Resolució 316/2018, de 8 de novembre (Resolució impugnada davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya)
Administració: Ajuntament de Tarragona
Documentació sobre venda d'entrades per a la inauguració dels Jocs del Mediterrani.
En sentit estricte, no es pot qualificar els Jocs com un servei públic, ni que Ticketmaster percebi fons públics per funcionar; nogensmenys, es pot considerar amb fonament que l'activitat que ha contractat amb la Fundació suposa l'exercici de funcions públiques, si bé no en el sentit estricte de funcions que comporten l'exercici de potestats públiques revestides d'autoritat, però sí en el dur a terme una actuació tan indestriablement pública i essencial pel sector públic, com és la percepció dels recursos provinents de les entrades, el preu de les quals és fixat per la Fundació, així com l'atenció adequada a les persones i institucions sol·licitants d'elles per qualsevol concepte; així mateix, si bé és cert que la retribució percebuda per Ticketmaster en concepte dels serveis prestats no prové directament de recursos públics en sentit estricte, no ho és menys que deriva d'un contracte amb un ens del sector públic i d'una participació en un preu fixat per aquest mateix ens; si a les anteriors consideracions hi afegim que si la Fundació hagués gestionat directament la venda de les entrades i la ubicació del públic en els Jocs del Mediterrani, amb tota probabilitat estaria a les seves mans la informació que ara manifesta que està a les de Ticketmaster, i que és difícilment admissible en el marc de l'LTAIPBG que l'externalització de serveis pugui suposar un sacrifici o un menor contingut per a l'àmbit material del dret d'accés a la informació pública, caldrà concloure que l'LTAIPBG és aplicable a Ticketmaster, en allò que respecta a la informació que tingui en el seu poder com a resultat del contracte de serveis que li ha adjudicat la Fundació Tarragona 2018, en el marc del previst per l'article 3.1.d LTAIPBG i de conformitat amb el que estableix l'article 3.2 de la mateixa Llei.
En aplicació del que s'acaba de dir, la Fundació, que és l'Administració responsable de les funcions exercides per Ticketmaster en relació amb els Jocs del Mediterrani, pot requerir a aquesta empresa, en aplicació de l'article 3.2 LTAIPBG, la informació relativa a les seves activitats exercides per encàrrec de la Fundació, per tal de proporcionar-la, si escau, a qualsevol persona que la demani; és precisament sobre la base d'aquesta potestat que es pot afirmar que la informació afectada pot ser qualificada d'informació pública, perquè està en poder de l'Administració, ja que té el poder d'obtenir-la.
La sol·licitud va ser presentada a l'Ajuntament de Tarragona perquè, assenyala la persona reclamant, la Fundació Tarragona 2018 està participada majoritàriament per l'Ajuntament; aquest va considerar que la informació demanada estava en poder de la Fundació i li va practicar la derivació prevista per l'article 30 LTAIPBG; tanmateix, més endavant l'Ajuntament "recuperaria" el deure de facilitar la informació sol·licitada i vindria a deixar sense efecte la derivació; tot plegat demora injustificadament l'accés a la informació, en perjudici per la persona reclamant; davant l'entesa que sembla haver-hi entre l'Ajuntament i la Fundació, i atès el fet que la mateixa persona és el màxim representant d'ambdues entitats, aquesta Resolució considera que les dues són obligades indistintament i conjuntament a facilitar-la, si escau.
En la ponderació podria tenir especial rellevància la finalitat de l'accés assenyalada per la persona reclamant (controlar la gestió dels ingressos públics derivats de la venda d'entrades, per una banda, i poder conèixer si s'ha fet un ús políticament tendenciós de la venda i distribució de les entrades), sempre que la informació demanada sigui necessària i útil a aquests efectes, així com també la seva condició de periodista, en la que el dret d'accés a la informació és reforçat per la concurrència del dret constitucional d'informació.
Es procedent lliurar a la persona reclamant, en general, tota la informació sol·licitada, llevat de la identitat de les persones físiques compradores o destinatàries de les entrades; nogensmenys, en el cas dels apartats 2.6 i 2.9 de la sol·licitud també és procedent facilitar la identitat de les eventuals persones físiques destinatàries dels paquets d'entrades, si no ho són per raó de la seva vulnerabilitat, si bé donant-los prèviament el trasllat i l'audiència requerits per l'article 31 LTAIPBG i resolent la GAIP les eventuals al·legacions que es puguin formular.
