La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 3 de setembre de 2020, amb la presidència del Sr.
Esther Arroyo Amayuelas, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Alfredo Galán Galán, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
Agustí Cerrillo i Martínez, ha aprovat el Dictamen següent:
Per Decret d'alcaldia de 30 de novembre de 2019 es va adjudicar a la mercantil Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU, el contracte de subministrament, instal·lació i posada en funcionament de l'equipament necessari per al sistema de control i gestió de la disponibilitat de les zones d'aparcament del nucli antic del municipi.
El contracte administratiu es va formalitzar el 5 de desembre de 2019 per una durada total de quatre anys i un preu total de 50.630,70 euros, IVA inclòs.
En l'expedient tramès s'incorpora l'expedient d'adjudicació del contracte amb el plec de clàusules administratives particulars i el plec de prescripcions tècniques que el regeixen.
El 3 de gener de 2020 una tècnica de l'Àrea d'Economia i Hisenda va emetre un informe en què posava de manifest que la contractista havia incomplert el primer termini d'execució del contracte estipulat en la clàusula 1.6 del plec de clàusules administratives per al subministrament d'equips de detecció per inducció i relés, equips de comunicacions, panells, suport i altres materials, així com per a la realització de l'obra civil necessària per a la instal·lació que finalitzava el 27 de desembre de 2019, sense que hagués lliurat el subministrament referenciat.
El 3 de gener de 2020, la tècnica d'administració general de l'Àrea d'Economia i Hisenda va emetre un informe jurídic en què posava de manifest que l'incompliment parcial del termini d'execució del contracte constituïa causa de resolució contractual, d'acord amb les clàusules 2.14 i 2.15 del plec de clàusules administratives particulars, alhora que es pronunciava sobre el procediment a seguir per a resoldre el contracte.
Per Decret d'alcaldia de 3 de gener de 2020, es va incoar el procediment per a resoldre el contracte per l'incompliment del termini parcial de lliurament, previst en la clàusula 1.6 del plec de clàusules administratives particulars, d'acord amb la fonamentació de l'informe tècnic de l'Àrea d'Economia i Hisenda que s'incorporava.
Altrament, s'atorgava a la contractista el tràmit d'audiència per un termini de deu dies a l'efecte que pogués presentar les al·legacions i els documents que considerés escaients.
El Decret d'alcaldia de 3 de gener de 2020 d'incoació del procediment de resolució contractual es va notificar electrònicament a la contractista en data de 8 de gener de 2020.
El 13 de gener de 2020, la contractista va presentar un escrit d'al·legacions en què, en síntesi, justificava que no havia pogut complir el termini parcial sobre la base de la bona fe d'atendre la sol·licitud de l'Ajuntament de prioritzar la signatura del contracte i d'emetre la factura del projecte sense esgotar el termini de què disposava legalment per tal que l'Ajuntament no perdés la subvenció del Pla de barris, la qual cosa els va fer perdre marge d'actuació en termes de fabricació de materials i posada en marxa del projecte, tenint en compte, a més, la data en què es va produir l'adjudicació propera a les festes de Nadal i que, d'acord amb el suggeriment de l'Ajuntament, van utilitzar proveïdors locals, enlloc dels proveïdors habituals, amb l'esforç que això implicava en temps de gestió.
Altrament manifestava que donaria compliment al termini global del contracte i sol·licitava no ser exclosa del contracte.
El 16 de gener de 2020, l'alcalde va resoldre adoptar la mesura cautelar de suspensió del contracte fins que no es resolgués l'expedient incoat per a la resolució del contracte.
Aquesta resolució es va notificar electrònicament a la contractista el 17 de gener de 2020.
El 22 de gener la tècnica d'administració general de l'Àrea d'Economia i Hisenda, amb el vistiplau de la secretària de l'Ajuntament, va emetre un informe jurídic en els mateixos termes que l'informe emès el 3 de gener anterior.
Per Decret d'alcaldia de 30 de gener de 2020 es va acordar sol·licitar-ne el dictamen corresponent a la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini per a resoldre el procediment de resolució del contracte.
Figura a l'expedient tramès la proposta de resolució de data 4 de febrer de 2020 signada per la secretària municipal en el sentit de desestimar les al·legacions formulades per la contractista, acordar la resolució del contracte per l'incompliment del termini parcial de lliurament previst en la clàusula 1.6 del plec de clàusules administratives, d'acord amb l'establert a les clàusules 2.5, 2.14 i 2.15 del plec de clàusules administratives particulars, i, confiscar la garantia definitiva dipositada per la contractista per un import de 1855,05 euros.
El 7 de febrer de 2020, va entrar al Departament de la Presidència la petició de dictamen de l'Ajuntament de Torelló, juntament amb l'expedient del procediment instruït.
El 20 de febrer de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, de la Direcció General d'Administració Local, del Departament de la Presidència, va enviar a l'Ajuntament un requeriment de documentació necessària per a completar l'expedient que va ser atès per l'Ajuntament el 5 de març següent.
El 9 de març de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va efectuar un segon requeriment de documentació necessària, que va reiterar el 5 de juny següent una vegada aixecada la suspensió dels terminis per a la tramitació dels procediments administratius efectuada d'acord amb la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, per la qual es declara l'estat d'alarma per la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19.
Aquest requeriment es va atendre en dates 1 i 2 de juliol de 2020.
El 7 de juliol de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va emetre un informe favorable a la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 9 de juliol de 2020, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
En la sessió de 16 de juliol de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició referida i en va nomenar ponent.
Constitueix l'objecte del present Dictamen la resolució del contracte subscrit per l'Ajuntament de Torelló amb l'empresa Telefónica Soluciones de Informàtica y Comunicaciones de España, SAU, per al subministrament del control i la gestió de la disponibilitat de les zones d'aparcament del nucli antic del municipi.
L'Ajuntament proposa la resolució del contracte sobre la base que la contractista ha incomplert el primer termini d'execució del contracte establert en el plec de clàusules administratives particulars per a subministrar determinats materials i equips i efectuar l'obra necessària per a la instal·lació.
La contractista s'oposa a la resolució del contracte.
Les causes invocades per a resoldre el contracte per l'incompliment del contractista es concreten en la demora respecte del compliment del termini parcial del contracte i en l'incompliment de qualsevol obligació essencial o d'una obligació principal, de conformitat amb l'estipulat a les clàusules 2.14 i 2.15 en relació amb la clàusula 2.5 del plecs de clàusules administratives particulars.
