Resolució 299/2017, de 8 de setembre
Administració: Consorci Sanitari de Terrassa
Sobre núm. 2 de diverses ofertes presentades a un procediment de licitació.
El Reial Decret (RD) 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual, i per la disposició addicional 1a LTAIPBG no exclouen que, en aplicació de la disposició addicional 1a.2 LTAIPBG, es pugui interpretar que la via de reclamació davant la GAIP forma part precisament de la supletorietat d'aquesta llei en relació amb els règims especials d'accés a la informació, i així ho ve entenent reiteradament la GAIP a l'hora d'interpretar l'abast dels règims especials d'accés i de la supletorietat de l'LTAIPBG respecte d'ells; en aquests casos, la GAIP haurà de resoldre aplicant preferentment el contingut del règim especial d'accés (la legislació de contractes, en aquest cas) i supletòriament el règim material de l'LTAIPBG; naturalment, la interposició de la Reclamació davant la GAIP no té cap mena d'efecte en relació amb els procediments de contractació i la seva eventual revisió, que es desenvoluparan segons la seva normativa i amb el ritme que s'escaigui, i no pot ser simultània a la impugnació dels mateixos fets davant d'una altra instància, com podria ser el cas del recurs especial de contractació, ja que en aquest cas la GAIP s'hauria d'inhibir en benefici del Tribunal de contractes del sector públic, per la seva major especialitat en la matèria.
Aquesta Reclamació té una vinculació directa amb la concurrència a la contractació i, de la mateixa manera que l'Administració no ha objectat manca de legitimació quan la reclamant ha demanat accés a l'expedient, comportaria un excés de rigor formal apreciar aquesta manca en el procediment de revisió de la resposta donada a la sol·licitud d'accés.
És cert que una mostra no és un document, ni una dada alfanumèrica o digital que formi part d'un fitxer o d'una base de dades, que segurament són les expressions més típiques del que és informació; tanmateix, els objectes materials també poden consistir en informació quan serveixen per proporcionar o per acreditar coneixement, i en aquest cas és precisament aquesta la finalitat de la mostra: acreditar el grau de compliment de determinats requeriments de la convocatòria; en conseqüència, el fet de ser mostra no exclou que l'accés a ella pugui ser objecte del dret d'accés a la informació.
La declaració de confidencialitat feta per les empreses interessades a l'empara de l'article 140.1 TRLCSP no és vinculant per a l'òrgan de contractació (ni per a les institucions de control), que ha de valorar si és justificada i decidir motivadament si procedeix mantenir-la.
La confidencialitat derivada de l'article 140.1 TRLCSP constitueix una excepció al principi general de transparència i dret d'accés a la informació pública i, com a tal excepció, ha de ser degudament argumentada i la seva aplicació convenientment justificada i fonamentada en les circumstàncies del cas.
La declaració de confidencialitat que facin els licitadors no pot abastar la totalitat de la documentació presentada.
La declaració de confidencialitat feta pels licitadors no pot tenir només una motivació genèrica, sinó que ha d'indicar amb precisió els documents concrets afectats i les raons objectives i específiques que la justifiquen.
Els límits al dret d'accés a la informació pública, malgrat que s'acrediti la seva concurrència, no són d'aplicació automàtica ni obligada (llevat del de l'article 23 LTAIPBG), ja que ha de ser ponderada per l'òrgan públic que actua, en atenció als interessos en joc, en funció de les circumstàncies de cas.
No és rellevant la condició d'interessada en el procediment en relació amb l'accés a una oferta que no ha estat la guanyadora de la licitació.
Es considera justificada l'aplicació a aquesta Resolució de la cautela establerta per l'article 34.3 LTAIPBG, als efectes de demorar l'accés efectiu a la informació reclamada declarada com a confidencial per part dels licitadors al moment de la seva fermesa, i s'adopten mesures concretes per determinar el moment en què procedirà, si s'escau, aquest accés.
Número d'expedient de la Reclamació: 184/2017.
El CST al·lega en el seu informe la concurrència de dues causes d'inadmissibilitat d'aquesta Reclamació; també recullen aquestes consideracions les al·legacions d'MHC i s'hi adhereix també BIMEDICA.
Cal valorar abans que res si han de ser acceptades.
En primer lloc, considera que la revisió de la resolució de la sol·licitud d'accés a l'expedient s'hauria de plantejar davant del Tribunal de recursos contractuals, de conformitat amb el previst per l'article 16 i la disposició final 1a del Reial Decret (RD) 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual, i per la disposició addicional 1a LTAIPBG.
L'article 16 citat, qualificat de bàsic per la disposició final 1a d'aquest RD, disposa que si una persona interessada vol consultar l'expedient prèviament a la interposició del recurs especial, ho ha de demanar a l'òrgan de contractació i si aquest li denega no per aquest motiu pot deixar de presentar el recurs especial dins del termini previst legalment, sens perjudici que pugui al·legar en aquest recurs la manca d'accés a l'expedient, amb les conseqüències que procedeixin.
Per la seva banda, la disposició addicional 1a.2 LTAIPBG estableix que es regeixen per la seva normativa i supletòriament per l'LTAIPBG els procediments d'accés a la informació pública que estiguin regulats per un règim especial, circumstància que es donaria en aquest cas, ja que la normativa de contractació seria precisament el règim especial aplicable a l'accés a aquests expedients.
Sense qüestionar el contingut de les disposicions invocades per l'informe jurídic del CST, la GAIP entén que no exclouen la possibilitat de reclamar les denegacions d'accés a l'expedient davant d'aquesta Comissió de garantia.
El que estableix, per començar, l'article 16 de l'RD 814/2015 és que l'accés a l'expedient ha de ser sol·licitat a l'òrgan de contractació, i així s'ha fet en aquest cas.
Quan, tot seguit, aquest precepte es refereix a la necessitat d'interposar el recurs especial, és evident que no ho fa als efectes d'entendre que les eventuals denegacions d'accés a l'expedient de l'òrgan de contractació hagin de ser objecte d'aquest recurs especial, sinó per deixar clar que la manca d'accés a l'expedient no és motiu per deixar obert el termini d'interposició d'aquest recurs especial.
I quan, finalment, el darrer incís de l'article 16.2 parla de la possibilitat d'al·legar en el recurs especial l'incompliment del dret d'accés, amb les conseqüències que procedeixin, ho fa en termes plenament potestatius i oberts, sense excloure altres possibles reaccions.
En conseqüència, aquest precepte no exclou que, en aplicació de la disposició addicional 1a.2 LTAIPBG, es pugui interpretar que la via de reclamació davant la GAIP forma part precisament de la supletorietat d'aquesta llei en relació amb els règims especials d'accés a la informació, i així ho ve entenent reiteradament la GAIP a l'hora d'interpretar l'abast dels règims especials d'accés i de la supletorietat de l'LTAIPBG respecte d'ells (el més reiterat és el dels electes locals a la informació municipal); en aquests casos, la GAIP haurà de resoldre aplicant preferentment el contingut del règim especial d'accés (la legislació de contractes, en aquest cas) i supletòriament el règim material de l'LTAIPBG; naturalment, la interposició de la Reclamació davant la GAIP no té cap mena d'efecte en relació amb els procediments de contractació i la seva eventual revisió, que es desenvoluparan segons la seva normativa i amb el ritme que s'escaigui, i no pot ser simultània a la impugnació dels mateixos fets, en atenció a la mateixa motivació i amb idèntica pretensió, davant d'una altra instància, com podria ser el cas del recurs especial de contractació, ja que en aquest cas la GAIP s'hauria d'inhibir en benefici del Tribunal de contractes del sector públic, per la seva major especialitat en la matèria.
En segon lloc, l'informe jurídic del CST al·lega també falta de legitimitat, ja que argumenta que els poders atorgats a la persona que actua en representació de l'empresa reclamant són limitats a la concurrència a la contractació i per la seva especificitat no inclouen la capacitat per reclamar davant la GAIP.
Davant d'aquesta al·legació cal considerar que la Reclamació que ens ocupa té una vinculació directa amb la concurrència a la contractació i, de la mateixa manera que el CST no ha objectat manca de legitimació quan la reclamant ha demanat accés a l'expedient, comportaria un excés de rigor formal apreciar aquesta manca en el procediment de revisió de la resposta donada a la sol·licitud d'accés.
A més, als poders aportats a la Reclamació consta que la persona que actua en representació de l'empresa reclamant ostenta poders per presentar recursos en matèria de contractació davant de tota mena d'òrgans administratius (i la GAIP té aquesta naturalesa) i tot i que la Reclamació davant la GAIP no és pròpiament un procediment en matèria de contractació, quan el seu objecte és l'accés a un expedient de contractació es pot entendre que fa aquesta funció, almenys als efectes dels poders de representació.
Per tot l'anterior, també procedeix descartar aquest motiu d'inadmissibilitat de la Reclamació.
Tal com consta a l'antecedent 1, l'empresa reclamant ha demanat la tramitació de la seva Reclamació aplicant el procediment de mediació regulat pels apartats 4 a 6 de l'article 42 LTAIPBG.
Els antecedents 10, 11 i 12 posen de manifest que dues de les empreses afectades s'oposen a la mediació i a l'accés a la informació sol·licitat i que la tercera, si bé es mostra disposada a participar en el procediment de mediació, avança que s'oposarà a l'accés sol·licitat.
La Reclamació demana tenir accés a l'expedient, en els termes més amplis que ho permeti el respecte a la confidencialitat deguda legalment.
Una primera valoració que cal fer, als efectes de determinar l'objecte de la Reclamació i ateses les al·legacions formulades per BIMEDICA (antecedent 14), és la de determinar fins a quin punt tota la documentació sol·licitada és efectivament informació pública.
Segons l'article 2.b LTAIPBG és informació pública la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l'exercici de les seves funcions; per tant, a la vista d'aquest precepte, està clar que les ofertes presentades pels licitadors constitueixen informació pública, ja que són en poder de l'Administració, que les ha obtingut com a conseqüència de l'exercici de les seves funcions.
Atès el que s'acaba de dir, cal refutar l'al·legació de BIMEDICA, quan manifesta que les ofertes dels licitadors no tenen la consideració d'informació pública.
A la vista del relat dels fets, aquesta petició s'ha de circumscriure especialment a la part de l'expedient a la qual l'empresa reclamant no ha pogut tenir accés i que seria la part declarada formalment com a confidencial per les concursants BIMEDICA i MHC.
La resta de l'expedient ja ha pogut ser consultat pels representants de 3M el 5 d'abril de 2017, segons indica l'informe aportat pel CST a aquest procediment, i no té sentit que la GAIP s'hi pronunciï, llevat de les consideracions següents.
Mereix una valoració singular l'accés a l'oferta presentada per IHT, ja que si bé aquesta empresa, segons consta a l'informe municipal, va manifestar en el decurs del procediment d'audiència del CST la seva conformitat a l'accés de 3M a la seva oferta, de manera que aquesta darrera l'hauria pogut conèixer en la seva consulta del 5 d'abril, més endavant, en el procés d'audiència convocat per la GAIP, s'hi nega.
No es tracta ara de valorar els possibles motius d'aquest canvi de criteri, només d'assenyalar que si bé aquesta dualitat de respostes va servir per facilitar el legítim accés de la reclamant a l'oferta tècnica d'IHT el 5 d'abril de 2017, aquesta Resolució de la GAIP ha de considerar que en el moment de ser dictada és vigent una declaració de confidencialitat de l'oferta tècnica d'aquesta empresa i haurà de valorar si ha de prevaldre o no sobre el dret d'accés de la reclamant.
També requereix una valoració específica la sol·licitud de l'empresa reclamant de tenir accés a les mostres presentades per les concursants.
Una primera qüestió a considerar és la de fins a quin punt unes mostres són informació pública i, en conseqüència, poden ser objecte del dret d'accés a la informació pública.
Segons l'article 2.b LTAIPBG, és informació pública "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat".
És cert que una mostra no és un document, ni una dada alfanumèrica o digital que formi part d'un fitxer o d'una base de dades, que segurament són les expressions més típiques del que és informació; tanmateix, els objectes materials també poden consistir en informació quan serveixen per proporcionar o per acreditar coneixement, i en aquest cas és precisament aquesta la finalitat de la mostra: acreditar el grau de compliment de determinats requeriments de la convocatòria.
En conseqüència, el fet de ser mostra no exclou que l'accés a ella pugui ser objecte del dret d'accés a la informació.
Nogensmenys, el CST va manifestar a la reclamant que l'accés a les mostres no era possible, ja que varen ser utilitzades per la finalitat en atenció a la qual s'havien demanat (fer la valoració tècnica dels productes).
Això comportaria a la pràctica la seva destrucció com a tals mostres i, en conseqüència, que deixin d'existir com a informació pública.
En conseqüència, no és possible donar accés a una informació que no existeix.
El CST ha denegat l'accés a les ofertes tècniques (o a part d'elles) presentades per MHC i per BIMEDICA, sobre la base de l'argument que aquestes empreses les haurien declarades confidencials i dels efectes atribuïts a aquesta declaració per l'article 140 TRLCSP, segons el qual "els òrgans de contractació no poden divulgar la informació facilitada pels empresaris que aquests hagin designat com a confidencial (...) aquest caràcter afecta, en particular, els secrets tècnics o comercials i els aspectes confidencials de les ofertes".
Les mateixes consideracions serien aplicables a l'oposició manifestada per les darreres al·legacions d'IHT en relació amb l'accés a la seva oferta.
La GAIP ja s'ha pronunciat, a la seva Resolució 253/2017, de 26 de juliol, sobre l'abast que s'ha de donar a l'article 140 TRLCSP, en relació amb el dret d'accés a la informació pública, i és escaient reproduir les seves consideracions, plenament aplicables al cas d'aquesta Reclamació:
"Ens trobem per tant davant d'un conflicte entre dues institucions jurídiques que susciten una enorme sensibilitat a la societat contemporània: la transparència i el dret d'accés a la informació pública, per una banda i la confidencialitat o reserva, en aquest cas vinculada als interessos empresarials (industrials o comercials), per l'altra.
Aquest conflicte comença a tenir nombroses manifestacions davant d'òrgans i autoritats competents per pronunciar-s'hi o resoldre'l (òrgans consultius i tribunals especialitzats de contractació, òrgans de garantia del dret d'accés a la informació pública i òrgans judicials de diverses instàncies), als que més endavant es fa referència concreta, al fil de l'evocació d'algunes de les seves resolucions més significatives.
S'analitzen tot seguit les claus jurídiques generals amb les que cal resoldre aquest conflicte, amb el ben entès que la solució ha de ser sempre la que procedeixi en el cas concret, atenent les seves circumstàncies i no pot ignorar la consideració deguda a cada una de les institucions confrontades.
"La mateixa LTAIPBG en el seu article 21 fa referència concreta a diversos límits del dret d'accés a la informació pública que connecten amb l'article 140.1 TRLCSP:
"De les anteriors previsions normatives i de les citades més endavant, així com dels pronunciaments jurisprudencials i dels òrgans públics especialitzats referits tot seguit, es poden deduir les següents claus de caràcter general per resoldre el conflicte entre la confidencialitat emparada per l'article 140.1 TRLCSP i el dret d'accés a la informació pública garantit per la legislació de transparència:
"En aquesta mateixa línia, la "Guia per a la redacció dels plecs de clàusules administratives particulars dels contractes de serveis subjectes a regulació harmonitzada –procediment obert– (actualitzada a juliol de 2017)" feta per la Secretaria tècnica de la JCCAC afirma que "correspon a l'òrgan de contractació valorar, davant d'una sol·licitud d'accés o vista de determinada documentació, si la qualificació de confidencial és adequada i, en conseqüència, decidir sobre l'accés o la vista de dita documentació, prèvia audiència de l'empresa o les empreses licitadores afectades".
"L'FJ 3 del Dictamen de la GAIP 1/2015 formula les següents consideracions, que són plenament traslladables a aquest cas: "La Sentència del Tribunal Suprem 7288/1989, de 13 de desembre, que resol un conflicte entre el dret de l'empresa a protegir la seva informació confidencial i els drets sindicals dels treballadors (en un precedent recollit expressament pel Fonament Jurídic 9è de la Sentència del Tribunal Constitucional 213/2002, d'11 de novembre) afirma que no seria suficient que l'empresari qualifiqui una dada unilateralment com confidencial, sinó que és necessari que, des d'un pla objectiu, efectivament ho sigui (Fonament Jurídic 4t).
Empreses i administracions poden, efectivament, qualificar com a confidencials determinades dades que posseeixen o les afecten, sempre però que el contingut o la significació d'aquestes dades tinguin atributs que permetin justificar-ne la confidencialitat.
"En un cas més proper a la present consulta (denegació per part de la Generalitat Valenciana a una Diputada de dades relatives als contractes de Fórmula 1, en aplicació d'una clàusula de confidencialitat suposadament "pròpia" d'aquests contractes), el Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana pondera fins a quin punt el dret de participació política de la Diputada no ha de cedir davant dels efectes de la clàusula de confidencialitat, per a la qual cosa analitza si aquesta ha estat prou fonamentada.
I conclou que donat que per als contractes quina informació se sol·licita s'ha seguit un procediment i que aquest ha estat públic per definició, essència i naturalesa, és inadmissible i contradictori parlar de confidencialitat.
Als efectes d'aquell procediment, diu la Sentència, aplicant els criteris citats, la confidencialitat tindria raó de ser només si la petició d'informació ho fos de documents que contenen dades amb repercussió exclusiva en el sector privat, com podrien ser aquells que afecten a secrets industrials d'una de les parts contractants, aspecte que sembla ser que no figurava en les causes de denegació esgrimides per la Generalitat valenciana (Sentència 4285/2014, de 18 de febrer).
"Són diversos els antecedents jurisprudencials que coincideixen a ponderar si hi ha o no raó suficient per qualificar de confidencial determinada informació, i si aquesta confidencialitat o aquesta raó ha de prevaler o no enfront d'altres valors jurídics o drets protegits igualment per l'ordenament jurídic, ja siguin relatius a la inspecció fiscal (Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 9403/2013, de 26 de setembre), al dret de defensa de la competència (Interlocutòries del Tribunal Suprem 9639 i 13134/2006, de 13 de juliol i de 5 d'octubre, i Sentència del Tribunal Superior de Justícia del País Basc 2333/2014) o al dret de defensa i tutela judicial efectiva (Interlocutòria del Tribunal Suprem 4109/2014, de 13 de maig, i Sentència de l'Audiència Nacional 1366/2015, de 6 d'abril).
"En tots aquests casos, amb independència que es resolgui a favor o en contra de protegir la confidencialitat, es posa de manifest que aquesta s'ha de fonamentar i justificar en la concurrència d'atributs adequats (com pot ser el secret industrial, que és el més recurrent), que s'ha de poder ponderar si prevalen els drets i interessos protegits per la confidencialitat o els d'accés a la informació i que tant una qüestió com l'altra són revisables jurisdiccionalment".
La "Guia per a la redacció dels plecs de clàusules administratives particulars dels contractes de serveis subjectes a regulació harmonitzada –procediment obert– (actualitzada a juliol de 2017)" feta per la Secretaria tècnica de la JCCAC estableix el criteri segons el qual "la declaració de confidencialitat que es presenti ha de ser necessària i proporcional a la finalitat o interès que es vol protegir i ha de determinar de forma expressa i justificada els documents i/o les dades facilitades que considerin confidencials.
No s'admeten declaracions genèriques o no justificades del caràcter confidencial".
"El considerant 23 de la Directiva 2016/943, presentada al proper apartat 6è, es refereix expressament a la diligència que és d'esperar del posseïdor legítim d'un secret comercial, als efectes de prendre les iniciatives pertinents de cara a la seva protecció.
Aquest suposat deure o principi de diligència també s'ha de manifestar a l'hora d'entendre que li pertoca al licitador declarar i argumentar la confidencialitat, doncs és qui més hi arrisca si no es respecta i qui més coneix les raons de la seva invocació.
"El caràcter excepcional de la confidencialitat, respecte de la regla general favorable al dret d'accés, és afirmat clarament per la Resolució del Tribunal administratiu central de recursos contractuals a la seva Resolució 865/2016, que es remet a resolucions anteriors coincidents del mateix òrgan; si bé aquestes resolucions, per les característiques pròpies del recurs especial en matèria de contractació, es refereixen a litigis entre licitadors, en qualitat de persones interessades, els seus pronunciaments són perfectament aplicables a l'exercici del dret d'accés.
"Als efectes de valorar la justificació suficient de la confidencialitat, cal tenir en compte que diversos informes i resolucions dels òrgans consultius i dels tribunals en matèria de contractació coincideixen a destacar, tal com recull la resolució de la GAIP 21/2017, els criteris següents:
"Segons l'Informe 11/2013 de la JCCAC, "té caràcter confidencial la informació o la documentació quan ho declari i justifiqui així l'empresari licitador o candidat, especialment si inclouen secrets industrials, tècnics o comercials; interessos comercials legítims, dret de propietat intel·lectual o puguin afectar la competència lleial entre empreses, és a dir, quan el coneixement d'aquesta informació o de qualsevol altra que tingui un especial valor estratègic per a l'empresa li pugui comportar un dany en la seva competició en el mercat amb la resta d'empreses.
Circumstàncies que, amb caràcter general, no concorren en la majoria d'informació o de documentació que es facilita en el marc d'un procediment d'adjudicació".
"La nova normativa sobre contractes del sector públic té en compte el relleu assolit per aquestes institucions, fins el punt que l'article 21.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, actualment en procés de transposició al dret espanyol, fa un esment explícit a la necessitat de respectar el previst per la legislació relativa al dret d'accés a la informació quan regula l'abast de la confidencialitat declarada pels licitadors sobre les seves ofertes, en el que vindria a ser la nova formulació de l'article 140.1 TRLCSP.
"La protecció garantida per la Directiva 2016/943 és relativa, ja que preveu expressament que no afectarà l'aplicació de normes que, per raons d'interès públic, exigeixin la difusió de secrets comercials o que permetin els organismes públics difondre informació que els han facilitat empreses privades qualificada com a secrets comercials (com podria ser el cas de la legislació de transparència) (article 1.1); també defineix com a excepcions de la protecció prevista per als secrets comercials, a més de l'exercici de la llibertat d'informació, quan s'incompleix amb la finalitat de posar al descobert alguna falta, irregularitat o activitat il·legal, sempre que sigui en defensa de l'interès general, o de protegir un interès legítim reconegut per l'ordenament jurídic (article 5).
Davant d'aquesta controvèrsia, el Tribunal considera que per aplicar l'excepció de l'article 4.2 del Reglament 1049/2001, de 30 de maig, sobre l'accés del públic als documents de la Comissió, el Parlament i el Consell Europeu (excepció relativa a la protecció dels interessos comercials de les persones jurídiques), "resulta necesario demostrar que los documentos controvertidos contienen elementos que pueden, con su divulgación, perjudicar a los intereses comerciales de una persona jurídica.
Tota la informació aportada a un procediment de contractació pot basar-se en els coneixements tècnics de l'empresa en qüestió, però està per veure que la seva mera presentació reveli quins són els coneixements tècnics de l'empresa); després de fer aquesta consideració general el Tribunal valora la informació que l'empresa estima que no es pot difondre perquè perjudicaria els seus interessos comercials i conclou que la demandant no hauria demostrat fins a quin punt la informació en qüestió constitueix una dada comercial sensible la divulgació de la qual pugui perjudicar els seus interessos comercials, quan "correspondía a la demandante indicar en qué revestían dichos datos un carácter confidencial".
"Una de les conclusions de l'Informe 11/2013 JCCAC afirma que "la confidencialitat no pot significar una vulneració dels principis de publicitat i de transparència, en el sentit que quedi buit de contingut el dret dels altres licitadors o candidats a accedir a la informació en què es fonamenten les decisions que s'adopten al llarg del procediment de selecció i d'adjudicació del contracte, de manera que, necessàriament, s'ha de buscar l'equilibri i la proporcionalitat adequats en la ponderació dels diferents interessos en joc".
Car recordar, en aquest mateix sentit, que l'article 5 de la Directiva 2016/943 citada a l'anterior apartat 6è afirma que els interessos legítims protegits per l'ordenament jurídic poden constituir una excepció al règim jurídic de protecció dels secrets industrials.
"En definitiva, d'acord amb el que s'ha exposat es pot qualificar de confidencial tota aquella informació que comporta un avantatge competitiu per a l'empresa quan, al mateix temps, es tracti d'una informació veritablement reservada, és a dir, desconeguda per tercers i que representi un valor estratègic per a l'empresa i pugui afectar la seva competència en el mercat, sempre que no es produeixi una minva en els interessos que es volen garantir amb els principis de publicitat i de transparència" (Informe 11/2013 JCCAC)".
Procedeix tot seguit aplicar les consideracions i conclusions generals anteriors a les circumstàncies d'aquesta Reclamació, ponderant especialment els interessos favorables i oposats a l'accés sol·licitat.
L'empresa reclamant demana la informació sol·licitada en la seva qualitat d'interessada, condició que deriva del fet de concórrer en el procediment selectiu corresponent.
Tot i que ni la seva sol·licitud d'informació, ni la Reclamació, argumenten especialment la naturalesa i eventual afectació dels seus interessos (en general, fonamenta la seva pretensió d'accés més en el principi general de transparència, aplicat a la contractació administrativa, que en la defensa dels seus interessos com a concursant), cal partir de la dada que ostenta aquesta condició de part interessada, cosa que reforça el dret genèric d'accés a la informació pública que ostenta qualsevol persona en base a l'LTAIPBG.
Per una altra banda, les altres tres empreses afectades s'oposen a l'accés sol·licitat, en els termes i amb les conseqüències, següents:
IHT manifesta, el 17 de juliol de 2017, la seva negativa a què 3M tingui accés a la seva oferta tècnica, ratificant genèricament d'aquesta manera la declaració de confidencialitat que acompanyava la seva oferta.
A l'hora de ponderar si ha de prevaldre el seu dret a la confidencialitat o el d'accés de la reclamant, hi ha dues circumstàncies que porten a concloure la prevalença de l'accés:
En conseqüència, cal resoldre favorablement a l'accés de la reclamant a l'oferta tècnica presentada per IHT.
MHC argumenta, en primer lloc, els mateixos motius d'inadmissibilitat de la Reclamació al·legats pel CST, que han de ser desestimats pels mateixos arguments de l'FJ 1.
Per una altra banda, també assenyala que la sol·licitud d'accés hauria de ser desestimada perquè demana informació que no és pública, ja que no és inclosa dins de les obligacions de publicitat activa de l'article 13 LTAIPBG; en relació amb aquesta objecció, cal assenyalar que el dret d'accés a la informació pública, segons els articles 2.b i 18 LTAIPBG, pot tenir per objecte qualsevol informació que sigui a mans de l'Administració, i no només les informacions afectades d'una obligació de publicitat activa, i les ofertes presentades pels licitadors en un procediment de contractació pública són efectivament a mans de l'Administració pública corresponjent.
També afirma en termes molt generals, com es pot comprovar a l'antecedent 11, la confidencialitat de la seva oferta tècnica, sense argumentar les seves raons concretes, ni justificar en absolut la concurrència de secret comercial o industrial (incomplint d'aquesta manera els requisits analitzats als apartats 3 i 6 de l'FJ anterior), fins al punt que la confidencialitat al·legada no està fonamentada en termes suficients per fer-la prevaldre damunt del dret d'accés.
MHC també afirma que no ha estat adjudicatària de cap dels lots sol·licitats per la reclamant i en conseqüència considera que la pretensió d'obtenir informació de la seva oferta constituiria abús de dret i mala fe, ja que l'eventual accés seria irrellevant als efectes de la finalitat de defensar els interessos de la reclamant en el procés contractual.
Aquesta al·legació és perfectament oposable, fins al punt de prevaldre, als eventuals arguments favorables a l'accés basats en la condició d'interessada de la reclamant, ja que si l'accés sol·licitat té la finalitat de defensar els interessos de la reclamant en guanyar el concurs, seria irrellevant a aquests efectes conèixer l'oferta presentada per una empresa diferent a la guanyadora.
Ara bé, la reclamant no només fa constar la seva condició d'interessada, sinó que també fonamenta les seves pretensions d'accés sobre el principi de transparència i el dret general d'accés a la informació pública, de manera que en aquest cas la ponderació entre els interessos en joc s'ha de remetre a la que es pugui fer entre els favorables a la confidencialitat, per una banda, i els generals, comuns a qualsevol persona, tingui o no la condició d'interessada, a la transparència de la contractació pública i al dret general d'accés a la informació corresponent, per l'altra.
En aquesta ponderació si bé la reclamant no ostentaria l'interès reforçat que li podria correspondre com a persona interessada, té al seu favor l'interès general en la transparència i el dret d'accés, establert per l'LTAIPBG, amb l'afegit que els articles 1 i 139 TRLCSP proclamen el principi de transparència com a orientador general d'aquesta Llei i en concret de l'actuació dels òrgans de contractació.
Ateses les anteriors consideracions, i seguint l'esquema de ponderació exposat a l'apartat 8 de l'FJ anterior, cal assenyalar que MHC no ha acreditat cap perjudici concret significatiu en l'accés a la seva oferta per part de 3M; és més, tot apunta a què si aquest accés podés suposar algun perjudici per a MHC, aquest eventual dany ja s'hauria produït, ja que aquesta empresa va consentir a l'accés sol·licitat en el procediment de sol·licitud davant del CST, i l'accés demanat va tenir lloc efectivament el 27 d'abril de 2017.
Davant d'aquesta valoració, la denegació de l'accés suposaria sens dubte un perjudici per a la transparència en la contractació pública i per a l'accés a la informació pública en general.
En conseqüència, la ponderació entre ambdós interessos en joc s'ha de resoldre favorablement a l'accés de l'empresa reclamant a la informació d'MHC sol·licitada.
BIMEDICA va declarar inicialment confidencial part de l'oferta i al rebre el requeriment del CTS efectuat abans de resoldre la sol·licitud d'accés a la informació va reduir encara més el seu àmbit.
Està clar, doncs, que ajusta la declaració a la part de l'oferta que considera específicament mereixedora d'aquest qualificatiu.
Tanmateix, els motius al·legats per justificar la confidencialitat pretesa són molt generals, ja que si bé s'invoquen els drets a la propietat intel·lectual i a la competència, no es fa cap referència concreta als motius pels quals aquests drets podrien ser perjudicats amb la difusió de la informació sol·licitada, ni tampoc s'argumenta perquè aquesta eventual difusió podria perjudicar l'estratègia comercial de l'empresa.
S'incompleix, per tant, la concreció requerida als apartats 3 i 6 de l'FJ anterior i, en conseqüència, no s'acredita que l'accés sol·licitat pugui provocar un perjudici significatiu en els interessos de l'empresa afectada; sense negar que pugui resultar perjudicada per la difusió de la totalitat de la seva oferta, es tractaria d'un perjudici genèric, poc significatiu.
Per contra, la denegació o limitació de l'accés sol·licitat perjudica l'interès públic en la transparència i en l'efectivitat del dret d'accés a la informació pública i, a més, l'interès particular de la reclamant en el procés de licitació en el que participa.
Com a conseqüència de les consideracions anteriors, cal resoldre a favor de l'accés de l'empresa reclamant a la totalitat de l'oferta de BIMEDICA.
En base a les consideracions fetes als anteriors FJ, procedeix estimar el dret de l'empresa reclamant a accedir a tota la informació reclamada, llevat de la relativa a les mostres dels productes objecte de les ofertes contractuals.
Aquest dret s'hauria de considerar inqüestionable en tot allò que afecta les ofertes (o parts d'elles) que no han estat objecte de declaració de confidencialitat.
Nogensmenys, la declaració del dret d'accés en relació amb les ofertes no afectades de confidencialitat en aquest cas no té efectes pràctics, ja que l'accés sol·licitat ja va tenir lloc a la compareixença atorgada pel CST a 3M el 27 d'abril de 2017.
En relació amb les ofertes (o parts d'elles) afectades per una declaració de confidencialitat (és a dir: les d'HMC, BIMEDICA i IHT, si bé a efectes pràctics només les dues primeres, perquè 3M ja va tenir accés a la d'IHT), s'ha de tenir en compte que l'article 34.3 LTAIPBG estableix que "si la resolució és estimatòria de la sol·licitud i hi ha hagut oposició de tercers, l'accés a la informació només es pot fer efectiu una vegada ha transcorregut el termini per a interposar recurs contenciós administratiu sense que s'hagi formalitzat o, en cas que s'hagi presentat aquest recurs, si no s'ha acompanyat de petició de mesures cautelars de suspensió o s'ha resolt aquest incident mantenint l'executivitat de l'acte administratiu".
Tot i que aquesta previsió està establerta legalment només per a les resolucions de les sol·licituds d'accés a la informació pública, i no per a les resolucions de la GAIP, aquesta Comissió de garantia l'ha aplicada voluntàriament a alguna de les seves resolucions.
Així mateix, li és també aplicable a partir de l'entrada en vigor del Decret 111/2017, de 18 de juliol, pel que s'aprova el Reglament de la GAIP, ja que el seu article 47.2 li la fa extensiva.
En atenció a les anteriors consideracions, es considera justificada l'aplicació a aquesta Resolució de la cautela establerta per l'article 34.3 LTAIPBG, als efectes de demorar l'accés efectiu a la informació reclamada declarada com a confidencial al moment de la seva fermesa, i s'adopten mesures concretes per determinar el moment en què procedirà, si s'escau, aquest accés.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió d'1 de setembre de 2017, resol per unanimitat:
Barcelona, 8 de setembre de 2017