Explotació de la reputació aliena
Inducció a la infracció contractual
Discriminació i dependència econòmica
Pràctiques comercials amb els consumidors o usuaris
Pràctiques comercials deslleials amb els consumidors
Practiques enganyoses per confusió per als consumidors
Pràctiques enganyoses sobre codis de conducta o altres distintius de qualitat
Pràctiques esquer i pràctiques promocionals enganyoses
Pràctiques enganyoses sobre la naturalesa i les propietats dels béns o serveis, la seva disponibilitat i els serveis postvenda
Pràctiques enganyoses per confusió
Pràctiques comercials encobertes
Pràctiques agressives per coacció
Pràctiques agressives per persecució
Pràctiques agressives en relació amb els menors
Accions prèvies enfront d'empresaris i professionals adherits a codis de conducta
I. La competència deslleial, fins i tot constituint una peça legislativa d'importància cabdal dins del sistema del dret mercantil, és un sector del qual tradicionalment ha estat absent el legislador.
Aquesta circumstància, parcialment remeiada per l'aprovació recent de les lleis 32/1988, de 10 de novembre, de marques, i 34/1988, d'11 de novembre, general de publicitat, havia afavorit la formació d'una disciplina discontínua i fragmentària que molt aviat hauria de revelar-se obsoleta i quedar, en la realitat dels fets, desproveïda de força.
En efecte, les normes que tradicionalment han nodrit l'esmentada disciplina es trobaven disperses en lleis de diferent edat i procedència; consideraven únicament aspectes parcials (i sovint merament marginals) d'aquesta àmplia realitat que és la competència deslleial; responien a models de regulació desfasats, que en l'actualitat –segons ha mostrat la nostra més recent i atenta doctrina– no tenen comparació en el dret comparat i fins i tot ancoratge en l'evolució general d'aquest; i, en fi, eren normes que ni tan sols dins de les seves limitacions podien considerar-se eficaces, a causa de l'escassa qualitat i flexibilitat del seu aparell sancionador.
El règim de la competència deslleial s'havia convertit, així, en un escenari normatiu esvaït, a l'empara del qual van poder proliferar pràctiques concurrencials incorrectes, que en no poques ocasions han ocasionat un greu deteriorament del nostre tràfic mercantil.
Aquesta Llei, que completa i, en ocasions, refon els esforços de la racionalització sectorials iniciats per les ja recordades lleis de marques i publicitat, aspira a posar fi a la tradicional situació d'incertesa i desemparament que ha viscut el sector, creant un marc jurídic cert i efectiu, que sigui capaç de donar curs a la cada vegada més enèrgica i sofisticada lluita concurrencial.
Diverses circumstàncies feien inexcusable aquesta iniciativa.
La primera ve donada per la creixent demanda social que en aquest aspecte s'ha deixat sentir en els últims temps.
L'obertura de nous mercats, l'emancipació de la nostra vida mercantil de vincles corporatius i proteccionistes i una major sensibilitat dels nostres homes d'empresa cap a la innovació de les estratègies comercials han obert noves perspectives a la nostra economia, però alhora han fet palès el perill que la lliure iniciativa empresarial sigui objecte d'abusos, que tot sovint es revelen greument nocius per al conjunt dels interessos que conflueixen en el sector: l'interès privat dels empresaris, l'interès col·lectiu dels consumidors i el mateix interès públic de l'Estat al manteniment d'un ordre concurrencial degudament sanejat.
La Llei respon, en segon lloc, a la necessitat d'homologar, en el pla internacional, el nostre ordenament concurrencial.
Espanya ha omès aquesta equiparació en ocasions anteriors.
Però en el moment present, aquesta situació ja no podia prolongar-se més temps sense provocar greus inconvenients.
L'ingrés en la Comunitat Econòmica Europea exigia, en efecte, la introducció en l'entramat del nostre dret mercantil i econòmic d'una disciplina de la competència deslleial que establís condicions concurrencials similars a les que regnen o imperen en el conjunt dels altres estats membres.
Des d'aquesta perspectiva, aquesta Llei es proposa fer un pas més en la direcció iniciada per la recent Llei de marques, per mitjà de la qual s'ha intentat materialitzar el compromís contret en els articles 10 bis i 10 ter del Conveni de la Unió de París.
La Llei obeeix, finalment, a la necessitat d'adequar l'ordenament concurrencial als valors que han quallat en la nostra constitució econòmica.
La Constitució espanyola de 1978 fa gravitar el nostre sistema econòmic sobre el principi de llibertat d'empresa i, consegüentment, en el pla institucional, sobre el principi de llibertat de competència.
Se'n deriva, per al legislador ordinari, l'obligació d'establir els mecanismes necessaris per impedir que tal principi pugui veure's falsejat per pràctiques deslleials, susceptibles, eventualment, de pertorbar el funcionament concurrencial del mercat.
Aquesta exigència constitucional es complementa i reforça amb la derivada del principi de protecció del consumidor, en la qualitat de part feble de les relacions típiques de mercat, acollit per l'article 51 del text constitucional.
Aquest nou vessant del problema, en general desconegut pel nostre dret tradicional de la competència deslleial, ha constituït un estímul addicional de la màxima importància per a l'emanació de la nova legislació.
Les circumstàncies abans assenyalades, alhora que posen de manifest l'oportunitat de la Llei, donen raó dels criteris i objectius que n'han presidit l'elaboració; a saber: generalitat, modernitat i institucionalitat.
El propòsit que ha guiat el legislador ha estat, en efecte, el d'elaborar una llei general, capaç de satisfer l'heterogènia demanda social que registra el sector des de la perspectiva unitària del fenomen concurrencial; una llei moderna, inspirada en els models de regulació més avançats i susceptible de situar el nostre ordenament de la competència en l'orbita del dret europeu del moment; una llei, en fi, de tall institucional, apta per garantir o assegurar una ordenació del joc competitiu d'acord amb l'escala de valors i interessos que ha cristal·litzat en la nostra constitució econòmica.
El resultat no podia ser un altre que una profunda renovació del nostre vigent Dret de la competència deslleial.
L'esmentada renovació s'adverteix, si més no, en el triple pla de l'orientació, de la configuració i de la realització de la disciplina.
Pel que fa al principi dels plans esmentats, la Llei introdueix un canvi radical en la concepció tradicional del Dret de la competència deslleial.
Aquest deixa de concebre's com un ordenament primàriament dirigit a resoldre els conflictes entre els competidors per convertir-se en un instrument d'ordenació i control de les conductes en el mercat.
La institució de la competència passa a ser, així, l'objecte directe de protecció.
En aquest aspecte és significatiu, entre molts altres, l'article 1.
També, i molt especialment, l'article 5, en el qual, implícitament almenys, es consagra la noció d'abús de la competència.
Aquesta nova orientació de la disciplina porta en si una obertura d'aquesta cap a la tutela d'interessos que tradicionalment s'havien escapat de l'atenció del legislador mercantil.
La nova Llei, en efecte, es fa portadora no sols dels interessos privats dels empresaris en conflicte, sinó també dels interessos col·lectius del consum.
Aquesta ampliació i reordenació dels interessos protegits és present al llarg de tots els preceptes de la Llei.
Particularment il·lustratiu resulta l'article 19, que atribueix legitimació activa per a l'exercici de les accions derivades de la competència deslleial als consumidors (considerats individualment i col·lectivament).
Pel que fa a la configuració substantiva de la disciplina, les novetats no són menys importants.
Sobre això resulten especialment destacables els dos primers capítols de la Llei, en els quals, respectivament, s'incardinen la part general i la part especial de la disciplina.
En el capítol I, i específicament en els articles 2 i 3, s'estableixen els elements generals de l'il·lícit concurrencial (aplicables a tots els supòsits concrets tipificats en el capítol II, a excepció del que preveu l'article 13, relatiu a la violació de secrets industrials).
A l'hora de perfilar tals elements o pressupostos d'aplicació de la disciplina s'ha seguit, per imperatiu de l'orientació institucional i social de la Llei, un criteri marcadament restrictiu.
Perquè hi hagi acte de competència deslleial n'hi ha prou, en efecte, que es compleixin les dues condicions previstes en el paràgraf primer de l'article 2: que l'acte es «realitzi en el mercat» (és a dir, que es tracti d'un acte dotat de transcendència externa) i que es porti a terme amb «fins concurrencials» (és a dir, que l'acte –segons es desprèn del paràgraf segon de l'esmentat article– tingui per finalitat «promoure o assegurar la difusió en el mercat de les prestacions pròpies o d'un tercer»).
Si les esmentades circumstàncies hi concorren, l'acte pot ser perseguit en el marc de la nova Llei.
No és necessària cap altra condició ulterior; i concretament –segons s'encarrega de precisar l'article 3– no és necessari que els subjectes –agent i pacient– de l'acte siguin empresaris (la Llei també resulta aplicable a altres sectors del mercat: artesania, agricultura, professions liberals, etc.), ni s'exigeix tampoc que entre ells hi hagi una relació de competència.
En aquest punt, i per exigència dels seus propis punts de partida, la Llei ha incorporat les orientacions més avançades del Dret comparat, desvinculant la persecució de l'acte del tradicional requisit de la relació de competència, que sols té lloc en el si d'una concepció professional i corporativa de la disciplina.
Les disposicions generals del capítol I es tanquen amb una norma unilateral de dret internacional privat que estableix un criteri de connexió –el mercat afectat per l'acte de competència deslleial– en plena harmonia amb la inspiració institucional de la Llei.
El nucli dispositiu de la Llei se situa en el capítol II, on es tipifiquen les conductes deslleials.
El capítol s'obre amb una generosa clàusula general de la qual en bona mesura ha de dependre –com mostra l'experiència del Dret comparat– l'èxit de la Llei i l'efectiva repressió de la sempre canviant fenomenologia de la competència deslleial.
L'aspecte potser més significatiu de la clàusula general radica en els criteris seleccionats per avaluar la deslleialtat de l'acte.
S'ha optat per establir un criteri d'obrar, com és la «bona fe», d'abast general, amb la qual cosa, implícitament, s'han rebutjat els més tradicionals («correcció professional», «usos honestos en matèria comercial i industrial», etc.), tots ells sectorials i d'inequívoc gust corporatiu.
Però l'amplitud de la clàusula general no ha estat obstacle per a una igualment generosa tipificació dels actes concrets de competència deslleial, amb la qual s'aspira a dotar de més certesa la disciplina.
El catàleg inclou, juntament amb les més tradicionals pràctiques de confusió (article 6), denigració (article 9) i explotació de la reputació aliena (article 12), els supòsits d'engany (article 7), de violació de secrets (article 13), d'inducció a la infracció contractual (article 14) i altres que només han adoptat un perfil nítid i rigorós en l'evolució europea de les últimes dècades, com ara la venda amb primes i obsequis (article 8), la violació de normes (article 15), la discriminació (article 16) i la venda a pèrdua (article 17).
D'acord amb la finalitat de la Llei, que en definitiva se centra en el manteniment de mercats altament transparents i competitius, la redacció dels preceptes anteriorment esmentats ha estat presidida per la permanent preocupació d'evitar que pràctiques concurrencials incòmodes per als competidors puguin ser qualificades, simplement per això, de deslleials.
En aquest sentit, s'ha tractat de fer tipificacions molt restrictives, que en algunes ocasions, més que no pas dirigir-se a incriminar una determinada pràctica, tendeixen a liberalitzar-la o almenys a aclarir possibles dubtes sobre la seva deslleialtat.
Significatius en aquest aspecte són els articles 10 i 11, relatius a la publicitat comparativa i als actes d'imitació i fins i tot els ja esmentats articles 16 i 17 en matèria de discriminació i venda a pèrdua.
La Llei s'esforça, finalment, per establir mecanismes substantius i processals prou eficaços per a una adequada realització de la disciplina.
En això resulten rellevants els capítols III i IV.
En el primer es regulen amb detall les accions derivades de l'acte de competència deslleial.
Els aspectes més significatius estan considerats pels articles 18 i 19.
L'article 18 realitza un cens complet de tals accions (declarativa, de cessació, de remoció, de rectificació, de rescabalament de danys i perjudicis i d'enriquiment injust), i posa a la disposició dels interessats un ampli ventall de possibilitats per a una eficaç persecució de l'il·lícit concurrencial.
L'article 19 disciplina en termes molt avançats la legitimació activa per a l'exercici de les accions anteriorment esmentades.
La novetat resideix en la previsió, juntament amb la tradicional legitimació privada (que s'amplia al consumidor perjudicat), d'una legitimació col·lectiva (atribuïda a les associacions professionals i de consumidors).
D'aquesta manera es pretén harmonitzar aquest sector de la normativa amb l'orientació general de la Llei i alhora multiplicar la probabilitat que les conductes incorrectes no quedin sense sanció.
El capítol IV conté algunes especialitats processals que s'ha cregut oportú introduir per tal d'aconseguir, sense minva de les degudes garanties, més rigor i una eficàcia i celeritat més altes en les causes de competència deslleial.
Des d'aquesta perspectiva, resulten particularment eloqüents els articles 24 i 25.
El primer preveu un generós catàleg de diligències preliminars, encaminat a facilitar al possible demandant l'obtenció de la informació necessària per preparar el judici.
L'experiència demostra que, sense instruments d'aquest tipus, a través dels quals s'asseguri l'accés a l'àmbit intern de l'empresa que presumiblement ha comès una pràctica deslleial, les accions de competència deslleial, tot sovint, estan condemnades al fracàs.
El segon dels preceptes esmentats, l'article 25, regula les mesures cautelars, una altra de les peces clau per a una eficaç defensa de l'interessat contra els actes de competència deslleial.
El capítol –i amb ell la Llei– es tanca amb una disposició inspirada per la directiva CEE en matèria de publicitat enganyosa.
Es tracta de l'article 26, que considera la possibilitat que el jutge inverteixi, en benefici del demandant, la càrrega de la prova relativa a la falsedat i inexactitud de les indicacions o manifestacions enjudiciades en una causa de competència deslleial.
Certament, la norma ja està recollida a la Llei general de publicitat.
No és sobrer, tanmateix, que es reiteri en l'àmbit de la legislació general, a causa de la seva més àmplia projecció.
Finalment ha de fer-se una referència a l'oportunitat d'aquesta Llei des del punt de vista de la distribució territorial de competències.
La premissa de la qual s'ha partit és que la «competència deslleial» constitueix una matèria reservada a la competència de l'Estat.
Aquesta és, en efecte, la conclusió a la qual s'arriba en aplicació de l'article 149 número 1 de la Constitució, tant en els seus apartats 6 i 8 que atribueixen a l'Estat la competència exclusiva sobre la «legislació mercantil» i les «bases de les obligacions contractuals» com, en certa manera, en el seu apartat 13, que reserva a l'Estat les «bases i la coordinació de la planificació general de l'activitat econòmica».
Aquest punt de vista es reforça apel·lant a la doctrina del Tribunal Constitucional d'acord amb la qual el limit implícit de la competència autonòmica ha de situar-se en la necessitat de garantir la «unitat de mercat» en el territori nacional.
El legislador és conscient, certament, que la matèria de la «competència deslleial» és molt pròxima a les matèries de «comerç interior» i de «tutela del consumidor» respecte de les quals les comunitats autònomes tenen assumides competències.
Precisament per això ha intentat ser especialment escrupolós a l'hora de delimitar l'objecte i el camp de la seva regulació.
La qüestió és clara amb relació al títol competencial de «comerç interior», les matèries del qual queden perfectament excloses d'aquesta Llei.
Més dubtes pot suscitar, a primer cop d'ull, el títol relatiu a la «protecció del consumidor».
Un examen atent de la normativa aprovada de seguida mostra, tanmateix, que tampoc per aquesta banda no s'han barrejat o confós ordres materials i competencials diferents.
La Llei, en efecte, disciplina directament i immediatament l'activitat concurrencial.
El fet que a l'hora d'establir el curs jurídic d'aquesta activitat hagi tingut en compte, molt especialment per cert, els interessos dels consumidors no significa que hagi envaït terrenys que no són propis de la seva regulació; significa simplement que, en el moment de reglamentar els comportaments dels operadors del mercat, s'ha guiat –d'acord amb els criteris consolidats en l'evolució actual del Dret comparat i per imperatiu de la mateixa Carta constitucional– per la necessitat de reforçar la posició del consumidor com a part feble de les relacions típiques del mercat.
Aquesta Llei té per objecte la protecció de la competència en interès de tots els qui participen al mercat, i amb aquesta finalitat estableix la prohibició dels actes de competència deslleial, incloent-hi la publicitat il·lícita en els termes de la Llei general de publicitat.
Els comportaments previstos en aquesta Llei tenen la consideració d'actes de competència deslleial sempre que es realitzin en el mercat i amb fins concurrencials.
Es presumeix la finalitat concurrencial de l'acte quan, per les circumstàncies en què es realitzi, es reveli objectivament idoni per promoure o assegurar la difusió en el mercat de les prestacions pròpies o d'un tercer.
La Llei és aplicable a qualssevol actes de competència deslleial, realitzats abans, durant o després d'una operació comercial o contracte, independentment que aquest s'arribi a subscriure o no.
La Llei és aplicable als empresaris, professionals i a qualssevol altres persones físiques o jurídiques que participin en el mercat.
L'aplicació de la Llei no pot supeditar-se a l'existència d'una relació de competència entre el subjecte actiu i el subjecte passiu de l'acte de competència deslleial.
Es reputa deslleial tot comportament que resulti objectivament contrari a les exigències de la bona fe.
En les relacions amb consumidors i usuaris s'entén contrari a les exigències de la bona fe el comportament d'un empresari o professional contrari a la diligència professional, entesa aquesta com el nivell de competència i atencions especials que cal esperar d'un empresari d'acord amb les pràctiques honestes del mercat, que distorsioni o pugui distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor mitjà o del membre mitjà del grup destinatari de la pràctica, si es tracta d'una pràctica comercial adreçada a un grup concret de consumidors.
Als efectes d'aquesta Llei s'entén per comportament econòmic del consumidor o usuari tota decisió per la qual aquest opta per actuar o per abstenir-se de fer-ho en relació amb:
a ) La selecció d'una oferta o oferent.
b ) La contractació d'un bé o servei, així com, si escau, de quina manera i en quines condicions contractar-lo.
c ) El pagament del preu, total o parcial, o qualsevol altra forma de pagament.
d ) La conservació del bé o servei.
e ) L'exercici dels drets contractuals en relació amb els béns i serveis.
Igualment, als efectes d'aquesta Llei s'entén per distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor mitjà utilitzar una pràctica comercial per minvar de manera apreciable la seva capacitat d'adoptar una decisió amb ple coneixement de causa, amb la qual cosa es fa que prengui una decisió sobre el seu comportament econòmic que d'una altra manera no hagués pres.
Per a la valoració de les conductes els destinataris de les quals siguin consumidors, es té en compte el consumidor mitjà.
Les pràctiques comercials que, adreçades als consumidors o usuaris en general, únicament siguin susceptibles de distorsionar de manera significativa, en un sentit que l'empresari o professional pugui preveure raonablement, el comportament econòmic d'un grup clarament identificable de consumidors o usuaris especialment vulnerables a tals pràctiques o al bé o servei al qual es refereixin, per presentar una discapacitat, per tenir afectada la seva capacitat de comprensió o per la seva edat o la seva credulitat, s'avaluen des de la perspectiva del membre mitjà d'aquest grup.
Això s'entén sens perjudici de la pràctica publicitària habitual i legítima d'efectuar afirmacions exagerades o respecte de les quals no es pretengui una interpretació literal.
Es considera deslleial per enganyosa qualsevol conducta que contingui informació falsa o informació que, fins i tot sent veraç, pel seu contingut o la seva presentació indueixi o pugui induir a error als destinataris, i sigui susceptible d'alterar-ne el comportament econòmic, sempre que incideixi sobre algun dels aspectes següents:
a ) L'existència o la naturalesa del bé o servei.
b ) Les característiques principals del bé o servei, com ara la seva disponibilitat, els seus beneficis, els seus riscos, la seva execució, la seva composició, els seus accessoris, el procediment i la data de la seva fabricació o subministrament, el seu lliurament, el seu caràcter apropiat, la seva utilització, la seva quantitat, les seves especificacions, el seu origen geogràfic o comercial o els resultats que poden esperar-se de la seva utilització, o els resultats i les característiques essencials de les proves o els controls efectuats al bé o servei.
c ) L'assistència postvenda al client i el tractament de les reclamacions.
d ) L'abast dels compromisos de l'empresari o professional, els motius de la conducta comercial i la naturalesa de l'operació comercial o el contracte, així com qualsevol afirmació o símbol que indiqui que l'empresari o professional o el bé o servei són objecte d'un patrocini o una aprovació directa o indirecta.
e ) El preu o la seva manera de fixació, o l'existència d'un avantatge específic respecte al preu.
f ) La necessitat d'un servei o d'una peça, substitució o reparació.
g ) La naturalesa, les característiques i els drets de l'empresari o professional o el seu agent, com ara la seva identitat i la seva solvència, les seves qualificacions, la seva situació, la seva aprovació, la seva afiliació o les seves connexions i els seus drets de propietat industrial, comercial o intel·lectual, o els premis i distincions que hagi rebut.
h ) Els drets legals o convencionals del consumidor o els riscos que aquest pugui córrer.
Quan l'empresari o professional indiqui en una pràctica comercial que està vinculat a un codi de conducta, l'incompliment dels compromisos assumits en l'esmentat codi es considera deslleial, sempre que el compromís sigui ferm i pugui ser verificat, i, en el seu context fàctic, aquesta conducta sigui susceptible de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic dels seus destinataris.
Es considera deslleial tot comportament que resulti idoni per crear confusió amb l'activitat, les prestacions o l'establiment aliens.
El risc d'associació per part dels consumidors respecte de la procedència de la prestació és suficient per fonamentar la deslleialtat d'una pràctica.
Es considera deslleial l'omissió o ocultació de la informació necessària perquè el destinatari adopti o pugui adoptar una decisió relativa al seu comportament econòmic amb el coneixement de causa degut.
És també deslleial si la informació que s'ofereix és poc clara, inintel·ligible, ambigua, no s'ofereix en el moment adequat, o no es dóna a conèixer el propòsit comercial d'aquesta pràctica, quan no resulti evident pel context.
Per a la determinació del caràcter enganyós dels actes a què es refereix l'apartat anterior, es té en compte el context fàctic en què es produeixen, prenent en consideració totes les seves característiques i circumstàncies i les limitacions del mitjà de comunicació utilitzat.
Quan el mitjà de comunicació utilitzat imposi limitacions d'espai o de temps, per valorar l'existència d'una omissió d'informació es tenen en compte aquestes limitacions i totes les mesures adoptades per l'empresari o professional per transmetre la informació necessària per altres mitjans.
Es considera deslleial tot comportament que, tenint en compte les seves característiques i circumstàncies, sigui susceptible de minvar de manera significativa, mitjançant persecució, coacció, incloent-hi l'ús de la força, o influència indeguda, la llibertat d'elecció o conducta del destinatari en relació amb el bé o servei i, per tant, n'afecti o en pugui afectar el comportament econòmic.
Amb aquesta finalitat, es considera influència indeguda la utilització d'una posició de poder en relació amb el destinatari de la pràctica per exercir pressió, fins i tot sense usar força física ni amenaçar amb el seu ús.
Per determinar si una conducta fa ús de la persecució, la coacció o la influència indeguda es tenen en compte:
a ) El moment i el lloc en què es produeix, la seva naturalesa o la seva persistència.
b ) L'ús d'un llenguatge o un comportament amenaçador o insultant.
c ) L'explotació per part de l'empresari o professional de qualsevol infortuni o circumstància específics prou greus per minvar la capacitat de discerniment del destinatari, dels quals aquell tingui coneixement, per influir en la seva decisió respecte al bé o servei.
d ) Qualssevol obstacles no contractuals onerosos o desproporcionats imposats per l'empresari o professional quan l'altra part desitgi exercitar drets legals o contractuals, incloent-hi qualsevol forma de posar fi al contracte o de canviar de bé o servei o de subministrador.
e ) La comunicació que es fa qualsevol acció que, legalment, no es pot exercir.
Es considera deslleial la realització o difusió de manifestacions sobre l'activitat, les prestacions, l'establiment o les relacions mercantils d'un tercer que siguin aptes per menyscabar el seu crèdit al mercat, llevat que siguin exactes, veritables i pertinents.
En particular, no s'estimen pertinents les manifestacions que tinguin per objecte la nacionalitat, les creences o ideologia, la vida privada o qualssevol altres circumstàncies estrictament personals de l'afectat.
La comparació pública, inclosa la publicitat comparativa, mitjançant una al·lusió explícita o implícita a un competidor, està permesa si compleix els requisits següents:
a ) Els béns o serveis comparats han de tenir la mateixa finalitat o satisfer les mateixes necessitats.
b ) La comparació s'ha de fer de manera objectiva entre una o més característiques essencials, pertinents, verificables i representatives dels béns o serveis, entre les quals pot incloure's el preu.
c ) En el supòsit de productes emparats per una denominació d'origen o indicació geogràfica, denominació específica o especialitat tradicional garantida, la comparació només pot efectuar-se amb altres productes de la mateixa denominació.
d ) No poden presentar-se béns o serveis com a imitacions o rèpliques d'altres als quals s'apliqui una marca o un nom comercial protegit.
e ) La comparació no pot contravenir el que estableixen els articles 5, 7, 9, 12 i 20 en matèria d'actes d'engany, denigració i explotació de la reputació aliena.
La imitació de prestacions i iniciatives empresarials o professionals alienes és lliure, llevat que estiguin emparades per un dret d'exclusiva reconegut per la Llei.
No obstant això, la imitació de prestacions d'un tercer es reputa deslleial quan resulti idònia per generar l'associació per part dels consumidors respecte a la prestació o comporti un aprofitament indegut de la reputació o l'esforç aliè.
La inevitabilitat dels indicats riscos d'associació o d'aprofitament de la reputació aliena exclou la deslleialtat de la pràctica.
Així mateix, té la consideració de deslleial la imitació sistemàtica de les prestacions i iniciatives empresarials o professionals d'un competidor quan aquesta estratègia estigui directament encaminada a impedir o obstaculitzar la seva afirmació al mercat i excedeixi del que, segons les circumstàncies, es pugui considerar una resposta natural del mercat.
Es considera deslleial l'aprofitament indegut, en benefici propi o aliè, dels avantatges de la reputació industrial, comercial o professional adquirida per un altre en el mercat.
En particular, es considera deslleial l'ús de signes distintius aliens o de denominacions d'origen falses acompanyats de la indicació sobre la veritable procedència del producte o d'expressions com ara «model», «sistema», «tipus», «classe» i similars.
Es considera deslleial la violació de secrets empresarials, que es regeix pel que disposa la legislació de secrets empresarials.
Es considera deslleial la inducció que treballadors, proveïdors, clients i altres obligats infringeixin els deures contractuals bàsics que han contret amb els competidors.
La inducció a la terminació regular d'un contracte o l'aprofitament en benefici propi o d'un tercer d'una infracció contractual aliena sols es considera deslleial quan, sent coneguda, tingui per objecte la difusió o explotació d'un secret industrial o empresarial o vagi acompanyada de circumstàncies com ara l'engany, la intenció d'eliminar un competidor del mercat o altres anàlogues.
Es considera deslleial prevaler-se en el mercat d'un avantatge competitiu adquirit mitjançant la infracció de les lleis.
L'avantatge ha de ser significatiu.
Té també la consideració de deslleial la simple infracció de normes jurídiques que tinguin per objecte la regulació de l'activitat concurrencial.
Igualment, en el marc del que disposa l'article 2, es considera deslleial la contractació d'estrangers sense autorització per treballar obtinguda de conformitat amb el que preveu la legislació sobre estrangeria.
El tractament discriminatori del consumidor en matèria de preus i altres condicions de venda es considera deslleial, llevat que hi hagi una causa justificada.
Es considera deslleial l'explotació, per part d'una empresa, de la situació de dependència econòmica en què es puguin trobar les seves empreses clients o proveïdors que no disposin d'una alternativa equivalent per a l'exercici de la seva activitat.
Es considera que es dóna aquesta situació quan un proveïdor, a més dels descomptes o les condicions habituals, ha de concedir al seu client de manera regular uns altres avantatges addicionals que no es concedeixen a compradors similars.
a ) La ruptura, encara que sigui de manera parcial, d'una relació comercial establerta sense que hi hagi hagut un avís previ per escrit i precís amb una antelació mínima de sis mesos, llevat que es degui a incompliments greus de les condicions pactades o en cas de força major.
b ) L'obtenció, sota l'amenaça de ruptura de les relacions comercials, de preus, condicions de pagament, modalitats de venda, pagament de càrrecs addicionals i altres condicions de cooperació comercial no recollides en el contracte de subministrament que s'hagi pactat.
Llevat que hi hagi disposició contrària de les lleis o dels reglaments, la fixació de preus és lliure.
No obstant això, la venda realitzada sota cost, o sota preu d'adquisició, es considera deslleial en els casos següents:
a ) Quan sigui susceptible d'induir a error els consumidors sobre el nivell de preus d'altres productes o serveis del mateix establiment.
b ) Quan tingui per efecte desacreditar la imatge d'un producte o d'un establiment aliens.
c ) Quan formi part d'una estratègia encaminada a eliminar un competidor o grup de competidors del mercat.
La publicitat considerada il·lícita per la Llei general de publicitat es considera deslleial.
Sens perjudici del que estableixen els articles 19 i 20 del text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries, únicament tenen la consideració de pràctiques comercials deslleials amb els consumidors i usuaris, les previstes en aquest capítol i en els articles 4, 5, 7 i 8 d'aquesta Llei.
Les pràctiques comercials regulades en els articles 21 a 31, tots dos inclusivament, són en tot cas i en qualsevol circumstància, pràctiques comercials deslleials amb els consumidors.
En les relacions amb consumidors i usuaris, es consideren deslleials les pràctiques comercials, inclosa la publicitat comparativa, que, en el seu context fàctic i tenint en compte totes les seves característiques i circumstàncies, creïn confusió, incloent-hi el risc d'associació, amb qualssevol béns o serveis, marques registrades, noms comercials o altres marques distintives d'un competidor, sempre que siguin susceptibles d'afectar el comportament econòmic dels consumidors i usuaris.
Es consideren deslleials, per enganyoses, les pràctiques comercials que afirmin sense ser cert:
a ) Que l'empresari o professional està adherit a un codi de conducta.
b ) Que un codi de conducta ha rebut la ratificació d'un organisme públic o qualsevol altre tipus d'acreditació.
c ) Que un empresari o professional, les seves pràctiques comercials, o un bé o servei ha estat aprovat, acceptat o autoritzat per un organisme públic o privat, o fer aquesta afirmació sense complir les condicions de l'aprovació, acceptació o autorització.
Es considera deslleial per enganyós:
Fer una oferta comercial de béns o serveis a un preu determinat sense revelar l'existència de motius raonables que facin pensar a l'empresari o professional que els esmentats béns o serveis o altres d'equivalents no estan disponibles al preu ofert durant un període suficient i en quantitats raonables, tenint en compte el tipus de bé o servei, l'abast de la publicitat que se li hagi donat i el preu de què es tracti.
Fer una oferta comercial de béns o serveis a un preu determinat per després, amb la intenció de promocionar un bé o servei diferent, negar-se a mostrar el bé o servei ofert, no acceptar comandes o sol·licituds de subministrament, negar-se a subministrar-lo en un període de temps raonable, ensenyar una mostra defectuosa del bé o servei promocionat o desprestigiar-lo.
Les pràctiques comercials relatives a les vendes en liquidació quan sigui incert que l'empresari o professional es trobi en algun dels supòsits previstos a l'article 30.1 de la Llei 7/1996, de 15 de gener, d'ordenació del comerç detallista o que, en qualsevol altre supòsit, afirmin que l'empresari o professional està a punt de cessar en les seves activitats o de traslladar-se sense que ho faci.
Les pràctiques comercials que ofereixin un premi, de manera automàtica, o en un concurs o sorteig, sense concedir els premis descrits o altres de qualitat i valor equivalent.
Descriure un bé o servei com a «gratuït», «regal», «sense despeses» o qualsevol fórmula equivalent, si el consumidor o usuari ha d'abonar diners per qualsevol concepte diferent del cost inevitable de la resposta a la pràctica comercial i la recollida del producte o del pagament pel lliurament d'aquest.
Crear la impressió falsa, fins i tot mitjançant l'ús de pràctiques agressives, que el consumidor o usuari ja ha guanyat, guanyarà o aconseguirà un premi o qualsevol altre avantatge equivalent si realitza un acte determinat, quan en realitat:
a ) No existeix tal premi o avantatge equivalent.
b ) O la realització de l'acte relacionat amb l'obtenció del premi o avantatge equivalent està sotmès a l'obligació, per part del consumidor o usuari, d'efectuar un pagament o incórrer en una despesa.
Es considera deslleial, per enganyós:
Afirmar o crear per un altre mitjà la impressió que un bé o servei pot ser comercialitzat legalment no sent cert.
Al·legar que els béns o serveis poden facilitar l'obtenció de premis en jocs d'atzar.
Afirmar, no sent cert, que el bé o servei només estarà disponible durant un període de temps molt limitat o que només estarà disponible en determinades condicions durant un període de temps molt limitat a fi d'induir el consumidor o usuari a prendre una decisió immediata, amb la qual cosa se'l priva de l'oportunitat o el temps suficient per fer la seva tria amb el degut coneixement de causa.
Comprometre's a proporcionar un servei postvenda als consumidors o usuaris sense advertir-los clarament abans de contractar que l'idioma en el qual aquest servei està disponible no és l'utilitzat en l'operació comercial.
Crear la impressió falsa que el servei postvenda del bé o servei promocionat està disponible en un estat membre diferent d'aquell en què se n'ha contractat el subministrament.
Es considera deslleial per enganyós, en qualsevol circumstància, crear, dirigir o promocionar un pla de venda piramidal en el qual el consumidor o usuari realitzi una contraprestació a canvi de l'oportunitat de rebre una compensació derivada fonamentalment de l'entrada d'altres consumidors o usuaris en el pla, i no de la venda o el subministrament de béns o serveis.
Es considera deslleial per enganyós promocionar un bé o servei similar al comercialitzat per un determinat empresari o professional per induir de manera deliberada el consumidor o usuari a creure que el bé o servei procedeix d'aquest empresari o professional, no sent cert.
Es considera deslleial per enganyós incloure com a informació en els mitjans de comunicació comunicacions per promocionar un bé o servei, pagant l'empresari o professional per l'esmentada promoció, sense que quedi clarament especificat en el contingut o mitjançant imatges i sons clarament identificables per al consumidor o usuari que es tracta d'un contingut publicitari.
Igualment es consideren deslleials per enganyoses les pràctiques que:
Presentin els drets que atorga la legislació als consumidors o usuaris com si fossin una característica distintiva de l'oferta de l'empresari o professional.
Realitzin afirmacions inexactes o falses quant a la naturalesa i l'extensió del perill que suposaria per a la seguretat personal del consumidor i usuari o de la seva família el fet que el consumidor o usuari no contracti el bé o servei.
Transmetin informació inexacta o falsa sobre les condicions de mercat o sobre la possibilitat de trobar el bé o servei, amb la intenció d'induir el consumidor o usuari a contractar-lo en condicions menys favorables que les condicions normals de mercat.
Incloguin en la documentació de comercialització una factura o un document similar de pagament que doni al consumidor o usuari la impressió que ja ha contractat el bé o servei comercialitzat, sense que aquest l'hagi sol·licitat.
Afirmin de manera fraudulenta o creïn la impressió falsa que un empresari o professional no actua en el marc de la seva activitat empresarial o professional, o presentar-se de manera fraudulenta com un consumidor o usuari.
Es consideren deslleials per agressives les pràctiques comercials que facin creure al consumidor o usuari que no pot abandonar l'establiment de l'empresari o professional o el local en el qual es realitzi la pràctica comercial fins a haver contractat, llevat que l'esmentada conducta sigui constitutiva d'infracció penal.
Es considera deslleial per agressiu fer visites en persona al domicili del consumidor o usuari, ignorant les seves peticions perquè l'empresari o professional abandoni casa seva o no torni a personar-s'hi.
Igualment es considera deslleial realitzar propostes no desitjades i reiterades per telèfon, fax, correu electrònic o altres mitjans de comunicació a distància, llevat de les circumstàncies i en la mesura que estigui justificat legalment per fer complir una obligació contractual.
L'empresari o professional ha d'utilitzar en aquestes comunicacions sistemes que permetin al consumidor deixar constància de la seva oposició a continuar rebent propostes comercials d'aquest empresari o professional.
Perquè el consumidor o usuari pugui exercir el seu dret a manifestar la seva oposició a rebre propostes comercials no desitjades, quan aquestes es realitzin per via telefònica, les trucades s'han de fer des d'un número de telèfon identificable.
Aquest supòsit s'entén sens perjudici del que estableix la normativa vigent sobre protecció de dades personals, serveis de la societat de la informació, telecomunicacions i contractació a distància amb els consumidors o usuaris, incloent-hi la contractació a distància de serveis financers.
Es considera deslleial per agressiu incloure en la publicitat una exhortació directa als nens perquè adquireixin béns o usin serveis o convencin els seus pares o altres adults que contractin els béns o serveis anunciats.
Es considera deslleial per agressiu:
Exigir al consumidor o usuari, ja sigui prenedor, beneficiari o tercer perjudicat, que desitgi reclamar una indemnització a l'empara d'un contracte d'assegurança, la presentació de documents que no siguin raonablement necessaris per determinar l'existència del sinistre i, si escau, l'import dels danys que en resultin o deixar sistemàticament sense respondre la correspondència sobre això, amb la finalitat de dissuadir-lo d'exercir els seus drets.
Exigir el pagament immediat o ajornat, la devolució o la custòdia de béns o serveis subministrats pel comerciant, que no hagin estat sol·licitats pel consumidor o usuari, llevat quan el bé o servei en qüestió sigui un bé o servei de substitució subministrat d'acord amb el que estableix la legislació vigent sobre contractació a distància amb els consumidors i usuaris.
Informar expressament el consumidor o usuari que el treball o l'aliment de l'empresari o professional corren perill si el consumidor o usuari no contracta el bé o servei.
Contra els actes de competència deslleial, incloent-hi la publicitat il·lícita, poden exercitar-se les accions següents:
1a Acció declarativa de deslleialtat.
2a Acció de cessació de la conducta deslleial o de prohibició de la seva reiteració futura.
Així mateix, es pot exercir l'acció de prohibició, si la conducta encara no s'ha posat en pràctica.
3a Acció de remoció dels efectes produïts per la conducta deslleial.
4a Acció de rectificació de les informacions enganyoses, incorrectes o falses.
5a Acció de rescabalament dels danys i perjudicis ocasionats per la conducta deslleial, si hi ha intervingut dol o culpa de l'agent.
6a Acció d'enriquiment injust, que només escau quan la conducta deslleial lesioni una posició jurídica emparada per un dret d'exclusiva o un altre d'anàleg contingut econòmic.
En les sentències estimatòries de les accions previstes a l'apartat anterior, números 1a a 4a, el tribunal, si ho estima procedent, i amb càrrec al demandat, pot acordar la publicació total o parcial de la sentència o, quan els efectes de la infracció puguin mantenir-se al llarg del temps, una declaració rectificadora.
Qualsevol persona física o jurídica que participi en el mercat els interessos econòmics del qual resultin directament perjudicats o amenaçats per la conducta deslleial està legitimada per a l'exercici de les accions previstes a l'article 32.1, 1a a 5a
Enfront de la publicitat il·lícita està legitimada per a l'exercici de les accions previstes a l'article 32.1, 1a a 5a, qualsevol persona física o jurídica que resulti afectada i, en general, els qui tinguin un dret subjectiu o un interès legítim.
L'acció de rescabalament dels danys i perjudicis ocasionats per la conducta deslleial pot exercitar-se, igualment, pels legitimats d'acord amb el que preveu l'article 11.2 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d'enjudiciament civil.
L'acció d'enriquiment injust només pot ser exercitada pel titular de la posició jurídica violada.
Les accions considerades a l'article 32.1, 1a a 4a, poden exercitar-se a més per les associacions, corporacions professionals o representatives d'interessos econòmics, quan resultin afectats els interessos dels seus membres.
Tenen legitimació activa per a l'exercici de les accions previstes a l'article 32.1, 1a a 4a, en defensa dels interessos generals, col·lectius o difusos, dels consumidors i usuaris:
a ) L'Institut Nacional del Consum i els òrgans o les entitats corresponents de les comunitats autònomes i de les corporacions locals competents en matèria de defensa dels consumidors i usuaris.
b ) Les associacions de consumidors i usuaris que reuneixin els requisits establerts en el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris o, si escau, en la legislació autonòmica en matèria de defensa dels consumidors i usuaris.
c ) Les entitats d'altres estats membres de la Comunitat Europea constituïdes per a la protecció dels interessos col·lectius i dels interessos difusos dels consumidors i usuaris que estiguin habilitades mitjançant la seva inclusió a la llista publicada amb aquesta finalitat en el Diari Oficial de les Comunitats Europees.
El Ministeri Fiscal pot exercitar l'acció de cessació en defensa dels interessos generals, col·lectius o difusos, dels consumidors i usuaris.
Les accions previstes a l'article 32 poden exercitar-se contra qualsevol persona que hagi realitzat o ordenat la conducta deslleial o hagi cooperat a la seva realització.
No obstant això, l'acció d'enriquiment injust només pot dirigir-se contra el beneficiari de l'enriquiment.
Si la conducta deslleial l'han realitzat treballadors o altres col·laboradors en l'exercici de les seves funcions i deures contractuals, les accions previstes a l'article 32.1, 1a a 4a, s'han de dirigir contra el principal.
Respecte a les accions de rescabalament de danys i d'enriquiment injust cal atenir-se al que disposa el Dret civil.
Les accions de competència deslleial previstes a l'article 32 prescriuen pel transcurs d'un any des del moment en què han pogut exercitar-se i el legitimat ha tingut coneixement de la persona que ha fet l'acte de competència deslleial; i, en qualsevol cas, pel transcurs de tres anys des del moment de la finalització de la conducta.
La prescripció de les accions en defensa dels interessos generals, col·lectius o difusos, dels consumidors i usuaris, es regeix pel que disposa l'article 56 del text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries.
Qui pretengui exercitar una acció de competència deslleial pot sol·licitar del jutge la pràctica de diligències per a la comprovació d'aquells fets el coneixement dels quals resulti objectivament indispensable per preparar el judici.
Tals diligències se substancien d'acord amb el que preveuen els articles 129 a 132 de la Llei 11/1986, de 20 de març, de patents, i poden estendre's a tot l'àmbit intern de l'empresa.
Les corporacions, associacions o organitzacions comercials, professionals i de consumidors poden elaborar, perquè siguin assumits voluntàriament pels empresaris o professionals, codis de conducta relatius a les pràctiques comercials amb els consumidors, amb la finalitat d'elevar el nivell de protecció dels consumidors i garantint en la seva elaboració la participació de les organitzacions de consumidors.
Els codis de conducta han de respectar la normativa de defensa de la competència i se'ls ha de donar una publicitat suficient per al seu bon coneixement per part dels destinataris.
Les administracions públiques han de promoure la participació de les organitzacions empresarials i professionals en l'elaboració a escala comunitària de codis de conducta amb aquesta mateixa finalitat.
Els sistemes d'autoregulació s'han de dotar d'òrgans independents de control per assegurar el compliment eficaç dels compromisos assumits per les empreses adherides.
Els seus codis de conducta poden incloure, entre d'altres, mesures individuals o col·lectives d'autocontrol previ dels continguts publicitaris, i han d'establir sistemes eficaços de resolució extrajudicial de reclamacions que compleixin els requisits establerts a la normativa comunitària i, com a tals, siguin notificats a la Comissió Europea, d'acord amb el que preveu la Resolució del Consell de 25 de maig de 2000, relativa a la xarxa comunitària d'òrgans nacionals de solució extrajudicial de litigis en matèria de consum o qualsevol disposició equivalent.
El recurs als òrgans de control dels codis de conducta en cap cas no suposa la renúncia a les accions judicials previstes a l'article 32.
Enfront dels codis de conducta que recomanin, fomentin o impulsin conductes deslleials o il·lícites poden exercitar-se les accions de cessació i rectificació previstes a l'article 32.1, 2a i 4a
Amb caràcter previ a l'exercici de les accions previstes a l'apartat anterior, adreçades als responsables dels codis de conducta que reuneixin els requisits establerts a l'article 37.4, cal instar del responsable de l'esmentat codi la cessació o rectificació de la recomanació deslleial, així com el compromís d'abstenir-se de realitzar-la quan encara no s'hagin produït.
La sol·licitud ha de realitzar-se per qualsevol mitjà que permeti tenir constància del contingut i de la data de la recepció.
El responsable del codi de conducta està obligat a emetre el pronunciament que escaigui en el termini de 15 dies des de la presentació de la sol·licitud, termini durant el qual el qui hagi iniciat aquest procediment previ no pot exercitar l'acció judicial corresponent.
Quan l'acció es fonamenti en les causes previstes a l'article 5.2, s'insta, amb caràcter previ a l'exercici de les accions previstes a l'article 32.1, 2a i 4a, davant de l'òrgan de control del codi de conducta, la cessació o rectificació de l'acte o la pràctica comercial dels qui de manera pública hi estiguin adherits, així com el compromís d'abstenir-se de realitzar l'acte o la pràctica deslleial quan aquests encara no s'hagin produït.
L'òrgan de control està obligat a emetre el pronunciament que sigui procedent en el termini de 15 dies des de la presentació de la sol·licitud, termini durant el qual el qui hagi iniciat aquest procediment previ no pot exercitar l'acció judicial corresponent.
En la resta dels supòsits d'accions dirigides a obtenir la cessació o la rectificació d'una conducta deslleial dels qui públicament estiguin adherits a codis de conducta que reuneixin els requisits de l'article 37.4, l'acció prèvia davant de l'òrgan de control prevista a l'apartat anterior és potestativa.
Als efectes d'aquesta Llei s'entén per publicitat l'activitat així definida a l'article 2 de la Llei 34/1988, d'11 de novembre, general de la publicitat.
Les accions judicials que s'hagin iniciat abans de l'entrada en vigor d'aquesta Llei s'han de tramitar d'acord amb les normes substantives i processals abans vigents.
A l'entrada en vigor d'aquesta Llei, queden derogats els articles 87, 88 i 89 de la Llei 32/1988, de 10 de novembre, de marques.
Així mateix, queden derogades totes les disposicions del mateix rang o inferior que s'oposin al que disposa aquesta Llei.