Tot i que no se'n fa referència explícita a la proposta de resolució, aquesta Comissió ha entès que les causes invocades per l'Ajuntament es relacionen amb les contingudes en l'article 211.1, lletres d) i f), de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (d'ara en endavant LCSP).
La intervenció d'aquesta Comissió s'efectua a l'empara de l'article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d'aquest òrgan consultiu, que n'estableix la intervenció preceptiva quan es tracta de resolucions de contractes en els casos que preveu la normativa de contractació administrativa.
Aquesta normativa, a hores d'ara, es configura per l'article 191.3.a) de l'LCSP, que estableix la intervenció preceptiva de l'òrgan consultiu autonòmic per a l'exercici de la prerrogativa de resolució de contractes quan hi ha oposició del contractista, com és el cas que s'examina.
En el mateix sentit s'expressa l'article 109.1.d) del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre (RGLCAP), que continua vigent en tot allò que no contradigui la legislació contractual.
Com ha recordat reiteradament aquest òrgan consultiu (entre d'altres, dictàmens 293/2018, 3/2019, 115/2019 i 124/2019, entre d'altres), pel que fa a la normativa d'aplicació, s'ha de diferenciar entre la normativa d'aplicació a la regulació del procediment de resolució contractual i la que resulta aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, el compliment i l'extinció del contracte.
Pel que fa a la normativa aplicable als aspectes substantius, tenint en compte que el contracte es va adjudicar el 30 de novembre de 2019 i es va formalitzar el dia 5 de desembre següent, la normativa que resulta d'aplicació és la constituïda per l'LCSP i l'RGLCAP, vigent en tot allò que no la contradigui, com s'ha dit.
Atès que el procediment de resolució contractual es va iniciar mitjançant decret d'alcaldia de 3 de gener de 2020, cal aplicar, així mateix, l'LCSP i, subsidiàriament, d'acord amb la disposició final quarta d'aquesta norma, la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), i la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment administratiu de les administracions públiques de Catalunya.
En els procediments de resolució contractuals d'àmbit local, també cal tenir en compte la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases de règim local i el Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local.
La competència per a incoar el procediment de resolució del contracte
La normativa reguladora de la contractació del sector públic no determina expressament l'òrgan competent per a incoar el procediment de resolució.
No obstant això, segons ha afirmat aquesta Comissió (entre d'altres, dictàmens 119/2017, 159/2018 i 183/2018), davant la manca d'indicació legal expressa cal entendre que la competència correspon al mateix òrgan que la té atribuïda per a resoldre el contracte (article 212 de l'LCSP i article 109 de l'RGLCAP).
En particular, l'article 212.1 de l'LCSP disposa, pel que ara interessa destacar, que "la resolució del contracte l'ha d'acordar l'òrgan de contractació, d'ofici o a instància del contractista".
En el cas que s'examina, es constata que l'òrgan que ha incoat el procediment, en aquest cas l'alcalde –el qual ha actuat per avocació (article 10 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic)–, és el mateix que va adjudicar el contracte –també per avocació, atès que, segons es fa constar, per Resolució d'alcaldia de 21 de juny de 2019 s'havia delegat aquesta competència en la Junta de Govern Local, d'acord amb les previsions dels articles 53.1, lletra o), i 53.3 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya– i el competent per a resoldre'l.
Per tant, es conclou que el procediment ha estat incoat per l'òrgan competent.
El procediment de resolució del contracte
Pel que fa pròpiament al procediment de resolució contractual, l'article 212.1 de l'LCSP estableix que la resolució del contracte s'ha d'acordar "seguint el procediment que les normes de desplegament d'aquesta Llei estableixi".
En aquest sentit, la disposició final vuitena conté l'habilitació per a desplegar reglamentàriament el text legal, en establir que "el Govern, en l'àmbit de les seves competències, pot dictar totes les disposicions que siguin necessàries per desplegar i aplicar el que estableix aquesta Llei".
Actualment i davant l'absència de desplegament reglamentari, cal entendre que aquesta remissió legal s'efectua a l'encara vigent RGLCAP, en concret, a l'article 109, "Procediment per a la resolució dels contractes", com ha apreciat aquesta Comissió, entre d'altres, en el Dictamen 183/2018.
El precepte esmentat disposa que cal donar audiència al contractista per un termini de deu dies naturals, en els casos en què la proposta hagi estat d'ofici, i, també, i pel mateix termini, a l'avalador o assegurador, si es proposa confiscar la garantia, i obtenir l'informe dels serveis jurídics –tret dels supòsits previstos en els articles 41 i 96– i el dictamen del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, quan es formuli oposició del contractista.
En el cas sobre el qual es dictamina, s'ha estat respectuós amb el procediment establert.
Així, consta que per Resolució de l'alcaldia de 3 de gener de 2020 es va resoldre incoar el procediment de resolució contractual i atorgar un tràmit d'audiència de deu dies a l'empresa adjudicatària perquè hi formulés al·legacions i que la mercantil va presentar un escrit d'al·legacions.
Figura, així mateix, en l'expedient l'informe jurídic de la tècnica d'administració general de l'Àrea d'Economia i Hisenda, amb el vistiplau de la secretària de l'Ajuntament de 22 de gener de 2020 favorable a la resolució, i el Decret d'alcaldia de 30 de gener següent que valora les al·legacions presentades per la contractista en el sentit de desestimar-les i acorda sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini de resolució del procediment, el qual consta degudament notificat a la contractista.
Clou l'expedient la proposta de resolució signada per la secretària general el 4 de febrer de 2020, en el sentit de desestimar les al·legacions formulades, resoldre el contracte i confiscar la garantia definitiva dipositada per la contractista mitjançant entitat avaladora per un import de 1855,05 euros.
Arran dels requeriments efectuats per la sub-directora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local a l'ens local per tal que aportés documentació necessària per a completar l'expedient s'incorpora, entre d'altra documentació, un certificat de la secretària municipal, en què comunica que mitjançant notificació electrònica pel sistema e-Notum posada a disposició el dia 13 de març de 2020, de la qual s'aporta còpia, es va atorgar a l'entitat avaladora el tràmit d'audiència de l'acord d'incoació del procediment de resolució del contracte i que no hi va accedir en el termini de deu dies, entenent-se com a notificada, d'acord amb l'article 43.2 de l'LPAC i constant en l'evidència de la notificació com a rebutjada en data de 12 de juny de 2020.
Pel que fa a la conformació de l'expedient, juntament amb la documentació relativa al procediment de resolució del contracte, s'adjunten els documents relatius a l'expedient de contractació, amb l'acreditació de les notificacions electròniques efectuades.
Aquesta documentació es troba numerada i precedida dels índexs respectius.
Es palesa, doncs, que l'expedient conté la documentació suficient i que es dona compliment a les previsions contingudes en els articles 46 i 56.2 de la Llei 26/2010.
En relació amb el termini màxim per a resoldre el procediment i notificar-ne la resolució, cal posar de manifest que l'article 212.8 de l'LCSP estableix que "els expedients de resolució contractual s'han d'instruir i resoldre en el termini màxim de vuit mesos".
Aquest termini de resolució pot suspendre's, tal com preveu l'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, esmentada, que estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu –com és el cas de la resolució contractual–, i és determinant per a la resolució del procediment, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l; suspensió que no pot excedir en cap cas dels tres mesos (article 22.1, lletra d), de l'LPAC).
En el cas sobre el qual es dictamina, i com s'ha dit, l'expedient es va incoar el 3 de gener de 2020 i, per Resolució d'alcaldia del 30 de gener de 2020, es va resoldre sol·licitar el dictamen a aquest òrgan consultiu i suspendre el termini de resolució des de la data de la sol·licitud de dictamen fins a l'emissió.
Consta incorporat a l'expedient el justificant de la notificació electrònica a la contractista d'aquest darrer escrit que suspèn el termini del resolució del procediment.
A banda de la suspensió efectuada per resolució d'alcaldia en la data assenyalada, de conformitat amb l'article 11 de la Llei 5/2005, és d'aplicació a aquest procediment la disposició addicional tercera, sobre suspensió de terminis administratius, del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, publicat al Butlletí Oficial de l'Estat de 14 de març de 2020, la qual preveu que se suspenen termes i s'interrompen els terminis per a la tramitació dels procediments de les entitats del sector públic, i que ha estat derogada, amb efectes d'1 de juny de 2020, per l'apartat segon de la disposició derogatòria única del Reial decret 537/2020, de 22 de maig, pel qual es prorroga l'estat d'alarma declarat pel Reial decret 463/2020, de 14 març, publicat al Butlletí Oficial de l'Estat de 23 de maig de 2020.
En vista d'aquestes circumstàncies, pot afirmar-se que el procediment, en el moment d'emissió d'aquest dictamen, no ha caducat.
Naturalesa jurídica del contracte i objecte de la prestació contractual
Segons la clàusula primera del plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (PPT), el contracte, que segons s'indica, és promogut pel Pla de barris, es qualifica com a contracte de subministrament i té per objecte subministrar, instal·lar i posar en funcionament l'equipament necessari pel sistema de "control i gestió de la disponibilitat de les zones d'aparcament del nucli antic" i el seu manteniment durant el període de durada del contracte en els termes en què posteriorment es veurà.
La clàusula segona del PPT sobre la justificació, objectius i abast del contracte indica que el nucli de Torelló disposa de diferents zones d'aparcament gratuïtes de les quals es voldria conèixer la seva ocupació i poder informar a la població, mitjançant panells distribuïts pel nucli urbà, de les places lliures a cadascun d'ells.
Aquest sistema facilitaria el moviment de vehicles al nucli urbà i evitaria congestions innecessàries, donat que els usuaris podrien conèixer, abans d'accedir a les zones d'aparcament, l'aparcament que disposa de places lliures i alhora l'Ajuntament disposaria d'informació útil per a l'anàlisi i presa de decisions, tant de l'ocupació en temps real com de l'històric de la utilització de les zones d'aparcament.
Els objectius principals del contracte es concreten en els següents: controlar el flux de vehicles entrants i sortints a les tres zones d'aparcaments municipals; disposar de punts d'informació al ciutadà mitjançant dos panells ubicats al nucli urbà; disposar d'un sistema automatitzat i escalable que mitjançant una plataforma d'administració centralitzada permeti conèixer l'ocupació de les zones d'aparcament, així com gestionar la informació a mostrar en els diferents panells i subministrament, col·locació, configuració i posada en marxa del maquinari i programari necessaris segons els requeriments tècnics del plec.
La clàusula 1.6 del PCAP estableix que la durada total del contracte serà de 4 anys a comptar des de l'endemà de la signatura del contracte, ja que el contracte inclou el subministrament de la maquinària, instal·lacions i posada en funcionament, així com el manteniment de la maquinària durant el termini de durada del contracte.
Malgrat aquest termini de durada total, la mateixa clàusula incorpora terminis d'execució parcial.
En el primer termini de tres setmanes es preveu l'entrega de maquinària que representa, segons s'indica, el 75 % del contracte de subministrament i es concreta en: equips de detecció i inducció i relés, equips de comunicacions, panells, suports i altres materials, així com l'obra civil.
Pel que fa a aquest darrer concepte d'obra civil, d'acord amb la clàusula 5.1.4 del PPT es tracta de l'obra necessària per a la instal·lació dels elements i equips i alimentació elèctrica (tall de ferm, estesa del cable trenat, segellat i connexió).
En el segon termini de set setmanes s'hi inclou l'entrega de programari i llicències i la instal·lació, configuració i posada en funcionament, que abasta el 25 % del contracte.
El darrer termini d'execució del contracte s'estén als quatre anys i comprèn, d'una banda, el manteniment preventiu que té com a objectiu detectar amb antelació possibles fallades dels sistemes instal·lats i evitar situacions futures que puguin dificultar l'operativa de sistemes, així com minimitzar el risc d'incidències, i, de l'altra, el manteniment correctiu una vegada es detecti qualsevol avaria o incidència de l'equipament subministrat (clàusules 4.3.2 i 4.3.3 del PPT).
El termini de durada del contracte es regula, en els mateixos termes, en la clàusula 3 del PCAP sobre dades específiques del contracte, lletra d).
L'Ajuntament considera que la resolució del contracte per l'incompliment del contractista es concreta en la demora respecte del compliment del termini parcial del contracte i en l'incompliment de qualsevol obligació essencial o d'una obligació principal, de conformitat amb l'estipulat a les clàusules 2.14 i 2.15 en relació amb la clàusula 2.5 del plecs de clàusules administratives particulars.
Com ja s'ha avançat, aquesta Comissió ha entès que les causes invocades per l'Ajuntament es corresponen amb la causes de resolució previstes en l'article 211.1, lletres d) i f), de l'LCSP.
En l'informe emès en data 3 de gener de 2020, la tècnica de projecte i dinamització de l'Ajuntament de Torelló de l'Àrea d'Economia i Hisenda informava que el primer termini d'execució del contracte de tres setmanes previst a la clàusula 1.6 del PCAP per al subministrament d'equips de detecció per inducció i relés, equips de comunicacions, panells, suport i altres materials, així com per a la realització de l'obra civil, conceptes que suposaven el 75 % del subministrament del contracte havia finalitzat el 27 de desembre de 2019, sense que s'hagués lliurat a la data el subministrament, i concloïa que s'havia incomplert el primer termini de lliurament, que suposava el 75 % del contracte.
