Aquest Dictamen té per objecte el Projecte de decret per a l'impuls i desenvolupament dels mitjans electrònics a l'Administració de la Generalitat.
El Projecte consta d'un preàmbul, quaranta-tres articles, agrupats en sis capítols, nou disposicions addicionals, una disposició derogatòria i quatre de finals.
En el preàmbul s'assenyala que és voluntat del Govern de la Generalitat garantir el dret de la ciutadania, les empreses i les organitzacions de relacionar-se per mitjans electrònics amb els departaments de la Generalitat, els seus organismes autònoms i la resta d'ens de dret públic i, d'altra banda, establir els elements necessaris per a l'ordenació, l'impuls i el desenvolupament de serveis per aquests mitjans.
Tot això, amb la finalitat de millorar l'eficàcia i l'eficiència internes i, subsegüentment, el servei que es presta.
Així mateix, es diu també que l'aplicació dels mitjans electrònics ha de servir per a revisar els procediments i els serveis i la càrrega documental de la persona interessada i dels terminis de resolució.
I, també, és objectiu del Decret contribuir favorablement al desenvolupament de la societat de la informació a Catalunya per als ciutadans, en aplicar les polítiques sectorials del Govern en aquesta matèria i garantir la independència tecnològica.
El preàmbul situa aquestes finalitats i aquests objectius que cal assolir en el desplegament de la Llei 11/2007, de 22 de juny, d'accés electrònic dels ciutadans als serveis públics, i també en el marc de la competència exclusiva que correspon a la Generalitat en matèria d'organització de la seva Administració, d'acord amb l'article 150 de l'Estatut.
Els quaranta-tres articles de què consta la norma s'estructuren en sis capítols.
El primer regula l'objecte del decret, l'àmbit d'aplicació i la finalitat.
El segon estableix els principis generals d'actuació de l'Administració de la Generalitat en matèria d'Administració electrònica.
El capítol tercer preveu les normes d'impuls, ordenació i desenvolupament dels serveis electrònics.
El quart, les normes d'impuls a la interoperativitat.
I els capítols cinquè i sisè regulen, respectivament, la seu electrònica, l'accés a la informació, els serveis i el procediment administratiu electrònic.
Les nou disposicions addicionals preveuen la preferència de les comunicacions electròniques de l'Administració de la Generalitat amb el Parlament i els seus membres; concreten quin és l'òrgan corporatiu competent; atribueixen la funció organitzativa a les unitats o àrees de l'Administració; estableixen les funcions del Consorci Administració Oberta Electrònica de Catalunya i de l'Agència Catalana de Certificació; preveuen la creació del Registre electrònic general de la representació i l'adaptació de les normes reguladores dels procediments; i preveuen les especificitats en matèria de contractació pública i la incidència de les competències de l'Agència Tributària de Catalunya en el sector.
La disposició derogatòria es refereix al Decret 324/2001, de 4 de desembre, de relacions entre els ciutadans i l'Administració de la Generalitat a través d'Internet.
La disposició final primera estableix l'entrada en vigor de la norma projectada per al cap de vint dies d'haver-se publicat al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
La disposició final segona preveu que, en el termini de sis mesos des de l'entrada en vigor, la Secretaria de Funció Pública i Modernització de l'Administració elabori el protocol d'interoperativitat i el protocol d'identificació i signatura electrònica.
I la disposició final quarta estableix que, en el termini d'un any des de l'entrada en vigor del Decret, el conseller o la consellera competent aprovi el protocol d'arxius.
La Comissió Jurídica Assessora és competent per a emetre el dictamen preceptiu respecte dels projectes de reglament que es dictin per a desplegar les lleis i llurs modificacions, segons disposa l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, com ara és el cas, en què el Projecte en qüestió es dicta en desplegament, en els termes que es dirà, de la Llei 11/2007, de 22 de juny, d'accés electrònic dels ciutadans als serveis públics.
En l'examen de casos com el present, en què es dictamina sobre un Projecte reglamentari, és doctrina reiterada d'aquesta Comissió que l'abast de l'actuació comporta l'estudi de la competència de la Generalitat de Catalunya; l'habilitació del Govern per a dictar la norma de què es tracta; la comprovació que s'hagin seguit els tràmits procedimentals previstos en la llei per a l'elaboració; i, especialment, l'anàlisi de la legalitat del text normatiu.
La norma examinada es projecta sobre quatre àmbits materials diferents en el marc de l'Administració electrònica: preveu la finalitat, els principis generals d'actuació de l'Administració de la Generalitat i les seves obligacions vers el dret d'accés dels ciutadans als mitjans electrònics; regula les actuacions concretes d'impuls, ordenació i desenvolupament dels serveis electrònics; estableix la seu electrònica i els serveis que s'han de prestar a través d'ella, i ordena determinats aspectes (identificació, gestió dels procediments, notificacions, registres i gestió documental) del procediment administratiu electrònic.
En general, les matèries relatives a la finalitat, els principis generals d'actuació de l'Administració de la Generalitat i les seves obligacions com a correlació del dret d'accés dels ciutadans als mitjans electrònics, d'una banda, i les matèries de procediment administratiu electrònic, de l'altra, s'insereixen en l'àmbit material 'règim jurídic de l'Administració i procediment administratiu comú', mentre que la resta són, principalment, matèries de caràcter organitzatiu de l'Administració.
És per això que el Projecte de decret s'empara en diversos títols competencials de la Generalitat de règim diferenciat.
Els aspectes organitzatius que estructuren l'ordenació del sistema d'actuació administrativa a través de mitjans electrònics i les normes de procediment administratiu que deriven de les especialitats de l'organització de la Generalitat depenen de les competències exclusives previstes, respectivament, en els articles 150 (organització de l'Administració de la Generalitat) i 159.1.c) de l'Estatut d'autonomia de Catalunya (EAC) (normes de procediment administratiu que deriven de les especialitats de l'organització de la Generalitat); mentre que la resta de qüestions substantives que s'hi regulen, referides al règim jurídic de les administracions públiques i al procediment administratiu comú, es regulen en virtut de la competència compartida prevista en l'article 159.2 de l'EAC.
En el primer cas, d'acord amb l'article 110 de l'EAC, correspon a la Generalitat, d'una manera íntegra, la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció executiva.
En el segon cas, d'acord amb l'article 111 de l'EAC, la Generalitat té la competència compartida pel que fa a la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció executiva, en el marc de les bases que fixi l'Estat com a principis o mínim comú normatiu en normes amb rang de llei.
En conseqüència, la Generalitat és competent per a dictar el decret projectat.
L'habilitació del Govern, la reserva material de llei i la reserva funcional prevista en l'article 111 de l'EAC
Per tant, si bé no és necessària una habilitació legal específica perquè el Govern pugui exercir la seva potestat reglamentària en l'àmbit material sobre el qual ara es projecta la futura norma objecte de dictamen, aquesta potestat s'ha d'exercir 'd'acord amb l'Estatut i les lleis'; o, el que és el mateix, sense envair àmbits reservats funcionalment o materialment a la llei.
En conseqüència, des de la primera perspectiva, cal examinar si la norma projectada ocupa el lloc que l'article 111 de l'EAC reserva a la llei en exercici de competències compartides; i, des de la segona perspectiva, si el Projecte de decret envaeix matèries reservades a la llei.
Com s'ha dit, les normes del Projecte relatives a la finalitat, als principis generals d'actuació de l'Administració de la Generalitat i a les obligacions que li corresponen com a correlat del dret d'accés dels ciutadans als mitjans electrònics (articles 2, 3, 4, 13, 16, 18, 21.3, 23.1, 24.1, 26 o 28) i les normes relatives al procediment administratiu electrònic (articles 29, 31 a 34, 35.1, 36, 37, 39 a 43) s'emparen en la competència compartida prevista en l'article 159.2 de l'EAC.
La Generalitat, doncs, regula aquestes matèries des d'un títol competencial compartit, el règim jurídic del qual està previst en l'article 111 de l'EAC, com també s'ha dit.
Des del Dictamen 411/06, és doctrina d'aquesta Comissió '['] que l'article 111 de l'EAC no exigeix que, en tot supòsit, l'exercici d'una competència compartida hagi de comportar l'existència d'una llei del Parlament de Catalunya'.
Certament, la regla general que introdueix l'Estatut és que correspon a l'Estat establir les bases 'com a principis o mínim comú normatiu en normes amb rang de llei', i al Parlament de Catalunya li correspon desplegar aquestes bases per mitjà d'una llei.
L'excepció es produeix en aquells casos que, per raó de la matèria, les bases requereixin, d'una manera excepcional, una regulació de detall, d'acord amb la Constitució i l'Estatut; és a dir, que adoptin una densitat normativa tal que sobrepassin la mera regulació principal o de mínim comú normatiu, de manera que en desaparèixer o reduir-se la possibilitat de desplegar una de les diverses opcions legislatives la presència de la llei resulti innecessària'.
O en paraules del Dictamen 271/07: '['] pel fet que les bases estatals estiguin fixades en una norma reglamentària amb caràcter no principal, l'exigència de llei formal que preveu l'article 111 en l'àmbit de les competències compartides, com a forma que han de revestir les normes que despleguin les disposicions bàsiques estatals, no té cabuda en aquest supòsit, com reiteradament ha establert aquesta Comissió en casos com el present (dictàmens 232/07, 243/07, 255/07 i 267/07)'.
Convé, per tant, examinar si també en aquest supòsit es donen les circumstàncies que eximirien d'intervenir amb una llei del Parlament de Catalunya d'una manera prèvia a les normes reglamentàries.
Des d'aquesta perspectiva, el primer que cal constatar és que la Llei 11/2007, de 22 de juny, d'accés electrònic dels ciutadans als serveis públics, és una norma bàsica; norma que no ha estat objecte de recurs per la Generalitat per envair el seu àmbit competencial.
A més, es comprova també que l'Administració accepta, en aquest cas, que 'tot i l'ampli contingut de la llei, no configura un model específic d'Administració electrònica, sinó que configura o enumera els elements bàsics que configuren el procediment administratiu, i defineix els trets bàsics d'aquesta regulació, des de la vessant de garanties del ciutadà, deixant a cadascuna de les administracions públiques la llibertat d'escollir les opcions que consideri més idònies, a l'hora de configurar un procediment administratiu' (Informe de l'Assessoria Jurídica de 18 de juny de 2008, doc. 12).
L'Administració és, doncs, conscient que restava a la Generalitat un marge d'actuació normativa per establir 'polítiques pròpies' que, en principi, i d'acord amb l'article 111 de l'EAC, requerien ser regulades per llei del Parlament.
L'anterior porta a considerar que, en el present supòsit, no és d'aplicació la doctrina d'aquesta Comissió abans citada, d'acord amb la qual el requeriment de llei previst en l'article 111 pot excepcionar-se en aquells casos que les bases estatals ultrapassin la noció de bases principials.
I no ho és perquè, segons accepta la mateixa Administració i constatarà amb posterioritat aquesta Comissió, restava encara en mans de la Generalitat un ampli marge regulatori de desplegament de les bases estatals.
Des de la perspectiva de la reserva material de llei, tampoc no es donen, d'antuvi, les condicions per tal que aquest Projecte pugui regular sense l'existència d'una llei prèvia algunes de les matèries que conté.
És cert que alguns preceptes ordenen aspectes de mer caràcter organitzatiu i altres poden trobar cobertura material en la mateixa Llei estatal.
En ambdós casos no caldria exigir una existència prèvia de llei del Parlament segons ha deixat establert aquesta Comissió (en el primer cas, vegeu el Dictamen 323/06; i, en el segon, els dictàmens 69/08 i 185/08).
Ara bé, també és cert 's'acaba d'explicar' que la normativa bàsica estatal ha deixat a la Generalitat un ampli camp d'actuació per fixar el 'model' d'Administració electrònica de Catalunya.
El Projecte de decret, per tant, estava cridat (i així s'afirma en la Memòria) a depassar l'àmbit merament organitzatiu i el regulat per les bases estatals de la Llei estatal, i a prendre decisions organitzatives sobre el model català d'Administració electrònica; estava cridat a concretar les opcions quant a la vinculació a aquest model dels ens locals (així es deriva de la Llei bàsica 11/2007); i estava també cridat a regular els drets dels ciutadans derivats d'aquell model més enllà dels ja previstos per la normativa estatal (drets com ara els reconeguts en l'article 30 de l'EAC, relatius a l'accés als serveis públics i a una bona administració) i les correlatives obligacions de la Generalitat.
Però totes aquestes matèries acabades d'esmentar en el nostre ordenament estan reservades a la llei.
En efecte, com recordàvem en el Dictamen 54/04, de l'article 103.1 i 2 de la Constitució es deriva la indicació que les decisions organitzatives s'han d'adoptar d'acord amb una llei.
Com preveu l'article 84 de l'EAC, també les lleis són les que estableixen les competències pròpies dels ens locals.
I, finalment, com determinen els articles 30.3 i 37.3 de l'EAC, sobre la regulació dels drets abans esmentats, hi ha una reserva de llei.
És per això que cal afirmar que, ateses les finalitats de la norma, expressades algunes en la Memòria del Projecte i d'altres en el mateix preàmbul del text examinat, tant l'article 111 de l'EAC (reserva funcional) com les diferents reserves de llei estatutàries exigien que el Projecte de decret per a l'impuls i desenvolupament dels mitjans electrònics a l'Administració de la Generalitat s'hagués dictat amb la presència prèvia d'una llei del Parlament de Catalunya (aquesta ha estat l'opció de Navarra amb l'aprovació de la Llei foral 11/2007, de 4 d'abril, per a la implantació de l'Administració electrònica en l'Administració de la Comunitat Foral de Navarra).
I l'existència de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, no desmereix aquesta conclusió, ja que ni preveu ni desplega cap de les finalitats indicades anteriorment.
Ara bé, un cop constatat l'anterior, cal tenir també en compte que una qüestió són les finalitats expressades en la Memòria i en el preàmbul de la norma, això és, la potencial regulació que se li atribueix, i una altra de diferent la regulació concreta continguda en el Projecte de decret.
Així, i com s'indicarà detingudament en els fonaments jurídics VI i VII, aquesta Comissió adverteix que l'anterior conclusió és només puntualment aplicable a algun precepte del Projecte, ja que la major part de la regulació reglamentària examinada o bé resulta una reproducció de la normativa bàsica estatal, o bé constitueix una regulació no substancial de la matèria, la qual s'externalitza a través de la tècnica de remetre'n àmplies porcions a uns protocols que s'han d'aprovar al marge de la norma projectada (articles 6, 7, 21, 30 i 41).
És per això que, tot i que d'antuvi la matèria que regula el Projecte de decret hauria requerit l'existència d'una llei prèvia del Parlament de Catalunya, la regulació concreta que en fa 'en la qual, en general, hi és absent una decisió substantiva (llevat d'algun precepte, com es veurà)' porta a no apreciar l'essencialitat d'aquesta observació formulada en termes generals, sense perjudici del que cal dir respecte de la pertinència jurídica dels protocols esmentats.
En conseqüència, i atès el contingut concret de la norma projectada, cal considerar que el Govern està habilitat per a aprovar-la en forma de decret.
La memòria que exigeix l'article 63 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, i que annexa el Projecte de decret, conté el marc normatiu en què s'insereix la norma, una justificació de l'oportunitat i de l'adequació de la mesura i una taula de vigències (sense data d'emissió).
S'hi conté, a més, un estudi econòmic en termes de cost-benefici, però no es precisa la quantificació del que representa el cost d'aplicació de la norma per part de l'Administració de la Generalitat: tot i que s'admet que per a aplicar-la caldrà esmerçar uns recursos, també s'afirma genèricament que caldrà preveure en els pressupostos les despeses necessàries per tal de poder adequar els actuals sistemes a allò que preveu el Projecte de decret.
I malgrat que també s'hi diu que els departaments no hauran de desenvolupar solucions individuals invertint recursos propis 'atès que un dels principis en els qual es basa el Decret és el de les economies d'escala', tampoc no es quantifica quin cost tindran les inversions tecnològiques que hagi de dur a terme l'Administració de la Generalitat per a ús comú.
El contingut d'aquest estudi econòmic no és, per tant, el que exigeix la llei.
En aquest sentit, la Comissió Jurídica Assessora ha relativitzat tal classe de deficiències com un incompliment de la Llei 13/1989, segons el tipus i la finalitat de la disposició.
D'acord amb això, en el present cas, no es pot considerar que l'aspecte econòmic no sigui rellevant, ans al contrari, és determinant.
I ho és perquè, d'acord amb la disposició final tercera de la Llei 11/2007, en l'àmbit de les comunitats autònomes, els drets reconeguts als ciutadans s'han d'exercir en relació amb la totalitat dels procediments i les actuacions de la seva competència a partir del 31 de desembre de 2009, sempre que ho permetin les disponibilitats pressupostàries.
És a dir, la concreció de l'exercici de drets per part de la ciutadania en relació amb l'accés electrònic als serveis públics autonòmics ha d'esdevenir i dependre de l'existència suficient de recursos.
Per això és determinant conèixer el cost d'implantar l'Administració electrònica en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat.
En conseqüència, aquesta Comissió considera que cal esmenar la deficiència advertida, tot i que no cal que l'expedient torni a aquest òrgan llevat que, en aplicació del futur informe econòmic, s'introduïssin modificacions significatives en el text (en el mateix sentit, Dictamen 41/07).
