La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 29 d'abril de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
Joan Manuel Trayter i Jiménez, ha aprovat el Dictamen següent:
El 6 de novembre de 2012, el director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme, del Departament de Territori i Sostenibilitat, va resoldre assumir les competències en matèria de protecció de la legalitat d'un ajuntament i incoar un procediment de protecció de la legalitat urbanística contra la Sra.
A, com a propietària d'una finca classificada com a sòl no urbanitzable situada al terme municipal d'aquest ajuntament, i contra una empresa constructora.
Els fets que van motivar la incoació de l'expedient consistien en "la instal·lació d'una piscina prefabricada sobre una plataforma, que és la terrassa de l'habitatge, construint un mur de contenció perimetral, revestit de pedra, i unes escales per accedir a la piscina amb una superfície total aproximada de les obres de 36 m2, sense cap autorització administrativa".
El 13 de desembre de 2012, l'advocat del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística va informar que, atès que s'havia constatat l'existència d'un procediment penal en curs, que es tramitava en un jutjat d'instrucció, era procedent suspendre el procediment sancionador i continuar la tramitació del procediment de restauració de la legalitat urbanística, d'acord amb el que estableix l'article 268 del Reglament de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol.
Mitjançant la Resolució de 17 de desembre de 2012, el director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme va ordenar a la interessada la restitució de l'ordre jurídic infringit, mitjançant l'enderroc de les obres il·legals realitzades, i va suspendre la tramitació del procediment sancionador incoat.
El 28 de gener de 2013, la interessada va interposar un recurs d'alçada contra l'ordre d'enderroc, per haver-se dictat abans de finalitzar el procediment penal, i amb el benentès que l'obligació de restituir la realitat física alterada quedava condicionada per la sentència penal.
Per la Resolució de 15 de gener de 2015, a proposta de la Direcció General d'Ordenació de Territori i Urbanisme, el conseller de Territori i Sostenibilitat va desestimar el recurs d'alçada de la interessada, en considerar que l'ordre d'enderroc no era una mesura sancionadora, sinó el mitjà per a restituir la legalitat urbanística infringida, i sense que l'existència del procediment penal hi tingués cap incidència.
Per la Resolució de 12 de novembre de 2015 del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme, es van iniciar les actuacions d'execució forçosa de l'ordre de restauració, es va imposar a la interessada una multa coercitiva i li van atorgar el termini d'un mes per tal de restituir la realitat física alterada, amb l'advertiment que, en cas contrari, s'imposaria una segona multa coercitiva.
El 4 d'abril de 2016, el Jutjat Penal, en la causa procedent del Jutjat d'Instrucció, va dictar una sentència que absolia l'acusada d'un delicte contra l'ordenació del territori previst i penat en l'article 319.2 del Codi penal.
El 21 de juliol de 2016, la Secció de Disciplina de la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme va emetre un informe tècnic, en què concloïa que les obres realitzades no complien amb les determinacions del Pla general d'ordenació urbana del municipi, del Pla especial de protecció del medi natural i del paisatge, ni del Pla director urbanístic, ja que no estaven vinculades a cap explotació agrícola, ni a cap utilitat pública, i havien malmès la morfologia del territori.
En l'annex es van incloure diversos ortofotomapes de la parcel·la facilitats per l'Institut Cartogràfic i Geològic de Catalunya, des de l'any 2004 fins al 2015.
El 23 d'octubre de 2018, la interessada va sol·licitar la revisió d'ofici de la resolució del conseller de Territori i Sostenibilitat que desestimava el recurs d'alçada i confirmava la Resolució de la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 17 de desembre de 2012, que va ordenar enderrocar la piscina, i la Resolució de la mateixa Direcció General que va ordenar l'inici de les actuacions d'execució forçosa de la restitució de la realitat física alterada.
La interessada invocava les causes de nul·litat recollides en les lletres a), b) i e) de l'article 47.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
La sol·licitant al·lega que es va infringir l'ordenament jurídic en els aspectes següents: a) el principi non bis in idem i el caràcter vinculant de les sentències penals absolutòries per a l'Administració, atès que els actes objecte de revisió es van emetre abans que s'hagués dictat la sentència penal, la qual va donar per provat que no es va construir ex novo una piscina, sinó que es va substituir una piscina preexistent; b) el caràcter legalitzable de la instal·lació de la piscina, l'any 1995, i de la substitució, l'any 2008, i c) la manca de competència del Departament de Territori i Sostenibilitat per a incoar i resoldre el procediment de protecció de la legalitat urbanística, perquè va assumir una competència municipal sense els requisits legals.
El 8 de novembre de 2018, la cap del Servei de Recursos i Reclamacions va comunicar a l'Ajuntament la tramitació del procediment i l'obertura d'un tràmit d'audiència, per un termini de deu dies.
Per un ofici de 9 de novembre de 2018, el Servei de Recursos i Reclamacions va informar la interessada, a través del seu advocat, que va acceptar la notificació electrònica el 13 de novembre següent, sobre el termini màxim establert per a resoldre el procediment i els efectes del silenci administratiu.
L'11 de febrer de 2019, l'inspector de la Sub-direcció General d'Acció Jurídica va informar que l'1 de febrer anterior va inspeccionar la finca i va comprovar que no s'havia donat compliment a l'ordre de restitució dictada el 12 de novembre de 2015.
El 25 de novembre de 2019, la responsable d'Assessorament i Coordinació Jurídica, amb el vistiplau de la cap del Servei de Recursos i Reclamacions i del sub-director general d'Acció Jurídica, va emetre un informe jurídic, en què concloïa que es va respectar la legislació vigent i la distribució de competències reglada, sense que s'apreciés la concurrència del vici de nul·litat per incompetència manifesta al·legat per la persona interessada.
El 28 de novembre de 2019, el secretari d'Hàbitat Urbà i Territori va proposar desestimar l'acció de nul·litat formulada, d'acord amb l'informe jurídic del 25 de novembre anterior.
El 6 de novembre de 2019, es va incorporar a l'expedient una còpia d'una sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, dictada en el recurs tramitat a instàncies de la sol·licitant, que va inadmetre el recurs per extemporani, així com la certificació de la seva fermesa.
També hi consta una còpia del decret del Tribunal Suprem de l'any 2019 mitjançant el qual es va declarar desert el recurs de cassació anunciat per la interessada contra la sentència anterior.
El 22 de gener de 2020, es van notificar a la interessada la proposta de resolució de 28 de novembre de 2019 i l'informe jurídic de 25 de novembre de 2019.
Els mateixos actes es van traslladar el 27 de gener de 2020 a l'Ajuntament.
Per ofici de 28 de gener de 2020, la cap del Servei de Recursos i Reclamacions va informar la interessada que els actes objectes de la notificació anterior no corresponien a la resolució final de la sol·licitud, sinó que eren dos actes de tràmit previs a la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i que, per aquest motiu, no eren impugnables.
El 19 de febrer de 2020, el tècnic de l'Assessoria Jurídica i l'advocada en cap van informar desfavorablement sobre la sol·licitud de revisió d'ofici, per no apreciar la concurrència de cap de les causes de nul·litat plantejades.
El 5 de març de 2020, va tenir entrada en aquesta Comissió Jurídica Assessora la sol·licitud de dictamen tramesa pel secretari general del Departament de Territori i Sostenibilitat, per delegació, d'acord amb la Resolució TES/335/2019, de 13 de febrer, de delegació de competències de la persona titular del Departament de Territori i Sostenibilitat (DOGC núm. 7812, de 18 de febrer).
El 12 de març de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició referida i en va designar ponent.
Se sotmet a dictamen d'aquesta Comissió Jurídica Assessora el procediment de revisió d'ofici instruït pel Departament de Territori i Sostenibilitat a instància de la Sra.
A per a declarar la nul·litat de ple dret de diversos actes relacionats amb un procediment de protecció de la legalitat urbanística que ordena l'enderroc d'una piscina construïda en una finca classificada com a sòl no urbanitzable.
En concret, els actes revisats són els següents:
– La Resolució del conseller de Territori i Sostenibilitat de 15 de gener de 2015, que desestima el recurs d'alçada interposat contra la Resolució del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 17 de desembre de 2012, per la qual es va ordenar a la instant la restauració de les obres il·legals executades en un sòl no urbanitzable d'especial protecció de la seva propietat que s'havien realitzat sense llicència.
L'ordre de restauració obligava enderrocar una piscina prefabricada, la plataforma sobre la qual s'havia instal·lat la piscina, el mur de contenció revestit de pedra i les escales d'accés a la piscina.
– La Resolució del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 12 de novembre de 2015, per la qual es va acordar iniciar les actuacions d'execució forçosa de l'ordre de restauració de 17 de desembre de 2012.
La instant considera que les resolucions revisades són nul·les de ple dret en virtut de l'article 106 de l'LPAC, ja que considera que vulneren drets i llibertats susceptibles d'empara constitucional (art. 47.1.a) de l'LPAC); que es tracta d'actes dictats per òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o el territori (art. 47.1.b) de l'LPAC), i que els actes revisats s'han dictat prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment (art. 47.1.e) de l'LPAC).
En concret, la interessada assenyala que la nul·litat de les resolucions revisades es fonamenta en els motius següents:
– Es tracta de resolucions que infringeixen la doctrina constitucional que estableix que les sentències absolutòries penals vinculen l'Administració quant als fets provats.
– La conducta realitzada per la interessada té caràcter atípic i les actuacions urbanístiques que s'han dut a terme són legalitzables.
– L'actuació de l'Administració actuant ha vulnerat la legalitat vigent pel que fa al repartiment de competències en l'àmbit urbanístic i el principi d'autonomia local.
La proposta de resolució formulada per l'Administració té caràcter desestimatori, per entendre que no es dona cap de les causes de nul·litat invocades per la interessada.
En aquest sentit, l'Administració assenyala que els actes respecte als quals es pretén la revisió no formen part de cap procediment sancionador, sinó d'un procediment de restauració de la realitat física alterada, per la qual cosa no resulta d'aplicació el principi non bis in idem, i que l'actuació realitzada per la interessada té caràcter il·legalitzable, ja que és contrària a l'ordenament jurídic urbanístic i, en concret, al règim del sòl no urbanitzable en el qual es van efectuar les construccions que s'ordena que s'enderroquin.
Així mateix, s'afirma la competència del Departament de Territori i Sostenibilitat en l'exercici de protecció de la legalitat urbanística tenint en compte la conducta que va motivar l'inici de l'expedient i el fet que, després de realitzar un requeriment d'informació a l'Ajuntament, l'Administració local no va iniciar cap actuació.
La revisió d'ofici dels actes administratius
L'article 106.1 de l'LPAC, norma vigent des del 2 d'octubre de 2016 i que resulta aplicable a l'expedient de revisió d'ofici que s'examina, tramitat pel Departament de Territori i Sostenibilitat amb motiu de la sol·licitud presentada per la Sra.
A en data 23 d'octubre de 2018, preveu que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud de l'interessat, i amb el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu corresponent, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin esgotat la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs, sempre que s'hi doni alguna de les causes de nul·litat de ple dret que estableix l'article 47.1 de l'LPAC.
En vista de la regulació citada, i tal com ha tingut oportunitat d'afirmar aquesta Comissió en diverses ocasions (dictàmens 331/2019 i 17/2020, entre d'altres), la declaració de nul·litat de ple dret dels actes administratius i de les disposicions generals té un caràcter excepcional, ja que comporta eliminar-los del món jurídic, i és contrari, per tant, al principi de conservació dels actes administratius.
De conformitat amb l'anterior, el procediment de revisió d'ofici dels actes administratius, que, en el cas de prosperar, desemboca en la declaració de nul·litat de l'acte objecte de revisió, està subjecte en l'ordenament jurídic vigent a la concurrència d'una sèrie de motius taxats, que es concreten en les causes de nul·litat de ple dret dels actes administratius previstes actualment en l'article 47.1 de l'LPAC.
Entre les possibles causes de nul·litat i, per tant, com a motius taxats que justifiquen l'exercici de la revisió d'ofici, hi ha les recollides en l'article 47.1, lletres a), b) i e), de l'LPAC, referides, respectivament, als actes administratius que lesionin drets i llibertats susceptibles d'empara constitucional; als actes dictats per òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori; i als dictats prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment o de les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col·legiats.
Les consideracions efectuades sobre la revisió d'ofici revesteixen matisos especials quan l'actuació administrativa respecte a la qual es pretén la revisió afecta l'activitat urbanística.
En aquest cas, l'actuació administrativa pren com a punt de partida la classificació del sòl, atès que d'aquesta deriven el destí i els usos de cada sòl en el present i en el futur, els drets i deures que tenen els propietaris respecte d'aquest i les actuacions que l'Administració pot –o no– dur a terme.
En aquest marc, la Llei d'urbanisme de Catalunya distingeix entre el sòl urbà, urbanitzable i rural o no urbanitzable; distinció incorporada al text refós de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, i que es manté actualment en el Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost.
En el cas que el sòl sigui classificat com a sòl rural o no urbanitzable, s'està davant d'un sòl preservat per l'ordenació territorial i urbanística de transformar-lo a través de la urbanització.
Atenent l'anterior, s'interpreten d'una manera restrictiva els usos que pot tenir aquest tipus de sòl, i la regla general és que la seva utilització només es pot realitzar de conformitat amb la seva naturalesa rústica.
Pel que fa a la normativa d'aplicació al procediment de revisió d'ofici que ara s'examina, tot tenint en compte que el procediment es va iniciar amb motiu de la sol·licitud de la interessada presentada mitjançant un correu certificat administratiu de 23 d'octubre de 2018, i que es va registrar el 24 d'octubre de 2018, resulten d'aplicació les previsions contingudes en l'LPAC i en la Llei 26/2010.
En relació amb la normativa aplicable des d'un punt de vista material, cal assenyalar que el present procediment de revisió d'ofici versa, com ja s'ha dit, sobre dos actes administratius: la Resolució del conseller de Territori i Sostenibilitat de 15 de gener de 2015, que desestima el recurs d'alçada interposat contra la Resolució del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 17 de desembre de 2012, i la Resolució del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 12 de novembre de 2015, per la qual es va acordar iniciar les actuacions d'execució forçosa de l'ordre de restauració de 17 de desembre de 2012.
Aquests dos actes venen motivats, al seu torn, per una sèrie d'actuacions sense llicència que es remunten a l'any 2008.
Per tant, resulta d'aplicació als aspectes substantius la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), que regulava les causes de nul·litat de ple dret dels actes administratius en l'article 62, en uns termes idèntics als que, en l'actualitat, utilitza l'article 47 de l'LPAC.
També resulten d'aplicació el text refós de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, ja que aquesta normativa era la vigent en el moment en què van produir els fets; el text refós de la Llei d'urbanisme de Catalunya (TRLUC), aprovat pel Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, vigent quan es va incoar l'expedient de protecció de la legalitat urbanística mitjançant la Resolució del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 6 de novembre de 2012, i el Reglament de la Llei d'urbanisme de Catalunya, aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol.
L'anàlisi dels aspectes formals i procedimentals per tal de determinar si el procediment que s'examina s'ha dut a terme de conformitat amb els articles 106 i següents de l'LPAC i 71 i següents de la Llei 26/2010 posa de manifest el següent:
El procediment de revisió d'ofici es pot incoar "per iniciativa pròpia" de l'Administració o bé a "sol·licitud d'interessat" (article 106.1 de l'LPAC).
En el cas sobre el qual es dictamina s'ha iniciat a sol·licitud de la interessada, efectuada el 23 d'octubre de 2018.
Pel que fa a la legitimació per a instar la revisió d'ofici, cal dir que la sol·licitant té la condició d'interessada perquè els seus drets o interessos legítims es poden veure afectats per la decisió que s'adopti en el procediment.
I és que, en efecte, la instant és la persona obligada a executar les mesures de restauració de la realitat física alterada i l'ordre jurídic vulnerat que resulten dels actes administratius impugnats i, per tant, està legitimada per a demanar-ne la revisió de conformitat amb l'article 106.1 de l'LPAC, en relació amb l'article 4.1.a) de la mateixa Llei.
L'article 71.2 de la Llei 26/2010 determina que, en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat, la competència per a resoldre els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls que provenen del president o presidenta de la Generalitat, del Govern i dels consellers correspon als òrgans que els han dictat, i, en el cas dels actes que provenen d'altres òrgans, inclosos els dictats pels òrgans de govern dels organismes o les entitats públiques, correspon al conseller o consellera del departament competent per raó de la matèria.
En el cas que s'examina, els actes van ser dictats pel conseller de Territori i Sostenibilitat i per la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme, del mateix Departament.
En els procediments de revisió d'ofici iniciats a sol·licitud d'interessat, com és el supòsit que s'examina, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s'han iniciat permet entendre la sol·licitud desestimada per silenci administratiu (article 106.5 de l'LPAC).
En el present cas, la sol·licitud de revisió, enviada per correu administratiu el 23 d'octubre de 2018, va tenir entrada en el Registre de l'Administració actuant el 24 d'octubre següent, i en la proposta de resolució, formulada pel secretari d'Hàbitat Urbà i Territori el 28 de novembre de 2019, no consta que s'hagi suspès el termini per a resoldre.
Per tant, quan va tenir entrada la petició de dictamen d'aquesta Comissió, el 5 de març de 2020, ja havien transcorregut amb escreix els sis mesos previstos en l'article 106.5 de l'LPAC.
Amb tot, l'Administració conserva l'obligació de resoldre expressament la sol·licitud i de notificar-ne la resolució (articles 21.1 i 24.3 de l'LPAC i 53.1 i 54.1 de la Llei 26/2010).
Pel que fa a la conformació de l'expedient, s'han aportat tota la documentació relativa al procediment de revisió d'ofici i els documents de què porta causa.
Així, hi consten unes actuacions prèvies i un primer procediment sancionador, en què no es va considerar presumpta responsable la interessada, i que es va arxivar.
També s'hi inclouen les actuacions del procediment de protecció de la legalitat urbanística; els dos recursos d'alçada que van presentar els interessats, que es van resoldre; les resolucions judicials dels recursos interposats per la sol·licitant, en primera i segona instància, i el procediment d'execució subsidiària del deure de restauració.
També consta incorporada a l'expedient la sentència dictada pel Jutjat d'Instrucció, en el marc del procés penal motivat per la instal·lació de la piscina sense llicència.
La documentació està ordenada cronològicament, numerada i indexada, la qual cosa s'ajusta al que disposen els articles 46.2 de la Llei 26/2010 i 70 de l'LPAC; però no s'ha paginat, i, per tant, en l'índex no s'ha inclòs la referència de les pàgines de cada document, la qual cosa en dificulta la consulta.
La Comissió, en els dictàmens 151/2018, 175/2018, 234/2018, 47/2019 i 5/2020, entre d'altres, ha recordat la importància del requisit de la foliació previst en els preceptes esmentats i ha assenyalat que l'article 70 de l'LPAC, a més de donar una noció d'expedient administratiu, disposa que, quan l'expedient electrònic s'ha de remetre a un altre òrgan o administració, aquesta remissió s'ha de fer d'acord amb el que preveuen l'Esquema Nacional d'Interoperabilitat i les normes tècniques d'interoperabilitat corresponents, i s'ha d'enviar complet, foliat, autentificat i acompanyat d'un índex, així mateix autentificat, dels documents que contingui.
En els dictàmens precitats, la Comissió assenyala que l'Administració, en la mesura de les disponibilitats tècniques existents, i en el procés d'implementació de l'expedient electrònic, ha de remetre a aquesta Comissió l'expedient indexat i foliat d'acord amb les "Normes Tècniques d'Interoperabilitat" esmentades, per tal que garanteixi els principis d'integritat i immutabilitat de l'expedient.
De l'anàlisi de l'expedient es deriva que, un cop rebuda la sol·licitud enviada per correu administratiu el 23 d'octubre de 2018, es van dur a terme les actuacions següents:
– Mitjançant un escrit de 9 de novembre de 2018, es va informar la sol·licitant, de conformitat amb el que estableix l'article 21.4 de l'LPAC, sobre la data d'entrada de la sol·licitud en el Registre del Departament, els òrgans competents per a instruir-la i resoldre-la, el termini màxim de resolució i el sentit del silenci administratiu.
– Així mateix, el 8 de novembre de 2018, es va comunicar a l'Ajuntament la tramitació del procediment, la qual cosa s'ajusta al que disposen l'article 8 de l'LPAC i l'article 50.1.a) de la Llei 26/2010.
En el mateix ofici, es va comunicar a la corporació l'obertura d'un tràmit d'audiència.
Es va indicar que, de conformitat amb l'article 118 de l'LPAC, s'enviava una còpia de la sol·licitud de revisió d'ofici a fi que, en el termini de deu dies, s'hi efectuessin al·legacions o s'aportés documentació, sense que l'Ajuntament hi hagi presentat cap al·legació ni s'hagi personat en l'expedient.
– A continuació, es van dur a terme altres actes d'instrucció que es van considerar necessaris per a resoldre el procediment.
En concret, l'11 de febrer de 2019, l'inspector de la Sub-direcció General d'Acció Jurídica de la Secretaria d'Hàbitat Urbà i Territori va emetre un informe tècnic.
Així mateix, consta incorporat a l'expedient un informe jurídic de 25 de novembre de 2019 sobre els motius de nul·litat plantejats, emès per la responsable d'Assessorament i Coordinació Jurídica, amb el vistiplau de la cap del Servei de Recursos i Reclamacions i el sub-director general d'Acció Jurídica, en què es va proposar, d'una manera motivada, desestimar la sol·licitud de revisió.
– Posteriorment, i sense atorgar el tràmit de vista i d'audiència, el 28 de novembre de 2019, el secretari d'Hàbitat Urbà i Territori va emetre la proposta de resolució, en sentit desestimatori de la pretensió, d'acord amb l'informe jurídic precitat.
– Més tard, per un ofici del Servei de Recursos i Reclamacions de 17 de gener de 2020, notificat electrònicament a l'advocat de la interessada, que va accedir i acceptar la notificació electrònica el 22 de gener de 2020, es va traslladar una còpia de la proposta de resolució, malgrat que, erròniament, s'indicava que es tractava de la resolució, així com una còpia de l'informe jurídic.
També s'informava, incorrectament, que contra la resolució es podia "interposar el recurs que s'indica en la pròpia resolució".
Aquesta doble errada es va rectificar uns dies després, mitjançant l'ofici de 28 de gener de 2020 de la cap del Servei de Recursos i Reclamacions, en què s'informava la interessada i l'Ajuntament que els actes objecte de la notificació anterior no corresponien a la resolució final de la sol·licitud, sinó que eren dos actes de tràmit previs a la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i que, per aquest motiu, no eren impugnables.
Cal dir que, amb motiu d'aquesta notificació, i l'esmena corresponent, que es va efectuar quan ja s'havia redactat la proposta de resolució, no es va mostrar tot l'expedient a la interessada, ni la van informar de la possibilitat de formular-hi al·legacions o presentar documentació.
En de l'anterior, aquest òrgan consultiu considera que, en la tramitació de l'expedient, s'ha obviat el preceptiu tràmit d'audiència a l'interessat que, de conformitat amb l'article 82 de l'LPAC, s'havia de substanciar abans de redactar la proposta de resolució.
Respecte al tràmit d'audiència, aquest òrgan consultiu té una consolidada doctrina, reflectida en el recent Dictamen 62/2020, en què s'afirma el següent: «Com és sabut, el tràmit d'audiència, regulat en l'article 82 de l'LPAC, té com a objectiu que els interessats tinguin l'oportunitat d'efectuar al·legacions i que puguin presentar els documents i les justificacions que estimin pertinents i que ho puguin fer abans de redactar la proposta de resolució.
És doctrina de la Comissió Jurídica Assessora que, en aplicació de les regles generals del procediment administratiu comú, el tràmit d'audiència ha de realitzar-se "instruïts els procediments, i immediatament abans de redactar la proposta de resolució" (article 82 de l'LPAC i, en el mateix sentit, article 51.1 de la Llei 26/2010 i dictàmens 276/2018 i 234/2019).
La conseqüència obligada d'aquesta previsió normativa és, com afirma la Comissió en els dictàmens 96/2016 i 97/2016, que els interessats han de ser escoltats, per imperatiu legal, i s'han de complir dues condicions temporals complementàries, estretament vinculades per la lògica de l'estructura procedimental.
La primera és que l'audiència tingui lloc després que s'hagi instruït el procediment, és a dir, després d'haver finalitzat totalment la instrucció.
I la segona condició és que tingui lloc immediatament abans que es redacti la proposta de resolució.»
La rellevància d'aquest tràmit també es va posar de manifest en el Dictamen 336/2016, en què la Comissió va advertir que "la possibilitat de prescindir de l'audiència té un caràcter excepcional, en el sentit que constitueix l'excepció a la regla legal que configura aquest tràmit com a preceptiu en el procediment administratiu, amb independència de la forma d'iniciació (d'ofici o bé a sol·licitud de l'interessat): l'omissió només és procedent en el cas de concurrència d'un dels supòsits previstos d'una manera expressa i taxativa en la llei".
En la mateixa línia, i per al cas específic dels procediments de revisió d'ofici iniciats a instància de part, també s'han pronunciat els tribunals (sentències de 21 de febrer de 1983 i de 10 de desembre de 1984 de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem i, més recentment, la Sentència de 12 de novembre de 2001, de la mateixa sala, Secció Cinquena, recurs 2674/1997, i també, Sentència 2181/2000, de 4 de desembre, del Tribunal Superior de Justícia de Castella i Lleó).
En el cas sobre el qual es dictamina, en què és indiscutible que no s'ha dut a terme el tràmit d'audiència en el moment procedimental indicat, cal examinar si es dona alguna de les circumstàncies legals que permeten ometre'l.
En aquest sentit, l'article 82.4 de l'LPAC disposa que "Es pot prescindir del tràmit d'audiència quan no figurin en el procediment ni siguin tinguts en compte en la resolució altres fets ni altres al·legacions i proves que les adduïdes per l'interessat".
Igualment ho expressa l'article 51.3 de la Llei 26/2010.
Així, doncs, cal analitzar si la proposta de resolució emesa per l'Administració es fonamenta merament en les dades que ha aportat la interessada, i que consten en la sol·licitud d'iniciació, o, per contra, si incorpora elements nous.
Doncs bé, de l'anàlisi de l'expedient, es desprèn que la proposta de resolució ha pres en consideració diversos informes que es refereixen a fets i proves diferents dels aportats per la interessada i sobre els quals aquesta no s'ha pogut pronunciar, i és possible fer referència als següents:
1) En primer lloc, en l'expedient consta un informe tècnic emès per la Secció de Disciplina de la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme en data 21 de juliol de 2016.
Aquest informe, que es va emetre amb caràcter previ a la incoació del procediment de revisió d'ofici, correspon a la darrera actuació que s'inclou en l'expedient d'execució de l'ordre d'enderroc, i no consta que s'hagi notificat a la interessada.
Es va emetre després de rebre la sentència judicial penal, per mirar de determinar, mitjançant diversos ortofotomapes d'anys diferents, la data de construcció de la piscina.
2) En data 11 de febrer de 2019, la mateixa Secció de Disciplina va emetre un informe tècnic en què es posava de manifest que, un cop realitzada la inspecció a la finca, es comprovava que les construccions restaven en el mateix estat que en l'anterior inspecció.
3) En data 25 de novembre de 2019, la responsable d'Assessorament i Coordinació Jurídica, amb el vistiplau de la cap del Servei de Recursos i Reclamacions i el sub-director general d'Acció Jurídica, va emetre un informe jurídic en què proposava, d'una manera motivada, desestimar la sol·licitud de revisió.
D'una banda, aquest informe té en compte els informes tècnics de 21 de juliol de 2016 i 25 de novembre de 2019 per tal de determinar la data en què es va construir la piscina i, per tant, la normativa aplicable, i afirma que "Partint que la primera piscina és de l'any 2006 [...]".
Aquesta afirmació és contrària als fets exposats per la interessada, que addueix que la construcció de la primera piscina es remunta a l'any 1995.
D'una altra, pel que fa als instruments de planejament que resulten d'aplicació, l'informe jurídic es remet a un "Informe de la inspectora del Servei de Protecció de la Legalitat de 25 de gener de 2015".
Doncs bé, cal assenyalar que en l'expedient no hi ha cap informe d'aquesta data.
Únicament hi consta un informe de la inspectora del Servei de Protecció de la Legalitat i Assessorament, de 25 de gener de 2011, que descriu la construcció detectada, la classificació de la finca en el Pla general d'ordenació urbana municipal i els àmbits en què està inclosa la finca; que indica que les obres no disposaven de llicència, i que conclou que "Les obres realitzades no compleixen amb les determinacions del Pla general d'ordenació urbana [...], del Pla especial de protecció del medi natural i del paisatge [...], ni del Pla director urbanístic [...], ja que no estan vinculades a cap explotació agrícola, ni a cap utilitat pública, i han malmès la morfologia del territori".
Si es tractés d'aquest informe, tot i que la data no concordi totalment, constitueix una actuació prèvia a l'obertura del primer procediment sancionador incoat per error contra la propietària de la finca contigua i del qual la interessada no era part, sense que hi consti que aquest se li hagi mostrat.
Per tot l'anterior, no es pot considerar que en el procediment que s'examina es pugui prescindir del tràmit d'audiència, d'acord amb el que preveu l'article 82.4 de l'LPAC, ja que la decisió administrativa es fonamenta en fets i mitjans probatoris diferents dels adduïts per la interessada, els quals es posen de manifest en diversos informes respecte als quals no consta que s'hagi donat vista a la interessada ni que se li hagi permès efectuar-hi al·legacions.
Per tant, és procedent en el cas que s'examina retrotraure la tramitació per tal d'atorgar el tràmit d'audiència a la interessada.
Tenint en consideració que aquesta Comissió Jurídica Assessora ha d'efectuar els seus pronunciaments en darrer terme i un cop instruït totalment el procediment, no resulta procedent formular cap pronunciament sobre el fons de la qüestió.
És procedent retrotraure les actuacions i atorgar el tràmit d'audiència als interessats abans de dictar la proposta de resolució en la revisió d'ofici instruïda pel Departament de Territori i Sostenibilitat a instància de la Sra.
A per a declarar la nul·litat de ple dret dels actes relacionats amb un procediment de restauració de la legalitat que ordena l'enderroc d'una piscina prefabricada construïda en una finca.