En el darrer antecedent d'aquest informe es fa constar que atès que el 50 % de l'import del contracte es preveia imputar-lo a la subvenció de Pla de barris, "Projecte d'Intervenció Integral al Nucli Antic de Torelló" i que es disposava d'un termini màxim per a justificar la factura fins al 31 de desembre de 2019, no seria possible disposar de la subvenció de la Generalitat de Catalunya.
La resolució del contracte sobre la base de l'incompliment del contractista d'aquest primer termini parcial d'execució del contracte previst en la clàusula 1.6 del PCAP es fonamenta en les clàusules següents del plec de clàusules administratives particulars:
Clàusula 2.5: determina les obligacions del contractista que revesteixen caràcter d'essencial als efectes del que estableix l'article 211. f) de l'LCSP, entre les quals preveu que l'adjudicatari "ha de complir els requisits i condicions establertes en el plec de prescripcions tècniques particulars, previstes a l'apartat anterior".
Clàusula 2.15: Regula com a causes de resolució del contracte "l'incompliment de qualsevol obligació essencial o d'una obligació principal que es defineixi al plec del contracte" i "el fet d'incórrer el contractista en qualsevol de les causes d'incompliment dels plecs, així com incompliments dels plecs durant l'execució del contracte, quan a criteri de l'Ajuntament puguin derivar-se perjudicis per a l'interès públic".
Pel que fa a aquesta darrera causa l'informe tècnic de 3 de gener de 2020 i la proposta de resolució posen de manifest que "l'incompliment del termini parcial de lliurament del contracte ha causat perjudici a l'interès públic consistent en la impossibilitat de la deguda justificació del termini parcial de recepció (termini 1) de la subvenció de Pla de Barris, Projecte d'Intervenció Integral al nucli antic de Torelló".
Clàusula 2.14: Estableix que el contractista està obligat a complir el contracte dins del termini total fixat per a la realització, com també els terminis parcials assenyalats per a l'execució successiva.
També preveu que quan el contractista, per causes que li siguin imputables, hagués incorregut en demora respecte al compliment del termini total o parcial, l'Administració podrà optar indistintament per la resolució del contracte o per la imposició de penalitats diàries en la proporció de 0,60 euros per cada mil euros de preu del contracte, IVA exclòs, i que, en la tramitació de l'expedient, es donarà audiència al contractista perquè pugui formular al·legacions en el termini de cinc dies hàbils i l'òrgan de contractació resoldrà, amb l'emissió prèvia dels informes pertinents.
Altrament, l'Ajuntament considera que l'incompliment és culpable i sobre la base de l'article 213.2 de l'LCSP proposa confiscar la garantia definitiva que la contractista va dipositar per un import de 1.855,05 euros.
Les al·legacions formulades per l'adjudicatària i la valoració efectuada per l'Ajuntament
a) Al·legacions de la contractista
El 10 de gener de 2020, el representant de la mercantil va lliurar un escrit d'al·legacions, en el qual posa de manifest que, si bé a priori la mercantil no pretén formular al·legacions per a oposar-se jurídicament a la proposta de resolució, ja que reconeix els plecs de clàusules com a base del contracte, considera que s'haurien d'atendre els seus arguments per criteris tan tècnics com de gestió que concreta en els següents:
a) La bona fe en la seva actuació per atendre amb rapidesa la sol·licitud de l'Ajuntament per a prioritzar la signatura del contracte i l'emissió de la factura del projecte, amb l'objectiu de no perdre la subvenció del Pla de barris, li ha suposat un clar desavantatge.
En aquest punt manifesta que l'Àrea de Contractació de l'Ajuntament va sol·licitar la signatura del contracte i que la factura (corresponent al primer lliurament) s'emetés en data màxima de 16 de desembre de 2019, i l'Ajuntament disposava d'un termini màxim per a justificar la factura a 31 de desembre, cosa que l'ha afectada en negatiu, ja que li ha fet perdre marge d'actuació en termes de fabricació de materials i posada en marxa del projecte.
Palesa que, d'acord amb l'article 153 de l'LPAC, sobre la formalització del contracte, disposava d'un termini de fins a quinze dies hàbils (des de l'adjudicació) per a la signatura del contracte, i, per tant, per a poder activar el projecte i complir amb els terminis establerts, i que, d'haver esgotat aquest termini legal, la data del termini parcial seria una altra.
b) La prestació del servei porta aparellada la fabricació de determinats elements amb els corresponents terminis de lliurament que es van haver de modificar per les circumstàncies anteriorment exposades i per les dates en què es va produir l'adjudicació (prop de les festes de Nadal).
Altrament, s'assenyala que en el plec no s'especifica si el termini es compta per dies naturals, ni si es compten festius, ni la disponibilitat del personal de l'Ajuntament per atendre els tècnics en les dates de Nadal.
També s'al·lega que de bona fe es va atendre el suggeriment de l'Ajuntament d'utilitzar proveïdors locals amb l'objectiu de contribuir amb el nucli empresarial del municipi, i que es van desestimar els proveïdors habituals, el que ha suposat un esforç en termes de temps de gestió.
c) Entén que hi ha uns terminis de lliurament i implantació fixats en els plecs i no ha pogut complir amb el termini parcial pels motius exposats, però que, si s'acompleix amb el termini global del projecte, estaria complint amb les exigències globals establertes en els plecs.
En aquest sentit, aporta un calendari "planning de treball" i indica que el projecte estarà finalitzat dins del termini global establert.
En aquesta previsió de calendari que aporta, es preveu com a data final de la implementació i posada en funcionament el 17 de gener de 2020, en un total de cinc setmanes.
La mercantil sol·licita que es tinguin en compte les circumstàncies anteriors i que no sigui exclosa del contracte, de manera que s'oposa a la resolució contractual.
L'Ajuntament valora les al·legacions formulades en el sentit de desestimar-les, ja que considera que l'incompliment del termini parcial és únicament imputable a la contractista i en aquest sentit s'assenyala que:
– En relació amb el còmput dels terminis d'execució del contracte indica que en el supòsit que els PCAP s'haguessin previst per dies, en matèria contractual es computen per dies naturals a menys que es prevegi el contrari.
