La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 5 de març de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Marta Franch i Saguer, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
El 2 de febrer de 2018, el Ple del Consell Comarcal del Segrià va aprovar l'expedient de licitació del contracte de serveis de transport escolar a la comarca i, alhora, en va autoritzar la convocatòria de la licitació, mitjançant un procediment obert, tramitació ordinària sotmesa a regulació harmonitzada, oferta més avantatjosa i diversos criteris d'adjudicació.
Així mateix, va aprovar els plecs de clàusules administratives particulars, d'acord amb els quals l'objecte del contracte admetia la licitació en lots, i les prescripcions tècniques que havien de regir la contractació referida.
Aquesta licitació va ser anunciada al Diari Oficial de la Unió Europea DO/S/2018/S 027-059910, al Butlletí Oficial de l'Estat núm. 38, de 12 de febrer de 2018, al Butlletí Oficial de la Província de Lleida núm. 32, de 14 de febrer de 2018 i al perfil del contractant.
El 4 d'abril de 2018, la Mesa de Contractació va resoldre proposar l'adjudicació del lot 1 del contracte a l'empresa Autocars C. Aler, SL, i el 13 d'abril següent, el Ple del Consell Comarcal va acceptar l'ordre de classificació de les propostes presentades per la Mesa.
El 10 de maig de 2018, la mercantil Autocars Morell, SL –que havia quedat en segona posició–, va presentar un escrit d'al·legacions, en què referia que les instal·lacions de la societat Autocars C. Aler presentaven irregularitats (no reunien les condicions exigides).
Mitjançant el Decret de la Presidència 221/2018, de 16 de maig, es va resoldre suspendre el termini d'adjudicació del lot 1, pel temps necessari i indispensable perquè es poguessin valorar les al·legacions.
El 19 de juliol de 2018, la Mesa de Contractació va acordar modificar la valoració de les propostes presentades en l'acta de 4 d'abril i estimar que l'empresa Autocars Morell, SL, era la que havia presentat l'oferta més avantatjosa.
El 3 d'agost de 2018, el Ple el Consell Comarcal va acordar aixecar la suspensió i acceptar el nou ordre de classificació de la Mesa de Contractació.
Per Decret de la Presidència 349/2018, de 9 d'agost, del Consell Comarcal del Segrià, es va resoldre adjudicar el lot 1 del contracte de servei de transport escolar a la mercantil Autocars Morell, SL.
El 5 de juny de 2019, i arran del recurs especial de contractació interposat per la mercantil Autocars C. Aler, SL, contra el decret d'adjudicació referit, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic va dictar una resolució, en la qual estimava el recurs formulat i anul·lava l'adjudicació del contracte de 9 d'agost de 2018 i l'Acord de 19 de juliol de 2018, de la Mesa de Contractació, així com tota la resta d'actes adoptats en el procediment de licitació conseqüència d'aquesta.
El 31 de juliol de 2019, la secretària del Consell Comarcal va emetre un informe jurídic, en què proposava, essencialment, i, entre d'altres, l'inici d'un procediment per a la revisió d'ofici de part de l'Acord de 4 d'abril de 2018, constituïda en l'expedient de contractació 1/2018, relativa a la puntuació atorgada a l'empresa Autocars C. Aler, SL, quant a les instal·lacions proposades, en considerar que estava incurs en la causa de nul·litat prevista en la lletra f) de l'article 47.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
El 8 d'agost de 2019, el Ple del Consell Comarcal, d'acord amb la proposta formulada i amb el dictamen favorable de la Comissió Informativa d'Ensenyament, va acordar iniciar el procediment revisor referit; suspendre l'execució de l'acte administratiu impugnat i de la part de l'expedient de contractació núm. 1/2018, relativa al lot núm. 1; notificar l'inici del procediment a les mercantils Autocars C. Aler, SL, i Autocars Morell, SL, i atorgar-los un termini de quinze dies perquè poguessin formular-hi al·legacions; donar trasllat de l'expedient, una vegada finalitzat el tràmit d'audiència, al tècnic d'ensenyament perquè informés, si esqueia, sobre les al·legacions, i remetre'l a Secretaria perquè emetés l'informe proposta; facultar la Presidència per a sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, i, un cop es rebés, elevar-lo al Ple.
En la mateixa data, mitjançant la plataforma eNotum, es va posar a disposició de les mercantils interessades l'acord d'inici del procediment revisor.
En dates 28 d'agost i 2 de setembre de 2019, les societats Autocars Morell, SL, i Autocars C. Aler, SL, van presentar, respectivament, sengles escrits d'al·legacions.
Per mitjà del Decret de la Presidència 542/2019, de 17 d'octubre, es va sol·licitar a la mercantil Autocars C. Aler, SL, que aclarís el contingut de la petició formulada en l'escrit d'al·legacions, en el sentit de si volia formular un nou recurs especial de contractació o no ho volia.
El 22 d'octubre de 2019, el representant d'Autocars C. Aler, SL, va lliurar un escrit en què manifestava que s'havia produït un error en la pètita, i que, en aquest cas, sol·licitava que es dictés una resolució en la qual es declarés la nul·litat de ple dret del Decret de la Presidència 349/2018, i s'adjudiqués el lot 1 del contracte a l'empresa que representava.
Consta en l'expedient una nota de 30 d'octubre de 2019, del tècnic d'ensenyament, en la qual es manifesta que, al seu parer, no és procedent que s'emeti cap informe, atès que les al·legacions no versen sobre temes d'ensenyament.
El 30 d'octubre de 2019, la secretària del Consell Comarcal va emetre un informe jurídic - proposta de resolució que va elevar al Ple, en què proposava, essencialment, que es desestimessin les al·legacions formulades per la mercantil Autocars C. Aler, SL; que es declarés la nul·litat de ple dret de l'Acord de 4 d'abril de 2018, en incórrer en la causa de nul·litat prevista en la lletra f) de l'article 47.1 de l'LPAC; que, un cop declarada la nul·litat, es retrotraguessin les actuacions de la licitació al moment en què aquesta es va produir, es valoressin novament les propostes presentades al lot núm. 1 i es prosseguís amb la tramitació de l'expedient, i, per últim, que es notifiqués aquest acord a les mercantils interessades, amb indicació del peu de recurs.
Mitjançant el Decret de la Presidència 575/2019, de 30 d'octubre, del Consell Comarcal del Segrià, i d'acord amb les facultats conferides pel Ple, es va resoldre sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora; suspendre el termini de resolució del procediment, pel temps que transcorregués entre la petició i la recepció del dictamen, i notificar el decret a les empreses licitadors del lot 1.
El 31 d'octubre de 2019, mitjançant la plataforma EACAT, va tenir entrada al Departament de la Presidència la sol·licitud de dictamen del Consell Comarcal del Segrià, juntament amb l'expedient.
El 7 de novembre de 2019, i en resposta a una petició prèvia de la sub-directora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, el Consell Comarcal va fer arribar l'acreditació de la justificació de la comunicació als interessats de la petició de dictamen i de l'acord de suspensió.
El 12 de novembre de 2019, el tècnic de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local de les Entitats Locals, amb el vistiplau de la sub-directora de l'endemà, va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 20 de novembre de 2019, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada pel Consell Comarcal del Segrià i tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
L'endemà, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va nomenar ponent.
En la sessió de 16 de gener de 2020, el Ple de la Comissió va acordar ampliar en un mes el termini per a emetre el dictamen sol·licitat, i el president, per ofici de l'endemà, ho va notificar al secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran.
L'objecte del Dictamen és la revisió d'ofici de part de l'Acord de 4 d'abril de 2018, de la Mesa de Contractació, en virtut del qual es va acordar elevar a l'òrgan de contractació la proposta d'adjudicació del lot 1 del contracte a l'empresa Autocars C. Aler, SL.
Es tracta d'un procediment de revisió iniciat per iniciativa del Consell Comarcal del Segrià (en endavant, CCS).
La revisió es fonamenta, segons s'indica expressament en l'acord d'incoació del procediment de revisió i en la proposta de resolució, en la causa de nul·litat recollida en la lletra f) de l'article 47.1 de l'LPAC: actes contraris a l'ordenament jurídic pels quals s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per a adquirir-los.
Per a una millor delimitació de l'objecte del Dictamen és convenient fer les observacions següents:
a) L'Acord de 4 d'abril de 2018 de la Mesa de Contractació objecte de revisió es va dictar en el marc del procediment de contractació (expedient núm. 1/2018) del Consell Comarcal del Segrià, que té com a objecte la licitació d'un contracte per a la prestació del servei de transport escolar en el territori comarcal.
Aquest contracte porta causa del conveni de col·laboració, de 21 de novembre de 2016, entre el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya i el Consell Comarcal esmentat, de delegació a favor d'aquest últim, en el seu àmbit territorial, de la gestió del servei de transport escolar, del servei de menjador escolar i d'altres prestacions en matèria d'ensenyament.
La clàusula quarta del Plec de clàusules administratives particulars (PCAP) admet expressament el fraccionament de l'objecte del contracte en tretze lots.
Les característiques de cada lot es descriuen en el Plec de prescripcions tècniques (PPT).
En concret, el lot 1 es refereix a l'itinerari Raimat-Santa Maria de Gimenells-Pla de la Font-Sucs-IE Canigó (Almacelles).
En relació amb el lot 1 del contracte, només van presentar ofertes dues empreses de transport: Autocars C. Aler, SL, i Autocars Morell, SL.
b) La revisió d'ofici que ara s'examina té un caràcter parcial.
En efecte, l'objecte de la revisió no és la totalitat, sinó només una part, de l'Acord de 4 d'abril de 2018.
En concret, el que es revisa és la classificació de les ofertes i la proposta d'adjudicació del contracte en relació, exclusivament, amb el lot 1.
La Comissió Jurídica Assessora admet la revisió parcial d'un acte administratiu, també en matèria contractual.
Així, en el Dictamen 331/2019 s'afirma: "aquest òrgan consultiu ha admès, en nombroses ocasions, la possibilitat de declarar la nul·litat parcial d'un acte administratiu (dictàmens 211/2009, 77/2011, 97/2013, 183/2014, 200/2017 i 8/2018, entre d'altres).
En particular, en matèria de contractació, l'apartat tercer de l'article 99 de l'LCSP estableix que, sempre que la naturalesa o l'objecte del contracte ho permetin, s'ha de preveure la realització independent de cadascuna de les seves parts mitjançant la divisió en lots, i l'apartat setè del mateix precepte estableix que, en els contractes adjudicats per lots, i llevat que s'estableixi una altra previsió en el plec que regeixi el contracte, cada lot constitueix un contracte (excepte en casos en què es presentin ofertes integradores, que no és el cas que s'examina)."
La possibilitat de divisió en lots també estava prevista en l'article 86 del text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2001, de 14 de novembre (TRLCSP).
En aquest marc, la declaració de nul·litat que es proposa només afecta el lot 1 i no té cap mena d'incidència en la resta de lots.
c) La proposta de revisió es fonamenta en la consideració que la classificació de les ofertes i la proposta d'adjudicació de la Mesa de Contractació, en relació amb el lot 1, pren com a base una valoració incorrecta de l'oferta presentada per l'empresa Autocars C. Aler, SL.
En concret, s'afirma que no és correcta la puntuació atorgada per la Mesa de Contractació respecte a les instal·lacions contingudes en la proposició esmentada.
Per aquest motiu, s'arriba a la conclusió que aquesta empresa no reuneix els requisits essencials necessaris per a ser mereixedora de ser classificada en primer lloc i, per tant, per a ser proposada per la Mesa de Contractació com a adjudicatària del lot 1 del contracte.
Aquest fet seria constitutiu de la causa de nul·litat recollida en la lletra f) de l'article 47.1 de l'LPAC.
La clàusula 16 del PCAP determina els criteris d'adjudicació, és a dir, els criteris que s'han d'atendre "per a la valoració de les proposicions i la determinació de l'oferta econòmicament més avantatjosa".
En l'apartat 1.2 es recull el "criteri d'instal·lacions", amb un màxim de 20 punts:
"Disposar d'instal·lacions operatives adequades per a l'aparcament i manteniment bàsic dels autobusos.
Aquestes instal·lacions poden permetre un menor temps de resposta en cas d'avaries i poden prestar qualsevol altre servei de suport als vehicles en funcionament, ja siguin reparacions, accés a un vehicle de substitució en cas de necessitat o altres serveis.
Caldrà aportar una fitxa de Google Maps on es pugui comprovar la distància, per carretera asfaltada de menor recorregut, de base o instal·lació operativa de l'empresa fins al centre escolar de destí final dels alumnes.
Si en un lot hi ha 2 o més centres escolars, es tindrà en compte com a centre de destí l'últim centre on es transporten els alumnes.
L'empresa haurà d'acreditar la propietat o arrendament, la localització física (municipi) i la corresponen adreça, on disposa de la base dels vehicles.
S'entén per base el punt des d'on l'empresa disposa de personal especialitzat i, en cas de necessitat, pot acudir a buscar un vehicle de substitució o prestar qualsevol altre servei de suport als vehicles en funcionament (reparacions, etc.).
L'empresa també haurà d'aportar fotografies d'aquesta base.
L'empresa haurà de disposar de la propietat o arrendament de la base en la data de presentació d'ofertes.
Es consideraran les següents distàncies.
Les instal·lacions situades a una distància màxima per carretera asfaltada de: a) menys de 20 km de la base operativa -domicili social fins a l'escola de destí dels alumnes: 20 punts; b) entre 20 i 40 km: 10 punts; c) més de 40 km: 0 punts."
En la primera valoració realitzada per la Mesa de Contractació, en aplicació del criteri de les instal·lacions, recollida en l'Acord de 4 d'abril de 2018, les dues empreses van obtenir el màxim de puntuació possible: 20 punts.
En canvi, aquesta mateixa Mesa de Contractació, en un canvi posterior de la valoració, respecte al criteri de les instal·lacions, per Acord de 19 de juliol de 2018, va mantenir la puntuació per a l'empresa Autocars Morell, SL (20 punts), però la va reduir a 0 punts en el cas de l'empresa Autocars C. Aler, SL.
La conseqüència d'aquesta modificació és una variació en l'ordre de classificació de les empreses, en concret, l'empresa Autocars C. Aler, SL, va passar del primer al segon lloc.
d) Només és objecte del procediment de revisió que s'examina l'Acord de 4 d'abril de 2018 de classificació de les ofertes i proposta d'adjudicació.
En conseqüència, no s'estén a l'acord posterior de l'òrgan de contractació, és a dir, del Ple del CCS de 13 d'abril de 2018, pel qual s'accepta la classificació i la proposta d'adjudicació de la Mesa de Contractació i es requereix a l'empresa proposada que presenti la documentació necessària per a l'adjudicació del contracte.
e) Cal advertir, a l'últim, que el procediment de revisió que ara s'examina porta com a causa la Resolució 166/2019, de 30 de maig, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP).
En els termes que després s'indiquen, aquesta resolució estima el recurs especial interposat per l'empresa Autocars C. Aler, SL.
Com a conseqüència d'aquesta estimació, la resolució anul·la l'Acord de 19 de juliol de 2018 (que modifica la valoració del criteri de les instal·lacions i, com a conseqüència, canvia l'empresa proposada per a l'adjudicació, ara a favor de l'empresa Autocars Morell, SL) i el posterior acte d'adjudicació del lot 1 del contracte a l'empresa Autocars Morell, SL.
En els fonaments d'aquesta resolució s'afirma que el canvi de valoració s'hauria d'haver fet eliminant prèviament –seguint el procediment de revisió d'ofici– l'Acord de 4 d'abril de 2018 (primera valoració del criteri de les instal·lacions i proposta d'adjudicació a favor de l'empresa Autocars C. Aler, SL).
L'habilitació normativa d'aquesta intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en els articles 106.1 de l'LPAC i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Normativa aplicable en matèria de revisió d'ofici i de contractes
En el cas que s'examina, el procediment de revisió es va incoar d'ofici, per Acord del Ple del CCS de 8 d'agost de 2019.
En conseqüència, en la tramitació s'han de respectar les regles procedimentals establertes en l'LPAC i també en la Llei 26/2010.
Pel que fa als aspectes materials o substantius, cal tenir present el primer apartat de la disposició transitòria primera de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), segons el qual els expedients de contractació iniciats amb anterioritat a la seva entrada en vigor (9 de març de 2018) s'han de regir per la normativa anterior, és a dir, pel TRLCSP.
A aquest efecte, s'entén que els expedients de contractació s'han iniciat si s'ha publicat la convocatòria corresponent del procediment d'adjudicació del contracte.
En el cas que s'examina, les publicacions de l'anunci de licitació van tenir lloc durant el mes de febrer de 2018 i, per tant, és d'aplicació el TRLCSP.
L'article 34.1 del TRLCSP preveu la revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes i es remet a la regulació establerta per a la revisió d'ofici en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC).
En l'actualitat, aquesta remissió es conté en l'article 41.1 de l'LCSP a favor de l'LPAC.
La determinació de les causes de nul·litat, en matèria de contractes del sector públic, es fa en l'article 32 del TRLCSP.
En concret, la lletra a) remet a les causes de nul·litat de ple dret recollides en l'article 62.1 de l'LRJPAC.
Aquesta remissió s'ha d'entendre actualment feta a l'article 47.1 de l'LPAC, malgrat que no hi ha diferències en la relació de les causes.
En l'àmbit local, també cal tenir en compte els articles 4.1.g) –per remissió de l'article 4.2– i 53 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL), així com els articles 8.1.g) i 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, que preveuen que els ens locals poden revisar llurs disposicions, actes o acords en els termes establerts per la legislació reguladora del procediment administratiu comú.
D'entrada, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits taxats expressament previstos en l'ordenament jurídic, en concret, en la hipòtesi que concorrin les causes de nul·litat de ple dret recollides actualment en l'article 47 de l'LPAC (entre d'altres, dictàmens 290/2018, 312/2018, 314/2018 i 329/2018).
En segon terme, escau sempre una interpretació estricta sobre la procedència de la revisió i, per tant, de l'abast de les causes de nul·litat previstes legalment i l'apreciació en el cas concret.
La Comissió ha tingut ocasió d'afirmar que el caràcter excepcional de la revisió d'ofici també implica, necessàriament, i en quart lloc, emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades.
En altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat infringida presumptament, aquesta s'ha d'adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d'ofici (dictàmens 290/2018 i 329/2018, entre d'altres).
A l'últim, la Comissió ha recordat l'existència de límits legals a l'exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l'article 110 de l'LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l'exercici d'aquestes resulti contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (així, Dictamen 314/2018).
a) En data 2 de febrer de 2018, el Ple del CCS va aprovar l'expedient de contractació relatiu al contracte de serveis de transport escolar a la comarca del Segrià; va autoritzar la convocatòria de la licitació, mitjançant un procediment obert, tramitació ordinària sotmesa a regulació harmonitzada, oferta més avantatjosa i diversos criteris d'adjudicació; i també va aprovar el Plec de clàusules administratives particulars i el Plec de prescripcions tècniques.
b) L'anunci de la licitació del contracte es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DO/S 2018/S 027-059910), en el Butlletí Oficial de l'Estat (núm. 38, de 12 de febrer de 2018), en el Butlletí Oficial de la Província de Lleida (núm. 32, de 14 de febrer de 2018) i en el Perfil del contractant.
c) En data 4 d'abril de 2018, la Mesa de Contractació, un cop valorades les proposicions presentades a la licitació, va acordar elevar a l'òrgan de contractació la proposta d'adjudicació del contracte a favor de les empreses que havien presentat les propostes econòmicament més avantatjoses.
En concret, i pel que ara interessa destacar, en relació amb el lot 1, l'Acord de 4 d'abril de 2018 valora les proposicions presentades per dues empreses de transport i les classifica per l'ordre següent: En primer lloc, Autocars C. Aler, SL, amb un total de 75 punts (30 per "antiguitat"; 20 per "instal·lacions"; 20 per "preu" i 5 en l'apartat de "mans lliures").
I, en segon lloc, Autocars Morell, SL, amb un total de 74,06 punts (30 per "antiguitat"; 20 per "instal·lacions"; 19,06 per "preu" i 5 en l'apartat de "mans lliures").
En conseqüència, la Mesa de Contractació proposa adjudicar el lot 1 a l'empresa classificada en primer lloc (Autocars C. Aler, SL).
d) En data 13 d'abril de 2018, el Ple del CCS, que és l'òrgan de contractació, va acordar acceptar l'ordre de classificació de les propostes presentades a la licitació de conformitat amb la proposta de l'Acord de 4 d'abril de 2018.
A més, va acordar requerir a les empreses que van obtenir més puntuació a cada lot (en el cas del lot 1, a l'empresa Autocars C. Aler, SL) la documentació exigida en el PCAP.
A l'últim, també va acordar delegar en la Presidència del CCS la competència per a adjudicar el contracte a l'empresa proposada com a adjudicatària un cop presentada la documentació requerida.
e) Mitjançant escrits de 20 i 26 d'abril de 2018, l'empresa Autocars Morell, SL, situada en segona posició, va sol·licitar al CCS, en condició d'interessada, una còpia completa o examen directe de l'expedient de contractació.
f) En data 7 de maig de 2018, la Mesa de Contractació va comprovar la documentació aportada per les empreses millor valorades en cada lot.
En el cas del lot 1, es va concloure que era correcta la documentació presentada per l'empresa Autocars C. Aler, SL.
En aquesta mateixa reunió, la Mesa de Contractació va acordar concedir l'accés a l'expedient de contractació, en la part relativa al lot 1, a l'empresa Autocars Morell, SL.
g) En data 10 de maig de 2018, el representant de l'empresa Autocars Morell, SL, va comparèixer en la seu del CCS i va tenir accés a la proposta presentada per l'empresa Autocars C. Aler, SL, i es va emportar una còpia de la part de la proposta relativa a les instal·lacions.
h) Mitjançant escrits de 10 i 14 de maig de 2018, l'empresa Autocars Morell, SL, va presentar-hi al·legacions, en què denuncia l'existència de determinades irregularitats, que suposen una contravenció del PCAP, en relació amb les instal·lacions incloses en la proposta de l'empresa Autocars C. Aler, SL.
En concret, afirma que les instal·lacions no estan operatives, ni són adequades per l'aparcament i el manteniment bàsic dels autobusos; que no disposen de les llicències ambientals i d'activitats corresponents; que les fotografies de les instal·lacions aportades no són actuals, ja que no es corresponen amb l'estat present de deixadesa i abandonament de les naus i els seus voltants; que el camí pel qual s'accedeix a les naus com a instal·lacions de l'empresa no és una carretera asfaltada, com es requereix en el PCAP; i que no s'ha aportat la fitxa requerida de Google Maps, perquè no es podia acreditar l'accés a través de carretera asfaltada.
Constatades totes aquestes irregularitats, l'empresa interessada afirma que no és possible atorgar a la proposta de la competidora el màxim de punts (20) en concepte d'"instal·lacions".
En conseqüència, sol·licita al CCS que acordi suspendre l'adjudicació del lot 1 del contracte i que investigui els fets denunciats.
i) En data 15 de maig de 2018, la Mesa de Contractació es va reunir i, en relació amb les al·legacions formulades per l'empresa Autocars Morell, SL, va considerar "que l'única forma de contrastar-les i verificar-les és compareixent físicament a les instal·lacions i procedint a les comprovacions i amidaments que procedeixin".
En conseqüència, va adoptar els dos acords següents: Primer: procedir a la visita de les instal·lacions proposades per l'empresa C. Aler, SL, el dia 18 de maig de 2018, i convidar a l'acte al seu representant, amb la finalitat de verificar i contrastar les al·legacions presentades i aixecar l'acta d'inspecció corresponent.
I segon: requerir a la Presidència del CCS que acordi suspendre el procediment, en la part relativa al lot 1, "pel temps necessari per poder valorar i respondre les al·legacions presentades per l'empresa".
j) En data 16 de maig de 2018, el Decret de Presidència 221/2018 del CCS va acordar "la suspensió parcial de l'expedient de licitació del servei de transport escolar en la part relativa al lot núm. 1, en concret, del termini per adjudicar aquest lot, pel temps necessari i indispensable per poder valorar i respondre les al·legacions presentades per l'empresa Autocars Morell, SL, mitjançant la inspecció que es realitzarà per la Mesa de Contractació en data 18 de maig i quantes altres proves i actuacions s'estimin pertinents a l'efecte".
Aquest Decret de Presidència va ser ratificat pel Ple del CCS en data 25 de maig de 2018.
k) En dates 17, 18 i 22 de maig de 2018, l'empresa Autocars Morell, SL, va presentar diversos escrits en què efectuava noves manifestacions en relació amb les irregularitats de les instal·lacions, adjuntava actes de constància notarial sobre l'estat d'aquestes instal·lacions i sol·licitava una còpia de l'acta d'inspecció aixecada per la Mesa de Contractació en la seva visita prevista pel 18 de maig de 2018.
l) En data 21 de maig de 2018, es va reunir novament la Mesa de Contractació.
En l'acta corresponent a aquesta reunió es deixa constància que el 18 de maig va tenir lloc la visita d'inspecció de les instal·lacions proposades per l'empresa Autocars C. Aler, SL.
La Mesa de Contractació va adoptar els acords següents: Primer: requerir a l'empresa Autocars C. Aler, SL, determinada documentació, en concret, l'escriptura de la finca o nota simple registral en la qual s'ubiquen les instal·lacions per a poder conèixer-ne la descripció; la qualificació urbanística de la finca i llicència municipal d'obres, i la comunicació municipal d'activitat.
Segon: notificar aquest acord a l'empresa esmentada a l'efecte que presenti la documentació requerida abans del 25 de maig de 2018.
I tercer: "valorar novament les al·legacions a la vista de la documentació que, en el seu cas, presenti, disposant així de més elements de judici per interpretar els elements posats en dubte i continuar la tramitació de l'expedient."
m) En data 24 de maig de 2018, l'empresa Autocars C. Aler, SL, va respondre el requeriment documental de la Mesa de Contractació.
En aquest sentit, va aportar una còpia de l'escriptura notarial de la finca.
En relació amb la resta de documents requerits, però, es limita a manifestar que la seva aportació no figura en els plecs i que la seva exigència és il·legítima: " Que en el mencionado escrito se requiere la presentación de la calificación urbanística de la finca, licencia de obras y comunicación de actividad.
n) En data 25 de maig de 2018, la Mesa de Contractació va verificar la documentació aportada per l'empresa Autocars C. Aler, SL, en resposta al seu requeriment.
En aquesta reunió es van adoptar els acords següents.
Primer: efectuar una visita a les instal·lacions de l'altra empresa competidora, és a dir, Autocars Morell, SL, a l'efecte de donar un tracte igualitari a ambdós licitadors.
Aquesta visita d'inspecció va tenir lloc el 27 de juny de 2018.
I segon: sol·licitar un informe tècnic a l'arquitecte tècnic del CCS sobre l'estat de les instal·lacions de les dues empreses licitadores.
o) En dates 1 de juny i 9 de juliol de 2018, l'empresa Autocars Morell, SL, va presentar nous escrits en què aportava informacions registrals i sol·licitava que el CCS dictés una resolució "deixant sense efecte la puntuació atorgada a la proposta presentada per part de l'empresa Autocars C. Aler, SL [...] i s'adjudiqui el contracte a l'empresa a la qual represento".
p) El juliol de 2018 (sense constància del dia), l'arquitecte tècnic del CCS va emetre l'"informe sobre l'estat de les instal·lacions proposades per dues empreses licitadores del servei de transport escolar, lot 1, per a l'aparcament i manteniment bàsic dels autobusos, preveient-se en el plec que aquestes havien de ser operatives i adequades per aquest fi".
En relació amb les instal·lacions de l'empresa Autocars C. Aler, SL, visitades el 18 de maig de 2018, l'informe conclou que "presenten un estat deficient per l'ús al que han de destinar-se i, per altra banda, no queda clara la propietat del vial d'accés de 70 metres".
En segon lloc, respecte a les instal·lacions de l'empresa Autocars Morell, SL, l'informe conclou que "són adients per l'activitat a desenvolupar i actualment es troben operatives per aquest fi".
q) En data 19 de juliol de 2018, es va tornar a reunir la Mesa de Contractació.
En vista de tota la documentació i, en particular, de l'informe de l'arquitecte tècnic, la Mesa de Contractació arriba a la conclusió que "les instal·lacions proposades per l'empresa Autocars C. Aler, SL, no s'ajusten a les exigències del Plec de clàusules".
Aquesta afirmació es fonamenta en els dos motius següents: D'entrada, "les instal·lacions presenten, en el moment de ser examinades, un estat deficient per l'ús al qual han de destinar-se, que segons el Plec de clàusules han de ser 'operatives i adequades'.
El fet de no haver aportat la llicència d'activitat requerida constitueix un indici més per dubtar de l'adequació de les instal·lacions a l'ús descrit".
I, en segon lloc, "no coincideix el nom de la persona que apareix a l'escriptura de propietat de la finca amb el nom de la persona arrendadora de la finca que consta en el contracte d'arrendament aportat, sense que s'hagi acreditat el vincle legal entre la persona titular de la finca i la persona arrendadora".
En aquesta reunió, la Mesa de Contractació va adoptar els dos acords següents.
Primer: "modificar la valoració de les propostes presentades per les empreses licitadores del lot núm. 1 que es va realitzar en l'acta de 4 d'abril de 2018, quedant la puntuació en els termes següents [...]."
No varia la puntuació de l'empresa Autocars Morell, SL, que queda amb un total de 74,06 punts.
En canvi, sí que es modifica la puntuació de l'empresa Autocars C. Aler, SL, en concret, en el concepte d'"instal·lacions" passa de 20 a 0 punts i, per tant, d'un total de 75 a només 55 punts.
I segon acord: elevar a l'òrgan de contractació la proposta d'adjudicació del contracte, del lot 1, a favor de l'empresa Autocars Morell, SL.
r) En data 3 d'agost de 2018, el Ple del CCS va adoptar els acords següents.
Primer: aixecar la suspensió parcial del procediment de licitació en la part relativa al lot 1.
Segon: estimar les al·legacions formulades per l'empresa Autocars Morell, SL.
Tercer: requerir a l'empresa Autocars Morell, SL, que aporti la documentació exigida en el Plec de clàusules administratives particulars.
Quart: delegar en la Presidència del CCS la competència per a adjudicar el contracte a l'empresa proposada com a adjudicatària un cop presentada la documentació requerida.
I cinquè: retornar a l'empresa Autocars C. Aler, SL, la documentació presentada, inclosa la garantia definitiva.
s) En data 9 d'agost de 2018, el Decret de Presidència 349/2018 del CCS va acordar adjudicar el lot 1 del contracte a l'empresa Autocars Morell, SL.
t) En data 31 d'agost de 2018, l'empresa Autocars C. Aler, SL va presentar un recurs especial de contractació contra l'acord d'adjudicació del lot 1 del contracte, és a dir, contra el Decret de Presidència esmentat.
El 30 de maig de 2018, el TCCSP va dictar la Resolució 166/2019, en què estimava el recurs interposat.
Segons l'article 71.1 de la Llei 26/2010, la competència per a iniciar els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls de ple dret " correspon a l'òrgan que els ha aprovat o dictat".
En matèria de contractació, l'article 34.2 del TRLCSP (ara, article 41.3 de l'LCSP) estableix que l'òrgan de contractació és l'òrgan competent per a declarar la nul·litat o la lesivitat dels actes preparatoris o d'adjudicació en la hipòtesi de contractes d'una Administració pública.
En el cas que s'examina, l'acte objecte de revisió és part de l'Acord de 4 d'abril de 2018.
I el procediment de revisió s'ha iniciat "per iniciativa pròpia" del CCS, en concret, per acord del Ple del CCS de 8 d'agost de 2019, que és l'òrgan de contractació.
La tramitació del procediment de revisió s'ajusta a les previsions normatives aplicables (LPAC i Llei 26/2010).
En concret, de l'expedient resulta la pràctica de les actuacions següents:
a) Informe jurídic de la secretària del CCS, de 31 de juliol de 2019, favorable a l'inici del procediment de revisió d'ofici per la causa de nul·litat de l'article 47.1.f) de l'LPAC.
b) Acord de 8 d'agost de 2019, del Ple del CCS, d'incoació del procediment de revisió per la causa de nul·litat de l'article 47.1.f) de l'LPAC.
En aquesta resolució també s'adopten els acords següents: suspendre l'execució de l'acte objecte de revisió i de la part del procediment de contractació relativa al lot 1; notificar l'inici del procediment de revisió a les dues empreses interessades (Autocars C. Aler, SL, i Autocars Morell, SL) i atorgar un tràmit d'audiència per a fer-hi al·legacions; donar trasllat de l'expedient per a emetre un informe de les al·legacions presentades, si escau, al tècnic d'ensenyament del CCS i després a la secretària del CCS perquè emeti l'informe proposta de resolució, i facultar la Presidència del CCS per a sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i acordar la suspensió del termini per a resoldre fins que no es rebi aquest dictamen.
Consta en l'expedient que aquest acord es va notificar als interessats.
c) Escrits d'al·legacions presentats pels interessats.
En concret, l'escrit de 28 d'agost de 2019, de l'empresa Autocars Morell, SL, i l'escrit de 2 de setembre de 2019, de l'empresa Autocars C. Aler, SL.
L'escrit d'al·legacions de l'empresa Autocars C. Aler, SL, clou demanant que es tingui per interposat en temps i forma "recurs especial en matèria de contractació".
Per Decret de Presidència 542/2019 es va sol·licitar a aquesta empresa l'aclariment següent: que "aclareixi el veritable sentit de la petició continguda a l'escrit d'al·legacions", relativa a la pretensió d'interposició del recurs especial esmentat.
En data 22 d'octubre de 2019, es va rebre la resposta de l'empresa interessada, en què posava de manifest "que s'ha produït un error" en l'escrit d'al·legacions i que el veritable sentit de la petició era que "es tinguin per formulades les al·legacions en l'expedient de referència i [...] que es declari la nul·litat del Decret 349/2018 [...] i s'adjudiqui el lot 1 a l'empresa Autocars C. Aler, SL".
d) Nota del tècnic d'ensenyament del CCS, de 30 d'octubre de 2019, en què afirma "que no procedeix el meu informe atès que les al·legacions no estan relacionades amb temes d'ensenyament".
e) Informe jurídic - proposta de resolució de 30 d'octubre de 2019, de la secretària del CCS, en què es valoren les al·legacions formulades pels interessats.
Aquesta resolució proposa adoptar els acords següents: desestimar les al·legacions formulades per Autocars C. Aler, SL, i tenir per presentat l'escrit d'al·legacions de l'empresa Autocars Morell, SL; declarar la nul·litat de l'acte objecte de revisió per la causa de l'article 47.1.f) de l'LPAC; "un cop declarada la nul·litat de ple dret de l'esmentat acord, retrotreure les actuacions de la licitació al moment en què es produí la causa de nul·litat i valorar novament les propostes presentades al lot núm. 1, continuant la tramitació de l'expedient", i notificar aquesta resolució als interessats.
f) Decret de Presidència 575/2019, en què s'acorda, en virtut de les facultats delegades pel Ple del CCS en la sessió de 8 d'agost de 2019, sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, suspendre el termini de resolució fins que no se'n rebi el dictamen corresponent, notificar aquesta resolució als interessats i donar-ne compte en la propera sessió ordinària del Ple.
L'expedient administratiu tramès a aquest òrgan consultiu s'integra, d'una banda, per la documentació relativa al procediment de contractació núm. 1/2018 i, d'una altra, per la corresponent al procediment de revisió d'ofici.
Es constata que aquest conjunt de documents estan indexats, numerats, paginats i ordenats cronològicament (art. 46.1 de la Llei 26/2010 i 70 de l'LPAC), i inclou l'acreditació de les notificacions efectuades (art. 56.2 de la Llei 26/2010).
En els procediments de revisió iniciats d'ofici, com és el cas que s'examina, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s'han iniciat produeix la caducitat del procediment (article 106.5 de l'LPAC).
El termini màxim de resolució dels procediments administratius i de notificació de la resolució es pot suspendre, per un màxim de tres mesos, quan s'hagin de sol·licitar informes preceptius (articles 22.1.d) de l'LPAC i 11 de la Llei 5/2005).
En el cas examinat, la incoació del procediment de revisió va tenir lloc per Acord de 8 d'agost de 2019 del Ple del CCS.
A més, en virtut de les facultats delegades pel Ple, per Decret de Presidència 575/2019 es va acordar sol·licitar dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini de resolució del procediment de revisió fins que no s'emetés aquest dictamen.
Aquest acord de suspensió es va notificat als interessats.
En conseqüència, en el moment en què s'aprova aquest Dictamen, no s'ha produït la caducitat del procediment.
La resolució del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic
L'empresa Autocars C. Aler, SL, va interposar, el 31 d'agost de 2018, un recurs especial de contractació contra l'acord d'adjudicació del lot 1 del contracte, és a dir, contra el Decret de Presidència 349/2018.
D'una manera succinta, la recurrent discrepa de l'aplicació feta per la Mesa de Contractació –assumida posteriorment per l'òrgan de contractació– del criteri de valoració relatiu a les instal·lacions, establert en la clàusula 16.1.2 del PCAP, que compta amb un màxim de 20 punts.
En concret, la discussió se centra principalment en la interpretació que s'ha de donar a l'exigència de la clàusula esmentada que les instal·lacions siguin "operatives" i "adequades".
La interposició del recurs va produir ope legis (articles 53 de l'LCSP i 21.3 del Reial decret 814/2015) la suspensió automàtica de l'adjudicació del lot afectat.
En data 30 de maig de 2018, el TCCSP va dictar una resolució estimatòria del recurs interposat.
En concret, anul·la els acords següents: l'acord d'adjudicació del contracte, adoptat pel Decret de Presidència 349/2018, a favor de l'empresa Autocars Morell, SL; l'Acord de 19 de juliol de 2018, de segona proposta d'adjudicació, a favor de l'empresa Autocars Morell, SL (que va modificar indegudament –segons el criteri del TCCSP– la primera valoració de les ofertes presentades i la primera proposta d'adjudicació, a favor de l'empresa Autocars C. Aler, SL, actual recurrent, fetes en l'Acord de 4 d'abril de 2018); i "tota la resta d'actes adoptats en el procediment de licitació a conseqüència d'aquesta".
En els fonaments jurídics de la resolució, el TCCSP afirma que correspon a aquest tribunal comprovar "que s'hagi seguit el procediment establert, atès que es tracta d'una qüestió d'ordre públic [...].
En concret, es tracta d'analitzar la procedència de la modificació de la proposta d'adjudicació per una altra el contingut de la qual altera el resultat de la licitació, en el moment procedimental de l'article 151 del TRLCSP, quan l'empresa proposada adjudicatària [...] ha d'aportar la documentació a la qual fa esment aquest article, una vegada oberts els sobres i conclosa la valoració de tots els criteris d'adjudicació".
En definitiva, és objecte d'examen del TCCSP la correcció d'"aquest 'canvi' de classificació de les ofertes i el sentit de les propostes de classificació".
Com a punt de partida, el TCCSP determina la naturalesa jurídica de la proposta d'adjudicació.
Segons el seu criteri, és un acte administratiu, tràmit de caràcter preparatori i favorable pel licitador proposat.
Aquest caràcter favorable es justifica pel fet que, malgrat que no crea cap dret en l'esfera jurídica, sí que genera una expectativa: "cal fer esment a la doctrina relativa que si bé la proposta d'adjudicació és un acte que no genera cap dret en l'esfera jurídica del licitador proposat, tanmateix això no obsta a considerar aquest acte com un acte de tràmit de caràcter preparatori, atès que és evident que es tracta d'un acte administratiu de caràcter favorable, tota vegada que genera una expectativa en l'empresa licitadora proposada (per totes, resolucions del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC– núm. 754/2016, 726/2018 i 644/2016)."
En aquest punt del raonament, el TCCSP centra l'objecte de l'anàlisi: "Partint d'aquesta premissa, en tant que acte de tràmit favorable a l'interessat, resulta obligat analitzar si s'ha observat el procediment corresponent per tal de privar els efectes que es despleguen en l'esfera jurídica la proposta d'adjudicació de data 4 d'abril de 2018."
La conclusió a la qual arriba el Tribunal és que "la revocació de la proposta d'adjudicació de 4 d'abril de 2018 no ha observat el tràmit legalment establert".
Aquesta conclusió es justifica, en primer lloc, des d'una perspectiva negativa, en afirmar que no es pot utilitzar el procediment de revocació de l'article 109 de l'LPAC, perquè es tracta d'un acte favorable i no de gravamen: "l'òrgan de contractació no es podia limitar a revocar-la d'acord amb l'article 109" de l'LPAC "atès que aquest precepte fa referència als actes desfavorables o de gravamen".
I, en segon lloc, des d'un punt de vista positiu, indica que el camí correcte és el procediment de revisió d'ofici: "la proposta d'adjudicació és un acte de caràcter preparatori favorable per a l'empresa [...], no pot ser revocat sense més per l'òrgan de contractació, sinó que ha de ser revisat d'ofici d'acord amb allò disposat en els articles 102 o 103 de la Llei 39/2015" –cal entendre que, en realitat, la resolució del TCCSP vol fer referència a la revisió d'ofici i a la declaració de lesivitat, per tant, als articles 102 i 103 de l'LRJPAC i, en l'actualitat, articles 106 i 107 de l'LPAC–.
Clou la resolució insistint en aquesta idea: "l'adjudicació de data 9 d'agost de 2018 és un acte viciat de nul·litat de ple dret, dictat prescindint total i absolutament del procediment establert [...] l'òrgan de contractació no pot revocar l'acte de la proposta sense observar el procediment legalment establert.
Tot això porta a estimar el recurs."
L'acord d'incoació del procediment de revisió
L'Informe jurídic de 31 de juliol de 2019, de la secretària del CCS, informa favorablement sobre el fet d'iniciar un procediment de revisió d'ofici d'una part de l'Acord de 4 d'abril de 2018, en relació amb el lot 1.
L'informe destaca els problemes detectats, arran de les al·legacions formulades per l'empresa Autocars Morell, SL, en la valoració feta per la Mesa de Contractació de les instal·lacions incloses en l'oferta de l'empresa Autocars C. Aler, SL.
El primer problema detectat gira entorn de la interpretació de l'exigència de la clàusula 16.1.2. del PCAP, segons la qual les instal·lacions han de ser "operatives" i "adequades".
En aquest sentit, com a conseqüència de la visita d'inspecció realitzada, es constata que les instal·lacions indicades en l'oferta de l'empresa Autocars C. Aler, SL, no reuneixen les condicions per a merèixer aquesta qualificació.
Aquesta mateixa clàusula del PCAP, en segon lloc, exigeix que l'empresa acrediti la propietat o arrendament de les instal·lacions proposades.
En aquest sentit, s'indica que la informació registral de la finca posa de manifest la no coincidència del nom de la persona que apareix registralment com a propietària i el nom de la persona que consta com a arrendadora de la finca en el contracte d'arrendament aportat, sense que s'acrediti el vincle legal entre ambdós subjectes.
A l'últim, l'informe destaca que la qualificació urbanística de la finca, segons dades cadastrals, és de finca rústica i, per tant, no admet com a ús les instal·lacions previstes en l'oferta del licitador.
A més, s'indica que, malgrat el requeriment fet, l'empresa Autocars C. Aler, SL, no ha aportat les llicències o comunicacions urbanístiques i ambientals necessàries.
S'adverteix, en aquest sentit, que el Consell Comarcal ha de verificar el compliment de tota la normativa aplicable, fins i tot la sectorial; per tant, ha de comprovar que les instal·lacions s'adeqüin a tota la normativa vigent, no solament la prevista als plecs, sinó també la urbanística i l'ambiental.
Fetes aquestes consideracions, l'informe arriba a la conclusió que l'Acord de 4 d'abril de 2018, en la part que fa referència al lot 1, "no s'ajustava a la normativa i es pot considerar, en aquest punt, com nul·la de ple dret per concórrer la causa prevista a la lletra f) de l'article 47.2 [en rigor, 47.1] de la Llei 39/2015 [...].
La part d'aquest acord relativa a la puntuació atorgada a Autocars C. Aler, SL era un acte preparatori que li era favorable, donat que se li concedia una puntuació que en realitat no li corresponia per no concórrer efectivament els requisits i condicions per a aquesta".
En relació amb la via procedimental a seguir, l'informe remet a la Resolució 166/2019, de 30 de maig, del TCCSP: "s'ha d'entendre la proposta d'adjudicació formulada per la Mesa de Contractació, en data 4 d'abril de 2018, com un acte de caràcter preparatori favorable per a l'empresa Aler, que no podia ser revocat sense més per l'òrgan de contractació, sinó que havia de ser revisat d'ofici."
"Acceptant com a motivació d'aquest acord el contingut de l'informe transcrit", és a dir, l'informe jurídic de la secretària, el Ple del CCS, en data 8 d'agost de 2019, va adoptar l'acord d'incoació del procediment de revisió, amb fonament en la causa de nul·litat de l'article 47.1.f) de l'LPAC.
Els escrits d'al·legacions de les empreses interessades
L'empresa Autocars Morell, SL, va presentar un escrit d'al·legacions, el 28 d'agost de 2019, en què es mostra favorable al procediment revisor incoat, i assenyala que en l'expedient administratiu resta acreditat que l'empresa Autocars C. Aler, SL, no compleix amb els requisits establerts en els plecs perquè li atorguin la puntuació relativa al criteri d'instal·lacions, com demostra la documentació aportada per aquesta part i corrobora l'informe de l'arquitecte tècnic del CCS.
L'empresa Autocars C. Aler, SL, també va presentar un escrit d'al·legacions, el 2 de setembre de 2019, en què es mostrava contrària al procediment de revisió.
En aquest sentit, qüestiona la valoració del criteri relatiu a les instal·lacions efectuada per la Mesa de Contractació i denuncia l'informe tècnic emès per l'arquitecte tècnic, que, al seu parer, du a terme unes valoracions que van més enllà del que s'exigeix en els plecs.
Altrament, i en vista de les irregularitats que s'havien detectat, efectua diverses observacions en relació amb la titularitat de la finca on s'ubiquen les instal·lacions i del lloguer, al seu camí d'accés, i a la manca d'exigència de llicència ambiental.
La valoració de les al·legacions formulades i la proposta de resolució
Les al·legacions formulades per les empreses interessades van ser valorades en l'Informe jurídic proposta de resolució de 30 d'octubre de 2019, de la secretària del CCS, amb freqüents remissions a les consideracions ja fetes en l'informe jurídic previ de Secretaria de 31 de juliol de 2019, que ara es ratifiquen.
Conclou igualment amb l'afirmació de la concurrència de la causa de nul·litat de l'article 47.1.f) de l'LPAC en l'Acord de 4 d'abril de 2018 objecte de revisió, i que és procedent, "un cop declarada la nul·litat de ple dret de l'esmentat acord, retrotreure les actuacions de la licitació al moment en què es produí la causa de nul·litat i valorar novament les propostes presentades al lot núm. 1".
L'objecte del procediment que s'examina és la revisió parcial de l'Acord de 4 d'abril de 2018, dictat en el marc d'un expedient de licitació (núm. 1/2018) tramitat pel CCS en relació amb un contracte de prestació del servei de transport escolar en el territori comarcal.
Aquest acord, després de valorar les ofertes presentades per les empreses licitadores, determina l'ordre de classificació i eleva a l'òrgan de contractació la proposta d'adjudicació a favor de l'empresa classificada en primer lloc (Autocars C. Aler, SL).
En concret, la revisió es limita a la part de l'acord relatiu a la proposta d'adjudicació del lot 1 del contracte.
La proposta favorable a la revisió es fonamenta en la identificació, arran de les al·legacions formulades per l'empresa competidora (Autocars Morell, SL) i les actuacions d'inspecció realitzades pel CCS, de greus incorreccions en la valoració feta per la Mesa de Contractació de les instal·lacions incloses en l'oferta de l'empresa classificada en primer lloc (criteri de valoració recollit en la clàusula 16.1.2 del PCAP) i, en conseqüència, proposada per l'adjudicació del lot 1.
Aquesta valoració incorrecta va determinar –segons el raonament del CCS– que se li concedís una puntuació que en realitat no li corresponia per no concórrer efectivament els requisits i les condicions necessaris.
En conseqüència, l'acord d'incoació del procediment de revisió i els informes jurídics de la secretària, inclòs el que és proposta de resolució, coincideixen a afirmar que l'Acord de 4 d'abril de 2018 esmentat és nul de ple dret per la concurrència de la causa de l'article 47.1.f) de l'LPAC.
Segons el criteri d'aquesta Comissió, l'emissió del seu parer sobre el cas examinat exigeix l'examen successiu de les dues qüestions següents.
D'entrada, determinar si l'Acord de 4 d'abril de 2018 pot ser objecte d'un procediment de revisió d'ofici.
I, en segon lloc, en cas de resposta afirmativa, si en aquest supòsit es dona la causa de nul·litat invocada, en concret, la recollida en l'article 47.1.f) de l'LPAC.
Possibilitat de revisar d'ofici l'Acord de 4 d'abril de 2018 de la Mesa de Contractació
El punt de partida ha de ser la determinació de la naturalesa jurídica de l'acte sotmès a revisió, és a dir, de l'Acord de 4 d'abril de 2018, de classificació de les ofertes i d'elevació d'una proposta d'adjudicació a l'òrgan de contractació.
És clar que es tracta d'un acte administratiu i que, a més, en el marc del procediment de contractació, és un acte preparatori, per tant, un acte previ a l'acte d'adjudicació del contracte.
Pot resultar més discutible la determinació del tipus d'acte administratiu de què es tracta en la classificació que pren com a criteri la relació amb el procediment administratiu.
En aquest sentit, no hi ha dubte que no es tracta d'un acte definitiu o resolutori; en altres paraules, l'Acord de 4 d'abril de 2018 objecte de revisió no és un acte que posi fi a un procediment administratiu (a diferència de l'acte d'adjudicació).
Per tant, és clara la identificació com a acte de tràmit.
La qüestió més delicada és la consideració com a acte de tràmit qualificat o, en canvi, com de tràmit simple o no qualificat.
A l'efecte d'identificar els actes que poden ser objecte de recurs administratiu, l'article 112.1 de l'LPAC precisa els supòsits en què un tràmit és qualificat: quan decideixi directament o indirectament sobre el fons de l'assumpte, quan determini la impossibilitat de continuar el procediment, i quan produeixi indefensió o perjudici irreparable a drets i interessos legítims.
Aquesta mateixa enumeració es conté, en relació amb la determinació dels actes recurribles mitjançant el recurs especial en matèria de contractació, en l'article 44.2.b) de l'LCSP (abans, article 40.2.b) del TRLCSP).
Aquest darrer precepte –article 44.2.b) de l'LCSP– adverteix que, en tot cas, s'ha de considerar que concorren aquestes circumstàncies en els actes de la mesa de contractació o bé de l'òrgan de contractació pels quals s'acordi l'admissió o inadmissió de candidats o licitadors, o l'admissió o exclusió d'ofertes, incloses les ofertes excloses per resultar anormalment baixes (en un sentit similar, també l'esmentat article 40.2.b) del TRLCS).
Cal advertir que el supòsit que ara s'examina –acord de mesa de contractació de classificació de les ofertes i proposta d'adjudicació– no s'inclou dins d'aquest advertiment legal.
Aquesta Comissió ha tingut l'ocasió de pronunciar-se recentment, en un cas molt semblant, en el sentit que es tracta d'un acte de tràmit no qualificat.
En efecte, el Dictamen 225/2019 es va dictar en relació amb un procediment de revisió que tenia com a objecte l'acord d'una mesa de contractació de classificació de les ofertes i de proposta d'adjudicació del contracte a favor de l'empresa millor classificada (i també, el posterior acord de l'òrgan de contractació que va assumir la classificació i la proposta d'adjudicació i va ordenar requerir a l'empresa classificada que aportés la documentació necessària per a poder adjudicar-li el contracte).
En aquest Dictamen, s'afirma que "cal analitzar quina és la naturalesa jurídica dels acords citats [sotmesos a revisió] per a determinar si són susceptibles d'un procediment de revisió d'ofici.
I des d'aquesta perspectiva cal veure si són actes de tràmit qualificats o no ho són".
Després d'una abundant citació de doctrina de tribunals administratius de recursos contractuals i de juntes consultives de contractació administrativa, es conclou que "els dos actes objecte de revisió no són susceptibles de recurs en ser, ambdós, actes de tràmit no qualificats" i es justifica aquesta afirmació amb una justificació que en cap dels dos concorren els supòsits legals d'actes tràmits qualificats (decidir directament o indirectament sobre el fons de l'assumpte, determinar la impossibilitat de continuar el procediment i producció d'indefensió o de perjudici irreparable a drets o interessos legítims).
En definitiva, l'Acord de 4 d'abril de 2018 de classificació de les ofertes i de proposta d'adjudicació és un acte de tràmit no qualificat.
No obstant això, la qüestió prèvia que cal abordar és si, en el marc d'un procediment de contractació, tots els actes preparatoris poden ser objecte de revisió d'ofici o només els que siguin definitius o tràmits qualificats, amb exclusió, per tant, dels tràmits simples o no qualificats.
L'article 38.b) de l'LCSP preveu la possibilitat que siguin invàlids, per la concurrència d'alguna causa de dret administratiu, genèricament els "actes preparatoris" dels contractes (en el mateix sentit, article 31 del TRLCSP).
I l'article 41.1 de l'LCSP preveu genèricament la revisió d'ofici dels "actes preparatoris" (en el mateix sentit, article 34.1 del TRLCSP).
Cal advertir que aquest darrer precepte –l'article 41.1 de l'LCSP– no exclou expressament de l'objecte del procediment de revisió els actes preparatoris que tinguin la condició de tràmits no qualificats.
Malgrat això, aquesta exigència es pot fonamentar, d'entrada, en la remissió genèrica que la legislació de contractes fa, en matèria de revisió d'ofici, a la legislació reguladora del procediment administratiu: en concret, l'article 41.1 de l'LPAC estableix que la revisió dels actes preparatoris s'ha d'efectuar de conformitat amb el que s'estableix en el capítol I del títol V de l'LPAC (en el mateix sentit, l'article 34.1 del TRLCSP es remet a la regulació corresponent de l'LRJPAC).
L'article 106.1 de l'LPAC (abans, article 102.1 de l'LRJPAC) determina com a actes susceptibles de revisió d'ofici els actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs en el termini corresponent.
