L'esperada sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) va arribar el dia 19 de març.
El TJUE es despatxa amb contundència davant les situacions abusives en els nomenaments temporals, però el cert és que deixa sense recorregut la principal reclamació de milers de recurrents interins de fer-se funcionaris de carrera sense superar cap procés selectiu, com ja havia sostingut de manera reiterada la jurisprudència social i contenciosa dels tribunals interns de l'Estat espanyol.
En resum, i permeteu-me la simplicitat, cap abús sense sanció i cap funcionari sense oposició.
Es tracta de la STJUE de 19 de març, que coneix dels assumptes acumulats Sánchez Ruiz (C-103/18) i Fernández Álvarez i d'altres (C-429/18).
El TJUE es pronuncia sobre l'aplicació de la clàusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consell, de 28 de juny de 1999, relativa a l'Acord marc sobre treball de durada determinada –en endavant, Acord marc- sobre la necessitat d'adoptar mesures destinades a prevenir els abusos en els nomenaments i les contractacions de durada determinada.
La pretensió dels recurrents, personal estatutari interí dels serveis de salut de la Comunitat de Madrid, era el reconeixement de la condició de personal estatutari fix o, subsidiàriament, la declaració de la condició d'empleats públics amb un estatut comparable al d'aquest personal.
Els jutjats contenciosos 8 i 14 de Madrid van plantejar a aquest respecte diferents qüestions prejudicials que demanaven el parer del TJUE sobre la suficiència i l'adequació de determinades mesures per prevenir i, si pertocava, sancionar els abusos derivats de la utilització de contractes o relacions laborals successius.
El TSJUE conclou, en resum, que són els òrgans judicials interns els que han de valorar, cas per cas, si les mesures establertes en l'ordenament jurídic intern són prou adequades i eficaces per prevenir i sancionar l'ús abusiu de la temporalitat.
El TJUE confirma que no hi ha cap incompliment ni cap frau en la cobertura de llocs de treball de manera temporal si obeeix a les causes objectives relacionades amb activitats de naturalesa conjuntural o extraordinària.
Dit això, el Tribunal censura que aquestes actuacions encobreixin necessitats permanents i estructurals de manera continuada.
En aquest sentit, no accepta remissions genèriques a les causes normatives referides a les raons de necessitat o d'urgència o al desenvolupament de programes temporals, sinó que exigeix una motivació real d'aquesta temporalitat.
El TJUE afirma que la clàusula 5 de l'Acord marc no estableix mesures específiques per prevenir i sancionar l'abús en la contractació temporal i confirma que són els estats membres qui les han de concretar i aplicar, per tant, les mesures que s'escullin poden ser diferents en funció de cada cas.
Els jutges nacionals eleven al Tribunal un seguit de mesures correctives perquè siguin analitzades, però el TJUE insisteix que no li correspon valorar l'adequació d'aquestes mesures al dret comunitari sinó que aquesta funció pertoca als jutges nacionals, d'acord amb el seu dret nacional.
No obstant aquesta declaració general, el TJUE no s'està de fer precisions sobre les mesures que li són plantejades.
Al llarg de la sentència es repassen les mesures proposades pels jutges nacionals, que són les mesures que majoritàriament s'han suscitat per fer front a l'abús dels nomenaments temporals.
A parer del TJUE, aquestes mesures, deixant de banda la declaració de fixesa, són tres bàsicament: l'organització de processos selectius per a la provisió definitiva dels llocs ocupats provisionalment mitjançant convocatòries d'estabilització o consolidació; la transformació del personal temporal en "indefinits no fixos", i la concessió a aquest personal d'una indemnització equivalent a l'abonada pels casos d'acomiadament improcedent del personal laboral.
El TJUE es ventila en dos paràgrafs la qüestió que més expectatives havia suscitat i disposa que la clàusula 5 no obliga els estats membres a transformar els contractes de durada determinada en contractes per temps indefinit.
No obstant això, insisteix que l'ordenament jurídic intern ha de comptar amb altres mesures efectives per evitar l'ús abusiu de les successives relacions de durada determinada.
Posteriorment, amb ocasió de la valoració d'una qüestió processal relativa a la possible revisió de nomenaments i cessaments ferms (paràgrafs 126 i següents), el TJUE es torna a pronunciar sobre la mesura consistent en la transformació de les ocupacions temporals en fixes.
Aquí, el TJUE és molt més contundent i categòric, i disposa que la qüestió d'ordre processal plantejada no és rellevant en el cas plantejat perquè és una qüestió merament hipotètica, però entén que el fet que s'hagi suscitat és perquè s'està pensant en la possibilitat de transformar les relacions temporals en fixes.
Per aquest motiu, el TJUE (apartat 130) manifesta que, de la informació facilitada pel jutjat remitent es desprèn amb claredat que la transformació de la relació temporal a fixa està exclosa categòricament en virtut del dret espanyol, ja que l'accés a la condició de personal estatutari fix només és possible prèvia superació d'un procés selectiu.
Per tant, cop de porta a les reclamacions per transformar empleats temporals en fixos com a conseqüència dels abusos en els nomenaments temporals.
