La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 18 de juny de 2020, amb la presidència del Sr.
Lluís Saura i Lluvià, ha aprovat el Dictamen següent:
Mitjançant l'Acord de 3 de febrer de 2009 de la Junta de Govern Local d'un ajuntament, es va concedir a la Sra.
Consta en l'expedient que la interessada va sol·licitar la llicència el 20 de novembre de 2008.
També hi consta que, el 15 de febrer de 2016, un jutjat d'instrucció va trametre a la Direcció General d'Ordenació del Departament de Territori i Urbanisme la petició d'un informe sobre la llicència.
Seguits els tràmits oportuns, també amb l'Ajuntament, i en el marc d'un expedient de protecció de la legalitat urbanística, el 14 de setembre de 2018, la inspectora i la lletrada del Servei de Protecció de la Legalitat van emetre l'informe tècnic jurídic que l'òrgan judicial va requerir.
A banda, el 5 de novembre de 2018, la lletrada va emetre un informe jurídic sobre la possible revisió de la llicència municipal.
El 7 de novembre de 2018, el Servei de Protecció de la Legalitat, de la Sub-direcció General d'Acció Jurídica de la Secretaria d'Hàbitat Urbà i Territori, del Departament de Territori i Sostenibilitat, va emetre un informe proposta dirigit a la directora general d'Urbanisme per tal que sol·licités a l'Ajuntament la revisió d'ofici de l'Acord de la Junta de Govern de concessió de la llicència, en considerar-la un acte nul de ple dret a l'empara de l'article 62.1.e) i f) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic i del procediment administratiu comú (LRJPAC), atès que, en essència, la llicència no havia estat autoritzada per la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona i perquè les obres executades excedien d'una intervenció de rehabilitació o reconstrucció, i, a més, no s'havia respectat el volum edificat preexistent.
Subsidiàriament, va proposar-li que, sobre la base de l'article 103 de l'LRJPAC, declarés la lesivitat de l'acte i, per acabar, que finalitzada la revisió, restaurés la legalitat urbanística.
El 13 de novembre de 2018, la directora general d'Urbanisme va resoldre sol·licitar a l'Ajuntament que iniciés el procediment de revisió d'ofici de la llicència en qüestió.
El 20 de novembre de 2018, la sol·licitud va tenir entrada al Registre de l'Ajuntament.
Per Decret d'alcaldia de 21 de juny de 2019, es va resoldre incoar el procediment de revisió de la llicència municipal i notificar-ne l'inici als interessats per tal que hi formulessin les al·legacions i suggeriments que consideressin necessaris.
Consta en l'expedient que el decret es va notificar a la interessada el 19 de juliol de 2019 i que la van citar per al dia 24 de juliol de 2019 per a donar-li audiència i formular-hi, si esqueia, les al·legacions oportunes.
El 2 de juliol de 2019, l'assessor jurídic de la corporació va informar favorablement sobre la incoació del procediment de revisió de la llicència d'obres i va atorgar a la titular de la llicència el tràmit de vista i audiència del procediment per un termini de quinze dies, transcorregut el qual se sol·licitaria el dictamen previ de la Comissió Jurídica Assessora.
Consta en l'expedient que el 26 de juliol de 2019 es va donar el tràmit d'audiència a la interessada.
Per escrit de 14 de novembre de 2019, l'advocada de la Generalitat va interposar un recurs contenciós administratiu, d'una banda, contra l'acte presumpte, per silenci administratiu negatiu, de desestimació de la sol·licitud de la directora general d'Urbanisme, de 13 de novembre de 2018, de revisió d'ofici de la llicència; i, d'una altra, contra l'Acord de 3 de febrer de 2009 de la Junta de Govern d'atorgament de la llicència.
S'ha incorporat a l'expedient diversa documentació judicial i l'expedient administratiu de l'atorgament de la llicència, d'entre altres.
Per provisió d'alcaldia de 9 de gener de 2020, es va sol·licitar un informe a la Secretaria municipal sobre la legislació aplicable i el procediment a seguir, petició que es va atendre el mateix dia.
Pel Decret d'alcaldia de 22 de gener de 2020, es va resoldre acordar la caducitat de l'expedient de revisió de la llicència i se'n va incoar un de nou, i per decret del mateix dia es va atorgar a la interessada el tràmit de vista i audiència del procediment per un termini de quinze dies.
Consta en l'expedient que el decret es va notificar a la interessada el 24 de gener de 2020 i que la van citar el 31 de gener següent per a donar-li audiència i formular-hi, si esqueia, les al·legacions oportunes.
Consta en l'expedient que, el 31 de gener de 2020, un representant de la interessada va comparèixer a les dependències de l'Ajuntament, i que l'endemà un altre representant va presentar telemàticament un pla especial urbanístic de la masia en qüestió i va sol·licitar que s'admetés el document a tràmit i que se suspenguessin els procediments oberts, d'entre els quals hi havia el de revisió.
En data 6 de febrer de 2020, la interessada va formular-hi al·legacions.
El 19 de febrer de 2020, l'assessor jurídic municipal va emetre un informe jurídic en què proposava desestimar les al·legacions formulades; denegar la suspensió del termini de resolució del procediment de revisió en data 1 de febrer de 2020, quan la interessada va presentar el pla especial urbanístic; declarar la nul·litat de ple dret de l'Acord de la Junta de Govern Local de 3 de febrer de 2009 sobre la base de la causa de nul·litat prevista en l'article 47.1.e) i f) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú (LPAC); formular la sol·licitud de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora; suspendre el termini de resolució del procediment, i, finalment, trametre a la Direcció General d'Administració Local del Departament de la Presidència la sol·licitud de dictamen.
Per l'Acord de 26 de febrer de 2020 de la Junta de Govern Local, es va dictar la proposta de resolució, en el mateix sentit que l'informe previ.
Consta en l'expedient que aquesta proposta de resolució es va notificar a la interessada l'1 d'abril de 2020.
El 7 d'abril de 2020, va tenir entrada al Departament de la Presidència, mitjançant la plataforma EACAT, la petició de dictamen formulada per l'alcalde, juntament amb l'expedient de revisió de la llicència.
L'endemà, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va sol·licitar a l'Ajuntament que manifestés la seva conformitat a no suspendre els terminis de tramitació de l'expedient de revisió d'ofici, en relació amb la sol·licitud de dictamen, tenint en compte el marc legal establert en la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, modificat pel Reial decret 465/2020, de 17 de març, pel qual se suspenen els termes i s'interrompen els terminis per a la tramitació dels procediments administratius amb caràcter general durant la vigència del Reial decret o, si escau, de les seves pròrrogues.
Per ofici de 20 d'abril de 2020, l'Ajuntament va donar resposta al requeriment i va mostrar-se conforme a no suspendre els terminis de tramitació de l'expedient de revisió d'ofici, en relació amb la sol·licitud de dictamen.
L'endemà, la Sub-direcció General esmentada va sol·licitar a l'Ajuntament que aportés, d'una banda, o bé el certificat o diligència de la secretària de la corporació en què s'assegurés que l'expedient tramès es corresponia íntegrament amb l'expedient administratiu original, o bé, alternativament, i si es disposava de l'opció, la còpia autèntica de tot l'expedient, i, d'una altra, l'informe jurídic sobre la proposta de resolució.
Consta que l'Ajuntament va atendre ambdues sol·licituds els dies 6 i 8 de maig següent.
L'11 de maig de 2020, el tècnic, amb el vistiplau de la sub-directora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, va informar sobre la remissió de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 13 de maig de 2020, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen, formulada per l'Ajuntament i tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
El 21 de maig de 2020, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.
I. Objecte del Dictamen i intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en els procediments de revisió d'ofici de llicències urbanístiques
L'objecte del Dictamen és la revisió d'ofici, instruïda per un ajuntament a instància de la Direcció General d'Urbanisme del Departament de Territori i Sostenibilitat, de l'Acord de 3 de febrer de 2009 de la Junta de Govern Local, pel qual es va atorgar a la Sra.
L'article 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, disposa que el dictamen d'aquest òrgan consultiu és preceptiu en els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls de ple dret de l'Administració de la Generalitat o de les administracions locals de Catalunya.
L'article 106.1 de l'LPAC també exigeix el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu propi de la comunitat autònoma per tal que les administracions públiques puguin declarar la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs en el termini legal per a fer-ho.
D'una manera més específica, l'article 131.1 del text refós de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, estableix que "Les administracions públiques, en qualsevol moment i amb l'informe favorable de la Comissió Jurídica Assessora, han de declarar d'ofici la nul·litat dels títols administratius habilitants que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat recorreguts en el termini corresponent, quan siguin nuls de ple dret".
Al seu torn, l'article 208.1 de la Llei d'urbanisme citada diu que "Les llicències i les ordres d'execució el contingut de les quals sigui contrari a les determinacions d'aquesta Llei, dels plans urbanístics o de les ordenances urbanístiques municipals han d'ésser revisades seguint el procediment pertinent entre els que estan establerts per a la revisió dels actes en via administrativa".
En la determinació de la normativa aplicable a la revisió d'ofici, s'ha de diferenciar el règim procedimental del règim material.
Tal com ha dit aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 261/2018, 80/2019 i 17/2020, "La tramitació del procediment de revisió s'ha d'ajustar a la normativa vigent en el moment de la incoació.