Aquesta disposició legal –l'article 106.1 de l'LPAC i abans l'article 102.1 de l'LRJPAC– ha estat interpretada, també per aquesta Comissió, en el sentit que és possible la revisió d'ofici d'actes de tràmits qualificats, però no d'actes de tràmit simples o no qualificats.
En efecte, en alguns supòsits, la Comissió Jurídica Assessora ha entrat a examinar la revisió en considerar que l'acte objecte del procediment era un acte de tràmit qualificat (així, dictàmens 182/2015 i 200/2017, en casos de revisió de l'acte d'aprovació de la llista provisional d'admesos i exclosos en un procés selectiu, i Dictamen 370/2014, en un cas de revisió de l'acord d'aprovació inicial d'una ordenança municipal).
En d'altres supòsits, en canvi, la Comissió ha afirmat que el procediment de revisió no és l'itinerari procedimental adequat pel fet que l'acte és un tràmit simple no qualificat (així, el Dictamen 172/2014, en relació amb la pretensió de revisar un acord del Ple municipal amb el qual es perseguia que es decidís la nul·litat de ple dret d'un decret d'alcaldia previ, i que és reinterpretat per la Comissió com un acord d'incoació d'un procediment de revisió d'ofici del decret esmentat, i el Dictamen 243/2014, en relació amb la revisió de l'acord d'aprovació inicial de la modificació d'una ordenança municipal).
En definitiva, és doctrina reiterada d'aquesta Comissió que és possible la revisió d'ofici d'actes de tràmit qualificats i no, en canvi, si es tracta d'actes de tràmits simples o no qualificats.
En aquest sentit, en el Dictamen 172/2014 s'afirma: "Com a regla general, l'acte sotmès a revisió ha de ser sempre un acte definitiu.
D'acord amb la doctrina del Consell d'Estat restarien exclosos d'aquesta revisió els actes de tràmit.
El Consell interpreta, en aquest sentit, que quan la resolució final hagi de reproduir o modificar el contingut d'un acte de tràmit no és procedent la seva revisió d'ofici d'una manera autònoma, sinó que caldrà esperar, en tot cas, a disposar de l'acte definitiu, que és el que constitueix el veritable acte revisable (Dictamen del Consell d'Estat núm. 46.924, de 7 de febrer de 1985).
L'excepció, d'acord amb el Consell d'Estat (Dictamen 359/1994), en doctrina seguida també per d'altres òrgans consultius autonòmics (per exemple, Dictamen 157/08 del Consell Jurídic de la Regió de Múrcia) es localitza únicament en els actes de tràmit que són qualificats.
El Consell d'Estat ha considerat que aquests també poden ser objecte de revisió d'ofici (i els equipara, a l'efecte de la revisió d'ofici, amb els actes administratius definitius), encara que amb límits i matisacions".
Aquesta doctrina és reiterada en el posterior Dictamen 243/2014: "Aquesta Comissió s'ha pronunciat sobre l'adequació d'utilitzar la via de la revisió d'ofici ex article 102 de l'LRJPAC en supòsits d'actes de tràmit.
Concretament, en el Dictamen 172/14, aquest òrgan consultiu, compartint la doctrina del Consell d'Estat, va entendre que els actes de tràmit no qualificats resten exclosos d'aquesta revisió d'ofici."
Cal advertir, complementàriament, que la Comissió ha mantingut aquesta doctrina en matèria de contractació administrativa, en concret, en els supòsits de revisió d'ofici d'actes previs a l'acord d'adjudicació del contracte (així, el Dictamen 276/2016, en relació amb la revisió de l'acte d'incoació del procediment de licitació i la seva correcta publicació, que es considera com a tràmit qualificat, i també el ja citat Dictamen 225/2019).
L'exclusió de la possibilitat de revisió d'ofici dels actes de tràmit no qualificats, a més, malgrat que es tractin de diferents vies revisòries i, per tant, amb les matisacions necessàries, és coherent amb la decisió legislativa ja indicada segons la qual es limita els actes recurribles, tant en el cas dels recursos administratius, en general, com del recurs especial en matèria contractual, en particular, només als actes definitius i als tràmits qualificats, sense incloure els tràmits simples o no qualificats.
En conclusió, l'acte objecte del procediment de revisió que s'examina, és a dir, l'Acord de 4 d'abril de 2019, s'ha de considerar un acte de tràmit no qualificat i, per tant, no susceptible de revisió d'ofici.
Cal recordar, en aquest sentit, tal com es destaca en el Dictamen 225/2019, que l'òrgan de contractació es pot separar, per bé que motivadament, de la proposta d'adjudicació elevada per la Mesa de Contractació (article 160.2 del TRLCSP i ara article 157.6 de l'LCSP).
Concurrència de la causa de nul·litat invocada
El fet que l'acte sotmès a revisió no sigui susceptible de ser objecte d'un procediment de revisió d'ofici, en els termes indicats, determina l'informe desfavorable d'aquesta Comissió.
No obstant això, es considera convenient fer alguna consideració en relació amb la concurrència de la causa de nul·litat invocada en el cas que s'examina.
L'acord d'incoació i la proposta de resolució determinen d'una manera clara i expressa la causa de nul·litat en què es fonamenta la pretensió de revisió: la recollida en l'article 47.1.f) de l'LPAC, és a dir, els actes contraris a l'ordenament jurídic pels quals s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per a adquirir-los.
En relació amb aquesta causa de nul·litat, la Comissió s'ha pronunciat reiteradament en el sentit que la interpretació del caràcter del que és essencial –que constitueix un concepte jurídic indeterminat– s'ha d'aplicar d'una manera estricta, ja que, altrament, es cauria en inseguretat jurídica.
No obstant això, en el cas que s'examina, la primera qüestió a dilucidar és si es dona el pressupòsit de la causa de nul·litat de l'article 47.1.f) de l'LPAC: que s'hagi adquirit un dret o una facultat per l'acte objecte de revisió, és a dir, que l'empresa beneficiària de la proposta d'adjudicació –Autocars C. Aler, SL– hagi adquirit una facultat o dret d'una manera immediata i directa per l'Acord de 4 d'abril de 2018.
Només en el cas d'una resposta positiva, caldrà analitzar posteriorment el compliment de la resta d'exigències d'aquesta causa, com ara que l'acte sigui contrari a l'ordenament jurídic i, a més, que l'adquisició de la facultat o dret s'hagi produït amb manca d'un requisit que tingui el caràcter d'essencial.
Aquesta Comissió ha tingut l'ocasió de pronunciar-se recentment, en el Dictamen 225/2019 esmentat, sobre un cas molt semblant, en sentit desfavorable.
La causa de nul·litat invocada era també la recollida en l'article 47.1.f) de l'LPAC.
En aquest Dictamen s'afirma: «l'article 47.1 transcrit no dona cobertura a la nul·litat de ple dret dels actes indicats per tal com cap d'ells no comporta, al seu destinatari, l'adquisició d'un dret o d'una facultat.
De fet, el mateix TRLCSP ho estableix expressament en l'article 160.2 quan diu que "La proposta d'adjudicació no crea cap dret a favor del licitador proposat davant de l'Administració.
No obstant això, quan l'òrgan de contractació no adjudiqui el contracte d'acord amb la proposta formulada ha de motivar la seva decisió."»
En el cas que s'examina, en el mateix sentit indicat, cal afirmar que l'acte objecte de revisió, és a dir, l'Acord de 4 d'abril de 2018, tampoc no comporta per al seu destinatari –l'empresa Autocars C. Aler, SL– l'adquisició d'un dret o d'una facultat.
En conseqüència, cal informar desfavorablement sobre la concurrència de la causa de nul·litat invocada de l'article 47.1.f) de l'LPAC.
S'informa desfavorablement sobre la revisió d'ofici instruïda pel Consell Comarcal del Segrià amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret d'una part de l'Acord de 4 d'abril de 2018, de la Mesa de Contractació, constituïda en l'expedient de licitació del servei de transport escolar.