Resolució de 13 de juliol de 2016, d'estimació de la Reclamació 72/2016
Administración: Ajuntament de Seròs
Expedients de contractació de l'adequació de l'edifici Casa dels Mestres a alberg i tanatori.
Justificació de les modificacions de les adjudicacions provisionals i les definitives.
Justificació del fraccionament del contracte i de les subvencions de diferents administracions sobre la que es fonamenta l'esmentat fraccionament.
Ofertes econòmiques presentades al procediment negociat sense publicitat emprat per a la licitació.
La informació que integra els expedients de contractació és informació pública.
La pròrroga del termini de resolució de les sol·licituds d'accés s'ha d'acordar i comunicar abans que expiri aquell termini.
L'Ajuntament ha de cercar en tots els registres, bases de dades i mitjans al seu abast la informació que hauria de constar en l'expedient de contractació d'obres i fer-ne constar la mancança si escau.
L'Ajuntament no ha d'elaborar ex novo i a partir de la sol·licitud d'accés un informe de justificació del fraccionament d'un contracte, sinó que ha d'aportar l'informe que preceptivament havia d'integrar l'expedient corresponent o deixar constància de la seva inexistència, si escau.
Que no es considera d'aplicació cap límit a l'accés a la informació corresponent a la sol·licitud d'accés formulada.
Que totes les "contradiccions" plantejades per l'interessat es consideren argumentades i justificades a través de la documentació aportada es dóna resposta a les consultes realitzades, així com als respectius decrets 52/2016 i 92/2016.
Que fins a la data no s'ha pogut localitzar la documentació corresponent a els pressupostos de contracte d'obra "adequació de l'edifici de les Cases dels Mestres – Alberg Fase 1, els pressupostos del contracte "Adequació de l'edifici de les Cases dels Mestres – Alberg Fase 2 i els pressupostos del contracte d'obra "Adequació de l'edifici de les Cases dels Mestres – Tanatori".
Que no existeix documentació sobre la negociació del contracte i per tant no es pot saber si als constructors se'ls va demanar que pressupostessin les dues fases de la Casa dels Mestres conjuntament o no.
Que des d'aquesta secretaria no es pot confirmar si als constructors se'ls va demanar que pressupostessin les dues fases de la Casa dels Mestres conjuntament o no perquè no ocupava el lloc de treball.
Però que és lògic i habitual els canvis en els projectes, dut a la cerca de la viabilitat econòmica (subvencions) o els requeriments tècnics que hi puguin haver.
Que es considera totalment independent un expedient de contractació d0'un expedient de subvenció atès que d'acord amb l'article 164 del Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament d'Organització, Funcionament i Règim Jurídic de les Entitats Locals, que el defineix com al "conjunt ordenat de documents i actuacions que serveixen d'antecedent i fonament a la resolució administrativa, així com les diligencies encaminades a executar-la", i que ambdós tipus d'expedients tenen resolucions diferents, òrgans competents diferents així com normativa diferent, motiu pel qual s'ha considerat com una sol·licitud independent d'accés a la informació pública."
L'article 39.1 LTAIPBG estableix que les resolucions expresses o presumptes en matèria d'accés a la informació pública i, si escau, les que resolguin el recurs de reposició poden ser objecte de reclamació davant de la GAIP.
L'Administració reclamada és un ens inclòs dins l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG (article 3.1.a) i sotmès a l'àmbit d'actuació de la GAIP pel que fa al règim de garanties de l'accés a la informació (article 72.1 LTAIPBG).
La informació a la qual es reclama accedir és documentació referida a expedients de contractació del municipi i, per tant, s'ajusta plenament al concepte d'informació pública definit per l'article 2.b LTAIPBG.
La Reclamació compleix amb els requisits d'admissibilitat previstos a la LTAIPBG i al Manual de reclamació de la GAIP, i per tant, la GAIP l'admet a tràmit.
L'LTAIPBG fixa al seu article 33 que l'Administració disposa d'un termini d'un mes per a resoldre les sol·licituds d'informació i notificar-les a l'interessat, si bé aquest termini podria ser ampliat fins a un màxim de quinze dies més si ho justifiquen el volum o la complexitat de la informació requerida, la qual cosa hauria de comunicar l'Administració a la persona interessada de forma motivada.
Disposa l'apartat 4 del mateix article la prohibició expressa que aquest termini pugui restar suspès per causes no establertes expressament per l'LTAIPBG, o per la legislació general sobre règim jurídic i procediment administratiu.
Una de les causes de suspensió del termini per resoldre és el tràmit de trasllat a terceres persones, que, d'acord amb l'article 31.4 LTAIPBG, el suspèn fins que s'han rebut les al·legacions o hagi depassat el termini de deu dies per a presentar-les.
En aquest cas, el trasllat s'acorda el 29 de gener de 2016 però no es notifica a la persona afectada en els seus drets fins al 2 de març, sense que consti justificació dels motius d'un retard tan significatiu.
Així, en el moment en què es produeix la suspensió del termini de resoldre, és a dir, quan es practica el trasllat el 2 de març, aquest termini ja havia estat exhaurit.
Al capdavall, el que resulta de l'expedient és que s'ha efectuat un únic trasllat, a l'adjudicatari de dos dels tres contractes sol·licitats (adequació de l'edifici a alberg, fase 1 i 2), i que aquest no hauria fet cap al·legació.
El 3 de març, just l'endemà de notificar el trasllat a tercers, l'Administració acorda la pròrroga del termini per resoldre a l'empara de 33.2 LTAIPBG, motivant-ho en la complexitat de l'expedient.
Tot i que resulta discutible que es pugui acordar una pròrroga en aquell moment ja que, de fet, s'hauria produït ja el silenci administratiu, i que crida l'atenció que no s'informés de la durada de la pròrroga en la comunicació a la persona reclamant, aquesta Comissió no invalidarà la pròrroga atès que la persona reclamant no ho qüestiona ni en el recurs de reposició davant l'Ajuntament ni davant d'aquesta Comissió, ni resulta rellevant pel sentit de la Resolució.
La sol·licitud inicial d'informació va ser parcialment satisfeta en la resposta inicial a la mateixa, i en la resposta al recurs de reposició plantejat a l'Ajuntament.
L'objecte d'aquesta reclamació és, doncs, la part desestimada de la informació, que es concreta en els apartats c), d), e), f), g), h), i) i j) del recurs de reposició, relacionats a l'Antecedent 7, que s'analitzaran seguidament:
El Decret d'Alcaldia 91/2916, que resol el recurs, no diu res en relació amb aquesta informació que es demana, però l'informe jurídic emès a requeriment de la GAIP i aprovat per Decret d'Alcaldia 128/2016 sí que s'hi refereix, per dir que "no existeix documentació sobre la negociació del contracte i, per tant, no es pot saber si als constructors se'ls va demanar que pressupostessin les dues fases de la Casa dels Mestres conjuntament o no", i que des de la secretaria municipal no es pot confirmar aquest extrem "perquè no ocupava el lloc de treball.
Però que és lògic i habitual els canvis en els projectes, degut a la cerca de la viabilitat econòmica (subvencions) o els requeriments tècnics que hi puguin haver".
Resulta òbvia la insuficiència de la informació facilitada per l'Ajuntament en resposta a una petició d'informació que consisteix en documentació que hauria d'integrar l'expedient de contractació i a la qual la persona reclamant té dret d'accés.
No hi ha cap referència a aquesta petició d'informació, tret de la de donar per bo l'import de 168.050,22€ més 26.888€ d'IVA.
Atès que es tracta d'una discrepància a l'alça entre l'adjudicació provisional i la definitiva, resulta justificat que s'interessi per les raons que porten a l'Ajuntament a adjudicar definitivament l'obra per un import superior en 30.000 al pressupostat.
Aquesta justificació hauria de constar documentalment a l'expedient com a documentació de suport a la presa de l'acord municipal d'aprovació de l'adjudicació definitiva i, per tant, la satisfacció de la sol·licitud d'accés no comporta l'elaboració d'un nou informe justificatiu, sinó la consulta de la documentació de suport a la presa de l'Acord municipal d'adjudicació definitiva que justifiqui un desviament a l'alça d'un import tan considerable com aquest.
Es tracta de documentació essencial des del punt de vista de la legalitat del procediment de contractació, que és informació pública.
El fet que no consti als expedients corresponents constitueix una negligència greu en la gestió de la documentació pública, sens perjudici de majors conseqüències sobre la legalitat del procediment de contractació seguit en aquest cas, negociat sense publicitat, per al cas que aquestes tres ofertes no s'haguessin aportat mai a l'expedient ni tingudes en compte en l'adjudicació.
Resulta, doncs, oportú que l'Ajuntament iniciï una cerca de la documentació requerida per tal de trobar constància, almenys, de que es van rebre i incorporar a l'expedient, per més que hores d'ara no s'hi trobin.
Ara bé, des del dos de maig, en què es diu que s'inicia la cerca de les tres ofertes econòmiques per a cadascun dels dos expedients de contractació, fins a la data, l'Ajuntament no ha informat que la cerca hagi donat fruit, i per tant, urgeix que l'Ajuntament de manera expressa es pronuncií sobre si ha localitzat aquesta informació, que hauria d'integrar els expedients de contractació, per qualsevol mitjà (el mateix registre d'entrada, però també la documentació de suport per als acords del ple corresponents, o els expedients de subvenció relacionats amb aquelles obres, etc.) o, en cas contrari, faci constar de manera expressa que no s'ha pogut acreditar per cap mitjà que els expedients de contractació incorporessin les tres ofertes econòmiques preceptives.
En relació amb aquesta demanda d'informació, es donen per reproduïdes les consideracions fetes anteriorment en relació amb la justificació de la desviació a l'alça de l'adjudicació definitiva de la fase 1.
El Decret d'Alcaldia 91/2016, de 2 de maig, que resol el recurs de reposició, fa constar que "es considera que es tracta d'informació pública que difereix de la sol·licitada inicialment, motiu pel qual s'ha de configurar com una sol·licitud d'accés a la informació pública" s'entén que diferenciada. no es pronuncia sobre aquesta petició.
Tanmateix, el Decret 128/2016, de 20 de juny, que aprova l'informe jurídic emès per a aquesta Comissió, s'expressa en el seu punt sisè en el sentit que "es considera totalment independent un expedient de contractació d'un expedient de subvenció (...) motiu pel qual s'ha considerat com una sol·licitud independent d'accés a informació pública".
Certament, la sol·licitud inicial interessa l'expedient de contractació, i un expedient de subvenció, tot i que es refereixi a la mateixa obra, és un expedient diferenciat i independent.
La persona reclamant justifica la introducció d'aquesta nova petició en el fet que és l'ajuntament el qui, en resposta a la seva petició inicial de justificar el fraccionament en dues fases de les obres d'acondicionament de l'edifici a alberg, s'empara en el fet que les subvencions procedeixen d'administracions diferents, quan de la informació tramesa en resulta que, per a l'adequació a alberg, tant en la fase 1 com en la fase 2, les subvencions procedien de la mateixa administració pública, la Generalitat.
Però el cert és que l'Ajuntament pot considerar que aquesta petició, per més que induïda de l'anterior, s'ha de tramitar com una nova sol·licitud, tal i com ho fa el Decret d'Alcaldia 91/2016.
Nogensmenys, no hi ha cap referència a l'informe jurídic emès per a aquesta Comissió per Decret d'Alcaldia 218/2016 de que efectivament i congruentment s'hagi iniciat la tramitació de la petició d'informació que es va considerar que desbordava l'objecte de l'anterior, i menys encara que s'hagi satisfet, sinó que un mes i mig més tard es manté la defensa de que constitueix una sol·licitud d'accés diferenciada, sense més tràmit.
Admetent que la sol·licitud d'accés a les subvencions rebudes per finançar l'obra d'adequació de l'edifici a alberg i a tanatori pugui ser considerada com a una nova sol·licitud d'accés per apart de l'Ajuntament, aquest hauria d'haver-ne iniciat la tramitació arran del mateix Decret 91/216 esmentat i, per tant, la persona reclamant ja hauria de disposar d'aquesta informació.
D'acord amb això, la GAIP admet la reclamació també referida a aquesta informació
L'aclariment es demana arran que la persona reclamant ha comprovat que la persona adjudicatària de les dues fases de l'obra d'adequació de l'edifici a alberg havia presentat un únic pressupost per al total d'aquestes obres que després es va fraccionar en dos contractes, i que aquest pressupost únic és més baix que el que resulta de la suma de les adjudicacions que se li van fer de les dues fases.
Novament ens trobem davant d'informació que hauria de constar documentalment a l'expedient de contractació, i a la qual la persona reclamant té dret a accedir-hi.
La justificació del fraccionament en dues fases de l'obra és objecte de la sol·licitud inicial d'accés, i del mateix recurs de reposició.
Es tracta d'un tema de rellevància atès que ens trobem davant de la contractació d'obres per un procediment negociat sense publicitat, i per tant resulta pertinent permetre per aquesta via que es comprovi que el fraccionament no s'ha fet infringint allò que disposa l'article 86 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), és a dir, que "no es pot fraccionar un contracte amb la finalitat de disminuir-ne la quantia i eludir així els requisits de publicitat o els relatius al procediment d'adjudicació que corresponguin".
Aquest mateix article disposa que "quan l'objecte del contracte admeti fraccionament i es justifiqui així degudament en l'expedient, es pot preveure la realització independent de cada una de les parts mitjançant la divisió en lots, sempre que aquests siguin susceptibles d'utilització o aprofitament separat i constitueixin una unitat funcional, o ho exigeixi la naturalesa de l'objecte.
En els casos que preveuen els paràgrafs anteriors, les normes procedimentals i de publicitat que s'han d'aplicar en l'adjudicació de cada lot o prestació diferenciada s'han de determinar en funció del valor acumulat del conjunt, llevat del que disposen els articles 14.2, 15.2 i 16.2."
Aquests articles del TRLCSP tenen el mateix tenor literal de l'article 68 de l'anterior Reial Decret Legislatiu 2/2000, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques, vigent en el moment en què es van tramitar els contractes als quals es vol accedir.
El fet que el fraccionament s'hagi realitzat en relació amb l'adequació de l'edifici a un únic servei d'alberg pot efectivament produir dubtes en la persona reclamant sobre si s'acompleix el requisit de constituir cadascun dels objectes dels contractes fraccionats, per sí sols, unitats funcionals diferenciats susceptibles d'aprofitament separat.
Tenint en compte que l'expedient de contractació havia de contenir preceptivament un informe justificatiu del fraccionament (article 86.3 TRLCSP, abans transcrit) elaborat en els moments previs i com a suport a l'acord de fraccionament, cal que l'Ajuntament permeti l'accés a aquest informe a la persona reclamant, i no pot substituir l'accés a l'informe justificatiu original de l'expedient amb l'opinió jurídica del secretari interventor actual en relació amb l'aplicació al cas de doctrina sobre el fraccionament dels contractes que no van ser tingudes en compte al 2010 per al fraccionament ni integren l'expedient al qual es demana l'accés.
Per al cas que en l'expedient no consti aquest document, caldrà que l'Ajuntament ho faci constar així expressament.
Per al cas que alguna de la documentació relacionada en els apartats anterior no constés a l'expedient de contractació o subvenció respectius, ni l'Ajuntament pogués obtenir-la de la consulta d'altres registres o bases de dades en el termini indicat per al compliment d'aquesta Resolució, caldrà que l'Ajuntament ho certifiqui a la persona reclamant, identificant els documents que manquen i la causa.