Aquest Dictamen té per objecte el Projecte de decret pel qual s'aprova el Reglament de rifes, tómboles i combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals.
El Projecte consta d'un preàmbul, un article únic que aprova el Reglament, una disposició derogatòria, una de final, i un annex que incorpora el Reglament.
En el preàmbul es descriu el contingut i el marc normatiu en el qual s'insereix la norma projectada i la doble finalitat que persegueix: d'una banda, adaptar a la Directiva 2006/123/CE la regulació de les combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals, que no es consideren pròpiament activitats de joc amb diners sinó activitats comercials, per la qual cosa els són d'aplicació els principis de la directiva adreçats a eliminar obstacles a l'activitat econòmica; i d'una altra, actualitzar i simplificar el règim jurídic de les rifes, tómboles i combinacions aleatòries per tal d'incorporar les previsions dels decrets 106/2008, de 6 de maig, de mesures per a l'eliminació de tràmits i la simplificació de procediments per facilitar l'activitat econòmica, i 56/2009, de 7 d'abril, per a l'impuls i el desenvolupament dels mitjans electrònics a l'Administració de la Generalitat.
L'article únic del Projecte aprova el Reglament que figura en el seu annex.
La disposició derogatòria està referida al Decret 294/1995, de 7 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament de rifes, tómboles i combinacions aleatòries, i a la disposició addicional del Decret 338/2001, de 18 de desembre, pel qual s'estableix el règim de pagament de la taxa que les rifes, tómboles i combinacions aleatòries.
I la disposició final modifica l'article 10 del Decret 240/2004, de 30 de març, pel qual s'aprova el Catàleg de jocs i apostes autoritzats a Catalunya i els criteris aplicables a la seva planificació.
El Reglament consta de dinou articles estructurats en quatre capítols.
El capítol primer (articles 1 a 4) estableix les disposicions generals.
El capítol segon (articles 5 a 11) regula les fires i les tómboles.
El capítol tercer (articles 12 a 16) està dedicat al règim de les combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals.
I el capítol quart (articles 17 a 19) preveu les disposicions comunes a totes les modalitats.
La Comissió Jurídica Assessora és competent per a emetre dictamen preceptiu respecte dels projectes de reglament que es dictin per a desplegar lleis, segons disposa l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, com ara és el cas, en què el Projecte en qüestió es dicta en desplegament de la Llei 15/1984, de 20 de març, del joc.
En casos com el present, en què es dictamina sobre un projecte reglamentari, cal examinar la competència de la Generalitat de Catalunya i l'habilitació del Govern per a dictar la norma de què es tracta; comprovar que s'hagin seguit els tràmits procedimentals previstos en la llei per a l'elaboració; i, especialment, analitzar la legalitat del text normatiu.
Atesa la matèria que regula el Projecte de decret, que ha estat descrita en el primer fonament jurídic, la competència principal per a dictar-lo és la reconeguda en l'article 141.1 de l'Estatut, segons el qual 'Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de joc, apostes i casinos, si l'activitat s'acompleix exclusivament a Catalunya, incloent-hi en tot cas: 1.
La creació i l'autorització de joc i apostes i llur regulació, i també la regulació de les empreses dedicades a la gestió, l'explotació i la pràctica d'aquestes activitats o que tenen per objecte la comercialització i la distribució dels materials relacionats amb el joc en general, incloent-hi les modalitats de joc per mitjans informàtics i telemàtics [']'.
Convé precisar, però, que la regulació de les combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals presenta en aquest cas un règim competencial específic (llevat dels aspectes més tècnics lligats a la matèria joc).
En efecte, tenint en compte que aquesta activitat no és pròpiament una activitat de joc en la qual s'arrisquin diners sinó una activitat de caràcter comercial, per la seva finalitat exclusivament publicitària o de promoció d'un producte o servei, el títol competencial des del qual també es regula com a tal activitat comercial és el previst en l'article 121.1 EAC, d'acord amb el qual correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de comerç, que inclou la regulació de l'ordenació administrativa de l'activitat comercial.
D'altra banda, els aspectes de procediment administratiu que aborda el Projecte es regulen des del títol competencial compartit, previst en l'article 159.2 de l'Estatut.
En aquest supòsit, també existeix una previsió específica en la disposició final tercera de l'esmentada Llei 15/1984 per la qual s'autoritza el Govern de la Generalitat perquè dicti les disposicions necessàries per al seu desplegament.
No permet arribar a una conclusió diferent el fet que la Llei 15/1984 (art. 6) no prevegi per a determinades activitats de joc el règim de comunicació prèvia per poder realitzar aquesta activitat, i prevegi només el règim d'autorització per a tots els jocs.
De fet, el règim de comunicació prèvia previst pel decret projectat per a les combinacions aleatòries és deduïble directament de la Directiva 2006/123/CE.
I pot implementar-se via reglamentària perquè, d'una banda, les combinacions aleatòries no estan entre els tipus de jocs que anuncia la disposició addicional primera de la Llei 15/1984 (sinó que s'han introduït en el catàleg de jocs posteriorment per decret).
D'altra banda, perquè la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (art. 211.13) preveu la possibilitat que les rifes, tómboles i combinacions aleatòries puguin estar subjectes a autorització o al règim de comunicació prèvia, d'acord amb la seva normativa.
En conseqüència, en considerar que la competència principal que la Generalitat exerceix per a regular les combinacions aleatòries deriva del títol en matèria de comerç, que des d'aquesta competència s'apliquen els principis de la Directiva 2006/123/CE, i que el Codi de consum introdueix la possibilitat que la comunicació prèvia sigui aplicable a determinades activitats de joc per la 'normativa' corresponent, aquesta Comissió Jurídica entén que el Govern també té habilitació suficient per a introduir el règim de comunicació prèvia en relació amb les combinacions aleatòries referides en el projecte de decret.
Tot i així, i a la vista de l'evolució produïda en els darrers anys en aquest sector d'activitats, aquesta Comissió constata que una regulació acabada d'aquesta matèria necessita d'una llei, car, com després es dirà, la manca d'una regulació legislativa afavoreix buits reguladors i imprecisions que poden generar incerteses jurídiques en l'aplicació del Projecte de decret.
La tramitació del decret projectat fou iniciada i impulsada per la Direcció General del Joc i d'Espectacles, adscrita aleshores al Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació, i actualment al Departament d'Economia i Coneixement (d'acord amb el Decret 200/2010, de 27 de desembre).
En l'Informe jurídic final, de 27 de desembre de 2010, s'indica que l'expedient va ser arxivat per finalització de la legislatura.
Manifestada per la Direcció General de Tributs i Joc la voluntat de continuar la tramitació de l'expedient, els darrers tràmits d'aquest han estat assumits per l'Assessoria Jurídica del Departament d'Economia i Coneixement.
La memòria que exigeix l'article 63 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i que s'annexa al Projecte de decret (norma vigent en iniciar-se la tramitació del present Projecte i aplicable d'acord amb la disposició transitòria de la Llei 26/2010, del 3 d'agost) conté el marc normatiu en què s'insereix la norma; la justificació de l'oportunitat i de l'adequació de la mesura; una taula de vigències i la llista de disposicions afectades; un primer informe d'avaluació de l'impacte de mesures proposades que ha estat actualitzat en dues ocasions en el decurs de la tramitació i un estudi econòmic en termes de cost-benefici.
Entre els tràmits que es reflecteixen als antecedents d'aquest Dictamen cal destacar que el Projecte de decret s'ha sotmès, a més del tràmit de consulta interdepartamental, als informes de l'Institut Català de les Dones, l'Agència Catalana de Consum, l'Agència Tributària de Catalunya, i el Consell de Treball Econòmic i Social.
El Projecte ha estat sotmès també als tràmits d'audiència i d'informació pública, i s'hi han presentat diverses al·legacions, com consta en els antecedents.
Totes les al·legacions han estat oportunament valorades i moltes d'elles introduïdes en el Projecte, cosa que ha donat lloc a cinc versions més.
L'expedient clou amb l'informe jurídic final de caràcter favorable, una addenda a aquest informe i al d'avaluació d'impacte normatiu, i amb el certificat del secretari del Consell Tècnic conforme el Projecte ha estat objecte d'informe.
La tramitació de l'expedient és, doncs, correcta, si s'exceptua que alguns dels documents que s'hi incorporen no han estat signats.
És el cas del primer informe d'avaluació d'impacte de les mesures proposades (pàgines 24-28); de les observacions formulades en el marc del tràmit de consulta interdepartamental per l'Oficina del Govern (pàgines 80-81) i del document de valoració d'aquestes observacions (pàgines 82-84); de les observacions del Gabinet Jurídic (pàgines 87-88); de l'escrit de resposta a aquestes observacions (pàgines 89-90); de la nota de valoració de les mateixes observacions de l'Assessoria Jurídica (pàgines 99-101); de les observacions formulades per l'Agència Catalana del Consum (pàgines 103-104), i de la nota de l'Assessoria Jurídica de valoració del Dictamen del Consell de Treball Econòmic i Social (pàgina 329).
Aquesta Comissió Jurídica ha assenyalat reiteradament que una correcta tramitació ha d'evitar aquestes irregularitats i que han de ser esmenades (dictàmens 111/08, 282/08, 76/09, 40/10, 358/10, entre d'altres).
La norma projectada té, com s'indica al preàmbul, una doble finalitat: suprimir l'autorització administrativa prèvia per a l'organització i celebració de combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals, d'una banda, i actualitzar i simplificar el règim jurídic de les rifes, tómboles i combinacions aleatòries, d'una altra.
La primera d'aquestes finalitats és conseqüència de les previsions de la Directiva 2006/123/CE, del Parlament i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior.
Certament, l'article 2.2.h) d'aquesta Directiva exclou del seu àmbit d'aplicació les activitats de joc per diners que impliquin apostes de valor monetari en jocs d'atzar, incloses les loteries, joc en els casinos i les apostes, pel fet que aquestes activitats poden comportar per part dels estats l'aplicació de polítiques relacionades amb l'ordre públic i la protecció dels consumidors (considerant 25).
Però en la mesura que les combinacions aleatòries amb fins publicitaris o promocionals tenen com a única contraprestació el consum d'un producte o servei sense cap increment del seu cost originari i tenen, per tant, una finalitat purament comercial o de màrqueting, poden resultar excloses de l'anterior excepció i els resulten d'aplicació els principis continguts en l'esmentada Directiva, en els termes anteriorment indicats.
D'altra banda, també la Llei estatal 25/2009, de 22 de desembre, de modificació de diverses lleis per a la seva adaptació a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici, disposa en la disposició addicional primera que 'A partir de l'entrada en vigor d'aquesta Llei, no s'exigeix l'autorització administrativa prèvia per a l'organització, celebració i desenvolupament de combinacions aleatòries amb fins publicitaris o promocionals, sigui quina sigui la fórmula de loteries o jocs promocionals que revesteixin [...], sempre que la participació del públic en aquestes activitats sigui gratuïta i en cap cas hi hagi sobrepreu o tarifació addicional sigui quin sigui el procediment o sistema a través del qual es realitzi'.
L'altra finalitat del Projecte és la d'actualitzar el previst fins ara pel Decret 294/1995, de 7 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament de rifes, tómboles i combinacions aleatòries.
I així, tot i que molts dels preceptes que inclou el Projecte provenen d'aquesta regulació, se'n du a terme una revisió, especialment amb la finalitat de simplificar la regulació actual a la llum, segons es diu en el preàmbul de la norma projectada, del que estableixen el Decret 106/2008, de 6 de maig, de mesures per a l'eliminació de tràmits i la simplificació de procediments per facilitar l'activitat econòmica, i el Decret 56/2009, de 7 d'abril, per a l'impuls i el desenvolupament dels mitjans electrònics a l'Administració de la Generalitat.
Cal, però, tenir en compte també que a nivell legal el marc normatiu es tanca amb la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, i, especialment, la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya; a més de l'esmentada Llei 15/1984, del joc.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora considera que la regulació projectada s'ajusta al marc legal descrit, en concret els seus punts més innovadors.
En primer lloc, l'exigència de comunicació prèvia en l'àmbit de les combinacions aleatòries amb fins publicitaris o promocionals (art. 14 del Reglament) respecta el previst en l'article 36 de la Llei 26/2010, en tractar-se d'una comunicació que permet l'inici d'una activitat 'l'organització, celebració i desenvolupament de les combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals, sempre que la participació en aquestes sigui gratuïta' des del dia de la presentació, i faculta l'Administració pública corresponent per a verificar la conformitat de les dades que s'hi contenen.
En segon lloc, els efectes de la no-presentació de la comunicació prèvia o de la declaració responsable o de la inclusió d'inexactituds o falsedats o les omissions de caràcter essencial (art. 16.2 del Reglament) són els previstos en l'article 38 de la Llei 26/2010: impedir l'exercici de l'activitat des del moment en què es coneixen i possibilitar l'exigència de responsabilitats.
En tercer lloc, el contingut i finalitat de la declaració responsable s'adiu amb els requisits que preveu l'article 35 de la Llei 26/2010, en configurar-lo el Reglament projectat (art. 9.2.d) i 16) com un document subscrit per la persona interessada en què declara, sota la seva responsabilitat, que compleix els requisits establerts per la normativa vigent per a poder dur a terme l'activitat corresponent.
Finalment, el sentit positiu del silenci en l'àmbit de les autoritzacions previst en l'article 10 del Reglament projectat és respectuós amb la regla general que preveu l'article 54.1 de la Llei 26/2010.
Verificada la legalitat de la norma projectada, les observacions següents es formulen amb la pretensió de millorar tècnicament el Projecte normatiu:
En el marc normatiu de referència mancaria, almenys, una referència a la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, la qual no estava en vigor en iniciar-se la tramitació del Projecte, però que ara és de plena aplicació.
La versió cinquena del Projecte contenia dues disposicions finals: la primera, de modificació de l'article 10 del Decret 240/2004, es manté en la sisena versió sobre la qual dictamina aquesta Comissió.
La segona habilitava la persona titular del departament competent en matèria de tributs i de joc i apostes a dictar les ordres que fossin necessàries per a l'aplicació d'aquest Reglament; però ha estat suprimida en aquesta darrera versió 'per innecessària', d'acord amb l'addenda a l'informe jurídic final de 12 de juliol de 2011.
Tanmateix, si el que es pretén és que efectivament la persona titular del departament competent en matèria de tributs i de joc i apostes dicti ordres de desplegament de la norma projectada aquesta Comissió Jurídica proposa la recuperació d'aquesta disposició final.
I això, en la mesura que la matèria de joc prima facie no és una matèria de caràcter organitzatiu.
En conseqüència, i segons el que disposa l'article 39.3 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern, i en no regular el decret projectat una matèria pròpiament organitzativa del departament corresponent, el conseller o consellera només podria dictar ordres d'aplicació del decret projectat si una norma amb rang de llei o un decret 'com ara podria ser el cas' l'habilités expressament a tal fi.
D'altra banda, es recomana que la definició de totes les modalitats de joc segueixi la mateixa estructura; per això fora convenient suprimir els dos punts (:) de la nova redacció de l'article 10.3 del Decret 240/2004 i redactar-lo com els anteriors.
Seria més adient a la normativa que conté que se substituís aquest títol pel del 'Disposicions generals'.
Es recomana que l'ordre de les definicions que conté mantingui el mateix que s'estableix per al nou article 10 del Decret 240/2004.
Regula la competència per a autoritzar les rifes i tómboles i es refereix a la competència d'autoritzar i rebre la comunicació prèvia.
La referència a la comunicació prèvia en aquest article es justifica per la previsió de l'article 11 (supòsits d'exempció d'autorització).
No obstant això, i per no induir a confusió, s'aconsella fer una referència en aquest precepte a l'exempció prevista en l'article 11 del Reglament.
Entre les dades a aportar es demanen, quan es tracta de béns immobles, 'la situació de la finca, els seus límits, extensió i càrregues [...]'.
Es proposa per tal de facilitar la comprovació d'aquestes dades que s'afegeixi 'i dades registrals'.
Preveu que 'Si en el termini esmentat no s'ha dictat i notificat resolució, s'entendrà que l'autorització ha estat estimada per silenci'.
Convindria adequar aquesta redacció al tenor de l'article 54.1 de la Llei 26/2010, de manera que el text estableixi, no que l'autorització ha estat estimada per silenci, sinó que la persona interessada pot entendre-la estimada.
Estableix, com s'ha apuntat, els supòsits d'exempció d'autorització per a les rifes i tómboles.
En aquests casos, l'activitat se sotmet a un règim de comunicació prèvia.
Però a diferència del que preveu l'article 14, en l'article 11 del Reglament ni es determina expressament el moment en què es produeixen els efectes de la comunicació (és d'òbvia aplicació el règim general), ni es fa referència a cap model de comunicació prèvia.
Per tant, per tal de fer més explicativa la norma, es recomana introduir aquestes previsions o bé fer una remissió a l'article 14 del Reglament.
Estableix que 'la inexactitud, falsedat o omissió, de caràcter essencial, en qualsevol dada recollida en la comunicació prèvia o en la declaració responsable [...] determinen la impossibilitat de continuar amb l'exercici de l'activitat afectada'.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora recomana a l'Administració que ponderi, per donar major seguretat jurídica a la futura actuació dels interessats en aquest àmbit, la possibilitat de precisar en el text del Projecte quines dades són les que, en aquest sector concret, es consideren 'essencials'.
Com s'ha apuntat, el fet que no existeixi una llei prèvia conjuntada amb la introducció del règim de comunicació prèvia dificulta l'aplicació de determinats preceptes; és el cas de les normes sancionadores que, ara per ara, en estar vigent la Llei 15/1984, no modulen les sancions segons si les faltes es produeixen en l'àmbit de les autoritzacions o en l'àmbit de la comunicació prèvia.
Un cop considerades les observacions formulades en aquest Dictamen, es pot elevar al Govern el Projecte de decret pel qual s'aprova el Reglament de rifes, tómboles i combinacions aleatòries amb finalitats publicitàries o promocionals.