Resolució núm. 108/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor L.A.F., en nom i representació de l'empresa PROSEÑAL, SLU i l'UTE PROSEÑAL, SLU contra l'acta de la mesa de contractació, de 22 d'octubre de 2019, per la qual se l'exclou dels lots 1,5,7,8 i 9 del contracte d'execució d'operacions de conservació d'obra civil als trams de carretera adscrits als àmbits de conservació d'Argentona, Berga, Igualada, Sabadell, Vic, Viladecans, Bianya, Girona, Vidreres, Ponts, Solsona, Montblanc, Reus i Tortosa, licitat pel DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient PTOP_2018_933) a data d'avui, aquest Tribunal, ha adoptat la resolució següent:
En data 3 de juliol de 2019 l'anunci de referència es va publicar en el perfil de contractant del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (en endavant, el Departament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
En la mateixa data, 3 de juliol de 2019, l'anunci de licitació de referència, també, es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S-126.
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert ordinari, amb un valor estimat del contracte de 110.144.257,40 euros.
A la licitació van concórrer, entre d'altres, les empreses següents:
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les empreses licitadores, la mesa de contractació en data 22 d'octubre de 2019, va acordar excloure de la licitació de referència a les empreses EXLAND, TRANSPORTS, PROSEÑAL, UTE i ROMÀ, per haver desvetllat informació al sobre B que correspon al sobre C, en el qual s'ha de presentar la documentació relativa als criteris d'adjudicació quantificables mitjançant aplicació de fórmules, d'acord amb l'establert a la clàusula 16.3 del PCAP i a l'apartat K del quadre de característiques del PCAP.
L'esmentada acta, es va notificar a totes les empreses licitadores excloses el 12 de desembre de 2019.
En data 3 de gener de 2020, l'empresa PROSEÑAL i l'UTE va presentar recurs davant una oficina de Correus, amb entrada efectiva en el registre del Departament en data 13 de gener de 2020, contra l'acta de la mesa de contractació, de 22 d'octubre de 2019, per la qual se l'exclou del contracte de referència, fonamentat en la disconformitat amb el motiu d'exclusió contingut en l'acord recorregut per error en la interpretació en relació a la presumpció d'haver revelat informació en el sobre B que correspon al sobre C i per exclusió arbitrària per incompliment dels principis de proporcionalitat i de concurrència.
I, sol·licita al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) que declari la nul·litat o, en el seu cas, l'anul·labilitat de l'acord impugnat i procedeixi a admetre a l'empresa recurrent, desestimant l'exclusió de les mateixes.
En data 16 de gener de 2020, el Departament va comunicar a la Secretaria Tècnica del Tribunal la interposició del recurs i va trametre l'expedient de contractació i l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En l'esmentat informe, el Departament s'oposa al recurs i sol·licita al Tribunal la desestimació del mateix, atès que l'acta de la mesa recorreguda és ajustada a Dret en haver quedat degudament justificat que al sobre B es va desvetllar informació corresponent al sobre C.
En data 21 de gener de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'òrgan de contractació per tal que aportés l'escrit d'interposició del recurs, l'expedient paginat i el valor estimat dels lots objecte d'impugnació.
En data 23 de gener de 2019, l'òrgan de contractació va aportar la documentació requerida per la Secretaria Tècnica del Tribunal.
En data 25 de febrer de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'òrgan de contractació per tal que confirmés la data d'interposició del recurs i la data en què es va practicar la notificació de l'acte impugnat.
En data 27 de febrer de 2019, l'òrgan de contractació va confirmar que la presentació del recurs es va realitzar en data 3 de gener de 2019, per mitjà del servei de Correus, i va entrar al registre electrònic del Departament el dia 13 de gener de 2019.
Així mateix, va confirmar que en data 12 de desembre de 2019 es va notificar l'acte impugnat, adjuntant evidència del procés de notificació.
El contracte de serveis referenciat és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1.a) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra l'exclusió dels lots 1,5,7,8 i 9 del contracte de referència, que és un acte expressament previst per l'article 44.2.b) de la LCSP com susceptibles del recurs especial en matèria de contractació.
El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats en l'acte recorregut i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
En especial, mereix una anàlisi més detallada el requisit de la temporalitat del recurs, qüestió d'ordre públic que ha de ser observada i comprovada per aquest Tribunal.
Per a l'anàlisi del requisit de temporalitat del recurs, d'ordre públic, cal partir del que disposa l'article 50.1 de la LCSP, apartat b), segons el qual:
I, l'article 51.3 in fine de la LCSP, relatiu a la interposició del recurs, disposa que els escrits presentats en registres diferents del Tribunal o de l'òrgan de contractació hauran de comunicar-se al Tribunal de manera immediata i de la forma més ràpida possible:
En primer lloc, que l'esmentat article reconeix, expressament, la possibilitat de presentar el recurs especial en matèria de contractació, a més de la presentació davant del registre de l'òrgan de contractació i del Tribunal, en els llocs previstos a l'article 16.4 [1] de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
Així, doncs, tenint en compte que la notificació de l'exclusió a l'empresa recurrent es va realitzar mitjançant e-notum el 12 de desembre de 2019 –amb el peu de recurs correcte-, i que la pròpia recurrent en l'escrit de recurs es dóna per notificada el mateix dia, el 12 de desembre de 2019, confirmant de manera expressa la recepció i el mitjà de notificació en aquesta data, cal concloure que el dies a quo per a la interposició de recurs, d'acord amb el que disposa l'article 50.1 de la LCSP en relació a la disposició addicional quinzena apartat 1 del mateix cos legal, és el 12 de desembre de 2019.
Dit això, en el cas analitzat, el recurs es va presentar en data 3 de gener de 2020, en una oficina de Correus, d'acord amb la possibilitat admesa en l'article 51.3 de la LCSP, per remissió a l'article 16.4 de la LPAC.
Tanmateix, la part recurrent ha incomplert l'obligació legal esmentada de comunicació de la presentació del recurs al Tribunal, comportant que la primera de les presentacions, en aquest cas, en una oficina de Correus, no sigui la que es tingui en compte a efectes del termini d'interposició, sinó que ho sigui el dia de la recepció efectiva del recurs davant de l'òrgan de contractació, això és, el 13 de gener de 2020.
Per tant, tenint en compte la data efectiva d'entrada del recurs en el registre de l'òrgan de contractació el còmput del termini legal de quinze dies s'ha de computar des del dia 12 de desembre de 2019, esdevenint el dia 8 de gener de 2020 el dies ad quem per a la presentació del present recurs especial davant l'òrgan de contractació i, en conseqüència, la presentació del recurs especial en matèria de contractació per part de l'empresa PROSEÑAL i UTE PROSEÑAL, en data 13 de gener de 2020, és extemporània (per totes, Resolució 296/2018, d'aquest Tribunal).
Per aquest motiu, i de conformitat amb l'article 55.d) de la LCSP, aquest recurs no pot ser admès per raó de la seva extemporaneïtat, sense que resulti procedent entrar a examinar les pretensions que formen part del fons de l'assumpte, ni allò informat per l'òrgan de contractació.
1.- Inadmetre el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor L.A.F., en nom i representació de l'empresa PROSEÑAL, SLU i l'UTE PROSEÑAL, SLU contra l'acta de la mesa de contractació, de 22 d'octubre de 2019, per la qual se l'exclou dels lots 1,5,7,8 i 9 del contracte d'execució d'operacions de conservació d'obra civil als trams de carretera adscrits als àmbits de conservació d'Argentona, Berga, Igualada, Sabadell, Vic, Viladecans, Bianya, Girona, Vidreres, Ponts, Solsona, Montblanc, Reus i Tortosa, licitat pel DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient PTOP_2018_933), per raó de la seva extemporaneïtat.
Resolució núm. 107/2020, de 4 de març
Vistos els recursos especials en matèria de contractació presentats pel senyor V.G.G.d.F., en nom i representació de TENAX INTERNATIONAL, SRL, contra el plec de condicions tècniques de l'acord marc per al subministrament de maquinària tècnica i elements de transport i de serveis de manteniment amb destinació a les entitats locals de Catalunya (expedient 2018.04), licitat pel CONSORCI CATALÀ PEL DESENVOLUPAMENT LOCAL, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en data 9 de desembre de 2019 en el perfil de contractant del CONSORCI CATALÀ PEL DESENVOLUPAMENT LOCAL (des d'ara, CCDL), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents reguladors.
Es va publicar també l'11 de desembre de 2019 al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S239.
L'acord marc té un valor estimat de 50.202.033,70 euros i una configuració de 65 lots.
Als lots 2 i 44 afectats pel recurs els correspon un valor estimat, en conjunt, de 2.472.600 euros.
L'11 de desembre de 2019, es va publicar en el perfil de contractant un avís de rectificació en el document de l'anunci de licitació pel que fa a la indicació de les dates límit de presentació de les ofertes i d'obertura del sobre B.
El 31 de desembre de 2019, l'empresa TENAX INTERNATIONAL, SRL (des d'ara, TENAX) va enviar al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), recurs especial en matèria de contractació a través de correu postal internacional.
S'impugnen determinades disposicions del PPT, amb relació als lots 2 i 44 de la licitació, per entendre la recurrent que limiten la concurrència i afecten al principi d'igualtat de les empreses subministradores dels productes i maquinària licitats.
En aquest sentit, fa referència, en primer lloc, a la característica tècnica de l'escombradora vial elèctrica mitjana –que és el producte objecte d'aquests dos lots, en la seva modalitat de compra i d'arrendament, respectivament– relativa a l'exigència d'una potència de motor de mínim 70 KWh, i respecte de la qual, indica que hauria de fer referència a la potència acumulada de tots els motors que accionen aquesta tipologia d'aparell i d'establir un màxim de 70 KWh i no un mínim per permetre la participació de productes més eficients energèticament, amb menor consum i més segurs.
En segon lloc, s'al·lega que les característiques tècniques exigides pel PPT respecte d'aquest aparell fan que el subministrament licitat hagi de ser necessàriament adjudicat a un únic model i marca, per ser l'únic capaç de satisfer tots aquests requisits (és l'únic del mercat amb una potència acumulada d'exactament 70 KWh, o dels pocs amb una direcció hidràulica), existint, a més, altres productes capaços de satisfer les necessitats de l'Administració de la mateixa manera.
Per tot això, l'empresa recurrent sol·licita l'anul·lació del PPT impugnat amb els efectes legals procedents, prèvia la suspensió del procediment durant la tramitació del recurs.
En data 8 de gener de 2020, es va publicar en el perfil de contractant una correcció d'errades detectades en el PPT, amb afectació, entre d'altres, als lots objecte del recurs.
El 14 de gener de 2020, va tenir entrada en el registre del Tribunal el recurs presentat per TENAX a través de correu postal internacional.
El mateix dia, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 24 de gener de 2020, l'òrgan de contractació va completar la tramesa de l'expedient administratiu així com de l'informe amb què el CCDL sol·licita la inadmissió del recurs per raó de la seva presentació extemporània.
El 17 de gener de 2020, TENAX va presentar, també per correu postal internacional, un segon recurs contra la versió modificada de 8 de gener de 2020 de les mateixes previsions del PPT que eren objecte del primer recurs.
Aquest segon recurs va tenir entrada en el Tribunal el 30 de gener de 2020, i el mateix dia la Secretaria Tècnica del Tribunal el va notificar a l'òrgan de contractació que, en data 7 de febrer de 2020, va presentar nou informe amb què sol·licita novament la seva inadmissió per raó de l'extemporaneïtat.
Amb caràcter previ a d'altres qüestions, cal recordar que l'empresa recurrent articula mitjançant sengles escrits de recurs la impugnació dels plecs, si bé un dirigit contra la versió original publicada en data 9 de desembre de 2019 en el perfil de contractant i l'altra contra la seva modificació publicada el 8 de gener de 2020 en el mateix espai virtual de la licitació.
Aquest Tribunal aprecia en els dos recursos presentats una identitat substancial i una íntima connexió que, d'acord amb l'article 20 del Decret 221/2013 i 57 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPAC), el faculten per procedir a la seva acumulació que, conforme estableix també l'article 13 del RD 814/2015, constitueix una potestat del Tribunal que pot acordar a iniciativa pròpia.
Per tant, i d'acord amb el principi d'economia procedimental, escau acumular els recursos, per resoldre'ls en un únic procediment i mitjançant una única resolució.
Es tracta d'un acord marc de subministrament que, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1 b) de la LCSP.
Els recursos es dirigeixen contra els plecs de la licitació de referència, que són un acte expressament previst per l'article 44.2 a) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
Mereix una anàlisi detallada la temporalitat del recurs, requisit d'ordre públic que ha de ser observat i comprovat per aquest Tribunal i que, en aquest cas, a més, ha estat posat en qüestió per l'òrgan de contractació.
L'article 51.3 de la LCSP, en matèria de la forma i el lloc de la presentació del recurs, disposa el següent:
En primer lloc, que l'article 51.3.I de la LCSP reconeix expressament la possibilitat de presentar el recurs especial en matèria de contractació, a més de la presentació davant del registre de l'òrgan de contractació i del Tribunal, en els llocs previstos a l'article 16.4 [1] de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
D'acord amb aquestes previsions, que amplien notablement [2] els llocs de presentació del recurs especial en matèria de contractació respecte dels que establia el TRLCSP, cal destacar que la presentació diligent [3] del recurs especial per tal d'assegurar que el recurs es presenti dins de termini –finalitat que, en tot cas, interessa principalment a l'empresa recurrent-, ha de passar necessàriament pel compliment de l'obligació ex lege de comunicar aquesta presentació al Tribunal; comunicació que, a més, ha de portar-se a terme de manera immediata [4] i de la forma més ràpida possible, amb la finalitat que, per a l'enjudiciament del litigi, es prengui com a data de presentació del recurs, l'efectuada en qualsevol dels " altres llocs establerts a l'article 16.4 de la LPAC ".
En resum, amb una interpretació sistemàtica i funcional de l'article 51 de la LCSP, es conclou que aquesta obligació de comunicació va més enllà d'un simple formalisme i que té caràcter d'obligació legal específica.
Només aquesta interpretació de la nova redacció donada per la LCSP permet garantir l'objectiu essencial del recurs especial, que és, precisament, la d'evitar la consolidació de relacions contractuals que puguin estar afectades de contravenir la normativa de contractació pública, aspecte cabdal sobretot tenint en compte la desaparició, en la nova LCSP, del requisit de l'anunci previ a l'òrgan de contractació de l'existència de la interposició del recurs.
A més, en l'actual escenari d'utilització preceptiva de mitjans electrònics en totes les comunicacions entre els òrgans competents per a la resolució de recursos especials, l'òrgan de contractació i els interessats en el procediment (article 54 de la LCSP), resulta adient el requeriment de comunicar, ja que no suposa una càrrega excessiva per al recurrent.
En el mateix sentit, s'han pronunciat els tribunals resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació en apreciar la necessitat de comunicar la presentació del recurs especial quan aquesta s'efectua en els llocs previstos en l'article 16.4 de la LPAC (resolucions 296/2018 i 243/2018 del Tribunal, 910/2018 i 620/2018 del Tribunal Central de Recursos Contractuales -TACRC-, 134/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucia -TARCJA- i Acord 95/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-).
Dit això, en el cas analitzat, els dos recursos presentats per TENAX van ser depositats en una oficina de correu postal, d'acord amb la possibilitat admesa en l'article 51.3 de la LCSP, per remissió a l'article 16.4 de la LPAC, en dates 31 de desembre de 2019 i 17 de gener de 2020, respectivament.
Tanmateix, l'actora ha incomplert l'obligació legal esmentada de comunicació de la presentació dels recursos al Tribunal, comportant que les dates esmentades no siguin les que es tinguin en compte a efectes del termini d'interposició, sinó que ho sigui el dia de la recepció efectiva de sengles recursos davant del Tribunal, això és, el 14 i el 30 de gener de 2020, respectivament.
Així les coses, tenint en compte que, ateses les dates de publicació de les versions original i modificada dels plecs que són objecte dels recursos, el dies ad quem per a la seva presentació davant d'aquest Tribunal va ser els dies 2 i 29 de gener de 2020, respectivament, cal concloure que la seva data d'efectiva presentació per part de TENAX va ser extemporània.
Per tant, resultant de forma inequívoca l'extemporaneïtat dels recursos, escau declarar-ne la seva inadmissió d'acord amb l'article 55 de la LCSP, qüestió d'ordre públic que fa innecessari entrar a examinar la resta dels requisits d'admissió i el fons de l'assumpte.
1.- Inadmetre els recursos especials en matèria de contractació presentats pel senyor V.G.G.d.F., en nom i representació de TENAX INTERNATIONAL, SRL, contra el plec de condicions tècniques de l'acord marc per al subministrament de maquinària tècnica i elements de transport i de serveis de manteniment amb destinació a les entitats locals de Catalunya (expedient 2018.04), licitat pel CONSORCI CATALÀ PEL DESENVOLUPAMENT LOCAL, per raó de la seva extemporaneïtat.
[3] L'article 30 de la Llei 26/2010, relatiu als deures dels ciutadans, estableix que " Els ciutadans, en les seves relacions amb les administracions públiques de Catalunya i en l'ús dels serveis públics, han d'actuar amb la diligència, responsabilitat i respecte deguts a les persones, institucions i béns públics ".
[4] Al respecte, cal recordar que, a nivell reglamentari, l'article 18 del RD 814/2015 preveu que, per a tenir en compte com a data d'entrada del recurs la data de presentació en les oficines de Correus o en qualsevol registre diferent que no sigui el de l'òrgan competent per a resoldre'l o de l'òrgan de contractació, s'ha de remetre el mateix dia de la presentació còpia de l'escrit en format electrònic a l'òrgan competent per a resoldre'l o l'òrgan de contractació.
Resolució núm. 106/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.P.C., en nom i representació de FCC MEDIO AMBIENTE, SA, contra els plecs de la licitació del servei de neteja de l'espai públic i recollida de residus municipals, de gestió i manteniment de les deixalleries, i de gestió, explotació i manteniment de la planta de voluminosos de la ciutat de Reus, licitat per l'AJUNTAMENT DE REUS (expedient S-0218/2018), aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 22 de novembre de 2019, FCC MEDIO AMBIENTE, SA (d'ara endavant, FCCMA) va presentar al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) el formulari del recurs especial en matèria de contractació contra el PCAP i el PPT d'aquesta licitació.
A requeriment del Tribunal, i per via d'esmena, es va presentar la fonamentació (annex) a què feia referència el formulari.
En síntesi, el recurs impugna la clàusula 9.1.1 del PACP en la mesura que es considera que l'import pendent d'amortitzar en relació a la construcció del Parc Central a data 31 de desembre de 2018 es considera incorrecte i no actualitzat.
S'exposa, entre d'altres extrems, que a 21 d'octubre de 2019, FCCMA, com a actual contractista, va presentar una darrera valoració del capital pendent d'amortitzar a data 31 de desembre de 2019 se situava en 837.954,59, d'acord amb el següent detall:
Així mateix, s'exposa que es va formular consulta a l'Ajuntament sobre el valor actual pendent d'amortitzar en relació amb el parc central i la resposta va ser diferir al moment de la signatura l'actualització del valor residual.
Sobre aquesta base, s'al·lega l'afectació de la valoració del pressupost base de la licitació indicat en la clàusula B.3 del quadre de característiques (QC), de conformitat amb l'article 100:
I s'advoca també per l'incompliment dels articles 100.2 i 102.3 i 4 de la LCSP.
Per tot això, demana l'anul·lació i nova redacció dels plecs, així com l'anul·lació del procediment de contractació.
En data 27 de novembre de 2019, quan el formulari d'interposició del recurs va ser tramés des dels serveis centrals del Departament de la Vicepresidència i d'Economia i Hisenda, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb l'article 56.2 de la LCSP, l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
La documentació i un primer informe sobre el recurs van tenir entrada al Tribunal en dates 9, 23 i 30 de desembre de 2019.
No obstant, l'Ajuntament ha tramès un segon informe, emès en relació amb l'escrit de fonamentació del recurs, mitjançant el qual demana la seva desestimació.
En síntesi, s'exposa que la discrepància numèrica a què es fa referència en el recurs respon al fet que, d'acord amb els informes tècnics, la recurrent és deutora de l'Ajuntament de Reus en una quantitat de 558.915,45 euros en concepte d'indemnització a causa de l'incendi que varen patir diversos vehicles adscrits al contracte, el qual es troba en pròrroga forçosa des del gener de 2019.
Addicionalment també s'identifica un deute estimat en 181.500 euros en concepte d'indemnització del 55% del cost d'adquisició per sinistre total de la màquina trituradora de residus voluminosos.
