Resolució 327/2018, de 15 de novembre (Resolució impugnada davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya)
Administració: Oficina Antifrau de Catalunya
Documentació d'un expedient de l'Oficina Antifrau.
La protecció de les dades personals de les persones investigades per les actuacions que les afecten no justifica l'aplicació de límits o restriccions al dret d'accés a la informació pública sol·licitada, perquè les persones afectades són o bé la mateixa persona reclamant o altres que manifesten expressament el seu consentiment a l'accés sol·licitat; i pel que fa a la resta de dades personals afectades, s'ha acreditat la necessitat de protegir la identitat de la persona denunciant i sembla raonable aplicar la mateixa mesura als testimonis, ja que específicament no s'ha demanat aquesta informació, que no sembla imprescindible per a la finalitat de l'accés i que només es podria facilitar prèvia audiència.
Invocar la mera possibilitat del dany no té la consistència necessària per fer prevaldre el límit davant d'un accés que, a més dels generals, també serveix interessos específics de la persona reclamant, i aquesta mancança és especialment remarcable si es té en compte que la GAIP ha demanat l'informe complementari de l'OAC precisament amb la finalitat expressa d'obtenir d'aquesta Oficina consideracions sobre la raonable efectivitat del dany invocat circumstanciades al cas concret.
No estem, òbviament, en un cas d'exercici estricte del dret de defensa en els termes que el formula l'article 24.2 de la Constitució; però això no treu que la persona reclamant segueixi tenint un interès molt intens en poder accedir a la informació sol·licitada, que pot ser molt rellevant per a la defensa dels seus drets i interessos, perquè les al·legacions que pot presentar en el procediment obert per l'OAC poden ser determinants del contingut de l'informe raonat de l'Oficina i de la comunicació a les autoritats competents per a l'eventual exigència de responsabilitats i, de retruc, de la possible obertura de procediments específics d'exigència de responsabilitats.
L'OAC no ha acreditat, ni ha argumentat amb consideracions concretes vinculades al cas, el dany que l'accés sol·licitat per la persona reclamant ocasionaria als béns i interessos públics protegits pels apartats b i c de l'article 21.1 LTAIPBG i per l'article 18 LOAC; en canvi, té consistència l'argumentació de la persona reclamant, en el sentit que l'accés sol·licitat és necessari i idoni per a la defensa dels seus interessos en relació amb les actuacions de l'OAC i, de retruc, dels procediments d'exigència de responsabilitats que es puguin obrir a partir d'elles; per tant, la ponderació requerida per l'article 22 LTAIPBG entre els límits invocats per l'OAC i els drets i interessos al·legats per la persona reclamant a favor del dret d'accés, s'ha de resoldre a favor d'aquest.
Número d'expedient de la Reclamació: 257/2018
Consulta la interlocutòria sobre la petició de suspensió cautelar
L'OAC sosté que l'LOAC, les NARI i l'I 1/2012 estableixen un règim especial d'accés, que s'ha d'aplicar preferentment en les sol·licituds d'informació continguda en els seus expedients, de manera que l'LTAIPBG seria aplicable només supletòriament, de conformitat amb el previst a la seva disposició addicional 1a.2.
Des del punt de vista del dret d'accés a la informació pública, les disposicions citades no estableixen pròpiament un règim especial d'accés, sinó únicament determinades previsions de reserva o de confidencialitat, als efectes de les remissions previstes pels apartats 1.1. c i 2 de l'article 21 LTAIPBG.
Aquesta puntualització pot tenir una certa transcendència.
Si hom considerés que els articles 18 i 19 LOAC configuren un veritable règim especial d'accés a la informació que contenen les actuacions de l'OAC, la seva aplicació podria comportar una reserva radical d'accés; en canvi, al considerar que l'accés sol·licitat s'ha de regir per l'LTAIPBG, complementada amb les remissions citades als articles 18 i 19 LOAC, llavors caldrà interpretar les reserves formulades per aquests preceptes en coherència amb les disposicions, els principis i criteris interpretatius de l'LTAIPBG (especialment dels seus articles 20 i 21) i caldrà ponderar la seva aplicació amb el dret d'accés a la informació pública, ja que en els termes de l'article 21 LTAIPBG l'aplicació dels límits legals concurrents a les sol·licituds d'accés a la informació pública no són d'aplicació automàtica ni obligada, sinó que s'han de ponderar amb els drets i interessos favorables a l'accés, d'acord amb els criteris establerts per l'article 22 de la mateixa Llei.
La informació sol·licitada (els documents i actuacions que integren un expedient d'investigació de l'OAC) és sens dubte informació pública, en el sentit que defineix aquest concepte l'article 2.b LTAIPBG (és informació a mans de l'Administració).
Així mateix, en tant que administració independent, l'OAC és inclosa a l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG per previsió expressa de l'article 3.1.b d'aquesta llei.
En conseqüència, i d'acord amb el previst pels articles 18 i 20 LTAIPBG, cal pressuposar el dret de qualsevol persona a accedir a la informació sol·licitada, llevat que puguin concórrer límits legals que ho impedeixin.
L'OAC invoca els límits establerts pels articles 18 i 19 LOAC i 21.1.b i c, 21.2, 23 i 24 LTAIPBG.
L'article 18.1 LOAC estableix que "les actuacions de l'OAC s'han de portar a terme i han d'ésser tramitades assegurant en tot cas la reserva màxima per a evitar perjudicis a la persona o a l'entitat investigades i com a salvaguarda de l'eficàcia del procediment jurisdiccional o administratiu que es pugui iniciar a conseqüència de dites actuacions".
Tot seguit, aquest mateix article estableix un deure estricte del secret del personal de l'OAC, que és desenvolupat per l'article 45 de les NARI, i reconeix el dret ordinari de les persones implicades individualment a les actuacions de l'OAC a ser informades dels fets (la Instrucció 1/2012 exclou expressament la consulta als documents i a les actuacions) i a formular al·legacions.
L'article 19 LOAC estableix el següent: "1.
Les dades obtingudes per l'OAC com a conseqüència de les potestats d'investigació i inspecció que aquesta llei li atribueix, especialment les de caràcter personal, tenen la protecció de confidencialitat establerta per la legislació vigent.
L'OAC no pot divulgar les dades a què fa referència l'apartat 1 ni posar-les en coneixement d'altres persones o institucions que no siguin les que, d'acord amb les disposicions vigents, poden conèixer-les per raó de llurs funcions...".
Així mateix, cal tenir en compte que l'article 21 LTAIPBG preveu que es pot denegar o restringir l'accés a la informació sol·licitada si el coneixement o la divulgació d'aquesta comporta un perjudici per a la investigació o per a la sanció d'infraccions (apartat 1.b) o per al secret o la confidencialitat de procediments tramitats per l'Administració, si així es preveu per disposició legal (apartat 1.c), o bé si la informació demanada té la condició de protegida per disposició d'una norma amb rang de llei (apartat 2).
Per la seva banda, l'article 23 LTAIPBG impedeix difondre dades personals relatives a la comissió d'infraccions i el 24 de la mateixa llei condiciona la difusió de la resta de dades personals a una ponderació amb el dret d'accés de la que en resulti la prevalença d'aquest.
Es valora tot seguit fins a quin punt els límits legals citats poden prevaldre damunt del dret d'accés a la informació pública, en atenció a cada una de les dues finalitats que poden justificar la seva aplicació.
Segons la informació aportada per l'OAC les persones investigades són quatre, inclosa la persona reclamant i, en la mesura que la informació relativa a elles que consta a les actuacions de l'OAC pot revelar la comissió d'infraccions (amb independència que aquesta valoració la faci més endavant una autoritat pública diferent de l'OAC, si bé sobre la base dels informes aportats per aquesta Oficina), no es podria divulgar per imperatiu de l'article 23 LTAIPBG.
El cas és, tanmateix, que no té sentit aplicar el límit anterior quan qui sol·licita l'accés és al mateix temps la persona titular de les dades personals afectades i, pel que fa a la resta de persones investigades, els antecedents posen de manifest que les tres afectades han presentat escrits amb els que consenten l'accés sol·licitat, de manera que des del punt de vista de la protecció de les dades personals no seria procedent limitar-lo.
Per una altra banda, tal com posa de manifest l'antecedent 13, el Director de l'OAC ha dictat una resolució de reserva de la identitat de la persona denunciant, en aplicació del previst per l'article 16.3 LOAC,i en conseqüència, aquesta informació no es pot lliurar.
En relació amb les dades personals d'altres possibles terceres persones afectades, com ara testimonis o personal de la mateixa Oficina responsable de les actuacions, l'OAC dóna a entendre la seva intenció de dissociar-les, en la mesura que considera que aquesta operació no afectaria la comprensió de la informació sol·licitada.
D'acord amb l'informe de l'APDCAT, l'accés a aquestes dades personals requereix donar audiència prèvia i termini per a al·legacions a totes les persones afectades; vist que la sol·licitud no les demana expressament, i que d'entrada no semblen especialment rellevants per a l'accés sol·licitat, la GAIP ha demanat a la persona reclamant (antecedent 17) si es poden excloure de la seva sol·licitud i així estalviar, a més del seu sacrifici, els costos administratius i la demora en el procediment que provocaria el tràmit d'audiència.
La persona reclamant (antecedent 19) ha manifestat expressament la seva conformitat a què se li faciliti la informació sol·licitada de forma anonimitzada, sens perjudici de què també ha manifestat especial interès a què també se li faciliti la documentació que acredita el compliment efectiu dels requeriments legals establerts per a la protecció de la identitat dels denunciants, informadors i testimonis (sol·licitud de les persones interessades i resolució del Director de l'OAC).
Ateses les anteriors consideracions, cal concloure que la protecció de les dades personals de les persones investigades per les actuacions que les afecten no justifica l'aplicació de límits o restriccions al dret d'accés a la informació pública sol·licitada, perquè les persones afectades són o bé la mateixa persona reclamant o altres que manifesten expressament el seu consentiment a l'accés sol·licitat.
I pel que fa a la resta de dades personals afectades, els antecedents posen de manifest que la persona reclamant accepta que no li siguin facilitades i, en conseqüència, no concorreria el límit.
L'informe de l'OAC argumenta que una de les finalitats en ares de les quals l'article 18.1 LOAC estableix un règim de reserva màxima per a les actuacions de l'OAC és la salvaguarda de l'eficàcia del procediment administratiu o jurisdiccional que es pugui iniciar a resultes d'aquestes actuacions.
En aquesta línia, aporta també jurisprudència del TJUE que aplica aquest règim de reserva en relació amb actuacions de l'OLAF, tot justificant que s'hagi de mantenir, sempre en ares de la finalitat indicada, fins un temps prudencial posterior a la finalització de les actuacions de l'Oficina.
Aquesta reserva és coherent amb la prevista per l'apartat 21.1.b LTAIPBG, segons el qual l'accés a la informació pública pot ser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per a la investigació o la sanció de les infraccions penals, administratives o disciplinàries (tot i que l'OAC no ostenta competències sancionadores, les seves actuacions poden connectar-se fàcilment amb l'eventual exercici d'aquestes potestats per part de les administracions competents a les que comunica els resultats de les seves actuacions, vinculació que justifica l'eventual aplicació d'aquest límit), així com també amb l'apartat c del mateix precepte, que preveu que el dret d'accés pugui ser denegat si comporta un perjudici per al secret i la confidencialitat dels procediments tramitats per l'Administració, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei (que en aquest cas seria l'article 18 LOAC).
Així mateix, l'eventual aplicació dels límits a la difusió establerts per l'article 18 LOAC gaudeix també en l'àmbit del dret d'accés de la cobertura explícita de l'article 21.2, segons el qual el dret d'accés a la informació pública pot ser denegat o restringit si la informació té la condició de protegida i així ho estableix expressament una norma amb rang de llei (que en aquest cas seria l'article 18 LOAC).
Segons l'OAC, en aquest cas escauria aplicar els límits citats al paràgraf anterior perquè el seu informe ha estat traslladat a l'autoritat competent per a l'eventual exigència de responsabilitats, que podria iniciar un procediment a aquests efectes.
La finalitat del límit invocat (que de fet és el mateix a tots els preceptes de l'LOAC i de l'LTAIPBG citats al paràgraf anterior) seria, doncs, la salvaguarda de l'eficàcia dels procediments d'exigència de responsabilitats que es puguin obrir a partir de les actuacions de l'OAC.
L'aplicació dels límits citats no és automàtica.
Tant l'apartat 1, com el 2, de l'article 21 LTAIPBG afirmen que la concurrència dels límits que aquests mateixos preceptes estableixen o recullen "pot" dur a denegar l'accés sol·licitat, possibilitat que s'haurà de determinar aplicant la proporcionalitat i la ponderació entre drets i interessos previstes per l'article 22 de la mateixa llei.
L'FJ 4 de la Resolució de la GAIP 158/2018, de 29 de juny, valora l'aplicació d'aquests límits a una reclamació que demanava l'accés a diverses actuacions de l'OAC i, tot i que acaba desestimant l'accés sol·licitat, ho fa després de posar de manifest que la persona reclamant no aporta arguments que contradiguin vàlidament les argumentacions de l'Oficina, que coincideixen substancialment amb les que ha formulat inicialment en aquest procediment.
En aquest cas, tanmateix, la persona reclamant justifica de forma consistent el seu dret d'accés a la informació sol·licitada en el seu dret a la defensa, garantit per l'article 25 de la Constitució.
És cert que en aplicació de l'article 18 LOAC, la persona reclamant ha pogut conèixer els fets i formular al·legacions en el marc de les actuacions de l'OAC que l'afecten singularment; nogensmenys, també és versemblant la seva consideració en el sentit de què per poder defensar-se degudament li convé conèixer, a més dels fets, el conjunt de documents, motivacions i actuacions que poden fonamentar les conclusions que puguin servir per incriminar-la.
Davant la consistència d'aquestes consideracions, l'aplicació dels límits a l'accés invocats per l'OAC, malgrat la seva sòlida fonamentació normativa, resulten mancats de la justificació concreta requerida pels apartats 2 i 3 de l'article 20 LTAIPBG, mancança que pot afectar la seva ponderació amb els arguments favorables al dret d'accés fonamentats en el dret de defensa.
Efectivament, l'informe de l'OAC exposa els diversos preceptes que estableixen la reserva i la confidencialitat de les seves actuacions, però el seu informe inicial no aporta dades concretes que acreditin davant d'aquesta Comissió de Garantia que l'accés sol·licitat pugui posar en risc els procediments d'exigència de responsabilitat que puguin iniciar-se a resultes de les seves actuacions, màxim si hom té en compte que les persones afectades ja han estat alertades per la comunicació dels fets.
En aquestes circumstàncies, la GAIP ha convidat a l'OAC a presentar un informe addicional o complementari amb les consideracions i dades concretes que, si s'escau, acreditin que l'accés sol·licitat comportaria un risc cert per als eventuals procediments d'exigència de responsabilitats.
L'informe complementari de l'OAC, resumit a l'antecedent 13, fa les consideracions següents, als efectes de ponderar l'aplicació dels límits al dret d'accés valorats per aquest fonament jurídic:
Argumenta, en primer lloc, que les actuacions d'investigació de l'OAC relatives a l'expedient sol·licitat encara no estan concloses, ja que l'Ajuntament encara no hauria aportat la informació requerida per l'informe raonat de l'Oficina, i mentre no ho faci aquesta no pot decidir si procedeix arxivar les actuacions o promoure algun procediment d'exigència de responsabilitats.
Cal considerar, per tant, que segueixen vives les circumstàncies en les que l'accés a la informació sol·licitada podria afectar-la i, de retruc, la viabilitat d'eventuals procediments posteriors d'exigència de responsabilitats.
En segon lloc, cita jurisprudència del TJUE, segons la qual l'accés fins i tot parcial a un expedient d'investigació pot comprometre la utilització de les proves que s'hagin obtingut en aquest expedient en ulteriors procediments d'exigència de responsabilitats administratives o penals.
Aquesta consideració, tal com està formulada, és del tot versemblant com a mera possibilitat teòrica o general, però no va acompanyada de cap argument concret que valori fins a quin punt la informació sol·licitada, ateses les seves característiques específiques, la protecció de la que gaudeix i les capacitats de la persona reclamant o d'altres persones interessades, és susceptible de ser invalidada com a prova, com a conseqüència de l'accés sol·licitat, de cara a eventuals futurs procediments d'exigència de responsabilitats.
Invocar la mera possibilitat del dany no té la consistència necessària per fer prevaldre el límit davant d'un accés que, a més dels generals, també serveix interessos específics de la persona reclamant, i aquesta mancança és especialment remarcable si es té en compte que la GAIP ha demanat l'informe complementari de l'OAC precisament amb la finalitat d'obtenir d'aquesta Oficina consideracions sobre la raonable efectivitat del dany invocat circumstanciades al cas concret.
En tercer lloc, l'OAC també cita jurisprudència del TJUE segons la qual el dret de defensa, als efectes de garantir l'accés a l'expedient, es pot exercir únicament en el marc d'un procediment obert d'exigència de responsabilitat administrativa o penal, que no és el cas, i recorda que en el marc de les actuacions de l'OAC (tal com passa en relació amb l'OLAF), els interessos de les persones investigades són respectats si se'ls facilita un resum o una comunicació dels fets constatats, als efectes de poder confegir les seves al·legacions, i així s'hauria fet en aquest cas.
D'acord amb aquesta jurisprudència, la persona reclamant no podria al·legar el dret de defensa en aquest procediment, ja que no ha estat encausada en cap procés sancionador, disciplinari, ni penal, en relació amb els fets objecte de l'expedient sol·licitat.
Certament, si s'hagués produït aquest encausament, la persona reclamant ja tindria accés inqüestionable a tot l'expedient, en el marc del corresponent procediment d'exigència de responsabilitats, sense necessitat d'haver tingut que presentar aquesta Reclamació.
No estem, òbviament, en un cas d'exercici estricte del dret de defensa en els termes que el formula l'article 24.2 de la Constitució.
Però això no treu que la persona reclamant segueixi tenint un interès molt intens en poder accedir a la informació sol·licitada, que pot ser molt rellevant per a la defensa dels seus drets i interessos, perquè les al·legacions que pot presentar en el procediment obert per l'OAC poden ser determinants del contingut de l'informe raonat de l'Oficina i de la comunicació a les autoritats competents per a l'eventual exigència de responsabilitats i, de retruc, de la possible obertura de procediments específics d'exigència de responsabilitats.
Amb independència de què si s'obra un procediment d'exigència de responsabilitats segurament podrà accedir, per a la seva defensa, a tot l'expedient i a tots els antecedents, sens dubte la seva millor defensa és que ni tan sols s'obri aquest procediment, i les seves al·legacions davant l'OAC poden esdevenir un element clau a aquests efectes.
Per tant, si bé formalment no procedeixi en aquesta fase invocar el dret de defensa en sentit estricte, no hi ha dubte de què l'accés a la informació sol·licitada pot jugar un paper molt rellevant en la defensa dels drets i interessos de la persona reclamant, en relació amb les actuacions de l'OAC que l'afecten.
Els paràgrafs anteriors porten a concloure que l'OAC no ha acreditat, ni ha argumentat amb consideracions concretes vinculades al cas, el dany que l'accés sol·licitat per la persona reclamant ocasionaria als béns i interessos públics protegits pels apartats b i c de l'article 21.1 LTAIPBG i per l'article 18 LOAC.
En canvi, té consistència l'argumentació de la persona reclamant, en el sentit que l'accés sol·licitat és necessari i idoni per a la defensa dels seus interessos en relació amb les actuacions de l'OAC i, de retruc, dels procediments d'exigència de responsabilitats que es puguin obrir a partir d'elles.
Per tant, la ponderació requerida per l'article 22 LTAIPBG entre els límits invocats per l'OAC i els drets i interessos al·legats per la persona reclamant a favor del dret d'accés, s'ha de resoldre a favor d'aquest.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 15 de novembre de 2018, resol per unanimitat: