Resolució 72/2019, de 31 de gener (Resolució suspesa pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya)
Administració: Consorci d'Aigües de Tarragona (CAT)
Retribucions dels directius i dels membres dels òrgans de govern.
Davant del fort caràcter privat de les corporacions de dret públic, en el cas del CAT destaca tot el contrari, és a dir: una presència majoritària d'allò que és públic, tant pel que fa a la seva composició (70 representants públics a l'Assemblea, per 28 privats, tenint en compte els dos representants de comunitats de regants que formen part de la representació de la Generalitat), com a la presència significativa de la Generalitat, a la designació de la persona que ostenta la Presidència per la Generalitat i la possibilitat de què aquesta institució hi designi una Intervenció delegada; aquesta presència pública també es manifesta en la transcendència pública de les seves funcions, que tenen una incidència determinant en el servei públic de l'aigua en els 63 ajuntaments que l'integren, inclosa la determinació de la tarifa aplicable a la població respectiva.
Ateses les consideracions anteriors, s'ha de concloure que el CAT és un ens públic (ateses les seves creació legal i governamental i composició majoritària) singular de caràcter especial, allunyat de l'essència típica de les corporacions de dret públic, en les que preval el seu component i finalitats essencialment privades, i caracteritzat, en contrast amb elles, per la rellevància pública de la seva composició, de les seves funcions i de la presència significativa de l'Administració de la Generalitat; tot i que, com a tal ens singular, no està inclòs específicament a la relació dels ens diferents de les corporacions de dret públic feta per l'article 3.1. b LTAIPBG, sens dubte ho és amb caràcter general per la referència que fa l'inici d'aquest apartat, quan inclou en l'àmbit d'aplicació d'aquesta Llei els "organismes i ens públics".
Tot i que està clar que l'article 11.1. b obliga les entitats incloses dins l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG a fer pública en el seu web la informació relativa a "les retribucions, indemnitzacions i dietes, les activitats i els béns dels membres del Govern, dels alts càrrecs de l'Administració pública i del personal directiu", la GAIP no té atribucions per adoptar mesures tendents a l'efectivitat d'aquesta obligació legal, ja que l'LTAIPBG limita les seves competències substancialment al dret d'accés a la informació pública; no per això pot deixar de fer constar que l'argumentació del CAT per considerar-se desvinculat d'aquesta obligació no és de rebut, ja que els deures de publicitat activa no deriven només de l'exercici de funcions públiques, sinó també de la percepció de fons públics, com ho posa de manifest l'article 3.4 LTAIPBG; si segons aquest precepte han de complir les obligacions de publicitat activa les entitats polítiques, sindicals i privades de qualsevol tipus quan almenys el 40 per cent dels seus ingressos provenen de recursos públics, amb més raó ho hauria de fer el CAT, atès que pràcticament la totalitat dels seus ingressos provenen del cànon de l'aigua, que és un recurs públic; per tant, el web de transparència del CAT hauria de publicar les retribucions, indemnitzacions, dietes, activitats i béns de la Presidenta, dels membres del Consell d'administració (que són els seus alts càrrecs) i del Director o Gerent (i, si s'escau, altre personal directiu).
Reclamació contra manca de lliurament.
Número d'expedient de la Reclamació: 516/2018
Consulta la interlocutòria sobre la petició de suspensió cautelar
D'acord amb aquests preceptes, la GAIP és competent per tramitar i resoldre aquesta Reclamació, ja que es planteja en relació amb una sol·licitud prèvia d'informació potencialment pública.
L'article 2. c LTAIPBG defineix el dret d'accés a la informació pública com "el dret subjectiu que es reconeix a les persones per a sol·licitar i obtenir la informació pública, en els termes i les condicions regulats per aquesta llei".
L'informe del CAT considera que aquest Ens és una corporació de dret públic, que únicament estaria subjecta a la legislació de transparència i accés a la informació pública en les seves activitats sotmeses al Dret administratiu (article 2.1. e LTAIPBGE).
Cal valorar, per tant, si està justificada jurídicament aquesta qualificació i són pertinents les conseqüències deduïdes pel CAT als efectes de la seva subjecció a l'LTAIPBG.
L'article 2 de la Llei 18/1981, d'1 de juliol, sobre actuacions en matèria d'aigües a Tarragona, estableix que la concessió per a usos urbans i industrials d'aigua del Delta de l'Ebre ha de ser sol·licitada pels ajuntaments i les indústries constituïts en un Ens amb personalitat jurídica pròpia, els Estatuts del qual han de ser aprovats pel Ministeri del ram, amb intervenció prèvia de la Generalitat.
Els Estatuts que constitueixen aquest Ens (i el denominen Consorci Concessionari d'Aigües per als Ajuntaments i Indústries de Tarragona) són publicats al DOGC núm. 593, de 27 de novembre de 1985.
El CAT està format per l'Administració de la Generalitat (a qui l'article 6.2 dels Estatuts assigna 9 vocals a l'Assemblea General, dos d'ells proposats per les comunitats de regants), 63 ajuntaments i 26 indústries.
Cadascun dels ajuntaments i indústries disposen d'un representant a l'Assemblea general.
El Consell d'administració està format per la Presidenta (o president), dos representants de la Generalitat, dos dels Ens locals, dos de les indústries i dos vocals de l'Assemblea proposats per les comunitats de regants.
La Presidència del Consorci és designada per la Generalitat entre els membres de l'Assemblea; el Consorci també té una Direcció tècnica o Gerència.
De les atribucions previstes als Estatuts i de la informació donada pel web de l'entitat, es pot deduir que són òrgans de govern del CAT el Consell d'Administració i la Presidència, mentre que la Direcció tècnica o Gerència es podria qualificar d'òrgan directiu.
Els Estatuts es refereixen al CAT com a Ens amb personalitat jurídica pròpia, constituït amb caràcter voluntari i sense ànim de lucre i que gaudeix de plena capacitat per al compliment de les seves finalitats.
Segons el seu article 22.1, "el Consorci, quan desenvolupi funcions públiques, pròpies o delegades per l'Administració competent, s'ajustarà a l'Ordenament jurídic administratiu.
En els altres casos actuarà conforme a l'Ordenament aplicable a la naturalesa concreta de l'acte del qual es tracti".
Els apartats 2 i 4 de l'article 22 preveuen determinats supòsits de revisió dels actes i acords del CAT per l'Administració de la Generalitat o per l'autoritat d'aigües de l'Ebre.
Així mateix, l'article 20 dels Estatuts preveu que la Generalitat pugui designar una Intervenció delegada que podria intervenir en determinades funcions de control de les despeses del Consorci.
Per la seva banda, l'article 81.1 TRLA estableix que els usuaris de l'aigua d'una mateixa concessió s'han de constituir en comunitat d'usuaris, els Estatuts de la qual han de ser redactats i aprovats pels propis usuaris i aprovats administrativament per l'Organisme de conca, que no pot denegar-ne l'aprovació, ni introduir-hi modificacions, sense dictamen previ del Consell d'Estat.
L'article 82 TRLA defineix les comunitats d'usuaris com a corporacions de dret públic, adscrites a l'Organisme de conca.
Tot i que està clar que les comunitats d'usuaris constituïdes a l'empara de l'article 81 TRLA tenen el caràcter de corporacions de dret públic, en aplicació del previst per l'article 82 de la mateixa norma, no ho està tant que aquests preceptes siguin aplicables automàticament al CAT, especialment als efectes de valorar la seva subjecció a l'LTAIPBG.
Per començar, el CAT es va constituir abans de la promulgació del TRLA, cosa que permet qüestionar que les determinacions d'aquesta disposició li siguin aplicables retroactivament.
Així mateix, les disposicions constitutives del CAT contenen diverses previsions que l'aparten de les comunitats d'usuaris de règim general regulades pels articles 81 i 82 del TRLA.
Efectivament, el CAT es va constituir per imperatiu de la Llei 18/1981, que el defineix com a "Ens amb personalitat jurídica pròpia" (sense ser definit específicament com a "comunitat d'usuaris", tot i que materialment li podria ser atribuïble aquesta condició), els Estatuts del qual han de ser aprovats pel Ministeri del ram, sense garantia expressa de respectar el text elaborat i aprovat pels seus membres.
L'Ordre de 4 de setembre de 1985, que disposa la publicació dels Estatuts del CAT al DOGC número 593, acredita que els Estatuts del CAT varen ser aprovats pel Ministeri d'Obres públiques i urbanisme i pel Consell Executiu de la Generalitat, a més a més de les entitats locals i empreses que el constitueixen, i defineix aquest organisme com un Ens de "naturalesa especial".
Observem, per tant, en relació amb l'aprovació dels Estatuts respectius, algunes diferències significatives entre el CAT i el règim establert per l'article 81 TRLA per a les comunitats d'usuaris d'una concessió d'aigües: mentre que a aquestes comunitats se'ls reconeix una capacitat important d'aprovació plena dels Estatuts, sotmesa únicament a control formal d'un òrgan administratiu, que només pot impedir-ne l'aprovació o modificar-ne els termes amb dictamen previ del Consell d'Estat, en el cas del CAT l'aprovació dels Estatuts ha estat a cura de dos òrgans de relleu polític, a més d'administratiu (un Ministeri i el Govern de la Generalitat), sense que consti limitació legal de la seva discrecionalitat en l'exercici d'aquesta competència.
Una altra singularitat significativa del CAT és la presència de la Generalitat en els seus òrgans de govern (nou representants a l'Assemblea i una quarta part dels membres del Consell d'Administració) i, sobretot, la seva competència per designar la seva Presidenta o President.
També té la possibilitat de designar-hi una Intervenció delegada.
Mentre que la resta d'entitats i organismes relacionats a l'article 3.1. b LTAIPBG estan sotmesos plenament a aquesta llei, les corporacions de dret públic només ho són "en allò que afecta l'exercici de llurs funcions públiques" perquè en aquestes entitats el component privat és especialment rellevant, tant pel que fa a la seva composició (els membres de les corporacions de dret públic, com ara col·legis professionals, cambres de pescadors o comunitats de regants, solen ser persones privades, en molts casos persones físiques), com a les seves funcions (on sovint la promoció i gestió dels interessos dels membres de la corporació té més rellevància que l'eventual exercici de funcions públiques).
Això explica que la subjecció de les corporacions de dret públic a la legislació de transparència i accés a la informació pública es limiti al seu exercici de funcions públiques, perquè si no mereixen aquest qualificatiu hom entén que el que exerceixen són funcions privades i la informació relativa a elles no es pot qualificar com a pública.
En coherència amb aquest fort component privat de les corporacions de dret públic, de les quals la institució més representativa són els col·legis professionals, l'article 45 de la Llei 7/2006, de 31 de maig, de l'exercici de professions titulades i dels col·legis professionals de Catalunya, garanteix la seva autonomia i el caràcter democràtic dels seus òrgans de govern i l'article 46 de la mateixa llei preveu l'aprovació autònoma dels seus estatuts, sotmesos només a un control de legalitat per part del Departament de Justícia de la Generalitat.
Davant d'aquest fort caràcter privat de les corporacions de dret públic, en el cas del CAT destaca tot el contrari, és a dir: una presència majoritària d'allò que és públic, tant pel que fa a la seva composició (70 representants públics a l'Assemblea, per 28 privats, tenint en compte els dos representants de comunitats de regants que formen part de la representació de la Generalitat), com a la presència significativa de la Generalitat, a la designació de la persona que ostenta la Presidència per la Generalitat i la possibilitat de què aquesta institució hi designi una Intervenció delegada.
Aquesta presència pública també es manifesta en la transcendència pública de les seves funcions, que tenen una incidència determinant en el servei públic de l'aigua en els 63 ajuntaments que l'integren, inclosa la determinació de la tarifa aplicable a la població respectiva.
En canvi, les comunitats de regants, que són l'exemple paradigmàtic de comunitat d'usuaris d'aigua a què es refereixen els articles 81 i 82 TRLA, presenten també el caràcter essencialment privat propi de les corporacions de dret públic, ja que els seus membres solen ser persones físiques o finques agrícoles i les seves funcions bàsiques les de gestionar els seus interessos (privats) com a beneficiaris de la respectiva concessió.
Segons l'Agència Catalana de l'Aigua (ACA), a les conques internes de Catalunya hi ha constituïdes més de tres-centes comunitats de regants, gairebé totes elles per participar de concessions de pous o de cabdals modestos d'aigua corrent.
Ateses les consideracions anteriors, s'ha de concloure que el CAT és un ens públic (així s'ha de definir en qualsevol cas, ateses les seves creació legal i governamental i composició majoritària) singular de caràcter especial, allunyat de l'essència típica de les corporacions de dret públic, en les que preval el seu component i finalitats essencialment privades, i caracteritzat, en contrast amb elles, per la rellevància pública de la seva composició, de les seves funcions i de la presència significativa de l'Administració de la Generalitat.
Tot i que, com a tal ens singular, no està inclòs específicament a la relació dels ens diferents de les corporacions de dret públic feta per l'article 3.1. b LTAIPBG, sens dubte ho és amb caràcter general per la referència que fa l'inici d'aquest apartat, quan inclou en l'àmbit d'aplicació d'aquesta Llei els "organismes i ens públics".
A més a més, per les consideracions que s'han fet, el CAT seria molt més proper a un consorci o a una associació d'entitats públiques que a una corporació de dret públic.
I des del punt de vista de la legislació de transparència resultaria del tot desproporcionat i incongruent aplicar directament totes les obligacions derivades d'aquesta norma a societats només parcialment públiques o vinculades a una entitat del sector públic (cal tenir en compte que la legislació de la Generalitat defineix com a societats vinculades aquelles que gestionen serveis públics i la Generalitat n'ostenta un cinc per cent del capital) o a consorcis que integren, a més d'administracions públiques, també entitats privades, i en canvi limitar la seva aplicació a només determinats aspectes del CAT (allò sotmès al dret administratiu), quan és un ens indiscutiblement públic i les seves funcions i la seva composició, es regeixin pel dret administratiu o pel dret privat, tenen una caràcter essencialment públic.
Aquestes consideracions encara es reforcen més si hom té en compte que allò que s'ha demanat a la sol·licitud d'informació de la que deriva la Reclamació és " informació sobre retribucions, dietes i registre d'interessos de les persones que conformen els òrgans de govern del Consorci ".
Es tracta d'informació molt rellevant per a l'escrutini social del comportament de les persones que gestionen interessos públics o interessos col·lectius, com és el cas del CAT, que té impacte en la disposició de recursos públics (com és el cas dels que procedeixen de la tarifa del servei públic de l'aigua) i en pot tenir en relació amb la neutralitat exigible a les persones que poden decidir la contractació d'obres i serveis públics, qüestions totes elles pertinents per prevenir la corrupció i del tot rellevants per a les finalitats de la transparència i el dret d'accés a la informació pública.
En atenció a les anteriors consideracions, és procedent concloure que el CAT és un Ens de naturalesa jurídica singular, amb una presència majoritària de components de naturalesa pública (tant pel que fa a la seva creació per disposició legal i intervenció governativa, com a les seves composició, organització i funcions), que per tant s'ha d'entendre inclòs dins la categoria d'organismes i ens públics esmentada a l'inici de l'article 3.1.b LTAIPBG, allunyat per tant de la condició corporació de dret públic i, en conseqüència, li és plenament aplicable la legislació de transparència i accés a la informació pública, i no només a les seves funcions sotmeses al dret administratiu.
Per tot això, la persona reclamant té dret a accedir a la informació sol·licitada indicada a l'antecedent 2.
La sol·licitud d'informació pública indicada a l'antecedent 2 demana al CAT en primer lloc "la publicació (...) al seu web" de la " informació sobre retribucions, dietes i registre d'interessos de les persones que conformen els òrgans de govern del Consorci".
Aquesta part de la sol·licitud no pot ser admesa a tràmit per aquesta Reclamació, perquè la GAIP no té competències executives en matèria de publicitat activa.
L'LTAIPBG regula dues institucions diferents que convergeixen en el dret a saber: el dret d'accés a la informació pública, per una banda (regulat al títol III de l'LTAIPBG), i la publicitat activa (regulada al Títol II de la mateixa Llei), per l'altra.
Tot i que està clar que l'article 11.1.b obliga les entitats incloses dins l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG a fer pública en el seu web la informació relativa a "les retribucions, indemnitzacions i dietes, les activitats i els béns dels membres del Govern, dels alts càrrecs de l'Administració pública i del personal directiu", la GAIP no té atribucions per adoptar mesures tendents a l'efectivitat d'aquesta obligació legal, ja que l'LTAIPBG limita les seves competències substancialment al dret d'accés a la informació pública.
Tanmateix, no per això pot deixar de fer constar que l'argumentació del CAT per considerar-se desvinculat d'aquesta obligació no és de rebut, ja que els deures de publicitat activa no deriven només de l'exercici de funcions públiques, sinó també de la percepció de fons públics, com ho posa de manifest l'article 3.4 LTAIPBG ( "Les obligacions de transparència establertes pel títol II també són aplicables als partits polítics, a les associacions i fundacions vinculades, a les organitzacions sindicals i empresarials i a les entitats privades en els supòsits següents: a) Si perceben subvencions o ajuts públics, sempre que aquesta quantitat sigui de més de 100.000 euros anuals. b) Si almenys el quaranta per cent dels seus ingressos anuals procedeix de subvencions o ajuts públics, sempre que aquesta quantitat sigui de més de 5.000 euros" ); si segons aquest precepte han de complir les obligacions de publicitat activa les entitats polítiques, sindicals i privades de qualsevol tipus quan almenys el 40 per cent dels seus ingressos provenen de recursos públics, amb més raó ho hauria de fer el CAT, atès que pràcticament la totalitat dels seus ingressos provenen del cànon de l'aigua (que si bé tècnicament no és una subvenció o ajut públic, sí que és un recurs públic al qual li és exigible el mateix grau de transparència que a les subvencions i ajuts).
Per tant, el web de transparència del CAT hauria de publicar les retribucions, indemnitzacions, dietes, activitats i béns de la Presidenta, dels membres del Consell d'administració (que són els seus alts càrrecs) i del Director o Gerent (i, si s'escau, altre personal directiu).
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 31 de gener de 2019, resol per unanimitat: