I. Aquest Dictamen té per objecte el Projecte de decret de modificació del Reglament de màquines recreatives i d'atzar, aprovat pel Decret 23/2005, de 22 de febrer.
El Projecte consta d'un preàmbul, un article únic, una disposició addicional, dues disposicions transitòries i una disposició final.
El preàmbul assenyala la competència de la Generalitat de Catalunya per a regular la creació i autorització de jocs i apostes desenvolupats mitjançant màquines recreatives i d'atzar, cita la normativa legal que és desplegada pel Decret 23/2005 que es projecta reformar i, així mateix, indica que la finalitat de la reforma és millorar la competitivitat del sector i que, a aquests efectes, s'adopten mesures que afecten el funcionament, el règim d'instal·lació i el règim d'explotació de les màquines.
L'article únic s'estructura en catorze apartats, que contenen, cada un d'ells, modificacions del vigent Decret 23/2005.
Aquestes modificacions afecten els requisits d'homologació de les màquines tipus B (apartat 1); la derogació de les mesures d'informació del temps de joc i d'informació de prevenció (apartat 2); els dispositius addicionals de les màquines tipus B (apartat 3); les especialitats de les màquines per a sales de joc (apartat 4); els requisits d'homologació de les màquines tipus C o d'atzar (apartat 5); les regles d'interconnexió de màquines tipus B i C (apartat 6); els avisadors i comptadors de les màquines tipus B especials per a sales de joc i C (apartat 7); el permís d'explotació de les màquines i la seva suspensió (apartat 8); els llocs en què es pot autoritzar la instal·lació de màquines tipus B (apartat 9); el número màxim de màquines per local (apartat 10); la sol·licitud i autorització d'instal·lació de màquines en els establiments (apartat 11); els trasllats de màquines i els canvis de titularitat d'establiments (apartat 12); la documentació que s'ha de conservar al local on estan les màquines (apartat 13), i les condicions de seguretat i avaries de les màquines (apartat 14).
La disposició addicional primera substitueix la referència a la Direcció General del Joc i Espectacles per "la direcció general competent en matèria de jocs i apostes" i la disposició addicional segona es dedica a la simplificació i reducció de càrregues administratives.
La disposició transitòria primera s'ocupa del règim transitori per l'exclusivitat d'empresa operadora per local i assenyala que s'ha d'habilitar l'exclusivitat a favor de l'empresa operadora que hagi obtingut la darrera autorització d'emplaçament; la disposició transitòria segona s'ocupa de les sol·licituds de suspensió temporal de permisos d'explotació.
Per acabar, la disposició final fixa l'entrada en vigor de la norma per a l'endemà de la seva publicació al DOGC.
La intervenció d'aquesta Comissió es produeix a l'empara de l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, que estableix que li correspon dictaminar preceptivament sobre projectes de disposicions generals que es dictin per a desplegar lleis.
Així mateix, l'article 69 de la Llei 26/2010, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, estableix que els projectes de disposicions reglamentàries que es dictin per a desplegar lleis o el dret europeu i les seves modificacions s'han de sotmetre amb caràcter preceptiu al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
El decret que es projecta desplega la Llei 15/1984, de 20 de març, del joc.
Cal assenyalar que tant el Decret 23/2005 com les seves modificacions, efectuades pel Decret 166/2009, la primera, i pel Decret 56/2010, la segona, van ser objecte de dictamen per part d'aquesta Comissió Jurídica Assessora (dictàmens 1/05, 241/09 i 40/10, respectivament).
És doctrina reiterada d'aquesta Comissió que, en l'examen d'un projecte de disposició de caràcter general, l'abast d'actuació d'aquest òrgan consultiu comporta l'estudi de la competència de la Generalitat de Catalunya i de l'habilitació legal per a dictar la norma, la comprovació que s'hagin seguit els tràmits procedimentals i, especialment, l'anàlisi de la legalitat del contingut del projecte, així com la formulació de suggeriments sobre eventuals deficiències que calgui evitar o sobre possibles millores que calgui introduir.
Atès el contingut d'aquest Projecte, descrit en el fonament jurídic I, el títol competencial que fonamenta aquesta disposició normativa és l'article 141 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, segons el qual correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de joc, apostes i casinos, si l'activitat s'acompleix exclusivament a Catalunya.
En tractar-se d'una competència exclusiva, d'acord amb l'article 110 de l'Estatut, corresponen a la Generalitat, d'una manera íntegra, la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció executiva.
El Govern compta amb habilitació suficient per a aprovar el Decret de modificació del Reglament de màquines recreatives i d'atzar.
El Govern de la Generalitat de Catalunya té atribuïda directament la potestat reglamentària amb caràcter general per l'article 68.1 de l'Estatut d'autonomia, d'acord amb el que disposin l'Estatut i les lleis.
L'article 40 de l'esmentada llei estableix que les disposicions generals dictades pel Govern han d'adoptar la forma de decret.
En aquest cas, la norma que és objecte de desplegament (la Llei 15/1984, del joc) en la disposició final tercera autoritza el Consell Executiu, és a dir el Govern, a dictar les disposicions que calguin per a desplegar l'esmentada llei.
Així mateix, l'article 4.1 de la Llei atribueix expressament al Govern la planificació dels jocs i apostes.
V. Els documents i les actuacions citats en els antecedents d'aquest Dictamen mostren que la disposició reglamentària projectada ha seguit les pautes procedimentals de tramitació de les disposicions reglamentàries, establertes en la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
La petició del dictamen ha anat acompanyada de l'expedient administratiu indexat i paginat; els documents incorporats a l'expedient -llevat de les notes de les pàgines 132-133 i 136-138- es troben datats i signats pels òrgans competents.
La tramitació del projecte normatiu es va iniciar mitjançant Resolució del conseller d'Economia i Coneixement de 12 de novembre de 2011, i va ser impulsada per la Direcció General de Tributs i Joc.
La memòria general s'ajusta formalment al contingut que determina l'article 64.2 de la Llei 26/2010.
Malgrat tot, cal posar en evidència que la justificació que es fa en aquesta memòria de la necessitat de la norma i de la seva adequació als fins que es persegueixen és excessivament breu i molt descriptiva; de fet, la memòria es limita a deixar constància que la situació econòmica actual planteja la necessitat d'introduir modificacions en la normativa vigent amb la finalitat de millorar la competitivitat del sector del joc que es regula, sense justificar prou l'entitat de la crisi i dels efectes concrets que aquesta té en les activitats del sector econòmic de les màquines recreatives i d'atzar.
Tot i això, aquesta justificació deficient de la reforma normativa que es projecta en la memòria general es pot considerar substantivament esmenada per la intensa atenció que es presta a aquestes qüestions en la memòria d'avaluació de l'impacte de les mesures proposades.
En aquesta memòria, particularment a la segona versió, que a iniciativa de l'Oficina del Govern amplia el contingut de la primera, es fa una valoració detallada de la incidència de la crisi econòmica actual en el sector del joc, de l'impacte econòmic i social del projecte, de l'impacte pressupostari de les reformes que es projecten i de l'impacte normatiu específic d'aquestes en relació amb el funcionament de les màquines, el seu règim d'instal·lació i el seu règim d'explotació.
D'acord amb l'article 66 de la Llei 26/2010, consta que s'ha efectuat la consulta interdepartamental a través del fòrum SIGOV.
Igualment consten en l'expedient les observacions formulades pel Departament de Salut, centrades en el fet que les mesures que s'adopten fomenten el joc, afebleixen les normes afavoridores del joc responsable i poden comportar un augment de les ludopaties i l'alcoholisme; pel Departament d'Interior, que planteja que la reforma que es projecta afecta la normativa d'espectacles i activitats recreatives i que, en conseqüència, hauria de ser l'esmentat Departament d'Interior qui hagués de decidir, escoltat el Consell d'Espectacles i Activitats Recreatives; i per l'Oficina de Gestió Empresarial (OGE), que proposa adoptar mesures per a eliminar tràmits i simplificar procediments.
La Direcció General de Tributs i Joc valora totes les observacions i n'argumenta, cas per cas, el rebuig o l'acceptació, i queden resoltes les qüestions plantejades, com ara les referents a la competència en la matèria al·legades pel Departament d'Interior.
En aquest cas, el que es desplega és la Llei del joc i no la Llei 11/2009, de regulació administrativa d'espectacles públics i d'activitats recreatives, i, per tant, el que és objecte del Projecte sotmès a dictamen no correspon a polítiques públiques de seguretat en matèria d'espectacles, ni d'activitats recreatives, ni és preceptiva ni necessària la intervenció del Consell Assessor d'Espectacles i Activitats Recreatives.
En compliment d'allò que estableixen els articles 67 i 68 de la Llei 26/2010, consta a l'expedient que es va sotmetre el Projecte a informació pública i que es va donar audiència a les associacions i entitats que tenen la representació i la defensa dels interessos afectats per la norma, i que s'han indicat en l'antecedent 10 d'aquest Dictamen.
Les nombroses observacions presentades es valoren d'una manera individualitzada en la memòria, que, en compliment d'allò que estableix l'article 64.5 de la Llei 26/2010, conté la totalitat de les al·legacions i observacions presentades i les raons en què es fonamenta l'estimació o desestimació de cadascuna d'elles.
N'ha emès informe el Consell de Treball Econòmic i Social de Catalunya.
En l'Informe 4/2010 fa dues consideracions generals, relacionades amb la incidència social de les mesures que es projecten i amb la insuficient motivació dels efectes de la crisi sobre el sector del joc, i unes d'específiques a l'articulat.
Totes les observacions són valorades en una nota del director general de Tributs i Joc.
D'acord amb l'article 65 de la Llei 26/2010, el Projecte s'ha sotmès a informe jurídic de l'Assessoria Jurídica del Departament d'Economia i Coneixement.
L'informe final, malgrat que es limita a valorar únicament les qüestions que afecten el procediment d'elaboració, conclou amb una valoració favorable sobre el conjunt del Projecte.
La tramitació del Projecte es va cloure amb l'examen per part del Consell Tècnic de la Generalitat de Catalunya, en la sessió de 28 de febrer de 2012, amb caràcter previ a la sol·licitud de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
A l'últim, aquesta Comissió Jurídica ha de cridar l'atenció sobre el fet que no consta cap referència en l'expedient sobre si s'ha produït la remissió del Projecte a la Comissió Europea per a procedir al compliment de donar informació de les normes i reglamentacions tècniques i de reglaments relatius als serveis de la societat de la informació, en aplicació de la Directiva 98/34/CE, del Parlament Europeu i del Consell, modificada per la Directiva 98/48/CE.
Cal recordar que les reformes anteriors del Decret 23/2005, tant la primera com la segona, es van comunicar a la Comissió Europea.
I que el contingut de la reforma en allò que afecta elements que s'integren a la màquina, certament pot requerir de tal remissió.
Si fos així, també cal recordar que s'hauria d'esperar tres mesos a partir de la notificació abans d'aprovar qualsevol mena de norma tècnica sotmesa al procediment d'informació.
En relació amb el contingut s'han de fer les observacions següents:
Aquesta Comissió considera que seria oportú fer referència en el títol al fet que amb aquest Decret es produeix "la tercera" modificació del Reglament, en coherència amb les denominacions que adopten les reformes anteriors d'aquest, que feien esment al caràcter de primera reforma (Decret 166/2009), i de segona (Decret 56/2010).
B) Apartat 2 de l'article únic.
En aquest apartat es deroga (terme que hauria de substituir el "suprimeix") l'article 6 bis del Reglament.
Aquest article, que va ser incorporat al Reglament pel Decret 56/2010, conté mesures d'informació del temps de joc i informació de prevenció, que tenen com a finalitat reforçar la política de joc responsable.
Davant la proposta de derogació d'aquest precepte, aquesta Comissió Jurídica Assessora, amb la finalitat de justificar-ne el manteniment, ha de recordar que tal derogació està mancada de justificació en l'expedient i que el seu manteniment adquireix particular rellevància en relació amb els continguts de la reforma que es projecta, ja que es proposen mesures (com l'augment dels premis, la variació dels límits de les apostes, l'ampliació dels establiments en què poden instal·lar-se màquines o la reducció de la duració de la partida) que tendeixen a fomentar el joc en aquest tipus de màquines.
Com ja va dir aquesta Comissió en el Dictamen 1/05, "d'acord amb els principis establerts en l'exposició de motius de la Llei 15/1984, malgrat que el joc és una font important d'ingressos per a la hisenda autonòmica i una pràctica social habitual i arrelada, la Generalitat ha de tenir una cura especial a no fomentar-ne la pràctica i a prevenir els perjudicis que aquest pot provocar en la salut dels ciutadans".
En conseqüència, aquesta Comissió Jurídica suggereix que es valori el manteniment de les mesures preventives contingudes en l'article 6 bis.
El mateix suggeriment s'ha d'estendre al fet que es valori de nou, tot ponderant els drets dels usuaris sense renunciar a la necessària debilitació -tal com va recordar aquesta Comissió en el Dictamen 300/10- de les càrregues administratives dels titulars dels establiments, la proposta que es fa de modificar l'article 43 del Reglament, en el sentit de no requerir que hi hagi al local on es trobin les màquines en explotació un exemplar del Reglament de màquines recreatives i d'atzar i el llibre o fulls d'inspecció i incidències.
C) Apartat 8 de l'article únic.
Aquest apartat afegeix a l'article 22 del Reglament, dedicat a la regulació del permís d'explotació, quatre nous apartats dedicats a la suspensió temporal d'aquests permisos.
La possibilitat de suspendre els permisos va ser incorporada al Reglament per la disposició transitòria primera del Decret 56/2010.
La regulació que ara es projecta introdueix dues modificacions: elimina la temporalitat de la possibilitat de suspensió que ara està limitada a dos anys, a partir de l'entrada en vigor del Decret 56/2010, que es va produir l'1 de juny de 2010, i eleva l'abast de la suspensió del 10 al 20 per cent del total de màquines que tingui autoritzades l'empresa titular d'aquestes.
La mesura de suspensió i l'efecte que comporta de no meritar la taxa mentre duri la suspensió temporal del permís d'explotació no només té habilitació legal, que es troba en la lletra d) de l'article 34.3 de la Llei 25/1998 (en la redacció que li va donar la Llei 5/2012, de 30 de març), sinó que constitueix, segons queda acreditat en l'expedient (particularment en la memòria d'impacte i en els escrits de valoració de les observacions), el pilar sobre el qual el Govern de la Generalitat estructura les alternatives a la crisi econòmica que pateix actualment el sector.
La regulació concreta que es projecta de la suspensió temporal mereix dues observacions: la primera afecta l'apartat 7 i pretén que es reconsideri (atès que a l'expedient no es pot trobar una resposta clara) la possibilitat d'accés a la suspensió de les empreses titulars de màquines que en tenen menys de 5, i que amb el límit actual que la suspensió no pot ser superior al 20 per cent de les màquines que tinguin autoritzades, no podrien obtenir-la per a cap d'elles; la segona afecta l'apartat 8, en el qual s'estableix l'òrgan davant el qual cal presentar la sol·licitud, per a suggerir que es valori incorporar també la referència als medis o instruments, i que preveu l'article 25.1 de la Llei 26/2010, al quals s'hauria de remetre.
D) Apartat 9 de l'article únic.
En aquest apartat es modifiquen els establiments on es poden instal·lar màquines tipus B. En relació amb el seu contingut, que concreta amb més detall i amplia els establiments que preveu l'article 24 del Reglament vigent, se suggereix (ja que afecta les autoritzacions d'instal·lació, com passa en la lletra d) de l'apartat 1, i les prohibicions d'instal·lació previstes en l'apartat 2, cosa que és més rellevant) que se suprimeixin les referències indeterminades a "altres de similars característiques" i a "similars".
E) Apartat 11 de l'article únic.
La reforma que es projecta de l'article 27, on es regula la instal·lació de màquines tipus A i B, estableix en l'apartat 2 que la instal·lació d'aquestes màquines en els establiments als quals fan referència les lletres d) i e) de l'article 24.1 es farà en règim d'exclusivitat a favor d'una única empresa operadora per local.
El règim d'exclusivitat que s'estableix, és a dir la prohibició de simultaniejar més d'una empresa operadora en un mateix establiment, perquè afecta la llibertat de contractació del titular de l'establiment, en el context de la llibertat d'empresa de l'article 38 de la Constitució, ha de tenir fonament legal i ha d'estar basat en la protecció de béns jurídics superiors o en raons tècniques que facin necessari adoptar la mesura.
La Llei del joc, en l'article 4.1, en atribuir al Consell Executiu la planificació del joc, obre el camí a la intervenció pública en l'ordenació del joc, si bé aquesta intervenció s'ha de fonamentar en algun dels criteris i principis als quals fa referència la llei: l'atenció a la realitat i la incidència social del joc, les seves repercussions econòmiques i tributàries i la necessitat de reduir, diversificar i no fomentar-ne l'hàbit, i d'impedir, dins de la seva gestió, activitats monopolístiques.
Cal comprovar, per tant, si l'exclusivitat que es projecta està prevista directament en una llei o bé si respon a la defensa d'interessos generals connectats amb el joc.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora considera que l'exclusivitat que ara es projecta ni té habilitació legal expressa ni es pot connectar als principis legals que ordenen la intervenció planificadora del Govern en el joc.
La justificació de la mesura que es dóna a l'expedient es limita a deixar constància que "la convivència d'operadors en un mateix establiment ha estat sovint poc pacífica" o a refugiar-se en el fet que és una mesura temporal que "dura 5 anys"; raons de poc pes davant de les quals qui s'oposen a la mesura al·leguen que mostren que l'exclusivitat, no tan sols no és adequada, necessària i proporcionada, sinó que tampoc no respon a un interès general.
Per la qual cosa cal concloure que la mesura no respon a un interès superior o general, sinó que amb ella es pretén únicament protegir interessos particulars, que són en termes generals els de les empreses operadores.
En conseqüència, cal admetre que l'exclusivitat a favor d'una única empresa operadora per local no té suport legal i s'ha de suprimir.
Aquesta observació es formula amb caràcter essencial i la seva acceptació deixaria sense fonament i funcionalitat la disposició transitòria primera del Projecte sobre el qual es dictamina, que estableix el règim transitori per l'exclusivitat d'empresa operadora per local.
F) Apartat 12 de l'article únic.
En aquest apartat es modifica l'apartat 2 de l'article 40 del Reglament, que quedaria redactat de la manera següent: "El canvi de titularitat de l'establiment no implica l'extinció de les autoritzacions d'emplaçaments vigents respecte de les quals la nova persona titular queda subrogada en els drets i les obligacions de l'anterior."
La subrogació obligatòria es va incorporar a la versió originària del reglament vigent i la seva redacció es va modificar al Decret 56/2010, que li va afegir un incís final: "sempre que aquest canvi es produeixi abans de sis mesos de la data de finalització de les autoritzacions d'emplaçament vigents."
La norma sobre la qual es dictamina projecta suprimir aquest incís i, en conseqüència, tornar a la redacció originària del Decret 23/2005.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora, en el Dictamen 40/10, va tenir ja oportunitat de valorar la subrogació obligatòria que estableix l'article 40.2.
Igual que es va dir llavors cal recordar que l'article 40, en la redacció que ara es projecta establir, va ser declarat nul pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció Cinquena) en la Sentència 841/2008, de 25 de setembre, contra la qual s'ha presentat un recurs de cassació.
La declaració de nul·litat es fonamentava exclusivament en l'incompliment de les previsions procedimentals.
També assenyalava aquesta Comissió que la mesura requeria d'una justificació especialment rigorosa per tal d'evitar que la decisió administrativa pogués ser titllada d'arbitrària, i que es mantenia amb la finalitat esbiaixada d'eludir, com a mínim temporalment, el compliment de la sentència judicial.
En atenció a aquestes observacions, la llavors Direcció General del Joc i Espectacles va elaborar una memòria complementària en què justificava el manteniment de la subrogació com una opció planificadora que s'ha mostrat eficaç a tot Catalunya i en altres comunitats autònomes (Canàries, Castella-la Manxa, Castella-Lleó, País Basc i la Rioja) per dotar de seguretat jurídica i estabilitat a les relacions jurídiques entre l'empresa operadora i titular de l'establiment i per a evitar les pràctiques de canvis de titularitat fraudulents.
Tals arguments es mantenen vigents i partint d'ells es pot considerar que el manteniment de la subrogació obligatòria és una mesura de planificació del joc que respon a finalitats generals protegides per la Llei del joc.
Encara que la subrogació quedi justificada, aquesta Comissió Jurídica ha d'assenyalar, però, la manca d'una valoració suficient en l'expedient dels beneficis que comporta la redacció que es projecta respecte de la vigent, en què l'automatisme de la subrogació es limita al fet que es produeixi abans de sis mesos de la data de finalització de les autoritzacions d'emplaçament vigents.
G) Finalment, s'ha d'assenyalar que en el moment de preparar la redacció definitiva del Projecte s'han d'evitar els guions presents en aquest (apartat 6) i corregir la remissió que es fa a l'apartat 10, quan en donar redacció a la lletra b) de l'article 26.1 es parla de "l'art 24", remissió que s'ha de fer a "l'article 24.1".
Un cop valorades les observacions efectuades en els fonaments jurídics V i VI, i tinguda en compte la formulada amb caràcter essencial, es pot elevar al Govern de la Generalitat el Projecte de decret de modificació del Reglament de màquines recreatives i d'atzar, aprovat pel Decret 23/2005, de 22 de febrer.