Sol·licitat pel Govern de la Generalitat sobre l'acord que pot adoptar el Ple del Senat d'autorització al Govern de l'Estat, a l'empara de l'article 155 de la Constitució, per a l'adopció de les mesures que ha sol·licitat el mateix Govern de l'Estat en l'Acord del Consell de Ministres adoptat el dia 21 d'octubre de 2017.
El dia 24 d'octubre de 2017 va tenir entrada en el Registre del Consell de Garanties Estatutàries un escrit del conseller del Departament d'Afers i Relacions Institucionals i Exteriors i Transparència, de 24 d'octubre (Reg. núm. 5900), pel qual, segons el que preveuen els articles 16.2. a i 23. f de la Llei 2/2009, de 12 de febrer, del Consell de Garanties Estatutàries (LCGE), es comunicava al Consell l'Acord del Govern, del mateix 24 d'octubre, de sol·licitud d'emissió de dictamen sobre l'adequació a l'Estatut i a la Constitució de l'acord que pot adoptar el Ple del Senat d'autorització al Govern de l'Estat, a l'empara de l'article 155 de la Constitució, per a l'adopció de les mesures que ha sol·licitat el mateix Govern de l'Estat en l'Acord del Consell de Ministres adoptat el dia 21 d'octubre de 2017.
El Consell de Garanties Estatutàries, en la sessió mantinguda els dies 24 i 26 d'octubre de 2017, després d'examinar la legitimació i el contingut de la sol·licitud, de conformitat amb els articles 23 a 25, apartats 1 a 3, LCGE, va acordar la seva admissió a tràmit, es va declarar competent per emetre el dictamen corresponent i en va designar coponents el president senyor Joan Egea Fernàndez, el vicepresident senyor Pere Jover Presa i el conseller secretari senyor Àlex Bas Vilafranca.
Finalment, després de la corresponent deliberació del Consell, el dia 26 d'octubre de 2017 ha tingut lloc la votació i l'aprovació d'aquest Dictamen, d'acord amb el que preveuen els articles 31.1 LCGE i 38 del Reglament d'organització i funcionament del Consell.
La sol·licitud de dictamen i el seu context
El Govern de la Generalitat demana la nostra opinió consultiva sobre «l'adequació al text de la Constitució espanyola i a l'Estatut d'autonomia de Catalunya de l'acord que pot adoptar el Ple del Senat d'autoritzar al Govern de l'Estat, a l'empara de l'art. 155 de la Constitució, l'adopció de les mesures que ha sol·licitat el mateix Govern de l'Estat en l'acord adoptat el 21 d'octubre de 2017».
El Dictamen es requereix «amb caràcter d'extrema urgència, per tal que s'emeti abans del dia 27 d'octubre de 2017».
En aquest fonament jurídic tractarem en primer lloc de la contextualització de la sol·licitud per després sintetitzar els dubtes de constitucionalitat i d'estatutarietat que es generen en el peticionari, així com els arguments que els fonamenten.
L'acord d'autorització que pot adoptar el Ple del Senat, objecte de la present petició, constitueix la darrera baula del procediment constitucional de l'article 155 CE, l' iter del qual s'ha recollit i publicat en el Butlletí Oficial de les Corts Generals.
Senat núm. 162, de 21 d'octubre de 2017.
Si una comunitat autònoma no complia les obligacions que la Constitució o altres lleis li imposen, o actuava de forma que atemptés greument contra l'interès general d'Espanya, el Govern, previ requeriment al president de la Comunitat Autònoma i, en el cas que no l'atengués, amb l'aprovació per majoria absoluta del Senat, podrà adoptar les mesures necessàries per tal d'obligar-la al compliment forçós de les dites obligacions o per tal de protegir l'interès general esmentat.
Per a l'execució de les mesures previstes a l'apartat anterior, el Govern podrà donar instruccions a totes les autoritats de les comunitats autònomes.»
Així doncs, en el cas que ens ocupa, el procediment referit es va iniciar amb el trasllat, l'11 d'octubre de 2017, per part del president del Govern de l'Estat al president de la Generalitat, de l'Acord del Consell de Ministres de la mateixa data, pel qual es va formular, a l'empara de l'article 155 CE, d'una banda, el requeriment a aquest últim perquè «confirme si alguna autoridad de la Generalidad de Cataluña ha declarado la independencia de Cataluña».
En aquesta mateixa data, el president del Govern de l'Estat va retornar resposta a través d'una carta on considerava que el president de la Generalitat havia decidit no contestar el requeriment tramès l'11 d'octubre, i per tant «no aclarar el extremo de si alguna autoridad de la Generalitat ha declarado la independencia de Cataluña».
El precitat Acord del Consell de Ministres, a més d'una part introductòria expositiva i justificativa, conté un reguitzell de mesures que se sotmeten a l'aprovació del Senat i que s'estructuren en els blocs següents:
a) Mesures dirigides al president de la Generalitat de Catalunya, al vicepresident i al Consell de Govern, que inclouen, entre d'altres, l'autorització per al seu cessament i l'assumpció pel president del Govern de l'Estat de la competència del president de la Generalitat de decretar la dissolució anticipada del Parlament de Catalunya o la fi de la legislatura i la convocatòria d'eleccions autonòmiques.
b) Mesures dirigides a l'Administració de la Generalitat i, entesos com a tal, a tots els organismes, els ens i les entitats vinculades o que en depenen, com també el sector públic empresarial al qual es refereix l'article 216 EAC.
Les dites mesures, sense ànim d'exhaustivitat, comporten l'obligació de l'actuació de l'Administració esmentada sota les directrius dels òrgans o autoritats creats o designats pel Govern de l'Estat en substitució del president, vicepresident i membres del Govern cessats i inclouen les facultats de dictar i adoptar disposicions, actes, resolucions i instruccions o ordres de servei que seran d'obligat compliment; com també la submissió al règim de comunicació o autorització prèvia de les seves actuacions o acordar el nomenament, el cessament o la substitució temporal de qualssevol autoritat, càrrec públic i personal d'aquesta Administració.
c) Mesures singulars sobre determinats àmbits de l'activitat administrativa com són: seguretat i ordre públics; gestió econòmica, financera, tributària i pressupostària, i telecomunicacions i comunicacions electròniques i audiovisuals.
d) Mesures dirigides al Parlament de Catalunya.
En aquest cas, consisteixen, entre d'altres, en la prohibició per a la presidència del Parlament de proposar candidat a la presidència de la Generalitat i que el Parlament celebri el debat i la votació de la investidura, com també suposen la no-aplicació de les funcions de control del Parlament sobre el Govern i l'Administració de la Generalitat i el veto perquè el Parlament pugui tramitar iniciatives que siguin contràries a les mesures o al seu pressupòsit, objecte i finalitat.
e) Mesures de caràcter transversal, amb caràcter complementari de les generals i singulars anteriors i que es refereixen a: la normativa estatal i autonòmica d'aplicació; la declaració d'invalidesa i ineficàcia de disposicions, actes i resolucions autonòmiques dictades en contravenció respecte de les mesures aprovades en l'Acord; publicacions en butlletins oficials; modificació dels departaments, de les estructures orgàniques i dels organismes, ens i entitats vinculades a la Generalitat de Catalunya o dependents d'ella; creació d'òrgans i designació d'autoritats pel Govern de l'Estat per al compliment de les mesures; disposicions i protocols d'actuació; seguretat jurídica dels funcionaris públics o empleats subjectes al règim laboral de la Generalitat de Catalunya; potestat disciplinària i trasllat d'informació al Ministeri Fiscal; durada i revisió de les mesures; notificació, entrada en vigor i publicació.
En darrer terme, per la seva banda, la Mesa del Senat, en la reunió de 21 d'octubre de 2017, va acordar, entre d'altres punts: admetre a tràmit el requeriment del Govern de l'Estat d'aprovació de les mesures proposades, als efectes de l'article 189 del Reglament d'aquesta Cambra (en endavant, RS), i constituir la Comissió conjunta de les comissions General de les Comunitats Autònomes i la Constitucional, integrada per 27 membres, a la qual s'havia de remetre el requeriment de l'Estat una vegada constituïda.
Així mateix, va acordar que només serien admissibles els vots particulars que es presentessin a la proposta de la Comissió que impliquessin modificacions o condicionaments que alteressin l'esmentada proposta.
Finalment, va establir un calendari de la tramitació, que finalitzarà amb el debat en el Ple d'aquesta Cambra el 27 d'octubre a les 10.00 hores.
La petició tramesa pel Govern a aquest Consell al·lega que l'article 155 CE, tot i ser una norma excepcional, en cap cas «pot arribar a configurar-se com una clàusula de plens poders que habiliti la desfiguració del sistema institucional autonòmic, ni la modificació de l'Estatut d'autonomia de Catalunya per un procediment diferent del previst en el mateix Estatut».
Així, insisteix en el fet que l'esmentat precepte constitucional no dóna un xec en blanc al Govern de l'Estat per adoptar tot tipus de mesures sinó que aquestes han de ser concretes i de contingut i abast precisos, i han de tenir «relació directa amb l'obligació incomplerta o la causa determinant de la intervenció; que s'adrecin a l'objectiu de restablir l'ordre constitucional i estatutari; que siguin adequades, necessàries i proporcionades a la situació que es pretén corregir, i de caràcter transitori o provisional, amb només la durada imprescindible fins a la reconducció de la situació als paràmetres ordinaris de funcionament de les institucions en el marc de la Constitució i l'Estatut d'autonomia».
En aquest sentit, s'addueix que les mesures que el Govern de l'Estat pot proposar i aprovar el Senat haurien de ser les estrictament congruents amb l'objecte del requeriment previ que va formular l'esmentat Govern i que s'adreçava exclusivament al cessament de les actuacions de la Generalitat relacionades amb el procés per a la independència de Catalunya i conclou que aquest límit ha estat amplament sobrepassat, de manera que «en el cas que el Senat autoritzi l'adopció de totes aquestes mesures, estaria incorrent en un excés notori respecte a l'objecte que va tenir el requeriment previ, amb una falta clara de congruència respecte d'aquell requeriment i una manifesta desproporció que determinarien una vulneració del procediment previst a l'art. 155 CE».
A més, en l'escrit de sol·licitud, s'afegeixen una sèrie de consideracions en relació amb les mesures concretes que el Govern de l'Estat sotmet a l'aprovació del Senat.
De forma molt breu i sense ànim d'exhaustivitat, destacarem que s'al·ludeix, d'una banda, a la contravenció del principi d'autonomia política reconeguda als articles 2 i 137 CE i del sistema institucional definit a l'article 152 CE i 75 EAC, pel que fa a les facultats de dissoldre el Parlament i convocar eleccions catalanes, i, de l'altra, a la vulneració del mateix article 152 CE i de l'article 67 EAC quant a les previsions de cessament del president de la Generalitat, i de l'article 23 CE, que cal entendre també conculcat per les mesures de cessament del vicepresident i membres del Govern.
La contravenció d'aquest últim precepte constitucional també s'al·lega en referència a la supressió i limitació de les facultats del Parlament de Catalunya, per tal com s'entén que aquestes desnaturalitzen el caràcter representatiu de la Cambra i vulneren el dret fonamental dels diputats del Parlament a l'exercici dels seus càrrecs parlamentaris.
A fi de donar resposta a la petició, la qual emetrem en un termini excepcionalment breu ateses les especials circumstàncies que hi concorren, el nostre parer s'estructurarà en un fonament jurídic segon, relatiu a l'objecte del Dictamen i al recurs d'inconstitucionalitat sobre l'eventual acord del Ple del Senat, i un tercer fonament jurídic, sobre la configuració constitucional de la naturalesa i els límits de la coacció estatal en l'article 155 CE.
L'objecte del Dictamen i el recurs d'inconstitucionalitat contra l'eventual acord del Senat
La funció consultiva del Consell de Garanties Estatutàries s'estableix a l'article 76 EAC, segons el qual li correspon dictaminar, pel que aquí interessa, «abans de la interposició del recurs d'inconstitucionalitat pel Parlament o pel Govern».
D'aquesta manera, la precitada activitat consultiva esdevé una autèntica garantia de naturalesa estatutària, com ha recordat recentment la mateixa justícia constitucional (STC 114/2017, de 17 d'octubre, FJ 6), que coadjuva a assegurar la constitucionalitat i l'estatutarietat de les lleis catalanes, així com la integritat de l'autogovern segons el model de distribució de competències que configura el bloc de la constitucionalitat.
Com ha quedat expressat en el fonament jurídic primer, el Govern sol·licita, amb caràcter d'extrema urgència, que s'emeti dictamen «abans del dia 27 d'octubre de 2017, [...] que té caràcter preceptiu en cas que el Govern de la Generalitat formuli un recurs d'inconstitucionalitat contra l'acord que hagi adoptat el Senat d'autorització de les mesures sol·licitades pel Govern de l'Estat».
Aquesta tramitació urgent, que no està prevista a la nostra Llei constitutiva, la fonamenta en el fet que, com que entre les mesures proposades pel Govern de l'Estat al Senat hi ha la de cessament del president, del vicepresident i de la resta de membres del Govern, «un cop fetes efectives les mesures proposades, i especialment la de cessament dels membres del Govern de la Generalitat, aquest ja no podria adoptar la decisió de formular davant el Tribunal Constitucional el corresponent recurs d'inconstitucionalitat».
Cal observar, abans que res, que es tracta d'una petició que, segons es desprèn del seu contingut, té per objecte un acte que encara no s'ha produït —«l'acord que pot adoptar el Ple del Senat d'autoritzar al Govern de l'Estat, a l'empara de l'art. 155 de la Constitució, l'adopció de les mesures que ha sol·licitat el mateix Govern de l'Estat en l'acord adoptat el dia 21 d'octubre de 2017»— que, com dèiem, haurà de tenir lloc en la sessió plenària de l'esmentada Cambra parlamentària que, segons el calendari de tramitació que aquesta ha fixat, s'ha de celebrar el dia 27 d'octubre.
Dit d'una altra manera, es tracta d'una sol·licitud prèvia a un recurs d'inconstitucionalitat que es diu que presentarà «en el cas» que el Senat autoritzi l'adopció de les dites mesures ja que, aleshores, seria quan es podrien produir les vulneracions constitucionals i estatutàries que ara es denuncien.
Actualment, la implementació en curs de l'article 155 CE es troba en la fase de sol·licitud al Senat, per part del Govern de l'Estat, d'autorització de les mesures contingudes en l'Acord del Consell de Ministres de 21 d'octubre de 2017.
L'esmentada sol·licitud és, doncs, un acte de tràmit i d'impuls d'un procediment especial i extraordinari previst constitucionalment i regulat, pel que fa a la intervenció del Senat, a l'article 189 del seu Reglament, i que, per tant, no pot ser objecte d'impugnació davant del Tribunal Constitucional, ja que no conclou l'esmentat procediment ni té tampoc cap efecte jurídic directe, sinó que proposa un ventall de mesures al Senat, que aquest pot aprovar o no.
Establerta aquesta premissa, l' iter procedimental establert en el Reglament esmentat estableix que la corresponent Comissió del Senat (Comissió conjunta de les comissions General de les Comunitats Autònomes i Constitucional), un cop hagi estudiat i debatut sobre la documentació que li ha lliurat el Consell de Ministres, fetes la intervenció de les persones que hagin pogut comparèixer per informar i les al·legacions que hagi pogut fer el president de la Generalitat i qui, si és el cas, aquest hagi designat perquè n'assumeixi la representació (art. 189.3 RS), ha de formular una proposta raonada «sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas proyectadas» (art. 189.4 RS).
Aquesta proposta s'ha d'elevar al Ple de la Cambra per a la seva aprovació definitiva amb el vot favorable de la majoria absoluta de senadors (art. 189.5 RS).
Això significa, com fàcilment es pot deduir, que el Senat té una àmplia capacitat d'actuació respecte a les mesures que proposa el Govern, en tant que les pot acceptar o no, com també les pot condicionar o modificar.
Així doncs, només després que s'hagi posat fi a la tramitació d'aquest procediment extraordinari, és a dir, un cop adoptat i publicat oficialment l'acte d'autorització del Senat i, en definitiva, en el moment en què s'hagin concretat quines són les mesures que podrà adoptar el Govern de l'Estat a l'empara de l'article 155 CE, és quan es podrà interposar el corresponent recurs d'inconstitucionalitat contra l'esmentada autorització, segons el que disposen els articles 27.2. b i 31 de la Llei orgànica 2/1979, de 3 d'octubre, del Tribunal Constitucional (en endavant, LOTC).
Això és així perquè, tot i que no estigui previst explícitament aquest concret supòsit en la LOTC, no hi ha dubte que l'acord d'autorització, emès per l'òrgan parlamentari que té atribuïda per la Constitució aquesta funció en exclusiva, s'insereix en la categoria d'actes de l'Estat amb força de llei a què fan referència els preceptes orgànics esmentats.
En efecte, no consisteix en una mera autorització sinó que, en cas que s'acordi i pel fet que incorporaria les mesures proposades pel Govern de l'Estat, pot alterar l'ordenament jurídic previ, encara que només sigui temporalment.
Aquesta afirmació no exclou que, si escau, es puguin impugnar també davant del mateix Tribunal Constitucional (a través del recurs d'inconstitucionalitat o del conflicte de competència, segons correspongui) o de la jurisdicció ordinària, les normes, els acords o les resolucions concrets que implementin les mesures destinades a garantir el compliment de les obligacions constitucionals o legals infringides i/o a preservar l'interès general que l'Estat considera vulnerat.
Pel que fa específicament a la possibilitat d'impugnació de l'Acord del Ple del Senat, ens hem de remetre a la interpretació que el Tribunal Constitucional ha fet de les expressions «força de llei», «valor de llei» i «rang de llei», emprades indistintament per diversos preceptes de la Constitució i de la LOTC.
Concretament, la STC 83/2016, de 28 d'abril (FJ 11), que remet a la ITC 7/2012, de 13 de gener (FJ 3), afirma que:
Seguidament, la mateixa Sentència recorda que l'esmentada Interlocutòria, que va aprofundir en la identificació d'aquesta categoria d'actes en l'àmbit parlamentari, va afegir que:
De fet, pel que ara interessa, la precitada ITC 7/2012 qualifica un acte del Congrés d'autorització parlamentària de pròrroga de l'estat d'alarma com a decisió parlamentària amb valor de llei, atès que repercuteix en el règim d'aplicabilitat de determinades normes jurídiques amb taxatives condicions i, fins i tot, suspenent-les o desplaçant-les.
I, en consonància amb això, conclou que la via d'impugnació adequada no és el recurs d'empara (que no admet) sinó el recurs d'inconstitucionalitat, amb la legitimació que li és pròpia (FJ 4).
Sobre aquesta qüestió, resulta oportú, a més, fer esment que el Tribunal Constitucional (tot i les diferències amb el cas que ens ocupa ja que es tractava del procediment previst al títol V LOTC) ha afirmat que una Resolució parlamentària, sens perjudici del seu «marcado carácter político» pot tenir «carácter jurídico y, además, produce efectos de esta naturaleza», raó per la qual ha admès que pugui ser objecte d'impugnació (STC 42/2014, de 25 de març, FJ 2).
I, altrament, també és d'interès apuntar que al llarg del procés constituent per a l'aprovació de l'article 155 CE i, especialment, les esmenes presentades en el Senat, evidencien un esperit favorable al control, per part del Tribunal Constitucional, de la intervenció de l'Estat que s'hi regula.
Així, si bé la menció expressa a la facultat de la comunitat autònoma de recórrer contra la decisió de l'Estat davant del Tribunal desaparegué en el darrer moment (en el Dictamen de la Comissió Mixta Congrés-Senat), convé tenir en compte que en el debat parlamentari s'apuntà que aquesta menció no era innovadora ni necessària, ja que el dit control es trobava inherent en la legitimació dels presidents autonòmics per presentar el corresponent recurs davant del Tribunal Constitucional (llavors art. 161. a CE, actual art. 162.1. a CE).
A l'últim, exposades les consideracions anteriors d'ordre procedimental en relació amb l'objecte del recurs d'inconstitucionalitat que es pretén interposar, hem de dir, pel que fa a l'objecte d'aquest Dictamen, que no pot comprendre el contingut d'un acte parlamentari que encara no s'ha produït.
Ens hem de limitar, doncs, a fixar el nostre parer sobre la interpretació que s'ha de donar a l'article 155 CE, en tant que és el precepte constitucional que empararà les mesures que adopti el Govern de l'Estat, amb l'autorització prèvia del Senat.
Tot això sens perjudici que, més endavant, amb ocasió de les sol·licituds de dictamen que puguin presentar els subjectes legitimats d'acord amb la nostra Llei 2/2009, ens pronunciem específicament i detallada sobre el conjunt de mesures que hagi aprovat el Senat o, si escau, posteriorment, sobre cadascuna de les normes o actuacions que les implementin.
La configuració constitucional de la naturalesa i dels límits de l'article 155 CE
La regulació de l'article 155 CE és el mecanisme de control i coacció estatal que preveu la Constitució amb la finalitat de garantir el compliment de les obligacions constitucionals i/o preservar l'interès general d'Espanya en supòsits d'extraordinària gravetat.
La seva activació i aplicació, inèdita fins al moment, és excepcional i habilita el Govern de l'Estat per proposar i aplicar, amb l'autorització prèvia del Senat, un seguit de mesures coercitives adreçades a forçar una comunitat autònoma a corregir un incompliment contrari a l'ordenament constitucional.
En paraules de l'escassa jurisprudència constitucional existent, la naturalesa de la inobservança ha de ser manifesta i contumaç, deliberada o negligent i flagrant.
La seva inclusió en la Constitució de 1978 es va inspirar en la previsió de l'article 37 de la Llei fonamental de la República Federal d'Alemanya (1949), de manera que s'optà per un model propi d'un sistema federal fortament descentralitzat, i que no permet mesures com la dissolució dels parlaments i governs dels länder per un òrgan executiu federal sense el consentiment de la cambra federal de representació territorial, a diferència del que ocorre en estats regionals com ara Itàlia o Portugal.
D'altra banda, tampoc es pot ignorar que la naturalesa del Bundesrat (art. 51 de la Llei fonamental) és ben diferent de la del Senat, el qual no té la mateixa importància política i sistèmica que el germànic, atès que aquí no funciona com a veritable institució de representació territorial sinó com a segona cambra legislativa.
Exposat l'anterior, hem de situar l'èmfasi en la condició que l'aplicació de l'article 155 CE s'exerceix en un marc eminentment polític i no jurisdiccional, en el qual l'activació i l'aprovació del seu contingut requereix un pressupòsit material contrastat i un procediment que és desplegat per institucions i òrgans de naturalesa essencialment política i de representació democràtica (Govern de l'Estat, Comunitat Autònoma —Govern i Parlament— i Senat), en el si d'un ordenament constitucional descentralitzat.
Així, l'adopció i execució definitiva de determinades mesures coercitives, com ha reiterat la doctrina i la jurisprudència constitucional, ha de ser l' ultima ratio respecte del protagonisme principal i prevalent que ha de tenir el diàleg i el pacte polític i institucional en la resolució de l'eventual crisi constitucional.
Perquè no s'ha d'oblidar que aquests instruments i, alhora, valors, a banda de ser el fonament de tot estat democràtic i de dret, ho són amb una exigència especial en aquells estats, com és el cas d'Espanya, en el qual el sistema de govern fixat a la seva Constitució se sustenta en l'existència i, per tant, en l'equilibri i la cooperació entre els poders centrals i comuns i els propis de l'autogovern, o altrament dit autonomia, de les nacionalitats i regions (art. 2, 151 i 152 CE).
L'aplicació de l'article 155 CE, atesa la seva excepcionalitat per raó de la gravetat de les conseqüències jurídiques i institucionals que comporta, exigeix, no únicament el compliment de determinats requisits materials (la inobservança d'obligacions constitucionals o atemptat greu a l'interès general d'Espanya), sinó també el seguiment d'un procediment específic recollit a la mateixa norma fonamental com a garantia, al qual ja ens hem referit.
Així, la proposta de mesures del Govern de l'Estat que, tot seguit, és sotmesa a l'aprovació per majoria absoluta del Senat, ha d'estar precedida per l'emissió d'un requeriment de l'Executiu estatal al president de la Generalitat, que ha de ser motivat i ha de precisar els motius i l'abast de l'incompliment o de la greu afectació a l'interès general d'Espanya, i ha de concretar la rectificació que s'exigeix a la comunitat autònoma destinatària.
D'aquesta manera, s'identifica la realització de l'esmentada declaració com a pressupòsit determinat i necessari per a l'adopció de les mesures derivades de l'aplicació de l'article 155 CE.
Així, la conseqüència de la dita formulació implica que qualsevol resposta que no sigui una negativa explícita donarà lloc a la subsegüent aplicació de l'article 155 CE.
En el mateix sentit s'expressa la missiva de 16 d'octubre del president del Govern de l'Estat.
Doncs bé, si prenem en consideració el contingut de l'esmentat requeriment estatal, entenem que l'execució de l'article 155 CE només seria procedent si es fonamenta en la constatació fefaent i indubtable que el pressupòsit habilitant exigit per a la seva aplicació s'ha complert efectivament.
Al nostre criteri, no és suficient amb una presumpció o una interpretació dels escrits de contestació del president de la Generalitat, la literalitat i el contingut dels quals, més enllà de ser una expressió política més o menys precisa, no acrediten una realitat substantiva inqüestionable.
En altres paraules, l'enorme transcendència constitucional i estatutària de l'article 155 CE fa imprescindible que, amb caràcter previ a la seva adopció, es verifiqui, per part del Govern de l'Estat, i en especial del Senat, la seva existència o materialització fàctica i jurídica, i no és suficient una mera suposició indiciària o preventiva de possibles actes de futur.
D'aquesta manera, esdevé essencial per a la seva aprovació definitiva que el Senat comprovi i constati, en darrera instància i de forma irrefutable, que la Generalitat ha incomplert l'objecte del requeriment, segons els termes plantejats per l'Estat.
En coherència amb aquesta exigència, creiem que, en el cas en curs, la premissa que fonamenta l'Acord del Consell de Ministres, de 21 d'octubre de 2017, és a dir, que «no se da una respuesta afirmativa o negativa en relación a la pregunta formulada en éste — requeriment formulat pel president del Govern de l'Estat l'11 d'octubre — [...], lo cual ya de por sí, es motivo suficiente para entender desatendido el requerimiento», no constitueix un fet indubtable.
Igualment, tampoc considerem que fos una justificació vàlida per a la seva activació una simple declaració retòrica per part d'una autoritat de la Generalitat que no estigués avalada per una situació i uns efectes contrastats que confirmessin que l'assoliment de l'objecte del requeriment s'hagués produït de manera real i efectiva.
Finalment, quant a les previsions que s'hi contenen, l'article 155 CE es refereix de forma imprecisa i amb un alt grau d'indeterminació a les mesures que es puguin adoptar per tal de corregir la desviació que s'ha produït com a conseqüència de l'incompliment per part d'una comunitat autònoma de les seves obligacions constitucionals o que altres lleis li imposen, o d'una actuació que atempti greument contra l'interès general d'Espanya.
El text de l'apartat primer només integra dos elements: la necessitat («mesures necessàries») i la finalitat («obligar-la al compliment forçós de les dites obligacions o per tal de protegir l'interès general esmentat»).
Per la seva banda, l'apartat segon afegeix que «[p]er a l'execució de les mesures previstes a l'apartat anterior, el Govern podrà donar instruccions a totes les autoritats de les comunitats autònomes».
Amb aquests límits, el constituent va deixar en mans del Govern de l'Estat i, en última instància, del Senat, la determinació concreta d'aquestes mesures.
A) Respecte d'aquesta qüestió, no existeix jurisprudència constitucional a part de la que qualifica l'article 155 CE com a excepcional (de fet, només la STC 215/2014, de 18 de desembre, va anar més enllà de les simples declaracions obiter dicta ).
No obstant això, una interpretació sistemàtica del precepte, tenint en compte el caràcter d' ultima ratio que presenta per la seva afectació a un element substancial de la forma d'Estat, ens permet realitzar dues consideracions prèvies: d'una banda, l'article 155 CE no permet mesures que formalment o material comportin la supressió o suspensió indefinida del règim autonòmic, de manera que, tal com indicàvem en el DCGE 8/2012, de 2 de juliol, emès en relació amb la Llei orgànica 2/2012, de 27 d'abril, d'estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera (en endavant, LOEP), la titularitat de les competències de la comunitat autònoma no pot resultar afectada ni alterada; és a dir, fórmules com l'anomenada liquidation elaborada per la doctrina alemanya o la direct rule britànica (que ha permès al Govern suspendre diverses vegades l'autonomia nord-irlandesa i assumir-ne directament la seva gestió) no tenen cabuda en el nostre sistema constitucional.
D'altra banda, s'ha considerat que la referència a l'execució forçosa continguda a l'apartat primer de l'article 155 CE pot comportar una funció de substitució de l'actuació dels òrgans autonòmics (sobretot en el cas que les «instruccions» siguin desobeïdes) i, fins i tot, la suspensió temporal, quan sigui necessària per fer efectiva aquesta execució.
Aquesta mesura subsidiària que suposa la subrogació temporal en l'exercici de les funcions dels òrgans autonòmics va ser reconeguda a la STC 215/2014, abans esmentada, quan afirmava que:
Per la seva part, aquest Consell, en el DCGE 19/2015, de 26 de novembre, diu que l'article 155 CE «es tracta d'un mecanisme de defensa de la Constitució de caràcter excepcional, que no està referit a la possibilitat de suspendre o dissoldre els òrgans autonòmics, com en alguns ordenaments constitucionals federals, i que, per extensió, tampoc no permet la suspensió de les seves autoritats i els empleats públics, sinó que, com a màxim, allò que fa la norma constitucional és mencionar-los en el sentit que podran ser destinataris d'instruccions a l'efecte» (FJ 2.6.
De la mateixa manera, si acudim a l'esperit de la norma, de la seva tramitació parlamentària es desprèn en tot cas que l'adopció d'aquest tipus de mesures s'ha d'interpretar restrictivament i de la forma més respectuosa possible amb el sistema institucional de la comunitat autònoma.
Així, en la fase d'elaboració en el Congrés dels Diputats, es va rebutjar àmpliament el vot particular «a la totalidad» del títol VIII de l'avantprojecte de Constitució presentat pel grup parlamentari d'Alianza Popular, en el qual es proposava una redacció alternativa del precepte (art. 144 de l'avantprojecte de Constitució, que es correspon amb l'actual art. 155 CE), que incloïa mesures «de intervención» a adoptar pel Govern de l'Estat com ara la «suspensión de uno o más órganos de la región» o la «designación de un Gobernador general, con poderes extraordinarios».
B) Igualment hem de recordar que el principi de necessitat obliga a tenir en compte els supòsits fàctics que justifiquen la intervenció estatal en el funcionament d'una comunitat autònoma.
És a dir, l'incompliment greu i reiterat per part de les seves institucions de les obligacions que imposen la Constitució o les lleis, d'una banda, o la pràctica d'una actuació que atempti greument contra l'interès general d'Espanya, de l'altra.
Encara que el text del precepte sembla distingir ambdós supòsits, és clar que és el segon el que presenta una situació de més gravetat ja que, com ha recordat de forma quasi unànime la doctrina, és difícil imaginar un atemptat greu a l'interès d'Espanya que no comporti igualment l'incompliment de l'ordre constitucional.
Per tant, les mesures adoptades han de tenir en compte aquesta gravetat, i han de ser adequades i necessàries per fer front a les circumstàncies que justifiquen la intervenció de l'article 155 CE.
Així, en el DCGE 8/2012, abans citat, vàrem avalar la constitucionalitat d'aquesta aplicació en el cas d'incompliment deliberat i negligent per part d'una comunitat autònoma de les obligacions d'estabilitat pressupostària imposades per l'article 135 CE, perquè vàrem considerar que es produïa el primer dels supòsits habilitants abans exposats (incompliment de les obligacions que imposen la Constitució o altres lleis).
Ara bé, també vàrem sostenir que l'article 155 CE «no permet la substitució de la comunitat autònoma per l'Estat en la titularitat de les seves competències», sinó «l'adopció de mesures encaminades a obligar la comunitat autònoma al compliment forçós d'aquestes obligacions constitucionals o legals» (FJ 3.5.
En definitiva, tant en el primer supòsit de l'article 155 CE com en el cas de concurrència o encavalcament d'aquest amb el segon supòsit, que, com hem dit, és més greu que l'anterior, les mesures que es puguin adoptar a la seva empara han d'estar igualment presidides per la gradualitat, la proporcionalitat i la transitorietat, entesa aquesta última no només en el sentit de limitació temporal, sinó també de prohibició d'efectes irreversibles, de manera que, un cop s'acaba la seva aplicació, l'autonomia de la comunitat afectada recupera i manté la seva integritat.
A continuació, farem algunes observacions addicionals sobre aquests tres aspectes:
a) La gradualitat és exigible com a pas previ a la declaració de l'article 155 CE, i va ser aquesta una de les raons per les quals vàrem acceptar la seva aplicació en el cas tractat al nostre DCGE 8/2012, abans citat, sobre els incompliments de les obligacions d'estabilitat pressupostària.
Com dèiem, «sembla clar que, anteriorment a la decisió d'utilitzar el mecanisme previst a l'article 155 CE, la LOEP requereix que s'hagin fet servir tots els mitjans de naturalesa preventiva, correctiva i coercitiva necessaris per corregir l'incompliment de l'objectiu d'estabilitat pressupostària, incloent-hi els diversos requeriments allà previstos, sense resultat» (FJ 3.5.
Doncs bé, entenem que aquesta gradualitat també és exigible respecte a les mesures adoptades, i així es desprèn de la referència al principi de necessitat, de forma que l'acord d'autorització del Senat hauria de preveure una gradació en el nivell d'ingerència a l'autonomia.
Tenint en compte que sempre s'ha d'establir un període temporal d'aplicació, aquesta gradació podria permetre inicialment el tipus d'intervenció menys lesiu per a l'autogovern i, només en el cas que aquesta intervenció resultés insuficient, podria el Senat decidir l'aplicació d'altres mesures.
b) El test de la proporcionalitat és un dels instruments més utilitzats en dret, particularment quan es tracta d'examinar les limitacions als drets constitucionals («ingerències», en terminologia del Tribunal Europeu de Drets Humans).
Entenem que aquest test és també aplicable a les mesures utilitzades a l'empara de l'article 155 CE, que s'haurien d'examinar sotmetent-les a un triple examen de necessitat, adequació i proporcionalitat stricto sensu, sempre tenint en compte la finalitat pretesa.
D'aquesta manera, d'entre les diverses mesures que permetrien assolir aquesta finalitat, s'hauria d'optar per les que resultin menys lesives per a l'autonomia i que directament s'adrecin al restabliment de l'ordre constitucional, de manera que no poden tenir el caràcter d'abstractes, indiscriminades, generals o transversals, sinó acotades als àmbits concrets que atempten l'interès general.
D'aquesta manera, en el DCGE 19/2015 dèiem sobre l'article 155 CE que: «[a] més, tractant-se d'una mesura compulsiva, ha d'ajustar-se als principis de necessitat, proporcionalitat, adequació al cas concret i lesió menor de les competències i els interessos autonòmics» (FJ 2.6.
c) Quant a la temporalitat de les mesures, comporta també la seva transitorietat efectiva, evitant qualsevol possibilitat d'ultraactivitat, en el sentit que produeixin efectes de caràcter irreversible.
El que volem dir, simplement, és que aquestes mesures no han d'impedir, una vegada exhaurit el termini temporal d'aplicació de l'article 155 CE, el retorn al funcionament ordinari del règim autonòmic.
Això és així perquè aquest precepte no pot ser utilitzat per limitar de forma indefinida i de cara al futur la posició constitucional de les comunitats autònomes, que deriva de la Constitució i dels estatuts d'autonomia i que, per tant, només podria ser alterada mitjançant la seva reforma.
d) En suma, i a tall de conclusió, el que resulta clar, segons el nostre parer, és que les mesures que s'adoptin a l'empara de l'article 155 CE no poden comportar una modificació del model de distribució de competències entre l'Estat i la Generalitat, el qual està configurat exclusivament pel bloc de la constitucionalitat i per ser reformat requereix el compliment dels procediments rígids previstos en la Constitució i l'Estatut.
Així, l'afectació o alteració temporal del normal funcionament del sistema institucional no pot ser equiparat a una reforma o modificació de l'autonomia, com tampoc pot tenir una finalitat sancionadora.
I, en coherència amb l'anterior, les accions i mesures que eventualment s'adoptin han de caracteritzar-se per un contingut i una previsió d'aplicació gradual, han de tenir una concreta vigència temporal o provisional, han de ser proporcionades i han de ser limitades a les estrictament necessàries i estar acotades als àmbits directament concernits i imprescindibles per assolir l'interès constitucional que les justifica.
I, així mateix, han de ser respectuoses i compatibles amb l'autonomia política i la capacitat de les institucions afectades per poder recórrer a les garanties i els procediments jurisdiccionals constitucionals i ordinaris.
Oimés, les garanties d'assegurament de l'autogovern, com són la possibilitat d'interposar recursos d'inconstitucionalitat i conflictes de competència per part del Parlament i el Govern de la Generalitat, amb el dictamen preceptiu previ del Consell de Garanties Estatutàries, han de ser preservades en tot cas.
I no poden ser desvirtuades ni alterades en la seva naturalesa ni en el règim jurídic essencial per l'eventual aplicació de l'article 155 CE.
L'evident conflicte d'interessos per la concurrència o intervenció en determinades posicions i funcions d'autoritats de l'Estat no pot alterar la capacitat de la Generalitat de recórrer tant contra les normes amb rang de llei com contra les disposicions inferiors estatals que es consideri que vulneren les competències previstes a l'Estatut.
En aquest sentit, el necessari respecte a l'equilibri entre l'interès general de l'Estat i l'autonomia de la comunitat autònoma exigeix que la intervenció extraordinària del 155 CE no derivi en l'establiment d'autoritats i la presa de decisions exemptes del degut control per part de les jurisdiccions constitucional i ordinària.
C) En darrer terme, com dèiem a l'inici d'aquest Dictamen, si bé no examinarem ara la idoneïtat de les mesures previstes a l'Acord del Consell de Ministres de 21 d'octubre, efectuarem uns breus comentaris en vista de les consideracions que acabem d'exposar, sens perjudici de l'anàlisi més acurada que hauríem de portar a terme en el cas que, en un futur, un cop hagi estat definitivament adoptat i, consegüentment, hagin quedat concretades les mesures, se'ns demani dictamen previ a la interposició de recurs d'inconstitucionalitat contra l'acord del Senat.
a) La submissió de la potestat legislativa del Parlament a autorització prèvia atorgada per una autoritat designada pel Govern de l'Estat (inclòs l'exercici de la iniciativa i la presentació d'esmenes, entre d'altres) esdevindria una mesura que limitaria de forma molt greu la funció legislativa de la institució i vulneraria el dret fonamental reconegut als càrrecs públics per l'article 23 CE, en la seva vessant de ius in officium.
Tampoc no compliria els requisits de necessitat i de proporcionalitat, ja que una finalitat idèntica es podria assolir mitjançant el recurs d'inconstitucionalitat a disposició del Govern de l'Estat, que permet la suspensió automàtica de la disposició objecte de recurs.
Més encara després de l'última reforma de la Llei orgànica del Tribunal Constitucional (respecte de la qual el Consell ja va expressar el seu desacord en el DCGE 19/2015) sobre les actuacions en execució de sentència.
Per tant, d'aquesta manera s'estaria substituint l'enjudiciament de la constitucionalitat de les lleis, que només correspon al Tribunal Constitucional, per un control previ ex ante de naturalesa política realitzat per autoritats alienes a les pròpies de la Generalitat.
Consideracions similars podem fer sobre la limitació de les funcions de control del Govern i de l'Administració.
b) La dissolució del Consell de Govern (cessament del president de la Generalitat, vicepresident i consellers) i la seva substitució per òrgans o autoritats encara indefinits, independentment dels efectes que pugui comportar sobre la relació de confiança amb el Parlament, constituiria un fet gravíssim que, sens dubte, afecta el principi de transitorietat, abans exposat.
En efecte, entre d'altres, desaparegut el Govern, serà impossible interposar conflictes de competència contra normes de l'Estat durant tot el període de dissolució, fins i tot en supòsits que no tenen cap relació amb les circumstàncies que han conduït a l'aplicació de l'article 155 CE, amb una evident conseqüència nociva per a l'autonomia de Catalunya: aquestes normes mantindrien la seva vigència una vegada hagués expirat el període d'aplicació de les mesures excepcionals, sense que les institucions autonòmiques haguessin pogut recórrer-hi al Tribunal Constitucional en el termini fixat legalment per a la seva impugnació, car ja s'hauria exhaurit, amb la qual cosa resultaria vulnerat el seu dret a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Així mateix, i de forma més general, el cessament i la dissolució del Govern no serien mesures que s'ajustessin als principis abans exposats de gradualitat, proporcionalitat i transitorietat, i tampoc respecten els criteris de substitució a què s'ha referit la jurisprudència del Tribunal Constitucional.
L'autorització pel Senat de les mesures proposades pel Govern de l'Estat, mitjançant l'Acord del Consell de Ministres de 21 d'octubre de 2017, per a l'aplicació de l'article 155 CE, en els termes en què s'aprovi definitivament, serà l'acte amb contingut dispositiu i valor jurídic de llei que pot ser impugnat davant de la justícia constitucional.
Quant a l'activació del procediment de l'article 155 CE, el requeriment del Govern de l'Estat ha d'identificar i acotar amb precisió la petició de rectificació que, en cas de ser desatesa, comporta la seva continuació.
Així, esdevé un requisit essencial per a la conclusió aplicativa que el Senat verifiqui, en darrera instància i de forma irrefutable, la concurrència dels supòsits que justifiquen l'aplicació de l'esmentat precepte constitucional.
Respecte de les mesures que eventualment es puguin adoptar a l'empara de l'article 155 CE:
a) No poden comportar una modificació del model de distribució de competències entre l'Estat i la Generalitat, el qual està configurat exclusivament pel bloc de la constitucionalitat i per ser reformat requereix el compliment dels procediments rígids previstos en la Constitució i l'Estatut.
Si les mesures afecten o alteren temporalment el normal funcionament del sistema institucional, aquestes no poden comportar una reforma o modificació de l'autonomia.
b) S'han de caracteritzar per un contingut i una previsió d'aplicació gradual, han de tenir una concreta vigència temporal o provisional, han de ser proporcionades i han de ser limitades a les estrictament necessàries i estar acotades als àmbits directament concernits i imprescindibles per assolir l'interès constitucional que les justifica.
I, així mateix, no poden tenir finalitat sancionadora.
En aquest sentit, no respectarien aquesta configuració el cessament del president i del Govern de la Generalitat, la limitació de les funcions essencials del Parlament, ni tampoc l'adopció de mesures generals d'intervenció de l'Administració de la Generalitat.
c) Han de ser el menys lesives possible per a l'autonomia política.
L'evident conflicte d'interessos que deriva de la concurrència o intervenció en determinades posicions i funcions d'autoritats de l'Estat no pot alterar la capacitat de la Generalitat de recórrer tant contra les normes amb rang de llei com contra les disposicions inferiors estatals que es consideri que vulneren les competències previstes a l'Estatut.
Per tant, s'han de preservar en tot cas les garanties d'assegurament de l'autogovern, com són la possibilitat d'interposar recursos d'inconstitucionalitat i conflictes de competència per part del Parlament i el Govern de la Generalitat, amb el dictamen preceptiu previ del Consell de Garanties Estatutàries.
Adoptada per majoria de 7 vots a favor i 1 vot en contra.
Barcelona, 26 d'octubre de 2017