Resolució núm. 9/2017, de 2 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor G.A.S. en nom i representació de l'empresa URBASER, S.A. i el senyor J.S i P. i el senyor J.G. i M. en nom i presentació de l'empresa INSTAL·LACIONS, GESTIÓ, FORMACIÓ I ASSESSORAMENT, SA contra l'acord del ple municipal de l'Ajuntament de Llívia relatiu a l'adjudicació del contracte de serveis de recollida dels residus municipals, transport de residus i neteja de les vies públiques del municipi de Llívia (exp. núm. 60/2016).
Resolució núm. 89/2020, de 26 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor A.P.H. en nom i representació de l'empresa ENGINYERS CONSULTORS DEL CAMP, SLP contra l'acte que l'exclou de la licitació del contracte de serveis d'assistència tècnica per a la redacció del projecte d'obres, direcció facultativa i coordinació de seguretat i salut de les obres d'urbanització del carrer Mina de Madró, entre l'Av.
Tarragona i la T-721, que tramita l'AJUNTAMENT DE LA POBLA DE MAFUMET (expedient 1160/2019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:
En data 31 d'octubre de 2019, l'AJUNTAMENT DE LA POBLA DE MAFUMET (en endavant, l'Ajuntament) va publicar la licitació de referència en el perfil de contractant, allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, des d'on va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.
El valor estimat del contracte es va fixar en 122.200,00 euros, sense divisió en lots.
El procediment de contractació seguit és l'obert amb diversos criteris d'adjudicació, uns dependents d'un judici de valor i d'altres de ponderació automàtica.
Van concórrer a la licitació diverses empreses, entre elles ENGINYERS CONSULTORS DEL CAMP, SLP (d'ara endavant, ECC), la qual, en l'acte d'obertura electrònica dels sobres A de les proposicions, de 18 de novembre de 2019, i a resultes de la qualificació documental, va resultar exclosa per la mesa de contractació, d'acord amb la clàusula 17.1 del PCAP, pel motiu que " inclou declaració responsable subscrita per topògraf i compromís d'aquest de realitzar els treballs de topografia, la qual cosa suposa incloure documentació del sobre C relativa a l'increment de l'equip de treball (12.1.II) i atès que disposar d'un topògraf no és requisit de solvència tècnica o professional tal i com es recull a la clàusula 15.2 que defineix l'equip mínim ".
L'acta d'aquesta sessió, que inclou l'acord d'exclusió d'ECC, entre altres empreses, es va publicaren el perfil de contractant el 19 de novembre de 2019.
En data 19 de novembre de 2019, ECC va presentar en el registre electrònic de l'Ajuntament recurs especial en matèria de contractació contra l'esmentada exclusió.
En síntesi, ECC al·lega que el fet d'haver inclòs en el sobre A una declaració responsable de capacitat del topògraf i una carta de compromís de col·laboració d'aquest no és avançar documentació a incloure en el sobre C de la proposició que permeti presumir si aconseguirà algun punt pel criteri de valoració automàtica referent a l'increment de l'equip de treball amb un topògraf, atès que aquest criteri el que puntua és el nombre de projectes similars que hagi realitzat aquest topògraf.
Per aquest motiu, sol·licita que sigui admesa la documentació que va presentar en el sobre A i que es readmeti aquesta empresa a la licitació.
En data 22 de novembre de 2019, l'Ajuntament va trametre al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) el recurs juntament amb l'expedient de contractació i l'informe corresponent, als efectes de l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.
En l'informe, l'Ajuntament s'oposa al recurs i defensa l'exclusió de l'empresa ECC en donar-se el supòsit previst a la clàusula 17.1 del PCAP.
Obert el període d'al·legacions al recurs a les parts interessades, segons les dades indicades per l'òrgan de contractació, cap va fer ús del tràmit.
Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació de conformitat amb l'article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre.
El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El recurs s'ha presentat contra l'acte de la mesa de contractació de 18 de novembre de 2019 que exclou ECC de la licitació, que és un acte expressament previst a l'article 44.2 b) de la LCSP com a objecte del recurs especial en matèria de contractació.
Així les coses, l'error de l'empresa recurrent en la qualificació del recurs no obsta a la seva tramitació com a recurs especial en matèria de contractació, conformement amb l'article 115.2 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú i de les administracions públiques, en tant que de l'escrit de recurs d'ECC se'n dedueix aquest caràcter i tant el contracte de serveis com l'acte impugnat en són susceptibles.
El Tribunal aprecia que ECC té drets i interessos afectats per l'acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 LCSP i del Decret 221/2013.
Entrant a examinar el fons de l'assumpte, aquest rau a dilucidar si és correcta l'exclusió de la proposició d'ECC pel fet d'haver inclòs en el sobre A (declaració responsable i documentació relativa al compliment dels requisits previs) documentació pròpia del sobre C, relatiu a les ofertes econòmiques i altres aspectes de valoració automàtica de les proposicions.
En aquest àmbit, cal recordar que el fet d'avançar en altres sobres de la proposició d'obertura prèvia elements que són propis del sobre C constitueix un motiu d'incompliment de la separació de documentació que la normativa de contractació pública exigeix als afectes de preservar el secret de les proposicions, l'objectivitat i imparcialitat de les valoracions subjectes a un judici de valor i, en definitiva, la igualtat de tracte de les empreses licitadores i la transparència del procediment (entre moltes altres, resolucions 5/2020, 299/2019, 2/2017, 124/2016, 76/2016, 9/2016, 189/2014 i 102/2014, resolucions del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 425/2016, 326/2014, 634/2013, 27/2013, 67/2012, 147/2011 i 146/2011, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 47/2014, 34/2014, 38/2013, 34/2013 i 8/2013, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 10/2013, i del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 59/2012, 52/2012, 51/2012, 50/2012 i 9/2012 ).
En efecte, cal partir del que disposa l'article 139.1 i 2 de la LCSP, segons el qual:
També, en seu del procediment obert, com en el cas examinat, de l'ordre de presentació i obertura dels sobres de les proposicions que determinen els apartats 1 i 2 de l'article 157 de la LCSP:
I també de l'article 146.2 de la LCSP, quan assenyala:
Resulta clara, doncs, la intenció del legislador de garantir la imparcialitat de la mesa de contractació i els serveis tècnics a l'hora de valorar les ofertes i el Reial decret 817/2009, de 8 de maig, pel qual es desplega parcialment la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, estableix regles concordants amb les transcrites de la llei als efectes de la deguda separació de la documentació de les proposicions i la seva valoració successiva per satisfer les exigències legals.
La jurisprudència del Tribunal Suprem ha vingut assenyalant que les cauteles que s'estableixen per la valoració dels criteris d'adjudicació no són simples requisits formals del procediment, sinó que tenen per objecte mantenir la màxima objectivitat possible en la valoració en nom del principi de no discriminació i igualtat de tracte dels licitadors.
Per això, el coneixement anticipat d'informació relativa als criteris d'adjudicació de valoració automàtica pot afectar els judicis tècnics que s'hagin d'emetre fins al moment en què legalment sigui procedent obrir i conèixer les ofertes econòmiques i la resta d'aspectes de valoració automàtica de les proposicions.
Tant aquest Tribunal català com altres òrgans de recursos contractuals han assentat en la seva doctrina ( vid ) el criteri de confirmar l'exclusió d'aquelles empreses licitadores que haguessin inclòs informació avaluable mitjanant fórmules en el sobre de la documentació general que acompanya les proposicions (sobre A) o en el sobre corresponent a la informació subjecta a judici de valor (sobre B), perquè q ualsevol acte que impliqui el coneixement de les característiques de les ofertes avaluables automàticament abans que tingui lloc l'acte públic de la seva obertura, trenca el secret de les proposicions i, per tant, és contrari a les previsions que s'han vist dels articles 139, 146 i 157 de la LCSP.
En definitiva, es tracta d'evitar, fonamentalment, el risc potencial de contaminació del judici de l'òrgan tècnic de valoració dels criteris subjectes a un judici de valor, una vegada coneguda la documentació avaluable mitjançant fórmula.
Traslladant aquesta normativa i doctrina al cas examinat, cal veure quin era el plantejament de la licitació i quina documentació va incloure l'empresa ECC en el sobre A de la seva proposició, per concloure si aquesta s'ajustava a les previsions del PCAP rector de la licitació i els aclariments donats; especialment, si amb la documentació del sobre A va poder avançar a destemps informació a valorar posteriorment sota un criteri de ponderació automàtica.
Per començar, la clàusula 15.2 del PCAP, en seu de la solvència de l'empresari, exigia que les empreses licitadores formessin un equip de treball integrat, com a mínim, pel director de l'equip i el responsable de l'execució del contracte, amb els perfils professionals detallats en aquesta clàusula.
En aquest equip mínim no hi figurava el perfil enginyer tècnic en topografia, o grau universitari equivalent.
Sobre aquest professional s'hi referia el criteri d'adjudicació de ponderació automàtica establert a la clàusula 12.1.II del PCAP, la puntuació pel qual s'obtenia a raó dels projectes similars als de l'objecte del contracte que hagués realitzat aquest professional, en els termes següents:
En el sobre A que acompanya les proposicions, les empreses havien d'incloure la declaració responsable, segons model de l'annex 1 del PCAP, i la resta d'informació relativa al compliment dels requisits previs que assenyala l'article 140.1 de la LCSP, en els termes indicats en la clàusula 17.1 del PCAP i amb l'advertiment que " La incorporació en el sobre A de qualsevol altre document que formi part del sobre B o C, comportarà l'exclusió automàtica del licitador ".
La mateixa clàusula 17.1 del PCAP establia que en el sobre C les empreses havien d'incloure l'oferta econòmica, segons el model de l'annex 3 del PCAP, i la documentació necessària per a la valoració de la resta de criteris automàtics diferents de l'oferta econòmica.
Així mateix, segons l'expedient tramès, van formular-se diverses preguntes respecte de la forma de presentació de la documentació i el criteri de valoració automàtica en qüestió que, en allò que interessa per a la resolució de l'assumpte, van ser respostes en aquest sentit:
Doncs bé, del plantejament d'aquesta licitació, es dedueix de forma clara i meridiana que les empreses licitadores podien optar a una major puntuació en aquesta licitació si ampliaven l'equip de treball amb un enginyer tècnic en topografia o grau universitari equivalent, depenent la puntuació a assolir, fins a un màxim de 10 punts, del nombre de projectes redactats per aquest professional que siguin similars als d'aquesta licitació, en els termes indicats en la clàusula 12.1 del PCAP rector de la licitació.
En cas d'optar per aquesta possibilitat, les empreses havien d'incloure exclusivament en el sobre C de la proposició la documentació necessària per acreditar el professional topògraf i els projectes similars redactats.
Aquestes regles de presentació no s'observen acomplertes per l'empresa recurrent, la qual va incloure en el sobre A, no només la declaració responsable exigida, sinó també la del professional topògraf i el seu compromís de col·laboració amb ECC en aquesta licitació (document 25 de l'expedient), contràriament a les determinacions del PCAP que, en aquest sentit, van ser acceptades per l'empresa recurrent en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP i li resulten vinculants.
Certament, la puntuació pel criteri automàtic en qüestió depenia del nombre de projectes similars redactats pel professional topògraf, com s'al·lega en el recurs, però en el cas examinat, com sigui que aquest professional no s'exigia en l'equip mínim definit en el PCAP, el sol fet d'avançar en el sobre A el professional topògraf, que no obeïa a cap documentació a incloure d'acord amb la clàusula 17.1 i l'annex 1 del PCAP, ja permetia aventurar que es feia amb vistes a incrementar l'equip de treball amb aquest professional i optar a una puntuació que podia oscil·lar fins als 10 punts.
Així les coses, la documentació inclosa en el sobre A d'ECC contenia una informació addicional a destemps que trencava l'objectivitat i imparcialitat de la futura valoració de les ofertes i, consegüentment, la igualtat de tracte entre tots els licitadors que ha de vetllar l'òrgan de contractació pels articles 1 i 132 de la LCSP, i que, conformement amb la prevenció continguda en la mateixa clàusula 17.1 del PCAP, era motiu d'exclusió de la licitació.
Totes aquestes evidències porten el Tribunal a concloure que la decisió d'exclusió adoptada per la mesa de contractació en la qualificació de la documentació general del sobre A de l'empresa ECC ha estat ajustada a dret, motiu pel qual el recurs ha de ser desestimat.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor A.P.H. en nom i representació de l'empresa ENGINYERS CONSULTORS DEL CAMP, SLP contra l'acte que l'exclou de la licitació del contracte de serveis d'assistència tècnica per a la redacció del projecte d'obres, direcció facultativa i coordinació de seguretat i salut de les obres d'urbanització del carrer Mina de Madró, entre l'Av.
Tarragona i la T-721, que tramita l'AJUNTAMENT DE LA POBLA DE MAFUMET (expedient 1160/2019).
2.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
3.- Notificar aquesta Resolució a totes les parts.
Aquesta Resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva, sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos a comptar des de l'endemà de la recepció d'aquesta notificació, de conformitat amb el que disposen els articles 10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i l'article 59 de la LCSP.
Resolució núm. 89/2019, de 3 d'abril
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor S.R.J., en nom i
representació de l'empresa WORLDLINE IBERIA, SA, contra la resolució d'adjudicació del lot 2 de l'Acord marc per a l'homologació de proveïdors per a la prestació de serveis de desenvolupament de software, licitat pel CONSORCI DE SERVEIS UNIVERSITARIS DE CATALUNYA (expedient 18/11).
Inadmissió per defecte de forma.
Manca de poder de representació suficient per a la interposició del recurs.
Resolució núm. 89/2017, de 7 de juny
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la societat COMPANYIA GENERAL D'AIGÜES DE CATALUNYA, SA mitjançant el senyor M.A.P. en nom i representació de la societat OMNIUM IBERICO, SA la qual té la qualitat de consellera delegada, contra l'adjudicació del contracte de servei de gestió, manteniment i control de les instal·lacions municipals de depuració d'aigües residuals i impulsió d'aigües residuals i pluvials (exp. núm. 33/2015).
Resolució núm. 88/2020, de 26 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pels senyors J.C.C. i F.P.D., en nom i representació de l'empresa DILART APLICACIONS DE SENYALITZACIÓ, SL contra la resolució d'exclusió de l'empresa recurrent del contracte de subministrament i instal·lació de 19 tòtems corporatius en diferents ports de Ports de la Generalitat, licitat per PORTS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient PORT-2019-00019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 13 de juny de 2019, es va publicar l'anunci de licitació de referència en el perfil de contractant de PORTS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (en endavant, PORTS), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (en endavant, PPT), entre altres documents contractuals.
Es tracta d'un contracte de subministrament, licitat mitjançant procediment obert ordinari, amb un valor estimat de 190.000,23 euros.
A la licitació va concórrer, entre d'altres, l'empresa DILART APLICACIONS DE SENYALITZACIÓ, SL (en endavant, DILART).
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les licitadores, la mesa de contractació, en data 24 de juliol de 2019, en detectar que l'oferta de DILART estava incursa en un supòsit d'anormalitat va acordar requerir-la per tal que presentés les precisions que considerés oportunes per justificar i desglossar raonadament i detalladament el baix nivell dels preus o dels costos o de qualsevol altre paràmetre sobre la base del qual s'hagués definit l'eventual anormalitat de la proposició.
En data 2 d'agost de 2019, l'empresa DILART va presentar informe justificatiu de l'oferta presentada, el qual consta d'un resum dels costos de producció, uns escandalls dels cost dels tòtems i del cost del màstil, una valoració dels costos de transport i desplaçaments, una relació dels preus i les ofertes dels proveïdors així com, factures de proveïdors (exemples similars) i plànols dels components oferts pels proveïdors.
En data 10 de setembre de 2019, PORTS va emetre informe tècnic per analitzar les justificacions presentades als efectes de traslladar a la mesa de contractació la informació necessària per considerar la idoneïtat d'acceptar o rebutjar la proposta.
Mitjançant l'esmentat informe, es va considerar que acceptar l'oferta presentada per l'empresa DILART podria suposar un risc per al compliment del contracte en les condicions requerides i, per tant, es va proposar la seva exclusió del procediment de licitació amb la justificació següent:
En data 12 de setembre de 2019, l'òrgan de contractació va resoldre excloure l'oferta presentada per DILART per considerar que la mateixa no podia ser tinguda en compte com a conseqüència de la inclusió de valors anormals atès que, una vegada presentada per DILAR la documentació requerida i havent estat valorada pel tècnic corresponent, prenent alguns dels arguments de l'informe tècnic, la mesa de contractació en sessió de la mateixa data, 12 de setembre de 2019, va concloure fonamentant que:
"[...] la documentació presentada no justifica satisfactòriament els preus proposats o les condicions excepcionalment favorables de que disposa la empresa per l'execució del subministrament, atès que es detecten alguns preus per sota de mercat, o la manca d'alguna partida necessària per a la correcta execució del subministrament, i per tant s'ha considerat que aquesta oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals."
En la mateixa data, 12 de setembre de 2019, l'esmentada resolució d'exclusió va ser notificada a l'empresa DILART.
En data 2 d'octubre de 2019, l'empresa DILART va interposar davant l'òrgan de contractació recurs especial en matèria de contractació contra la resolució de 12 de setembre de 2019, per la qual se l'exclou del procediment de licitació de referència, fonamentat, en síntesi, en la manca de motivació de l'informe tècnic del qual es va valer tant la mesa de contractació com l'òrgan de contractació per excloure-la.
I, sol·licita que es deixi sense efecte l'esmentada resolució de 12 de setembre de 2019, per la qual se l'exclou del procediment de licitació de referència, i retrotraure les actuacions d'aquest expedient al moment anterior a la seva exclusió.
Així mateix, sol·licita la suspensió de la tramitació del procediment fins a la resolució del recurs.
En data 4 d'octubre de 2019, PORTS va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent de conformitat amb l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En l'esmentat informe, l'òrgan de contractació s'oposa al recurs i manifesta que continua considerant que acceptar l'oferta presentada per l'empresa DILART suposaria un risc pel compliment del contracte en les condicions requerides i, per tant, es reafirma en l'exclusió de l'empresa recurrent del procediment de licitació.
En data 12 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'òrgan de contractació per tal que aportés les ofertes de tots els licitadors.
En data 13 de novembre de 2019, el procediment de licitació es va suspendre pel Tribunal, d'acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, per mitjà de la Resolució S-81/2019, de data 13 de novembre de 2019.
En data 14 de novembre de 2019, PORTS va aportar la informació requerida per la Secretaria Tècnica del Tribunal.
En la mateixa data, 14 de novembre de 2019, de conformitat amb els articles 56.3 de la LCSP i 29 del RD 814/2015, el Tribunal va obrir el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per tal que presentessin al·legacions si així ho consideraven oportú, sense que ningú hagi fet ús d'aquest tràmit.
En primer lloc, abans de procedir a l'anàlisi de la resta d'aspectes formals i de fons, cal examinar si aquest Tribunal és competent per tal de resoldre el recurs especial en matèria de contractació presentat per DILART.
El contracte objecte del recurs presenta les següents particularitats: en primer lloc, PORTS, és una entitat de dret públic regulada que, d'acord amb l'article 1.b.1 del text refós de la Llei 4/1985, del 29 de març, de l'Estatut de l'empresa pública catalana, aprovat pel Decret legislatiu 2/2002, del 24 de desembre, té per finalitat gestionar les infraestructures portuàries que són competència de la Generalitat i, que d'acord amb el punt 10 de la disposició addicional 2 de la Llei 31/2007, de 30 d'octubre, sobre procediments de contractació en els sectors de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals, en endavant Llei 31/2007, és una entitat contractant de ports marítims i fluvials.
En segon lloc, l'objecte del contracte és el subministrament i instal·lació de 19 tòtems corporatius en diferents ports de Ports de la Generalitat, amb CPV 45262400-5 relatiu a " Treballs de muntatge d'estructures d'acer ".
En tercer lloc, el valor estimat del contracte ascendeix a 190.000,23 euros.
I, en quart lloc, es tracta d'un contracte de subministrament.
Per a l'anàlisi del marc normatiu aplicable, cal tenir en compte la Directiva 2014/25/UE [1] del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals, per la que es deroga la Directiva 2004/17/CE, que és d'aplicació directa en aquells preceptes que compleixin amb els paràmetres determinats per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) -en síntesi, si es tracta de disposicions incondicionals i prou clares i precises-.
Aquest efecte directe només pot ser de caràcter "vertical", atès que són els països de la UE els que estan obligats a aplicar-la, i de caràcter "ascendent", de manera que intervé en les relacions entre els particulars i l'Estat, podent ser invocada pels particulars davant les autoritats d'un estat membre, però no per un estat contra un particular, ni per un particular enfront d'un altre particular –l'anomenat efecte directe horitzontal, predicable, en canvi, d'altres actes jurídics de la Unió Europea (en aquest sentit, l'Informe 1/2016, de 6 d'abril, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya).
Així mateix, cal recordar que, en virtut del principi de primacia del dret comunitari sobre els drets nacionals dels estats membres, a partir del 19 d'abril de 2016 s'han de deixar d'aplicar les disposicions del dret intern de contractes que siguin contràries al dret comunitari directament aplicable i, a més, cal interpretar conforme al dret comunitari totes les disposicions del dret nacional, tant les anteriors com les posteriors a la Directiva, en la mesura que resulti possible i d'acord amb les finalitats comunitàries (en aquest sentit, la Sentència del TJUE de 5 d'octubre de 2004 -assumpte C-397/01).
D'acord amb aquest escenari, cal posar en relleu els preceptes de la Llei 31/2007.
D'una banda, l'article 1 d'aquest cos legal estableix:
D'altra banda, l'article 3 de la Llei 31/2007 disposa:
La mateixa Llei 31/2007, al seu article 16, estableix la seva aplicació als contractes amb un VEC igual o superior als llindars determinats, els quals, en el moment de la publicació de l'anunci de licitació del contracte, se situaven en les quantitats següents:
I, la disposició addicional quarta del mateix cos legal relativa al règim aplicable als contractes exclosos de l'àmbit de la Llei 31/2007 que es celebrin per organismes de dret públic, entitats públiques empresarials i societats mercantils de caràcter públic, estableix:
D'acord amb el VEC estipulat pel contracte i tenint en compte l'article 16 en relació amb la disposició addicional quarta de la Llei 31/2007, aquest contracte es regeix per la LCSP i, en conseqüència, aquest Tribunal, d'acord amb l'article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013 és competent per a la seva resolució.
El contracte de subministrament de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.1.a) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra la resolució de l'òrgan de contractació de 12 de setembre de 2019, per la qual s'exclou l'empresa recurrent, que és un acte expressament previst en l'article 44.2.b) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
També s'ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l'article 51.1 de la LCSP.
El Tribunal aprecia que la part recurrent té drets i interessos que deriven de la resolució impugnada i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Quant a la tramesa de l'expedient de contractació i, concretament, respecte la manca d'evidència en l'expedient de contractació de la sessió de la mesa de contractació de 12 de setembre de 2019, en la qual es va proposar a l'òrgan de contractació excloure a l'empresa DILART, cal recordar a l'òrgan de contractació que en la tramesa de l'expedient de licitació ha d'aportar tots els documents relatius a la tramitació del procediment licitació, que en aquest cas, ha d'incloure tots els documents de la peça de separada d'anormalitat.
Amb caràcter previ, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 29/2020, 397/2019, 384/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019, 141/2019, 130/2019; Sentència del TJUE de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec.
P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec.
P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Brink's Security Luxembourg S.A., apartat 193).
La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i dels òrgans d'assessorament que intervenen en el procediment de contractació, que són els competents per apreciar les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment.
Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l'article 39.1 de la LCSP.
Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes disposen d'una discrecionalitat en l'apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no és controlable des del punt de vista jurídic, és el que la jurisprudència ha denominat "nucli material de la decisió" (en aquest sentit, per totes, les resolucions 355/2019, 320/2019, 316/2019, 281/2019, 239/2019, 126/2019, 115/2019, 94/2019, 91/2018, 58/2018, 106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015 del Tribunal).
Això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l'administració sigui absoluta.
Ara bé, la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de competència o de procediment, determinar si en l'apreciació i valoració d'aquests extrems s'ha actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres, que s'hagi incorregut en un error patent en l'apreciació de les característiques tècniques valorades o que s'hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les resolucions 342/2019, 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190/2015 i 121/2015, en la línia d'altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com les resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del TACRC).
Per tant, si bé la discrecionalitat tècnica no és absoluta i podrà ser controlada, correspon a qui pretén corregir-la, en aquest cas, la part recurrent, provar de forma clara i evident que efectivament les conclusions de la valoració tècnica han estat arbitràries o errònies.
Fora d'aquests límits, el Tribunal ha de respectar els resultats de la valoració atès que en cap cas és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els diferents criteris d'adjudicació pel criteri de la part recurrent o el d'aquest Tribunal (en aquest sentit, les resolucions 91/2018, 58/2018 i 145/2015 del Tribunal).
Addicionalment, en l'exercici d'aquesta funció revisora, el Tribunal ha d'estar a allò constatat per l'òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal).
En aquesta mateixa línia, la Sentència de l'Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj.
En aquest sentit, és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que serveixen de base de motivació a l'òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016 i 456/2015 del TACRC).
En concret, la darrera d'aquestes resolucions afirma el següent:
D'igual manera s'ha pronunciat reiteradament el Tribunal, establint, entre moltes altres, en la Resolució 170/2017, que:
"En efecte, seguint la doctrina imperant i, tal com aquest Tribunal ha assentat en nombroses resolucions (entre d'altres, Resolucions núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 i 125/2014, que recullen la doctrina fixada en resolucions anteriors), l'administració disposa d'un cert nivell de discrecionalitat en l'apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són controlables des del punt de vista jurídic.
Això no significa que, en els assumptes de caràcter tècnic, aquest Tribunal no pugui comprovar si en l'apreciació i valoració d'aquests extrems s'ha actuat amb discriminació entre el licitadors, s'ha incorregut en un error patent o que s'hagi pogut produir cap infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment per apreciar el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes i concloure la inviabilitat de l'oferta analitzada.
Si no hi ha cap indici d'arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, l'anàlisi tècnica s'emmarca dins de la discrecionalitat de l'administració i aquest Tribunal no pot entrar a substituir els criteris tècnics amb criteris jurídics, sempre que es compleixin amb les formalitats jurídiques, l'apreciació de la inviabilitat de l'oferta estigui motivada i resulti racional i raonable.
Aquesta és la voluntat del legislador per confrontar les opinions de les parts i evitar una possible arbitrarietat en l'actuació de l'administració mitjançant el seu control jurisdiccional."
Per tant, atès que els informes tècnics estan dotats d'una presumpció de certesa i legalitat, en contra d'aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s'hagin dictat en clara discriminació dels licitadors.
En conseqüència, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s'han seguit els tràmits procedimentals i de competència, si les actuacions de l'òrgan de contractació s'han motivat degudament, si s'ha incorregut en error material i si s'han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.
Entrant en l'anàlisi del fons del recurs, si bé l'empresa recurrent es dirigeix contra la resolució d'exclusió, el recurs es fonamenta, principalment, en debatre l'informe tècnic emès per l'òrgan de contractació, en el qual es proposa l'exclusió de la seva oferta, atès que considera que es troba mancat de motivació pels motius següents:
La part actora retreu a l'òrgan de contractació l'ambigüitat total d'aquesta afirmació, tenint en compte que en la justificació de l'oferta s'incloïen 11 annexos amb pressupostos relatius al tipus de producte al que feien referència i que l'economia d'escala i els volums de materials adquirits per DILART, en aquesta i altres licitacions, juntament amb una política de compres ajustada els hi permet assolir aquests preus.
D'acord amb això, la recurrent considera que el tècnic redactor de l'informe dedueix erròniament que aquests muntatges es realitzaran només amb 2 treballadors ja que a l'apartat de dietes consta aquest número, però les dietes és un element únicament quantitatiu per valorar un escandall de costos globals i no es pot considerar de cap manera que pugui suposar una infracció laboral.
Per tal d'acreditar la justificació i viabilitat de l'oferta, la part actora, aporta un informe pericial elaborat pel senyor J.P.G, enginyer industrial del Col·legi Oficial d'Enginyers Industrials de Catalunya, el qual entén que la temeritat ha estat aplicada sobre l'empresa licitadora per la feblesa dels arguments tant per sí com per la seva poca rellevància en el preu final, que justifica el fet que l'òrgan de contractació no s'hagi engrunat en més detall en l'informe tècnic en el que es proposa l'exclusió de l'empresa DILART.
Al seu torn, l'òrgan de contractació en seu de recurs justifica i amplia, ex novo, les argumentacions dels motius que l'han portat a excloure a l'empresa recurrent.
En aquest sentit, afirma que l'oferta de l'empresa DILART es troba amb un coeficient de baixa del 51,3%, motiu pel qual se li va requerir la justificació corresponent i en no identificar cap dels elements previstos en l'article 149 de la LCSP per justificar l'anormalitat de la seva oferta, va proposar a la mesa de contractació excloure-la.
Aquesta proposta va ser resolta en data 12 de setembre de 2019 per l'òrgan de contractació.
Així, doncs, sobre la detecció d'alguns preus per sota dels preus de mercat afirma que PORTS treballa, dins del seu àmbit d'actuació en matèria de manteniment i inversions d'infraestructura portuària, amb diferents proveïdors de materials de la mateixa natura que els necessaris per a l'execució del contracte i té ple coneixement sobre el preu de molts d'ells.
Per aquest motiu, ha identificat preus anormalment baixos respecte al mercat de proveïdors d'alguns d'ells, a mode d'exemple, segons dos pressupostos aportats per l'òrgan de contractació, el subministrament de 20 lletres que composen el nom de " Ports de la Generalitat " fabricades en INOX316L ascendeix a 498 euros la unitat i les lletres i el logotip ascendeix a 475,25 euros la unitat.
Mentre que en l'oferta presentada per la recurrent, el cost de les 20 lletres que composen el nom de " Ports de la Generalitat " fabricades en INOX316L és de 36 euros (1,8 euros la unitat) i el logotip té un cost de 69 euros la unitat.
L'òrgan de contractació, continua afirmant, respecte la partida necessària per a la correcta execució del subministrament, que l'informe pericial presentat juntament amb el recurs justifica aquest extrem indicant que, del preu unitari ofert per DILART al cost del proveïdor identificat hi ha un marge de 0,20 euros el kilogram i que és suficient per cobrir els possibles desplaçaments i costos associats, però PORTS " entén, no obstant [...], que el cost directe d'aquesta partida ha de ser superior a l'indicat en l'escandall presentat [sic]."
Així mateix, sobre aquest aspecte afirma que l'oferta presentada per la recurrent tampoc considera cap partida de compra de paviment, per a la recol·locació del paviment, un cop excavades les fonamentacions i col·locats els elements i, l'escandall de preus presentat per l'empresa només preveu la compra de 15 sacs de formigó sec sense considerar la necessitat de comprar cap tipus de paviment a reposar.
Finalment, respecte aquesta partida assenyala que, " a l'informe tècnic de data 10/09/19 es van identificar aquestes a mode d'exemple però considerem que existeixen d'altres partides no identificades a la justificació de preus presentada per la empresa.
En concret el plec preveu que per a la fonamentació dels tòtems i del màstil de la bandera es requeriran excavacions de 3 daus de, com a mínim, 60x60x60 cm. Aquesta excavació, a criteri del tècnic que subscriu aquest informe, requereix del suport de maquinària d'excavació.
El desconeixement de la tipologia de terrenys on es portarà a terme les excavacions reforça aquest criteri.
La empresa DILART no preveu cap partida per a aquest concepte i considera que la excavació es farà mitjançant operaris.
En tot cas, i enllaçant amb el següent punt, la dedicació prevista per a realitzar aquesta partida de forma manual (1,5 hores per forat de fonamentació amb dos operaris) es considerada, per aquest tècnic, manifestament insuficient [sic]."
I, pel que fa l'incompliment de les obligacions en matèria laboral pel planning de treball d'instal·lació de tòtems (2 ports per dia) i les hores indicades per a la col·locació de cadascun d'ells (7,5 hores per cada tòtem), PORTS afirma que el planning identificat en seu de recurs no és el mateix que l'indicat a la justificació de l'oferta on, fins i tot, hi ha un dia on es preveuen col·locar tres tòtems.
L'òrgan de contractació continua manifestant que tenint en compte les dedicacions proposades per DILART, els costos són manifestament insuficients.
D'acord amb això, l'òrgan de contractació confirma que, continua considerant que " la estructura de costos presentada per la empresa DILART en la seva justificació d'oferta potser incompatible amb el compliment de les obligacions en matèria laboral.
D'altra banda, si tal i com assegura la empresa en el seu escrit de recurs presentat "...es realitzaran amb els timmings i operaris necessaris per respectar la normativa laboral, com sempre i com no pot ser d'altra manera.", l'escrit de justificació de la baixa presentat per la empresa en el seu moment no pren en consideració els possibles costos directes associats i, per tant, no es pot considerar com a degudament justificat [sic]." (el subratllat és nostre).
Per últim, un altre aspecte que considerem important remarcar es que l'informe pericial presentat per DILART i redactat per l'Enginyer Industrial Sr.
J.P.G. utilitza una partida identificada per a imprevistos en el document de justificació de la baixa així com els percentatges de costos generals i benefici industrial per justificar que tenen marge per poder
cobrir aquells aspectes identificats com a mancances per aquesta Zona Portuària [sic].
En aquest sentit, ni la partida d'imprevistos, que com el seu nom indica serveix per cobrir aspecte sobrevinguts i no previsibles, ni els percentatges corresponent a costos generals i benefici industrial poden ser utilitzats com a bossa a la que recórrer per cobrir costos necessaris que han de ser considerats a l'hora de determinar el preu del contracte [sic]."
Per tot l'exposat, l'òrgan de contractació conclou afirmant que acceptar l'oferta presentada per l'empresa DILART suposaria un risc per al compliment del contracte en les condicions requerides i, per tant, es reafirma en l'exclusió de l'esmentada empresa del procediment de licitació.
Centrades les postures de les parts, i a la vista de seves posicions, correspon a aquest Tribunal, en definitiva, dilucidar si la decisió d'excloure l'oferta de DILART és ajustada a dret, la qual cosa obliga a analitzar si aquesta empresa va proveir a l'òrgan de contractació d'una justificació suficient de la viabilitat de la seva oferta i si aquest la va rebutjar mitjançant resolució que, tal i com s'exposarà, en aquest cas, ha de ser especialment "reforçada" i ha de desvirtuar els arguments adduïts en la justificació.
Certament, aquest Tribunal es veu en la necessitat de posar de manifest que l'òrgan de contractació en la resolució d'exclusió, de 12 de setembre de 2019, no va fer seu com a motiu d'exclusió " la incompatibilitat del planning de treball amb el compliment de les obligacions en matèria laboral ", adduïda en l'informe tècnic de 10 de setembre de 2019, que posteriorment l'empresa recurrent ha abordat en seu de recurs per garantir la seva defensa i l'òrgan de contractació en l'informe ex article 56 de la LCSP, ha afirmat, utilitzant expressions indeterminades de possibilitat, que "la estructura de costos presentada per l'empresa DILART en la seva justificació d'oferta potser incompatible amb el compliment de les obligacions en matèria laboral [sic]."(el subratllat és nostre)
Així mateix, tal i com s'ha exposat en el fonament jurídic cinquè, PORTS amb la tramesa de l'expedient de contractació, no va aportar l'acta de la mesa de 12 de setembre de 2019, motiu pel qual, aquest Tribunal no pot conèixer si l'esmentat extrem va ser obviat per la mesa o per l'òrgan de contractació, però, el cert és que " la incompatibilitat del planning de treball amb el compliment de les obligacions en matèria laboral " no és un motiu d'exclusió perquè no consta com a tal en la resolució de l'òrgan de contractació, de 12 de setembre de 2019, fet que determina que no sigui tractat com a motiu d'exclusió per aquest Tribunal.
Dit això, cal recordar que l'article 1 de la LCSP obliga en els procediments de contractació a garantir la selecció de l'oferta econòmicament més avantatjosa, en connexió amb l'objectiu d'estabilitat pressupostària i control de la despesa i una utilització eficient dels fons públics, salvant el cas que, d'acord amb l'article 149 de la LCSP, es pugui estimar que l'oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals o desproporcionats (per totes, les resolucions 55/2020, 396/2019, 20/2018, 180/2017 i 68/2017).
Ara bé, en aquest àmbit, cal defugir de qualsevol automatisme d'exclusió, ja que la presumpció d'una oferta com anormalment baixa té per finalitat evitar que es pugui rebutjar sense la comprovació prèvia de la possibilitat del seu compliment, mitjançant la instrucció d'un expedient contradictori formal dins del procediment de contractació que satisfaci, no només aquest principi de contradicció escoltant la part afectada, sinó també els principis de lliure concurrència, no discriminació i transparència que han de regir la seva tramitació (per citar les més recents, les resolucions 25/2019, 292/2018 i 218/2018 d'aquest Tribunal, amb cita de doctrina anterior i de les sentències del Tribunal Suprem de 15 de maig de 2008, 27 de novembre de 2001, 18 de juny de 1991, 22 de juny de 1989 i 10 de febrer de 1982).
En efecte, la tramitació d'aquest expedient contradictori no és un fi en si mateixa ni un pur formalisme que s'esgoti amb la seva realització, sinó que la justificació econòmica presentada per l'empresa ha de ser realment contrastada i analitzada tècnicament per comprovar si aporta arguments suficients per considerar que pot ser viable i, per tant, que trenquin la presumpció de "temeritat" en què havia incorregut.
I únicament quan l'òrgan de contractació, a la vista de la justificació de l'empresa i l'assessorament tècnic rebut, estimi que l'oferta no pot ser complerta, podrà acordar-ne l'exclusió de la classificació de les proposicions, justificant les raons per les quals considera que no es viable d'acord amb els termes de l'article 149 de la LCSP.
L'apreciació de si és possible o no el compliment de la proposició ha de ser conseqüència, doncs, d'una valoració dels diferents elements que concorren en l'oferta, les concretes circumstàncies de l'empresa licitadora, la justificació aportada i l'assessorament tècnic rebut, cap dels quals té caràcter vinculant per a l'òrgan de contractació (entre d'altres, a més de les ja citades, també les resolucions 174/2016, 213/2015, 4/2013 i 12/2012 del Tribunal, 862/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- i 58/2011 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-).
Al seu torn, l'assessorament tècnic que l'òrgan de contractació ha de procurar-se segons l'article 149 de la LCSP no és tampoc un simple formalisme legal, sinó que serveix com a base per garantir els drets dels licitadors, doncs ningú millor que els serveis tècnics saben com es l'oferta i les necessitats de la contractació i, donada la seva experiència, poden saber si una oferta es pot arribar a complir tècnicament.
Aquest informe s'ha d'emetre explícitament, ha d'estar motivat, per tal que pugui ser confrontat per l'òrgan de contractació a l'hora de prendre la decisió i per aquest Tribunal en via de revisió (Sentència del TJUE de 21 de maig de 2008, T-495/2004), motivació que pot ser succinta, però suficient per tal que l'empresa conegui els motius d'exclusió i pugui fer ús del seu dret de defensa.
En paraules del TACRC, en la Resolució 416/2013:
D'acord amb tota aquesta doctrina i jurisprudència, al cas examinat, resulta que, una vegada es va constatar que l'oferta econòmica de l'empresa DILART es trobava incursa en temeritat, d'acord amb el previst al PCAP, la mesa de contractació va engegar el tràmit contradictori de justificació de la viabilitat de l'oferta que preceptua l'article 149 de la LCSP.
Per tant, és un fet no controvertit que l'oferta de l'empresa recurrent es trobava incursa en presumpció d'anormalitat.
En efecte, consta a l'expedient que l'oferta econòmica de DILART va incórrer en baixa temerària (document núm.19 de l'expedient de contractació) en aplicació dels paràmetres establerts a la clàusula 22 del PCAP que remet a l'apartat P del quadre de característiques del PCAP, el qual estableix els límits i paràmetres per a la determinació de les ofertes anormals o amb valors desproporcionats:
Davant d'això, consta, també, que el responsable de contractació va requerir el 24 de juliol de 2019, per un termini de 10 dies, a l'empresa recurrent perquè justifiques i desglossés raonadament i detalladament el baix nivell dels preus, dels costos o de qualsevol altre paràmetre sobre la base del qual s'havia definit l'eventual anormalitat de la proposició.
També resulta de l'expedient que, en el termini atorgat, la recurrent va donar resposta al requeriment presentant un informe justificatiu de la viabilitat de la seva oferta (document núm. 22 de l'expedient de contractació).
Així mateix, consta en l'expedient de contractació que la documentació justificativa presentada per l'empresa DILART va ser valorada pel tècnic de PORTS mitjançant informe de 10 de setembre de 2019 (document núm. 24 de l'expedient de contractació) que, tal i com s'ha avançat en l'antecedent de fet cinquè, va concloure que l'esmentada oferta " podia" suposar un risc per al compliment del contracte en les condicions requerides i, per tant, es va proposar la seva exclusió del procediment de licitació de referència.
Aquesta anàlisi tècnica, segons afirma l'òrgan de contractació en la resolució de 12 de setembre de 2019 mitjançant la qual es va excloure a la part actora, va ser ratificada per la mesa de contractació i va proposar a l'òrgan de contractació l'exclusió de l'empresa DILART per considerar que l'oferta presentada no podia dur-se a terme, com a conseqüència de la inclusió de valors anormals.
Sense que, tal i com s'ha avançat en el fonament jurídic cinquè, consti en l'expedient de contractació evidència d'aquesta proposta d'exclusió de la mesa de contractació a l'òrgan de contractació.
Arribats a aquest punt, cal recordar que, la presumpció de veracitat i encert que es predica dels informes tècnics (per totes, les resolucions 186/2017, 180/2017 i 168/2017 i Sentència de l'Audiència Nacional de 30 de maig de 2013, recurs 97/2012), limiten les facultats revisores d'aquest Tribunal, el qual no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d'apreciació eminentment tècnica (per totes, resolucions 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 i 120/2014), i les circumscriu als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació o error patent d'apreciació (a més de les ja citades, les resolucions 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 i 82/2016, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d'altres tribunals de recursos contractuals).
En el cas examinat, la justificació de l'oferta econòmica presentada per DILART rau, entre d'altres aspectes argumentats per l'empresa recurrent, en economies d'escala, volums de materials, política de compres i en deduccions de l'òrgan de contractació que, segons justifica l'empresa recurrent, són errònies –a mode d'exemple, sobre els muntatges dels tòtems per dia-.
En aquest sentit, cal assenyalar que no es tracta de justificar exhaustivament l'oferta en situació de baixa temerària, sinó de proveir l'òrgan de contractació d'arguments que el permetin arribar a la convicció que es pot complir (a més de les ja citades, resolucions 94/2019, 114/2018 i 213/2015 d'aquest Tribunal i 581/2017 i 705/2014 TACRC).
A més, cal recordar que el grau de desviació de l'oferta respecte del llindar de temeritat, tot i no ser determinant per si mateix, sí és un element indiciari i fa que la justificació hagi de ser major com més rellevant és la baixa detectada (per totes, les resolucions 15/2019, 1/2019, 299/2018, 20/2018 i 68/2017 del Tribunal, i 822/2017, 328/2017, 436/2016, 425/2016, 1061/2015 i 414/2014 del TACRC).
L'avaluació de la justificació de l'oferta presentada per DILART, que fa l'informe tècnic de 10 de setembre de 2019, se centra en la manca de justificació de la baixa presentada en termes compatibles amb els aspectes contemplats a l'article 149 de la LCSP, els quals, segons afirma l'òrgan de contractació es poden referir a:
- L'estalvi que permet el subministrament prestat;
- Les solucions tècniques adoptades o les condicions excepcionalment favorables de què disposa l'empresa licitadora per prestar els serveis;
- La innovació i originalitat dels serveis proposats per l'empresa licitadora;
- El compliment de les obligacions aplicables en matèria medi ambiental, social o laboral establertes en el dret de la Unió, el dret nacional, els convenis col·lectius o per les disposicions de dret internacional medi ambiental, social i laboral enumerades a l'Annex X de la Directiva 2014/24/UE, sobre contractació pública i per la que es deroga la Directiva 2004/18/CE, no poden ser justificables preus per sota del mercat;
- El compliment de les obligacions en matèria de subcontractació;
- La possible obtenció d'una ajuda estatal per part de l'empresa licitadora.
i, argumenta que " alguns" dels preus presentats estan per sota dels preus de mercat i que manca " alguna" partida necessària per a la correcta execució del subministrament, com ara el transport fins a la planta de galvanitzant o la compra de paviment necessari per a reposició.
Finalitza afirmant que, el planning de treball d'instal·lació de tòtems i les hores dedicades per a la col·locació de cadascun d'ells és incompatible amb el compliment de les obligacions en matèria laboral.
Per tant, aquest Tribunal considera que el raonament que fa l'informe tècnic per proposar l'exclusió de l'empresa recurrent no refuta els motius adduïts per DILART per justificar la seva oferta econòmica i es limita a afirmar, mitjançant expressions genèriques i indefinides, que detecta que " alguns" preus estan per sota de mercat, sense especificar quins, que manca "alguna" partida necessària per a la correcta execució del subministrament, sense indicar quina o quines són les partides que manquen.
En efecte, l'òrgan de contractació no rebat tots els extrems de l'oferta justificats per DILART mitjançant contraarguments que desmuntin la justificació i puguin il·lustrar-li, adequadament, que l'oferta no podia dur-se a terme, per tal que aquesta empresa, a la vista d'això hagués pogut plantejar les accions legals oportunes, motiu pel qual, cal concloure que el rebuig de l'oferta de la recurrent i la seva exclusió de la licitació no ha estat degudament fonamentada (per totes, resolucions 94/2019 i 114/2018 del Tribunal, i 243/2017, 242/2017 i 862/2015 del TACRC).
