Fabrizio E. Crameri és investigador doctoral de la Fundació Nacional per la Ciència de Suïssa (SNSF), pertanyent a l'Institut de Federalisme (Suïssa), sota la direcció conjunta dels professors Eva Maria Belser i Nico Steytler.
Va estudiar Dret a la Universitat de Friburg (Suïssa).
En el curs de la seva recerca va fer una estada d'un any a la Universitat de Western Cape de Sud-àfrica (Institut Dullah Omar) i actualment prepara el doctorat en els camps del dret constitucional i la justícia de transició.
Té experiència professional en dret corporatiu, dret mercantil internacional i dret d'immigració dels Estats Units, i també en el camp de la negociació en la relació comercial en i amb països emergents, experiència que ha adquirit arran de la seva participació en diversos projectes als Estats Units (Nou Hampshire, Texas i Nova York) i Hondures (San Pedro Sula).
El 2017 va ser elegit jutge de districte d'un tribunal civil de Suïssa com a independent.
Durant els anys de transició del règim autoritari de l'apartheid vers una nova democràcia constitucional, Sud-àfrica va optar per la descentralització per resoldre les seves profundes divergències econòmiques, polítiques i socials.
Aquest article sosté que els principis federals, consagrats tant en la Constitució provisional com en la Constitució de 1996, van tenir un paper clau en la transició constitucional vers la democràcia i han contribuït en gran manera a l'èxit de les negociacions entre les diferents parts.
Tanmateix, el sistema (quasi)federal de Sud-àfrica està actualment molt centralitzat i l'autonomia de les seves unitats constituents en declivi.
La història constitucional de Sud-àfrica s'ha vist influïda per diversos esdeveniments, que han deixat una empremta clara en les característiques de la seva Constitució i cal tenir-los presents per la comprensió i la interpretació dels seus trets distintius.
Sud-àfrica va patir diverses dècades de colonialisme holandès i britànic (1652-1910) i, posteriorment, la segregació legal de les races: l'apartheid (1948-1991), un llegat infaust que ha estat una càrrega que no es pot passar per alt a l'hora d'analitzar el procés de descentralització i de redacció de la nova constitució que va acompanyar el nou camí constitucional.
[1] La Constitució actual, de 1996, és el resultat final de la transició a la democràcia que es va iniciar amb l'abolició de l'apartheid.
El terme apartheid es va encunyar a la Unió Sud-africana (des de 1961 República de Sud-àfrica) per designar la política de segregació racial i el sistema institucional i social resultant.
Practicada des del naixement de l'Estat sud-africà (1910) amb mesures com la Llei de terres de nadius de 1913, que prohibia als indígenes la compra de terres de fora de les reserves (els anomenats bantustans, que representen el 13% del territori de Sud-àfrica), la política de l'apartheid es va teoritzar a partir de la dècada de 1930, sobretot per iniciativa del Partit Nacional (NP), i es va desenvolupar especialment després de l'ascens al poder d'aquest partit, el 1948.
Amb una sèrie de mesures legislatives (començant per la Llei de registre de la població el 1950, que preveia la classificació racial sistemàtica dels habitants), es va construir un sistema segregacionista complex, que des dels anys seixanta va concedir «autonomia» formal als bantustans.
Condemnada diverses vegades per l'ONU, i subjecta des de mitjans dels vuitanta a sancions econòmiques, la política de l'apartheid va suscitar una oposició creixent (des de 1961 també en forma de lluita armada), fins al punt de determinar la crisi del règim racista.
Al final del complex i difícil diàleg que es va iniciar el 1990 entre F. W. de Klerk, líder de la minoria blanca, i N. Mandela, líder històric del Congrés Nacional Africà (ANC), principal força d'oposició de la República de Sud-àfrica, l'abril de 1994 van tenir lloc les primeres eleccions per sufragi universal del país, que van ratificar el final de l'apartheid.
La transició constitucional sud-africana es va caracteritzar per un procés de redacció de la Constitució en dues fases, que va portar a aprovar dues constitucions constitutives.
La primera fase va consistir en la negociació i redacció de l'esborrany de la Constitució Provisional (CP) [3] per part d'un organisme no electe, el Fòrum de Negociació Pluripartidista (MPNF), que va ser adoptada legalment per l'òrgan legislatiu de l'apartheid com a Constitució de 1983 i va entrar en vigor immediatament després de les primeres eleccions democràtiques de l'abril de 1994.
[4] En una segona fase, una assemblea constitucional elegida democràticament va redactar la Constitució definitiva de 1996.
Sud-àfrica venia d'una llarga tradició de supremacia parlamentària.
L'establiment del constitucionalisme el 1994 va marcar un gir històric en el desenvolupament del país.
No es pot posar en dubte que les lluites dels anys seixanta van donar lloc a una important transformació constitucional.
El 27 d'abril de 1994, la supremacia del poder legislatiu sud-africà va deixar d'existir en tots els àmbits de govern, i la CP [6] es va convertir en la llei suprema de la «nació de l'arc de Sant Martí».
El nou text constitucional vinculava jurídicament tots els òrgans legislatius, executius i judicials de l'Estat en tots els àmbits de govern, i les seves catorze estructures governamentals es van suprimir: els sis territoris anomenats «autònoms» i els quatre estats dits «independents» van desaparèixer i, juntament amb les quatre províncies anteriors, van passar a formar part d'un territori nacional unit i dividit de nou en nou províncies noves.
Com a important mecanisme de salvaguarda, la CP va exigir al Tribunal Constitucional que certifiqués l'adequació de la Constitució permanent a diversos principis constitucionals bàsics enumerats en la mateixa Constitució Provisional.
[8] Aquests principis establien, entre d'altres, la supremacia constitucional, la separació de poders, l'existència de tres nivells de govern, el repartiment de poder entre nivells, un poder judicial independent, etc. [9] El 4 de desembre de 1996, el Tribunal Constitucional va ratificar finalment la segona versió.
[10] La Constitució definitiva va ser signada pel president, Nelson Mandela, el 10 de desembre de 1996, i va entrar en vigor el 4 de febrer de 1997, [11] en substitució de la CP.
Es diu que la necessitat fonamental d'una transició constitucional deriva de la cerca objectiva de la pau.
La pau es pot assolir per diferents mitjans, però cada cop veiem més transicions cap a la pau per mitjà de la introducció del constitucionalisme, i com la descentralització fomenta aquesta idea de la governança al actuar ella mateixa com instrument de resolució de conflictes.
Sud-àfrica n'és un exemple destacat.
Els objectius que pretengui activar la nova constitució en cada cas concret dependran sempre del context històric de cada situació.
Arran del passat de segregació del país, la Constitució sud-africana de 1996 pretenia sobretot crear un país unit i integrat racialment.
Aquest concepte s'introdueix al principi de la Constitució de 1996, en el Preàmbul: «Nosaltres, el poble de Sud-àfrica, reconeixem les injustícies del nostre passat; honorem els que han patit en nom de la justícia i la llibertat de la nostra terra; respectem els que han treballat per a la construcció i el desenvolupament del nostre país; i creiem que Sud-àfrica pertany a tots els que hi vivim, units dins de la nostra diversitat».
Com encaixa la descentralització en tot això?
La descentralització és una eina per assolir la visió que acabem d'esmentar.
[12] El jutge Chaskalson ens recorda que la CP «preveia totes les qüestions complexes que implicava reunir novament en un sol país les regions que havien quedat separades per l'apartheid, i alhora crear un estat constitucional basat en el respecte pels drets humans fonamentals, amb una forma descentralitzada de govern en substitució d'un règim autoritari imposat per un govern central fort».
Una de les principals desigualtats de l'apartheid va ser l'intent ampli i persistent de negar a la majoria de la població qualsevol participació significativa en el procés polític.
En conseqüència, un dels objectius d'introduir la descentralització a Sud-àfrica va ser reduir la distància entre les institucions democràtiques i la població, sobretot tenint en compte la gran diversitat social.
La Constitució de 1996, per exemple, és clara pel que fa al paper de l'Administració local en el nou ordre constitucional: «proporcionar un govern democràtic i responsable per a les comunitats locals».
Les arrels del federalisme sud-africà
La naturalesa dels elements federals en la Constitució de Sud-àfrica té els seus orígens en la diversitat demogràfica i la història turbulenta del país, marcat per canvis freqüents de govern, la qual cosa ha donat lloc a un cos social molt singular i diversificat.
El 2016, dels aproximadament 55,6 milions de persones, els africans negres representaven el 80,66% de la població, mentre que el 8,75% eren mulats; el 8,12%, blancs, i el 2,47%, indis i asiàtics.
Abans d'aprovar la CP, Sud-àfrica era de facto un sistema fortament centralitzat, en el qual una petita minoria blanca controlava tots els aspectes de la governança.
En conseqüència, malgrat l'existència dels bantustans o homelands, la creació de les nou províncies ha marcat un fort procés de desconcentració.
[16] De fet, és interessant destacar que en el curs de la consolidació i l'afirmació de l'apartheid, la idea de federalisme s'associava amb les polítiques de segregació racial de la minoria blanca, posades en pràctica mitjançant els homelands, que no eren altra cosa que delimitació territorial ( gerrymandering ) amb finalitats d'exclusió racial, segons l'estratègia de «divideix i venceràs».
En els estats multiètnics, el disseny constitucional ha d'emprar la millor enginyeria constitucional pel que fa a la gestió ètnica o de les minories.
A Sud-àfrica, el debat sobre aquesta qüestió va ser molt intens durant les negociacions, en les quals el principal tema de discussió va ser precisament si l'estructura de l'estat havia de ser unitària o federal.
La teoria política i constitucional i les preferències polítiques estaven estretament lligades a les necessitats dels diferents partits, també des d'un punt de vista històric.
[18] En aquest sentit, la creació d'una forma descentralitzada de govern va ser producte d'un estira-i-arronsa entre les diferents forces, i es va considerar el compromís clau en el procés de negociació entre l'ANC i el règim del NP en el poder.
La descentralització no solament va ser una qüestió central durant les negociacions, sinó que també va constituir, probablement, l'aspecte més rellevant del procés de negociació interna, i es va dir que «tant l'estructura de l'Estat com la qualitat de la democràcia [...] depenien de la resolució d'aquest debat».
D'una banda, l'ANC proposava un govern centralitzat fort per tal de transformar una societat oprimida racialment en una entitat unida i no fragmentada en l'àmbit territorial.
Per a l'ANC, 'l'estat unitari no implicava descartar la inclusió d'algunes formes determinades de descentralització —que havien de ser integrades—, tret del cas de les entitats territorials autònomes.
Per tant, per tenir una administració més eficient i fomentar la participació de les comunitats locals, es va optar per una forma unitària de govern amb certa descentralització.
[20] L'ANC es va oposar a un sistema fort de federalisme per raons purament històriques (l'ús del federalisme com a eina de segregació), tot i que aviat es va fer evident que seria necessari un cert grau de descentralització, ja que no es podia ignorar la diversitat de la composició ètnica i social de Sud-àfrica.
De l'altra, el NP estava, òbviament, a favor d'una descentralització forta, però no per raons purament ètniques.
De fet, a l'estar la minoria blanca repartida de manera heterogènia pel territori, tret de a les províncies de Western i Northern Cape, el federalisme o la descentralització es consideraven un instrument clarament antimajoria.
Alhora, la idea del NP pretenia garantir les propietats dels blancs, ja que el patró geogràfic segregacionista no hauria sofert gaires canvis sense la intervenció en aquest sector.
El PN va entendre que, en garantir la propietat de la terra, la minoria blanca continuaria mantenint els seus privilegis.
Aquest enfrontament va donar lloc a una forma dèbil de federalisme: un sistema federal de jure amb forts elements unitaris.
Acomodació ètnica i federalisme dèbil
De fet, la realitat de Sud-àfrica al final de l'apartheid era molt més complexa que l'oposició entre l'ANC i el NP; a més de la confrontació entre blancs i negres, hi havia altres reivindicacions de partits «menors» que tenien altres bases ètniques.
[24] La composició ètnica de la societat sud-africana no hauria donat suport a un tipus d'estat unitari, malgrat les reivindicacions legítimes de l'ANC.
En aquests casos, la qüestió estava vinculada a la necessitat d'oferir acomodació ètnica, per exemple, al grup zulú, però sense que el futur ordre sud-africà estigués impregnat de l'etnicitat com a única dimensió política.
[25] Finalment, la insatisfacció d'aquests altres partits els va portar a abandonar les negociacions: de fet, l'ANC i el NP van ser els únics partits que van culminar les negociacions i que van aprovar la CP.
Les importants protestes i la violència que van seguir l'aprovació de la CP van demostrar clarament que l'establiment d'un acord amb les reivindicacions de les forces polítiques «excloses» no era només necessari, sinó essencial per a tot el procés constitucional.
Durant les negociacions, la discussió sobre el federalisme va esdevenir central precisament en termes d'una acomodació ètnica [26] que tingués en compte la gènesi de l'articulació territorial de Sud-àfrica.
Tot i que hi ha qui considera que l'element ètnic no era la base per definir els límits de les províncies, no es pot afirmar que aquest fos irrellevant, atesa l'heterogeneïtat etnolingüística; de fet, si s'examina la qüestió més detalladament, la majoria de les províncies estan habitades per un grup ètnic predominant.
[27] Com ha assenyalat Fessha, «la major part dels grups ètnics sud-africans tenen una «província mare» amb nombrosos «cosins i nebots» dispersos en altres províncies».
[28] Per tant, segons Anderson, tot i que l'enfocament dels pares de la Constitució sud-africana va ser neutral en la primera fase, atesa la concentració de grups etnolingüístics en determinats territoris, el resultat final va conduir a una federació etnoterritorial (sobretot en el cas de KwaZulu), per raó de l'homogeneïtat ètnica.
El sistema de delimitació de les províncies ha tingut la funció de donar resposta a les exigències d'autogovern de les minories i, en aquest sentit, ha tingut una importància considerable en relació amb el multiculturalisme existent a Sud-àfrica, és a dir, que ha estat «recollit» per la Constitució de 1996.
[30] En definitiva, l'habilitat dels representants dels partits ha estat saber incorporar les reivindicacions ètniques dins d'un sistema democràtic representatiu sense que aquestes es converteixin en les bases ideològiques dels partits.
L'estructura actual de Sud-àfrica: el federalisme cooperatiu
El govern descentralitzat de Sud-àfrica és, en efecte, un producte difícil de definir, ja que presenta les característiques d'un sistema entrellaçat i complementari.
El principi constitucional de descentralització, inclòs a la CP, diu el següent: «Un estat sobirà estructurat en l'àmbit nacional, provincial i local, en què a cada un d'aquests àmbits se'ls assignen competències apropiades i adequades per funcionar amb eficàcia».
[32] En un primer moment, la CP va establir un sistema amb dos àmbits de govern: el govern nacional i les nou províncies.
La CP va reconèixer un tercer àmbit, el govern local, però les seves competències no es derivaven de la Constitució, sinó que estaven més aviat determinades per la legislació provincial.
[33] En aquest sentit, el tercer àmbit pertanyia a l'àmbit provincial de govern.
Tanmateix, en una segona fase, la Constitució de 1996 va situar el govern local al mateix nivell que els altres dos àmbits, i va crear així un govern de tres nivells.
En la primera etapa de la transició, la CP no establia encara un sistema «federal».
[35] S'atorgaven algunes competències exclusives a les províncies, si bé es concedia al poder legislatiu (central) la potestat d'anul·lar-les.
Per tant, és evident que el poder autònom dels òrgans legislatius provincials en les seves àrees de competència no era realment exclusiu.
En aquest sentit, el poder provincial no estava protegit per la CP.
En altres paraules, la CP s'ha de considerar una constitució unitària amb algunes tendències descentralitzades.
Aproximadament dos anys més tard, la nova Constitució aprovada el 1996 va establir l'actual govern sud-africà de diversos nivells, amb competències compartides verticalment entre els tres àmbits: el govern nacional, els governs provincials i el govern local.
El poder legislatiu a escala nacional està format per dues cambres: l'Assemblea Nacional i el Consell Nacional de Províncies (NCOP), en el qual estan representades totes les províncies.
Cada província té un òrgan legislatiu provincial, mentre que els governs locals es converteixen en consells municipals.
[38] Un altre element federal s'articula en la protecció per part de la mateixa Constitució de l'existència, la naturalesa i les funcions dels nivells descentralitzats.
El govern central no pot simplement abolir-los, ni pot modificar unilateralment la naturalesa d'una província o d'un municipi en particular.
Per fer-ho caldria fer una reforma de la Constitució, que s'hauria de sotmetre al control del Tribunal Constitucional.
A més, per aprovar qualsevol legislació, s'ha de disposar del vot favorable d'una majoria de les províncies del NCOP, mentre que per a fer una esmena constitucional, cal l'acord de sis províncies.
D'altra banda, la presència de d'«autogovern» de les províncies i les administracions locals, amb competències i funcions consolidades i accés a les fonts d'ingressos, presenta forts trets federals.
La majoria de les funcions provincials són concurrents amb les del govern nacional, tot i que aquest pot fer prevaldre les seves competències provincials per mitjà d'una clàusula de derogació (art. 146), la qual cosa és un obstacle fàcil per a la legislació nacional.
Fins i tot les competències provincials exclusives es consideren superades per la legislació nacional, tot i que per motius més limitats (art. 44.2).
Les competències provincials exclusives (annex 5) continuen sent, doncs, molt limitades, i l'adopció d'una constitució provincial és l'única competència veritablement exclusiva (art. 142).
La seva responsabilitat exclusiva s'estén als assumptes econòmics bàsics i al turisme, mentre que comparteixen algunes funcions amb el govern nacional en matèria de salut, educació, habitatge, transport, agricultura i policia.
En canvi, les competències dels governs locals, responsables de la provisió de serveis bàsics, [40] estan previstes constitucionalment, tot i que no de manera exclusiva (art. 156).
Tant el govern nacional com els provincials poden, de fet, regular la legislació de les administracions locals (art. 155.7, i annexos 4B i 5B).
En conseqüència, en paraules de Steytler, el Tribunal Constitucional ha incentivat la formació d'una «federació de rellotge de sorra», on les províncies queden enclaustrades entre el govern nacional i els governs locals.
Citació proposada: Crameri, F. E. 2019.
Ciutat del Cap: HSRC Publishers, 1992.
[3] En la introducció d'un article que examina la utilitat dels acords federals durant la transició de Sud-àfrica a la democràcia per fer front a un conflicte plantejat per dos grups ètnics, els bòers de dreta i els nacionalistes zulus, Steytler i Mettler recorden que els «acords federals s'utilitzen sovint per mantenir unides les societats profundament dividides.
En particular, quan les divisions, siguin ètniques, lingüístiques o religioses, provoquen conflictes violents o l'amenaça d'una guerra civil, els acords constitucionals d'autogovern i govern compartit es presenten com un element clau per assolir la pau.
La distribució federal de competències s'utilitza per satisfer les exigències sectorials d'autodeterminació».
[5] Vegeu l'apartat 152(1)(a) de la Constitució de 1996.
Cal afegir a la població total un nombre d'habitants indocumentats (se'n desconeix la xifra exacta) procedents de països veïns.
Aquestes races es poden desglossar en onze llengües reconegudes per la Constitució.
Les principals són les següents: zulú (22,7%), xhoza (16%), afrikaans (13,5%), anglès (9,6%), sepedi (9,1%), setswana (8%) i sesotho (7,6%).
Informe núm. 03-01-41 (2011), 24 (figura 2.3).
[9] Hi va haver qui es va oposar al repartiment de poder vertical, ja que es considerava un instrument per mantenir els privilegis dels blancs.
[18] A la província del Cap Oriental, la primera llengua és 'el xhoza (78,8%); a KwaZulu-Natal, 'el zulú (77,8%); a la província del Cap Septentrional, l'afrikaans (53,3%); al Nord-oest, el setswana (63,4%); a l'Estat Lliure, el sesotho (64,4%); al Cap Oriental, l'afrikaans (63,4%), i a Limpopo, el sepedi (52,9%).
A Gauteng i Mpumalanga no hi ha predomini de grup lingüístic.
Statistics South Africa, Pretòria, 2012, pàg.
[23] Vegeu First Certi fi cation, paràgraf 45(f), que resumeix els capítols I, XVIII, XIX, XX, XXI i XXI, sense parafrasejar-los.
[24] Vegeu els articles 174(3) i 175(1), i l'Annex 6 de la CP.
[25] Vegeu l'apartat 40(1) de la Constitució de 1996.
[26] En paraules de Devenish, «la Constitució provisional va introduir una administració quasifederal.
Aquest model es va desenvolupar i refinar posteriorment en la Constitució de 1996, que en més o menys mesura es basava en el model alemany, que incloïa expressament el federalisme cooperatiu».
[27] A Government of the Republic of South Africa v Malevu, el jutge que presidia el Tribunal Suprem va argumentar que tot i que la CP, d'acord amb els articles 61, 62, 125, 126 i 159, estipulava un sistema de poder compartit entre el govern nacional i els provincials similar al d'un sistema federal, el que creava era un estat fonamentalment centralitzat en què el govern nacional continuava sent suprem i el Parlament conservava la sobirania sobre les províncies (vegeu Government of the Republic of South Africa v Malevu 1995 (8) BCLR 995 (D), 995).
40(1) de la Constitució de 1996.
[36] Constitució de la República de Sud-àfrica de 1993, Llei núm. 200.
A més, el nou ordre constitucional estableix un seguit de principis jurídics—especialment de drets humans— que no són merament exhortatoris, sinó que defineixen la qüestió d'una manera substantiva.
Això és una herència de 'l'estat de l'apartheid, que no solament negava qualsevol participació significativa en el procés polític a una gran majoria de la població, sinó que també pretenia legislar la vida de la gent amb l'únic criteri de la raça.
Per tant, no ens hauria de sorprendre que els drets humans fonamentals, des de la dignitat i la qualitat humanes fins a una llarga llista de llibertats, ocupin un lloc central en el nou ordre constitucional.
Vegeu l'apartat 1 de la Constitució de 1996.
[41] Constitució de la República de Sud-àfrica de 1996.