Consulta general sobre entrada en vigor i referència temporal de les obligacions de publicitat activa i necessitat d'elaborar la informació sol·licitada
L'Agència de Transparència de l'Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB) formula a la GAIP una consulta sobre les dates de referència de la informació que han de fer pública les Administracions locals a partir de l'entrada en vigor de les seves obligacions de transparència i sobre fins a quin punt han d'atendre sol·licituds d'accés a la informació pública que demanen dades relatives a dates anteriors i que tenen per objecte informacions no elaborades.
En resposta a aquesta consulta general, i en exercici de les funcions que li han estat atribuïdes per l'article 39 i la disposició addicional 6a de l'LTAIPBG, la GAIP emet el següent
El 29 de setembre de 2016 entra a la GAIP un escrit de l'Agència de Transparència de l'Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB) que demana el parer d'aquesta Comissió de Garantia sobre les dues qüestions següents:
En primer lloc, atès que la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG) havia fixat la seva entrada en vigor a l'àmbit de l'Administració local per a l'1 de gener de 2016, en allò relatiu al Títol II de la Llei (obligacions de transparència o de publicitat activa), i per a l'1 de juliol de 2015, en relació amb la resta de matèries regulades, manifesta que l'AMB interpreta que "les informacions de publicitat activa que han d'incloure's als portals de transparència per part de les administracions locals fan referència a la data d'entrada en vigor de l'obligació de la seva incorporació i la Llei no obliga a fer públiques informacions en els àmbits anteriorment indicats referents a dates anteriors a l'1 de gener de 2016", i demana el parer de la GAIP sobre aquesta interpretació.
En segon lloc, "en relació a l'anterior consideració i partint de la interpretació indicada que en fa l'Àgència sobre el límit temporal de les obligacions de publicitat activa, s'interessa el parer de la GAIP sobre l'obligació de lliurament, en el marc d'una petició d'accés a la informació pública, d'aquella informació dels àmbits materials subjectes a publicitat activa però d'àmbit temporal anterior a la vigència de l'obligatorietat de la seva publicació i quina incidència té en aquest supòsit el fet que la informació demanada no estigui elaborada per l'Administració, segons la definició que de la informació pública en fa l'article 2 de la Llei 19/2014, sinó que s'hagi de construir de manera completa a partir d'informació dispersa que fins ara la norma no obligava a disposar de manera estructurada".
Si bé la GAIP no té competències per intervenir en matèria de publicitat activa, el fet que en aquest cas la resposta a la consulta plantejada sobre aquesta qüestió tingui una incidència directa sobre la resposta a donar a la segona part de la mateixa consulta, que inqüestionablement versa sobre el dret d'accés a la informació pública, legitima plenament que aquesta Comissió de Garantia es pronunciï sobre quina ha de ser la data de referència de la informació que ha de ser objecte de publicitat activa, sens perjudici que el desenvolupament reglamentari de l'LTAIPBG pugui aportar major concreció sobre aquesta qüestió.
Segons la disposició final quarta de l'LTAIPBG les obligacions de publicitat activa de les Administracions locals no entren en vigor fins al cap d'un any de la publicació de la llei, és a dir, fins l'1 de gener de 2016.
Establerta aquesta dada, el que interessa a l'AMB és quina hauria de ser la data de referència de la informació que s'ha de fer pública a partir d'aquell moment.
És a dir, caldria determinar si les informacions que cal publicar són només les elaborades a partir de l'1 de gener de 2016 o que tenen un contingut referit a qüestions posteriors a aquella data, o bé si també caldria publicar informacions anteriors a aquella entrada en vigor.
A judici d'aquesta Comissió de Garantia, la resposta no pot ser única i de caràcter general.
En primer lloc, hi ha obligacions concretes de publicitat activa per a les quals la mateixa llei estableix que la informació que cal publicar ha de ser relativa a un lapse de temps determinat.
Seria el cas dels articles 13.1. c i 15.1. c LTAIPBG, que requereixen que la informació sobre contractes subscrits i sobre subvencions atorgades per les Administracions públiques ha de ser actualitzada i ha d'incloure els contractes i subvencions dels darrers cinc anys.
En segon lloc, els articles 9 a 15 LTAIPBG disposen l'obligació de publicar diversa informació de naturalesa normativa, de planificació, programació o altres funcions més o menys equiparables, com ara estructura organitzativa interna, relació de llocs de treball, convenis i pactes de treball, cartes de serveis, acords de constitució d'ens públics, resolucions sobre incompatibilitats, normes aprovades, directives, instruccions i circulars, procediments, pressupost, inventari del patrimoni, plans i programes, entitats i òrgans de contractació, preguntes i respostes més freqüents en matèria de contractació, drets i deures dels usuaris dels serveis públics o convenis vigents, entre altres.