El TJUE només considera adequada la mesura de convocar el procés selectiu de la plaça ocupada provisionalment si es fa dins d'un termini raonable i sempre que l'Administració afectada compleixi efectivament l'esmentat termini.
Els jutges que plantegen la qüestió posen sobre la taula que les administracions no acostumen a complir el termini legal de tres anys per convocar les places per cobrir-les definitivament i alerten el TJUE que la normativa nacional no estableix cap sanció per aquest incompliment.
El TJUE manifesta que, en cas d'incompliment, la mesura deixa de ser efectiva i dissuasiva.
També considera que seria una mesura adequada si els concursos es destinessin exclusivament a les persones que han patit l'abús però entén, tal com s'ha significat reiteradament, que els processos selectius han de ser oberts i permetre el concurs d'altres ciutadans.
En conclusió, és una mesura adequada si l'organització dels processos selectius té lloc dins els terminis exigibles legalment de tal manera que les places es cobreixin definitivament en un termini raonable i acabi la precarietat de la situació.
En aquest sentit, el TJUE entra a valorar la disposició transitòria quarta del TREBEP, relativa al procediment de consolidació d'ocupació, i entén que es tracta d'una determinació insuficient perquè no deixa de ser potestativa per a les administracions.
Assenyala que són processos discrecionals en què no s'està obligat a oferir la totalitat de les places que es troben en aquesta situació, i tampoc no es fixen calendaris, condicions i procediments, de tal manera que es poden considerar imprevisibles i incerts.
El fet que les persones que han estat nomenades de forma abusiva tinguin l'oportunitat d'accedir a l'ocupació estable, no és un motiu per eximir els estats membres del compliment de l'obligació d'establir una mesura adequada per sancionar l'ús abusiu dels nomenaments temporals.
Aquesta qüestió és tractada breument pel TJUE (paràgraf 102).
El Tribunal entén que la conversió de personal funcionari en indefinit no fix és una mesura que no és prou eficaç a l'efecte de la clàusula 5 de l'Acord marc, i considera que no permet assolir la finalitat que es persegueix perquè no impedeix que la plaça ocupada provisionalment sigui amortitzada o proveïda reglamentàriament, de tal manera que, finalment, es produeix el cessament de la persona que ha estat objecte d'abús.
La transformació dels empleats públics en indefinits no fixos no els permet gaudir de les mateixes condicions de treball que el personal estatutari fix.
Sobre la qüestió relativa a la conversió de la relació de serveis en una de caràcter indefinit no fix, aplicant analògicament la jurisprudència de l'ordre social, és interessant repassar l'apunt "El cessament del personal funcionari interí en vista de la darrera jurisprudència", en què comentàvem la Sentència del TJUE de 14 de setembre de 2016, assumptes acumulats "Martínez Andrés" i "Castrejana López", C-184/15 i C-197/15, i la conclusió a què arriba la STS 1426/2018, de 26 de setembre.
El TJUE entén que ha de ser el jutge nacional qui valori, en el cas concret, si aquesta indemnització és proporcionada i prou adequada per prevenir i, si escau, sancionar l'ús abusiu de la temporalitat en vista de la clàusula 5 de l'Acord marc.
El cert és que accepta la mesura com a possibilitat sempre que tingui per objecte compensar l'abús en el nomenament que s'hagi produït i tenint en compte que s'ha de valorar si és prou efectiva i dissuasiva per garantir l'eficàcia del dret comunitari.
No obstant això, el TJUE ja ha tingut ocasió de manifestar que les indemnitzacions establertes per al personal laboral en els articles 49 i següents del TRET no es poden considerar una mesura que compleixi les exigències de la clàusula 5 de l'Acord marc, perquè l'abonament de les indemnitzacions no s'ha establert específicament per reaccionar davant l'abús, és a dir, són indemnitzacions independents de qualsevol consideració relativa al caràcter lícit o abusiu de l'ús de la contractació o el nomenament de durada determinada.
Un dels aclariments importants de la STJUE és el relatiu a la interpretació del concepte "successius contractes o relacions laborals de durada determinada" a què es refereix l'Acord marc.
Entén el Tribunal que és aplicable la clàusula 5 de l'Acord marc, tot i la inexistència de diferents i successius nomenaments temporals, a una única relació de serveis ininterrompuda durant anys com a conseqüència de l'incompliment de l'Administració de convocar un procés selectiu en el termini establert a l'efecte de proveir definitivament la plaça vacant.
En aquest sentit, és obligat referir-se a l'incompliment d'incloure les vacants ocupades per personal interí en l'oferta corresponent a l'exercici en què es produeix el nomenament o, si no fos possible, en el següent, tal com estableix l'article 10.4 del TREBEP, i a l'incompliment d'executar l'oferta en el termini improrrogable de tres anys, d'acord amb el que disposa l'article 70.1 del TREBEP.
Pel que fa a les conseqüències de l'incompliment d'aquest darrer termini, ens remetem a l'apunt "Indemnització per al personal interí cessat en execució d'ofertes d'ocupació pública caducades", en què s'analitzen les conclusions de la STS de 12 de desembre de 2019 (Rec.
El TJUE no dubta en aquesta qüestió: que l'empleat públic hagi consentit l'establiment o la renovació de les relacions laborals no impedeix qualificar d'abusiu el comportament de l'empresari o l'empresària, per tant, és aplicable igualment el que determina la clàusula 5 de l'Acord marc.
Per tant, deixa clar que és indiferent a l'efecte d'aplicar el dret comunitari que el funcionari o la funcionària hagi reaccionat jurídicament per via del recurs davant els diferents nomenaments, malgrat hagin esdevingut actes ferms i consentits.
Entendre el contrari comporta privar de tot efecte útil la clàusula 5 de l'Acord marc, perquè la posició de debilitat de la persona empleada víctima d'una utilització abusiva podria dissuadir-lo de fer valdre els seus drets davant l'empresari o l'empresària.
El TJUE entén que la clàusula 5 de l'Acord marc no té eficàcia directa i que, en qualsevol cas, s'ha de ser respectuós amb la normativa interna i interpretar-la en vista de la normativa comunitària.
La disposició europea no es pot invocar en un determinat litigi sotmès al dret de la Unió a l'efecte de pretendre deixar d'aplicar una normativa nacional que li sigui contrària, sens perjudici de la interpretació de conformitat.
Una de les principals conclusions que cal extraure de la STJUE és que la reclamació de conversió de relacions temporals en fixes queda descartada i no sembla que hagi de tenir més recorregut judicial, principalment per la posició del Tribunal Suprem a aquest respecte (STS 1426/2018, de 26 de setembre).
No podem més que congratular-nos perquè si s'acceptés la conversió automàtica, com ja admetia l'advocada general del TJUE, Juliane Kokott, les conseqüències per accedir a la funció pública serien greus i posarien seriosament en qüestió l'objectiu dels processos de selecció.
Pel que fa a la indemnització un cop constatada l'existència d'una situació d'abús en els nomenaments d'interinitat, el TJUE sembla que aposta per aquesta conseqüència com la més idònia sempre que es pugui considerar prou dissuasiva i tingui precisament per objecte aquesta necessitat de rescabalament.
Sense l'existència d'una determinació legal que estableixi un règim indemnitzador aplicable a l'abús, que seria certament convenient per eliminar la inseguretat jurídica actual, queda tot en mans de la jurisdicció contenciosa i, en concret, de la doctrina del Tribunal Suprem, que ha d'analitzar, en cada cas, la pretensió de responsabilitat patrimonial derivada de l'abús i concretar l'adequació de la compensació corresponent.
El problema passa a ser quantificar la indemnització que correspon de percebre per la situació abusiva sense disposar de criteris objectivables a aquest efecte, un cop el TS ha impedit recórrer a les indemnitzacions automàtiques que el dret laboral estableix per als acomiadaments improcedents.
Només disposem, com a paràmetre a aquest efecte, dels criteris que va considerar aplicables el TS en la Sentència de desembre de 2019 (Rec.
3554/2017), comentada extensament en l'apunt "Indemnització per al personal interí cessat en execució d'ofertes d'ocupació pública caducades".
Recordem, en aquest sentit, que el TS fixava la indemnització –de 20.000 euros en el cas que es plantejava- considerant a aquest efecte: la tipologia de la plaça que la persona recurrent ocupava com a interina; la seva participació en el procés selectiu que va provocar el cessament; el temps del període de selecció i el temps transcorregut fins a la Sentència, i "[...] lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala".
Veiem que el TS posa sobre la taula diferents criteris que pondera de manera conjunta, sense indicar la rellevància de cadascun ni argumentar la conveniència de ponderar-los i, per acabar-ho d'enredar, tanca amb una referència indeterminada a altres pronunciaments de la Sala, que ni tan sols explicita.
Per tant, cal estar pendents de com es va perfilant jurisprudencialment l'aplicació d'aquests criteris.
Finalment, no podem concloure sense referir-nos, una vegada més, a una de les mesures que han estat aparcades en tota aquesta problemàtica, principalment perquè no han estat plantejades al TJUE pels jutges nacionals.
Es tracta de la reacció de l'ordenament jurídic davant la concurrència d'actuacions en frau de llei, és a dir, les respostes de caràcter sancionador per a les persones responsables dels abusos, com podria ser l'exigència de responsabilitat per la via de regrés, la responsabilitat disciplinària o sancionadora en matèria de bon govern per als empleats públics, càrrecs o autoritats que van autoritzar, permetre o tolerar les actuacions fraudulentes i, en els casos més greus, l'exigència de responsabilitats penals per prevaricació.
El TJUE, en la Sentència de 7 de març de 2018 (Santoro, C-494/16) ja deia que aquests elements relatius a les sancions aplicables a les administracions i als seus directius per l'ús abusiu, els han de comprovar els tribunals i els jutges nacionals per valorar si tenen caràcter efectiu i dissuasiu a l'efecte de garantir l'aplicació de l'Acord marc.
Una ingenuïtat, si es vol, fins que algú posi fil a l'agulla.