Respecte dels documents anteriors cal destacar, a més, que la memòria econòmica porta data posterior al tràmit d'informació pública i, segons es desprèn de l'expedient, també és posterior al tràmit de consulta als diferents departaments.
D'altra banda, com s'ha indicat, la taula de vigències no té consignada l'emissió, de manera que no es pot determinar si constava en l'expedient en el moment d'efectuar els tràmits d'informació pública i de consultes als diversos departaments.
Sobre la necessitat que aquests documents constin en l'expedient en el moment de ser oberts tals tràmits, s'ha pronunciat reiteradament aquesta Comissió (entre altres, dictàmens 65/08 i 98/08), atesa la funció que compleixen com a element necessari perquè en aquestes actuacions les persones, les entitats i els òrgans interessats puguin presentar les al·legacions, les observacions i els informes que considerin necessaris amb coneixement de causa suficient.
L'expedient inclou l'informe d'avaluació d'impacte de les mesures proposades, previst en el Decret 106/2008, de 6 de maig, de mesures per a l'eliminació de tràmits i la simplificació de procediments per facilitar l'activitat econòmica, en el qual es conclou que la proposta de regulació no suposa l'establiment de noves càrregues en relació amb les ja existents, ans al contrari, el que pretén és establir els mecanismes que permetin fer efectiva la simplificació i l'eficiència en l'actuació administrativa, amb la generalització de l'ús dels mitjans electrònics.
S'ha obert el tràmit d'informació pública sense que consti que s'hi hagin formulat al·legacions.
Han formulat al·legacions els departaments de la Generalitat que s'assenyalen en l'antecedent 4, les quals han estat valorades pel centre directiu i parcialment ateses.
Quant a aquest tràmit cal formular tres consideracions.
Primera, el quadre sintètic que recull el conjunt de les al·legacions formulades pels departaments indica quines han estat acceptades i quines no; això no obstant, no es valoren enlloc (quant a l'obligació de valorar les al·legacions formulades, vegeu els dictàmens 194/07 i 40/08).
Segona, hauria estat pertinent que el quadre que conté les observacions i la corresponent acceptació o rebuig s'hagués datat i signat i que hagués contingut un apèndix, en el qual es desvetllés el significat dels acrònims que es fan servir per a reconèixer sense tantes dificultats els diferents organismes que han emès informe sobre el projecte de decret.
Això hauria facilitat la tasca de reconèixer si s'havia donat resposta a tots els informes que consten en l'expedient, especialment, i pel que ara es dirà, als informes emesos per l'Institut Català de les Dones i per l'Agència Catalana de Protecció de Dades.
I, tercera, no figuren aportats a l'expedient els escrits de remissió del Projecte als departaments.
Tanmateix, aquesta Comissió ha reiterat en diverses ocasions, per tal de poder fer una valoració correcta i completa del Projecte (dictàmens 280/07 i 287/07), la necessitat d'enviar els expedients complets, és a dir, amb la documentació referida a tots els tràmits practicats.
L'Institut Català de les Dones ha emès l'informe preceptiu corresponent, en el qual es fan observacions sobre l'ús de llenguatge androcèntric, que han estat ateses.
Les observacions de contingut referides als articles 4 i 14 no han estat incorporades, però tampoc no sembla que hagin estat valorades per l'Administració; o almenys, no consta en l'expedient o no sembla deduir-se del quadre esmentat.
L'advocat en cap de l'Assessoria Jurídica del Departament de Governació i Administracions Públiques ha emès un informe favorable sobre el Projecte de decret.
I consta, així mateix, en l'expedient la certificació de la secretària del Govern segons la qual el Consell Tècnic, en data 25 de juny de 2008, informà sobre el Projecte de decret.
Finalment, es troba incorporat a l'expedient l'informe preceptiu de l'Agència Catalana de Protecció de Dades, de data 9 d'octubre de 2008.
Cal esmentar que l'Agència ja havia emès uns comentaris, sense signar ni datar, en els quals es feien tres propostes de redacció relatives als articles 4, 7 i 9.
Aquestes propostes en forma de 'comentaris' són valorades per l'Administració activa en el quadre abans referit i incorporades a la darrera redacció del Projecte.
Això no obstant, cap de les nombroses observacions que formula l'Agència en l'informe preceptiu han estat valorades de nou.
En aquest informe es realitza una observació genèrica i diverses observacions a l'articulat.
Com a observació genèrica es posa de manifest que, en el moment d'emetre informe, s'està elaborant un avantprojecte de llei d'ús dels mitjans electrònics, al qual l'Agència ha tingut accés i respecte del qual ha d'emetre també l'informe corresponent.
L'Agència indica, en aquest sentit, que en la mesura que aquest avantprojecte introdueix previsions substancials respecte de les diverses qüestions tractades en el Projecte, es genera un cert element de distorsió a l'hora de valorar, des de la perspectiva de protecció de dades, el Projecte de decret.
Com a observacions concretes a l'articulat es formulen diverses qüestions relatives a l'adequació del projecte a la normativa sobre protecció de dades personals.
Així ho corrobora la conclusió de l'informe, d'acord amb la qual el Projecte de decret 'es considera adequat a les previsions establertes a la normativa sobre protecció de dades personals, sempre que es tinguin en compte les consideracions fetes en aquest informe'.
Atesa, doncs, la manca de valoració tant de les qüestions de fons plantejades per l'Institut Català de les Dones 'com s'ha dit anteriorment', com, especialment, de les plantejades per l'Agència Catalana de Protecció de Dades, aquesta Comissió ha de recordar l'obligació de l'Administració de valorar i d'informar sobre les al·legacions que es formulin en aquests tràmits malgrat que no s'incorporin al text de la norma (en el mateix sentit, dictàmens 40/08 i 276/08).
Els diferents nivells normatius que han de regular la matèria 'ús dels mitjans electrònics' davant l'Administració
Abans d'entrar a examinar en concret els preceptes del Projecte de decret, encara és necessari determinar quina és la matèria que pot abastar com a norma reglamentària i la intensitat amb la qual l'ha de regular.
En el fonament jurídic IV s'han exposat les raons per les quals la regulació de l'ús de mitjans electrònics davant l'Administració pot necessitar d'una llei que estableixi el primer marc normatiu, el qual dota d'estabilitat i de previsibilitat les normes inferiors que l'han d'executar, a més de complir amb les reserves funcionals i materials previstes estatutàriament.
En efecte, ja s'ha dit que, tant des de la perspectiva de l'article 111 de l'EAC com de la reserva de llei, l'ordenament jurídic català exigeix, per a una regulació completa i estable d'aquesta matèria, una llei prèvia, la qual és la cridada a perfilar les bases del model d'Administració electrònica a Catalunya, a desenvolupar el contingut i l'exercici dels drets dels ciutadans en la relació amb l'Administració i a vincular, si fos el cas, amb obligacions concretes, les administracions locals quant a l'ús de mitjans electrònics en les comunicacions recíproques amb l'Administració de la Generalitat.
També s'ha dit que la norma projectada regula la matèria sense esperar l'existència d'aquest marc legal previ, però que, això no obstant, en la mesura que la major part de la regulació reglamentària examinada o bé resulta una reproducció de la normativa bàsica estatal, o bé constitueix una regulació més aviat de caràcter organitzatiu (que no innova quant a drets dels ciutadans, que no pren decisions directes sobre el model d'Administració electrònica i que no crea noves obligacions per als ens locals), no envaeix ni l'àmbit funcional ni l'àmbit material reservat a la llei.
Però, de fet, l'article 6.1 subjecta la potestat planificadora del Govern a l'existència d'un 'marc legal de desplegament'.
Ara bé, tot això no és obstacle perquè aquesta Comissió faci avinent a l'autoritat consultant la conveniència de ponderar la millor manera de garantir la congruència, la previsibilitat i l'estabilitat de l'ordenament jurídic en aquesta matèria, a la vista de les diferents normes que hi han d'incidir, en benefici del principi de seguretat jurídica (art. 9 CE).
Encara més si es té en compte el que s'assenyala a continuació.
En efecte, també s'ha palesat en el fonament jurídic IV la degradació normativa per part de la norma projectada dels aspectes més substantius de la matèria a través de la tècnica de remetre'n àmplies porcions a uns protocols (articles 6, 7, 21, 30 i 41).
Apareix així un tercer nivell normatiu que, atesa la complexitat tecnològica de la matèria, hauria de complir la funció d'establir les normes i els procediments més tècnics que possibilitessin l'ús dels mitjans electrònics en el sector públic.
Tanmateix, no és aquesta l'única comesa dels protocols, o almenys, no es dedueix clarament de les diferents remissions del Projecte; i, en ocasions, aquests protocols semblen, més aviat, estar cridats a regular fins i tot àmbits reservats a la llei.
En efecte, l'article 6 del Projecte preveu en l'apartat 3 que el desenvolupament dels serveis i tràmits electrònics s'ha de fer seguint les instruccions contingudes en els protocols que, en els àmbits respectius, fixen els criteris operatius d'actuació.
D'acord amb aquesta previsió, el Projecte regula quatre protocols, a través dels quals s'ha de dur a terme el desenvolupament dels serveis i tràmits electrònics: 1) Article 7, Protocol de serveis i tràmits electrònics; 2) Article 21, Protocol d'interoperativitat; 3) Article 30, Protocol d'identificació i signatura electrònica, i 4) Article 41, Protocol d'arxius.
Llevat del protocol d'arxius, que es preveu que sigui aprovat pel conseller o per la consellera competent en matèria d'arxius, la resta de protocols són aprovats pel conseller o per la consellera competent en matèria d'Administració electrònica.
Ara bé, només respecte del protocol de serveis i tràmits electrònics es determina que l'aprovació s'ha de dur a terme mitjançant una resolució del conseller competent en matèria d'Administració electrònica.
En la resta de protocols no es preveu l'instrument mitjançant el qual s'han d'aprovar aquests protocols.
És important tenir en compte aquesta dada, atès el contingut material que sembla que el Projecte atribueix als protocols esmentats, o sigui, les remissions, en els termes tan àmpliament formulats, permeten als protocols prendre decisions entre diferents opcions de models d'Administració electrònica, o sobre el contingut i les formes d'exercici dels drets d'accés dels ciutadans als arxius i registres (art. 105.b) de la CE) i d'accés als serveis públics i a una bona administració (art. 30 de l'EAC).
Així succeeix amb l'article 7, que remet al protocol de serveis i tràmits electrònics la regulació del model teòric de tramitació electrònica, les solucions corporatives, el procés d'elaboració dels serveis, el sistema general de gestió de la documentació administrativa, el sistema d'avaluació del seu ús i el sistema d'avaluació d'impacte sobre la privacitat; amb l'article 21, que remet al protocol d'interoperativitat, en relació amb l'article 17, la regulació de l'accés als documents del catàleg; molt especialment, i amb major incidència, amb l'article 30, que remet al protocol d'identificació i signatura electrònica la delimitació del contingut i els límits del dret d'ús de serveis electrònics a través dels sistemes d'identificació de signatura, i amb l'article 41, que remet al protocol d'arxius la regulació de les condicions d'accés als arxius electrònics.
Aquestes remissions, per tant, en els termes en què estan formulades i sense un marc legal previ, són susceptibles d'envair els àmbits reservats funcionalment i materialment a la llei.
En conseqüència, aquesta Comissió ha de concloure, formulant l'observació amb caràcter essencial, que hi ha la necessitat que, en el Projecte, d'una banda, es clarifiqui la naturalesa normativa d'aquests protocols i s'assenyali si són aprovats o no mitjançant un reglament en els termes previstos en l'article 40.1 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern ('Les disposicions reglamentàries dictades pel Govern o pel president o presidenta de la Generalitat adopten forma de decret.
Les disposicions reglamentàries dictades pels consellers adopten forma d'ordre').
En aquest sentit, una acurada definició clara i segura del concepte, naturalesa, procediment i abast del protocol com a instrument d'intervenció, ja sigui en el cos del text o en el glossari a què s'al·ludeix al final del fonament jurídic següent, pot contribuir a aclarir els dubtes que la seva previsió suscita.
D'altra banda, i en la mesura que no existeix una llei prèvia, cal delimitar més acuradament el contingut de cadascun d'aquests protocols per tal que aquest se cenyeixi a regular els aspectes més tècnics de l'ús dels mitjans electrònics en cada un dels àmbits sobre els quals es projecten, això és, els criteris operatius d'actuació (art. 6.3), i que se'ls impossibiliti, amb això, a suplir funcionament i materialment els àmbits propis de la llei.
Les observacions sobre el contingut del Projecte
El Projecte és d'aplicació a l'Administració de la Generalitat (i per ella s'entén en aquest article, i a l'efecte del Decret, 'els departaments de la Generalitat, els seus organismes autònoms i entitats autònomes, entitats de dret públic vinculades o dependents i ens en què la Generalitat participa, directament o indirectament, en el 100 % del seu capital o fons patrimonial'), als ciutadans i ciutadanes, i a les empreses i organitzacions quan es relacionen amb l'Administració de la Generalitat.
a) En relació amb la referència a l'Administració de la Generalitat, cal fer algunes consideracions.
Primera: No correspon a aquesta Comissió determinar qüestions d'oportunitat quan no li han estat sol·licitades formalment (art. 13 de la Llei 5/2005), com ara definir què s'entén per Administració de la Generalitat; però sí pot formular, en canvi, qüestions de legalitat respecte a això.
Des d'aquesta perspectiva, aquesta Comissió considera que, en els termes en què es troba redactat l'article 2.a) del decret projectat, s'hi conté una definició d'Administració de la Generalitat' que no és procedent realitzar en una norma reglamentària de manera diferent al que es preveu a les lleis: article 1 i 2 de la Llei 13/1989 i article 23.1 de la Llei 13/2008; però el que sí pot precisar és quin és l'àmbit d'aplicació de la norma projectada.
Per això, es proposa modificar la redacció d'aquest article en un sentit semblant al següent: 'a l'Administració de la Generalitat, als seus organismes autònoms i entitats autònomes, entitats de dret públic vinculades o dependents i ens en què la Generalitat hi participa, directament o indirectament en el 100 % del seu capital o fons patrimonial.'
Segona: es constata que l'àmbit d'aplicació del Projecte és més ampli que el que estableix l'article 2 de la Llei bàsica 11/2007, atès que aquest darrer precepte es refereix a 'les administracions públiques, entenent per tals l'Administració General de l'Estat, les administracions de les comunitats autònomes i les entitats que integren l'Administració local, així com les entitats de dret públic que hi estan vinculades o en depenen'.
Les facultats de desplegament de la legislació bàsica inclourien aquesta possibilitat d'ampliació de l'àmbit d'aplicació de la norma projectada a d'altres subjectes no concretats en la normativa estatal, especialment perquè es tracta d'ens en els quals la Generalitat participa directament o indirectament en el 100 % del seu capital o fons patrimonial, és a dir, perquè no es tracta pròpiament d'afectar tercers aliens a la mateixa organització de la Generalitat.
Tot i així, aquesta Comissió deixa constància d'aquesta ampliació per part de la normativa projectada per tal que l'Administració pugui valorar-ne la procedència des de la perspectiva de la conveniència de la norma.
I tercera: convindria precisar en aquest article (com ja es diu en el preàmbul), i tal com ho fa la Llei bàsica (art. 2.2: '2.
Aquesta Llei no és aplicable a les administracions públiques en les activitats que portin a terme en règim de dret privat.'), que la present norma no és d'aplicació a l'Administració de la Generalitat en llurs activitats que es desenvolupin en règim de dret privat.
b) El Projecte és també d'aplicació als ciutadans i ciutadanes, i a les empreses i organitzacions.
La Llei bàsica estatal comprèn en el concepte de 'ciutadans' 'qualssevol persones físiques, persones jurídiques i ens sense personalitat que es relacionin, o siguin susceptibles de relacionar-se, amb les administracions públiques' (annex).
Per tant, si es compara l'àmbit d'aplicació descrit en l'article 2.b) del Projecte amb el definit en l'article 2.1.b) de la Llei 11/2007 (completat per l'annex de la Llei), hom constata que el primer pot ser més restrictiu que el segon, en no fer esment exprés dels ens sense personalitat.
Fóra convenient que, malgrat no quedar expressament exclosos 's'hi al·ludeix a l'article 3.3', s'incloguessin expressament en una nova redacció.
També convindria aclarir si el concepte 'organitzacions' que s'utilitza dóna suficient cobertura a allò que preveu l'article 11.
El primer article on es palesa una desdensificació de la matèria regulada és aquest, referit a la finalitat de la norma projectada.
Així, mentre que la Llei bàsica estatal fa referència a finalitats de protecció i promoció de drets dels ciutadans al costat de finalitats de caràcter organitzatiu, la norma reglamentària projectada es limita a fer esment, només, d'aquestes darreres.
En principi, el fet de no reproduir totes les finalitats establertes en la Llei bàsica estatal no té perquè contravenir a aquesta, sempre que el Projecte de decret se cenyeixi a regular aspectes de caràcter organitzatiu.
Però com que la norma depassa aquest àmbit i afecta drets de la ciutadania, sigui d'una manera directa (en general, capítol 6 sobre procediment administratiu electrònic), sigui d'una manera indirecta (regulant obligacions de l'Administració), l'adequat seria incloure entre les finalitats de la norma les relatives als drets dels ciutadans.
El fet que el Projecte sigui una norma reglamentària no impossibilita aquesta necessitat, ans al contrari, la potencia, perquè no es tracta que amb això dugui a terme un desplegament d'aquests drets (que correspon sens dubte a la llei), sinó un reconeixement dels límits a l'actuació administrativa en relació amb aquests drets.
Aquest precepte regula els principis generals d'actuació de l'Administració de la Generalitat en matèria d'Administració electrònica.
Contrastats aquests principis amb els que s'estableixen en l'article 4 de la Llei 11/2007, amb caràcter bàsic, s'observa que, a més d'incorporar el principi d'economies d'escala (el qual complementa legítimament la legislació bàsica), la llista de principis presentats en el Projecte no reprodueix tots els que es recullen en la norma estatal.
Justament, es troben a faltar tots aquells que protegeixen i garanteixen el contingut dels drets dels ciutadans en aquest àmbit: respecte al dret de protecció de dades; principi d'igualtat en la utilització dels mitjans; principi d'accessibilitat a la informació; principi de proporcionalitat en els seus dos vessants, i no només des del de les mesures de seguretat (l'art. 4.g) de la Llei 11/2007 estableix: '['] en virtut del qual només s'exigeixen les garanties i mesures de seguretat adequades a la naturalesa i circumstàncies dels diferents tràmits i actuacions.
Així mateix només es requereixen als ciutadans les dades que siguin estrictament necessàries en atenció a la finalitat per a la qual se sol·licitin').
Pels mateixos motius indicats en relació amb l'article 3 del Projecte, aquest article 4 hauria de completar la llista de principis generals en matèria d'Administració electrònica.
L'apartat 1 de l'article 8 estableix que el disseny i la producció d'un servei i tràmit electrònic ha de fer-se d'acord amb les previsions d'aquest Decret, en els termes establerts al protocol de serveis i tràmits electrònics i la resta de normativa que resulti aplicable.
Tanmateix, l'apartat 2 d'aquest article estableix que l'òrgan corporatiu competent en matèria de recursos comuns dels departaments 'que d'acord amb la disposició addicional segona del Projecte s'ha d'entendre que és la Comissió de Coordinació Corporativa' aprova i manté actualitzat el model teòric de tramitació electrònica de l'Administració de la Generalitat.
D'acord amb l'article 7.1, el model teòric de tramitació electrònica forma part del protocol de serveis i tràmits electrònics que ha d'aprovar el conseller o la consellera competent en matèria d'Administració electrònica.
Per tant, l'atribució que s'efectua a la Comissió de Coordinació Corporativa d'aprovar el model teòric de tramitació electrònica no s'acaba d'entendre a la llum de l'article 7.1 del Projecte i convindria aclarir-ho.
El redactat de l'article 10.2 és una mica confús i no queda clar si l'atribució als directors de serveis de cada departament o, si escau, dels òrgans equivalents implica l'aprovació del procediment corresponent que es tramitarà per via electrònica o bé si abasta exclusivament aquells aspectes més tècnics vinculats als programes o aplicacions que donin suport a la tramitació electrònica.
En el primer supòsit, és a dir, si s'entengués que es tracta d'una aprovació de la regulació substantiva del procediment corresponent, aquesta atribució implicaria, almenys, una manifestació de la potestat reglamentària, i entraria en contradicció amb l'article 39 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre.
Altra cosa fóra que es limités a determinar quins procediments s'han de tramitar electrònicament.
D'altra banda, l'article 10.4 preveu la incorporació del servei o tràmit a la seu electrònica (en altres preceptes es parla de seu corporativa, o de seu corporativa electrònica), sense que calgui publicar al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya l'aprovació.
De nou, el terme 'aprovació' és imprecís.
Si per aprovació es fa referència a l'acte mitjançant el qual es dóna existència a un nou servei o tràmit electrònics, aleshores aquesta previsió contradiu d'una manera explícita l'article 27.4 de la Llei bàsica 11/2007, d'acord amb el qual 'Les administracions han de publicar, en el corresponent diari oficial i a la mateixa seu electrònica, els mitjans electrònics que els ciutadans poden utilitzar en cada cas en l'exercici del seu dret a comunicar-s'hi'.
L'observació es formula amb caràcter essencial si el precepte s'interpreta en els termes indicats.
Tot i la referència a la normativa de protecció de dades, convindria fer menció expressa al principi de consentiment en relació amb el règim de comunicació de dades, en la mesura que, d'acord amb l'article 11 de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal, el tractament de dades personals requereix el consentiment de l'afectat, llevat que la llei disposi una altra cosa (i altres supòsits previstos en l'article 11.2).
Així ho fa la Llei bàsica 11/2007 en l'article 6.2.b) en els termes següents: '['] els ciutadans, en relació amb la utilització dels mitjans electrònics en l'activitat administrativa, i en els termes que preveu aquesta Llei, tenen els drets següents: [...] b) A no aportar les dades i documents que estiguin en poder de les administracions públiques, les quals han d'utilitzar mitjans electrònics per obtenir la informació esmentada sempre que, en el cas de dades de caràcter personal, tinguin el consentiment dels interessats en els termes que estableix la Llei orgànica 15/1999, de protecció de dades de caràcter personal, o una norma amb rang de Llei ho determini, llevat que hi hagi restriccions d'acord amb la normativa aplicable a les dades i documents recollits.
El consentiment es pot emetre i acceptar per mitjans electrònics'.
No obstant això, aquesta menció no seria necessària si l'actual apartat 18.2 del Projecte passés a formar part de l'article 16, perquè en realitat l'article 18.2 no fa referència a l'accés al Catàleg sinó a les dades o documents previstos en el Catàleg.
Ja s'ha esmentat aquest article en relació amb el protocol d'interoperativitat previst en l'article 21 i s'han fet unes consideracions que ara cal completar.
En aquest sentit, és palès que la previsió d'accés per part de la ciutadania a aquesta documentació, sense més restriccions 'que s'estableix en l'article 17.2' vulnera la normativa de protecció de dades de caràcter personal si a través del Catàleg s'accedeix a dades personals.
Per tant, cal introduir una referència, almenys, als articles corresponents de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal.
Aquest precepte configura l'obligació de l'Administració de no demanar al ciutadà que aporti documents electrònics incorporats al Catàleg.
Això no obstant, la Llei bàsica 11/2007, partint del mateix contingut 'la no-aportació de documentació' la regula, contràriament, com un dret dels ciutadans (art. 6.2.b), acabat d'esmentar).
La redacció del Projecte, per tant, pot donar peu a entendre que el ciutadà ja no té dret a decidir si aporta un determinat document o autoritza l'Administració a recollir la informació per via telemàtica a través d'altres fitxers.
Caldria revisar aquesta redacció i ajustar-la en els termes de l'article 6.2 de la Llei 11/2007.
Aquest article preveu el contingut que, en tot cas, ha de tenir la seu electrònica corporativa de la Generalitat.
Entre aquests continguts obligatoris no sembla trobar-se el relatiu a 'els mitjans disponibles per a la formulació de suggeriments i queixes' i convindria incorporar-lo en la mesura que l'article 10.3 de la Llei bàsica l'estableix com a contingut obligatori de la seu electrònica.
Aquest article estableix que l'Administració de la Generalitat ha de complementar o substituir la publicació dels actes i les comunicacions que, per disposició legal o reglamentària, s'han de publicar en el tauler d'anuncis o edictes, amb la publicació en la seu electrònica.
Redactat en tals termes, no sembla que aquest precepte es trobi ben situat.
Convindria traslladar-lo a l'article 28 i establir una connexió amb la redacció que estableix que la substitució de la publicació dels actes o les comunicacions en el tauler d'anuncis presencial es podrà realitzar quan així estigui previst en la normativa reguladora del tràmit o servei, sempre que es garanteixin els drets d'accés.
Aquest article defineix l'expedient electrònic com el conjunt de documents que componen un procediment administratiu i que, totalment o parcialment, es troben en suport electrònic.
Es constata que aquesta definició no és coincident amb la definició d'expedient electrònic establerta en l'article 32 de la Llei bàsica 11/2007, d'acord amb la qual l'expedient electrònic ha d'estar format íntegrament per documents electrònics; per tant, se n'hauria de modificar la redacció.
Aquest article preveu que en la utilització de mitjans electrònics pel que fa a notificacions, quan es tracti de persones físiques, aquestes han d'identificar el mitjà electrònic com a preferent o consentit.
No preveu, no obstant això, com sí que ho fa la normativa bàsica estatal (art. 27.1 de la Llei 11/2007, referit en general a les comunicacions i art. 28.4 de la Llei 11/2007, referit en concret a les notificacions), que l'opció de comunicar-se per uns o altres mitjans no vincula els ciutadans (entès el terme ciutadà en el sentit ampli de l'annex de la Llei 11/2007), els quals poden, en qualsevol moment, optar per un mitjà distint de l'inicialment elegit.
És necessari, en conseqüència, introduir en l'article 36 aquest dret dels ciutadans.
Convindria afegir en aquest precepte, per tal de preservar el principi de seguretat jurídica i perquè afecta directament drets dels ciutadans, que el moment d'accés al contingut de l'acte notificat és aquell a partir del qual la notificació s'entén practicada a tots els efectes legals.
Així ho estableix l'article 28.2 de la Llei bàsica 11/2007.
Aquest article preveu les circumstàncies justificades d'interrupció del funcionament del registre, però no, en canvi, les circumstàncies accidentals ni els mecanismes per a fer front a la impossibilitat de registrar sol·licituds o documents.
Convindria, per tant, preveure aquesta eventualitat i les possibles actuacions per tal de preservar els drets dels ciutadans.
La disposició addicional setena, apartat dos, disposa que 'les normes reguladores dels procediments amb rang reglamentari hauran d'adaptar-se al contingut d'aquest Decret'.
L'eficàcia d'aquesta norma està condicionada, però, al fet que l'adaptació no contradigui les normes amb rang de llei.
Malgrat l'obvietat, convindria recordar-ho en el text del precepte.
En un altre ordre de consideracions, es formulen les observacions següents relatives a una millora tècnica i lingüística del text:
Per exemple, en els articles 17.3, 27.3 i en la disposició final primera.
b) El principi de seguretat jurídica, que actua com a garantia que la norma projectada enunciï els seus missatges normatius amb una claredat i una precisió adequades, conjuntament amb la proliferació de conceptes jurídics desconeguts fins ara en el nostre ordenament jurídic (com ara, 'model teòric de tramitació', 'sistema d'avaluació d'ús', o 'sistema general de gestió') aconsellen introduir un glossari que n'expliqui el contingut, per completar, així, l'annex de la Llei 11/2007.
c) S'haurien de titular, de la mateixa manera que la resta, les disposicions addicionals vuitena i novena.
d) En general, convindria efectuar una correcció lingüística i gramatical (per exemple, els articles 11.3, 18.1 o 28) i unificar l'ús de termes diferents si és que es refereixen a la mateixa institució (per exemple, seu corporativa, seu electrònica i seu electrònica corporativa, en la mesura que s'hi hagin d'acomplir obligacions informatives relacionades amb la Directiva de serveis en el mercat interior).
Un cop considerades les observacions formulades en aquest Dictamen, en especial les referents al procediment, formulades en el fonament jurídic V, i tingudes en compte les de contingut, formulades com a essencials en els fonaments jurídics VI i VII, es pot elevar al Govern, per a la seva aprovació, el Projecte de decret per a l'impuls i desenvolupament dels mitjans electrònics a l'Administració de la Generalitat.