Número d'expedient de la Reclamació: 284/2018
Consulta la interlocutòria sobre la petició de suspensió cautelar
El fet que la informació sol·licitada –o al menys bona part d'ella- estigui presumiblement en mans de l'empresa privada a qui es va adjudicar la venda de les entrades dels Jocs del Mediterrani pot portar a dubtar sobre fins a quin punt aquesta informació és informació pública.
Segons l'article 2.b LTAIPBG, la informació pública és "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat i de l'exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d'acord amb el que estableix aquesta Llei".
De l'anterior definició resulta escaient subratllar, com han fet anteriors resolucions de la GAIP, que la Llei utilitza precisament el terme "en el seu poder" (de l'Administració), com a element comú determinat per qualificar una informació com a pública, i aquest terme pot incloure tant informació que materialment és a mans de l'Administració, com informació que, sense estar físicament a les seves mans, l'Administració té el poder jurídic de disposar-ne.
Els antecedents identifiquen tres entitats de naturalesa diferent que, segons com, podrien ser considerades subjectes obligats als efectes d'atendre el dret d'accés exercit en aquest procediment:-
- En primer lloc, l'Ajuntament de Tarragona, a qui la persona reclamant presenta la sol·licitud i contra qui més endavant reclama, i que en tant que ajuntament li són directament aplicables les obligacions de l'LTAIPBG, en virtut del seu article 3.1.a.
- En segon lloc, la Fundació Tarragona 2018, a qui l'Ajuntament deriva en un primer moment la sol·licitud, ja que és l'ens directament responsable de bona part de l'organització dels Jocs i que en tant que fundació del sector públic també li són directament aplicables les obligacions de l'LTAIPBG, en virtut del seu article 3.1.b.
- En tercer lloc, l'empresa privada amb qui la Fundació ha contractat el servei de venda de les entrades, Ticketmaster, que segons l'informe de l'Administració seria qui tindria bona part de la informació sol·licitada.
Cal valorar, per tant, si a aquesta empresa li són exigibles, directament o indirecta, les obligacions de l'LTAIPBG en relació amb el dret d'accés a la informació pública.
L'article 3.1.d LTAIPBG estableix que aquesta Llei és aplicable "a les persones físiques o jurídiques que exerceixen funcions públiques o potestats administratives, que presten serveis públics o que perceben fons públics..." i el 3.2 aclareix que en aquests casos el compliment de les obligacions de l'LTAIPBG l'ha de fer efectiu l'Administració responsable, a qui l'empresa privada concernida li hauria de facilitar la informació relacionada amb l'exercici de funcions públiques, la gestió de serveis públics o la percepció de fons públics.
Cal valorar fins a quin punt la funció desenvolupada per Ticketmaster per compte de la Fundació Tarragona 2018 encaixa amb alguna de les circumstàncies de l'article 3.1.d LTAIPBG al·ludides.
En sentit estricte, no es pot qualificar els Jocs com un servei públic, ni que Ticketmaster percebi fons públics per funcionar.
Nogensmenys, es pot considerar amb fonament que l'activitat que ha contractat amb la Fundació suposa l'exercici de funcions públiques, si bé no en el sentit estricte de funcions que comporten l'exercici de potestats públiques revestides d'autoritat, però sí en el dur a terme una actuació tan indestriablement pública i essencial pel sector públic, com és la percepció dels recursos provinents de les entrades, el preu de les quals és fixat per la Fundació, així com l'atenció adequada a les persones i institucions sol·licitants d'elles per qualsevol concepte.
Així mateix, si bé és cert que la retribució percebuda per Ticketmaster en concepte dels serveis prestats no prové directament de recursos públics en sentit estricte, no ho és menys que deriva d'un contracte amb un ens del sector públic i d'una participació en un preu fixat per aquest mateix ens en relació amb una activitat, els Jocs, de la qual n'és responsable.
Si a les anteriors consideracions hi afegim que si la Fundació hagués gestionat directament la venda de les entrades i la ubicació del públic en els Jocs del Mediterrani, amb tota probabilitat estaria a les seves mans la informació que ara manifesta que està a les de Ticketmaster, i que és difícilment admissible en el marc de l'LTAIPBG que l'externalització de serveis o d'altres activitats públiques pugui suposar un sacrifici o un menor contingut per a l'àmbit material del dret d'accés a la informació pública, caldrà concloure que l'LTAIPBG és aplicable a Ticketmaster, en allò que respecta a la informació que tingui en el seu poder com a resultat del contracte de serveis que li ha adjudicat la Fundació Tarragona 2018, en el marc del previst per l'article 3.1.d LTAIPBG i de conformitat amb el que estableix l'article 3.2 de la mateixa Llei.
En aplicació del que s'acaba de dir, la Fundació, que és l'Administració responsable de les funcions exercides per Ticketmaster en relació amb els Jocs del Mediterrani, pot requerir a aquesta empresa, en aplicació de l'article 3.2 LTAIPBG, la informació relativa a les seves activitats exercides per encàrrec de la Fundació, per tal de proporcionar-la, si escau, a qualsevol persona que la demani.
I és precisament sobre la base d'aquesta potestat que es pot afirmar que la informació afectada pot ser qualificada d'informació pública, perquè està en poder de l'Administració, ja que té el poder d'obtenir-la.
Aquesta capacitat de la Fundació per obtenir de Ticketmaster part de la informació sol·licitada també es pot considerar que s'empara en el contracte en virtut del qual la Fundació Tarragona 2018 adjudica a Ticketmaster la gestió integral de la venda de les entrades dels Jocs, que és definit al perfil del contractant com un contracte de serveis.
En el Plec de prescripcions tècniques aprovat per a la licitació d'aquest contracte s'hi preveu, entre altres qüestions, el següent: "... en cas que la Fundació ho requereixi, el sistema haurà de poder realitzar un mapa gràfic d'aforaments i localitats disponibles.
L'eina ha de permetre la venda als grups especials, que seran indicats per la Fundació en el seu moment, i en condicions diferents a la venda al públic en general (...).
L'eina ha de permetre a la Fundació obtenir tota la informació econòmica i financera referent a la venda d'entrades (...).
Per al correcte funcionament del sistema s'establirà un sistema d'informació que permeti a la Fundació conèixer l'estat de la venda d'entrades i les característiques de la mateixa quan sigui necessari.
Per a això, l'adjudicatari haurà de remetre, a partir de la data d'inici de la distribució i venda, un informe setmanal a la Fundació amb el resum de les vendes efectuades des de la posada en funcionament de la plataforma on-line i fins al 18 de juny.
A partir d'aquest dia, i durant els dies de competició, l'informe serà diari.
Un cop acabat l'esdeveniment, l'adjudicatari facilitarà un informe final amb el resultat de les vendes".
En definitiva, també sobre aquestes previsions, a més a més del previst pels apartats 1.d i 2 de l'article 3 LTAIPBG, es pot fonamentar el poder jurídic de la Fundació per obtenir de l'adjudicatària part de la informació sol·licitada, si és que encara no la té a les seves mans.
Partint de les anteriors consideracions es pot afirmar, doncs, que la informació sol·licitada ha de ser qualificada, en principi, d'informació pública.
Una última precisió sobre quina és l'Administració obligada a atendre la sol·licitud d'informació formulada per la persona reclamant.
La sol·licitud va ser presentada a l'Ajuntament de Tarragona perquè, assenyala la persona reclamant, la Fundació Tarragona 2018 està participada majoritàriament per l'Ajuntament; aquest va considerar que la informació demanada estava en poder de la Fundació i li va practicar la derivació prevista per l'article 30 LTAIPBG; tanmateix, més endavant l'Ajuntament "recuperaria" el deure de facilitar la informació sol·licitada i vindria a deixar sense efecte la derivació.
Tot plegat demora injustificadament l'accés a la informació, en perjudici per la persona reclamant.
Davant l'entesa que sembla haver-hi entre l'Ajuntament i la Fundació, i atès el fet que la mateixa persona és el màxim representant d'ambdues entitats, aquesta Resolució considera que les dues són obligades indistintament i conjuntament a facilitar-la, si escau.
D'acord amb l'argumentació feta al fonament jurídic anterior, tota la informació sol·licitada (diversos documents i dades sobre la venda d'entrades dels Jocs del Mediterrani, la seva localització i els ingressos generats per elles) és informació pública, perquè o bé és a mans de l'Ajuntament o de la Fundació, o bé de l'empresa que gestiona aquest servei per encàrrec de la Fundació, i en qualsevol cas aquesta té el poder jurídic d'obtenir-la.
Al tractar-se d'informació pública, d'acord amb els articles 18 i 20 LTAIPBG ha de poder ser objecte del dret d'accés regulat per aquesta Llei, tret que concorrin límits que justifiquin la seva denegació.
En el cas dels apartats de la sol·licitud 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 i 2.7 no sembla que concorrin límits legals a l'accés sol·licitat i, per tant, és procedent declarar el dret de la persona reclamant a la informació sol·licitada per ells, assegurant en tot cas que no contenen dades personals de persones físiques, cosa que no sembla probable.
En el cas de la resta d'apartats, s'invoca el límit de la protecció de dades personals (articles 23 i 24 LTAIPBG) i es valora tot seguit la seva concurrència, tenint en compte l'informe aportat per l'APDCAT.
D'acord amb l'informe de l'APDCAT aportat a aquest procediment el límit legal de la protecció de les dades personals s'aplica només si les dades afectades corresponen a persones físiques, ja que les persones jurídiques no tindrien dades personals protegides per la legislació corresponent.
La legislació de protecció de dades personals (i l'article 23 LTAIPBG) impedeix l'accés a les dades personals especialment protegides, però no és aquest el cas de les dades demanades per aquest procediment.
Com que no es tracta de dades personals especialment protegides (ni, en general, merament identificatives de les persones relacionades amb l'organització i els procediments de l'Administració), l'accés a elles s'ha de regir per l'article 24.2 LTAIPBG, que en general n'autoritza l'accés, si bé després de ponderar-lo amb els drets i interessos privats que podrien resultar perjudicats per ell.
Aquesta ponderació, entre altres factors que, si s'escau, caldrà tenir en compte, ha d'atendre els criteris generals establerts tant per la legislació de protecció de dades (particularment, el principi de minimització de les dades, en el sentit que l'afectació a les dades sol·licitades ha de ser el mínim que justifiqui la finalitat de l'accés), com per la de transparència i accés a la informació pública, segons la qual els límits al dret d'accés s'han d'aplicar tenint en compte les circumstàncies de cada cas i amb criteris restrictius (article 20.2 LTAIPBG).
En aquest sentit, en la ponderació entre el dret d'accés a la informació i els límits que hi concorren per a la protecció de les dades personals podria tenir especial rellevància la finalitat de l'accés assenyalada per la persona reclamant (controlar la gestió dels ingressos públics derivats de la venda d'entrades, per una banda, i poder conèixer si s'ha fet un ús políticament tendenciós de la venda i distribució de les entrades), sempre que la informació demanada sigui necessària i útil a aquests efectes, així com també la seva condició de periodista, en la que el dret d'accés a la informació és reforçat per la concurrència del dret constitucional d'informació.
D'acord amb les anteriors consideracions i amb l'informe de l'APDCAT, es valora tot seguit l'abast del dret d'accés a la informació pública en el cas dels apartats de la sol·licitud en els que hi pot concórrer el límit legal de la protecció de dades personals:
Demana "documents, rebuts i factures de les vendes d'entrades de la cerimònia d'inauguració: preu, localització i comprador de cadascuna d'elles".
En aquest cas l'informe de l'APDCAT s'oposa al lliurament de la informació relativa a la identitat del comprador o compradora, si és una persona física, ja que no és una dada que es justifiqui en la finalitat de l'accés indicada per la persona reclamant, perquè no queda acreditada la coincidència entre persona compradora de l'entrada i persona que n'ha fet ús; de fet, pot ser perfectament habitual en espectacles d'aquest tipus que una sola persona compri diverses entrades i es podria donar perfectament el cas que una part molt important dels espectadors, fins i tot potencialment majoritària, no siguin identificats com a compradors d'entrades i, altrament, també pot passar que persones que han comprat entrades ho hagin fet com a regal o en benefici d'altres, sense intenció d'assistir-hi.
En aquestes circumstàncies, facilitar la informació relativa a les persones físiques compradores aniria contra el principi de minimització de les dades, ja que la difusió de les dades personals afectades no seria prou eficaç per poder valorar la identitat real dels espectadors, de manera que el perjudici causat a les dades personals no seria proporcional al benefici obtingut en l'exercici del dret d'accés.
És un argument de pes que impedeix tenir en compte la finalitat de l'accés en la ponderació entre els drets i interessos en joc.
En conseqüència, ha de prevaldre la protecció de les dades personals afectades i per tant és procedent declarar el dret a la informació sol·licitada per aquest apartat, si bé eliminant la identitat de les persones físiques compradores de les entrades de la cerimònia inaugural.
Demanen, respectivament, "destinataris dels paquets d'entrades (preu i quantes en van tenir cadascun, i on estaven localitzades dites entrades) que no es van posar a la venda per compromisos de tot tipus (invitacions a patrocinadors, comitès olímpics internacionals, etc.)" i "valor total de les entrades que es van cedir sigui per invitacions o patrocinadors, comitès olímpics, etc.; desglossament per destinataris del valor de les mateixes".
Si els destinataris d'aquests paquets no posats a la venda o cedits són persones jurídiques, és procedent facilitar la informació sol·licitada.
Si són persones físiques, i d'acord amb l'informe de l'APDCAT, també sembla procedent facilitar la informació demanada perquè previsiblement aquests paquets d'entrades no cobrades o bé són una mena de contraprestació de contractes (de patrocini, per exemple), o bé comporten de fet una subvenció, i per tant estarien afectats pel principi de publicitat derivat dels articles 13 i 15 LTAIPBG; únicament caldria protegir la identitat de les persones físiques a qui s'hagin destinat aquests paquets per raó de la seva vulnerabilitat social (si n'hi ha).
En qualsevol cas, si en aplicació del que s'acaba de dir resulta procedent donar informació sobre la identitat de persones físiques destinatàries d'aquests paquets d'entrades retirades de la venda o cedides, la Fundació Tarragona 2018 hauria de donar-los prèviament el trasllat i l'audiència previstos per l'article 31 LTAIPBG i si d'aquest tràmit en resulten al·legacions per part d'alguna d'elles, les hauria de notificar a la GAIP, que les resoldria en el marc de l'execució d'aquesta Resolució.
Demana "ingressos reals per la venda d'entrades: detall per zones del camp i destinataris".
Si els destinataris són persones jurídiques, és procedent facilitar la informació sol·licitada.
En canvi, si són persones físiques, cal facilitar les dades relatives als ingressos i a les zones del camp, però anonimitzant la seva identitat, per les mateixes raons exposades en relació amb l'apartat 2.1.
En conclusió, en aplicació dels preceptes citats de l'LTAIPBG i de la legislació de protecció de dades personals, és procedent lliurar a la persona reclamant, en general, tota la informació sol·licitada, llevat de la identitat de les persones físiques compradores o destinatàries de les entrades; nogensmenys, en el cas dels apartats 2.6 i 2.9 de la sol·licitud també és procedent facilitar la identitat de les eventuals persones físiques destinatàries dels paquets d'entrades, si no ho són per raó de la seva vulnerabilitat, si bé donant-los prèviament el trasllat i l'audiència requerits per l'article 31 LTAIPBG i resolent la GAIP les eventuals al·legacions que es puguin formular.
Tanmateix, si la persona reclamant (continuant motivant en la mateixa finalitat d'accés que ha assenyalat per a aquesta Reclamació) demana la informació de compradores o de destinatàries d'entrades als Jocs de determinades persones físiques que tenen especial rellevància pública (com ara alts càrrecs o càrrecs polítics en general), llavors es podria ponderar cas per cas entre el dret d'accés i el de protecció de les dades personals, i tenint en compte que el caràcter públic de les persones afectades podria dur a valorar que la seva difusió els causa menor dany, fins i tot podria arribar a escaure una resolució favorable a l'accés en alguns casos.
Així mateix, l'article 25.2. k RGAIP preveu la publicació en el web de la Comissió dels casos que els seus requeriments han estat desatesos pels subjectes obligats.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 8 de novembre de 2018, resol per unanimitat: