Resolució 68/2019, de 31 de gener
Administració: Ajuntament del Vendrell
Còpia de l'oferta presentada a un concurs de licitació.
Si bé en aquest cas l'empresa licitadora afectada ha declarat la confidencialitat dels sobres A i B, ho fa sense cap mena de fonamentació ni justificació material, ni jurídica; es tracta de la manifestació d'una mera declaració de voluntat que no només no invoca cap consideració o motivació específica relativa a les circumstàncies del cas, sinó que tampoc aporta cap mena de justificació o fonamentació genèrica; aquesta manca absoluta de justificació de la confidencialitat declarada per l'empresa licitadora es reforça, a més, per la seva renúncia a aportar qualsevol al·legació que volgués formular en defensa dels seus drets o interessos a aquest procediment o al previ de sol·licitud de la informació del qual deriva la Reclamació; la GAIP ha pogut comprovar el contingut de l'oferta presentada per l'empresa licitadora afectada i pot arribar a la conclusió que cap dels documents que la integren reuneix els requisits esmentats a l'anterior apartat h per poder justificar la presència de secrets industrials; més aviat tot el contrari: l'equipament i instrumental tecnològic proposat és identificat amb denominacions del mercat i res fa pensar que cap de les propostes que s'hi fan no pugui ser perfectament coneguda o fàcilment accessible en els cercles professionals i industrials corresponents; cal concloure, per tant, que no s'acredita la concurrència de raons materials o substantives que justifiquin la declaració de confidencialitat feta per l'empresa licitadora afectada.
Tampoc s'ha posat de manifest per part de l'empresa licitadora afectada els drets o interessos seus que podrien resultar afectats per l'accés sol·licitat per l'entitat reclamant, malgrat haver-se-li donat dues vegades (per l'Ajuntament i per la GAIP) l'oportunitat de manifestar-ho.
No sembla que l'accés a aquestes dades personals sigui rellevant per a la finalitat de l'accés; a més, les relatives a l'adreça, telèfons i correu electrònic privats del representant de l'empresa i a la seva assignatura són, a més de redundants del nom, especialment invasives de la seva privacitat; tenint això en compte, la divulgació de les dades personals esmentades en aquest paràgraf podria suposar un perjudici gratuït i, per tant, excessiu per a les persones afectades.
Tot i que en aquest cas es podria qüestionar que les dades fiscals de l'empresa licitadora afectada que consten al sobre A de la seva oferta no són pròpiament dades obtingudes per l'Administració tributària, això no treu que també mereixin la reserva declarada per l'article 95 LGT, especialment tenint en compte que no semblen rellevants per a les finalitats de l'accés.
Número d'expedient de la reclamació: 402/2018
D'acord amb aquests preceptes, la GAIP és competent per tramitar i resoldre aquesta Reclamació, ja que es presenta en relació amb el silenci administratiu produït per la manca de resposta municipal a una sol·licitud prèvia d'informació pública (antecedents 2 i 3).
L'article 2. c LTAIPBG defineix el dret d'accés a la informació pública com "el dret subjectiu que es reconeix a les persones per a sol·licitar i obtenir la informació pública, en els termes i les condicions regulats per aquesta llei".
La informació sol·licitada és la còpia d'una oferta contractual a l'Ajuntament, que sens dubte constitueix informació pública, atesa la definició que dona a aquest terme l'article 2. b LTAIPBG, citat al fonament jurídic anterior.
Per tant, i per imperatiu dels articles 18.1 i 20.1 LTAIPBG, també citats més amunt, seria procedent declarar el dret de l'entitat reclamant a accedir-hi, llevat que concorri algun límit d'accés que pugui impedir-ho.
L'Ajuntament denega la informació sol·licitada invocant el límit de l'article 21.1. c LTAIPBG ( "el secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració pública, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei"), la concurrència del qual en aquest cas derivaria del fet que l'empresa licitadora que presenta l'oferta contractual sol·licitada hauria declarat la confidencialitat d'ella, a l'empara de la legislació de contractes del sector públic.
Tot i que l'Ajuntament no els invoca, també poden concórrer els límits de la protecció de dades personals, ja que la GAIP ha comprovat que la documentació sol·licitada en conté, i de la confidencialitat de les dades fiscals, perquè també n'hi ha.
Cal tenir en compte, com ja s'ha posat de manifest al fonament jurídic anterior, que els límits legals al dret d'accés establerts per l'LTAIPBG (o, si s'escau, per altres lleis) no són d'aplicació automàtica, sinó que, un cop acreditada la seva concurrència, es poden aplicar, si és procedent, d'acord amb el previst pels articles 20, 21, 22, 23 i 24 de la mateixa Llei, ponderant si ha de prevaldre el límit legal concurrent o el dret d'accés a la informació pública.
Cal valorar, per tant, si ha de prevaldre el dret d'accés a la informació pública, en relació amb la informació sol·licitada, o la confidencialitat en el procediment de contractació declarada per la persona reclamant o algun dels altres límits que hi poden concórrer, cosa que fan els fonaments jurídics següents.
La Resolució de la GAIP 253/2017, entre altres que es pronuncien en el mateix sentit, aprofundeix en l'anàlisi de l'article 140 LCSP i en la valoració de les consideracions a tenir en compte per aplicar-lo sense perjudici del dret d'accés a la informació pública, la regulació del qual per l'LTAIPBG, cal tenir-ho en compte, és posterior a la legislació de contractes del 2011.
Les consideracions exposades al fonament jurídic 2 d'aquesta Resolució, fonamentades en pronunciaments jurisprudencials i d'òrgans públics especialitzats en matèria de contractació i d'accés a la informació pública, es poden resumir en les següents claus de caràcter general:
a) La declaració de confidencialitat feta per les empreses interessades a l'empara de l'article 140.1 TRLCSP no és vinculant per a l'òrgan de contractació (ni per a les institucions de control), que ha de valorar si és justificada i decidir motivadament si procedeix mantenir-la.
Això vol dir que els poders adjudicadors i, en general, les Administracions públiques no han de donar acríticament per confidencial tot allò que els licitadors titllen com a tal.
b) La confidencialitat de l'article 140.1 TRLCSP ha de ser invocada expressament pels licitadors interessats.
c) La confidencialitat derivada de l'article 140.1 TRLCSP constitueix una excepció al principi general de transparència i dret d'accés a la informació pública i, com a tal excepció, ha de ser degudament argumentada i la seva aplicació convenientment justificada i fonamentada en les circumstàncies del cas.
d) La declaració de confidencialitat que facin els licitadors no pot abastar la totalitat de la documentació presentada.
e) La declaració de confidencialitat feta pels licitadors no pot tenir només una motivació genèrica, sinó que ha d'indicar amb precisió els documents concrets afectats i les raons objectives i específiques que la justifiquen.
f) La posterior promulgació en el nostre ordenament jurídic de la legislació de transparència (a partir del 2013), respecte de la confidencialitat de les ofertes reconeguda per la legislació de contractes del sector públic, porta necessàriament a què aquesta darrera (i en tot cas l'article 140.1 TRLCSP) hagi de ser interpretada i matisada a la llum de l'especial vigor que han assolit els darrers anys en el nostre ordenament jurídic les institucions de la transparència i del dret d'accés a la informació pública.
g) Des de la perspectiva dels límits al dret d'accés reconeguts expressament per la legislació de transparència, la confidencialitat de l'article 140.1 TRLCSP pot ser fonamentada bàsicament en els secrets industrials (institució ampliable més genèricament als secrets comercials citats expressament per l'article 140.1 TRLCSP) i en els interessos econòmics i comercials dels licitadors, sens perjudici de l'eventual concurrència d'altres límits addicionals, si s'escau (com ara la seguretat o les dades personals, si concorren).
h)La concurrència de secrets industrials o comercials ha de ser tinguda especialment en compte, ja que el seu desenvolupament pot haver requerit importants inversions i la seva protecció en tant que interès privat també és en benefici de l'indubtable interès públic de la promoció de la recerca i la innovació, essencials en l'actual entorn de competitivitat.
Segons els antecedents, si bé en aquest cas l'empresa licitadora afectada ha declarat la confidencialitat dels sobres A i B, ho fa sense cap mena de fonamentació ni justificació material, ni jurídica; es tracta de la manifestació d'una mera declaració de voluntat que no només no invoca cap consideració o motivació específica relativa a les circumstàncies del cas, sinó que tampoc aporta cap mena de justificació o fonamentació genèrica.
Aquesta manca absoluta de justificació de la confidencialitat declarada per l'empresa licitadora es reforça, a més, per la seva renúncia a aportar qualsevol al·legació que volgués formular en defensa dels seus drets o interessos a aquest procediment o al previ de sol·licitud de la informació del qual deriva la Reclamació.
En aquest sentit, els antecedents 5 i 7 posen de manifest que l'Ajuntament i la GAIP han traslladat a l'empresa licitadora aquesta Reclamació, als efectes que pugui formular-hi les al·legacions previstes als articles 31 LTAIPBG i 34 RGAIP, sense que l'empresa citada hagi donat cap mena de resposta.
La GAIP ha pogut comprovar el contingut de l'oferta presentada per l'empresa licitadora afectada (sobres A, relatiu a diversa documentació administrativa i fiscal, B, relatiu a la Memòria tècnica descriptiva de l'oferta i C, relatiu a la Memòria justificativa de l'estalvi energètic) i pot arribar a la conclusió que cap dels documents que la integren reuneix els requisits esmentats a l'anterior apartat h per poder justificar la presència de secrets industrials.
Més aviat tot el contrari: l'equipament i instrumental tecnològic proposat és identificat amb denominacions del mercat i res fa pensar que cap de les propostes que s'hi fan no pugui ser perfectament coneguda o fàcilment accessible en els cercles professionals i industrials corresponents.
Cal concloure, per tant, que no s'acredita la concurrència de raons materials o substantives que justifiquin la declaració de confidencialitat feta per l'empresa licitadora afectada.
Així mateix, tampoc s'ha posat de manifest per part de l'empresa licitadora afectada els drets o interessos seus que podrien resultar afectats per l'accés sol·licitat per l'entitat reclamant, malgrat haver-se-li donat dues vegades (per l'Ajuntament i per la GAIP) l'oportunitat de manifestar-ho.
Ateses les anteriors consideracions, cal concloure que la concurrència en aquest cas del límit establert per l'article 21.1.c LTAIPBG, en relació amb el 140 LCSP, en el millor dels casos és extremadament feble i ha de cedir davant del dret a la informació sol·licitada per l'entitat reclamant.
De l'anàlisi de l'oferta presentada per l'empresa licitadora se'n dedueix la presència de dades que poden infringir límits legals al dret d'accés que no han estat invocats per les parts.
a) En primer lloc, dades personals protegides.
És el cas de la identitat dels membres de l'equip de treball que formaria l'empresa per gestionar el servei licitat, que s'exposa a la pàgina 36 de la Memòria tècnica descriptiva (sobre B).
El mateix es pot dir de les dades personals addicionals al nom de la persona física que representa l'empresa licitadora afectada, concretament: el seu DNI (pàgines 1, 11, 15, 16, 17, 18 del sobre A i 90, 91 i 92 del sobre B), els seus telèfons, adreça i correu electrònic (pàgines 4 i 18 del sobre A i 92 del sobre B) i la seva signatura, a diverses pàgines dels documents de l'oferta.
Es tracta en tots els casos indicats de dades personals que no són especialment protegides, de manera que es podria donar accés a elles, prèvia ponderació d'acord amb el previst per l'article 24.2 LTAIPBG, és a dir, tenint en compte la protecció genèrica que dona la legislació de protecció de dades personals, per una banda, i el dret d'accés a la informació pública, per l'altra.
No sembla que l'accés a aquestes dades personals sigui rellevant per a la finalitat de l'accés; a més, les relatives a l'adreça, telèfons i correu electrònic privats del representant de l'empresa i a la seva signatura són, a més de redundants del nom, especialment invasives de la seva privacitat; tenint això en compte, la divulgació de les dades personals esmentades en aquest paràgraf podria suposar un perjudici gratuït i, per tant, excessiu per a les persones afectades.
En conseqüència, i vistos els criteris de ponderació establerts pels articles 22 i 24.2 LTAIPBG, cal resoldre assenyalant la necessitat de suprimir aquestes dades personals de la informació que l'Ajuntament ha de facilitar a l'entitat reclamant.
b) En segon lloc, dades fiscals.
Aquest límit és aplicable als procediments d'accés a la informació pública en atenció a la remissió feta per l'article 21.2 LTAIPBG.
Tot i que en aquest cas es podria qüestionar que les dades fiscals de l'empresa licitadora afectada que consten al sobre A de la seva oferta no són pròpiament dades obtingudes per l'Administració tributària, això no treu que també mereixin la reserva declarada per l'article 95 LGT, especialment tenint en compte que no semblen rellevants per a les finalitats de l'accé Es tracta, concretament, del número d'identificació fiscal (pàgines 9 i 12 del sobre A) i dels diversos documents amb informació fiscal que hi ha a les pàgines 19 i següents del sobre A. Per les raons exposades, no es considera justificat lliurar a l'entitat reclamant aquesta informació de caràcter fiscal.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 31 de gener de 2019, resol per unanimitat: