La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 23 de gener de 2020, amb la presidència del Sr.
Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
El 21 de juny de 2016, el Ple de l'Ajuntament de Salou va adjudicar el contracte de gestió de serveis públics, en la modalitat de concessió, per a la recollida selectiva de residus urbans i transport a les plantes d'eliminació i valorització corresponents, la gestió de la deixalleria municipal i la neteja viària pública i de les platges del municipi de Salou, a la unió temporal d'empreses UTE Salou Net, constituïda per Urbaser, SA, i Norvert, SL, per un termini de deu anys, a comptar des de l'1 de maig de 2017, i un preu total de 45.985.272,41 euros, el qual després d'una primera modificació del contracte va quedar fixat en 45.928.489,41 euros.
El 2 de novembre de 2016, l'Ajuntament de Salou i l'UTE Salou Net van formalitzar el contracte en document administratiu, i el 4 d'octubre de 2017 els representants de les parts contractants van formalitzar l'acta d'inici de la prestació dels serveis, amb efectes de l'1 de maig de 2017.
El 13 de febrer de 2017, les parts van formalitzar l'addenda número I de modificació del contracte, i va quedar fixat el nou preu resultant de les modificacions introduïdes en 45.928.489,41 euros, IVA inclòs.
El 9 d'abril de 2018, el tècnic mitjà de Medi Ambient va informar sobre el percentatge de recollida selectiva del municipi durant l'any 2017 i va plantejar determinades qüestions en relació amb la periodicitat o el moment temporal en què s'havia de liquidar al concessionari la retribució variable corresponent a la recollida selectiva.
El 27 de juliol de 2018, l'arquitecte municipal, cap de la Secció de Projectes Urbans, va emetre un informe sobre el percentatge de recollida selectiva del municipi durant el 2017, en la conclusió del qual va manifestar que, en vista de l'informe del tècnic de Medi Ambient, calia tenir en compte que no s'havia assolit el 31 % del reciclatge, independentment de la data que es prengués en consideració com a inici del contracte.
En conseqüència, considerava que la contractista no podia percebre la retribució variable anual en funció del reciclatge assolit perquè no l'havia aconseguit.
El 14 de desembre de 2018, la contractista va presentar un escrit davant l'Ajuntament en què posava de manifest que, en defecte de regulació específica de la facturació de retribució variable, resultava d'aplicació el mètode de facturació establert en el Plec de clàusules administratives particulars, pel qual el contractista havia de procedir a la facturació mensual pel servei prestat que incloïa la recollida selectiva.
Sol·licitava, en síntesi, que s'admetessin les factures i que es practiquessin en successives anualitats les deduccions pertinents, en el cas de no assolir l'increment de recollida selectiva fixat en el plec per a obtenir el dret al cobrament de la retribució variable establerta en el contracte.
El 30 de gener de 2019, la tècnica de Contractació i el cap del Servei de Suport Intern van emetre un informe conjunt sobre el càlcul del percentatge de recollida selectiva assolit durant els anys 2017 i 2018, i la determinació del moment temporal en què, si fos procedent, correspondria abonar la retribució variable del 51 % del preu del contracte relatiu al servei de recollida d'escombraries.
El 31 de gener de 2019, el regidor delegat de Serveis Generals i el secretari general van resoldre incoar un procediment contradictori per a la correcció, d'una banda, de l'error aritmètic detectat en la redacció de la clàusula II.41 del Plec de prescripcions tècniques (en endavant PPT) i, d'altra banda, per a la interpretació de determinades qüestions del PPT que afectaven la retribució variable corresponent a la recollida selectiva de residus sòlids urbans de cada exercici i la determinació dels paràmetres a utilitzar pel càlcul dels percentatges anuals que havia d'assolir el concessionari.
En el marc de la mateixa resolució es va decidir atorgar a la contractista el tràmit d'audiència i vista de l'expedient.
El 5 de febrer de 2019 es va notificar la resolució esmentada a la interessada.
L'11 de febrer de 2019, la contractista va sol·licitar una còpia de l'expedient i va demanar una ampliació del termini per a formular-hi al·legacions, la qual cosa va ser denegada per l'Ajuntament, per Resolució de 12 de febrer de 2019 dictada pel regidor delegat de Serveis Generals i pel secretari general.
El 14 de febrer de 2019, l'interventor municipal va emetre un informe sobre dos expedients contradictoris incoats, concretament sobre l'expedient 8418/2018, relatiu al percentatge i la percepció de retribució variable per premi de reciclatge va posar de manifest l'existència de discrepàncies entre els tècnics responsables del contracte i va concloure la conveniència ineludible de deixar aclarits els informes tècnics que formaven part de l'expedient.
El 18 de febrer de 2019, la contractista va presentar un escrit d'al·legacions davant l'Ajuntament, que en síntesi manifestava el següent: que estava d'acord amb la correcció de l'error aritmètic, però que el percentatge que considerava aplicable era el del 24,85 %; que mostrava conformitat amb la fórmula per al càlcul del percentatge i fixava com a punt de partida l'any 2016, i, en relació amb el moment d'abonament del pagament al concessionari de la retribució variable, reiterava que la retribució esmentada havia de ser mensual en aplicació del principi d'interpretació integradora de les clàusules concessionals i del caràcter de tracte successiu de les prestacions objecte del contracte.
El 19 de febrer de 2019, la tècnica de concessions i el cap de Servei de Suport Intern van emetre un informe en el sentit de desestimar les al·legacions formulades per l'UTE Salou Net en els termes exposats en els fonaments jurídics de l'informe.
El 8 de març de 2019, l'arquitecte municipal, cap de la Secció de Projectes Urbans, va informar ratificant-se en la consideració que el primer any de servei no s'havia assolit el 31 % d'índex percentual de recollida selectiva efectivament reciclada, tant si es calculava en net com en brut.
L'informe concloïa indicant que corresponia als serveis jurídics de Secretaria, Intervenció i Contractació de l'Ajuntament determinar si era procedent canviar l'índex de reciclatge d'inici del servei i la forma de calcular-lo per a ajustar-lo a la realitat, i si això es considerava o no una modificació substancial del PPT.
El 20 de març de 2019, el secretari general va emetre un informe en les conclusions del qual posava de manifest que corresponia a l'òrgan de contractació l'exercici de la potestat d'interpretació del contracte; que subscrivia l'informe de 30 de gener de 2019 dels tècnics de contractació, i que l'existència d'un error en el plec comportava la impossibilitat d'executar el contracte fins que no es determinés concretament la voluntat de l'òrgan de contractació.
El 27 de març de 2019, la contractista va presentar un escrit davant l'Ajuntament, en què indicava els percentatges de recollida selectiva assolits durant els anys 2017 i 2018, comunicava que s'havien assolit els percentatges de recollida selectiva fixats en el plec de prescripcions tècniques i adjuntava la taula d'evolució de recollida selectiva dels períodes esmentats per a incorporar-la a l'expedient.
El 28 de març de 2019, el cap del Servei de Suport Intern i la tècnica de concessions van informar favorablement sobre les consideracions efectuades per la contractista sobre els percentatges assolits durant el període de maig a desembre de 2017, atès que l'objectiu a assolir havia de ser proporcional durant el primer any d'explotació al període indicat.
Concloïa que el coeficient de recollida selectiva de residus assolit per l'empresa era d'un 32,45 % respecte del total de tones.
El 29 de març de 2018, el secretari general va emetre una nota informe en què mostrava conformitat amb l'informe del Servei de Contractació emès el dia abans.
El 10 d'abril de 2019, l'interventor de l'Ajuntament va informar desfavorablement sobre l'expedient contradictori 8418/2018 relatiu al percentatge i la retribució variable del premi de reciclatge i va manifestar-ne desacord en el fons i la forma del referit expedient en els termes de l'article 215 del Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s'aprova el text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals (TRLHL).
El 15 d'abril de 2019, el regidor delegat de Serveis Generals i el secretari general van resoldre atorgar a la contractista el tràmit d'audiència i vista de l'expedient, per tal que hi presentés les al·legacions oportunes.
Per escrit de 2 de maig de 2019, la contractista va sol·licitar una ampliació de termini per a efectuar el tràmit d'audiència i vista de l'expedient, la qual cosa va ser atesa per la Resolució de 8 de maig de 2019, del regidor delegat de Serveis Generals i del secretari general.
Mitjançant un escrit de 20 de maig de 2019, l'UTE Salou Net va formular-hi unes al·legacions, en la conclusió de les quals manifestava que, si bé creia que l'anualitat inicial devia ser la de l'any 2016, deixaven constància de no formular oposició si el criteri de l'òrgan de contractació canviés en aquest aspecte, així com tampoc a la data de meritació de l'anualitat indicada.
El 31 de maig de 2019, el regidor delegat de Serveis Generals va dictar una proposta d'acord en què es fixaven els criteris interpretatius següents: a) esmenar l'error aritmètic detectat en la clàusula II.41 del PPT relativa a la retribució variable del concessionari vinculada a l'increment del percentatge de recollida selectiva de residus, de tal manera que on deia 30 % havia de dir 25,82 % perquè aquest era el percentatge real corresponent a l'any 2013; b) establir i aprovar la fórmula per a calcular el percentatge de recollida selectiva de residus; c) interpretar la clàusula en el sentit que corresponia prendre com a referència els valors de recollida selectiva bruta; d) interpretar la clàusula en el sentit que el percentatge a assolir durant el 2017 havia de ser de vuit mensualitats, de maig a desembre; e) reconèixer que la contractista havia assolit durant el segon any un coeficient de recollida selectiva equivalent al 33,59 % respecte al total de tones brutes de residus recollits; f) reconèixer a la contractista el dret a abonar el 100 % de la retribució variable anual del 51 % del preu d'adjudicació del contracte, i g) interpretar que la liquidació i abonament de la part variable del preu anual correspon efectuar-la a la finalització de cada any natural.
El 5 de juny de 2019, la Comissió Informativa de Serveis Generals, Seguretat Ciutadana i Mobilitat, reunida en sessió extraordinària, va rebutjar la proposta d'acord interpretatiu del regidor delegat de Serveis Generals.
Els grups que la van rebutjar van formular una proposta alternativa que va quedar aprovada.
La diferència amb la rebutjada es troba en relació amb el primer punt.
No es considera que existeixi cap error aritmètic en la clàusula II.41 del PPT quan afirma que el percentatge actual de recollida selectiva és d'un 30 %.
En la mateixa proposta es va acordar sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora pel que fa als aspectes següents: en relació amb el càlcul del percentatge de recollida selectiva de residus del municipi de Salou assolit durant els anys 2017 i 2018, i en relació amb la determinació del moment temporal en què si fos procedent, correspondria abonar la retribució variable del 51 % del preu del contracte relatiu al servei de recollida d'escombraries.
Alhora es va acordar suspendre el termini per a resoldre.
L'11 de juny de 2019 es va presentar a través de la plataforma EACAT la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, davant el Departament de la Presidència.
El 13 de juny de 2019, la Subdirecció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir a l'Ajuntament la documentació necessària per a completar l'expedient.
El 14 de juny de 2019, el secretari general de l'Ajuntament va informar sobre les al·legacions formulades per la contractista.
En la conclusió d'aquest informe manifestava que, davant la discrepància interpretativa de fons, en relació amb determinades condicions d'execució, era necessari sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini per a resoldre.
El 17 de juny de 2019, l'alcalde va formular per escrit la petició del dictamen.
El 18 de juny de 2019, la responsable de Patrimoni de les Entitats Locals, amb el vistiplau de la subdirectora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 19 de juny de 2019 va tenir entrada en aquesta Comissió la petició de dictamen formulada pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
En la sessió del dia 20 de juny de 2019, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició referida i en va nomenar ponent.
I el 30 de juliol de 2019, el Ple va aprovar el Dictamen 244/2019, en la conclusió del qual apreciava la caducitat del procediment.
El 3 de setembre de 2019, el regidor delegat de control executiu de concessions i contractes va resoldre incoar un nou procediment contradictori, per a la correcció, d'una banda, de l'error aritmètic detectat en la redacció de la clàusula II.41 del PPT, i d'altra banda, per a la interpretació de determinades qüestions del PPT que afecten la retribució variable corresponent a la recollida selectiva de residus sòlids urbans de cada exercici i la determinació dels paràmetres utilitzats per al càlcul dels percentatges anuals que ha d'assolir el concessionari.
Així mateix, es va acordar incorporar a l'expedient els informes i les al·legacions que formaven part de l'expedient anterior caducat.
El 4 de setembre de 2019, el secretari general va ratificar les consideracions jurídiques i les conclusions dels tres informes que va emetre en l'expedient anterior dels dies 20 i 29 de març, i 14 de juny de 2019.
Per ofici de la mateixa data va notificar a la concessionària la incoació del procediment i l'atorgament del tràmit d'audiència i vista de l'expedient.
Mitjançant un escrit de 12 de setembre de 2019, la concessionària va presentar un escrit en què formulava al·legacions i ratificava les consideracions efectuades en els escrits anteriors de 18 de febrer i 20 de maig de 2019.
El 16 de setembre de 2019, la tècnica de Concessions i el cap de Servei de Suport Intern es van pronunciar sobre les al·legacions formulades per la concessionària, en el sentit que no aportaven altres elements valoratius o nous raonaments que permetessin variar el sentit dels informes emesos el 30 de gener, el 22 de febrer i el 28 de març de 2019, motiu pel qual van ratificar les consideracions jurídiques i tècniques que figuraven en els informes referits.
El 18 de setembre de 2019, l'interventor va emetre un informe en què ratificava íntegrament les consideracions jurídiques i tècniques, i les conclusions que figuraven en els seus informes de 14 de febrer i 10 d'abril de 2019, incorporats al nou procediment d'interpretació contractual.
El 26 de setembre de 2019, el regidor delegat de Control Executiu de Concessions i Contractes va dictar una proposta d'acord en què es fixaven els criteris interpretatius.
Així mateix, va proposar sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora en relació amb el càlcul del percentatge de recollida selectiva de residus del municipi de Salou durant els anys 2017 i 2018 i la determinació del moment temporal en el qual, si fos procedent, correspondria abonar la retribució variable del 51 % del preu del contracte corresponent al servei de recollida de residus.
Finalment va acordar suspendre el termini de resolució del procediment i notificar l'acord a l'UTE Salou Net.
El 7 d'octubre de 2019, la Comissió Informativa de Serveis Generals, Noves Tecnologies i Seguretat Ciutadana, reunida en sessió ordinària, va emetre un dictamen en què rebutjava la proposta d'acord del president de la Comissió, per a elevar al Ple municipal, i aprovava una proposta d'acord alternativa que en síntesi establia el següent: a) entendre que la redacció de la clàusula II.41 del PPT quan s'afirma que el percentatge actual de recollida selectiva és d'un 30 % no s'ha comès cap error aritmètic que requereixi d'una rectificació, i que, per tant, s'ha d'estar al seu sentit literal; b) establir i aprovar la fórmula per a calcular el percentatge de recollida selectiva de residus sobre el qual s'extreu l'import de retribució variable del 51 % del preu d'adjudicació del contracte corresponent a la prestació del servei RSU; c) interpretar la clàusula II.41 PPT en el sentit que correspon prendre com a referència per al càlcul de l'import de la retribució variable del servei de recollida de residus els valors de recollida selectiva bruta (RSB) a partir de les dades d'albarans de pesatge facilitades pel concessionari, que seran contrastades amb les lliurades pels diferents gestors de residus; d) interpretar la clàusula II 41 del PPT en el sentit que el percentatge de recollida selectiva a assolir durant l'any 2017 –any d'inici de la prestació del servei– ha de ser proporcional al període d'explotació d'aquest per part de la concessionària, és a dir, a vuit mensualitats (maig-desembre i en conseqüència ha de correspondre a un 0,66 %) en lloc d'un 1 % que correspon a l'any natural sencer; e) reconèixer que la concessionària ha assolit durant el primer any de vigència de la concessió, el 2017, i en proporció al temps d'explotació, un coeficient de recollida selectiva equivalent al 32,45 % respecte del total de tones brutes de residus recollits; f) reconèixer que la concessionària ha assolit durant el segon any de vigència de la concessió (el 2018), un coeficient de recollida selectiva equivalent al 33,59 % respecte del total de tones de residus recollits; g) reconèixer que la concessionària té el dret contractual a l'abonament del 100 % de la retribució variable anual del 51 % del preu d'adjudicació del contracte corresponent al servei de recollida de residus prestat durant els anys 2017 i 2018 i en directa proporció als respectius períodes de prestació; h) interpretar la clàusula II 41 del PPT en el sentit que la liquidació i abonament, si s'escau, de la part variable del preu anual de la concessió correspon efectuar-les, en tot cas, a la finalització de cada any natural.
El 8 d'octubre de 2019, el secretari general va emetre informe sobre el procediment a seguir i l'òrgan competent per a resoldre.
En les conclusions d'aquest informe es va pronunciar en el sentit que davant les discrepàncies interpretatives de fons en relació amb determinades condicions d'execució de la concessió era necessari sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, i notificar a la concessionària la suspensió del procediment.
L'11 d'octubre de 2019, l'alcalde de Salou va sol·licitar el dictamen a través d'un escrit adreçat a la consellera de la Presidència.
El 17 d'octubre de 2019, la Subdirecció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, de la Direcció General d'Administració Local, va requerir a l'Ajuntament que trametés la documentació necessària per a completar l'expedient, la qual cosa fou atesa el 18 d'octubre de 2019.
El 24 d'octubre de 2019, la subdirectora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 25 d'octubre de 2019 va tenir entrada en aquesta Comissió la petició de dictamen formulada pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig de 2019).
El Ple de la Comissió, en la sessió del dia 31 d'octubre de 2019, va admetre a tràmit la petició referida i en va designar ponent.
En la sessió de 19 de desembre de 2019, la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar, en un mes, el termini d'emissió del dictamen sol·licitat, i el president, per ofici de 23 de desembre de 2019, ho va notificar aquest Acord al secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran.
L'objecte d'aquest Dictamen és el procediment contradictori d'interpretació del contracte de gestió de serveis públics per a la "recollida selectiva de residus urbans i transport a les respectives plantes d'eliminació i valorització, la gestió de la deixalleria municipal i la neteja viària pública i de les platges del municipi de Salou", adjudicat el 21 de juny de 2016 pel Ple de l'Ajuntament de Salou a la Unió Temporal d'Empreses (UTE Salou Net), constituïda per Urbaser, SA, i Norvert, SL.
El contracte es va formalitzar en document administratiu el 2 de novembre de 2016.
El contingut essencial de la controvèrsia interpretativa, plantejada inicialment en l'informe tècnic de data 6 d'abril de 2018, rau a determinar si va existir un error aritmètic en la redacció de la clàusula II.41 del Plec de Prescripcions Tècniques (PPT).
Aquesta clàusula regula la retribució del contractista i estableix els percentatges de retribució variable de la concessionària vinculada a l'increment del percentatge de recollida selectiva.
Així mateix, se susciten dubtes interpretatius de determinades qüestions del PTT en relació amb el moment temporal en què la contractista ha de percebre la retribució variable corresponent a la recollida selectiva de residus sòlids urbans de cada exercici; si els valors per al càlcul del percentatge abans esmentat s'han d'expressar en termes bruts (RSB) o en termes nets (RSN); i sobre la fórmula per a calcular el percentatge anual de recollida selectiva i resultat del càlcul d'aquest percentatge corresponent als anys 2017 i 2018.
Cal advertir que la Comissió Jurídica Assessora ja es va pronunciar sobre aquest mateix assumpte, en el seu Dictamen 244/2019, en què apreciava la caducitat del procediment d'interpretació.
La competència d'aquesta Comissió es fonamenta en l'article 8.3.m) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, que estableix el dictamen preceptiu sobre "qualsevol altra matèria que sigui competència de la Generalitat respecte a la qual les lleis estableixin l'obligació de demanar dictamen".
En aquest sentit, l'article 191.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) –aplicable al cas per raons temporals–, estableix la preceptivitat del dictamen del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent, entre d'altres, en els procediments d'interpretació dels contractes quan hi formuli oposició el contractista, com ara és el cas.
En efecte, l'empresa contractista hi ha formulat al·legacions i ha mostrat la seva discrepància (en algun supòsit) amb la interpretació que efectua l'Ajuntament.
Sobre la intervenció de la Comissió Jurídica Assessora, cal recordar que la Llei 16/2015, de 21 de juliol, de simplificació de l'activitat administrativa de l'Administració de la Generalitat i dels governs locals de Catalunya i d'impuls de l'activitat econòmica, va derogar expressament, entre d'altres, l'article 275 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), que preveia, en l'apartat 3, el dictamen preceptiu de la Comissió en la interpretació dels contractes, el qual alhora no requeria que hi hagués oposició del contractista.
El contracte en examen té naturalesa administrativa i és, en concret, un contracte de gestió de serveis públics, modalitat concessió.
Té per objecte, d'acord amb la clàusula primera del document contractual, una pluralitat de prestacions a executar en el municipi, consistents en la recollida selectiva dels residus urbans i el transport de les diferents fraccions a les respectives plantes d'eliminació, tractament i valorització, la gestió de la deixalleria municipal i la neteja viària pública i de les platges.
El preu d'adjudicació del contracte, de conformitat amb la clàusula tercera, és de 45.985.274,41 euros, IVA inclòs.
No obstant això, després d'una primera modificació del contracte, va quedar fixat en 45.928.489,41 euros, que es fa efectiu en la manera establerta en el plec de prescripcions tècniques, una vegada acreditada la conformitat de les prestacions econòmiques.
El termini de durada del contracte, segons preveu la clàusula quarta, és de deu anys, a comptar des de la data de formalització de l'acta de posada en marxa de serveis (1 de maig de 2017).
Règim jurídic aplicable a la interpretació contractual
En relació amb la determinació de la normativa aplicable a la interpretació del contracte que s'examina, cal diferenciar, tal com ha fet reiteradament aquesta Comissió en d'altres ocasions, entre la regulació del procediment d'interpretació contractual i la que resulta aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, el compliment i l'extinció del contracte:
a) Pel que fa als aspectes substantius o materials al·ludits, i atès que el contracte es va adjudicar el 21 de juny de 2016 i es va formalitzar el 2 de novembre de 2016, la normativa aplicable és el text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (TRLCSP), malgrat que aquesta norma en l'actualitat està derogada per la nova Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).
La disposició transitòria primera de l'LCSP, en efecte, estableix que els contractes administratius adjudicats amb anterioritat a l'entrada en vigor de la nova llei es regeixen, quant als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la modificació, duració i règim de pròrrogues per la normativa anterior.
També resulta d'aplicació, en la mesura que no contradigui aquest text refós, el Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre (RGCAP), mentre se'n mantingui la vigència.
En tractar-se d'un contracte celebrat per una entitat local, resulten també d'aplicació el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril (TRLMRLC) i el Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals, aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny (ROAS), tenint en compte les modificacions derivades de la Llei 16/2015, de 21 de juliol, de simplificació de l'activitat administrativa de l'Administració de la Generalitat i dels governs locals de Catalunya i d'impuls de l'activitat econòmica.
b) El procediment d'interpretació contractual s'ha de regir per la normativa vigent en el moment d'iniciar-se.
En el present cas, i com que aquest segon procediment d'interpretació –després de la declaració de caducitat del primer– es va iniciar el 3 de setembre de 2019, per resolució del regidor delegat de Serveis Generals de l'Ajuntament de Salou, és d'aplicació la vigent LCSP (que va entrar en vigor el 9 de març de 2018).
També resulta d'aplicació, en la mesura que no contradigui aquesta llei, el RGCAP, mentre se'n mantingui la vigència.
En tractar-se d'un procediment d'interpretació d'àmbit local, resulten també d'aplicació el TRLMRLC i el ROAS, tenint en compte les modificacions derivades de la Llei 16/2015, esmentada.
Cal advertir, finalment, que també són d'aplicació les normes procedimentals establertes en la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), que va entrar en vigor el 2 d'octubre de 2016, en virtut de la remissió que estableix el primer apartat de la disposició final tercera del TRLCSP.
V. La prerrogativa administrativa d'interpretació unilateral del contracte
Aquesta Comissió ha tingut ocasió de recordar reiteradament que els contractes administratius han de complir-se d'acord amb les clàusules que ells mateixos incorporen i els plecs particulars de clàusules administratives i prescripcions tècniques, però en el règim jurídic de la seva execució s'inclouen un seguit de potestats administratives que la llei qualifica de prerrogatives.
D'entre aquestes, l'article 210 del TRLCSP (actual article 190 de l'LCSP) inclou la prerrogativa d'interpretació unilateral dels contractes, en els termes següents: "Dins dels límits i amb subjecció als requisits i efectes que assenyala aquesta Llei,
l'òrgan de contractació té la prerrogativa d'interpretar els contractes administratius [...]."
El fonament de la prerrogativa d'interpretació no es troba, doncs, en el contracte, sinó en la mateixa llei, amb la finalitat de garantir una major protecció jurídica de l'interès públic que constitueix l'objecte del contracte.
Així mateix, la jurisprudència ha establert com a fonament d'aquesta potestat, a més de la reiterada finalitat de defensa de l'interès públic, la raó que l'Administració, en tant que redactora dels plecs de condicions que conformen el contingut de les clàusules contractuals, és qui millor coneix el contracte i, per tant, qui pot establir el sentit que millor s'orienta a la satisfacció d'aquell interès públic (Sentència de 29 de febrer de 1984 del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa).
Així mateix, es considera que l'Administració té aquesta prerrogativa per tal d'aconseguir que el contracte s'executi sense dilacions o sense les eventuals interrupcions que es podrien donar en el seu compliment amb el pretext de discrepàncies sobre l'abast de les seves clàusules.
En relació amb aquests criteris d'interpretació, la Sentència de 26 de gener de 1990, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Vuitena, del Tribunal Suprem va establir que " Toda interpretación contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo del Cap.
En qualsevol cas, la prerrogativa d'interpretació unilateral del contracte no autoritza l'Administració a imposar al contractista condicions que no estiguin expressament incloses en el plec de clàusules contractuals (Sentència de 9 de juliol de 1988 del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa).
En aquest sentit, el Tribunal Suprem ha considerat que l'exercici d'aquesta prerrogativa s'ha de temperar en funció dels principis d'interdicció de l'arbitrarietat (Sentència de 24 de gener de 1984 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem) i es pot exercitar només en el marc del principi " in claris non fit interpretatio " Sentència de 4 d'octubre de 1980, de la Sala Civil del Tribunal Suprem).
En aquest sentit, cal tenir present que el Tribunal Suprem ha deixat clar que en l'exercici de la seva prerrogativa d'interpretació contractual l'Administració no pot oblidar que la finalitat de la seva tasca exegètica no és altra que la indagació del que s'ha pactat, i que, per tant, no pot ser substituïble la voluntat realment expressada en el contracte per una altra construcció alternativa (Sentència de 20 de novembre de 1974, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera, del Tribunal Suprem).
Els acords adoptats per l'òrgan de contractació en matèria d'interpretació de contractes posen fi a la via administrativa i són immediatament executius (art. 211.4 del TRLCSP).
El procediment i l'expedient d'interpretació contractual
L'article 191 de l'LCSP (abans, article 211 del TRLCSP) estableix algunes regles procedimentals, en relació amb els procediments que tinguin com a objecte la presa d'acords relatius a les prerrogatives de l'Administració pública en els contractes administratius i, entre d'elles, la prerrogativa d'interpretació unilateral del contracte.
En aquest sentit, és preceptiva l'audiència del contractista (apartat 1) i l'informe del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, és a dir, d'aquesta Comissió Jurídica Assessora en el cas de Catalunya, quan es formuli oposició per part del contractista –apartat 3.a)–.
Així mateix, l'article 97 del RGCAP també estableix algunes regles procedimentals aplicables en el cas que sorgeixin incidències entre l'Administració i el contractista, en l'execució del contracte, per diferències en la seva interpretació.
Per a solucionar aquestes incidències cal tramitar un expedient contradictori, que ha d'incloure preceptivament els tràmits següents: incoació a proposta de l'Administració o a petició del contractista; audiència del contractista; informe del servei competent; informe, si escau, de l'assessoria jurídica; informe, si escau, de la intervenció; resolució motivada de l'òrgan que hagi celebrat el contracte; i notificació al contractista d'aquesta resolució.
Es preveu un termini de cinc dies hàbils per a realitzar les actuacions indicades relatives al tràmit d'audiència i els diversos informes.
Cal advertir, d'entrada, que el cas sobre el qual es dictamina ja va ser objecte de dictamen per part d'aquesta Comissió, aprovat en la sessió del dia 30 de juliol de 2019, amb el número 244/2019.
En l'esmentat dictamen, la Comissió va apreciar la caducitat del procediment.
La petició de nou dictamen va acompanyada d'un expedient del qual es desprèn que el segon procediment d'interpretació contractual, tramitat per l'Ajuntament de Salou, s'inicia per decret, de data 3 de setembre de 2019, del regidor delegat de Control Executiu de Concessions i Contractes, signat també pel secretari general.
Mitjançant aquest decret es resolt incoar un nou procediment contradictori per a la correcció de l'error aritmètic detectat en la redacció de la clàusula II.41 del PPT i, a més, per a la interpretació de determinades qüestions del PPT que afecten la retribució variable corresponent a la recollida selectiva de residus sòlids urbans de cada exercici i a la determinació dels paràmetres que s'han d'utilitzar per al càlcul dels percentatges anuals que ha d'assolir el concessionari.
En la mateixa resolució es decideix incorporar a aquest nou procediment els actes de tràmit previs que figuren en l'expedient anterior i que s'hi relacionen: els escrits d'al·legacions formulades per la contractista i els diversos informes dels tècnics municipals, emesos des del 9 d'abril de 2018 fins al 14 de juny de 2019.
Alhora, es resol atorgar a la contractista el tràmit d'audiència i vista a l'expedient i notificar-li el referit decret.
Consta també, en el nou procediment tramitat, l'informe del secretari general, de data 4 de setembre de 2019, en què ratifica el contingut dels anteriors emesos i un informe final, de data 8 d'octubre de 2019, valoratiu de les al·legacions; l'informe de la unitat de contractació, de 16 de setembre de 2019, en què es ratifiquen les consideracions jurídiques que figuren en els informes emesos en l'expedient anterior; i, finalment, l'informe de l'interventor, que igualment es ratifica en les consideracions contingudes en els informes anteriors.
Així mateix, hi figura una proposta de resolució del regidor delegat de Concessions, de data 26 de setembre de 2019, rebutjada per la Comissió Informativa de Serveis Generals, Noves Tecnologies i Seguretat Ciutadana que, en canvi, va aprovar una proposta de resolució alternativa, en data 7 d'octubre de 2019, que acorda sotmetre a dictamen d'aquesta Comissió, previ a la seva aprovació per part del Ple municipal i amb suspensió del termini per a resoldre.
En relació amb el procediment d'interpretació contractual, la Comissió Jurídica Assessora ha afirmat, d'acord amb les consideracions contingudes en el Dictamen 243/2019, que l'Administració instructora té l'obligació de dictar resolució expressa i de notificar-la dins del termini màxim de tres mesos (article 21.3 de l'LPAC i apartat primer de la disposició final quarta de l'LCSP).
Així mateix, ha afirmat que la conseqüència jurídica de l'incompliment d'aquesta obligació, quan el procediment s'inicia d'ofici per l'Administració i existeix oposició del contractista, és la caducitat.
El còmput del termini es pot interrompre, també en el cas del procediment d'interpretació contractual, per les causes de suspensió previstes en l'article 22.1 de l'LPAC.
En concret, la lletra d) estableix que el procediment es pot suspendre "quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d'una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar als interessats, i la recepció de l'informe, que també se'ls ha de comunicar.
Aquest termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos".
En el cas de dictàmens d'aquesta Comissió, així s'estableix en l'article 11 ("Suspensió del termini de resolució"), complementat amb l'article 15 ("Terminis d'emissió dels dictàmens"), de la seva Llei reguladora 5/2005, de 2 de maig.
En el cas que s'examina, de l'expedient deriva que el procediment ha estat iniciat per acord del regidor delegat de Concessions, de 3 de setembre de 2019, i que es va efectuar la suspensió del termini de resolució del procediment per acord de la Comissió Informativa de Serveis Generals, Noves Tecnologies i Seguretat Ciutadana, de 7 d'octubre de 2019.
En conseqüència cal constatar que, en el moment d'aprovació d'aquest Dictamen, no s'ha produït la caducitat del procediment.
Descripció dels fets en què s'emmarca el procediment d'interpretació contractual
De l'expedient analitzat es desprèn que l'origen del conflicte interpretatiu es troba en la mateixa Administració instructora: en fase d'execució del contracte, i amb informes municipals no sempre coincidents, es qüestiona parcialment el model econòmic en relació amb la part de retribució variable i la seva aplicació correcta, derivat dels plecs redactats i aprovats pel mateix Ajuntament.
No consta en l'expedient que la contractista hagués formulat cap reserva ni en fase de licitació ni en fase d'execució respecte a aquesta qüestió.
L'origen de la controvèrsia s'ha de situar en un informe del tècnic mitjà de Medi Ambient, de data 9 d'abril de 2018, elaborat sobre el percentatge de recollida selectiva del municipi.
Concretament, en el referit informe s'analitza i es qüestiona el càlcul de la part de retribució variable en funció de la recollida selectiva.
L'esmentat tècnic manifesta que, si bé queda clar en els PPT que el factor respecte al qual s'ha d'establir aquesta retribució variable del 51% del preu del contracte per al contractista és l'increment del percentatge de recollida selectiva (als contenidors d'orgànica, paper, vidre i envasos) respecte al total de tones de residus recollits anualment, en canvi, no quedar clar, al seu judici, sobre quin total de tones s'ha de dividir.
L'arquitecte municipal, el 27 de juliol de 2018, a la vista del referit informe, emet al seu torn un informe on conclou que no s'ha assolit el 31 % de reciclatge, amb independència del moment inicial del còmput: tant si el primer any es compta des de l'1 de maig de 2017, que és quan es va iniciar el contracte (28,34 %); a partir de l'1 de juliol (28,89 %), quan ja estaven tots els contenidors instal·lats; o des de l'1 d'octubre (27,65 %), quan es van signar l'acta d'inici.
Amb aquest fonament, considera que la concessionària no pot percebre la retribució variable anual en funció del reciclatge assolit.
Es constata que, a partir d'aquest informe, no figura incorporat a l'expedient cap altre document fins al 9 de gener de 2019, en què en un nou informe, signat per la tècnica de Contractació i el cap de Servei de Suport Intern, s'argumenta que s'han detectat diverses incidències en els documents contractuals.
a) Primera: s'afirma l'existència d'un error aritmètic en el percentatge de recollida selectiva corresponent a l'any 2013 que figura en el PPT.
Aquest error aritmètic –segons l'informe– afecta un element essencial de la concessió com és el risc operacional.
Segons el seu criteri, la voluntat dels tècnics que van redactar el PPT va ser la d'incrementar progressivament el percentatge de valorització de residus en un punt anual fins a assolir un 10 % a la finalització del contracte.
S'arriba a la conclusió que, per a calcular l'import variable de retribució que ha de percebre el concessionari en concepte de risc operacional, s'hauria d'haver partit del percentatge real i no de l'erroni que figura al PPT.
A l'últim, s'afirma que la rectificació de l'error detectat no altera d'una manera substancial elements essencials del contracte.
b) Segona: no es fixa la periodicitat ni el moment temporal en què s'ha de liquidar al concessionari la retribució variable corresponent a la recollida selectiva de residus urbans.
Segons l'informe, atès que ni la clàusula 24 del PCAP, ni la clàusula II41 del PP, relatives al règim retributiu, fan cap referència al moment en què s'ha de fer efectiu el pagament de la part variable del preu del contracte, la regularització, liquidació i abonament de la retribució no es podrà realitzar fins que no es disposi de totes les dades relatives a la recollida selectiva i no es comparin i contrastin amb les diferents fonts d'informació disponibles.
A partir d'aquest raonament interpreta que el pagament al concessionari, si escau, s'ha d'efectuar en finalitzar cada anualitat.
En coherència, conclou que la liquidació i l'abonament, si escau, de la part variable del preu de la concessió s'ha d'efectuar en finalitzar cada any natural.
c) Tercera: a l'efecte del càlcul de la recollida selectiva, no es determina si els valors s'han d'expressar en termes bruts (RSB) o nets (RSN).
L'informe assenyala que en la documentació contractual tampoc no s'especifica si es tracta dels conceptes de tones brutes o netes.
Es proposa, en aquest sentit, seguir el criteri utilitzat per l'Agència de Residus de Catalunya, és a dir, els valors bruts –com també perquè les dades que figuren en el PPT s'expressen en valors en brut–.
Conclou, per tant, que el càlcul de l'import variable s'ha d'efectuar prenent com a referència els valors de recollida selectiva bruta (RSB), a partir de les dades dels albarans de pesatge facilitades pel concessionari, que seran contrastades amb les lliurades pels diferents gestors de residus.
A partir d'aquest informe, es desencadenen un seguit d'informes per part dels tècnics municipals, discrepants entre ells, que comporten la incoació del procediment de controvèrsia interpretativa, amb l'atorgament d'audiència a la concessionària.
És en aquest primer procediment que la Comissió Jurídica Assessora va apreciar-ne la caducitat.
Amb el mateix objecte, es va incoar un segon procediment, amb la incorporació dels informes tècnics anteriors, així com de les al·legacions formulades per la concessionària.
És en aquest context en què se sol·licita de nou dictamen a aquesta Comissió.
Delimitació de la controvèrsia interpretativa
El procediment d'interpretació que s'examina té com a objecte el contracte de concessió dels serveis per a la "recollida selectiva de residus urbans i transport a les respectives plantes d'eliminació i valorització, la gestió de la deixalleria municipal i la neteja viària pública i de les platges del municipi de Salou".
La complexitat de l'expedient fa necessari abordar algunes precisions prèvies respecte a la determinació de la controvèrsia interpretativa que és efectivament objecte del procediment que s'examina i de l'abast de la intervenció d'aquesta Comissió.
En aquest sentit, cal advertir que no totes les qüestions inicialment discutides i que van originar l'acord d'incoació del procediment interpretatiu s'han mantingut en la proposta de resolució que finalment se sotmet a dictamen.
D'entrada i en relació amb la correcció d'un error aritmètic en la redacció de la clàusula II.41 del PPT, referida a la retribució del contractista, aquesta Comissió adverteix que aquesta pretensió no constitueix l'objecte propi del procediment d'interpretació contractual.
En qualsevol cas, es constata que aquesta qüestió ha decaigut finalment en la proposta de resolució.
En segon lloc, no correspon a la Comissió entrar a valorar els continguts de la proposta de resolució relatius a les conseqüències econòmiques retributives d'anys vençuts derivades de l'execució del contracte, per què, en rigor, no constitueixen cap controvèrsia interpretativa, és a dir, no són divergències interpretatives de clàusules dels documents contractuals, sinó únicament derivades de la línia interpretativa que es mantingui.
A més, aquesta Comissió no disposa de la informació necessària per a efectuar-ne el càlcul final i la valoració.
Fetes aquestes consideracions, segons el criteri d'aquesta Comissió, la controvèrsia interpretativa sobre la qual s'ha de pronunciar es concreta en les qüestions següents:
a) "Interpretar la clàusula II.41 del PPT de la concessió en el sentit que correspon prendre com a referència per al càlcul de l'import de la retribució variable del servei de recollida de residus els valors de recollida de selectiva bruta (RSB) a partir de les dades d'albarans de pesatge facilitades pel concessionari, que seran contrastades amb les lliurades pels diferents gestors de residus" (apartat tercer de la proposta de resolució).
b) "Interpretar la clàusula II.41 del PPT en el sentit que el percentatge de recollida selectiva a assolir durant l'any 2017, any d'inici de la prestació del servei, ha de ser proporcional al període d'explotació d'aquest per part de la UTE SALOU NET, és a dir, a vuit mensualitats- maig-desembre- i en conseqüència, ha de correspondre a un 0.66 % enlloc de l'1 % que correspon a un any natural sencer" (apartat quart de la proposta de resolució).
c) "Interpretar la clàusula II.41 del PPT en el sentit que la liquidació i abonament, si escau, de la part variable del preu anual de la concessió correspon efectuar-les, en tot cas, a la finalització de cada any natural, una vegada comprovat per la direcció municipal del contracte el percentatge de recollida selectiva assolit, contrastant les diverses fonts d'informació disponibles ( albarans de pesatge, dades facilitades per les plantes de reciclatge...)" (apartat vuitè de la proposta de resolució).
La controvèrsia interpretativa, concretada en els termes indicats en el fonament anterior, té com a objecte la clàusula II.41 del PT ("Retribució del contractista").
Aquesta clàusula estableix el següent:
Als efectes retributius i de risc operacional de l'explotació dels serveis de recollida d'escombraries i de serveis de neteja i de platges objecte de contracte que l'Ajuntament transfereix al concessionari, el servei de recollida d'escombraries és el que té més rellevància econòmica, per sobre dels serveis de neteja de prestació legalment gratuïta.
És per aquesta raó que aquests serveis municipals es presten en forma i règim de gestió indirecta de serveis públics, en la modalitat de concessió, de conformitat amb els articles 275 i 277 a) del TRLCSP i, per tant, a risc i ventura del contractista.
Per tant i com a manifestació del risc operacional transferit, per la prestació del serveis contractats, el concessionari rebrà una retribució variable, en funció del major o menor ús per parts dels destinataris dels serveis municipals contractats.
Conseqüentment, la recuperació de la inversió en equips i material mòbil i en instal·lacions fixes descrites en els epígrafs II.3 i II.5 d'aquest Plec, i la recuperació de les despeses d'explotació dels serveis concedits no estan garantides pel règim retributiu del contracte de concessió, en condicions normals de funcionament.
Partint que el preu de licitació del contracte per a les 10 anualitats és de 46.400.000euros (IVA no inclòs), i que la partida assignada al servei de recollida de residus ascendeix a 17.114.676 euros, s'estableix la implantació d'una retribució variable a percebre per a la prestació d'aquest servei per al contractista equivalent al 51 % d'aquell import, això és 8.728.484,60 euros (IVA no inclòs).
El factor respecte al qual s'establirà aquesta retribució variable del 51 % del preu del contracte per al contractista és:
Increment del percentatge de recollida selectiva (als contenidors d'orgànica, paper, vidre i envasos) respecte al total de tones de residus recollits anualment.
Actualment aquest percentatge de recollida selectiva és del 30 %.
En els 10 anys de durada de contracte es pretén assolir un nivell del 40 %, fet que suposaria un increment del 10 %.
Es fa evident que es pretén incrementar la recollida selectiva per reduir la fracció resta, amb el corresponent estalvi dels costos d'abocador per a l'Ajuntament i amb increment de l'ingrés pel cànon de retorn de la selectiva.
L'increment del percentatge de recollida selectiva (als contenidors d'orgànica, paper, vidre i envasos) respecte al total de tones de residus recollits anualment, s'estableix l'objectiu màxim d'arribar a un increment del 10 %, passant de l'actual 30 % al 40 % en 10 anys, tal com es determina en la següent taula:
En vista de la referida taula, si anualment s'assoleix l'objectiu establert, el contractista rebria un retribució variable de 872.848,46 euros (IVA no inclòs), fet que suposa per als 10 anys un import total de 8.728.484,60 euros (IVA no inclòs).
D'aquesta manera, la retribució variable anual de 872.848,46 euros (IVA no inclòs) anirà lligada al % d'increment de la recollida selectiva: si s'aconsegueix l'objectiu anual fixat, el contractista rebrà el 100 % de la retribució variable; mentre que, en cas que l'objectiu assolit fos del 0 %, la seva retribució variable seria de 0 euros.
L'objectiu anual a assolir és el que es determina en la taula anterior.
A l'efecte de distribuir la retribució anual s'estableix la fórmula següent:
D'aquesta manera, i prenent com a exemple l'any 1, i entenent sempre que es prenen les dades respecte al preu de licitació del contracte i que després es prendran sobre l'import d'adjudicació (i en anys successius addicionant-hi l'increment del valor dels costos segons l'Institut Nacional d'Estadística), s'estableix el barem següent:
En el cas que abans dels 10 anys, el concessionari assolís el llindar màxim del 10 %, atès que a l'Ajuntament li suposaria un major ingrés del cànon de retorn de la selectiva i un estalvi en el cost de l'abocador, s'estableix que el concessionari rebria anualment, per un increment mínim anual de l'1 % de la selectiva, un màxim del 10 % de l'import del cànon de retorn de la selectiva d'aquella anualitat.
L'acreditació de la concessió dels percentatges de recollida selectiva obtinguda es realitzarà de manera fefaent amb els albarans de pesatge o altre sistema suficientment comprovable".
La qüestió relativa a si els valors de la recollida selectiva s'han d'expressar en termes bruts (RSB) o nets (RSN)
La primera qüestió controvertida és si s'ha d'interpretar la clàusula II.41 del PPT "en el sentit que correspon prendre com a referència pel càlcul de l'import de la retribució variable del servei de recollida de residus, els valors de recollida de selectiva bruta (RSB) a partir de les dades d'albarans de pesatge facilitades pel concessionari, que seran contrastades amb les lliurades pels diferents gestors de residus" (apartat tercer de la proposta de resolució).
En l'informe del tècnic mitjà de Medi Ambient, de data 6 d'abril de 2018, es posa de manifest que l'índex de reciclatge és el que s'ha de fer servir per a calcular si l'empresa ha arribat o no als seus objectius.
S'afirma que, tot i que hi ha moltes maneres de calcular la recollida selectiva en funció de quins materials es tenen en compte, el PPT és prou específic en aquest àmbit: sumant tan sols les fraccions de matèria orgànica, vidre, envasos i paper.
Concretament, el punt tercer de la clàusula II.41 del PPT estableix el següent: "El factor respecte al qual s'establirà aquesta retribució variable del 51 % del preu del contracte per al contractista és: increment del percentatge de recollida selectiva (als contenidors d'orgànica, paper, vidre i envasos) respecte al total de tones de residus recollits anualment".
En aquest mateix informe s'afegeix que, d'acord amb una interpretació literal del text, serien totes les tones que gestiona l'Ajuntament, incloent-hi runa, matalassos, mobles i tot el que arriba a la deixalleria.
Aquest plantejament suposaria sumar tones sobre les quals és impossible extreure matèria orgànica, paper, envasos o vidre.
És a dir, són unes tones en les quals el risc no ve en funció de la gestió que es faci del material, sinó de la seva producció o del cicle econòmic.
L'informe de la tècnica de Contractació i el cap de Servei de Suport Intern, de data 9 de gener de 2019, reitera que cap document contractual diferencia entre tones brutes i netes.
Manifesta que, si bé és cert que del PPT s'extreu la voluntat de l'Ajuntament d'estalviar costos, el que s'aconsegueix si a la planta arriben residus seleccionats amb un percentatge mínim d'impropis (totes netes) i que no són rebutjades, es provocaria un sobrecost a l'Ajuntament (cànons abocadors i incineradora), però considera que el concepte és figurat i per tant imprecís.
Argumenta, així mateix, que, de la informació reflectida tant al PPT com de les respostes a les consultes formulades i publicades al perfil del contractant, s'extreu que les dades s'expressen en valors bruts.
Proposa, en definitiva, seguir el criteri utilitzat per l'Agència de Residus de Catalunya, que és el dels valors bruts, criteri que al seu parer es confirma si s'efectua una comparativa entre els valors publicats per part de l'Agència i les taules dels anys 2013 i 2014.
L'arquitecte municipal, en l'informe de data 15 de març de 2019, assenyala que si bé el càlcul de l'índex de la recollida selectiva s'hauria de basar en termes nets, ja que el PPT reconeix d'una manera implícita la voluntat i l'objectiu de l'Ajuntament de reduir costos derivats de l'evacuació de residus amb l'obtenció d'una eficàcia òptima en el reciclatge reduint al màxim els impropis, considera, no obstant això, que el tonatge s'ha de calcular en termes bruts d'acord amb els albarans d'entrega de la recollida selectiva a les empreses, sense tenir en consideració els impropis que posteriorment són rebutjats ja dins de la planta.
Arriba a aquesta conclusió amb fonament en la literalitat de la clàusula II.41 del PPT, segons la qual: "L'acreditació de la concessió dels percentatges de recollida selectiva obtinguda es realitzarà de manera fefaent amb els albarans de pesatge o altre sistema suficientment comprovable."
L'acord del regidor delegat d'inici del procediment contradictori, adoptat en data 19 de setembre de 2019, opta per interpretar la clàusula II.41 del PPT en el sentit que, en el càlcul de la retribució variable, els valors de recollida selectiva es refereix a la "bruta", a partir de les dades d'albarans de pesatge facilitades pel concessionari, que seran contrastades amb les lliurades pels diferents gestors de residus.
Aquesta tesi és la que ha estat també assumida per la Comissió Informativa de Serveis Generals, Noves Tecnologies i Seguretat Ciutadana en la proposta de resolució de data 7 d'octubre de 2019.
Per la seva part, la concessionària ha mostrat la conformitat amb el fet que es tracti de residus bruts.
En relació amb la primera qüestió interpretativa, la Comissió Jurídica Assessora constata la coincidència de les dues parts contractuals i comparteix el criteri d'interpretació exposat.
La qüestió relativa al percentatge de recollida selectiva a assolir l'any 2017
La segona qüestió controvertida és si s'ha d'interpretar la clàusula II.41 del PPT "en el sentit que el percentatge de recollida selectiva a assolir durant l'any 2017, any d'inici de la prestació del servei, ha de ser proporcional al període d'explotació d'aquest per part de la UTE SALOU NET, és a dir, a vuit mensualitats –maig-desembre– i en conseqüència, ha de correspondre a un 0'66 % en lloc de l'1 % que correspon a un any natural sencer" (apartat quart de la proposta de resolució).
El tècnic mitjà de Medi Ambient, en l'informe de 6 d'abril de 2018, analitza diferents hipòtesis de retribució en funció del dies a quo de la prestació del servei, atès que inicialment el contracte havia de començar el dia 1 de gener de 2016, però finalment se'n va acordar l'inici a data 1 de maig de 2017, tot i que, segons s'indica, fins a l'1 de juliol de 2017 no estaven tots els contenidors instal·lats.
No es pronuncia, però, sobre en quin moment s'ha de considerar que comença l'explotació.
Per la seva banda, en relació amb aquesta qüestió, l'informe conjunt del cap de Servei de Suport Intern i de la tècnica de Contractació, de data 28 de març de 2019, posa de manifest el següent: "En l'apartat D.1 del quadre de característiques del plec de clàusules administratives particulars, aprovat per acord plenari en la sessió de 4 de febrer de 2015, figura com a data previsible d'inici del servei, a efectes merament indicatius, l'1 de gener de 2016, fent coincidir per tant la data d'inici de la prestació amb la d'inici de l'any.
No obstant això, a la clàusula quarta del contracte formalitzat el 2 de novembre de 2016 s'indica que el termini de durada del contracte és de deu anys (10) a comptar des de la data de formalització de l'acta de posada en marxa dels serveis, fixada expressament per l'1 de maig de 2017, data efectiva d'inici de la prestació tal com queda acreditat en l'expedient.
Durant el període comprès entre l'1 de gener i el 30 d'abril de 2017 (4 mesos), els serveis municipals de neteja viària i de recollida de residus van ser prestats per una altra empresa contractista.
És a dir, durant l'any 2017 aquests serveis es van prestar per dos operadors diferents que es van succeir en l'activitat."
Conclouen els tècnics informants que si l'any 2017 la concessionària únicament va prestar vuit mesos de servei (de maig a desembre), és lògic i notori entendre que no se li pot exigir l'objectiu màxim d'arribar a un increment de l'1 %, sinó que aquest s'ha de reconduir i ajustar al temps efectiu i real d'execució del contracte adjudicat, és a dir, a un 0,66 %.
D'una manera coherent amb aquestes consideracions, els tècnics esmentats clouen l'informe estimant les al·legacions presentades per la concessionària, en el sentit que, pel fet d'haver prestat els serveis adjudicats únicament durant vuit mensualitats de l'any 2017, l'objectiu a assolir durant el primer any d'explotació del servei ha de ser proporcional a l'indicat període: aconseguir un percentatge del 0,66 % en lloc de l'1 % establert per a cada any natural.
Aquesta línia interpretativa és la seguida pel regidor delegat de Control Executius i Concessions i Contractes en la resolució de data 26 de setembre de 2019.
És també l'acollida, en els mateixos termes, per la Comissió Informativa de Serveis Generals, Noves Tecnologies i Seguretat Ciutadana en la proposta de resolució sotmesa a dictamen.
En relació amb la segona qüestió interpretativa, la Comissió Jurídica Assessora també constata la coincidència de les dues parts contractuals i comparteix el criteri d'interpretació exposat.
La qüestió relativa a la periodicitat i moment temporal en què s'ha de liquidar al concessionari la retribució variable
La tercera qüestió controvertida és si s'ha d'interpretar la clàusula II.41 del PPT "en el sentit que la liquidació i abonament, si escau, de la part variable del preu anual de la concessió correspon efectuar-les, en tot cas, a la finalització de cada any natural, una vegada comprovat per la direcció municipal del contracte el percentatge de recollida selectiva assolit, contrastant les diverses fonts d'informació disponibles (albarans de pesatge, dades facilitades per les plantes de reciclatge...)" (apartat vuitè de la proposta de resolució).
En relació amb la periodicitat i el moment temporal en què s'ha de liquidar al concessionari la retribució variable corresponent a la recollida selectiva de residus urbans, l'informe de 9 de gener de 2019, de la tècnica de Contractació i del cap de Servei de Suport Intern, considera que la regularització, liquidació i abonament de la retribució no es podrà realitzar fins que no es disposi de totes les dades relatives a la recollida selectiva i no siguin comparades i contrastades amb les diferents fonts d'informació disponibles (dades aportades pel concessionari i factures dels diferents gestors de residus).
Per tant, interpreta que el pagament al concessionari, si escau, s'haurà d'efectuar en finalitzar cada anualitat.
En el seu informe posterior, de data 19 de febrer de 2019, es reitera aquesta interpretació.
Es reconeix que, d'acord amb la documentació contractual, el concessionari ha de percebre mensualment la retribució del preu dels diferents serveis que comprèn l'objecte del contracte.
Però aquesta regla té l'excepció de la retribució corresponent al preu de la part variable del 51 % del servei recollida selectiva de residus, manifestació del risc operacional que, per mor de la naturalesa jurídica del contracte, es trasllada al concessionari.
No és aquesta la interpretació defensada per la contractista i formulada mitjançant les seves al·legacions.
Aquesta posició interpretativa es fonamenta en la clàusula 24 del Plec de clàusules administratives particulars, relativa al règim retributiu, segons la qual el pagament al contractista s'ha d'efectuar contra presentació de factura mensual.
Aquesta al·legació és valorada, però desestimada per l'Ajuntament, que manté el seu criteri interpretatiu d'una manera constant fins a la proposta de resolució.
En relació amb la tercera qüestió interpretativa, la Comissió Jurídica Assessora constata l'existència d'una discrepància interpretativa entre l'Ajuntament i la contractista: el pagament al concessionari de la retribució variable, si escau, s'ha de fer en finalitzar cada anualitat (interpretació municipal) o bé cada mes (interpretació de la contractista).
Així mateix, constata que el dubte interpretatiu es fonamenta en el fet que la documentació contractual relativa a la retribució del contractista (en especial, la clàusula II.41 del PPT i la clàusula 24 del Plec de clàusules administratives particulars) no ofereix una previsió expressa i específica sobre la qüestió.
Aquesta Comissió comparteix el criteri interpretatiu de l'Ajuntament.
Malgrat que la regla és que els pagaments al contractista s'han de fer mensualment, contra presentació de la factura, la part variable de la retribució constitueix una excepció, per la seva pròpia naturalesa.
La percepció d'aquesta retribució variable es condiciona a l'assoliment d'un objectiu, en concret, d'un percentatge relatiu a la recollida selectiva efectivament realitzada durant l'anualitat, de manera que la comprovació del seu compliment i, posteriorment, la seva liquidació i abonament, no es podrà fer –com afirma l'Ajuntament– fins que no es disposi de totes les dades de l'any corresponent relatives a la recollida selectiva i, a més, fins que no siguin comparades i contrastades amb totes les fonts d'informació disponibles (així, les dades aportades pel mateix contractista i les factures dels diversos gestors de residus).
S'informa favorablement sobre la proposta d'interpretació del contracte subscrit per l'Ajuntament de Salou i l'UTE Salou Net per a la gestió dels serveis públics de recollida selectiva de residus urbans i transport a les respectives plantes d'eliminació i valorització, la gestió de la deixalleria municipal i la neteja pública viària i de les platges del municipi, respecte de determinades condicions de càlcul dels percentatges anuals de recollida selectiva que afecten la retribució variable.