Subdirectora general de Seguiment i Avaluació de la Contractació Pública
Per què unes mesures de transparència i responsabilitat social?
No hi ha dubte que en l'àmbit contractual, és gairebé imprescindible prendre mesures que evitin les males pràctiques i els riscos de corrupció; aquestes mesures es poden emmarcar en la prevenció o en el control posterior.
Les mesures de l'article 159 clarament es mouen en el marc de la prevenció, entenent que la millor manera de prevenir és justificar i donar transparència a l'activitat contractual.
D'aquesta manera, la ciutadania no només coneix què es fa sinó també per què es fa, i els servidors públics saben que els ciutadans podran accedir als seus informes, i per tant seran més conscients en la presa de decisions.
En aquesta línia de prevenció, cal també evitar que es produeixin situacions que, encara que no siguin atribuïbles directament a l'administració contractant, puguin afectar la igualtat entre licitadors, com la informació deficient entre contractistes que es succeeixin en l'execució d'un contracte, o les situacions de conflictes d'interès, entès com una situació que tot i no ser d'estricta il·legalitat pot comportar desigualtat entre licitadors.
Aquestes mesures de prevenció del frau i de les males pràctiques no només afecten l'Administració, sinó també a les empreses contractistes.
Per aquest motiu, la Llei estableix mesures que se centren a garantir la qualitat de la prestació dels serveis, i la necessària ètica i responsabilitat social de les empreses que treballen per a l'Administració, especialment les que presten serveis públics o serveis a les persones.
En el marc de la salvaguarda de la concurrència, l'article 159 estableix l'obligació de justificar la utilització de procediments que limitin la lliure concurrència, i publicar-ne la justificació.
Els contractes menors, que es qualifiquen pel baix import i en els quals l'òrgan de contractació escull directament l'empresa adjudicatària; les modificacions de contracte que poden alterar el preu originari; o la pròrroga contractual, que comporta mantenir el mateix contractista sense haver de tornar a licitar, així com la possibilitat de contractar per urgència, limiten en diferent mesura la publicitat i la concurrència en la contractació, ja que es disminueix la possibilitat de participació de les empreses.
Aquests procediments requereixen no només que se'n justifiqui la utilització, sinó també que es publiqui.
D'aquesta manera, es fomenta que no siguin un tràmit més en l'expedient, s'eviten les inèrcies de perpetuar determinades empreses —ja que cal una motivació pública i raonada— i s'obre la porta a ampliar la concurrència.
La publicitat en l'àmbit de la contractació no només respon a la necessitat de fomentar la lliure concurrència i la igualtat, sinó també de fomentar la transparència en les decisions administratives.
En aquest sentit, la motivació dels actes administratius, tal com han destacat la doctrina i la jurisprudència, té com a finalitat donar a conèixer les raons concretes i precises de la decisió administrativa, fins el punt que els interessats, disposin d'informació suficient per a impugnar l'acte davant els tribunals, si ho consideren oportú.
L'informe de valoració de les proposicions, que explica les puntuacions i valoracions atorgades a les diferents ofertes, és la base de la motivació de l'adjudicació dels contractes.
Per aquest motiu, en aquesta Llei s'estableix també l'obligatorietat de donar publicitat íntegra a l'informe de valoració de les proposicions, de manera que el ciutadà tingui accés no només a la informació general del contracte adjudicat, sinó també als motius que han portat a la selecció d'una determinada proposició.
La igualtat entre licitadors no només s'assegura donant publicitat a les condicions dels contractes i establint els mateixos terminis i condicions per a accedir a les licitacions, o valorant i puntuant les ofertes amb idèntics paràmetres.
Hi ha situacions, de fet, que poden afectar la igualtat, que depenen de circumstàncies concretes o d'actuacions de tercers, com pot ser la relació entre empreses contractistes i licitadores o l'existència d'algun tipus de conflicte d'interessos entre el personal de l'Administració i el personal de les empreses licitadores.
Una de les qüestions que d'entrada seria aliena a l'actuació administrativa, és la derivada de l'obligació de l'empresa adjudicatària d'un contracte de subrogar el personal de l'empresa sortint.
Aquesta és una obligació de caràcter laboral per a determinades prestacions, que requereix que l'empresa sortint doni informació veraç i fiable als licitadors sobre les condicions laborals del personal a subrogar.
Una informació incorrecta pot comportar que els licitadors es trobin en situació de desigualtat respecte de l'anterior adjudicatari per a presentar les seves ofertes.
Atès que aquesta és una obligació entre empreses, l'Administració no ha tingut eines per a evitar-ho, més enllà de les derivades de codis de bones pràctiques, consensuats entre empreses i Administració, que promouen que els contractistes informin de manera rigorosa i contrastada a les empreses licitadores, de les dades referides al cost del personal adscrit al servei, als efectes de subrogació.
L'article 159 dona rang legal a aquestes bones pràctiques i estableix que els òrgans de contractació, en els contractes en què hi hagi obligació de subrogació del personal, hagin d'establir penalitats per a l'empresa que no faciliti o faciliti de manera incorrecta les dades del personal que ha de subrogar.
Les situacions de conflicte d'interessos tampoc es troben concretades a la legislació vigent, si bé la Directiva 2014/24/UE, estableix l'obligació dels estats de vetllar per tal que els poders adjudicadors puguin prevenir, detectar i solucionar els conflictes d'interès que puguin sorgir, amb la finalitat de garantir la igualtat de tracte de tots els licitadors i que no es falsegi la competència.
El conflicte d'interès es defineix a la Directiva com: «Qualsevol situació en la qual els membres del personal del poder adjudicador o d'un proveïdor de serveis de contractació que actuï en nom del poder adjudicador, que participin en el desenvolupament del procediment de contractació o puguin influir en el resultat del procediment tinguin, directament o indirecta, un interès financer, econòmic o personal que pogués semblar que compromet la seva imparcialitat i independència en el context del procediment de contractació».
Amb aquesta llei es transposa la Directiva en aquest punt i s'estableix que en cas que es detecti un conflicte d'interessos en els termes definits a la Directiva, es comuniqui a la Comissió d'Ètica en la Contractació Pública de Catalunya.
En el marc de les noves directives de contractació, que incorporen el concepte de millor relació qualitat-preu en la valoració de la proposició més avantatjosa, i que expressament preveuen que la contractació pública sigui també un instrument per a fomentar objectius socials, l'article 159 transposa la Directiva 2014/24/UE, pel que fa a la possibilitat d'incorporar en els contractes criteris de solvència, de valoració, o condicions d'execució que tinguin en compte aspectes qualitatius, ambientals, d'igualtat o socials vinculats a l'objecte del contracte.
Així, per primera vegada amb rang legal, es preveu la possibilitat d'incorporar als contractes públics clàusules que obliguin al contractista a complir uns requisits mínims salarials, d'estabilitat i salut laboral, de responsabilitat ambiental i de mesures de foment de la igualtat de gènere, així com clàusules ètiques per les quals es comprometin a tenir uns determinats comportaments vinculats a les seves activitats financeres.
Les mesures vinculades a l'estabilitat i qualitat laboral i a la igualtat pretenen garantir la continuïtat en la prestació de determinats serveis públics, així com la qualitat vinculada a l'expertesa, qualificació i satisfacció de les persones encarregades de l'execució del contracte.
Pel que fa a la incorporació de clàusules ètiques, responen a la necessitat de comprometre els contractistes amb l'objectiu de servei públic que té tota activitat administrativa, i en la qual hi participen com a actors, i per tant es considera que han d'assumir determinats comportaments.
Per exemple, complir amb rigor la normativa tributària i no fer determinades operacions financeres que puguin afectar negativament el sosteniment dels serveis públics.
Fins ara, les mesures de responsabilitat social en la contractació s'havien establert en l'àmbit de l'anomenada « soft-law », mitjançant codis de bones pràctiques, guies de contractació responsable i altres mesures vinculades a la voluntat de compromís de les parts.
La Llei 5/2017 dona un pas més i, en desenvolupament de la normativa europea, les dota de força jurídica amb rang de llei.
Per tal que la transparència en la justificació compleixi el seu objectiu, s'han de fer públics els informes, i no és suficient publicar un resum o una remissió, ja que cal donar a la ciutadania les eines per a conèixer i entendre els motius de les decisions contractuals.
Pel que fa als contractes menors, l'obligació d'emetre informe s'estableix quan s'adjudiqui un contracte de serveis o subministrament d'import superior a 5.000 € més IVA, si la mateixa unitat ja ha adjudicat, en la mateixa anualitat o en les dues anualitats immediatament anteriors, dos contractes menors amb idèntic objecte i adjudicatari i per import —per contracte— superior a 5.000 € més IVA, i en els contractes d'obra d'import superior a 12.000 € més IVA.
Aquest informe ha de justificar que no és possible tècnicament adjudicar el nou contracte menor a un altre adjudicatari.
Totes les justificacions s'han de publicar a la Plataforma de Serveis de Contractació Pública, que és el punt central d'informació i publicitat en matèria de contractes.
Amb la finalitat que les obligacions dels contractistes en matèria de subrogació siguin efectives, cal que les penalitats puguin aplicar-se un cop finalitzat el termini de vigència del contracte, i per tant en l'informe final d'execució del contracte cal analitzar la veracitat de les dades lliurades als licitadors i vincular les penalitats a la garantia definitiva.
L'anàlisi i valoració de l'existència d'un conflicte d'interès correspon a la Comissió d'Ètica en la Contractació Pública, que estarà integrada per experts públics en la contractació.
Quan un òrgan de contractació detecti que hi pot haver una situació de conflicte d'interès ho ha de comunicar a la Comissió, la qual, previ informe de l'òrgan competent en matèria de contractació pública, haurà d'analitzar si es dona alguna situació de conflicte d'interessos, i prendre les mesures que corresponguin, de manera que aquestes situacions no afectin el compliment dels principis de contractació i especialment el principi d'igualtat entre les parts.
Tot això sens perjudici que la Comissió pugui també traslladar els fets a altres instàncies, com l'Oficina Antifrau o òrgans jurisdiccionals si escau.
L'aplicació de les mesures de responsabilitat social ha de respectar els principis d'igualtat i no discriminació en les licitacions; les clàusules de responsabilitat social no poden ser mai una forma indirecta de restringir la competència ni limitar la participació.
La mateixa Directiva estableix que no es pot exigir —injustificadament— a les empreses una determinada política de responsabilitat social o ambiental, i, per tant, que aquestes mesures han d'estar sempre vinculades a la qualitat de la prestació i a l'objecte del contracte.
El concepte «relació amb l'objecte del contracte», però, ha canviat.
Segons la Directiva, s'entén que hi ha vinculació amb l'objecte del contracte quan les clàusules de responsabilitat es refereixin a qualsevol dels aspectes de l'objecte contractual i en qualsevol etapa del cicle de vida d'aquest, inclosos els factors que intervinguin en el procés específic de producció, prestació o comercialització o en qualsevol procés del cicle de vida, fins i tot si són factors que no formin part de la substància material de l'objecte del contracte.
Així doncs, a l'hora de valorar quina tipologia de clàusula o requisit de responsabilitat cal incloure en un contracte, se n'ha de tenir en compte l'objecte i la finalitat de forma global, i no restringir-ho a l'estricta execució, valorant també a quins objectius d'interès públic respon una determinada prestació, quines necessitats públiques es cobreixen i quin nivell de qualitat social és exigible.
La incorporació d'objectius socials en la contractació pública té un cost que s'ha de tenir en compte en elaborar el pressupost de licitació del contracte.
Exigir al contractista que executi el contracte amb uns determinats requisits mínims de qualitat social i ambiental, especialment en els contractes amb mà d'obra intensiva, obliga a l'Administració a tenir en compte els costos d'aquests requisits quan elabora el pressupost base de licitació.
Això es fa més palès en els contractes de serveis en què l'Administració exigeix al contractista que adscrigui un número determinat de persones a l'execució del contracte.
Conseqüentment, l'apartat 2.3 de l'article 159 estableix l'obligació dels òrgans de contractació de calcular el pressupost de licitació dels contractes de serveis amb mà d'obra intensiva, tenint en compte tots els costos directes i indirectes.
El pressupost ha de computar en tot cas els costos salarials, els de Seguretat Social, els de formació permanent obligatòria, els corresponents a assegurances, els de prevenció de riscos laborals, els de vigilància de la salut i els d'uniformes del personal si fos exigible.
És clar que l'eficàcia de les mesures de qualitat i responsabilitat social ha d'anar acompanyada en tot cas d'una valoració real dels costos que generen, i que no es pot exigir al contractista que compleixi una determinada obligació si els costos que comporta no s'han tingut en compte a l'hora de calcular el pressupost màxim del contracte.