Indica que la clàusula 1.6 del plec de clàusules i en la clàusula 3 (dades específiques del contracte de subministrament), apartat D, en què es regulen els dos terminis d'execució del contracte fins a la posada en funcionament, es preveu l'execució dels terminis del contracte per setmanes.
Es reprodueix el quadre de terminis d'execució del contracte que fixa el primer termini de lliurament en tres setmanes.
– Pel que fa a l'al·legació de la contractista que en els plecs no s'especifica la disponibilitat del personal de l'Ajuntament per atendre els tècnics de l'empresa els dies de Nadal es desestima perquè, segons afirma, l'Ajuntament ha estat obert i a disposició de la contractista per a les qüestions que li convinguessin.
Amb caràcter previ, cal assenyalar que la prerrogativa que té l'Administració de resoldre els contractes administratius d'acord amb l'article 211 de l'LCSP és un poder exorbitant que queda justificat quan així ho requereixi l'interès públic inherent a tot contracte de l'Administració, per la qual cosa és necessari apreciar d'una manera estricta les causes que habiliten la resolució contractual en el context dels fets acreditats en l'expedient.
Així ho ha reiterat aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 314/2015, 231/2016, 38/2017, 293/2017, 292/2018 i 115/2019.
En el cas que s'examina, l'ens local fonamenta la resolució del contracte per la demora respecte del compliment del termini parcial del contracte i en l'incompliment de qualsevol obligació essencial o d'una obligació principal, de conformitat amb l'estipulat a les clàusules 2.14 i 2.15 en relació amb la clàusula 2.5 del plecs de clàusules administratives particulars.
Aquestes clàusules es corresponen a dues de les causes establertes en l'article 211.1 de l'LCSP, en concret, en la prevista en l'apartat d), relatiu a la demora en el compliment dels terminis per part del contractista, i la prevista en l'apartat f), que fa referència a l'incompliment de l'obligació principal del contracte i a l'incompliment de les restants obligacions essencials, sempre que aquestes últimes haguessin estat classificades com a tals en els plecs.
Atès que, de conformitat amb l'article 1 del PCAP, el contracte es regeix pels plecs, així com per la normativa en matèria de contractació pública, a continuació, i a fi i efecte de determinar si s'han produït els incompliments denunciats, correspon examinar les previsions contingudes en els plecs i també en el contracte subscrit entre les parts:
Pel que fa al PCAP, escau destacar les previsions següents:
La clàusula 2.3 relativa a les obligacions del contractista, disposa en la lletra n) que l'adjudicatari s'obliga a realitzar el subministrament i instal·lació amb estricta subjecció a les prescripcions previstes al plec de clàusules administratives generals i particulars que regeixen el contracte.
La clàusula 2.5, sobre obligacions del contractista de caràcter essencial, estableix les obligacions que revesteixen caràcter essencial als efectes de l'article 211.f) de l'LCSP, entre les quals inclou, pel que aquí interessa, que "l'adjudicatari ha de complir els requisits i condicions establertes en el plec de prescripcions tècniques particulars, previstes a l'apartat anterior".
La clàusula 2.14, intitulada "Demora en l'execució del contracte, penalitats", estableix que el contractista està obligat a complir el contracte dins del termini total fixat per a la seva realització, com també els terminis parcials assenyalats per a l'execució successiva.
D'altra banda, aquesta clàusula disposa que quan el contractista per causes a ell imputables hagués incorregut en demora respecte del compliment del termini total o parcial, l'Administració podrà optar indistintament per la resolució del contracte o per la imposició de penalitats diàries.
La clàusula 2.15, sobre causes de resolució del contracte, disposa que són causes de resolució del contracte a més de les previstes als articles 211 i 306 i concordants de l'LCSP, entre d'altres, i pel que aquí interessa, "l'incompliment de qualsevol obligació essencial o d'una obligació principal que es defineixi al plec del contracte" i "el fet d'incórrer el contractista en qualsevol de les causes d'incompliment dels plecs durant l'execució del contracte, quan, a criteri de l'Ajuntament, puguin derivar-se perjudicis per a l'interès públic".
La clàusula primera del contracte administratiu subscrit estableix que la contractista es compromet a realitzar el contracte amb estricta subjecció al plec de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques i de la resta de documents de caràcter contractual els quals accepta plenament.
Finalment, i tot i que no se'n fa esment al PCAP ni al contracte, cal tenir en compte també l'article 300.1 de l'LCSP, inclòs al capítol IV, secció segona ("execució del contracte de subministrament"), que estableix que "el contractista està obligat a lliurar els béns objecte de subministrament en el temps i lloc fixats en el contracte i de conformitat amb les prescripcions tècniques i clàusules administratives".
L'examen de la causa de resolució continguda en l'article 211.1.d) de l'LCSP
L'apartat d) de l'article 211.1 estableix com a causa de resolució contractual "la demora en el compliment dels terminis per part del contractista.
En tot cas, el retard injustificat sobre el pla de treballs que estableixen el plec o el contracte, en qualsevol activitat, per un termini superior a un terç del termini de durada inicial del contracte, incloses les pròrrogues possibles".
Aquesta Comissió ha tingut l'oportunitat de pronunciar-se sobre aquesta causa de resolució en dictàmens precedents, en els quals ha posat de manifest –com ara en el Dictamen 102/2019, que es feia ressò d'altres d'anteriors (Dictamen 283/2017)– que "la jurisprudència, els òrgans consultius i la doctrina científica coincideixen a destacar la importància del temps en el compliment dels contractes públics.
Aquesta rellevància es tradueix, en la normativa de contractes, en l'exigència al contractista del respecte als terminis fixats per al compliment".
L'article 193.1 de l'LCSP vigent disposa que "El contractista està obligat a complir el contracte dins del termini total fixat per a la seva realització, així com dels terminis parcials assenyalats per a la seva execució successiva".
La resolució del contracte per aquesta causa no exigeix un requeriment previ de l'Administració que constitueixi en mora el contractista (article 193.2 de l'LCSP: "La constitució en mora del contractista no requereix intimació prèvia per part de l'Administració").
Tanmateix, sí que és necessari que l'incompliment sigui per alguna causa imputable al contractista, com ara resulta de l'article 193.3 de l'LCSP: "Quan el contractista, per causes que li són imputables, hagi incorregut en demora respecte al compliment del termini total, l'Administració pot optar, ateses les circumstàncies del cas, per la resolució del contracte o per la imposició de les penalitats diàries en la proporció de 0,60 euros per cada 1.000 euros del preu del contracte, IVA exclòs."
També en el Dictamen 293/2018 d'aquesta Comissió s'assenyalava "que l'incompliment del termini pactat [...] és una causa de resolució contractual que va lligada, d'una banda, a la relació existent entre el compliment del contracte en el temps previst i la satisfacció dels interessos públics, i, d'una altra, a l'obligació que té el contractista de complir el contracte dins el termini total fixat per a realitzar-lo, així com els terminis parcials assenyalats per a la seva execució successiva (art. 212.2 del TRLCSP, actual art. 193.1 de l'LCSP)".
Tot i això, en el mateix Dictamen es posa èmfasi en el fet que qualsevol incompliment dels terminis en l'execució d'un contracte no constitueix, "d'una manera automàtica, un motiu per a la resolució.
I és que el punt de partida en aquest àmbit és que la forma normal d'extinció o acabament del contracte és el seu total compliment, i que la resolució anticipada, condicionada a la concurrència de les causes taxades a la llei i al contracte, és un privilegi o prerrogativa de l'Administració (art. 210 del TRLCSP i art. 190 de l'LCSP) que permet que la mateixa Administració, sense necessitat d'acudir al jutge, pugui acordar la resolució unilateral, a més de determinar quines són les conseqüències de la finalització del vincle contractual", i que per tal de procedir a la resolució contractual per la causa prevista, a hores d'ara, en l'article 211.d) de l'LCSP, és necessari que en la demora dels terminis contractuals per part del contractista concorrin les circumstàncies següents: «En primer terme, és necessari que la demora sigui significativa, ja que qualsevol incompliment del contracte no justifica la resolució contractual, atès que una demora menor el que permet a l'Administració és la imposició de penalitats (art. 212.4 del TRLCSP, actual art. 193.3 de l'LCSP). [...]
En segon lloc, si bé no s'exigeix un requeriment o intimació previs de l'Administració perquè el contractista incorri en mora (art. 212.3 del TRLCSP, actual art. 193.2 de l'LCSP), per a procedir a la resolució contractual l'article 212.4 del TRLCSP (actual art. 193.3 de l'LCSP) exigeix que la demora sigui imputable al contractista.
En aquest marc, és evident que l'Administració ha de donar oportunitat al contractista perquè addueixi el que convingui en relació amb els motius que han donat lloc a l'incompliment dels terminis pactats, ja que si el retard no és imputable al contractista i aquest s'ofereix a complir els seus compromisos, l'Administració ja no té la prerrogativa de resoldre el contracte (Dictamen 38/2017), ja que, per a aquest cas, la legislació de contractes preveu l'atorgament d'una pròrroga que serà, com a mínim, igual al temps perdut (art. 213.2 del TRLCSP, actual art. 195.2 de l'LCSP).
En aquest sentit, la finalitat del procediment de resolució contractual és, precisament, que quedi provada la imputabilitat del retard al contractista, tot això en el marc de la necessària seguretat jurídica predicable de tota l'activitat administrativa, amb caràcter general, i en l'àmbit de la contractació, en particular.
En el cas que s'analitza, després de la notificació per correu electrònic de l'adjudicació i la notificació electrònica posada a disposició el 3 de desembre de 2019, el contracte es va signar el 5 de desembre de 2019 i el primer termini d'execució, consistent en l'entrega de determinats equipaments i materials i la realització de l'obra civil necessària per a la instal·lació, s'havia d'efectuar en el termini de tres setmanes; termini que es va iniciar el divendres 6 de desembre de 2019, això és, l'endemà de la formalització del contracte, i que finalitzava el divendres 27 de desembre següent.
Segons es deriva de l'expedient, el contractista no va complir amb el primer termini d'execució del contracte.
En l'escrit d'al·legacions, el contractista admet que aquest primer termini finalitzava el 27 de desembre de 2019 i que s'ha incomplert el primer termini d'execució de tres setmanes estipulat a la clàusula 1.6 del PCAP, ja que, segons indica, reconeix els plecs com a base del contracte, si bé dona diverses raons per les quals no ha pogut dur a terme la prestació en el termini assenyalat i proposa un calendari d'execució per a la realització de la primera fase d'execució del contracte (entrega de determinats equipaments i materials i realització de l'obra civil) diferent al previst al plec de clàusules administratives particulars adduint que, malgrat l'incompliment d'aquest primer termini, el contracte estarà totalment executat en el termini global previst als plecs (de set setmanes).
En aquest calendari preveu un termini per al compliment, que amb el còmput que efectua estipula en cinc setmanes inclosa la posada en funcionament que fixa en el dia 17 de gener de 2020.
L'incompliment del primer termini d'execució del contracte, tanmateix, comporta per a l'Ajuntament la impossibilitat d'acollir-se a la subvenció del Pla de barris, amb càrrec a la qual s'havia de finançar el 50 % del preu del contracte, qüestió que la contractista coneixia perfectament, com es desprèn del mateix escrit d'al·legacions.
En efecte, són diversos els documents de l'expedient del contracte que posen de manifest que hi havia una data límit per a justificar l'execució del contracte per a no perdre la subvenció.
Així, en el primer informe d'intervenció de data 9 d'octubre de 2019, emès amb motiu de l'inici de l'expedient de contractació, es posa de manifest que "L'actuació està finançada en un 50 % per una subvenció del Pla de barris de la Generalitat de Catalunya.
Aquesta subvenció per tal que pugui fer-se efectiva requereix que a 31 de desembre de 2019 estiguin aprovades totes les factures derivades del projecte".
Altrament l'informe assenyalava que, tenint en compte els festius del mes de desembre, les factures haurien de tenir entrada al Registre de l'Ajuntament com a màxim el 16 de desembre de 2019, per tal que poguessin ser aprovades dins de termini.
La interventora, a la vista dels terminis d'execució del contracte, sol·licitava als responsables del contracte que informessin sobre el cronograma previst, amb indicació de les diferents fases del procediment de licitació i execució i sobre si l'actuació podria executar-se en la totalitat i si les factures es podrien rebre en la data esmentada.
En resposta a aquesta sol·licitud els tècnics municipals, en data del 14 d'octubre següent, van informar que el contracte de subministrament estava dividit en dos terminis d'execució, essent el primer termini de tres setmanes a comptar des de la signatura del contracte, que es preveia per al 27 de novembre, i que, atès que l'endemà s'iniciaria l'execució del primer termini, es calculava que la presentació de la factura corresponent a aquest primer termini seria per al 16 de desembre de 2019.
En un segon informe d'intervenció de data 15 d'octubre de 2019 es posava de manifest que el Programa del Pla de barris finalitzava el 31 de de desembre de 2019, sense possibilitat de pròrroga, i que la justificació de l'import subvencionat s'havia de fer com a màxim en aquesta data.
També en el Decret d'alcaldia de 16 d'octubre de 2019 pel qual, entre d'altres, es declara la urgència en la tramitació, es palesa que "és necessari aprovar l'expedient de contractació i plecs, classificar les ofertes i adjudicar el contracte de subministrament, atès que aquesta actuació està inclosa en el Pla de barris i cal que l'obra estigui executada i aprovada la factura abans del 31 de desembre de 2019".
En aquest cas, per tant, s'objectiva que s'ha produït un incompliment del primer termini, que va més enllà d'una mera demora o retard, ja que determina que l'Ajuntament no pugui accedir a la subvenció del Pla de barris, fet que comporta un perjudici per a l'interès públic.
Sobre això, cal recordar que l'article 193 de l'LCSP en l'apartat 5 disposa que, quan el contractista hagi incomplert els terminis parcials, l'Administració pot optar, ateses les circumstàncies del cas, per la resolució del contracte o per la imposició de les penalitats diàries quan s'hagi previst en el plec de clàusules administratives particulars.
Precisament, la clàusula 2.14 del PCAP preveu que, quan el contractista per causes imputables a ell hagués incorregut en demora respecte del compliment del termini total o parcial, l'Administració pot optar per la resolució del contracte.
A més, s'ha de tenir present que la clàusula 2.15 del PCAP, que regula les causes de resolució del contracte, preveu que, a més de les causes de resolució previstes en l'article 211, és causa de resolució el fet d'incórrer el contractista en qualsevol de les causes d'incompliment dels plecs durant l'execució del contracte, quan, a criteri de l'Ajuntament puguin derivar-se perjudicis per a l'interès públic.
L'adjudicatària es limita a assenyalar que la celeritat en la signatura del contracte sense esgotar el termini de fins a quinze dies hàbils (des de la notificació de l'adjudicació) per a la signatura del contracte, ha jugat en contra seva, ja que ha perdut temps per a poder activar el projecte i complir amb els terminis establerts, i que d'haver esgotat aquest termini legal, la data del termini parcial seria una altra.
Tanmateix, com s'ha dit, la contractista era perfectament coneixedora de la necessitat d'executar la prestació abans del 31 de desembre de 2019.
D'altra banda, no tenen fonament les al·legacions de la contractista que en el plec no s'especifica si el termini es compta per dies naturals, ni si es compten festius, ni tampoc s'especifica la disponibilitat del personal de l'Ajuntament per a atendre els tècnics en les dates de Nadal.
No sembla que la mercantil, habituada a treballar en l'àmbit de la contractació pública, pugui al·legar desconeixement sobre el còmput de terminis que es regulen a la disposició addicional dotzena de l'LCSP.
A més, a l'expedient no hi ha cap constància documental que l'adjudicatària, durant l'execució, manifestés, almenys formalment, dubtes interpretatius sobre aquesta qüestió.
Altrament, la mercantil tampoc no acredita que requerís l'assistència de tècnics municipals en les dates de Nadal, ni hi ha cap constància ni prova a l'expedient que la contractista patís problemes tècnics per una manca de disponibilitat dels tècnics municipals.
Finalment, tampoc no es pot acceptar l'al·legació que el fet d'atendre el suggeriment de l'Ajuntament d'utilitzar proveïdors locals amb l'objectiu de contribuir amb el nucli empresarial del municipi ha suposat un esforç en termes de temps de gestió, ja que es tracta d'una decisió no imposada que en qualsevol cas ha de córrer a risc i ventura de la contractista.
A parer d'aquest òrgan consultiu, l'incompliment del primer termini d'execució del contracte s'erigeix com a causa de resolució contractual d'acord amb el previst en l'article 211.1.d) de l'LCSP, imputable a l'adjudicatària, la qual, d'altra banda, no ha adduït ni provat raons de pes que en justifiquin l'incompliment.
L'examen de la causa de resolució continguda en l'article 211.1.f) de l'LCSP
L'article 211 de l'LCSP, en la lletra f), estableix que es causa de resolució "l'incompliment de l'obligació principal del contracte".
I el mateix article afegeix que són causes de resolució del contracte l'incompliment de les obligacions essencials restants sempre que aquestes últimes s'hagin qualificat com a tal en els plecs o en el document descriptiu corresponent, quan concorrin dos requisits que el mateix precepte especifica.
Aquesta Comissió s'ha pronunciat en dictàmens anteriors en el sentit que, "Amb l'LCSP de 2017, s'han incrementat encara més els requeriments aplicables a aquesta causa de resolució contractual, ja que, a més d'exigir que les obligacions essencials estiguin qualificades com a tals en els plecs o en el corresponent document descriptiu, es també necessari que hi concorrin dos requisits addicionals: 1) Que aquestes clàusules respectin els límits que preveu la mateixa llei pel que fa a la llibertat de pactes (art. 34.1 LCSP); i 2) Que figurin enumerades d'una manera precisa, clara i inequívoca en els plecs o en el document descriptiu, i no són admissibles clàusules de tipus general" (dictàmens 183/2018, 93/2019, 115/2019 i 398/2019).
En primer lloc, en relació amb l'incompliment de l'obligació principal del contracte, en el cas que s'analitza es planteja si la manca de subministrament dels equips de detecció per inducció i relés, equips de comunicacions, panells, suport i altres materials, així com la no-realització de l'obra civil per a la seva instal·lació es pot considerar com a tal.
Els PCAP no concreten quines són les obligacions principals del contracte.
Tanmateix, cal tenir present que l'objecte del contracte és "la contractació per subministrar, instal·lar i posar en funcionament l'equipament necessari pel sistema de Control i gestió de la disponibilitat de les zones d'aparcament del Nucli Antic".
A més, la clàusula 2.3 PCAP, relativa a les obligacions del contractista, disposa en la lletra n) que l'adjudicatari s'obliga a realitzar el subministrament i instal·lació amb estricta subjecció a les prescripcions previstes al plec de clàusules administratives generals i particulars que regeixen el contracte.
D'aquesta manera, es pot considerar que l'esmentada obligació prevista en la lletra n) de la clàusula 2.3 PCAP té aquest caràcter per incidir d'una manera immediata i necessària en la consecució de l'objecte del contracte.
Alhora, no es pot desconèixer que el 75 % del preu del contracte es fa pivotar en el subministrament del material necessari i l'obra civil necessària per a efectuar la instal·lació (que es correspon amb el primer termini d'execució del contracte).
En segon lloc, respecte a l'incompliment de les obligacions essencials del contracte, la clàusula 2.5 del PCAP determina les obligacions del contractista que revesteixen caràcter d'essencial als efectes del que estableix l'article 211.f) de l'LCSP.
En particular, es preveu amb caràcter general, com a obligació del contractista de caràcter essencial, que aquest "ha de complir els requisits i condicions establerts en el plec de prescripcions tècniques particulars".
Tanmateix, cal tenir present la necessitat que aquest caràcter es concreti d'una manera precisa; aspecte que no concorre en aquest cas.
Així doncs, aquesta Comissió entén que l'incompliment del subministrament de l'equipament necessari pel sistema de "Control i gestió de la disponibilitat de les zones d'aparcament del Nucli Antic" en el termini previst constitueix un incompliment de l'obligació principal del contracte i s'erigeix com a causa de resolució contractual, d'acord amb el previst en l'article 211.1.f) de l'LCSP.
Finalment, i quant als efectes de la resolució, són dues les qüestions que s'han de tenir en compte en el present cas.
En primer terme, la devolució recíproca dels béns i de l'import dels pagaments efectuats.
En particular, atès que es tracta d'un contracte de subministrament, cal fer esment a les previsions contingudes en l'article 307.1 de l'LCSP, sobre la resolució del contracte de subministrament, el qual estableix que "La resolució del contracte dona lloc a la devolució recíproca dels béns i de l'import dels pagaments efectuats, i, quan no sigui possible o convenient per a l'Administració, aquesta ha d'abonar el preu dels efectivament lliurats i rebuts de conformitat".
En el cas sobre el qual es dictamina, no hi ha constància a l'expedient del fet si la contractista va arribar a subministrar alguns dels materials i equips objecte del primer termini d'execució del contracte.
Sí que hi consta que, per Decret d'alcaldia de 16 de gener de 2020, es va adoptar la mesura cautelar de suspendre el contracte de subministrament fins a la resolució de l'expedient de resolució del contracte.
La previsió referida de l'article 307 de l'LCSP només operaria en el cas que la contractista, abans de la suspensió, hagués efectuat part del subministrament.
En segon terme, la confiscació de la fiança.
L'article 213.3 de l'LCSP estableix que "quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, se li ha de confiscar la garantia i, a més, ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats en l'import que excedeixi el de la garantia confiscada".
Com s'ha dit, l'Ajuntament proposa confiscar la garantia definitiva dipositada per la contractista per un import de 1.855,05 euros, en considerar que l'incompliment és culpable.
Al seu torn, la contractista justifica que va poder complir el termini parcial sobre la base de la bona fe d'atendre la sol·licitud de l'Ajuntament de prioritzar la signatura del contracte i d'emetre la factura del projecte sense esgotar el termini de què disposava per no perdre la subvenció del Pla de barris.
Segons l'empresa, això li va fer perdre marge d'actuació en termes de fabricació de materials i posada en marxa del projecte, tenint en compte, a més, la data en què es va produir l'adjudicació propera a les festes de Nadal i que, d'acord amb el suggeriment de l'Ajuntament, va utilitzar proveïdors locals, enlloc dels proveïdors habituals, amb l'esforç que això implicava en temps de gestió.
La Comissió Jurídica Assessora, en el Dictamen 102/2019, va pronunciar-se sobre la redacció de l'article 213.3 de l'LCSP en comparació amb el text de l'article 225.3 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (TRLCSP) i va assenyalar que:
«L'article 213.3 de l'LCSP vigent estableix el següent: "Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, se li ha de confiscar la garantia i, a més, ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats en l'import que excedeixi el de la garantia confiscada."
La redacció del precepte, en comparació amb el text de l'article 225.3 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic [TRLCSP] ("3.
Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, aquest ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats.
La indemnització s'ha de fer efectiva, en primer terme, sobre la garantia que, si s'escau, s'hagi constituït, sense perjudici de la subsistència de la responsabilitat del contractista pel que fa a l'import que excedeixi el de la garantia confiscada.") deixa clares dues idees:
– La garantia es confisca per la sola existència d'un incompliment culpable de la contractista. – L'Administració pot exercir una prerrogativa indemnitzatòria adreçada al rescabalament dels danys que no han quedat coberts.
En conclusió, essent l'incompliment del contractista culpable, és procedent confiscar la garantia definitiva.»
En el present cas, més enllà de si el termini era suficient per al subministrament i posada en funcionament dels equipaments, cal recordar que aquest era determinant perquè l'Administració pogués rebre la subvenció del Pla de barris, atès el termini de què es disposava per a justificar l'import subvencionat finalitzava el 31 de desembre de 2019.
Tanmateix, en l'expedient únicament s'observa que aquest curt termini podia dificultar que es pogués arribar a efectuar la justificació de l'import subvencionat en la data esmentada, per la qual cosa se sol·licitava a l'òrgan de contractació un cronograma sobre les diferents fases del procediment de licitació i d'execució del contracte.
Però en cap document no es posa de manifest que el curt termini d'execució pogués arribar a determinar la impossibilitat d'executar l'objecte del contracte en els terminis estipulats.
A més, aquestes circumstàncies eren perfectament conegudes per l'empresa adjudicatària tant en el moment d'elaborar el pla de treball com en el moment de signar el contracte adjudicat.
Altrament, la contractista coneixia els perjudicis que es podien derivar per a l'Ajuntament si incomplia el primer termini d'execució i si no podia justificar l'import subvencionat en la data màxima de 31 de desembre de 2019.
D'altra banda, aquesta Comissió considera que les al·legacions formulades per l'adjudicatària respecte a la data màxima per a la signatura i l'emissió de la factura i la proximitat de les dates de Nadal no desvirtuen que l'incompliment del contracte no hagi estat responsabilitat exclusiva de l'empresa adjudicatària.
En relació amb l'al·legació relativa al fet que l'Ajuntament li va suggerir recórrer a proveïdors locals, aquest suggeriment no es recull als plecs, ni tampoc no consta a l'expedient, per la qual cosa aquesta Comissió no s'hi pot pronunciar.
Així doncs, la mercantil no aporta en les seves al·legacions, ni consta a l'expedient remès, cap element que objectivament permeti a aquest òrgan consultiu considerar que l'incompliment no és exclusivament atribuïble a la contractista.
D'aquesta manera, en el cas que s'examina, aquesta Comissió considera que l'incompliment que s'indica és només imputable a la contractista, per la qual cosa l'incompliment és culpable.
S'informa favorablement sobre la resolució del contracte subscrit per l'Ajuntament de Torelló amb Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU, relatiu al subministrament del control i la gestió de la disponibilitat de les zones d'aparcament del nucli antic del municipi.