Quant a la normativa d'aplicació al procediment de revisió d'ofici que ara s'examina, tenint en compte que el procediment es va incoar mitjançant el Decret d'alcaldia de 21 de juny de 2019, amb motiu de la sol·licitud de la Direcció General d'Urbanisme de 13 de novembre de 2018, és d'aplicació la regulació continguda en l'LPAC.
Inici del procediment a instància d'interessat
Com s'ha exposat, el procediment de revisió d'ofici que és objecte d'aquest Dictamen ha estat iniciat per l'Ajuntament a sol·licitud de la Direcció General d'Urbanisme, que fonamenta la sol·licitud de revisió en la concurrència de les causes de nul·litat de ple dret previstes en les lletres e) i f) de l'article 62.1 de l'LRJPAC.
La possibilitat que el departament de la Generalitat que té atribuïdes les competències en matèria urbanística pugui instar a les administracions locals la incoació de procediments de revisió d'ofici està establerta en l'article 208.2 de la Llei d'urbanisme, quan afirma que "El director o directora general d'Urbanisme pot instar la incoació dels expedients de revisió, mitjançant petició raonada efectuada a l'ajuntament, tant si es tracta d'actes nuls com si es tracta d'actes anul·lables".
En termes similars es manifesta el Decret 64/2014, de 13 de maig, pel qual s'aprova el Reglament sobre protecció de la legalitat urbanística, quan en l'article 131.3 prescriu que, "D'acord amb l'article 208.2 de la Llei d'urbanisme, el director o directora general competent en matèria d'urbanisme pot instar raonadament la revisió dels títols administratius habilitants nuls o anul·lables atorgats per l'administració municipal".
En els termes de l'article 106.1 de l'LPAC, que és la legislació de procediment aplicable al cas, el procediment de revisió d'ofici es pot incoar "per iniciativa pròpia" de l'Administració o bé "a sol·licitud d'interessat", i això planteja la qüestió de si quan els ajuntaments incoen el procediment de revisió d'ofici per indicació de l'Administració de la Generalitat amb competències urbanístiques ho fan d'ofici o a instàncies d'un interessat.
En aquests casos, aquesta Comissió ha establert una doctrina consolidada en què considera que es tracta d'una revisió d'ofici iniciada a instància de part, i ho ha fet en els termes següents: "D'acord amb els criteris seguits per aquesta Comissió (dictàmens 124/2016, 249/2017, 268/2017, 34/2018 i 69/2019), en aquells supòsits en què el procediment s'inicia a petició d'una altra Administració, com ara de la Direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme, cal considerar que la incoació s'ha dut a terme a instància de l'interessat" (Dictamen 122/2019).
En aquest sentit, ha posat de manifest que la "iniciativa pròpia com a generadora del procediment de revisió s'ha d'acotar a l'Administració autora de l'acte; això és, a la persona jurídica pública, i és indiferent quin sigui l'òrgan d'aquesta que l'ha adoptat.
En canvi, no comprèn les altres administracions públiques –que són persones jurídiques diferents– les quals precisament han d'utilitzar la via de la sol·licitud, com els particulars que tinguin interès en la revisió de l'acte administratiu" (Dictamen 124/2016).
Aquesta qüestió no es pot menystenir, atès que determina l'aplicació o no de la institució de la caducitat del procediment.
Contràriament al que s'ha exposat, l'Ajuntament ha considerat que el procediment va iniciar-se d'ofici i, per tant, que, en haver transcorregut el termini de sis mesos des de l'inici sense que s'hagués dictat una resolució, se n'havia produït la caducitat.
Aquesta qüestió va portar a incoar un nou procediment de revisió pel Decret d'alcaldia de 22 de gener de 2020, en el qual també es declarava la caducitat del primer.
Però, com que en aquest cas s'està davant d'un procediment que no s'ha iniciat d'ofici sinó a sol·licitud de qui té la condició d'interessat, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s'ha iniciat permet entendre que la sol·licitud ha estat desestimada per silenci administratiu (article 106.5 de l'LPAC).
En el present cas, la sol·licitud de revisió va tenir entrada en el Registre de l'Ajuntament el 18 de novembre de 2018 i, en data 26 de febrer de 2020, això és, després d'haver transcorregut els sis mesos previstos en l'article 106.5 de l'LPAC, la Junta de Govern Local va dictar la proposta de resolució que se sotmet a dictamen d'aquest òrgan consultiu i va suspendre el termini per a resoldre l'expedient.
Això suposa la desestimació presumpta de la sol·licitud, per bé que l'Ajuntament continua estant obligat a dictar la resolució expressa que posi fi al procediment i a notificar-la sense vinculació al sentit negatiu del silenci (articles 21.1, 24.1 i 24.3 de l'LPAC).
En relació amb el que s'acaba de dir, amb l'expedient de revisió d'ofici s'ha adjuntat un altre expedient, de caràcter processal.
Tenint en compte que l'Ajuntament no resolia el procediment de revisió d'ofici, la Generalitat va interposar, el 19 de novembre de 2019, un recurs contenciós administratiu contra la desestimació per silenci de la sol·licitud de la directora general d'Urbanisme de 13 de novembre de 2018, i també contra l'Acord de 3 de febrer de 2009 de la Junta de Govern Local, pel qual es va atorgar la llicència per a rehabilitar la masia esmentada i les construccions annexes, que és, precisament, l'acte del qual es demana la revisió.
El recurs contenciós administratiu s'està tramitant davant un jutjat contenciós administratiu i la darrera provisió que consta és el requeriment efectuat per l'òrgan jurisdiccional a l'Ajuntament per tal que, en compliment del que disposa l'article 48 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, aporti l'expedient per a donar-ne trasllat a la part demandant, així com per a resoldre la mesura cautelar –d'anotació preventiva d'interposició del recurs en el Registre de la Propietat– demanada per la Generalitat.
El fet que l'Administració de la Generalitat hagi escollit la via processal esmentada no és causa de prejudicialitat que faci innecessari emetre aquest Dictamen, ans al contrari: precisament el recurs contenciós administratiu s'ha interposat perquè, en el moment d'interposar-lo, l'Ajuntament encara no havia resolt la revisió d'ofici i el recurs es basa, com s'ha dit, en la desestimació presumpta de la petició que li van formular perquè l'iniciés i el tramités.
La tramitació de l'expedient de revisió d'ofici
Quant a l'òrgan que va acordar la iniciació de l'expedient de revisió d'ofici, de conformitat amb l'article 71.1 de la Llei 26/2010, la competència correspon al mateix òrgan que ha dictat l'acte objecte de la revisió.
En el present supòsit, l'objecte de revisió va ser l'Acord de 3 de febrer de 2009 de la Junta de Govern Local, però la incoació del procediment de revisió d'ofici es va efectuar mitjançant el Decret d'alcaldia de 21 de juny de 2019.
Malgrat l'anterior, no es considera que, en el present cas, la divergència entre l'òrgan que va atorgar la llicència i el que ha acordat iniciar el procediment de revisió d'ofici suposi una irregularitat rellevant, ja que s'ha de tenir en compte que l'alcalde presideix la Junta de Govern Local i que la posterior proposta de resolució de declaració de nul·litat va ser adoptada per acord de la Junta de Govern de l'Ajuntament en data 26 de febrer de 2020.
En aquesta línia, s'ha de recordar que aquesta Comissió s'ha mostrat flexible en supòsits similars (dictàmens 315/2012, 98/2013, 280/2014 i 366/2015).
Pel que fa a la tramitació del procediment, consta en l'expedient que es van seguir, en termes generals, els tràmits previstos legalment.
Hi consta, en primer terme, la resolució de la Direcció General d'Urbanisme de sol·licitud d'incoació del procediment de revisió d'ofici, que adjunta un informe proposta emès pel Servei de Protecció de la Legalitat en data 7 de novembre de 2018.
Un cop rebuda a l'Ajuntament la resolució de la directora general d'Urbanisme, pel Decret d'alcaldia de 21 de juny de 2019 es va incoar el procediment.
No hi consta que s'adrecés la comunicació prevista en l'article 21.4 de l'LPAC, però sí que es va notificar a la titular de la llicència l'acord d'inici del procediment de revisió, amb l'atorgament d'un tràmit d'audiència per a formular-hi al·legacions.
A partir d'una provisió d'alcaldia que ho demanava, es va emetre l'informe de l'assessor jurídic sobre l'inici del procediment.
I hi consta que la interessada, titular de la llicència, va comparèixer en un primer tràmit d'audiència.
També es va sol·licitar i incorporar l'informe de la secretària municipal sobre la legislació aplicable i el procediment a seguir.
En el Decret d'alcaldia de 22 de gener de 2020 es va interpretar erròniament que s'havia produït la caducitat del procediment i se'n va incoar un de nou, la qual cosa es va notificar a la persona titular de la llicència, la qual hi va comparèixer, va aportar documentació addicional i va presentar un escrit d'al·legacions.
La proposta de resolució, favorable a la revisió d'ofici, va desestimar-les, d'acord amb les consideracions prèviament efectuades en un informe jurídic municipal.
L'Ajuntament va trametre al Departament de la Presidència la petició de dictamen formulada per l'alcalde, i, a requeriment de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, va millorar la conformació de l'expedient, i va adjuntar la documentació requerida, d'entre la qual l'informe jurídic de la Secretaria de la corporació, en aquest cas favorable a la declaració de nul·litat de ple dret de l'acte administratiu d'atorgament de la llicència.
Quant a la conformació de l'expedient, se n'ha tramès una còpia a aquesta Comissió, amb els documents ordenats cronològicament, llevat d'alguna excepció, numerats i precedits de l'índex corresponent, i dividit en dos blocs, el del procediment de revisió i el del recurs contenciós administratiu ja al·ludit.
De la documentació tramesa també es dedueix que s'està seguint un procediment de legalització de les obres de rehabilitació de la masia.
Consideracions sobre la procedència de la declaració de nul·litat de ple dret
La posició de la Direcció General d'Urbanisme en relació amb la llicència d'obres de 3 de febrer de 2009, de la qual es demana la declaració de nul·litat de ple dret
Segons es desprèn de l'informe de 7 de novembre de 2018, en el qual el Servei de Protecció de la Legalitat de la Sub-direcció General d'Acció Jurídica proposa a la directora general d'Urbanisme que demani a l'Ajuntament la revisió d'ofici de la llicència, l'anàlisi de la legalitat en el si de la Direcció General s'efectua a partir de la petició d'un informe sobre la llicència concedida per l'Ajuntament, que li formula, el 15 de febrer de 2016, el Jutjat d'Instrucció.
A partir de la documentació tramesa per l'Ajuntament, la Direcció General va emetre l'informe que li demanava el Jutjat d'Instrucció i al mateix temps va resoldre demanar al consistori que revisés d'ofici la llicència, i és aquesta sol·licitud la que dona lloc a l'inici del procediment en el qual s'emet aquest Dictamen.
En l'informe de 7 de novembre de 2018 s'indica que els terrenys on s'han executat les obres de rehabilitació de la masia esmentada, a l'empara de la llicència concedida el 2 de febrer de 2009, estan classificats com a sòl no urbanitzable, amb la qualificació de protecció agrícola clau d1, per les normes urbanístiques de la revisió del Pla general d'ordenació urbana del municipi, aprovades definitivament per la Comissió d'Urbanisme de Girona, al maig de 2002 (publicades al DOGC).
També es diu que, amb posterioritat, el Pla territorial parcial de les comarques gironines, aprovat definitivament per l'Acord de Govern de 14 de setembre de 2010 (DOGC núm. 5735, de 15 d'octubre de 2010), inclou aquests terrenys dins del sistema d'espais oberts, com a sòl de protecció territorial assenyalat com a "sòl d'interès agrari i/o paisatgístic", tot i que, per raons temporals, aquesta determinació no es pot tenir en compte a l'hora de valorar si la llicència s'ajustava o no a l'ordenament procedimental i substantiu aplicable quan es va atorgar.
L'anàlisi de la llicència se centra en dos punts: la tramitació del procediment que es va seguir i el contingut de la llicència.
Pel que fa a la tramitació que es va seguir per a atorgar la llicència, s'hi indica que el règim jurídic urbanístic aplicable en el moment de la concessió estava determinat pel text refós de la Llei d'urbanisme (TRLU), aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, i pel Reglament 305/2006, de 18 de juliol.
La disposició transitòria dotzena del TRLU regulava el procediment per a autoritzar la rehabilitació o la reconstrucció de masies i cases rurals en absència de catàleg, en sòl no urbanitzable, i establia que aquestes actuacions es podien autoritzar per mitjà del procediment establert en l'article 48.
En aquest article s'obligava, d'entre altres qüestions, a la redacció prèvia d'un projecte per part de l'Ajuntament que la Comissió Territorial d'Urbanisme corresponent, en aquest cas, la de Girona, havia d'aprovar d'una manera definitiva, però aquest darrer tràmit no es va realitzar.
Així, doncs, la proposta de la Direcció General considera que la llicència municipal d'obres atorgada el 3 de febrer de 2009 per a rehabilitar una masia existent a la finca en qüestió constitueix un acte nul de ple dret, a l'empara del que determina l'article 62.1.e) de l'LRJPAC, per tal com es va dictar prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment: això és, sense el tràmit que exigeix l'article 48 del TRLU, ja descrit.
Pel que fa al contingut de la llicència, en la mateixa proposta del Servei de Protecció de la Legalitat es destaca que l'article 50.3 del TRLU disposa que "La reconstrucció i la rehabilitació del patrimoni arquitectònic rural han de respectar el volum edificat preexistent i la composició volumètrica original prèviament determinats".