Aquestes dues quantitats sumen 740.415,75 euros, import que, sostret al de 837.954,59 euros –import pendent d'amortitzar a 31 de desembre de 2019- en resulten 97.539,14 euros, import inclús inferior a l'indicat en la clàusula 9.9.1 del PCAP com a valor a 31 de desembre de 2018 com a inversió pendent d'amortitzar del Parc Central.
En definitiva, la qüestió econòmica de fons està referida a la liquidació del contracte subscrit per l'empresa recurrent i l'Ajuntament en data 1 de gener de 2010, mentre que la xifra que consta a la clàusula 9.9.1 esmentada serà actualitzada a la formalització del contracte, tal i com en ella mateixa s'indica:
L'Ajuntament demana la imposició de les multes o sancions procedents, per entendre que la interposició del recurs, ja en primer terme sense incorporar al formulari la fonamentació, resultaria demostrativa de la finalitat de la recurrent com a actual prestadora del servei de perpetuar el màxim temps possible la seva posició d'adjudicatària.
FCCMA, actual prestadora del servei, també és una de les licitadores en aquesta contractació.
Per tot això, el Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, convé indicar, en primer terme, que s'està davant un contracte de serveis identificat en el PCAP amb els codis de la nomenclatura del vocabulari comú dels contractes públics (CPV) següents -apartat A del PCAP:
Pel que fa alt lot 1, afectat per les al·legacions de la recurrent, s'indica:
I, als efectes de les al·legacions del recurs, la clàusula 9.1.1 del PPT, preveu:
La LCSP estableix, entre d'altres extrems, la necessitat de desglossar el pressupost base de la licitació (article 100.2) amb indicació dels costos directes i indirectes i les altres eventuals despeses calculades per a la seva determinació.
I, com s'ha vist, el PCAP inclou el concepte de les amortitzacions en el desglossament del pressupost de la licitació, i és la determinació del seu import el que es controverteix per la recurrent.
En efecte, dels antecedents fàctics abocats per les parts en els seus escrits, se'n desprèn que la recurrent, adjudicatària de la contractació del mateix servei en virtut d'un contracte anterior, ara prorrogat, ha de rescabalar-se del valor de les inversions corresponents al Parc Central, que es troben pendents d'amortització a la data de la finalització d'aquella contractació.
El sistema previst en el present Plec, d'inspiració certament concessional, consisteix, com s'ha vist, en l'establiment de l'obligació del futur adjudicatari en favor del contractista anterior.
Cal apreciar, doncs, en el marc d'una contractació com la que ara és objecte d'impugnació, la importància de la determinació del cost a assumir en concepte d'amortitzacions pendents en tant que és una obligació que correspondrà al nou adjudicatari i, a més, constitueix una partida que s'integra el pressupost base de licitació i en el preu de la prestació.
Nogensmenys, cal observar també que la determinació d'aquest import, el de les amortitzacions pendents, té com a nexe causal la liquidació d'un contracte anterior a la contractació que ara es licita.
En efecte, s'han al·legat per l'Ajuntament determinades circumstàncies d'eventuals compensacions de deutes amb la recurrent que se situen en l'esfera de l'execució i la liquidació del contracte anterior i respecte de les quals no correspon a aquest Tribunal dirimir les controvèrsies que puguin existir.
Addicionalment, i en el marc de la consideració de la determinació del preu del contracte com un criteri tècnic de valoració que pertany a l'esfera de la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació, en l'exercici de la funció revisora que correspon a aquest Tribunal, s'ha d'estar a allò constatat per l'òrgan de contractació, atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 170/2017, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal).
En definitiva, no pot apreciar-se la incorrecció en la determinació del concepte objecte de controvèrsia i, per tant, no poden prosperar les al·legacions de FCCMA, procedint la desestimació del recurs.
En darrer terme, correspon pronunciar-se sobre la petició de multa sol·licitada per l'Ajuntament.
Una vegada més, cal recordar que la concurrència de temeritat i mala fe requereix, als efectes d'allò previst per l'article 58.2 de la LCSP, una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas.
Així, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d'11 de maig de 2004 va declarar que pot estimar-se l'existència de temeritat processal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió, tal com l'Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d'abril de 1990.
Ara bé, a diferència de la temeritat, que equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret, la mala fe té una projecció eminentment subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó processal (Sentència de l'Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de juny de 2013, Roj.
De la mateixa manera, s'han considerat contràries a la bona fe conductes com la de fer afirmacions contràries a la veritat (Sentència del Tribunal Suprem de 21 de febrer de 2000, Roj.
La mala fe de l'obligat acostuma a quedar patent per requeriments previs infructuosos o per altres dades que evidenciïn la seva posició remisa o que obstaculitza el normal compliment (Sentència de l'Audiència Provincial d'Almeria, de 22 de juliol de 2014, Roj.
Aquestes circumstàncies no s'aprecien clarament en el cas examinat, sense que les actuacions formals ni tampoc les qüestions de fons plantejades en el recurs avalin l'apreciació de la concurrència de temeritat o mala fe.
Altrament, el que sí s'observa en el recurs és un intent de portar a la nova licitació la resolució de controvèrsies d'execució de la contractació anterior del mateix servei, intent que, per si sol, no es considera, en aquest cas, suficient per apreciar temeritat.
No procedeix, en definitiva, la imposició de la multa sol·licitada.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.P.C., en nom i representació de FCC MEDIO AMBIENTE, SA, contra els plecs de la licitació del servei de neteja de l'espai públic i recollida de residus municipals, de gestió i manteniment de les deixalleries, i de gestió, explotació i manteniment de la planta de voluminosos de la ciutat de Reus, licitat per l'AJUNTAMENT DE REUS (expedient S-0218/2018).
Resolució núm. 105/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.P.M.M., en nom i representació de FOMENTO VALENCIA MEDIOAMBIENTE, SL, contra els plecs de la licitació del servei de neteja de l'espai públic i recollida de residus municipals, de gestió i manteniment de les deixalleries, i de gestió, explotació i manteniment de la planta de voluminosos de la ciutat de Reus, licitat per l'AJUNTAMENT DE REUS (expedient S-0218/2018), aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
Consta una ulterior publicació al DOUE de 7 de novembre de 2019, S215, que modifica la primera en relació amb el termini de presentació de proposicions.
En data 22 de novembre de 2019, FOMENTO VALENCIA MEDIOAMBIENTE, SL. (des d'ara, FOMENTO VALENCIA) va presentar al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra el PCAP i el PPT d'aquesta licitació.
En síntesi, el recurs impugna, d'una banda, els criteris d'adjudicació de valoració automàtica del lot 1 per vulneració de l'article 145.1 de la LCSP i, en concret, per manca de limitació i definició dels criteris, i per vulneració dels articles 100, 101, 102 i 309 de la LCSP –per no tenir reflex en el pressupost base de licitació-.
D'altra banda, impugna la fórmula de revisió de preus proposada per ser contrària a l'article 103.4 de la LCSP.
Per tot això, demana l'anul·lació i nova redacció dels plecs així com l'anul·lació del procediment de contractació.
En data 25 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb l'article 56.2 de la LCSP, l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
Aquesta documentació va tenir entrada al Tribunal en dates 9, 23 i 30 de desembre de 2019.
En l'informe, l'Ajuntament s'oposa al recurs i en sol·licita la desestimació íntegra, plantejant, però, amb caràcter previ, una objecció a la legitimació de la part actora.
En efecte l'Ajuntament discuteix la solvència suficient de l'empresa FOMENTO VALENCIA en relació amb el criteri relatiu al volum de negoci i això per les quantitats indicades als comptes que figuren al Registre Mercantil i, sobre aquesta base, qüestiona la seva legitimació.
Pel que fa a les qüestions de fons controvertides per FOMENTO VALENCIA, es formula oposició a cadascuna d'elles.
FOMENTO VALENCIA es declara una empresa del sector objecte de la licitació que té interès a participar en la licitació.
Sobre aquesta base, aquest Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, correspondria apreciar, en principi, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
No obstant això, l'Ajuntament planteja una objecció en relació amb la legitimació de l'actora, en concret, es qüestiona el compliment d'un dels requisits de solvència econòmica i financera establert al PCAP:
En particular, l'Ajuntament indica que, d'acord amb el contingut dels comptes anuals de l'empresa dipositats al Registre Mercantil, el volum de negoci no arribaria al llindar exigit per al lot 1 –això és, 20.662.738,2 euros corresponents a l'import d'un cop i mig el valor anual mig del contracte, en aquest cas, per al lot 1.
Així les coses i d'acord amb el previst per l'article 48 de la LCSP, no correspondria apreciar legitimació a l'empresa FOMENTO VALENCIA.
Al respecte, cal assenyalar que l'actora no està plantejant en el seu escrit de recurs cap qüestió relativa a la solvència exigida en el PCAP que li pogués dificultar la seva concurrència a la licitació i, a més, en el certificat d'empreses presentades a la licitació que consta en l'expedient tramès al Tribunal, hi consta FOMENTO VALENCIA justament en el lot 1.
Dit això, i amb independència dels càlculs efectuats per l'òrgan de contractació, aquest Tribunal considera prematur i contrari al principi pro actione apreciar en aquest moment del procediment una eventual causa d'exclusió de la part actora, la qual s'ha presentat a la licitació, que ara està suspesa, i respecte de la proposició de la qual es desconeixen els termes de la formulació de la solvència.
En definitiva, procedeix apreciar en FOMENTO VALENCIA la concurrència de l'interès legítim exigit per l'article 48 de la LCSP.
Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, convé indicar, en primer terme, que s'està davant un contracte de serveis identificat en el PCAP (apartat A) amb els codis de la nomenclatura del vocabulari comú dels contractes públics (CPV) següents:
I el valor estimat del contracte corresponent respon a:
Pel que fa als criteris d'adjudicació, la licitació es planteja, per al lot 1, amb l'esquema següent:
I, respecte dels primers, s'estableix:
La recurrent qüestiona els criteris avaluables de forma automàtica, per considerar que, en la seva majoria, han de ser declarats nuls pels motius següents:
Ultra això, l'empresa FOMENTO VALENCIA defensa que els criteris previstos que no són estrictament el preu, haurien de ser considerats millores, pel seu propi objectiu i atès el que disposa l'article 145.7 de la LCSP.
I, en tot cas, considera que es tracta de criteris que no resulten proporcionals al cost dels mateixos en termes de pes econòmic i en relació amb el preu, amb cita, en especial, del criteri de l'apartat e) –percentatge de vehicles de reserva.
Pel que fa al criteri f) –nombre de sensors dels contenidors–, s'indica que, a més de ser il·limitat, no concreta en quins contenidors s'han de posar, ni de quina fracció o si han d'estar muntats en el recipient.
A més, davant la qüestió plantejada a l'Ajuntament, es torna a donar com a resposta que, en definitiva, dependrà de les ofertes dels licitadors.
Addicionalment, es posa en relleu que, seguint les indicacions de les respostes als aclariments, no poden introduir-se aquestes dades de forma certa en l'oferta perquè podria ser motiu d'exclusió en tenir el seu reflex econòmic.
Això s'observa també del criteri f) i del criteri d) en el qual s'emfatitza que s'ignora si aquest criteri implica incorporar noves àrees de manera que impliqui un increment del servei, amb creació de noves rutes de recollides, més serveis de neteja i manteniment i tot amb mitjans que no poden contemplar-se en l'oferta tècnica, segons la recurrent, per no influir dades que es valoraran en l'oferta econòmica.
I també reprodueix la resposta donada:
S'acaba aquesta al·legació insistint en el fet que les dades exigides en referència a alguns criteris d'adjudicació de valoració automàtica s'han d'incloure, per tant, al sobre C, però afecten també a la informació requerida al sobre B (criteris e i c) perquè el model tècnic que demana l'apartat 20.2 del PPT requereix emplenar els quadres dels annexos 31.8 i 31.9 on s'han d'incloure la quantitat i la tipologia de mitjans materials a portar, entre els quals es troben els vehicles.
I, si bé les dades econòmiques no s'han d'incloure, sí les unitats de reserva, que són objecte de valoració al sobre C. El mateix resulta d'aplicació al criteri o –pla de manteniment de vehicles i maquinària- i al criteri c –metres lineals per cada parc auxiliar/central- que, malgrat què valora, la informació relativa als centres ha d'estar inclosa en el quadre de l'annex 31.11 del PPT.
Aquesta coincidència d'informació suposa la nul·litat de les previsions dels plecs al respecte.
L'Ajuntament, al seu torn, defensa la regulació efectuada en el PCAP perquè considera que l'objecte del lot 1, serveis de neteja de l'espai públic i recollida de residus municipals del municipi de Reus, està vinculat als criteris previstos donant compliment als requisits de l'article 145.5 de la LCSP, esmentat.
I nega que es tracti de criteris il·limitats perquè les ofertes s'ha de poder realitzar amb el pressupost assignat i, per tant, la valoració s'efectuarà tenint en compte el pressupost disponible.
En cas de rebre una proposta desproporcionada, caldrà verificar l'exactitud de la informació i la viabilitat tècnica i econòmica de la mateixa, tal i com preveu l'article 145.5.c) de la LCSP.
També es nega la viabilitat de conceptuar els criteris com a millores perquè justament per aplicació de l'article 145.7, no procedeix en no tractar-se de prestacions accessòries sinó essencials i pròpies de l'objecte del contracte.
Es defensa, per cada apartat, la vinculació del criteri amb les previsions i requeriments que, amb caràcter de mínims, estableix el PPT.
Així, entre d'altres, assenyala la indicació explícita en el PPT que els sensors estan referits als contenidors de la fracció vidre i això per adaptar la freqüència establerta en l'epígraf 4.7 al seu nivell d'ompliment.
D'altra banda, en relació amb la desproporció al·legada, exposa que per a l'Ajuntament la importància dels criteris respon a la seva ponderació i es deixa a criteri del licitador el nombre de vehicles per a la realització dels serveis, d'acord amb la seva expertesa i sempre cercant la màxima eficiència i eficàcia dels serveis, i amb respecte a les previsions del PPT, en aquest cas, clàusula 10.2.
Continua afirmant que no es produeix indeterminació en els criteris, en particular, en relació amb els sensors d'emplenat.
En paral·lel, el model del càlcul econòmics dels serveis del lot 1 especifica que en el càlcul de les amortitzacions s'hauran de tenir en compte els sensors.
En tot cas, i en relació a l'oferta econòmica i la seva eventual descoordinació amb l'oferta tècnica valorada, en el PPT es preveu clarament que la inclusió en el sobre B de qualsevol informació del sobre C comportarà l'exclusió de l'empresa quan es vulneri el secret de l'oferta.
I respecte de la informació requerida en el sobre B objecte de valoració directa en el sobre C, amb remissió a la clàusula 20.2.1 del PPT i a l'annex 31.8, es confirma que les taules a presentar en el sobre B han de ser sense dades econòmiques i no d'altres (com els metres lineals per cada parc auxiliar / central, que únicament ha de contenir informació del punt d'inici).
Pel que fa a aquesta primera qüestió, l'anàlisi del Tribunal requereix, vistes les al·legacions de FOMENTO VALENCIA, examinar tres aspectes diferents: la configuració de cadascun dels criteris en relació amb l'existència o no d'indeterminació o de possibilitar ofertes il·lusòries amb afectació de la concurrència, la indeterminació d'aspectes considerats clau de determinats criteris, i el plantejament d'informació requerida al sobre B que pugui implicar contaminació i exclusió de les ofertes.
Com a qüestió prèvia, cal observar que cap dels documents preparatoris del contracte –fins a 6 documents relatius a l'informe justificatiu de la contractació- ni tampoc els plecs, amb tots els seus annexos, incorpora la justificació relativa a la idoneïtat dels criteris d'adjudicació regulats en l'annex 9.
En altres paraules, ja d'entrada, s'aprecia la contravenció de les previsions de l'article 116 i concordants de la LCSP en aquest sentit.
Entrant en l'anàlisi del primer punt -la indeterminació dels criteris- cal considerar l'al·legació principal de l'Ajuntament per tal de justificar el plantejament dels criteris, segons la qual el topall que, de fet, tenen les empreses licitadores per formular les seves proposicions és el límit màxim del pressupost disponible, en tant que dit llindar no es vincula a les possibles proposicions dels licitadors en relació amb l'aplicació dels criteris d'adjudicació.
Tampoc no es pot acollir l'argumentació de l'Ajuntament en el sentit que un eventual plantejament obert de la licitació respecte de les solucions que pugui oferir el mercat justifiqui l'eventual manca de delimitació dels criteris, tot vinculant-los a què dependrà de l'eficiència del plantejament de cada licitador.
De fet, un plantejament així, hauria requerit una definició funcional tant de l'objecte com dels propis criteris d'adjudicació, característica que no s'aprecia en aquests, que justament centra la valoració dels diferents criteris en ítems numèrics o percentuals intrínsecs als mitjans adscrits al servei, i en cap cas índex relatius a funcionalitats o resultats.
Per contra, tampoc pot prosperar totalment la tesi de la recurrent de considerar tots els criteris automàtics controvertits com a millores, perquè, certament, tal i com defensa l'òrgan de contractació, en la major part dels casos es tracta d'elements i aspectes substantius de les prestacions principals de l'objecte del contracte i no referits necessàriament a prestacions accessòries no definides als plecs (en aquest sentit, la Resolució la 591/2019 del TACRC, amb cita de la Resolució 20/2019).
Dit això, però, sí que és cert que tots els criteris que s'impugnen estan configurats per valorar les millores que sobre els requeriments mínims establerts, en el seu cas, en el PPT, ofereixin els licitadors (educadors ambientals, metres lineals per cada parc auxiliar/central, àrees d'aportació addicionals, percentatge de vehicles de reserva, nombre de sensors d'ompliment dels contenidors, import econòmic total per les campanyes de sensibilització ciutadana, etc.).
Per tot això, a parer d'aquest Tribunal, els criteris d'adjudicació que s'impugnen també han de resultar respectuosos amb els paràmetres d'objectivitat i especificitat que la pròpia LCSP preveu per a les millores en sentit estricte, i això per tal de preservar els requeriments establerts amb caràcter general per als criteris d'adjudicació pel mateix article 145 de la LCSP i, per extensió, dels principis informadors de la contractació -en particular, dels de transparència, lliure concurrència i d'igualtat i no discriminació entre els licitadors-, així com per garantir la ulterior revisió dels actes d'aplicació de dits criteris.
En aquest sentit, es requereix, si més no, una descripció dels elements fonamentals del criteri i del sistema amb el que es procedirà a l'assignació de les puntuacions.
De fet, l'article 145.5 de la LCSP concreta les condicions que han de complir els criteris d'adjudicació, dels quals cal posar en relleu, als efectes d'aquesta anàlisi, la necessària formulació objectiva del criteri, l'inexcusable respecte als principis informadors de la contractació pública i la necessitat de garantir que les ofertes siguin avaluades en condicions de competència efectiva.
Sobre aquesta base, la litis rau a determinar si quan els criteris no tenen un topall o llindar màxim en allò que és objecte de valoració, i en la mesura que es preveu un sistema de valoració proporcional invers, el resultat de la ponderació duu a una manca de proporcionalitat en l'atribució de les puntuacions que comporta manca d'objectivitat, afectació dels principis o alteració de les condicions de competència efectiva.
I tot això, amb caràcter addicional a la tesi de la recurrent -vinculada a què amb la formulació dels criteris objectius que s'impugnen, resulta factible la presentació i, finalment, l'adjudicació de la contractació a ofertes il·lusòries o irrealitzables, situació aquesta que podria comportar, en el seu cas, l'anul·lació d'una futura adjudicació i del propi criteri de què porta causa (en aquest sentit, la Resolució 861/2019 del TACRC).
En definitiva, només una delimitació resultant del joc entre la redacció del criteri i les previsions del PPT aconseguiria delimitar degudament els criteris controvertits.
Quant al criteri b), referit al nombre d'educadors mediambientals, s'observa que, certament, no delimita el nombre màxim d'efectius als efectes, si més no, de la seva ponderació.
L'Ajuntament invoca les clàusules 17 i 19 del PPT, les quals fan referència, respectivament, a les accions de comunicacions i al model de càlcul econòmic, i que tot i contenir una menció a aquesta figura no delimita en cap cas ni el nombre mínim ni el màxim.
Aquesta mateixa mancança s'observa també en el cas dels criteris referits al nombre d'àrees d'aportació addicionals d) –tot i que en aquest cas sí que el PPT especifica el nombre mínim- al percentatge de vehicles de reserva e), al nombre de sensors d'ompliment dels contenidors addicionals f) i a l'import econòmic total per les campanyes de sensibilització ciutadana g).
De fet, només en el cas del criteri que puntua el nombre de metres lineals per cada parc auxiliar/central –apartat c)- es pot apreciar que la configuració, en la mesura que valora el menor nombre de metres lineals per a l'escombrada manual, té un vincle clar amb la finalitat de valorar la proposta més eficient.
En definitiva, procedeix estimar les al·legacions pel que fa a la resta dels criteris controvertits.
Respecte de les al·legacions relatives a la ponderació dels criteris que efectua el PCAP, que qüestiona, en particular, les ponderacions del criteri relatiu al percentatge de vehicles de reserva, cal partir de la base de la inexistència d'una previsió en la normativa aplicable que obligui a què dites ponderacions guardin relació amb el pes econòmic que, en el seu cas, representin respecte del valor o del pressupost total.
De fet, el primer incís de l'apartat 2 de l'article 146 de la LCSP es limita a disposar la necessitat d'utilitzar preferentment criteris avaluables objectivament i a regular en funció d'això, tot seguit, quin òrgan –la mesa o el comitè d'experts- haurà de dur a terme la valoració en el procediment.
En aquest cas es prescriu la necessitat de justificar l'elecció de les fórmules en l'expedient (146.2 in fine de la LCSP).
L'Ajuntament defensa la ponderació efectuada en l'esmentat criteri únicament en l'informe sobre el recurs, i indica que els licitadors són els que han de proposar el nombre de vehicles que considerin oportú, tenint present allò que preveu la clàusula 10.2 del PPT –que estableix els paràmetres a tenir en compte per a la determinació de les reserves necessàries de vehicles, maquinària i materials.
En tot cas, la ponderació assignada, cal entendre, en ús de la discrecionalitat de què disposa l'òrgan de contractació, tot i que no permetria exigir-ne la vinculació amb el pes econòmic respectiu i, d'acord amb això, no pot prosperar aquesta al·legació de la recurrent en aquest punt.
I finalment, sobre la indeterminació dels criteris que al·lega FOMENTO VALENCIA, en particular, en relació amb els criteris f) i d), relatius al nombre de sensors d'ompliment dels contenidors addicionals i al nombre d'àrees d'aportació addicionals, respectivament, cal observar que allò que s'indica que manca en el primer –quins contenidors, de quina fracció i si han d'estar muntats en el recipient o simplement adquirir-los- podria haver estat objecte d'aclariment, atesa la resposta de l'Ajuntament en l'informe sobre el recurs, per la qual s'indica:
I, en relació amb el criteri f), en el qual la recurrent troba a faltar, en resum, que s'hagi tingut en compte l'increment del servei associat a la incorporació de noves àrees perquè els contenidors hauran de ser recollits per vehicles no previstos en l'oferta tècnica.
L'aclariment de l'Ajuntament a la pregunta plantejada insisteix en què l'oferta tècnica s'ha de circumscriure a les 420 àrees d'aportació i no a les àrees addicionals.
En l'informe sobre el recurs, a més, indica que els contenidors addicionals s'hauran de poder recollir amb els mitjans proposats sobre la base d'una gestió més eficient (optimització d'espais), sense que doni lloc cap modificació ni a la creació de noves rutes.
I, en ambdós casos, l'Ajuntament insisteix en què de la clàusula 20.2.1 del PPT, per referència a l'annex 31.8, queda clar que les taules a presentar en el sobre B han de ser sense dades econòmiques, les quals han d'incloure's en el sobre C.
Aquesta situació, a parer de la recurrent, suposa un desequilibri econòmic important, ja que no està quantificat el cost de personal per a l'execució de dits serveis i millores, entre d'altres conceptes.
En aquest sentit, cita doctrina dels tribunals de recursos de 2015 sobre la necessitat que la possibilitat de millores ha d'estar integrada quantitativament en la determinació del valor estimat del contracte i, en particular, al·lega l'article 102.3 de la LCSP, en particular, per allò que fa referència a la necessitat que el preu sigui adequat per al compliment del contracte.
Respecte d'aquesta qüestió, l'Ajuntament insisteix en què no es tracta de millores, i afirma que l'estudi econòmic ha tingut en consideració tots els costos directes del servei, si bé l'eficiència de la gestió correspon a l'empresa i és ella qui, en base als seus coneixements, ha de realitzar la proposta, sense que això comporti desequilibri econòmic.
I els costos associats als criteris automàtics, com ara els educadors ambientals o els sensors dels contenidors, estan contemplats en el pressupost base de la licitació i han de tenir encaix en l'oferta econòmica –taula de costos prevista a l'annex 31.16 del PPT).
En el cas d'aquesta qüestió, ateses les motivacions que, en via de recurs, indica l'Ajuntament, cal inferir que el tractament pressupostari de les mateixes ha estat el de possibles millores que, amb independència del seu cost, puguin oferir els licitadors sobre la base de plantejament que maximitzin les eficiències.
Malgrat la reiterada afirmació de l'Ajuntament sobre la necessitat de seguir les indicacions dels models per evitar incórrer en la vulneració d'incloure dades relatives al sobre C en el sobre B, així com al fet que en aquest sobre no s'han d'incloure dades de caràcter econòmic, la observació dels quadres 31.8 i 31.9 permet apreciar, com assenyala la recurrent, la inclusió d'una columna relativa a les "unitats de reserva" dels recursos materials dels serveis de neteja, la qual pot, si més no, induir la introducció de dades que seran objecte de valoració en el sobre C justament mitjançant els criteris que ara es controverteixen.
Per aquestes raons, ha de prosperar la pretensió de la recurrent en relació amb les previsions dels plecs que puguin induir a incloure dades que comportin un coneixement prematur de les proposicions en relació amb els criteris objectius.
La segona qüestió plantejada per FOMENTO VALENCIA està referida al sistema previst en l'annex 9 del PCAP per a l'apreciació de les ofertes anormals o desproporcionades, per entendre que incompleix el principi de la millor relació entre qualitat preu en l'adjudicació del contracte.
Sobre la base dels articles 131.2 i 145 de la LCSP, s'advoca, en resum, que l'annex 9, en relació amb el lot 1, permet que les ofertes amb pitjor qualitat però amb un mateix preu siguin les que resultin adjudicatàries en perjudici de les ofertes tècnicament superiors.
I inclou un seguit d'exemples per a demostrar aquesta afirmació.
La recurrent insisteix, també en aquest cas, que la manca de limitació dels criteris automàtics té el seu reflex en aquest mètode de valoració de les baixes perquè intenta posar remei a la possible presentació d'ofertes absurdes o irrealitzables.
L'Ajuntament defensa el sistema establert en l'annex 9 per resultar respectuós i ajustat als preceptes de la LCSP, en particular, a l'article 149 de la LCSP, en tractar-se d'una pluralitat de criteris no únicament referits al preu i preveure un procediment contradictori formal per a la determinació concreta de la viabilitat de l'oferta.
L'anàlisi de la qüestió passa pel de les previsions de l'esmentat annex 9 del PCAP:
Una vegada més, cap dels documents preparatoris del contracte –fins a 6 documents relatius a l'informe justificatiu de la contractació- conté una motivació ad hoc en relació amb aquesta fórmula de manera que s'indiqui o il·lustri, per exemple, quins ratis de proporcionalitat entre la part econòmica i tècnica s'han adoptat per detectar les ofertes que puguin resultar desproporcionades.
No obstant, cal observar, com apunta l'òrgan de contractació en l'informe sobre el recurs, que aquesta fórmula es preveu en una contractació en la qual s'apliquen criteris de formulació objectiva i subjectiva, amb una ponderació relativa del 49% i 51% respectivament, i amb la previsió que les proposicions han d'obtenir, com a mínim, un 50% dels punts de valoració tècnica per tal de no ser excloses.
D'altra banda, també s'observa que la fórmula conjumina el contingut estrictament econòmic de l'oferta i la puntuació tècnica obtinguda, tant per criteris d'apreciació automàtica com subjectiva.
L'article 149 de la LCSP estableix, a aquests efectes:
D'acord amb això, i sobre la base que l'òrgan de contractació disposa de marge de discrecionalitat tècnica a l'hora de determinar els paràmetres pels quals s'identificarà les ofertes incurses en presumpció d'anormalitat, la revisió de la fórmula que ha de dur a terme aquest Tribunal passa per determinar si aquella implica, d'una manera o d'un altre, una restricció no justificada a la competència o l'afectació a la resta de principis rectors de la contractació pública.
Per això, els paràmetres objectius per a aquesta determinació, han de ser raonables i compatibles amb dits principis.
Centrada la controvèrsia en les al·legacions de FOMENTO VALENCIA, cal advertir que el fet que una oferta amb major puntuació tècnica sigui considerada presumptament temerària i una altra amb menys puntuació tècnica no, no suposa, per sí sola, una causa que desvirtuï la fórmula ni dugui a apreciar contravenció dels principis rectors de la contractació pública.
Justament, de la fórmula controvertida s'infereix que posa en qüestió les proposicions que se situïn en un punt de desequilibri excessiu entre un preu baix i una prestació tècnicament molt alta.
Altra cosa és que, certament, l'expedient no inclou cap justificació ni cap explicació respecte del llindar a partir del qual s'aprecia aquest desequilibri, aspecte aquest que no permet estimar les al·legacions efectuades per la recurrent respecte de la fórmula, però que evidencia les limitacions que té el Tribunal a l'hora d'efectuar-ne la revisió.
En tercer lloc, s'al·lega la nul·litat de la fórmula de revisió de preus prevista en l'apartat q del quadre de característiques (QC) del contracte, per resultar contrària a la LCSP i al Reial decret 55/2017, de 3 de febrer, pel qual es desplega la Llei 2/2015, de 30 de març, de desindexació de l'economia espanyola (en endavant, RD 55/2017) i això perquè deixa a l'arbitri dels licitadors la determinació de la fórmula, els costos de manteniment han de ser objecte de revisió al superar l'1% del valor íntegre de l'activitat, i els índex han de ser revisats respecte de l'any d'origen i no respecte de l'any anterior.
Per contra, l'òrgan de contractació informa que la fórmula ha estat validada per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya –JCCACAT-, de conformitat amb la previsió del RD 55/2017.
En particular, s'exposa que dur a terme el procediment previst, del qual en va resultar l'apreciació d'una disparitat de criteris a l'hora d'imputar les despeses en altres conceptes que no fossin mà d'obra i amortització.
D'acord amb l'estudi econòmic, un 64,03% corresponia a costos de personal, un 3,61% a consums, un 15,04% a amortitzacions, i un 8% a despeses generals i benefici industrial.
El concepte de manteniment, tot i ser un cost del contracte, està sotmès al control de l'operador i, per tant no pot ser revisable.
El procediment va concloure després de sotmetre a informació pública l'estructura de costos, d'acord amb les previsions del RD 55/2017 i es va remetre a la JCCACAT la proposta, la qual va emetre informe aprovant dita estructura de costos en data 13 de març de 2019.
Sobre aquesta base, s'ha establert la fórmula de revisió de preus, tal i com consta en l'expedient de la contractació.
Exposades les posicions de les parts, i per analitzar la qüestió, cal tenir en compte que l'apartat Q) del QC disposa, en relació amb la revisió de preus, la seva aplicació al lot 1, d'acord amb el següent:
I tot seguit, reproduint la regulació normativa, disposa:
S'ha de recordar que la revisió de preus dels contractes del sector públic va patir, efectivament, la seva primera modificació substancial mitjançant la disposició addicional vuitanta-vuitena de la Llei 22/2013, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2014.
Aquesta disposició addicional anticipava, en part, les previsions de la futura Llei 2/2015, de 30 de març, de desindexació de l'economia espanyola, desenvolupada pel RD 55/2017 abans esmentat.
Així, la LCSP recull aquesta nova regulació i l'article 103 de la LCSP regula la revisió dels preus i n'estableix la procedència, requisits i límits, en els termes següents en allò que interessa al cas examinat:
I l'article 9 del RD 55/2017 relatiu a la revisió periòdica y predeterminada de preus en els contractes diferents als d'obres i de subministrament de fabricació d'armament i equipament de les administracions públiques, disposa que serà possible la revisió sempre que es reuneixin acumulativament els requisits següents, així com la previsió que han de contenir els plecs i el mecanisme a seguir:
En aquest punt, la recurrent basa les seves al·legacions en tres aspectes, el primer dels quals està referit al fet que, segons FOMENTO VALENCIA, es deixa a l'arbitri dels licitadors la determinació de la fórmula de revisió del preu, ja que l'Ajuntament "proposa" una fórmula segons indica la clàusula del plec.
Cal avançar ja ara que aquesta redacció genèrica del plec i dels documents preparatoris s'ha d'entendre superada per la tramitació duta a terme per validar l'estructura de costos.
A més, al·lega també la indeterminació sobre la base de la resposta a una pregunta formulada sobre dita fórmula, on es vinculaven les ponderacions dels components de personal, vehicle de recollida i no revisable a l'estructura de costos de cadascuna de les ofertes.
Nogensmenys, revisada la publicació de la pregunta i la resposta al·legada, es detecta que presenta una rectificació posterior que indica que són fixes, rectificació no inclosa en l'escrit de recurs, que reproduïa la primera resposta únicament:
El segon aspecte controvertit fa referència a la necessària inclusió dels costos de manteniment en la fórmula de revisió ex article 7.2 del RD 55/2017 (el subratllat és nostre):
Cal assenyalar que, de la pròpia dicció literal del precepte al·legat, es desprèn que no existeix obligatorietat en relació amb la inclusió de determinats costos, sinó que s'està regulant la necessitat que els costos que s'incloguin han de ser significatius i quan això és apreciable.
I així ho va confirmar l'Ajuntament mitjançant un dels aclariments sobre els plecs:
En tercer i darrer lloc, la recurrent planteja la incorrecció de la fórmula en tant que els índex de gasoil i de gnc (gas natural) es revisen respecte de l'any anterior (t-1) i no en relació amb la data de formalització del contracte (t0), la qual cosa contravindria allò previst per l'article 103.4 de la LCSP.
I afegeix que el mateix succeeix en relació amb l'índex de revisió de la retribució del personal que està referenciat a l'any de revisió i no a l'any de formalització del contracte.
Al respecte, la pregunta formulada i la resposta obtinguda varen ser:
La resposta de l'òrgan de contractació sobre la fórmula resulta, però, coherent amb la norma específica per a aquests contractes d'acord amb el que preveu l'article 9.2 del RD 55/2017.
En definitiva, no es pot acollir cap de les al·legacions formulades per la recurrent en relació amb la regulació de la revisió del preu del contracte.
1.- Estimar els recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.P.M.M., en nom i representació de FOMENTO VALENCIA MEDIOAMBIENTE, SL, contra els plecs de la licitació del servei de neteja de l'espai públic i recollida de residus municipals, de gestió i manteniment de les deixalleries, i de gestió, explotació i manteniment de la planta de voluminosos de la ciutat de Reus, licitat per l'AJUNTAMENT DE REUS (expedient S-0218/2018), en el sentit indicat en el fonament jurídic sisè d'aquesta resolució.
Resolució núm. 104/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.C.R., en nom i representació de l'empresa CASSA AIGÜES I DEPURACIÓ, SLU, contra la resolució d'adjudicació del contracte del servei públic del subministrament d'aigua potable de Subirats, licitat per l'AJUNTAMENT DE SUBIRATS, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 21 de maig de 2019 es va publicar en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE SUBIRATS (en endavant, Ajuntament), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCPGC) l'anunci previ de la licitació referenciada a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de prescripcions tècniques particulars (en endavant, PPTP), entre altres documents contractuals.
En data 3 de juny de 2019 es va publicar l'ampliació del termini de presentació d'ofertes fins el dia 2 de juliol de 2019.
A la licitació van concórrer les empreses (document núm. 14 de l'expedient):
Una vegada desenvolupats els diferents tràmits del procediment de licitació, la mesa de contractació va classificar les propostes, va proposar l'adjudicació a favor de l'empresa CGAC i va requerir-la per tal que aportés la documentació necessària.
L'ordre de classificació va ser:
En dates 26 d'agost i 16 de setembre de 2019, l'empresa CASSA va demanar accés i vista de l'expedient.
Mitjançant acta de la mesa de contractació de data 18 de setembre de 2019 la mesa va acordar donar accés a l'empresa CASSA en data 25 de setembre de 2019.
Consta en l'expedient la diligència de l'accés es efectuar-se en aquesta data (document núm. 51 de l'expedient).
En data 23 d'octubre de 2019, mitjançant acord del ple de l'Ajuntament de Subirats es va adjudicar el contracte referenciat a favor de l'empresa CGAC.
Consta en l'expedient que la notificació de l'acord va ser acceptada per CASSA el 29 d'octubre de 2019 (document núm. 66).
La mesa de contractació de 27 de novembre de 2019 va acordar la suspensió de la licitació.
En data 19 de novembre de 2019, l'empresa CASSA va presentar recurs davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant Tribunal), contra l'acord d'adjudicació del contracte.
Fonamenta el recurs sobre la base, en síntesis en les qüestions següents:
Per tot això, sol·licita l'exclusió de l'empresa CGAC i, subsidiàriament, que s'acordi l'anul·lació de l'acord d'adjudicació i s'ordeni la retroacció de les actuacions al moment anterior a l'avaluació del sobre C i es procedeixi a una nova avaluació.
Mitjançant altressí demana també la suspensió de la licitació.
El mateix 19 de novembre de 2019, la Secretària Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs especial en matèria de contractació interposat per l'empresa CASSA al consistori de conformitat amb l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 28 de novembre de 2019, l'òrgan de contractació va fer la tramesa de part de la documentació requerida, completant-se el 28 de novembre de 2019.
L'informe de l'article 56 de la LCSP es limita a fer una transcripció de les dades de la tramitació de l'expedient i a afirmar que la decisió d'adjudicació està motivada per la puntuació obtinguda per cada licitador d'acord amb els informes, que la plica presentada per la companyia millor puntuada compleix amb els requeriments establerts en els plecs i que no es troba en situació d'oferta anormal o desproporcionada.
Obert el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per tal que presentessin al·legacions, si així ho consideraven oportú, en data 26 de febrer de 2019, l'empresa CGAC va presentar al·legacions davant el Tribunal, oposant-se al recurs de CASSA.
El contracte de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El Tribunal aprecia que la part recurrent, té drets i interessos afectats de la impugnació de la resolució recorreguda i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
En concret, la recurrent és la segona classificada que es troba classificada a tan sols 0,6942 punts immediatament després de l'empresa adjudicatària.
El recurs s'ha presentat contra la resolució d'adjudicació del contracte de referència, essent la resolució d'adjudicació un acte expressament previst per l'article 44.2.c) de la LCSP com a susceptible de recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació, d'acord amb l'article 54 de la LCSP, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal.
Abans d'entrar en el fons de l'assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 384/2019, 36472019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019, 141/2019, 130/2019; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Així, d'existir vicis o incompliments en l'acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d'assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018).
Així mateix, també és criteri constant aquell segons el qual en l'apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d'aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l'administració, la qual limita les facultats revisores d'aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d'apreciació eminentment tècnica.
Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el "nucli material de la decisió" (entre d'altres, resolucions 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 i 120/2014).
Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l'administració sigui absoluta.
En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d'apreciació (a més de les ja citades, resolucions 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 i 82/2016, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d'altres tribunals de recursos contractuals).
Ara bé, la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de competència o de procediment, determinar si en l'apreciació i valoració d'aquests extrems s'ha actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres, que s'hagi incorregut en un error patent en l'apreciació de les característiques tècniques valorades o que s'hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les resolucions 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190/2015 i 121/2015, en la línia d'altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com les resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
Fora d'aquests límits, el Tribunal ha de respectar els resultats de la valoració atès que en cap cas és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els diferents criteris d'adjudicació pel criteri de la part recurrent o el d'aquest Tribunal (en aquest sentit, les resolucions 91/2018, 58/2018 i 145/2015).
Ultra això, per analitzar la qüestió controvertida cal partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació, en aquesta qüestió, no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l'òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (per totes, les resolucions 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 i 52/2016, en consonància amb la jurisprudència -per totes, sentències del Tribunal Suprem de 27 de maig de 2009, 26 de desembre de 2007, 21 de març de 2007 i 28 de juny de 2004, i de l'Audiència Nacional de 17 de febrer de 2016- i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).
Al seu torn, en tractar-se de qüestions d'apreciació de les característiques de les ofertes licitadores per determinar si compleixen les previsions dels plecs, cal tenir en compte que hi juga també el factor de la potestat d'interpretació dels plecs, que correspon a l'òrgan de contractació, la qual resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s'hi adverteixi error, foscor o contradicció amb l'objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 i 115/2015).
Davant això cal dir, d'una banda, que en la interpretació dels plecs és possible l'aplicació supletòria de les normes del Codi civil, l'article 1.281 del qual estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (a més de les ja citades, resolucions 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 i 1/2013, entre d'altres, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).
Addicionalment, i a propòsit de les al·legacions suscitades pel recurs en ordre a què es rebutgi l'oferta de l'empresa que ha resultat adjudicatària i que aquesta quedi exclosa del procediment, cal recordar que és doctrina reiterada aquella segons la qual resulta procedent l'exclusió d'una oferta quan presenti un incompliment exprés, clar i palmari de les clàusules dels plecs, de manera que no hi hagi cap mena de dubte que l'oferta és incongruent o s'hi oposa obertament (per totes, les resolucions 54/2017, 32/2016, 185/2015 i 20/2014 d'aquest Tribunal, i 480/2018 del TACRC).
Així, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l'article 1 de la LCSP.
En aquest mateix sentit es pronuncia l'article 132 de la LCSP quan exigeix que els òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no discriminatori i han d'ajustar la seva actuació al principi de transparència.
Per tant, no qualsevol incompliment ha de suposar automàticament l'exclusió, sinó que ha d'encabir-se en alguna de les causes recollides en la normativa, han d'interpretar-se d'acord amb els principis d'igualtat i concurrència, i sempre ha de suposar la impossibilitat de l'adequada execució de l'objecte del contracte (a més de les ja citades, resolucions 107/2018 i 51/2018 del Tribunal i 898/2016, 815/2014 i 613/2014 del TACRC).
Ultra això, i respecte a la pretensió constant de la part actora que es tingui per retirada l'oferta de l'empresa que ha resultat adjudicatària per diferents motius que a continuació s'analitzaran, cal apuntar que aquesta previsió del segon paràgraf de l'apartat 2 de l'article 150 de la LCSP s'ha d'interpretar de manera estricta, excepcional i lluny de tot formalisme excessiu.
La primera al·legació efectuada per CASSA és la relativa que CGAC hauria d'haver quedat exclosa per incomplir la clàusula 8 del PCAP, i el principi de secret de les proposicions per haver inclòs en el sobre B documentació del sobre C, atès que va proposar dins del sobre B la substitució de l'execució d'" alguna de les obres " del contracte per a la implantació de la telelectura, de manera està donant informació del contingut del sobre C abans de la seva obertura, en concret que havia ofert almenys a l'obra A.
Com ja s'ha avançat en els fonaments jurídics, la defensa de l'òrgan de contractació és molt genèrica, sense que tracti aquesta al·legació de CASSA.
Per la seva banda, CGAC retreu que, d'acord amb la interpretació de l'article 8 del PCAP, el corrent doctrinal i jurisprudencial actual sobre la manca d'automatisme en casos d'errades en la incorporació de documentació en sobres equivocats.
Dit això, i tenint en compte la redacció de la clàusula 10 –relativa als criteris de valoració subjectes a judici de valor-, i la clàusula 11 criteri 2 del PCAP -relativa al criteri de valoració automàtica en funció de les obres corresponents a les obres A, B i C-, afirma que les empreses licitadores coneixien que si proposaven totes les obres, aconseguirien la màxima puntuació, això és, 42 punts, que és el que ha succeït a la pràctica, de manera que la informació donada per CASSA no va implicar cap vulneració del secret de les proposicions ni menyscaba l'objectivitat de la valoració del sobre C.
Defensa que pel fet que s'indiqués en el sobre B que la implantació de telemesura en comptadors domiciliaris, podia finançar-se " en substitució d'alguna obra ja programada ", quan és evident que tots els licitadors anaven a proposar l'execució d'aquell apartat i quan el propi PCAP, en l'article 33, preveu la possibilitat de substituir les obres programades, l'exclusió seria desproporcional i improcent.
Exposades les posicions de les parts, per tal de donar resposta a la qüestió plantejada, cal tenir en compte quin és l'actual tractament a nivell doctrinal i jurisprudencial de les possibles vulneracions del secret de les proposicions.
Al respecte d'aquesta qüestió, tal com resulta d'una doctrina consolidada, el fet d'avançar en el sobre B de la proposició (aspectes de les ofertes a valorar segons els criteris dependents d'un judici de valor) elements que són propis del sobre C (aspectes de les ofertes a valorar segons els criteris de ponderació automàtica) constitueix un motiu d'incompliment de les regles de separació de la documentació a incloure en cadascun dels sobres de la proposició que no resulten fútils ni capritxoses, sinó que la normativa de contractació pública així ho exigeix ex articles 139 i 157 de la LCSP i articles 26, 27 i 30.2 del Reial decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, als efectes de preservar el secret de les proposicions, l'objectivitat i imparcialitat de les valoracions subjectes a un judici de valor i, en definitiva, la igualtat de tracte de les empreses licitadores i la transparència del procediment (entre moltes altres, resolucions 78/2020, 5/2020, 311/2019, 299/2019, 228/2018, 83//2018, 177/2017, 2/2017, 124/2016, 76/2016, 9/2016, 189/2014 i 102/2014 d'aquest Tribunal, 425/2016, 326/2014, 634/2013, 27/2013, 67/2012, 147/2011 i 146/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, 47/2014, 34/2014, 38/2013, 34/2013 i 8/2013 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, 10/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, i 59/2012, 52/2012, 51/2012, 50/2012 i 9/2012 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
Ara bé, la doctrina que inicialment entenia que la simple equivocació en la documentació inclosa en els sobres corresponents comportava l'exclusió directa ha estat modulada i matisada pels diferents tribunals i òrgans resolutoris del recurs especial, en el sentit que no tota equivocació pressuposa l'exclusió de l'empresa licitadora afectada, ja que s'haurà de provar la contaminació que ha provocat i la seva afectació quant al manteniment del secret de les ofertes i a l'objectivitat de la valoració i el tractament igualitari de les empreses licitadores.
En aquests casos, el Tribunal -en la mateixa línia de la resta de tribunals i òrgans administratius resolutoris dels recursos especial en matèria de contractació- està mantenint la manca d'automatisme de l'efecte excloent com a conseqüència del compliment defectuós dels requisits formals de presentació de les ofertes, ja que és necessari que la informació sigui rellevant en el sentit de poder tenir un efecte en el resultat final de la valoració.
Addicionalment, en aquest cas, cal partir de la premissa que els plecs, en no haver estat impugnats en temps i forma i declarades nul·les les seves clàusules i prescripcions, van esdevenir lex inter partes i, que en la interpretació dels plecs, que és potestat de l'òrgan de contractació com s'ha avançant en el fonament jurídic sisè.
Arribats a aquest punt, i per tal de procedir a l'enjudiciament de l'al·legació efectuada per l'empresa CASSA d'exclusió de l'empresa licitadora CGAC, resulta necessari comprovar les determinacions contingudes en els plecs respecte a la documentació a aportar per les empreses licitadores en les diferents fases de la licitació.
En primer lloc, la clàusula 8 del PCAP estableix:
Els criteris subjectes a judici de valor prevista estan previstos a la clàusula 10 del PCAP:
I els criteris avaluables de forma automàtica estan establerts a la clàusula 11 criteri 2 del PCAP:
Mentre que l'apartat 10 del PPT fa referència a les "obres" objecte del contracte:
Tot i que la implantació d'aquesta millora a la totalitat dels comptadors no es pot oferir en aquest capítol, si que s'ha d'estudiat de forma preliminar i s'ha valorat en uns 160.000 € (PEC) sobre una base de 1.350 comptadors " i que " Òbviament Aigües.Cat es posa a disposició de l'ajuntament de Subirats per implantar i finançar aquesta implantació ja sigui en substitució d'alguna obra ja programada de similar import o amb la formula financera que es consideri adient, tarifa finalista, subvenció privada, pròrroga del servei, etc..."
D'acord amb això, en aquest supòsit, tenint en compte que, per una banda, en el PPT fa referència tant a obres que s'hagin inclòs en els criteris avaluables de forma automàtica com a obres que s'hagin ofert com a millores del servei, el fet que CASSA faci esment a " alguna " obra, sense distingir, difícilment es pot entendre que estigui avançant informació " rellevant ".
Resulta molt indicatiu que la mesa de contractació no va fer cap comentari una vegada obert el sobre B, ni consta cap al·legació de la resta de licitadors al respecte.
Per tant, partint que aquesta referència no comporta un avançament de informació rellevant, a més que no queda constància de la possible contaminació en la valoració dels criteris d'aquest sobre, ni queda palès cap indici d'existència de manca d'objectivitat i imparcialitat en la valoració efectuada com a conseqüència d'això, cal desestimar aquesta al·legació.
Finalment, no vol deixar d'aclarir aquest Tribunal, respecte a la teoria de CGAC sobre la possible " sacietat " en la determinació de les puntuacions indicades en els plecs respecte als criteris subjectes de valoració automàtica, que en aquests criteris automàtics no es tracta de criteris vinculats a la baixa econòmica, sinó que són criteris que valoren l'execució d'obres.
Continua al·legant CASSA que l'oferta de CGAC hauria d'haver estat exclosa perquè imputa a la tarifa, costos de personal que no compleixen el conveni col·lectiu del cicle integral de l'aigua, en concret, el salari del cap del servei i el personal d'atenció al client.
A tals efectes, adjunta uns quadres dels salaris que considera han de percebre tenint en compte el 33,6% de cost d'empresa i que, de la comparativa amb els oferts per CGAC, són inferiors als del conveni col·lectiu aplicable.
Per això entén que CGAC hauria d'haver quedat exclosa d'acord amb els articles 149 i 201 de la LCSP i afirma que, tot i en el cas que el consistori no hagués entès que no era motiu d'exclusió, hauria d'haver requerit a CGAC abans de continuar amb el procediment, per tal que justifiqués el compliment de la normativa laboral de la seva oferta.
Al seu torn CGAC defensa que compleix amb el conveni col·lectiu d'aplicació (tenint en compte les insercions de les antigues categories en els grups professionals indicades en l'annex III del conveni col·lectiu estatal -BOE 4 d'abril de 2015- i que els salaris oferts es corresponen amb aquestes categories i els salaris establerts al conveni col·lectiu de Catalunya -DOGC de 27 de novembre de 2018-), tot apuntant que la seva oferta no està incursa en anormalitat i que, en tot cas, executarà el contracte al seu risc i ventura.
L'annex 5 del PCAP indica que el conveni col·lectiu aplicable és:
Per tal d'enjudiciar aquesta qüestió, cal tenir en compte que la clàusula 12 del PCAP regula els supòsits d'ofertes anormalment baixes d'aquesta licitació:
En l'informe tècnic que consta en l'expedient (document núm. 44), resulta que cap empresa va estar inclosa com a oferta anormalment baixa:
D'acord amb això, si cap empresa no estava identificada incursa en presumpció d'anormalitat, ni CGAC, no concorre el supòsit de fet de l'article 149.4 de la LCSP i, en conseqüència, no es pot procedir a iniciar el procediment contradictori, article que incorpora un nou supòsit d'exclusió en el marc de la temeritat com a reforçament del compliment de les normatives mediambientals, socials o laborals:
Per tant, no havent identificat l'Ajuntament que l'oferta de CGAC estava incursa en presumpció d'anormalitat, no era procedent fer el requeriment de l'article 149.4 de la LCSP (en aquest mateix sentit, Resolució 358/2019).
Respecte a la pretensió de l'exclusió de CGAC sobre la base de l'article 201 de la LCSP, cal indicar que aquest article regula les obligacions mediambientals, socials i laborals i preveu que durant la tramitació de la licitació, el consistori té la potestat de comprovar que els licitadors compleixen aquestes obligacions, i ja en seu d'execució, hauran d'adoptar les mesures pertinents per a garantir que els contractistes compleixin aquestes obligacions i, en cas d'incompliment greu i dolós, comporta la imposició penalitats 192 LCSP.
Per tant, la normativa preveu mesures i penalitats, però no l'exclusió com pretén la recurrent.
La clàusula 18 del PCAP contempla com a condició especial d'execució del contracte el compliment de la normativa laboral i, que en cas d'incompliment d'aquesta condició, comportarà la resolució del contracte:
Per tant, cal desestimar aquesta al·legació atès que la pretensió principal és l'exclusió de l'empresa CGAC, això sense perjudici de les potestats del consistori a comprovar, durant la licitació, del compliment del conveni col·lectiu referenciat.
De manera subsidiària, CASSA manifesta que l'informe de valoració de les ofertes tècniques pateix d'una manca de motivació i vulnera els principis d'igualtat i concurrència, i retreu que l'informe de valoració va ser encarregat a un enginyer industrial que no forma part dels serveis tècnics, i que no pot ser merament descriptiu.
En concret, afirma que l'informe de valoració puntua com a " millores " propostes que no ho son, perquè o bé ja estan previstes en els plecs, o bé es tracten de requeriments legals.
Per tant, conclou que no havien d'haver estat valorades, i fa esment en particular: a la Bomba de recanvi per a la captació de Torre Ramona, Millora Digitalització de la xarxa, implantació sistema GIS, Millora Prevenció de Riscos Laborals, Millora del rendiment hidràulic, i Implantació d'un sistema SCADA.
A més, afegeix que l'informe valora doblement algunes millores proposades pels licitadors sota dos criteris: "Pla de treball" i "proposta de millores", en el "Pla de millora del rendiment hidràulic" i en el "Pla de millora de control i monitorització de les instal·lacions".
Continua afirmant que la valoració de l'apartat "Gestió en l'atenció als abonats, queixes i reclamacions del Pla de Treball" és arbitrària i que l'informe de valoració no aplica els criteris de valoració previstos al plec per tal de valorar la proposta de millores.
Seguint aquesta línia argumentativa, retreu el fet que l'informe no apliqui els paràmetres indicats expressament en la clàusula 10 del PCAP per a la valoració de les proposicions: contingut, detall i claredat, facilitat de comprensió i concreció en la descripció de les operacions, propostes i quadres resum i simplicitat durant la seva implantació.
L'òrgan de contractació es limita a informar la decisió d'adjudicació està motivada en l'informe de 2 d'agost de 2020.
CGAC defensa que l'informe tècnic és motivat i és acurat, i rebat punt per punt els aspectes controvertits de la seva valoració, afirmant que l'informe tècnic no conté cap error, per la qual cosa sosté que no s'han vulnerat els principis d'igualtat i concurrència en la valoració.
Analitza la doctrina existent relativa a la valoració dels criteris subjectes a judici de valor.
Vistes les postures d'aquestes dues empreses, l'anàlisi d'aquesta al·legació passa pel coneixement de la redacció dels criteris subjectes a judici de valor previstos a la clàusula 10 PCAP:
L'anterior evidencia que en aquesta clàusula s'estableixen els criteris, la puntuació a atribuir, els paràmetres a tenir en compte: contingut, detall i claredat, facilitat de comprensió i concreció en la descripció, simplicitat; i la metodologia per valorar cada criteri en funció que sigui qualificada com a molt bona (100% de la puntuació), bona (75% de la puntuació), suficient (50%) insuficient o amb mancances (25%) i amb continguts inexistents o deficients (0%).
D'acord amb això, CASSA al·lega que:
1) Les millores de CGAC ( i d'AQUALIA) no són pròpiament millores, no milloren o bé estan previstes en els plecs:
- Bomba de recanvi per la captació de torre Ramona: les al·legacions van dirigides a la valoració efectuada a AQUALIA, i retreu que CASSA, actual prestadora del servei, li va indicar la inexistència de la bomba al pou del Casots.
CASSA afirma que no pot ser una millora, en tant el seu cost és assumit a les tarifes com una despesa d'explotació del servei que no es pot considerar com a millora, i afegeix que, a més, no explica per què el millora sense explicar quins aspectes reuneix per atribuir la puntuació de 3,75 punts.
CGAC afirma que la recurrent pretén confondre, perquè s'inclou com a cost tarifari el manteniment del GIS, però no la seva implementació, essent coses diferents i ella ha proposat com a millora la implantació del GIS, que no suposa un cost pel consistori i comporta una millora importantíssima no prevista en els plecs, vinculada amb l'objecte del contracte i que s'ha valorat econòmicament.
El resum amb totes les millores són adequades i les qualifica en els seu conjunt com a "bona" i, per tant, li atribueix 3,75 punts, és a dir el 75% de la valoració.
CASSA va contra la valoració d'AQUALIA, afirma que es tracta d'una exigència del PPT (apartat 7) i també legal que imposa la Llei 13/1995, de prevenció de riscos laboral a tots els empresaris (article 16.2 a), i afegeix que a més no explica per què el millora sense explicar quins aspectes reuneix per atribuir la puntuació de 3,75 punts.
CASSA sosté que el rendiment hidràulic no pot valorar-se com a millora atès que es tracta d'un requeriment del PPT, apartat 4 del PPT, interpretant que és una obligació de l'adjudicatari aconseguir l'augment del rendiment del 2% anual en el volum d'aigua pèrdua.
A més, afegeix que dins de l'organització del treball i del contingut que ha de tenir el "Pla de Treball" exigeixen als licitadors que expliquin el "Pla de recerca de fuites i millora del rendiment" amb el qual proposen gestionar el servei.
Ultra això, afegeix que no s'explica per què el millora sense explicar quins aspectes reuneix per atribuir la puntuació de 3,75 punts tant a CGAC com a AQUALIA.
CGAC està en desacord amb la interpretació que fa CASSA, afirma que ella no ha ofert la millora del rendiment de la xarxa, sinó un "Pla de millora de l'eficiència hidràulica" que comporta que millorarà el rendiment, que va més enllà de l'objectiu de millora del rendiment establert al PPT.
Amb la valoració general abans reproduïda, com a "bona" amb 3,75 punts.
CASSA també indica que és una exigència del PPT (capítol 2) "organització del servei", de manera que no s'havia de valorar la millora de CGAC i, a més, en la valoració no explica en què millora el servei o per què el millora, només el descriu, de manera que no entén per què va ser valorada.
CGAC defensa que el que oferta no és la implementació del sistema SCADA, sinó que presenta una "Pla de millora de control i monitorització d'un sistema SCADA" que inclou la implantació del sistema SCADA i la implantació de la plataforma de control NEXUS.
Defensa les bondats d'aquesta millora, més enllà del que exigeix el PPT, tenint en compte que els sistema actual és antiquat i molt simple.
Amb la consideració en general que és una millora " bona ".
2) El criteri de valoració " Gestió en l'atenció als abonats, queixes i reclamacions " del "Pla de treball" (1 punt), CASSA argumenta que, l'informe de valoració no explica els motius per considerar unes proposicions com a "bones" i altres com a "molt bones" i que l'única diferència apreciable és l'obertura de l'oficina de Subirats més d'un matí.
Afegeix que s'ha valorat pròpiament a CGAC amb més puntuació (1 punt) per proposar més dies d'obertura.
Entén que això s'havia de valorar com a millora, mentre que CASSA, que és l'única que va proposar com a millora una atenció presencial d'altres dies addicionals en oficines, se la penalitza amb una valoració de 0,75 punts.
CGAC defensa que el fet que el " Pla de treball " incorpori les millores no significa que l'informe de valoració atorgui als licitadors una doble puntuació ni en el criteri de la " Millora del rendiment hidràulic ", ni en el " Pla de millora de control i monitorització de les instal·lacions " i, respecte a la " Gestió en l'atenció als abonats, queixes i reclamacions " defensa que a més de l'oficina, ha ofert altres punts addicionals que detalla.
I sobre els aspectes que CASSA vindica de la seva oferta, retreu que si ho han estat valors és perquè son requeriments legals o prestacions alienes a CASSA i, per tant, no valorables.
Del conjunt de la valoració dels aspectes controvertits per CASSA, s'aprecia que certament l'informe tècnic consisteix en una descripció de les millores presentades per cada empresa licitadora i, d'una valoració conjunta de les millores amb la qualificació del grau assolit, en aquest supòsit, CGAC està valorada com " bona " la qual cosa comporta una puntuació de 3,75 punts, afegint el consistori que les propostes són adequades i que s'inclou la valoració econòmica, i afegeix que bona part de les millores descrites ja s'han tingut en compte en la valoració del " Pla de treball en la implantació del servei ".
Mentre que la valoració de CASSA:
L'informe de l'article 56 de la LCSP -encara que no seria el moment procedimental- tampoc aporta més claredat.
De l'anterior es desprèn que, de la comparativa de les valoracions, si bé consten la qualificacions, no queda determinat què és el que s'ha tingut en compte per arribar a aquest judici, com s'han aplicat els paràmetres previstos a la clàusula 10 del PCAP a cada millora (contingut, detall, claredat, facilitat de comprensió, concreció...), quines millores exactament s'han tingut en compte (que no estiguin solapades amb les valorades en el "Pla de treball", quantes s'han valorat, quines són les que s'han valorat en el "Pla de treball", –la recurrent al·lega que l'informe valora doblement algunes millores proposades tant en el "Pla de treball", com en les "Propostes de millores"-, què aspectes han estat efectivament objecte de disminució en la puntuació d'acord amb el que preveu la pròpia clàusula; informació necessària que ha de ser exterioritzada per comprovar si realment és ajustada aquesta puntuació de les millores (3,75 punts) envers a la resta d'empreses licitadores, en especial, la recurrent que (2,5 punts).
En efecte, de l'estudi de l'informe tècnic controvertit, aquest òrgan resolutori no aconsegueix conèixer els motius i les raons concretes que justifiquen l'assignació de la puntuació qüestionada en els criteris, a més que no s'até als paràmetres fixats en els plecs.
En aquest sentit, i d'acord amb la funció revisora del Tribunal, en la valoració de les ofertes pels criteris dependents d'un judici de valor no queda constància d'un veritable examen i ponderació de les propostes així com l'exteriorització de les raons que han justificat la puntuació atorgada, determinada també per la configuració dels criteris d'adjudicació en el PCAP (en especial, el criteri de la "Gestió en l'atenció als abonats, queixes i usuaris" dins del "Pla de treball").
En aquest assumpte, davant la descripció de l'òrgan de contractació sobre les proposicions de les empreses licitadores i la posterior atribució de la puntuació, aquest Tribunal considera que no queden concretats els aspectes que s'han tingut en compte i la puntuació que ha significat cadascun d'aquests aspectes, de manera que resulta insuficient per tal que aquest òrgan revisor pugui jutjar l'encert, la raonabilitat i la racionalitat de les puntuacions atorgades i arribar al convenciment que la valoració d'aquests criteris s'hagi ajustat al que exigeixen els plecs.
No es tracta, com ja va apuntar el Tribunal Suprem, en la Sentència de 3 de novembre de 2000, de substituir el criteri bàsic tècnic de l'administració, sinó de " conocer en qué ha consistido éste y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión ", més enllà d'una simple descripció, extrems que no queden reflectits en l'informe tècnic de 2 d'agost de 2019 amb la intensitat necessària.
En aquest mateix sentit, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la Sentència de 7 de març de 2014, va assenyalar la necessitat de fer visibles les raons sobre les quals l'administració ha fonamentat la seva decisió:
I és que no pot ser d'una altra manera en l'àmbit de la contractació pública, ja que es tracta d'un procediment competitiu on les ofertes tècniques dels licitadors presenten " aspectes contraposats " que requereixen un examen individualitzat i, que, en funció d'aquestes diferències, se'ls atorgarà la puntuació de manera motivada.
És per aquests motius que l'article 150.4 de la LCSP exigeix la motivació de l'adjudicació i, l'article 35.2 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, també estableix que " La motivació dels actes que exhaureixen els procediments selectius i de concurrència competitiva s'ha de fer de conformitat amb el que disposin les normes que regulin les convocatòries i, en tot cas, han de quedar acreditats en el procediment els fonament de la resolució que s'acordi ".
D'altra banda, el propi Tribunal Suprem, en la Sentència de 24 de setembre de 2014, aclareix quin ha de ser el contingut de l'informe tècnic:
En aquesta mateixa Sentència es justifica la necessitat d'aquesta motivació en el fonament jurídic 6è:
També és doctrina reiterada aquella segons la qual no cal que aquest informe sigui exhaustiu, però sí ha de ser racional i suficient (Sentències del Tribunal Suprem de 13 de gener de 2000, 15 de juny de 1998, 9 de març de 1998 i 20 de gener de 1998, entre d'altres).
D'acord amb tot l'exposat, aquest Tribunal entén que l'informe tècnic es va limitar a una descripció de determinats aspectes de les proposicions i una qualificació de "bona", però silenciant exactament què va tenir en compte en la puntuació, com s'han aplicat els aspectes a tenir en compte d'acord amb la clàusula 10 del PCAP i com s'ha arribat a la puntuació atorgada i que ara és objecte del recurs especial en matèria de contractació per CASSA.
I és que aquesta informació no és fútil, a més que la diferència entre ambdues empreses és de tant sols 0,6942 punts, la qual cosa requereix una motivació acurada i detallada.
Com a conseqüència de la manca d'aplicació dels aspectes que es valoraran de cada criteri d'adjudicació subjecte a judici de valor i de la motivació insuficient de la valoració i puntuació, aquest Tribunal entén que la licitació ha vulnerat els principis de transparència, igualtat i no-discriminació i, per tant, ha d'estimar l'al·legació de CASSA.
Davant l'estimació de part de les al·legacions que condueixen a l'anul·lació de l'acte d'adjudicació impugnat, seguint la doctrina, aquest Tribunal ha de declarar la nul·litat de ple dret de tot l'expedient atesa la impossibilitat de dur a terme una nova avaluació dels criteris d'adjudicació dependents d'un judici de valor controvertits en els termes de l'article 146.2 de la LCSP, perquè ja es va procedir a l'obertura de les ofertes econòmiques.
En efecte, per tal de garantir els principis d'igualtat de tracte i no discriminació, la invariabilitat de l'oferta, el secret de les proposicions i l'aplicació dels criteris d'adjudicació, de conformitat amb els articles 139.2 i 146.2 de la LCSP i l'article 27 del Reial decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, esdevé impossible efectuar una nova valoració subjecta a un judici de valor amb posterioritat al coneixement de les ofertes avaluables mitjançant fórmules automàtiques, en tant que ja no compleix amb el procediment i es compromet la imparcialitat de les valoracions (en aquest sentit, per totes, resolucions 364/2019, 355/2019, 338/2019, 154/2019, 153/2019, 95/2018, 1/2018, 182/2017, 176/2017, 152/2017, 187/2016 i 22/2016 d'aquest Tribunal; 203/2017 del TACRC; Acord 57/2017 del TACPA; també el Dictamen del Consell d'Estat 670/2013, d'11 de juliol, i la Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem de 20 de novembre de 2009, rec.
Certament, en alguna ocasió els tribunals han evitat la declaració de la nul·litat de tot el procediment de licitació quan s'aprecien vicis en la motivació de la valoració de les ofertes pels criteris dependents d'un judici de valor, amb la retroacció de les actuacions al moment anterior a la valoració per tal que es procedeixi a una nova avaluació ajustada a dret i amb respecte estricte a les puntuacions ja assignades.
Tanmateix, això s'ha reconduït, als efectes que ara interessa, a supòsits molt particulars en els quals el dèficit afectava la motivació d'aspectes puntuals de la valoració de les ofertes que impossibilitaven el canvi de puntuacions (per totes, les resolucions 259/2019, 196/2018, 44/2018 i 106/2017 d'aquest Tribunal) i no, com succeeix en aquest assumpte, en la valoració dels criteris dependents de judicis de valor on una nova valoració pot comportar una nova puntuació d'aquests criteris i l'alteració de la puntuació total, i més encara tenint en compte la petita diferència de puntuació existent entre l'oferta adjudicatària i la presentada per la recurrent, en segona posició de la classificació.
Per tot això, la insuficiència de motivació dels criteris controvertits en l'informe de valoració de les ofertes, ha de comportar l'anul·lació de l'acord d'adjudicació i, atesa la impossibilitat de tornar a realitzar una nova avaluació dels criteris d'adjudicació dependents de judici de valor en els termes disposats en la LCSP i comprometre el resultat final, cal estimar aquesta al·legació que comporta l'anul·lació de tot el procediment de licitació, sense haver d'entrar a analitzar la resta de motius adduïts per les recurrents contra l'acte d'adjudicació.
1.-Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.C.R., en nom i representació de l'empresa CASSA AIGÜES I DEPURACIÓ, SLU, contra la resolució d'adjudicació del contracte del servei públic del subministrament d'aigua potable de Subirats, licitat per l'AJUNTAMENT DE SUBIRATS, en el sentit exposats en els fonaments de dret desè i onzè.
4.- Indicar que l'òrgan de contractació haurà de donar compte a aquest Tribunal de les actuacions adoptades per donar compliment a aquesta Resolució, de conformitat amb el previst a l'article 57.4 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat pels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 4 de març de 2020.
Resolució núm. 103/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora M.D.C.B., en nom i representació de l'empresa AUBERT, SA, contra l'acord d'exclusió de la seva proposició dels lots 3, 4 i 7 del contracte de subministrament de material necessari per a la impartició de cursos de la programació de l'any 2019, cofinançats pel Fons Social Europeu, i corresponents a les àrees formatives dels Centres d'Innovació i Formació Ocupacional, que tramita el SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA (expedient SOC-2019-20032), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
La licitació es va publicar, en data 24 de juny de 2019, en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S119 i, en data 27 de juny de 2019 es va publicar en el perfil de contractant del SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA (en endavant, SOC), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, des d'on va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.
El valor estimat del contracte es va fixar en 336.557,81 euros, i es va dividir en 7 lots.
En aquest mateix acte, la mesa de contractació va proposar la declaració de desert dels lots 1, 2, 3 i 4 i va aprovar la relació definitiva d'empreses licitadores i ofertes econòmiques admeses als diversos lots, als quals realitzar el requeriment de documentació prèvia a l'adjudicació.
En data 10 d'octubre de 2019, l'òrgan de contractació va assumir les propostes de la mesa de contractació i va resoldre l'adjudicació del contracte, l'exclusió, entre altres empreses, d'AUBERT dels lots 3, 4 i 7, pel motiu indicat, i la declaració de desert dels lots 1, 2, 3 i 4.
Aquesta resolució es va notificar a l'empresa AUBERT en data 23 d'octubre de 2019 i es va publicar en el perfil de contractant el 25 d'octubre de 2019.
En data 13 de novembre de 2019, l'empresa AUBERT va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'exclusió de la seva oferta en els lots 3, 4 i 7.
En síntesi, el recurs es fonamenta en la manca de claredat en la redacció dels plecs quant a especificar que no es podien superar els preus unitaris mentre no se superi l'import total establert en la licitació.
I afegeix que hi ha preus unitaris de la licitació sobrevalorats i d'altres infravalorats per referència als preus de mercat, aspecte que qualifica d'error de l'Administració, que suposa un perjudici pel licitador i que explica que alguns lots hagin quedat deserts.
En data 15 de novembre de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació oposant-se al recurs.
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, va fer ús del tràmit l'empresa WATERFIRE, adjudicatari del lot 7, oposant-se també al recurs.
Finalment, en el tràmit d'al·legacions, l'empresa WATERFIRE s'ha manifestat en la mateixa línia informada per l'òrgan de contractació.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per la senyora M.D.C.B., en nom i representació de l'empresa AUBERT, SA, contra l'acord d'exclusió de la seva proposició dels lots 3, 4 i 7 del contracte de subministrament de material necessari per a la impartició de cursos de la programació de l'any 2019, cofinançats pel Fons Social Europeu, i corresponents a les àrees formatives dels Centres d'Innovació i Formació Ocupacional, que tramita el SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA (expedient SOC-2019-20032).
Resolució núm. 102/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora M.D.C.B., en nom i representació de l'empresa AUBERT, SA, contra l'acord d'exclusió de la seva proposició dels lots 3, 4 i 7 de la licitació del contracte de subministrament de material necessari per a la impartició de cursos de la programació de l'any 2019, finançats per Conferència sectorial, i corresponents a les àrees formatives dels Centres d'Innovació i Formació Ocupacional, que tramita el SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA (expedient SOC-2019-20024), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
La licitació es va publicar, en data 24 de juny de 2019, en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S119 i, en data 27 de juny de 2019 en el perfil de contractant del SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA (en endavant, SOC), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, des d'on va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.
El valor estimat del contracte es va fixar en 345.444,80 euros, i es va dividir en 7 lots.
En aquest mateix acte, la mesa de contractació va proposar la declaració de desert del lot 3 i va aprovar la relació definitiva d'empreses licitadores i ofertes econòmiques admeses als diversos lots, als quals realitzar el requeriment de documentació prèvia a l'adjudicació.
En data 10 d'octubre de 2019, l'òrgan de contractació va assumir les propostes de la mesa de contractació i va resoldre l'adjudicació del contracte, l'exclusió, entre altres empreses, d'AUBERT dels lots 3, 4 i 7, pel motiu indicat, i la declaració de desert del lot 3.
Aquesta resolució es va notificar a l'empresa AUBERT en data 22 d'octubre de 2019 i es va publicar en el perfil de contractant el 25 d'octubre de 2019.
En data 13 de novembre de 2019, l'empresa AUBERT va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'exclusió de la seva oferta en els lots 3, 4 i 7.
En síntesi, el recurs es fonamenta en la manca de claredat en la redacció dels plecs quant a l'especificació que no es puguin superar els preus unitaris, mentre no se superi l'import total establert en la licitació.
I afegeix que hi ha preus unitaris de la licitació sobrevalorats i d'altres infravalorats per referència als preus de mercat, aspecte que qualifica d'error de l'Administració, que suposa un perjudici per als licitadors i que explica que alguns lots hagin quedat deserts.
En data 15 de novembre de 2019, va tenir entrada l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació oposant-se al recurs.
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, va fer ús del tràmit DAVID AROCA CUATRECASAS, adjudicatari del lot 4, oposant-se també al recurs.
Finalment, en el tràmit d'al·legacions, el senyor DAVID AROCA CUATRECASAS s'ha manifestat en la mateixa línia informada per l'òrgan de contractació.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per la senyora M.D.C.B., en nom i representació de l'empresa AUBERT, SA, contra l'acord d'exclusió de la seva proposició dels lots 3, 4 i 7 de la licitació del contracte de subministrament de material necessari per a la impartició de cursos de la programació de l'any 2019, finançats per Conferència sectorial, i corresponents a les àrees formatives dels Centres d'Innovació i Formació Ocupacional, que tramita el SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA (expedient SOC-2019-20024).
Resolució núm. 1012020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor A.C.B., en nom i representació de l'empresa FARMABAN, SA, contra l'acta número 3 de la mesa de contractació del Consorci Hospital Clínic de Barcelona, de 25 de setembre de 2019, per la qual se l'exclou dels lots 18, 25 i 30 del contracte de subministrament de material fungible per a cures: gases, cel·lulosa, apòsits de fixació de vies venoses, benes, esparadraps, immobilitzadors i altres materials complementaris, licitat pel CONSORCI HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA (expedient 2019-47), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 21 de maig de 2019, es va publicar l'anunci de la licitació de referència, en el perfil de contractant del CONSORCI HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA (en endavant, HCB), inserit en la plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) juntament amb el quadre de característiques (QC) i el plec de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
En data 23 de maig de 2019, l'esmentat anunci es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S099.
Es tracta d'un contracte de subministrament, licitat mitjançant procediment obert ordinari, dividit en 45 lots i amb un valor estimat de 2.110.541,37 euros.
A la licitació dels lots 18, 25 i 30 va concórrer, entre d'altres, l'empresa FARMABAN, SA (en endavant, FARMABAN).
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i oberts els sobres A, relatiu a la documentació general, i el sobre B, relatius als criteris que depenen d'un judici de valor, en data 25 de setembre de 2019, la mesa de contractació va aprovar, mitjançant l'acta número 3 relativa a l'aprovació de l'informe de la valoració dels criteris dependents d'un judici de valor, l'informe de valoració dels esmentats criteris.
L'acta número 3 i els seus annexos es van publicar al perfil de contractant en data 26 de setembre de 2019.
En data 2 d'octubre de 2019, l'empresa FARMABAN va comparèixer davant l'HCB per tal d'aclarir la seva exclusió del lot 25 i la no valoració dels productes oferts per al lot 32.
Posteriorment, fruit de la compareixença davant l'HCB, FARMABAN va sol·licitar a l'òrgan de contractació la revisió tècnica de la valoració dels productes del lot 18, 25, i 30.
Al respecte l'HCB, va tornar a valorar els productes oferts per al lot 25 i va emetre un informe d'aclariment de les valoracions subjectes a judici de valor que va ser incorporat a l'acta número 3, de 25 de setembre de 2019 (document núm. 25 de l'expedient de contractació), mitjançant el qual va confirmar tant les valoracions efectuades pels tècnics com les puntuacions atorgades als lots 18, 25 i 30.
En data 17 d'octubre de 2019, l'empresa FARMABAN va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'acta número 3 de la mesa de contractació del Consorci Hospital Clínic de Barcelona, de 25 de setembre de 2019, per la qual s'aprova l'informe de valoració dels documents sotmesos a l'aplicació dels criteris d'adjudicació que depenen d'un judici de valor i, en conseqüència, se l'exclou dels lots 18, 25 i 30 del contracte de subministrament de referència, fonamentat, en síntesi, en l'error de les valoracions tècniques efectuades per l'òrgan de contractació.
Per tot això, sol·licita al Tribunal l'estimació del recurs i la retroacció de les actuacions al moment de valoració tècnica dels productes per analitzar, novament, la proposta presentada per als lots 18, 25 i 30, atorgant-li les puntuacions màximes estipulades per a cada lot.
Així mateix, sol·licita la suspensió procediment de contractació amb relació als lots 18, 25 i 30.
En data 18 d'octubre de 2019, la Secretaria del Tribunal va comunicar a l'òrgan de contractació el recurs interposat, amb remissió de còpia del mateix, i li va sol·licitar l'expedient de contractació i l'informe corresponent, d'acord amb el previst pels articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 20 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va suspendre els lots 18, 25 i 30 del procediment de licitació de referència mitjançant la Resolució S-86/2019.
En data 28 de novembre de 2019, l'òrgan de contractació va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent, mitjançant el qual l'HCB s'oposa al recurs i sol·licita al Tribunal la seva desestimació i deixa a criteri del Tribunal l'apreciació de concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs.
En data 3 de desembre de 2019, de conformitat amb els articles 56.3 de la LCSP i 29 del RD 814/2015, la Secretaria Tècnica del Tribunal va obrir el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació per tal que presentessin al·legacions, si així ho consideraven oportú, sense que ningú hagi fet ús d'aquest tràmit.
El contracte de subministrament de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1.a) de la LCSP.
Mereix una anàlisi més detallada el requisit de l'admissibilitat del recurs per raó de l'acte impugnat, aspecte oposat per l'òrgan de contractació, si bé també tracta el fons de l'assumpte.
L'HCB addueix que l'acte impugnat no és susceptible de recurs especial en matèria de contractació atès que, l'acta número 3 de la mesa de contractació mitjançant la qual la mesa va fer seu l'informe de valoració de les propostes subjectes a judici de valor no acorda l'exclusió de l'empresa FARMABAN dels lots impugnats.
I, afirma la conformitat a Dret de l'informe de valoració assumit per la mesa de contractació en virtut de la discrecionalitat tècnica que gaudeix l'òrgan de contractació, així com la presumpció d'encert, veracitat, legalitat i certesa dels informes tècnics emesos pels professionals de l'HCB, per ser qui coneixen en detall les necessitats del producte a subministrar.
El recurs, pròpiament, es dirigeix contra l'informe de valoracions dels criteris subjecte a judici de valor, que la mesa de contractació va assumir mitjançant l'acta número 3.
En efecte, la recurrent va resultar exclosa dels lots 18 i 30, per no arribar als llindars mínims de puntuació establerts als plecs, i del lot 25 per incomplir les especificacions tècniques requerides pel PPT.
D'acord amb el que disposa l'esmentat article de la LCSP, i tenint en compte que és un fet no controvertit que l'empresa recurrent va resultar exclosa dels lots impugnats mitjançant l'acta número 3 de la mesa de contractació –tal i com afirma el propi òrgan de contractació en l'informe emès ex article 56 de la LCSP-, cal concloure que l'acte impugnat és susceptible de recurs especial en matèria de contractació.
El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats en l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
També ha quedat acreditada la representació de la recurrent per actuar en aquest procediment, de conformitat amb l'article 51.1.a) de la LCSP.
Atesa la naturalesa, l'abast de les fonamentacions i les pretensions del recurs aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 64/2020, 32/2020, 4/2020, 369/2019, 361/2019, 342/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes disposen d'una discrecionalitat en l'apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no és controlable des del punt de vista jurídic, és el que la jurisprudència ha denominat "nucli material de la decisió" (en aquest sentit, per totes, les resolucions 35/2020, 26/2020, 3/2020, 2/2020, 361/2019, 91/2018, 58/2018, 106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015).
Ara bé, la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de competència o de procediment, determinar si en l'apreciació i valoració d'aquests extrems s'ha actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres, que s'hagi incorregut en un error patent en l'apreciació de les característiques tècniques valorades o que s'hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les resolucions 388/2019, 384/2019, 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190/2015 i 121/2015, en la línia d'altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com les resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
Així, doncs, atès que els informes tècnics estan dotats d'una presumpció de certesa i legalitat, en contra d'aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s'hagin dictat en clara discriminació dels licitadors.
Ultra això, per analitzar la qüestió controvertida cal partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació, en aquesta qüestió, no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l'òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui complís amb les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (per totes, les resolucions 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 6/2017, en consonància amb la jurisprudència -per totes, Sentència núm.1339/2019, de 9 d'octubre (ROJ STS 3178/2019)- i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).
Al seu torn, en tractar-se la qüestió de fons d'un supòsit d'apreciació de les característiques de la proposta presentada per l'empresa recurrent per determinar si compleix amb el requerit pels plecs per tal d'obtenir la màxim puntuació en els criteris d'adjudicació subjectes a judici de valor, cal tenir en compte que hi juga també el factor de la potestat d'interpretació dels plecs, que correspon a l'òrgan de contractació, la qual resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s'hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l'objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions 388/2019, 384/2019, 361/2019, 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 i 115/2015).
Davant això, val a dir que en la interpretació dels plecs és possible l'aplicació supletòria de les normes del Codi civil, l'article 1.281 del qual estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (a més de les ja citades, resolucions 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 i 1/2013, entre d'altres, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).
Així les coses, l'enjudiciament de les qüestions plantejades per la recurrent passa per analitzar les previsions dels plecs i dels criteris d'adjudicació dependents d'un judici de valor, en relació a les valoracions de la proposta de FARMABAN efectuades per l'òrgan de contractació.
D'acord amb l'annex 3 del PCAP, formen part del lot 18 l'article 42, relatiu a " esparadrap de teixit sense teixir 100% polièster, amb suport de paper, elàstic a l'ample, amb adhesiu hipoal·lergènic.
10m (+/-5%)" i l'article 43, relatiu a "esparadrap de teixit sense teixir 100% polièster, amb suport de paper, elàstic a l'ample, amb adhesiu hipoal·lergènic.
El punt 2.D apartat 1 del QC, indica els diferents aspectes que seran objecte de valoració per al lot 18:
"• Composició i comportament del material.
Es valorarà la qualitat del material i les seves propietats, adhesivitat, adaptabilitat i la permeabilitat al vapor d'aigua, es a dir, es valorarà que minimitzi el risc de maceració de la ferida.
En el lot 14 es valorarà també la màxima resistència a la tracció i en el lot 18 es valorarà també la presentació del material, especialment es valorarà positivament: rotllo sense arrugues, vores rectes, color blanc o equivalències de les propietats esmentades...................
L'informe de valoració (document núm. 20 de l'expedient de contractació) va puntuar amb 18 punts sobre un màxim de 40 punts la proposta de l'empresa recurrent per al lot 18, pels motius que a continuació és detallen:
Composició i comportament del material: 5 punts
Comentari tècnic: Els rotlles de la banda elàstica autoadhesiva no presenten arrugues, les vores són rectes i tenen un color blanc trencat.
El teixit sense teixir desprèn partícules.
Les mostres presentades s'adapten correctament però presenten baixa adhesivitat i permeabilitat al vapor d'aigua.
Confort i seguretat del pacient: 8 punts
Comentari tècnic: En les mostres presentades els malalts presenten una mica de molèsties en la retirada del producte i deixa la pell una mica envermellida.
Comentari tècnic: Es fàcil de treure de l'envàs, còmode d' aplicar.
Un cop posada la banda elàstica, les vores s'arruguen molt fàcilment amb la mínima fricció i no resulta còmode ni segur segons refereixen els malalts
En relació amb aquesta pretensió, la recurrent addueix respecte la composició i comportament del material que la valoració tècnica d'aquest producte no és correcta atès que, considerant les propietats de l'article ofert i després de passar per un procediment de producció, el nivell de partícules que pot arribar a despendre una mostra del producte és inexistent.
Continua afirmant que, l'òrgan de contractació hauria d'haver utilitzat un mètode tècnic objectiu per valorar d'adhesivitat i la permeabilitat al vapor de l'aigua de l'esparadrap i en el seu escrit d'aclariment de les valoracions tècniques no ha indicat el mètode utilitzat.
Pel que fa la valoració del confort i la seguretat del pacient, la part actora manifesta que tots els esparadraps en la retirada produeixen una mínima reacció en la pell que desapareix en pocs minuts.
I, finalment, sobre la valoració de l' ergonomia del subministrament proposat considera que, tenint en compte les característiques tècniques del producte, no ha sigut valorat adequadament pels tècnics.
FARMABAN conclou afirmant que l'òrgan de contractació no ha valorat correctament el producte ofert i que ha utilitzat pautes totalment subjectives, fet que ha provocat que la puntuació del seu producte no arribi a la puntuació mínima per seguir en el procediment de licitació de referència –atès que ha obtingut 18 punts i el llindar mínim per continuar en la licitació, d'acord amb el punt 2.D apartat 1 del QC del PCAP, eren 20 punts-.
D'acord amb això, la recurrent ressalta que la valoració d'aquests criteris subjectius es basen en una manipulació del producte que és incorrecta i inadequada, tot destacant que FARMABAN és l'actual subministrador d'aquest producte per a l'Institut Català de la Salut i durant la vigència del contracte no ha rebut cap tipus d'incidència.
Al respecte, l'òrgan de contractació mitjançant l'informe d'aclariment va afirmar que la unitat tècnica va valorar les mostres de totes les empreses en les mateixes condicions, tot aplicant les mostres sobre els pacients i valorant l'experiència de la seva utilització, tenint en compte que aquests elements de valoració eren subjectius i, per tant, s'havien efectuat les proves que s'havien considerat adequades per a cada producte, en funció de la seva utilització i amb la finalitat de demostrar i analitzar el seu comportament.
Així mateix, l'HCB va remarcar que en tractar-se de criteris subjectius, eren els professionals de l'hospital els que podien valorar la procedència o no de l'adequació de l'oferta presentada per les diferents empreses i els punts associats a cada criteri.
I, en l'informe emès ex article 56 de la LCSP, per una banda, aclareix que en tant que la recurrent discrepa dels mètodes utilitzats per a la valoració dels productes, la unitat tècnica encarregada de la valoració, va valorar els materials objecte de licitació mitjançant proves exhaustives de les mostres demandades a totes les empreses i sota les mateixes condicions, aplicant les mostres sobre els pacients i valorant l'experiència de la utilització d'aquestes, d'acord amb els criteris d'adjudicació.
Per altra banda, manifesta que encara que aquests elements de valoració són subjectius, les valoracions efectuades per part dels professionals són fundades i justificades mitjançant les proves realitzades en el camp de treball habitual en el sí de l'hospital, que és l'entorn habitual on s'han d'utilitzar els productes objecte del contracte de referència.
I, que amb la presentació de la seva oferta, FARMABAN va acceptar els criteris d'adjudicació i les condicions contractuals.
D'acord amb l'annex 3 del PCAP i l'annex de complimentació obligatòria del PPT formen part del lot 25 els articles 55 i 56, els quals requereixen les característiques següents, respectivament:
" Bena elàstica de suport cotó 100%, adhesiu cautxú natural i òxid de zinc, porosa, de compressió forta, transparent als RX.
Amplària:, rang 5-6 cm llargària en repòs aprox.
Tolerància de l'aprox. +/- 5%" i "bena elàstica de suport cotó 100%, adhesiu cautxú natural i òxid de zinc, porosa, de compressió forta, transparent als RX.
Amplària: rang 7,5- 8 cm llargària en repòs aprox.
Tolerància de l'aprox. +/- 5%."
L'informe de valoració (document núm. 20 de l'expedient de contractació) va excloure a l'empresa recurrent d'aquest lot pel motiu següent:
"El producte no s'ajusta a les especificacions tècniques requerides.
Les mostres presentades tenen una extensibilitat longitudinalment del 50% i es demana un mínim del 70%."
L'empresa recurrent, sobre aquesta exclusió, afirma que el seu producte ofereix les màximes garanties i propietats.
Així mateix, sobre les fotografies aportades per l'òrgan de contractació en l'informe d'aclariment, manifesta que el mètode utilitzat per valorar l'extensibilitat de la bena és totalment inapropiat, perquè els valors s'han obtingut colgant una bena elàstica adhesiva del pom d'una porta i, per tant, no són científics ni rigorosos i no segueixen cap metodologia.
Per aquest motiu, FARMABAN sol·licita, novament, una valoració tècnica del producte utilitzant la normativa i metodologia adequades.
Al seu torn, l'òrgan de contractació mitjançant l'informe d'aclariment va afirmar que en les proves realitzades per la valoració del producte i, concretament, per analitzar l'extensió del material es va aplicar una força proporcional i suficient per mesurar l'extensibilitat del mateix.
Tot i així, atès el requeriment d'aclariment efectuat per FARMABAN, la unitat tècnica encarregada de les valoracions, per un major aclariment sobre l'exclusió, va repetir el mètode de valoració aplicant una força de set kilograms durant tres hores i va comprovar, aportant fotos de les proves realitzades, que el producte no complia amb les mesures exigides en el PPT atès que, es van tallar 30 cm de bena i es va observar que l'extensibilitat era de fins a 47,5 com enlloc de 51 cm que seria el 70% de l'extensibilitat requerida pel PPT.
D'acord amb això, l'HCB va concloure que FARMABAN no compleix amb l'extensibilitat longitudinal requerida del 70% i, en conseqüència, va confirmar la seva exclusió considerant improcedent corregir o modificar la valoració emesa inicialment.
I, en l'informe del recurs, l'HCB manifesta que, tenint en compte que aquests materials s'han d'utilitzar en pacients, han de prevaldre les proves efectuades en pacients i no els estudis realitzats en laboratoris en circumstàncies idònies pel compliment forçat del producte.
Continua argumentant que, d'acord amb la sol·licitud d'aclariment de FARMABAN sobre motius de l'exclusió del lot 25, l'HCB va tornar a efectuar les proves per valorar els articles objecte d'aquest lot amb un mètode de valoració menys restrictiu que l'aplicat en primera instància per tal d'afavorir, si fos el cas, el compliment del producte presentat per la recurrent.
I, un cop duta a terme aquesta segona valoració, es va comprovar que el producte continuava sense complir amb l'extensió longitudinal mínima exigida en la descripció tècnica del producte, per aquest motiu, es va confirmar la seva exclusió.
D'acord amb això, l'HCB informa que la motivació principal i única del comitè tècnic encarregat d'elaborar l'informe ha sigut aplicar els criteris de valoració amb discrecionalitat tècnica no arbitrària i sense incórrer en desproporcionalitat ni discriminació de les empreses presentades.
D'acord amb l'annex 3 del PCAP, forma part del lot 30 l'article 62, relatiu a "bena per a encoixinat de fibra de polièster mínim 90%.
Amplària: 10cm, llargària aprox.
Esterilitzable a l'autoclau sense retirar l'envoltori.
El punt 2.D apartat 1 del QC, indica els diferents aspectes que seran objecte de valoració per al lot 30:
"• Confort i seguretat del pacient.
L'informe de valoració (document núm. 20 de l'expedient de contractació) va puntuar amb 18 punts sobre un màxim de 40 punts la proposta de l'empresa recurrent per al lot 30, pels motius que a continuació és detallen:
Confort i seguretat del pacient: 10 punts.
Comentari tècnic: Les mostres valorades són suaus i no desprenen cap olor.
Els malalts refereixen estar còmodes i la pell està íntegra al canvi.
Composició i comportament del material: 5 punts.
Comentari tècnic: Les benes testades perden les seves propietats durant la manipulació, es desfilen, hi ha despreniments de partícules tenen poca resistència i estabilitat.
Comentari tècnic: Les benes valorades són còmodes de treure de l'envàs.
No faciliten l'aplicació ja que es trenquen i dificulten l'adaptació a la zona a aplicar.
L'empresa recurrent, respecte la valoració efectuada d'aquest producte per l'òrgan de contractació, addueix que el producte ofert és una bena de polièster de teixit no teixit, és a dir, que no hi ha fils que puguin desfilar-se.
Així, doncs, FARMABAN afirma que es tracta d'una bena reconeguda perquè proporciona un acabat molt suau idoni per estar en contacte amb la pell i la tecnologia utilitzada en la fabricació d'aquest producte té com a resultat teixit no teixit sense despreniment de fibres.
La part actora manifesta que el producte es presenta en un envoltori de paper de fàcil obertura i sense perdre les propietats del producte i, per tot això, hauria d'haver obtingut la màxima puntuació.
Finalment, FARMABAN afirma que en l'actualitat subministra la venda d'aquestes benes als centres que pertanyen al SACYL, sense cap tipus d'incidència.
Per tot l'exposat, la recurrent conclou reiterant que les valoracions tècniques realitzades pel comitè tècnic de l'òrgan de contractació no són correctes, motiu pel qual, els productes s'han de tornar a valorar utilitzant la metodologia adequada i d'acord amb la normativa, amb la finalitat d'obtenir una puntuació ajustada a la qualitat dels productes, perquè compleixen amb les especificacions tècniques requerides.
I, considera que, en tot cas com a mínim la puntuació obtinguda ha de ser la màxima fixada per a cada lot.
I, sol·licita al Tribunal que s'estimi el recurs i es procedeixi a la retroacció de les actuacions al moment de la valoració tècnica dels productes per analitzar, novament, els productes presentats per als lots impugnats atorgant les puntuacions màximes per a cada lot, pels motius al·legats al recurs.
L'òrgan de contractació, respecte l'exclusió de la recurrent d'aquest lot, tant a l'informe d'aclariment com en seu de recurs realitza les mateixes manifestacions que les emeses per al lot 18 i, en conseqüència, a aquests efectes, es donen per reproduïdes íntegrament.
Per tot l'exposat, l'òrgan de contractació sol·licita al Tribunal la desestimació del recurs i deixa a criteri del Tribunal la consideració de l'apreciació de concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del mateix.
Centrades les postures de les parts, i tractant-se el fons de l'assumpte en dilucidar si l'exclusió de l'empresa recurrent dels lots impugnats, per no arribar als llindars de puntuació establerts als plecs (lots 18 i 30) i per incomplir les prescripcions tècniques del PPT (lot 25), cal portar a col·lació, en primer terme, que, com aquest Tribunal ja ha tingut ocasió d'analitzar en anterior ocasions (per totes, les resolucions 46/2020, 174/2019 i 34/2019), l'establiment de fases eliminatòries en els procediments oberts ex 145.4 de la LCSP (admès per la Sentència del TJUE de 20 de setembre de 2018, dictada en l'assumpte C-546/16, Montte vrs Musikene, en resposta a la qüestió prejudicial plantejada per l'Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi -OARCE-) està condicionat, com no pot ser d'altra manera, a què els criteris d'adjudicació respectin els principis de transparència, de no discriminació i d'igualtat de tracte i, en particular, que no tingui com a resultat que l'òrgan de contractació disposi d'una llibertat de decisió il·limitada.
En concret, com s'ha reproduït en el fonament jurídic anterior, en la descripció dels criteris d'adjudicació dependents d'un judici de valor s'indica la ponderació atribuïda als aspectes objecte de valoració, els quals –tal i com afirma l'òrgan de contractació- no van ser qüestionats en el seu moment i van ser acceptats incondicionadament pels licitadors per la presentació de les seves proposicions.
Certament, es tracta de criteris d'apreciació eminentment subjectiva, però aquesta característica, per sí mateixa, no significa automàticament que el criteri de valoració no s'ajusti a la legalitat (en aquest sentit, les resolucions 32/2018 i 182/2017 d'aquest Tribunal).
D'acord amb això, la mesa de contractació mitjançant l'acta número 3 va excloure l'empresa recurrent, en el cas del lot 18 i 30, per no arribar al llindar mínim de puntuació exigida pel PCAP, i en el cas del lot 25, per incomplir el requeriment relatiu a l'extensibilitat longitudinal mínima del 70% exigit pel PPT.
Així mateix, cal destacar que, la pretensió principal de la recurrent rau en l'anul·lació de les valoracions i l'atorgament de la màxima puntuació per a cada lot, sobre la base que els seus productes són de " primera qualitat ", quan de les valoracions efectuades pels tècnics queda palès que aquests productes no compleixen amb la totalitat dels aspectes objecte de valoració per ser mereixedors de la màxima puntuació.
Al respecte, també, cal reconèixer la necessària discrecionalitat tècnica de què ha de disposar l'òrgan de contractació per aconseguir, en definitiva, la millor proposta per a les necessitats que cal cobrir amb la contractació i, per tant, el Tribunal ha d'estar a allò informat per l'òrgan de contractació, sempre i quan la seva valoració resulti racional i no contrària als criteris i als paràmetres definits en els plecs que regeixen la contractació (per totes, Resolució 46/2020 d'aquest Tribunal).
En tot cas, l'aplicació dels criteris d'adjudicació ha de permetre, i més quan pot suposar l'exclusió de l'oferta, la seva revisió des d'un vessant objectiu i de garantia de la proporcionalitat i, per això, la seva aplicació requereix, si més no, que l'òrgan de contractació estructuri l'examen i l'anàlisi de les ofertes, això és, el mètode de valoració i classificació de les ofertes i motivi degudament les puntuacions que s'assignen (en aquest sentit, entre d'altres la Resolució 127/2018 de l'OARCE i la Sentència del TJUE de 14 de juliol de 2016, assumpte C-6/15).
Així, doncs, aquest Tribunal en l'exercici de la seva funció revisora, tenint en compte els extrems objecte de valoració fixats pels plecs i el disseny i la configuració de la licitació, observa certa proporcionalitat, en l'atribució de la puntuació, entre els aspectes incomplerts de la proposta de FARMABAN i la conseqüent rebaixa de punts per aquest motiu, així com el preceptiu examen de les propostes i la deguda motivació de les puntuacions assignades, sense que tot això comporti prejutjar la qualitat dels productes oferts per FARMABAN i sense que pel simple fet de ser adjudicatària d'un altre contracte de subministrament amb el mateix objecte contractual que l'ofert, pugui suposar l'acreditació dels requisits legalment exigits per aquest contracte.
En definitiva, del que al·lega la recurrent, del conjunt d'actuacions i justificacions que figuren a l'expedient de contractació i, en particular, de l'informe de valoració i l'informe d'aclariment emès per l'òrgan de contractació, el Tribunal no arriba a apreciar que la valoració pugui ser qualificada com d'errònia o d'arbitrària, ni que pugui portar a l'anul·lació de les puntuacions efectuades ni, en conseqüència, a anul·lar l'exclusió de la recurrent per la insuficiència de la puntuació obtinguda respecte dels llindars mínims previstos al PCAP i per l'incompliment de les prescripcions establertes al PPT.
Per tant, tenint en compte les postures exposades d'ambdues parts i que l'òrgan de contractació, abans de la interposició del recurs, ja va aclarir les pretensions de la recurrent i va tornar a valorar els productes del lot 25, aquest Tribunal ha d'estar a les valoracions i afirmacions realitzades per l'òrgan de contractació, emmarcades dins de l'àmbit de la seva potestat discrecional, atès que la part actora no ha aportat cap prova ni indici que refuti o desvirtuï la presumpció de validesa, encert, certesa i legalitat d'allò constat per l'HCB (per totes, resolucions 59/2020, 141/2019, 70/2019, 69/2019, 58/2019 a més de les ja citades), així com tampoc ha aportat el mètode que hauria d'haver seguit l'òrgan de contractació per valorar els productes del lot 25 ni la normativa infringida per aquest motiu.
En conseqüència, cal desestimar el recurs i declarar ajustada a Dret l'exclusió de l'empresa recurrent dels lots 18, 25 i 30 del contracte de referència.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor A.C.B., en nom i representació de l'empresa FARMABAN, SA, contra l'acta número 3 de la mesa de contractació del Consorci Hospital Clínic de Barcelona, de 26 de setembre de 2019, per la qual se l'exclou dels lots 18, 25 i 30 del contracte de subministrament de material fungible per a cures: gases, cel·lulosa, apòsits de fixació de vies venoses, benes, esparadraps, immobilitzadors i altres materials complementaris, licitat pel CONSORCI HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA (expedient 2019-47), en el sentit exposat en el fonament jurídic vuitè de la present resolució.
Resolució núm. 100/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.R.M.M., en nom i representació de l'empresa INVALCOR BARCELONA, SLU, contra l'adjudicació del contracte de serveis de visites mèdiques especialitzades i proves complementàries, amb els informes corresponents, sol·licitades per a les avaluacions mèdiques efectuades a la subdirecció general d'avaluacions mèdiques per als anys 2018 i 2019, que tramita el DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient SA-2017-657), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S247, de 23 de desembre de 2017.
També es va publicar el 28 de desembre de 2017, en el perfil de contractant del DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (en endavant, Departament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
Es va fixar el valor estimat del contracte en 5.938.256,40 euros, dividit en 56 lots.
L'empresa ara recurrent, INVALCOR BARCELONA, SLU (en endavant, INVALCOR), va concórrer a la licitació dels lots 1 a 5 (Biomecànica, territori Barcelona), als quals correspon, en conjunt, un valor estimat d'1.915.717,88 euros.
El dia 21 de març de 2018, INVALCOR va presentar un escrit pel qual sol·licitava a l'òrgan de contractació que adoptés les mesures d'investigació i/o verificació necessàries per comprovar si, en el marc dels lots 1 a 4, les licitadores KLYNOS, SL (des d'ara, KLYNOS) i les empreses CERTIFICACIÓN DE LESIONES, SL i IN2 INGENIERIA DE LA INFORMACIÓN, SL, en compromís d'unió temporal d'empresaris (en endavant, UTE CERT-IN2) havien dut a terme pràctiques encaminades a repartir-se el mercat i que puguin produir l'efecte d'impedir, restringir o falsejar la competència i, en el seu cas, sol·licitava que es resolgués l'exclusió de les licitadores esmentades.
Iniciat el tràmit corresponent amb l'Autoritat Catalana de la Competència (des d'ara, ACCO), en data 15 de maig de 2018, aquesta va comunicar a l'òrgan de contractació l'inici d'un període de diligències prèvies amb l'objecte de determinar l'existència d'indicis de la concurrència de conductes restrictives de la competència en aquest procés de licitació.
En data 19 d'octubre de 2018, INVALCOR va reiterar la seva petició davant el Departament.
En data 19 de desembre de 2018, la mesa de contractació va ratificar l'informe tècnic de valoració de les ofertes de 14 de desembre de 2018 i va proposar a l'òrgan de contractació l'adjudicació dels lots no declarats deserts.
Pel que interessa al recurs, es va proposar com a adjudicatària dels lots 1 a 5 a l'UTE CERT-IN2.
Així mateix, per prudència i per analogia amb els supòsits de litispendència jurisdiccional que preveu l'article 22.1 g) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), la mesa de contractació va proposar també suspendre l'adjudicació dels lots 1 a 4 fins que l'ACCO es pronunciï sobre l'existència d'indicis racionals de conductes col·lusòries restrictives de la competència per part de l'adjudicatària i l'empresa KLYNOS.
Mitjançant resolució d'11 de juny de 2019, l'ICS va adjudicar el contracte en atenció a la proposta elevada per la mesa de contractació i va acordar, així mateix, la suspensió de la licitació dels lots 1 a 4 en els termes també indicats per la mesa.
Aquesta resolució es va notificar a les licitadores per correu electrònic en data 18 de setembre de 2019 i es va publicar també el mateix dia en el perfil de contractant.
En data 8 d'octubre de 2019, INVALCOR va tenir accés a l'expedient administratiu, prèvia la sol·licitud corresponent.
El 9 d'octubre de 2019, l'empresa INVALCOR va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d'adjudicació, i que es basa en el següent:
El mateix 9 d'octubre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 8 de novembre de 2019, l'ACCO va incoar un expedient sancionador contra les empreses CERTIFICACIÓN DE LESIONES, SL, membre de l'UTE CERT-IN2, i KLYNOS (expedient 103/2019), segons es pot comprovar de la informació públicament accessible en la pàgina web d'aquest organisme [1].
El 15 de novembre de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació el qual s'oposa a l'estimació del recurs respecte de tots els lots, si bé sol·licita, amb caràcter previ, la inadmissió de les pretensions formulades respecte dels lots 1, 2, 3 i 4, pel caràcter no susceptible de recurs de la decisió de suspensió d'aquests lots ex article 55 c) de la LCSP, i també respecte dels lots 6, 7 i 8, atesa la manca de legitimació de la recurrent per no haver participat en la licitació d'aquests lots ex article 55 b) de la LCSP.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, en dates 21 i 24 de febrer de 2020, les licitadores UTE CERT-IN2 i KLYNOS van presentar, respectivament, les seves al·legacions en termini, oposant-se i sol·licitant la desestimació del recurs presentat per INVALCOR.
Així mateix, l'UTE CERT-IN2 sol·licita també la imposició a la part actora de la multa prevista per l'article 58.2 de la LCSP prèvia l'apreciació de temeritat i mala fe en la interposició del recurs.
Respecte a la normativa aplicable a aquest contracte, de conformitat amb l'apartat 1 de la disposició transitòria primera de la LCSP, la licitació es regeix pel règim jurídic anterior (Text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre -des d'ara, TRLCSP- i Directives de quarta generació), atès que es tracta d'un expedient de contractació iniciat abans de l'entrada en vigor de la LCSP, el 9 de març de 2018.
Tanmateix, quant a la normativa aplicable per a la resolució del recurs especial en matèria de contractació, aquest es tramitarà d'acord amb el marc jurídic establert per la LCSP, atès que l'acte impugnat va ser dictat amb posterioritat a la seva entrada en vigor, de conformitat amb l'apartat 4 de la disposició transitòria primera esmentada.
El recurs es dirigeix contra la resolució d'adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació, sense perjudici de l'anàlisi continguda en el fonament jurídic novè a tomb de l'objecció plantejada per l'òrgan de contractació quant al caràcter no impugnable de l'acord de suspensió de determinats lots que també és objecte d'aquest recurs.
En aquest sentit, la interposició del recurs contra la resolució d'adjudicació produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació dels lots afectats, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense un pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
En primer lloc i atesos els efectes que la seva eventual estimació pot tenir en les altres pretensions adduïdes en el recurs, escau analitzar si el compromís d'adscripció a l'execució del contracte dels mitjans materials i personals, presentat per l'UTE CERT-IN2, complia l'exigit en els plecs de la licitació per concórrer a la licitació.
D'una banda, la recurrent al·lega que el compromís d'adscripció de mitjans personals aportat per aquesta UTE era insuficient per donar cobertura als 8 lots (1 a 8) als quals es va presentar, en els quatre centres proposats i en els termes exigits pels plecs del contracte.
I apunta una manca de justificació de la resolució d'adjudicació que conclou que la licitadora reunia els requisits de solvència exigits quan, prèviament, en la sessió de 17 de juliol de 2018, la mesa de contractació havia establert el contrari i anunciava l'elaboració d'un informe per determinar si amb els mitjans aportats es podia executar el contracte, i no consta en l'expedient l'emissió d'aquest informe ni de cap altre document justificatiu.
De l'altra, s'al·lega també que l'equipament que presenta l'UTE adjudicatària en la declaració d'adscripció de mitjans materials no satisfà el requeriment tècnic específic que exigeix l'apartat IX.1 del PPT, relatiu a la "dinamoemetria ISO cinètica", atès que no s'inclou en el compromís presentat per aquesta licitadora.
Sobre aquestes qüestions, l'òrgan de contractació ha defensat, en primer terme, que l'apartat II, punt c), del PPT no especificava el nombre o qualificació dels professionals que l'empresa adjudicatària havia de destinar a la prestació del servei, sinó que únicament es demanava que l'empresa contractista hi destinés el nombre d'especialistes necessari per realitzar les visites, valoracions o proves requerides, i recorda que els plecs no han estat mai impugnats, motiu pel qual la mesa de contractació no podia tenir en compte aquesta circumstància per excloure a una licitadora.
Així mateix, apunta que la mesa de contractació va deliberar i concloure que la documentació era suficient en la reunió del 29 de novembre de 2018 i, a més, es va crear una comissió de seguiment encarregada d'avaluar la correcta execució del contracte, l'efectiva destinació dels mitjans personals necessaris a la prestació del servei, així com el compliment del temps de resposta, dels estàndards de qualitat i de la resta de compromisos adquirits, tal com resulta dels informes i actes de sessions que consten en l'expedient.
En segon lloc, i pel que fa als mitjans materials, l'òrgan de contractació defensa que l'aportació de dinamòmetres de mà per part de l'UTE adjudicatària (en lloc de l'equipament consistent en la dinamometria ISO cinètica), malgrat ser un equipament més bàsic, complia els requeriments tècnics demanats en el plec, ja que el més important és que la tecnologia i els protocols siguin els adequats per valorar la funcionalitat que es pretén analitzar.
I, per tant, en base a criteris de discrecionalitat tècnica, la mesa va considerar que la seva aportació era suficient per dur a terme les prestacions licitades.
I indica que la dinamometria ISO cinètica està contraindicada en alguns casos i en alguns tipus de pacients amb diagnòstics concrets, mentre que, en canvi, els dinamòmetres de mà ofereixen la mateixa informació sense afegir contraindicacions en determinats supòsits, atès que el pacient controla la força, tot i ser un sistema més senzill.
L'UTE CERT-IN2 s'oposa al motiu també defensant que una de les empreses integrants de la unió d'empresaris ha vingut prestant, per si sola i sense la concurrència de l'altra entitat, idèntic servei en pràcticament idèntiques condicions i en els mateixos centres i per al mateix òrgan de contractació des de l'any 2014, sense cap incidència.
I conclou assenyalant que l'òrgan de contractació és el competent per a la valoració de la solvència, sense que aquesta valoració pugui ser avaluada en sentit contrari per aquest Tribunal en virtut de la prohibició de reformatio in peius i del principi de llei entre les parts.
Exposades les posicions de les parts comparegudes, l'anàlisi de la qüestió debatuda parteix del fet que, en el supòsit examinat, l'apartat G.1 del quadre de característiques (QC) estableix els criteris de selecció relatius a la solvència de les licitadores i, quant a la solvència tècnica o professional, disposa el següent:
En general, i com aquest Tribunal ja ha tingut ocasió d'analitzar (entre d'altres, les resolucions 256/2019, 190/2019 i 300/2018), la disponibilitat dels mitjans que es destinaran a l'execució del contracte té diferents tractaments i efectes en la normativa de contractació, la concreció dels quals depèn de la regulació que en facin concretament els plecs que han de regir cada licitació.
Així, hi figuren a efectes de solvència (article 78 del TRLCSP, per als contractes de serveis), com a element addicional a la solvència (article 64.2 del TRLCSP) o com a obligació o condició d'execució -que pot ser essencial o no-.
En el cas examinat, tot i la seva ubicació en l'apartat de solvència, l'exigència d'adscripció dels mitjans s'identifica com una condició d'execució del contracte i, en aquests casos, l'acreditació es refereix al període d'execució d'aquell (en aquest sentit, la Resolució 451/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
Això no obstant, l'empresa proposada com adjudicatària està obligada, tal com especifiquen els plecs, a aportar en fase de licitació –o, més concretament, en el tràmit previst per l'article 151.2 del TRLCSP– un compromís d'adscripció de mitjans que ha d'incloure, d'acord amb el model facilitat pel PCAP, la relació de mitjans personals i materials proposats "i si s'escau, el que s'hagi especificat en el plec de prescripcions tècniques que regeix aquesta contractació".
En termes similars, el punt 2 de l'apartat II.C) del PPT estableix, entre altres obligacions del contractista, la següent (el subratllat és nostre):
Comptar amb els mitjans materials i personals suficients en nombre i qualificació per atendre el servei objecte del contracte, i especificats al apartat descriptiu de les diferents visites mediques especialitzades acollides al present plec."
Doncs bé, si bé el PPT ni cap altra disposició dels plecs no estableixen, tal com ha assenyalat l'òrgan de contractació en el tràmit d'informe, el nombre o qualificació dels professionals que l'empresa adjudicatària ha de destinar a la prestació del servei –circumstància que no permet, per tant, i en el marc de la funció estrictament revisora del Tribunal, posar en dubte la decisió de la mesa de contractació de considerar suficient la relació de mitjans personals compromesa per l'UTE adjudicatària–, pel que fa als mitjans materials, s'ha de tenir en compte l'apartat IX del PPT, sobre les característiques tècniques de les diferents visites i proves, amb el contingut següent, pel que interessa als lots afectats pel recurs:
"Tots els equipaments i utillatge utilitzats per a la pràctica de les proves hauran de complir totes les normes que els siguin d'aplicació per la legislació i normativa vigent.
Els requeriments tècnics específics per a cada tipus de prova o visita es detallen a continuació.
1.-Visita BIOMECÀNICA (lots 1-8)
L'equipació tecnològica ha de contenir:
El compromís d'adscripció aportat per l'UTE CERT-IN2 fa referència a dos dinamòmetres de mà, que suposen una solució tecnològica diferent de la dinamometria isocinètica exigida per l'apartat IX del PPT transcrit; fet aquest que no ha estat posat en qüestió per cap de les parts comparegudes, ni tampoc per l'òrgan de contractació que, de fet, ha defensat en l'informe de defensa del recurs la major conveniència de l'aparell proposat respecte de l'exigit pel PPT.
Nogensmenys, malgrat que les explicacions adduïdes en l'informe de l'òrgan de contractació puguin tenir raonabilitat, suposen una modificació improcedent de les condicions de la licitació, i la seva acceptació comportaria una evident alteració de la concurrència, davant la possibilitat que altres operadors haguessin pogut concórrer a la licitació, sota aquests nous termes, o que altres licitadores haguessin pogut formular una proposta tècnica diferent.
En aquest sentit, cal recordar que, tal com han portat a col·lació totes les parts, els plecs que regeixen la licitació constitueixen la llei del contracte i són vinculants per a totes les parts; no només per a les empreses per imperatiu de l'article 145.1 del TRLCSP, sinó també per al poder adjudicador, el qual no pot desvincular-se'n unilateralment en el decurs del procediment, ja que, altrament, atemptaria contra els més elementals principis d'igualtat de tracte, no discriminació, transparència i proporcionalitat que ha de preservar de conformitat amb els articles 1 i 139 del TRLCSP (entre moltes altres, les resolucions 6/2020, 228/2019, 201/2018, 32/2018, 148/2017, 102/2017, 91/2017 i 54/2017 d'aquest Tribunal, en consonància amb la jurisprudència –per totes, sentències 12 del Tribunal Suprem de 27 de maig de 2009, 26 de desembre de 2007, 21 de març de 2007 i 28 de juny de 2004, i de l'Audiència Nacional de 17 de febrer de 2016– i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals –per totes, resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC–).
Per tot això, havent-se adjudicat els lots de referència a una oferta que no va ser formulada en els estrictes termes que el propi òrgan de contractació va establir en els plecs que regeixen la licitació, pel que fa al compromís d'adscriure determinats mitjans materials, cal concloure que aquesta adjudicació no ha estat ajustada a dret, la qual cosa duu aquest Tribunal a haver d'estimar el recurs d'INVALCOR en el sentit d'anul·lar la resolució d'adjudicació impugnada i retrotraure les actuacions al moment immediatament anterior a fi que l'òrgan de contractació adopti la decisió que legalment correspongui, sense haver d'analitzar les restants qüestions de fons.
Sense perjudici de les consideracions anteriors i a tomb de l'objecció plantejada per l'òrgan de contractació en el seu informe amb relació al caràcter no susceptible de recurs de l'acord de suspendre l'adjudicació de determinats lots, valgui assenyalar que, més enllà de la controvèrsia que suscita la impugnabilitat d'aquest acte –que, no obstant, ha estat acceptada en alguna ocasió per aquest Tribunal (per totes, la Resolució 33/2018)–, en aquest cas, com es detalla en l'antecedent de fet vuitè d'aquesta resolució, consta ja la declaració de l'ACCO, emesa amb ocasió de l'obertura del corresponent expedient sancionador, conforme la qual es confirma l'existència d'indicis racionals de la comissió per una de les empreses integrants de l'UTE CERT-IN2 i una tercera entitat, d'una infracció de la legislació en matèria de defensa de la competència.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.R.M.M., en nom i representació de l'empresa INVALCOR BARCELONA, SLU, contra l'adjudicació del contracte de serveis de visites mèdiques especialitzades i proves complementàries, amb els informes corresponents, sol·licitades per a les avaluacions mèdiques efectuades a la subdirecció general d'avaluacions mèdiques per als anys 2018 i 2019, que tramita el DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient SA-2017-657), en el sentit indicat en el fonament jurídic vuitè d'aquesta resolució.
Resolució núm. 1/2020, de 15 de gener
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor G.C.P., en nom i representació de l'empresa D'ALEPH INICIATIVAS Y ORGANIZACION, SA, contra la resolució d'adjudicació de la contractació del servei per a l'elaboració de la relació de llocs de treball i la valoració dels llocs de treball de l'AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT (expedient AS-122/2018), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 29 de novembre de 2018, es va publicar l'anunci de la licitació en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET (en endavant, Ajuntament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
El valor estimat del contracte es va fixar en 200.000 euros, sense articular-se en lots.
A la licitació van concórrer les empreses A. RODRÍGUEZ VIÑALS, SL (des d'ara ARV), TEA CEGOS, SA (des d'ara TEA), D'ALEPH INICIATIVAS Y ORGANIZACIÓN, SA (des d'ara D'ALEPH), GRUPO CARLOS CASTILLA INGENIEROS, SA (des d'ara GRUPO CASTILLA), AUREN CONSULTORES, SLP (des d'ara, AUREN) i NUEVOS TIEMPOS CONSULTORES, SL (des d'ara, NUTCO).
Durant el procés de la licitació, en la sessió de data 8 d'abril de 2019, la mesa de contractació́ va proposar l'exclusió de l'empresa TEA en detectar que, una vegada formalitzada la signatura digital de la proposta econòmica en el termini establert, va modificar a la baixa la seva oferta econòmica inicial presentada mitjançant la plataforma electrònica de contractació.
Desprès de la preceptiva tramitació, la mesa permanent de contractació, en sessió celebrada el dia 11 d'abril de 2019, i d'acord amb l'informe tècnic de valoració de tots els criteris, va classificar les ofertes pel següent ordre decreixent (document 36 de l'expedient):
Puntuació criteris quantitatius
La mesa considerà com a oferta mes avantatjosa la presentada per I'empresa NUTCO, per un import de 104.861,70 euros, IVA exclòs.
Elevada la corresponent proposta a l'òrgan de contractació, mitjançant resolució núm. 3547/2019, de 3 de maig, del tinent d'alcaldia de l'Àrea d'Hisenda i Serveis Centrals, es va requerir a NUTCO per tal que, en el termini de 10 dies hàbils, presentés la documentació acreditativa del compliment dels requisits de capacitat, aptitud i solvència establerts en el plec, així com d'estar al corrent de les seves obligacions amb l'Administració Tributària, la Seguretat Social i amb l'Ajuntament, i que aportés la garantia definitiva exigida.
Dins del termini atorgat, NUTCO va aportar la documentació requerida.
Així mateix, va presentar sol·licitud per constituir la garantia definitiva del contracte.
Com a conseqüència del tràmits licitatoris, va ser necessari reajustar el termini d'execució del contracte, així com la despesa derivada, per un import de 126.882,66 euros (104.861,70 euros més 22.020,96 euros del 21% d'lVA).
Consta la conformitat de l'adjudicatari al reajustament del termini i la despesa.
Per acord de la junta de govern local de 6 de juny de 2019, s'efectuà l'adjudicació del contracte a NUTCO, pel preu de 104.861,70 euros (IVA exclòs).
El 6 de juny de 2019, es va notificar l'adjudicació a les empreses licitadores i el dia 20 del mateix mes i any es va publicar en el perfil de contractant.
El contracte es va formalitzar en data 28 de juny de 2019.
SISÈ: En data 1 de juliol de 2019, l'empresa D'ALEPH va presentar en el registre electrònic del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d'adjudicació, el qual, en resum, es fonamenta en les següents consideracions:
Per tot això, la part recurrent sol·licita que es declari nul·la l'adjudicació, ordenant retrotreure la licitació fins el moment de l'obertura de les proposicions econòmiques, en el qual s'hauran d'excloure les ofertes dels demès licitadors per incomplir les obligacions aplicables en matèria laboral.
També sol·licita el manteniment de la suspensió automàtica de l'adjudicació fins la resolució del present recurs.
En data 2 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació́ la interposició del recurs, i va sol·licitar-li la remissió́ de l'expedient de contractació́ i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització́ i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió́ de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 4 de juliol de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació, així com l'informe de l'òrgan de contractació oposant-se al recurs interposat per D'ALEPH, al qual s'hi adjunta l'informe tècnic que suporta les al·legacions efectuades.
Obert per aquest Tribunal el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, únicament l'empresa adjudicatària NUTCO, en data 21 de novembre de 2019, en va formular en el sentit d'oposar-se al recurs presentat, sol·licitant la seva desestimació sobre la base de l'adequació de la seva oferta a les previsions dels plecs de la licitació.
En darrer terme, demana la imposició de multa a D'ALEPH per mala fe i temeritat en la interposició del recurs.
El contracte de serveis de referencia és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra la resolució d'adjudicació, acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, i pel que fa al manteniment de la suspensió de la tramitació sol·licitada per la part recurrent, convé recordar que, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, l'efecte suspensiu es produeix ope legis quan el recurs s'interposa contra l'acte d'adjudicació del contracte, com aquí ha succeït, sense que calgui cap pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
L'empresa D'ALEPH fonamenta el recurs entorn a la pretesa causa d'exclusió de les ofertes presentades per la resta de licitadores per incompliment del que estableix el PCAP.
En concret, en base a les argumentacions següents:
Aquestes consideracions les recolza en doctrina relativa al compliment de l'article 201 de la LCSP, al caràcter vinculant dels plecs com a llei del contracte i en la necessària exclusió de les ofertes que no compleixen els condicionants fixats en aquells.
Al seu torn, l'òrgan de contractació ha informat que:
La clàusula 2 del PCAP estableix el pressupost base de licitació, que determina el límit màxim de despesa al qual es compromet l'Ajuntament, i que és de 181.500 euros, IVA inclòs, amb el desglossament següent: 150.000 euros, pressupost net i 31.500 euros en concepte d'IVA al tipus del 21%.
Detalla que en aquesta clàusula es contemplen, com a costos directes, dos consultors especialistes en recursos humans, amb una dedicació de 1.540 hores anuals, i un director de projecte, amb una jornada de 1.250 hores anuals, tot fent referència a uns preus unitaris de servei que s'estimen en 18,57 euros/hora (lVA exclòs) per als consultors i 30,60 euros/hora i (IVA exclòs) per al director del projecte, els quals en cap cas es poden entendre com "costos salarials", sinó com un "preu/hora estimatiu de mercat que estableixen les consultories", i que es justifiquen, no sols amb els "costos directes, sinó amb la totalitat dels costos".
I també defensa, en base als càlculs operats, que no pot apreciar-se que l'oferta declarada com a més avantatjosa vulneri les prescripcions del PCAP o les taules salarials del conveni d'aplicació.
Amb tot això, l'Ajuntament conclou que, d'acord amb les taules salarials d'aplicació, no es pot apreciar desproporció i que, en el seu cas, l'oferta no hauria hagut de ser rebutjada, com pretén la recurrent, sinó que, prèviament, la mesa hauria d'haver requerit la justificació dels costos de l'oferta, per fer les verificacions oportunes, si així ho hagués considerat, tal i com preveu la clàusula 10.3 del PCAP i l'article 149 de la LCSP.
Aquestes consideracions les sustenta en un informe tècnic, que adjunta, del qual extreu els arguments emprats i conté els càlculs efectuats conduents a mantenir la viabilitat i l'adequació de l'oferta adjudicatària als costos laborals derivats del conveni col·lectiu.
L'adjudicatària NUTCO, en fase d'al·legacions, afirma que D'ALEPH postula la causa d'exclusió de manera no fonamentada i efectua una detallada anàlisi de la seva proposta en base a les al·legacions següents:
En aquest sentit, amb cita de les resolucions 175/2015 i 28/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, apunta que, fins i tot, el propi contractista va efectuar una baixa del 5% respecte del preu, fet que fonamenta en les següents dades:
I és a partir d'aquestes consideracions quan detalla que NUTCO va presentar una oferta per a la licitació de 104.861,70 euros (IVA exclòs) i passa a explicitar, detalladament, el càlcul efectuat sobre el nombre d'hores a dedicar pel personal del projecte (consultoris i director), prenent com a referència el conveni col·lectiu d'aplicació.
S'efectua la mateixa anàlisi detallada per al personal complementari.
I, finalment, les estimacions relatives a costos directes i indirectes i al benefici industrial corresponent.
En definitiva, s'argumenta la viabilitat de l'oferta, així com el respecte als drets laborals i la no concurrència de les circumstàncies establertes per a la presumpció d'oferta anormalment baixa.
Dit això, i amb caràcter previ a l'examen de les qüestions de fons, sobre la base de les posicions de les parts, i tractant-se de l'anàlisi de les valoracions efectuades per l'òrgan de contractació, aquest Tribunal es veu en la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018, 170/2017, 147/2017, 54/0217, 14/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016, 82/2016, 201/2015, 123/2015, 36/2015, 33/2015, 53/2014, 39/2014 i 7/2014; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims / Comissió, 56/77, Rec.
P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt / Comissió, T-145/98, Rec.
P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comissió, T-148/04, Rec.
P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Brink's Security Luxembourg S.A., apartat 193.
Ara bé, la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de competència o de procediment, determinar si en l'apreciació i valoració d'aquests extrems s'ha actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres, que s'hagi incorregut en un error patent en l'apreciació de les característiques tècniques valorades o que s'hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les resolucions 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190/2015 i 121/2015, en la línia d'altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com les resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del TACRC).
Addicionalment, en l'exercici de dita funció revisora, el Tribunal ha d'estar a allò constatat per l'òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal, amb cita de la Sentència de l'Audiència Nacional de 30 de maig de 2013, Roj.
Al seu torn i, per acabar, en tractar-se la qüestió de fons d'un supòsit d'apreciació de les característiques de les ofertes licitadores per determinar si compleixen les previsions dels plecs als efectes de l'assignació de les puntuacions establertes en els criteris d'adjudicació, cal tenir en compte que hi juga també el factor de la potestat d'interpretació dels plecs, que correspon a l'òrgan de contractació, la qual resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s'hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l'objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 i 115/2015).
Efectuades aquestes precisions, i entrant a examinar les qüestions substantives del recurs, cal procedir a l'anàlisi de les previsions dels plecs que regeixen la licitació en relació amb la causa de nul·litat de l'acte d'adjudicació invocat per D'ALEPH, fonamentada en una incorrecta valoració de les ofertes de la resta de les empreses licitadores quant al compliment de les obligacions socials i laborals, així com la dedicació exigida al PCAP.
Per donar resposta a aquesta qüestió es considera convenient iniciar-ne l'anàlisi recordant que en la LCSP s'han incrementat substancialment, respecte de la normativa de contractació pública anterior, les referències a qüestions de caràcter laboral, entre altres, en relació amb el reforç al control del compliment de les obligacions laborals per part de les empreses contractistes i, especialment, del deure de respectar els convenis col·lectius aplicables.
En aquest sentit, cal fer referència a l'article 35.1. n de la LCSP, relatiu al contingut mínim del contracte, que estableix, entre altres, l'obligació que els documents en què es formalitzin els contractes que subscriguin les entitats del sector públic incloguin, llevat que ja estigui recollida en els plecs, "l'obligació de l'empresa contractista de complir, durant tot el període d'execució del contracte, les normes i condicions que fixa el conveni col·lectiu aplicable"; i l'article 122 de la LCSP, relatiu als plecs de clàusules administratives particulars, que preveu que aquests han d'incloure, entre altres aspectes, "l'obligació de l'adjudicatari de complir les condicions salarials dels treballadors de conformitat amb el conveni col·lectiu sectorial aplicable", impedint, d'aquesta manera, la inaplicació del conveni col·lectiu sectorial pel que fa a les condicions salarials del personal adscrit a l'execució del contracte i garantint així, com a mínim, aquestes condicions front a les eventuals pitjors condicions que, en el seu cas, puguin fixar els convenis col·lectius d'empresa.
Així mateix, la LCSP també obliga a tenir en compte el conveni col·lectiu sectorial aplicable en el moment de determinar els aspectes econòmics bàsics que han de regir el contracte –pressupost base de licitació, valor estimat del contracte i preu–, així com durant el procediment d'adjudicació i d'execució.
Així, de forma expressa, l'article 100.2 de la LCSP estableix l'obligació, en els contractes en què el cost dels salaris de les persones ocupades per a la seva execució formin part del preu total del contracte, que el pressupost base de licitació indiqui els costos salarials estimats a partir del conveni laboral de referència i que es faci de manera desglossada i amb desagregació de gènere i categoria professional.
Pel que fa al valor estimat del contracte, l'article 101.2 de la LCSP disposa que en el seu càlcul, en els contractes de serveis i de concessió de serveis en què sigui rellevant la mà d'obra, s'han de tenir especialment en compte els costos laborals derivats dels convenis col·lectius sectorials aplicables.
I l'article 102 de la LCSP, relatiu al preu, preveu que aquest ha de ser adequat per a l'efectiu compliment del contracte, mitjançant la correcta estimació del seu import en el moment de fixar el pressupost base i que "en els serveis en què el cost econòmic principal siguin els costos laborals, s'han de considerar els termes econòmics dels convenis col·lectius sectorials, nacionals, autonòmics i provincials aplicables al lloc de prestació dels serveis".
Per la seva banda, l'article 149 de la LCSP, relatiu a les ofertes anormalment baixes, obliga els òrgans de contractació a rebutjar les ofertes si comproven que són anormalment baixes perquè no compleixen les obligacions aplicables en matèria, entre altres, laboral, inclòs l'incompliment dels convenis col·lectius sectorials vigents.
En aquest sentit, l'article 201 de la LCSP estableix l'obligació dels òrgans de contractació d'adoptar les mesures pertinents per garantir que en l'execució dels contractes els contractistes compleixen les obligacions aplicables en matèria mediambiental, social o laboral que estableixen el dret de la Unió Europea, el dret nacional, els convenis col·lectius o les disposicions de dret internacional mediambiental, social i laboral que vinculin l'Estat, i en particular les que estableix l'annex V, sense perjudici de la potestat dels òrgans de contractació d'adoptar les mesures oportunes per comprovar, durant el procediment de licitació, que els candidats i licitadors compleixen les obligacions esmentades, atès que el seu incompliment i, en especial, els incompliments o els retards reiterats en el pagament dels salaris o l'aplicació de condicions salarials inferiors a les derivades dels convenis col·lectius que sigui greu i dolosa, dona lloc a la imposició de les penalitats.
En definitiva, de totes les previsions esmentades es constata tant el deure dels òrgans de contractació de tenir en compte els convenis col·lectius aplicables al personal que la futura empresa contractista adscriurà a l'execució del contracte en el moment de preparar una licitació, com l'obligació de compliment dels mateixos convenis col·lectius per part del contractista i, en particular, de les obligacions salarials que se'n deriven.
En aquest sentit, la Resolució 145/2019 del TACRC precisa:
En un altre ordre de consideracions, d'acord amb una consolidada doctrina dels tribunals de recursos contractuals, l'exclusió d'una proposició de la licitació per contravenció de les prescripcions dels plecs requereix una anàlisi estricta del cas concret.
En efecte, per poder procedir a l'exclusió d'una proposició és necessari que s'apreciï una clara i expressa contravenció d'un requisit essencial definit objectivament per a la prestació del servei, i així ha de figurar en els plecs.
En aquest sentit, la inveterada doctrina dels tribunals de recursos especials (per totes, les resolucions 64/2018, 157/2017 i 43/2017 d'aquest Tribunal, 1/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León i 985/2015 del TACRC) postula que només correspon rebutjar una oferta quan l'incompliment és exprés i no existeix cap dubte sobre la seva incongruència o sobre el fet que s'oposi obertament a les prescripcions tècniques del plec.
En tot cas, més enllà de la necessitat que, en cada supòsit, resulti acreditat el compliment dels convenis col·lectius aplicables, i com aquest Tribunal ha tingut ocasió d'analitzar en diversos contexts, no procedeix en aquest moment procedimental, ja en fase d'adjudicació de la licitació, qüestionar cap previsió del PCAP, el qual va ser acceptat incondicionalment en presentar-se la corresponent oferta i no ser qüestionat ni objecte de recurs en el moment adient (en aquest sentit, per totes, les resolucions 286/2019, 262/2019, 234/2019, 201/2018, 32/2018 i 102/2017 d'aquest Tribunal, 1213/2017 i 49/2017 del TACRC i 225/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ).
La qüestió plantejada per la recurrent gira, en definitiva i en primer terme, entorn al fet que les proposicions presentades per la resta de les empreses licitadores, inclosa l'adjudicatària, representarien una contravenció de les obligacions establertes per l'article 201 de la LCSP i això perquè, bàsicament, se'n deduiria un cost de personal que se situaria per sota de les partides corresponents indicades en el desglossament de l'òrgan de contractació.
La clàusula 2 del PCAP conclou amb el desglossament dels costos següent:
Addicionalment, la clàusula 10.3 del mateix PCAP, que estableix els paràmetres per a la determinació de les ofertes anormalment baixes, preveu:
Per tant, tal i com l'Ajuntament assenyala, i sense que procedeixi ara efectuar cap valoració tècnica respecte del contingut d'aquesta clàusula i la seva aplicació a aquesta licitació, totes les ofertes que, a parer de la recurrent, haurien d'haver estat rebutjades no resultarien incurses en la presumpció de temeritat per aplicació del que s'estableix en el propi plec rector de la licitació i, en conseqüència, no els resultarien d'aplicació les previsions de la clàusula 10.3, reproduïda.
Com ja s'ha indicat, i de conformitat amb els articles 100.2, 101.2 i 102.3 de la LCSP, els costos salarials derivats dels convenis col·lectius aplicables han de ser considerats per l'òrgan de contractació per a determinar el pressupost base de licitació, el valor estimat i el preu de contracte.
La literalitat d'aquests articles és clara quan imposa que sigui en el plec de clàusules administratives particulars o en el document regulador de la licitació on es desglossin els costos directes i indirectes i altres eventuals despeses calculades per a la seva determinació, i els costos salarials estimats de forma desglossada.
Cap contravenció d'aquests preceptes s'adverteix en el present cas, doncs, com s'ha pogut apreciar, en la clàusula 2 del PCAP s'han calculat els costos salarials atenent al conveni col·lectiu aplicable, sense que, en cap cas, la recurrent discuteixi, ni hagi discutit en el moment procedimental oportú, l'estimació que dels dits costos ha efectuat l'òrgan de contractació, sinó l'adequació als mateixos de les ofertes presentades per la resta d'empreses licitadores, en especial per l'empresa adjudicatària.
De fet, l'empresa recurrent invoca expressament la vulneració, per part de les ofertes dels seus competidors en aquesta licitació, de l'article 201 de la LCSP.
Així les coses, en primer terme, cal tenir en compte que dit precepte, com els tribunals de recurs han tingut ocasió de puntualitzar, està fent referència a la fase d'execució del contracte.
En efecte, l'article 201 de la LCSP, sota el títol d'obligacions en matèria mediambiental social i laboral, disposa:
I això suposa que, sota la vigència de la LCSP, esdevé una condició d'execució legalment establerta l'observança d'aquestes obligacions, sense que l'òrgan de contractació pugui establir altrament en els plecs que regeixen la licitació.
És més, la pròpia llei preveu la imposició de penalitats per a l'incompliment d'aquestes obligacions, especialment en el cas del retard reiterat en el pagament dels salaris o d'aplicació de condicions salarials inferiors a les establertes pels convenis col·lectius aplicables, cas en què, a més, pot arribar a produir-se la resolució del contracte ex article 211.1.i) de la LCSP.
D'acord amb aquest precepte, però, excepte en la previsió concreta de l'article 149.4 de la LCSP, cinquè incís, -i amb independència de la potestat que té l'Administració per comprovar, també en fase de licitació, el compliment d'aquestes obligacions per part dels licitadors-, l'òrgan de contractació no pot presumir, sense més, el futur incompliment de les obligacions laborals derivades de l'execució del contracte pel fet d'haver introduït baixes econòmiques respecte dels càlculs efectuats per l'òrgan de contractació en la determinació del pressupost i del valor estimat del contracte.
Efectivament, tal i com apunta l'òrgan de contractació en el seu escrit de recurs l'empresa recurrent sembla partir en el seu recurs d'una premissa errònia, quina és considerar que els preus/hora utilitzats per l'òrgan de contractació en el càlcul dels costos salarials inclosos en el pressupost base de licitació deriven directament de la divisió del salari anual consignat en les taules salarials, pel nombre d'hores anuals (1.800) que refereix l'article 20 del conveni col·lectiu d'aplicació, quan en realitat són una estimació efectuada per l'òrgan de contractació, que, en cap cas, resulten vinculants ni poden prevaler sobre la normativa laboral vigent.
En aquest sentit, l'Ajuntament argumenta que els preus/hora adoptats en els seus càlculs, no es poden entendre com "costos salarials", sinó com un "preu/hora estimatiu de mercat que estableixen les consultories, els quals es justifiquen, no sols amb els costos directes, sinó amb la totalitat dels costos".
I s'indica, sobre la base de les previsions del conveni, que, de fet, el preu/hora estricte que resulta per a la categoria més alta és de 14,88 euros -quantia menor a la xifra de 18,57 euros i 30,60 euros adoptada pel plec per a consultor i director, respectivament-.
En darrer terme, cal tenir en compte que els plecs no exigeixen que les ofertes es presentin amb un desglossament dels costos en la licitació.
Segons els plecs, l'oferta econòmica s'ha d'ajustar a un determinat model, en el que únicament cal consignar l'import de les ofertes sense IVA, l'import de l'IVA i el preu del contracte, IVA inclòs.
Així, no es disposa de les dades del desglossament dels diferents conceptes i imports de les ofertes, llevat del cas de l'oferta de l'adjudicatària que, en les al·legacions presentades contra el recurs, ha inclòs un desglossament detallat.
De fet, l'import de l'oferta de l'empresa adjudicatària contempla la participació de més personal –personal complementari- en la realització de les tasques d'execució del contracte que els mínims determinats pel PCAP, i aquest personal pertany a distintes categories dins les diferents àrees, grups i nivells que assenyala el conveni col·lectiu d'aplicació
En definitiva, l'anàlisi de les circumstàncies exposades determina que no puguin prosperar les afirmacions de la recurrent, en primer terme, perquè no procedeix apreciar-ne la presumpció de temeritat de l'oferta de l'adjudicatària i, en segon terme, perquè, addicionalment, no s'aprecia cap contravenció d'allò previst en el PCAP en els termes de la proposició de NUTCO, motiu pel qual decauen la resta de les al·legacions de la recurrent, totes elles vinculades a l'incompliment de la clàusula 10.3 del PCAP.
En relació amb l'eventual concurrència de temeritat i de mala fe en la interposició del recurs, tal i com advoca l'adjudicatària en el seu escrit d'al·legacions, aquest Tribunal observa que les qüestions sobre les quals pivota el recurs interposat formin part d'un nucli de problemàtiques derivades dels nous plantejaments introduïts per la LCSP.
En aquest sentit, cal portar a col·lació que, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d'11 de maig de 2004, va declarar que pot estimar-se l'existència de temeritat processal " cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió, tal com l'Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d'abril de 1990:
Respecte a la mala fe, com a segon supòsit que preveu l'article 58.2 de la LCSP, val a assenyalar que la jurisprudència l'ha diferenciada de la temeritat, en el sentit que la distinció passa per entendre que la temeritat, com s'ha vist, equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret, mentre que, la mala fe té una projecció eminentment subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó processal (Sentència de l'Audiència Provincial, AP, de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de juny de 2013).
De la mateixa manera, s'han considerat contràries a la bona fe conductes com la de fer afirmacions contràries a la veritat (STS de 21 de febrer de 2000).
La mala fe de l'obligat acostuma a quedar patent per requeriments previs infructuosos o per altres dades que evidenciïn la seva posició remisa o que obstaculitza el normal compliment (SAP d'Almeria, de 22 de juliol de 2014).
En el supòsit ara analitzat, ateses les circumstàncies, no s'aprecia una clara temeritat en la interposició del recurs especial en matèria de contractació i procedeix també descartar l'apreciació de mala fe.
En resum, sobre la base de totes aquestes consideracions i a la vista dels fets que concorren, a aquests efectes, en el cas, no correspon imposar a l'empresa recurrent la multa prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor G.C.P., en nom i representació de l'empresa D'ALEPH INICIATIVAS Y ORGANIZACION, SA, contra la resolució d'adjudicació de la contractació del servei per a l'elaboració de la relació de llocs de treball i la valoració dels llocs de treball de l'AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT (expedient AS-122/2018).
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 15 de gener de 2020.