En tots aquests casos, el que procedeix és publicar a partir de l'1 de gener de 2016, en l'àmbit de l'Administració local, en el portal de transparència corresponent, els instruments normatius, de planificació, programació o d'altres funcions comparables, que estiguin vigents en aquell moment, amb independència de la seva data d'aprovació, i no només els que s'aprovin a partir d'aleshores.
I el mateix s'ha d'entendre en relació amb altres documents o informacions que, sense tenir una naturalesa jurídica similar a la dels indicats, poden haver estat aprovats en dates anteriors i segueixen vigents l'1 de gener d'enguany (seria el cas, per exemple, de les retribucions i altres declaracions d'alts càrrecs, les llistes per accedir a processos de formació o selecció, alliberats sindicals, comptes anuals, licitacions en tràmit, contractes programats, registre de contractes o funcions relatives al control de les subvencions atorgades, entre altres).
Aquesta és la interpretació que s'ha de deduir del tenor literal, i també de la intencionalitat òbvia, dels preceptes indicats.
Certament, molts dels documents indicats al paràgraf anterior poden tenir vigència de diversos anys, i si només es publiquen els redactats i aprovats a partir de l'1 de gener d'enguany, caldria esperar mesos i segurament anys perquè s'arribi a un grau raonable de compliment de les obligacions de publicitat activa del Títol II de l'LTAIPBG.
Molts d'aquests documents poden contenir informacions referents a dates anteriors a l'1 de gener de 2016 (com ara les d'un pressupost prorrogat, o les de retribucions de directius o de relacions de llocs de treball que no han estat actualitzades, entre moltes altres), però cal entendre que són vigents mentre no siguin substituïdes pels documents respectius de l'any en curs, i en la mesura que són vigents, s'han de publicar per imperatiu de l'LTAIPBG.
En tercer lloc, quedaria l'àmbit (molt més reduït, si el comparem amb el dels dos paràgrafs anteriors) d'aquelles informacions requerides pel Títol II LTAIPBG que en pura lògica es refereixen únicament a actuacions o informacions produïdes a partir de l'1 de gener de 2016.
Seria el cas, entre altres, dels resultats de processos selectius, actes administratius, dictàmens de la Comissió Jurídica Assessora i determinats tipus de sentències judicials, cost de campanyes de publicitat institucional o dels contractes programats.
Cal entendre que únicament en el tercer tipus de documents referits pel paràgraf anterior procediria aplicar el criteri adoptat per l'AMB, de considerar que l'LTAIPBG no obliga fer públiques informacions referents a dates anteriors a l'1 de gener de 2016.
En la resta de casos, i sens perjudici dels que tenen fixat legalment un lapse temporal determinat d'obligacions de transparència, el criteri preferent ha de ser el de la vigència dels documents o de les informacions, amb el benentès que cal publicar, des de l'entrada en vigor de les obligacions de publicitat activa, tots aquells documents i informacions que tinguin vigència als efectes de satisfer els objectius de transparència establerts per la llei en els àmbits temàtics respectius, amb independència de la data de la seva aprovació i de la referència temporal de la informació que contenen, que fins i tot poden ser anteriors a la promulgació de l'LTAIPBG.
La segona qüestió plantejada interroga la GAIP fins a quin punt l'Administració, per tal de satisfer una sol·licitud d'accés a la informació pública, esdevindria obligada a elaborar informació que té dispersa, en àmbits materials propis de publicitat activa, però referida temporalment a dates anteriors a la vigència de l'obligatorietat de la seva publicació, determinant aquesta vigència segons les conclusions del fonament anterior.
En una primera aproximació, la resposta a aquesta qüestió és diferent segons si la informació demanada hauria de ser objecte de publicitat activa o no.
En el primer cas, és a dir, si la informació demanada en exercici del dret d'accés a la informació pública és afectada directament per l'obligació de publicitat activa (amb l'abast temporal determinat pel fonament anterior), de manera que en el moment de resoldre sobre el dret d'accés hauria d'haver estat publicada en el portal de transparència corresponent, s'ha d'estimar l'accés sol·licitat i lliurar la informació sol·licitada, fins i tot si per fer-ho cal elaborar-la del tot.
En aquests casos la manca d'elaboració de la informació sol·licitada no excusa en absolut l'estimació de l'accés sol·licitat, ja que és vigent una obligació legal de disposar i fer pública la informació concernida.
En el segon supòsit, és a dir, si la informació demanada no ha de ser objecte de publicitat activa, la resposta a la consulta formulada serà independent de l'abast del Títol II de l'LTAIPBG, i s'haurà de fonamentar principalment en els articles 2. b i 18 (concepte i dret d'accés a la informació pública) i 29 (causes d'inadmissibilitat de les sol·licituds d'informació pública) de la mateixa llei.
L'article 18 LTAIPBG declara el dret d'accés a la informació pública amb relació al contingut que dóna a aquest concepte l'article 2. b de la mateixa llei: "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l'exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d'acord amb el que estableix aquesta llei".
Es pot resumir aquesta definició dient que és informació pública tota la que l'Administració té efectivament a les seves mans.
Una primera conclusió òbvia d'aquest precepte és que el dret d'accés es pot exercir amb relació a tota la informació que materialment és a mans de l'Administració afectada, amb independència de la data en què va ser elaborada i dels referents temporals que hi pugui haver en el seu contingut.
En tot cas, el més significatiu dels articles 2, 18 i 29 LTAIPBG citats més amunt és que determinen l'objecte del dret d'accés a la informació pública entorn al concepte d'informació, i no del de document o d'arxius, per exemple, que eren els que havia emprat la legislació de procediment administratiu (article 37 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, LRJPAC).
El terme informació és molt més ampli que el de document, ja que inclou també dades o coneixements no plasmats documentalment o que no tenen suport documental, com poden ser dades d'un registre informàtic o informació relativa a fets o a situacions fàctiques conegudes per l'Administració i encara pendent d'elaborar formalment.
La Resolució de la GAIP sobre la Reclamació 15/2016 assenyala que "el dret d'accés (...) no es pot limitar ni condicionar als documents preexistents, sinó que es predica de tota la informació (per tant, documents i també dades) que l'administració hagi elaborat o que tingui en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o l'exercici de les seves funcions (art. 2.b LTAIPBG).
Per tant, les dades sol·licitades, incloses les relatives a l'activitat enregistrada pel centre, en la mesura en què és un centre de titularitat municipal, fins i tot en el cas que la seva gestió estigui externalitzada, constitueix informació pública sobre la qual es pot exercir el dret d'accés" (FJ 2).
Sobra la base d'aquestes consideracions, la Resolució citada declara el dret a obtenir diversa informació relativa als animals de companyia d'un determinat municipi, malgrat que l'Ajuntament respectiu al·lega que part d'aquesta informació s'ha d'elaborar a partir de diverses dades, expedients o registres.
En conseqüència, a més dels documents o d'informacions estructurades plasmades en suports d'índole diferent, també poden ser objecte del dret d'accés dades o informacions que estan a mans de l'Administració, però que no estan elaborades en la forma o amb l'estructura demanada.
De fet, quan l'article 29.1. b LTAIPBG inclou dins de les causes d'inadmissibilitat de les sol·licituds d'informació pública la circumstància que "si per a obtenir la informació que demanen cal una tasca complexa d'elaboració o reelaboració", està admetent expressament l'eventualitat d'haver d'elaborar la informació demanada per atendre el dret d'accés, eventualitat que per sí sola no seria motiu d'inadmissibilitat de la sol·licitud, tret que l'elaboració demanada requereixi una tasca complexa.
La Resolució de la GAIP sobre la Reclamació 36/2015 (que demana informació diversa relativa a diferents procediments de selecció de personal d'un Ajuntament) en el seu FJ 3 fa les següents consideracions: "En contraposició amb l'antecedent de l'LRJPAC, l'LTAIPBG garanteix el dret d'accés a la informació pública, no només als documents públics.
En aquests casos que la informació sol·licitada no és identificable amb documents determinats és quan la seva obtenció requereix una tasca d'elaboració per part de l'Administració.
Per tant, la necessitat d'elaborar informació expressament per atendre sol·licituds d'accés és una eventualitat que deriva en pura lògica del fet que aquest dret es proclami legalment en relació amb la informació pública, i en sí mateixa no pot ser causa d'inadmissibilitat de les sol·licituds sense infracció del previst pels articles 2.b, 18 i 19 LTAIPBG.
En conseqüència, el que pot ser legalment motiu d'inadmissibilitat no és la necessitat d'elaboració o reelaboració que requereixi a l'Administració facilitar la informació sol·licitada, sinó el fet que aquesta tasca sigui complexa".
Per tant, i amb relació a la literalitat de la consulta formulada, el fet que la sol·licitud d'accés tingui per objecte informació "que s'hagi de construir de manera completa a partir d'informació dispersa que fins ara la norma no obligava a disposar de manera estructurada", no és per sí sol un motiu d'inadmissibilitat.
La disponibilitat de l'Administració a elaborar informació si així ho requereix atendre degudament l'exercici del dret d'accés és quelcom que s'ha de considerar inclòs dins de les obligacions que li imposa l'LTAIPBG, per a l'efectivitat d'aquest dret.
Ara bé, aquesta disponibilitat no és il·limitada, ja que el mateix article 29 LTAIPBG estableix dos límits més enllà dels quals no podria exigir-se a l'Administració l'elaboració de la informació sol·licitada.
El més clar és el previst per l'apartat 2 del precepte citat, segons el qual "són inadmeses a tràmit les sol·licituds d'informació consistents en consultes jurídiques o peticions d'informes o dictàmens", circumstància a la que diverses resolucions de la GAIP han equiparat de fet les sol·licituds de motivació o de justificació de determinades situacions o decisions administratives.
Així, la Resolució de la Reclamació 172/2016, en un cas que es sol·licita una exposició de les errades comeses en un examen, la GAIP declara que si l'Administració disposa "d'un document on constin les errades objectives comeses per la filla de la persona reclamant, que motivin la nota obtinguda, té dret a accedir-hi, ja que és informació pública i no hi concorre cap límit legal d'accés.
Ara bé, si aquest document no existeix, i caldria redactar-lo expressament als efectes d'atendre aquesta Reclamació, llavors aquesta tasca no és inclosa dins del que garanteix el dret d'accés a la informació pública, ja que seria assimilable a les consultes o informes que segons l'article 29.2 LTAIPBG poden ser causa d'inadmissibilitat de la reclamació".
En tots aquests casos no només caldria elaborar la informació demanada, sinó que, a més, l'Administració no disposaria de les dades o de les informacions més o menys tangibles a partir de les quals caldria fer-se aquella elaboració i en conseqüència hauria de dur a terme una tasca creativa i argumentativa, i no de mera recopilació d'informació més o menys dispersa.
L'altra límit, més imprecís, és el de l'article 29.1. b, segons el qual són inadmissibles les sol·licituds si la informació demanada requereix una "tasca complexa d'elaboració".
En aquest cas, caldrà posar l'accent en si cal o no aquesta tasca complexa.
Segons l'FJ 3 de la Resolució de la GAIP sobre la Reclamació 36/2015, citada més amunt, "per determinar l'abast d'aquest concepte cal tenir en compte el context de la realitat dels instruments, mitjans i recursos d'emmagatzematge, gestió documental i tractament de la informació pública a les administracions contemporànies, caracteritzada per la coexistència de formats digitals i impresos en l'arxivament dels documents públics i pel manteniment de grans volums d'informació en arxius en paper.
En aquest context, poden ser indicis d'una tasca complexa d'elaboració o reelaboració els següents: (i) Que calgui extreure la informació sol·licitada de documents que tenen un contingut més ampli, especialment si aquesta tasca s'ha de fer manualment i en relació amb diversos documents arxivats a diferents expedients, i més encara si la informació que cal extreure no és simple i directa i requereix una certa activitat d'anàlisi o d'interpretació; (ii) que calgui obtenir la informació sol·licitada de bases de dades o d'arxius digitals, i que sigui necessari a aquests efectes utilitzar programes informàtics més o menys especialitzats o sofisticats; (iii) que calgui obtenir la informació sol·licitada combinant bases de dades o arxius electrònics i arxius en paper, requerint a més una tasca d'anàlisi o d'interpretació; (iv) que la informació sol·licitada correspongui a un lapse temporal molt ampli, de manera que calgui cercar-la entre diversos expedients cronològicament allunyats i fins i tot entre diversos contenidors o àmbits físics d'arxiu de documents; (v) que calgui obtenir la informació sol·licitada d'un nombre molt elevat de documents i d'expedients diferents, especialment si es troben dispersos, bé sigui per raons cronològiques o de qualsevol altra índole; (vi) altres indicadors en base als quals es pugui argumentar raonadament que la tasca de cerca i obtenció de la informació sol·licitada no és senzilla.
"En qualsevol cas, una tasca complexa d'elaboració o reelaboració de la informació pot ser motiu d'inadmissibilitat d'una sol·licitud d'accés si es compleixen els requisits següents: En primer lloc, que l'Administració que l'al·lega l'acrediti de manera suficient.
En segon lloc, que els indicis invocats operen en una intensitat suficient per ser realment indicadors de complexitat en la tasca d'elaboració de la informació sol·licitada.
En aquest sentit, perquè qualsevol dels indicis citats operi per sí sol com indicador suficient de complexitat, caldrà acreditar-ne una elevada intensitat, mentre que si en concorren dos o més de dos segurament es podrà acreditar la complexitat encara que la seva intensitat no sigui particularment elevada".
Així mateix, l'FJ 4 de la Resolució sobre la Reclamació 134/2016 manifesta que un criteri que caldrà ser tingut en compte a l'hora de valorar si l'elaboració d'informació requerida comporta o no una tasca complexa, és el dels mitjans a l'abast de l'Administració afectada, ja que des d'un punt de vista quantitatiu els mateixos indicis de complexitat poden dur a conclusions diferents segons si l'Administració afectada disposa de més o de menys recursos personals i tecnològics per elaborar la informació demanada.
En una línia semblant, la Resolució sobre les Reclamacions 78 i altres acumulades, en el seu FJ 3, considera que són factors que poden coadjuvar a refusar la circumstància de la complexitat el fet de la informatització dels expedients afectats i la rellevància de la informació demanada per a la finalitat pública de l'accés, circumstància aquesta última que justificaria la necessitat d'esmerçar recursos humans per elaborar la informació sol·licitada.
Els criteris apuntats als paràgrafs anteriors són merament indicatius (i en algun cas fins i tot només hipotètics, formulats amb finalitats sobretot didàctiques).
El rellevant és entendre que la causa d'inadmissibilitat que s'està analitzant, igualment que les altres previstes legalment, no pot esdevenir un mer pretext per denegar o retardar l'accés a la informació (i menys encara quan aquest accés ha estat estimat per Resolució de la GAIP), sinó que s'ha de correspondre efectivament amb circumstàncies de fet prou consistents per fonamentar-hi una argumentació suficientment sòlida per acreditar la concurrència del factor "complexitat" en l'elaboració de la informació requerida, amb el benentès que aquesta tasca de fonamentació i argumentació li correspon a l'Administració que al·lega la causa d'inadmissibilitat.
En definitiva, aquesta Comissió de Garantia entén que la mera necessitat d'elaboració de la informació demanada no és causa suficient per resoldre la inadmissibilitat de la sol·licitud d'accés; cal, a més a més, que l'elaboració requerida comporti una tasca complexa, qüestió aquesta que haurà de ser acreditada i argumentada degudament cas per cas per l'Administració afectada.
Si bé algunes obligacions de publicitat activa no obliguen incloure al portal de transparència informacions referides a dates o a períodes anteriors a la seva vigència, moltes altres de les previstes pel Títol II de l'LTAIPBG comporten la necessitat de fer públics documents o informacions (per exemple, de caràcter normatiu o similar, de planificació o sobre contractes i subvencions, entre altres) anteriors fins i tot a la promulgació d'aquesta llei.
El dret d'accés a la informació pública es pot exercir amb relació a qualsevol informació que materialment és a mans de l'Administració, amb total independència de la data de la seva elaboració i del període temporal a que es refereix la informació demanada, i tant si es correspon o no amb els àmbits temàtics que han de ser objecte de publicitat activa.
El dret d'accés garantit per l'LTAIPBG ho és a la informació pública, concepte molt més ampli que el de documents públics, ja que també inclou tota mena de dades o de coneixements a mans de l'Administració, tinguin o no plasmació o estructura documental.
El fet que la informació sol·licitada s'hagi d'elaborar no excusa la necessitat d'estimar l'accés sol·licitat i lliurar la informació demanada, si jurídicament hauria d'haver estat elaborada en compliment de les obligacions de publicitat activa, o de qualsevol altra obligació legal.
El fet que la informació sol·licitada, en l'estructura o en la forma demanada, s'hagi d'elaborar no comporta per sí sol que es pugui resoldre la inadmissibilitat de la corresponent sol·licitud, sempre que aquesta elaboració es pugui fer sobre la base de dades o informacions que són a mans de l'Administració.
En aquests casos, la necessitat d'elaborar la informació demanada pot ser una causa d'inadmissibilitat de la sol·licitud d'accés a la informació pública, de conformitat amb el previst per l'article 29.1. b LTAIPBG, únicament si aquesta elaboració requereix una tasca complexa.
La concurrència de la complexitat d'elaboració de la informació com a causa d'inadmissibilitat de la sol·licitud d'accés ha de ser acreditada i argumentada degudament per l'Administració afectada, de manera que la seva al·legació en cap cas no pot esdevenir un mer pretext per denegar o retardar l'accés a la informació, sinó que s'ha de correspondre efectivament amb circumstàncies de fet prou consistents per fonamentar-hi una argumentació suficientment sòlida per acreditar-la.