I es palesa també que, d'acord amb les condicions i consideracions contingudes en l'informe tècnic municipal previ a la concessió de la llicència, emès el 16 de gener de 2009, sobre les constatacions contingudes en l'informe tecnicojurídic de 14 de setembre de 2018 –que no consta en l'expedient–, les obres executades havien excedit la intervenció de rehabilitació o de reconstrucció, i, a més, no havien respectat el volum edificat preexistent.
Per aquest motiu, es conclou que la llicència havia infringit els articles 47, 48 i 50 del TRLU, i que, per tant, estava afectada per la causa de nul·litat prevista en l'article 62.1.f) de l'LRJPAC; tot això en vista que es tractava d'una llicència nul·la de ple dret per ser contrària a l'ordenament jurídic, en permetre que s'adquirissin facultats o drets quan no es tenien els requisits essencials per a adquirir-los.
D'acord amb la proposta descrita, la directora general de Territori i Urbanisme, en la sol·licitud a l'Ajuntament per tal que iniciés el procediment de revisió d'ofici, va posar de manifest que la llicència d'obres atorgada estava afectada per les dues causes de nul·litat al·ludides.
I, subsidiàriament, si no s'admetia l'anterior, va sol·licitar, sobre la base de l'article 103 de l'LRJPAC, que es declarés la llicència com a acte lesiu per a l'interès públic.
Per acabar, va resoldre que, finalitzada la revisió, es restaurés la legalitat urbanística.
La posició de la persona titular de la llicència
Quant a la posició de la titular de la llicència objecte de revisió, en l'escrit d'al·legacions exposa, en primer lloc, que la llicència es va tramitar sense demanar l'autorització prevista en el TRLU, tràmit que no li van requerir.
En segon lloc, considera que la reconstrucció i rehabilitació de masies i cases rurals amb ús d'habitatge familiar, entre d'altres, és permès legalment per l'article 47.3 del TRLU, amb la inclusió prèvia en el catàleg específic establert en l'article 50.2 del mateix cos legal.
Tanmateix, atès que l'Ajuntament no té aprovat un catàleg específic, defensa que el procediment adequat per a la legalització de l'obra de rehabilitació executada és la tramitació i aprovació d'un pla especial urbanístic, d'acord amb l'article 48 del TRLU i els articles 47.2 i 47.3 del Decret 64/2014, de 13 de maig, pel qual s'aprova el Reglament sobre la protecció de la legalitat urbanística.
En aquest sentit, informa que, el 2 de febrer de 2020 –això és, en plena tramitació del primer expedient de revisió d'ofici–, va presentar a l'Ajuntament el Pla especial urbanístic de la masia esmentada, amb la qual cosa pretenia regularitzar o legalitzar les obres de rehabilitació de la masia, així com ampliar-ne els usos actualment admesos en el planejament urbanístic.
Altrament, manifesta que amb aquesta aprovació se solucionaria la regularització d'unes obres admeses i executades a l'empara d'una llicència urbanística posteriorment anul·lada.
En tercer lloc, al·lega que en l'obra de rehabilitació derivada de la llicència no s'ha realitzat cap ampliació, sinó que l'actuació s'ha limitat a una restauració, amb materials similars als preexistents, i propis de la zona, i que la llicència complia, a més, amb les disposicions en el PGOU per a obres en sòl no urbanitzable.
En l'informe jurídic municipal sobre les al·legacions presentades, de 19 de febrer de 2020, es considera que la interessada reconeix que no es va seguir el tràmit establert en l'article 48 del TRLU, circumstància que denota que és conscient que la llicència està viciada de la nul·litat de ple dret; també ho denota el fet d'haver presentat un pla especial urbanístic per a intentar legalitzar les obres dutes a terme en la masia.
Per aquests motius, i sense entrar en altres consideracions, desestima les al·legacions i considera que, d'acord amb la petició raonada de la Generalitat, la llicència és nul·la sobre la base de l'article 47.1.e) i f) de l'LPAC, en no haver-se atorgat d'acord amb el procediment establert legalment en l'article 48 del TRLU, aplicable segons la disposició transitòria dotzena del mateix cos normatiu, i per haver incomplert el que disposa l'article 50.3 del TRLU, atès que la intervenció autoritzada comportava modificar el volum preexistent.
La proposta de resolució i l'informe de la secretària municipal es manifesten en el mateix sentit que la Direcció General d'Urbanisme, i així es fa constar en els informes emesos durant la instrucció del procediment revisor.
En aquest apartat s'analitzen les dues causes de nul·litat de ple dret adduïdes per l'Ajuntament, que concorden amb la petició de la Direcció General d'Urbanisme del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat.
L'atorgament de la llicència per a reconstruir i rehabilitar la masia en sòl no urbanitzable prescindint de l'aprovació definitiva del projecte per la Comissió Territorial d'Urbanisme
Pel que fa a la primera causa de nul·litat al·legada, escau determinar si la llicència de 3 de febrer de 2009 es va atorgar prescindint d'un tràmit que ocasionaria la nul·litat de ple dret de l'acte, a l'empara de l'article 62.1.e) de l'LRJPAC, en haver prescindit del procediment establert legalment per a dictar-lo.
D'acord amb els elements de fet que consten en l'expedient, queda acreditat que, per a atorgar la llicència d'ampliació de l'habitatge, es requeria la intervenció de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, i que aquest tràmit es va ometre totalment.
Abans de valorar les conseqüències jurídiques derivades d'haver atorgat un títol habilitant d'obres prescindint del tràmit esmentat, convé recordar les raons que justifiquen que aquella intervenció constitueix un element essencial en el procediment d'autorització.
La part de l'article 47 del TRLU, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, que estava vigent quan es va atorgar la llicència, i concretament el punt 3, deia que era permès, en el sòl classificat com a no urbanitzable, "amb els requisits fixats pels articles 50 i 51, de reconstruir i rehabilitar les masies i les cases rurals que calgui preservar i recuperar per raons arquitectòniques, històriques, mediambientals, paisatgístiques o socials"; però els preceptes citats condicionaven aquesta possibilitat al fet que el planejament urbanístic les inclogués individualment en un catàleg específic.
Per a donar viabilitat a la possibilitat de rehabilitar o construir les masies existents en aquesta classe de sòl en els municipis que no disposaven del catàleg, la disposició transitòria dotzena del TRLU, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, deia: "1.
Als efectes del que estableixen els articles 47.3 i 50.2, mentre el planejament general o un pla especial d'iniciativa pública no contingui la catalogació de les masies i les cases rurals del terme municipal, per a regular llur reconstrucció o rehabilitació, aquestes actuacions poden ésser autoritzades per mitjà del procediment que estableix l'article 48 [...]", el punt 2 del qual indica que l'aprovació prèvia correspon a l'Ajuntament i "l'aprovació definitiva correspon a la comissió territorial d'urbanisme que pertoqui, que l'ha d'adoptar en el termini de tres mesos des que se li presenta l'expedient complet".
La raó d'aquest mecanisme d'intervenció autonòmic sobre l'àmbit de decisió local era –i és– que, si el municipi no disposa dels catàlegs de masies i cases rurals incorporats en el planejament urbanístic, el contingut i l'abast dels usos admissibles en relació amb aquestes no ha estat sotmès al control, tant de legalitat com d'interès supramunicipal, que exerceixen les comissiones territorials d'urbanisme en la fase autonòmica de tramitació del planejament urbanístic general.
Per tant, el tràmit previst en l'article 48.2 permet en certa manera exercir aquest control sobre els aspectes que cita el mateix apartat quan diu que "la resolució ha de fixar les mesures correctores aplicables a fi d'evitar la degradació i la fragmentació d'espais agraris i de minorar els efectes de les edificacions, de llurs usos i accessos i dels serveis i les infraestructures associats sobre la qualitat del paisatge, i també les condicions de caràcter urbanístic que calgui, el compliment de les quals s'ha de garantir adequadament".
En conseqüència, la importància de la intervenció que en el sistema de planejament urbanístic s'atribueix a les comissions territorials d'urbanisme el converteix en un tràmit essencial en els procediments sobre títols habilitants d'usos en sòl no urbanitzable.
I, en aquest sentit, com ha sostingut aquest òrgan consultiu en diversos dictàmens, i tal com es diu en el Dictamen 69/2019, «La Comissió Jurídica Assessora ja s'ha pronunciat en diverses ocasions sobre les conseqüències d'haver-se omès, en la concessió de llicències municipals, el procediment previst legalment (dictàmens 37/2010, 88/2012, 193/2012, 272/2012 i 350/2012), i entén que "la infracció no pot considerar-se una simple incorrecció procedimental en el marc d'una tramitació regular, sinó que s'ha obviat una fase essencial del procediment"».
Aquest criteri és reiteradament seguit pels òrgans de la jurisdicció contenciosa administrativa.
Així, la Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la Sentència 724/2017, de 6 de novembre, rec.
La mateixa Sala i Secció, en la Sentència 167/2014, de 17 de març, rec.
En la Sentència 682/2015, de 30 de setembre, rec.
Finalment, la mateixa Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la Sentència 665/2015, de 25 de setembre, rec.
En conclusió, és procedent declarar la nul·litat de la llicència d'obres atorgada per la Comissió de Govern de l'Ajuntament el 2 de febrer de 2009 a l'empara de l'article 62.1.e) de l'LRJPAC per haver-se atorgat prescindint d'un tràmit essencial de procediment com és l'informe previ de la Comissió Territorial d'Urbanisme de la Generalitat.
L'atorgament de la llicència a partir d'un projecte que ultrapassava la volumetria admissible
En els termes en què en aquest punt està plantejada la revisió d'ofici, cal valorar si es dona la causa de nul·litat al·legada de l'article 62.1.f) de l'LRJPAC, això és, que, mitjançant el títol habilitant en què consisteix la llicència, el titular adquireix drets o facultats sense tenir els requisits essencials per a adquirir-los.
En relació amb aquest punt, l'article 50.3 del TRLU, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, diu que "La reconstrucció i la rehabilitació del patrimoni arquitectònic rural han de respectar el volum edificat preexistent i la composició volumètrica original prèviament determinats".
En l'informe de 16 de gener de 2009, emès pel tècnic municipal, s'estableix que "no hi ha objeccions a oposar a la concessió de la llicència d'obres sol·licitades" i que "la llicència es concedeix únicament per a les obres incloses en el present projecte bàsic aportat que planteja la rehabilitació de la masia [...]".
S'hi detallen les obres autoritzades, en essència, la de les estances de la planta baixa i la planta primera, i s'especifica que les obertures i l'actuació a les façanes han de respectar les característiques existents, només amb les millores a la fusteria exterior.
Consta en les actuacions que l'acte municipal de 3 de febrer de 2009, d'atorgament de la llicència d'obres per a la rehabilitació de la masia, es va dictar amb l'emissió prèvia d'aquest informe tècnic, de l'arquitecte municipal, i d'un informe jurídic de 21 de gener de 2009, ambdós favorables a la concessió de la llicència.
En l'informe tècnic en què es fonamenta aquesta segona causa de nul·litat, emès pel Servei de Protecció de la Legalitat, de 14 de setembre de 2018, es fa constar que el projecte aprovat per l'Ajuntament, d'acord amb el qual es va atorgar la llicència, preveia, d'entre altres actuacions, "l'enderroc de totes les parets de càrrega interiors", això és, "l'enderroc del forjat de planta primera i la coberta i, encara que les façanes no s'han enderrocat, s'hi observen forces intervencions, com ara, que a la façana est s'ha canviat totalment la composició en eliminar les dues portes i tancar el sota cobert obert; a les façanes oest i nord no s'han afegit noves obertures; a la façana principal o sud, si bé és cert que s'han respectat les obertures originals, tant en aquesta façana com a totes les altres, s'han desplaçat les finestres en alçada a conseqüència de la nova ubicació del forjat interior".
Pel que fa a l'interior, es destaca que "no es projecta mantenir les particions originals de la masia, la nau central i les dues naus laterals, sinó que es grafia un espai frontal diàfan i unes estances a la part del darrere".
Es ressalta també que "es projecta una nova estructura de forjat i coberta, aixecats respecte de l'alçada original 0,60 m i 1 m, respectivament, modificant la volumetria original".
Finalment, es fa constar que en el pressupost s'observen altres enderrocs i actuacions.
En el Dictamen 207/2019, aquesta Comissió va dir: «Com es recorda en el Dictamen 249/2017, que remet al Dictamen 121/2011, la Comissió Jurídica Assessora va assenyalar que: "[...] tal com es va dir en el Dictamen 375/2001, i es va reiterar en els dictàmens 330/2002, 377/2002, 162/2005, 148/2006 i 184/2006, 'cal tenir en compte que sempre que una llicència empara irregularment un aprofitament més gran que l'establert pel planejament dona lloc a una certa adquisició de drets.
Si la lletra f) generés sempre, amb un cert automatisme, la sanció prevista, la nul·litat de ple dret es convertiria en el supòsit general i quasi únic dels actes urbanístics irregulars.
Aquest resultat fora paradoxal, respecte de l'estructura global del règim de nul·litats, en la totalitat de l'ordenament jurídic i, alhora, contradictori amb els criteris del mateix ordenament urbanístic'.
Aquestes consideracions permeten entendre que, en general, els supòsits d'infracció de les condicions d'ús i d'edificació són reconduïbles al règim de la nul·litat relativa o anul·labilitat (Dictamen 330/2002)."»
D'acord amb la doctrina consolidada d'aquesta Comissió, amb les dades que consten en aquest expedient no existeixen raons per a considerar que la llicència va atorgar drets dels quals manquen els requisits essencials per a obtenir-los, i, per tant, el possible excés de volumetria que en relació amb la construcció preexistent autoritzaria la llicència no es pot considerar com una causa de la nul·litat de ple dret.
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per un ajuntament per a declarar la nul·litat de ple dret d'un acord de la Junta de Govern Local de l'any 2009 pel qual es va atorgar a la Sra.