Resolució de 13 de juliol de 2016, d'estimació de la Reclamació 58/2016 (Resolució anul·lada parcialment pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya)
Retribucions del personal directiu de l'Hospital Plató (entitat privada que presta serveis públics de salut).
Si es presenta recurs potestatiu de reposició no es pot presentar amb el mateix objecte una reclamació davant la GAIP, mentre aquell recurs no hagi estat desestimat.
S'ha de donar accés a la informació relativa al personal que treballa a les entitats privades que presten serveis públics si aquesta informació és a mans de l'Administració o si es tracta de càrrecs directius i les entitats privades afectades dediquen més del vint-i-cinc per cent del seu volum de negoci a la gestió de serveis públics.
La condició de "càrrec directiu" de les entitats privades prestadores de serveis públics s'ha de fixar tenint en compte els criteris amb els que la legislació vigent determina la condició de "personal directiu" del sector públic (responsabilitat de gestió, avaluació i control de resultats, participació en la presa de decisions estratègiques, capacitat de comprometre externament l'organització, direcció d'equips de persones, subordinació directa al màxim òrgan de govern) i la realitat de l'organigrama concret de l'empresa o entitat afectada.
La legislació de protecció de dades no impedeix que es doni informació sobre les retribucions percebudes pels càrrecs directius i per l'altre personal de les entitats privades prestadores de serveis públics que tingui una especial responsabilitat dins de l'organització.
Entitats privades prestadores de serveis públics, Retribució, Càrrecs directius, Recurs de reposició, Servei català de la Salut,
"Directora econòmica i de gestió: --------------------------
"Director de docència, innovació, recerca i qualitat: ----------------------
Demana rebre la informació per correu electrònic, en format pdf.
Aquesta sol·licitud rep el número d'expedient 57LDFY1MC-1.
L'Hospital Plató no formula al·legacions pròpies.
El subjecte reclamat és el Servei català de la salut (CatSalut), que és un organisme de la Generalitat de Catalunya inclòs dins de l'àmbit subjectiu d'aplicació de l'LTAIPBG pel seu article 3.1. b.
Des del punt de vista subjectiu procedeix, per tant, l'admissió a tràmit d'aquesta Reclamació.
La informació demanada, almenys parcialment, té la condició d'informació pública, qüestió en la que aprofundeix l'FJ següent, de manera que la Reclamació també compliria les condicions objectives d'admissibilitat.
Si bé la Reclamació es presenta dins del termini d'un mes a comptar des de la resolució de denegació de la sol·licitud d'accés, com preveu l'article 42.1 LTAIPBG, el fet que simultàniament a la Reclamació la mateixa persona reclamant presenti un recurs de reposició (antecedent 4) genera dubtes sobre la seva admissibilitat a tràmit.
Malgrat no hi hagi a l'LTAIPBG una prohibició legal expressa de la presentació simultània de recurs administratiu de reposició i de reclamació davant de la GAIP en relació amb una mateixa resolució administrativa, aquesta limitació és implícita als articles 39.1 i 42.1 d'aquesta Llei, en la mesura que preveuen que poden ser objecte de les Reclamacions les resolucions en matèria d'accés a la informació i els recursos de reposició interposats contra elles.
A més a més, es pot fer extensiva a aquesta eventualitat la prohibició de plantejar dos recursos administratius simultanis contra una mateixa resolució administrativa (llevat del recurs extraordinari de revisió), que es dedueix clarament d'una interpretació sistemàtica dels articles 109, 114.1, 115.2, 116.1 i 117.3 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), atesa l'equivalència existent entre la Reclamació davant la GAIP i els recursos administratius.
Així mateix, aquesta prohibició també es pot deduir de l'article 116.2 LRJPAC, segons el qual si es presenta recurs potestatiu de reposició no es pot interposar un recurs contenciós administratiu mentre aquell no hagi estat desestimat, que es podria aplicar per analogia al cas que ens ocupa.
Aquesta limitació també està prevista a l'apartat 2.1 del Manual de Reclamacions de la GAIP.
Es tracta d'un criteri elemental de racionalitat, en la mesura que la revisió simultània del mateix acte jurídic davant de dues instàncies diferents pot donar lloc a resolucions contradictòries, a confusió sobre terminis i a duplicitats d'actuacions i de disposició de recursos públics.
En aquest cas es pot plantejar el dubte de si l'objecte de la Reclamació ha de ser la resolució reclamada de 29 d'abril de 2016 (i, en conseqüència, aquesta la data a partir de la qual cal comptar el termini d'un mes dins del qual s'hauria de presentar la Reclamació a la GAIP), o bé ho ha de ser la de resolució del recurs de reposició, en la mesura que és aquesta la decisió definitiva presa per CatSalut sobre la sol·licitud d'informació pública, i que és la del 14 de juny de 2016, de manera que es podria considerar prematura la presentació d'una Reclamació a la GAIP, pel mateix objecte, el dia 19 de maig.
Aquesta manera de procedir de la persona reclamant és de dubtosa legalitat i és contrària als principis de racionalitat i economia que han de regir l'activitat administrativa.
Tanmateix, vist que la resolució de CatSalut de 14 de juny, que resol el recurs de reposició interposat per la persona reclamant, es limita a denegar-lo i que el seu informe no fa objecció de la presentació simultània d'aquest recurs i de la Reclamació davant la GAIP, en aplicació precisament dels esmentats principis de racionalitat i economia i del de conservació dels actes jurídics, que aconsellen aprofitar les actuacions fetes que siguin salvables, i evitar la necessitat de reiterar-les per obtenir els mateixos fins, i també en atenció al tracte favorable que en el nostre ordenament jurídic ha de tenir el dret d'accés, s'admet a tràmit aquesta Reclamació, malgrat les deficiències indicades al paràgraf anterior.
La informació sol·licitada en el marc d'aquesta Reclamació és interna d'una persona jurídica privada, concretament de l'Hospital Plató, que segons els seus estatuts té la naturalesa de fundació privada.
Per tant, originàriament es tracta d'informació privada, que en principi només hauria de ser coneguda per l'empresa i per cada empleat o empleada afectat.
Aquesta informació, tanmateix, esdevindrà pública en la mesura que hagi estat comunicada a l'Administració, o hagi de ser-ho en aplicació de la legislació de transparència.
Cal aprofundir en aquestes dues possibles circumstàncies.
En primer lloc, hi ha la possibilitat que la informació sol·licitada estigui efectivament en poder de l'Administració.
No és una eventualitat inversemblant, ja que no es pot descartar que les retribucions del personal sigui una de les dades econòmiques facilitades per l'Hospital al CatSalut, en tant que centre que forma part de la xarxa de centres d'internament d'utilització pública de Catalunya i d'acord amb el previst pel Decret 196/2010, de 14 de desembre, del sistema sanitari integral d'utilització pública de Catalunya (SISCAT).
Si l'Hospital hagués facilitat efectivament la informació sol·licitada per la persona reclamant al CatSalut, hauria esdevingut informació pública, en la mesura que l'article 2. b LTAIPBG defineix aquesta com "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l'exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d'acord amb el que estableix aquesta llei".
Per tant, si CatSalut té la informació sol·licitada, és informació pública i ha de ser lliurada a qui la sol·liciti, llevat que concorri algun límit legal, qüestió que tracta l'FJ 4.
En segon lloc, amb independència de si la informació sol·licitada és efectivament a mans de l'Administració, també ha de ser qualificada com a pública als efectes de l'exercici del dret d'accés si l'entitat privada afectada és legalment obligada a lliurar-la amb aquesta finalitat.
L'article 3.1. d LTAIPBG estableix que aquesta llei és aplicable "a les persones físiques o jurídiques que exerceixen funcions públiques o potestats administratives, que presten serveis públics o que perceben fons públics per a funcionar o per dur a terme llurs activitats per qualsevol títol jurídic".
L'article 3.2 de la mateixa llei afegeix que en aquests casos "el compliment de les obligacions establertes per aquesta llei l'ha de fer efectiu l'Administració responsable.
També l'han d'informar de les retribucions percebudes pels càrrecs directius si el volum de negoci de l'empresa vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa".
Segons la sol·licitud d'informació presentada per la persona reclamant, el volum de negoci de l'Hospital Plató vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques superaria àmpliament el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa (seria de més del noranta per cent), dada que no ha estat desmentida per les aportacions fetes per CatSalut a aquest procediment, de manera que cal entendre que a aquesta entitat li és plenament aplicable tot l'article 3.2 LTAIPBG i per tant ha d'informar específicament a l'Administració responsable de les retribucions percebudes pels seus càrrecs directius.
En definitiva, en aplicació de l'article 3.2 LTAIPBG l'Hospital Plató ha d'informar a CatSalut del següent:
Aquestes obligacions d'informació, un cop concretades, comporten que la informació concernida, en tant que deguda legalment a l'Administració, és informació pública, als efectes de l'exercici del dret d'accés regulat pels articles 18 i 19 LTAIPBG, i li correspondria a CatSalut atendre i, si s'escau, satisfer les eventuals sol·licituds d'informació, amb independència que aquesta informació sigui a mans de CatSalut o no; si no té la informació indicada, haurà de reclamar-la a l'Hospital, i aquest no podria denegar-li-la, sens perjudici de l'eventual aplicació de límits legals a l'accés, qüestió que es tracta a l'FJ 4.
Així les coses, la dada clau per determinar si la informació demanada és pública i, en conseqüència, s'ha d'atorgar a la persona sol·licitant, a més a més d'estar efectivament a mans del CatSalut, és la de si les retribucions requerides corresponen efectivament a càrrecs directius de l'Hospital Plató.
L'LTAIPBG utilitza els conceptes de càrrec directiu i altres de propers als efectes de fixar graus mínims de transparència de les retribucions corresponents.
En concret en els casos següents:
La normativa sobre organització i personal de l'Administració i del sector públic (que òbviament no és aplicable a una entitat privada com l'Hospital Plató, si bé pot servir de referència, especialment si tenim en compte que en la seva resolució del recurs de reposició indicat a l'antecedent 9 el Director de CatSalut afirma que en la interpretació de les obligacions de transparència establertes pel darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG s'ha d'aplicar un criteri d'analogia amb l'Administració de la Generalitat) no fixa amb prou claredat el concepte de personal directiu (que seria el més proper al de càrrec directiu emprat per l'article 3.2 LTAIPBG), però tanmateix l'article 13 de l'EBEP (Reial Decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de l'Estatut bàsic de l'empleat públic) i la disposició addicional 21a.1.2 de la Llei 2/2014, de 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres, aporten algunes precisions de les que es poden deduir les següents notes definitòries d'aquesta figura, almenys en l'àmbit del sector públic de la Generalitat:
Per la seva banda, la Instrucció de CatSalut 02/2016, de 4 de març, sobre actuacions en relació amb les obligacions establertes a l'LTAIPBG per part de les entitats prestadores de serveis sanitaris públics que no tenen naturalesa pública, després d'invocar els apartats 1.d, 1.e i 2 de l'article 3 d'aquesta Llei i els criteris generals de la Comissió Interdepartamental de Transparència i Accés a la Informació Pública (CITAIP), indica a aquestes entitats que si bé no tenen l'obligació d'informar als seus webs sobre retribucions, "han de facilitar al CatSalut (previ requeriment) la informació relativa a la retribució del màxim responsable, directiu o executiu de l'entitat" i que "el CatSalut ha de facilitar aquesta informació d'acord amb la sol·licitud corresponent".
D'aquesta manera, la Instrucció 02/2016 del CatSalut redueix el concepte "càrrecs directius" de l'article 3.2 LTAIPBG, que en aplicació dels criteris i determinacions de la normativa citada als paràgrafs anteriors podria ser aplicable a diversos càrrecs d'una mateixa entitat o empresa pública, a un únic màxim responsable, directiu o executiu per empresa o entitat.
Aquesta decisió no és argumentada materialment i l'únic fonament que l'avalaria és la referència als criteris generals de la CITAIP i, segons l'aplicació que fa de la Instrucció el fonament jurídic 4t de la resolució del Director del CatSalut de 14 de juny de 2016 del recurs de reposició presentat per la persona reclamant (antecedent 9), el fet que "el CatSalut té l'obligació d'aplicar el principi d'analogia amb la resta de l'Administració de la Generalitat, pel que fa a l'abast obligacional de l'esmentada previsió" (la de l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG).
Els criteris generals de la CITAIP esmentats al paràgraf anterior preveuen el següent, en relació amb la publicitat activa que han de proporcionar les entitats del sector públic en matèria de retribucions: "les retribucions dels directius del Sector Públic serà la que consta a cada contracte.
En aquest cas, només s'inclourà la del màxim responsable de l'entitat que es trobi sotmès a la Llei d'incompatibilitats".
És més que qüestionable que aquest criteri satisfaci els requeriments de publicitat activa de la legislació de transparència, ja que redueix la categoria més general de personal directiu a la més específica de "màxim responsable" (quan la disposició addicional 21a.1.2 de la Llei 2/2014, citada més amunt, inclou dins del concepte de personal directiu, als efectes de la legislació de transparència, els màxims responsables i els directius que en depenen directament) i limita les obligacions de transparència retributiva a una única persona per entitat, malgrat la gran diferència de complexitat estructural que hi ha entre les diverses entitats del sector públic.
Per una altra banda, quan CatSalut justifica la seva Instrucció 02/2016 en principis d'analogia amb l'Administració de la Generalitat, fa una aplicació també altament qüestionable d'aquests principis, ja que no té massa sentit comparar obligacions de publicitat activa (que és l'objecte dels criteris generals del CITAIP), que té un caràcter limitat i és molt invasiva per a les dades personals afectades, amb la informació que ha de ser objecte del dret d'accés (la determinació feta per la Instrucció de CatSalut 02/2016 de la informació sobre retribucions que han de facilitar les entitats privades prestadores de serveis sanitaris públics és a aquests efectes), que té un abast molt més ampli i és molt menys invasiva.
Cal relativitzar, per tant, el valor que pot tenir la Instrucció 02/2016 (que, a més, té caràcter merament intern i és més que discutible que tingui naturalesa normativa), als efectes de determinar la informació que, per imperatiu del darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG, ha de facilitar l'Hospital Plató a CatSalut en matèria de retribucions dels seus càrrecs directius.
Segons la informació facilitada pel mateix Hospital Plató a través del seu web, els seus òrgans de govern són el Patronat i el Comitè Directiu, format aquest últim pel Director General, el Director Assistencial, la Directora de Gestió Social i Corporativa i la Directora Econòmica i de Gestió.
El Comitè Directiu és definit com "l'òrgan màxim executiu per dur a terme l'execució de la gestió de les polítiques econòmiques, ambientals i socials que s'adopten a l'Hospital".
Els membres del Comitè Directiu tenen la presidència de diversos comitès, comissions i grups de treball i tenen atribuïdes responsabilitats específiques en els àmbits respectius.
En definitiva, segons la informació organitzativa i de gestió proporcionada pel web de l'Hospital, sembla clar que els membres del Comitè Directiu compleixen els trets bàsics, apuntats més amunt, que defineixen el personal directiu del sector públic, d'acord amb l'EBEP i la disposició addicional 21a.1.2 de la Llei 2/2014.
D'acord amb la informació proporcionada pel propi centre, i tenint en compte criteris d'analogia amb el concepte legal de personal directiu del sector públic, als efectes de la legislació de transparència, s'ha de concloure que els membres del Comitè Directiu tenen la condició de "càrrecs directius" i en conseqüència els és aplicable el previst pel darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG, en el sentit que l'Hospital Plató ha d'informar a CatSalut de les retribucions percebudes per aquests càrrecs i aquest ha de donar accés a aquesta informació a qui la sol·liciti.
Pel que fa a la determinació i concreció de les dites retribucions, han de ser les percebudes efectivament, per tots els conceptes, tant les dineràries, com en espècie, tant les fixes, com les variables.
És suficient donar la informació relativa a la quantitat anual global bruta percebuda.
La sol·licitud d'informació demana aquestes dades per als anys 2014, 2015 i 2016; en relació amb les dues primeres anualitats, cal donar la informació relativa a la retribució efectivament percebuda per cada una de les persones afectades; en relació amb l'any en curs, es pot donar la retribució prevista i la meritada fins a la data del lliurament.
El Director General del CatSalut va denegar la informació sol·licitada per la persona reclamant per considerar que afectava el límit de l'article 21.1. c LTAIPBG, és a dir: "el secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració pública, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei".
I invoca en tant que llei que imposaria aquesta confidencialitat la Instrucció 02/2016 de CatSalut, sobre les obligacions de transparència de les entitats prestadores de serveis sanitaris públics que no tenen naturalesa pública.
En realitat, aquesta instrucció no té el rang de llei requerit per l'article 21.1. c LTAIPBG i no imposa el secret o la confidencialitat de les retribucions del personal de les entitats a les que s'adreça.
Per tant, l'al·legació d'aquest límit per part del CatSalut no té cap mena de fonamentació jurídica.
Les persones directament afectades per la sol·licitud d'informació formulada per la persona reclamant s'oposen al lliurament de la informació demanada al·legant que no ocupen llocs de treball públics i invoquen la legislació de protecció de dades personals, en la mesura que les seves retribucions tindrien aquest caràcter i, per tant, la informació sobre elles no podria ser cedida sense el seu consentiment o una disposició legal que l'estableixi.
L'antecedent 11 es fa ressò de l'informe de l'APDCAT elaborat en el marc d'aquest procediment i que conclou afirmant que la normativa de protecció de dades personals no impedeix lliurar la informació sol·licitada.
Segons aquesta Autoritat, la integració de l'Hospital Plató en el SISCAT, el fet que les prestacions d'aquest centre siguin finançades molt majoritàriament per recursos públics i la titularitat pública del servei de salut que presta també majoritàriament, són arguments que podrien justificar legalment l'accés a la informació relativa a les retribucions del seu personal directiu i també de la resta del seu personal amb una especial responsabilitat dins de l'organització, i més si hom té en compte que la identitat d'aquestes persones ja s'ha fet pública a través del web de l'Hospital.
Així mateix, i com afirma la GAIP a la seva Resolució de 7 de juliol de 2016, sobre la Reclamació 17/2016, entre altres pronunciaments en el mateix sentit, l'oposició de les persones afectades manifestada amb les seves al·legacions no és vinculant per a aquesta Comissió de Garantia, ni afecta l'eficàcia immediata de les seves resolucions; aquestes al·legacions poden influir i fins i tot determinar la Resolució si aporten dades o argumentacions que portin a la necessitat de valorar o aplicar límits legals a l'accés, però no és aquest el cas, com ha posat de manifest l'APDCAT.
Per tant, el lliurament de la informació sol·licitada no estaria afectat per cap dels límits invocats en aquest procediment.