En definitiva, el Tribunal considera que la resolució d'exclusió, de 12 de setembre de 2019, no conté la motivació reforçada que li és legalment exigible per refutar els arguments defensats i presentats per la part actora, ni en cap moment va demostrar que la seva oferta no fos viable, essent el moment que determina l'article 149.6 de la LCSP quan calia analitzar-los per tal de fornir la posterior decisió que havia d'adoptar el poder adjudicador.
Ben és cert que, en seu de recurs, l'òrgan de contractació en l'informe emès ex article 56 de la LCSP desenvolupa, amplia i argumenta les causes que han motivat l'exclusió de l'empresa DILART, però en ares al dret de defensa de l'empresa recurrent, en aquest moment processal no correspon emetre aquesta justificació, sinó que els motius concrets i les argumentacions degudament justificades que han portat als serveis tècnics a proposar l'exclusió de l'empresa incursa en anormalitat, han d'emetre's en un moment previ dins del procediment contradictori d'anormalitat ex article 149 de la LCSP, i no en seu de recurs.
Tot això, amb la finalitat que DILART pugui conèixer els motius exactes de la seva exclusió i, en conseqüència, pugui exercir plenament el seu dret de defensa (en aquest sentit, Resolució 320/2019 d'aquest Tribunal), d'acord amb els principis de bona administració, transparència i integritat del dret de defensa (Sentència del TJUE de 16 de gener de 2019, United Parcel Service/Comissió, assumpte C-193/17 ).
Per tot això, escau estimar el recurs interposat per DILART i, per tant, anul·lar l'adjudicació, si més no, i des de la funció estrictament revisora d'aquest Tribunal, als efectes de retrotraure les actuacions al moment de la valoració de la justificació presentada tenint en compte les consideracions efectuades en aquesta resolució i, en el seu cas, procedir a admetre l'oferta de la recurrent a la licitació de referència (per totes, Resolució 678/2017 del TACRC).
D'acord amb l'exposat, i vistos els preceptes legals d'aplicació, reunits en sessió, aquest Tribunal
1.- Estimar el recurs presentat pels senyors J.C.C. i F.P.D., en nom i representació de l'empresa DILART APLICACIONS DE SENYALITZACIÓ, SL contra la resolució d'exclusió de l'empresa recurrent del contracte de subministrament i instal·lació de 19 tòtems corporatius en diferents ports de Ports de la Generalitat, licitat per PORTS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient PORT-2019-00019), en el sentit exposat en el fonament jurídic novè de la present resolució.
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 13 de novembre de 2019, a l'empara del que disposa l'article 57.3 de la LCSP.
3.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la presentació del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
4.- Indicar a PORTS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l'endemà de la recepció d'aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles 10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i l'article 59 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat pels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 26 de febrer de 2020.
[1] Cal destacar que mitjançant el Reial decret-llei 3/2020, de 4 de febrer, de mesures urgents pel que s'incorporen a l'ordenament jurídic espanyol diverses directives de la Unió Europea en l'àmbit de la contractació pública en determinats sectors; d'assegurances privades; de plans i fons de pensions; de l'àmbit tributari i de litigis fiscals (en endavant, RD 3/2020), publicat al Boletín Oficial del Estado (en endavant, BOE) el 5 de febrer de 2020, es completa la transposició a l'ordenament jurídic espanyol de la Directiva 2014/25/UE.
Resolució núm. 88/2019, de 3 d'abril
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.G.M., en nom i
representació del GREMI DE CONSTRUCTORS D'OBRES DE BARCELONA I COMARQUES, el senyor J.L.N., en nom i representació de la CAMBRA OFICIAL DE CONTRACTISTES D'OBRES DE CATALUNYA, i el senyor M.R.C., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES CONSTRUCTORES D'OBRES PÚBLIQUES, contra el plec de clàusules administratives particulars i el contracte tipus que regeixen la licitació del contracte d'obres del nou casal d'entitats i centre de serveis socials Porta Trinitat al districte de Sant Andreu de Barcelona, amb mesures de contractació pública sostenible, que tramita BARCELONA D'INFRAESTRUCTURES MUNICIPALS, SA (expedient
Recurs contra el PCAP i el contracte tipus d'un contracte d'obres.
Criteri d'adjudicació que valora l'experiència en actuacions similars de l'equip tècnic responsable a adscriure a l'execució del contracte, addicional a la mínima exigida com a solvència: anul·lació del criteri, en no apreciar-se de la seva motivació genèrica el requisit que l'experiència d'aquest personal pugui incidir de manera significativa en la millor execució del contracte, i en comportar un efecte discriminatori i restrictiu de la competència.
Obligació del contractista de lliurar a l'entitat contractant els fulls de salari per a la verificació del compliment dels compromisos salarials assumits en l'oferta adjudicada: informe de l'òrgan de contractació que s'ha d'entendre favorable a l'estimació del motiu.
Resolució núm. 87/2020, de 26 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora F.G.P., en nom i representació de l'empresa E.I. L'EINA, SCCL, contra l'acte que l'exclou de la licitació del contracte de gestió del servei d'Escola de Família de Serveis Socials de l'Ajuntament de Terrassa, que tramita aquesta entitat (expedient ECAS-2510/2019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:
En data 3 de juny de 2019, l'Ajuntament de Terrassa (en endavant, l'Ajuntament) va publicar l'anunci de la licitació de referència en el perfil de contractant allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) que regeixen el procediment, entre altra documentació.
Es tracta d'un procediment obert amb presentació electrònica de les ofertes a través de la plataforma VORTAL, havent-se establert la data límit de presentació el 18 de juny de 2019 a les 18:00 hores.
Van concórrer a la licitació dues empreses, entre elles E.I. L'EINA, SCCL (d'ara endavant, EINA), respecte de la qual la mesa de contractació, en l'acte d'obertura del sobre 1 de les proposicions, de 8 de juliol de 2019, va determinar l'extemporaneïtat de la presentació de la seva oferta (18 de juny de 2019 a les 18:24:26 hores) sense que hagués manifestat haver tingut dificultats en la presentació a través de la plataforma VORTAL.
L'acta d'aquesta sessió es va publicar en el perfil de contractant el 16 de juliol de 2019.
En la mateixa data 16 de juliol de 2019, EINA adreçà un correu electrònic a l'òrgan de contractació oposant-se a la seva exclusió i al·legant que la imposició de l'oferta a la plataforma electrònica es va dur a terme dins el termini establert i que van tenir diferents problemes amb aquesta plataforma.
La mesa de contractació va analitzar les al·legacions d'EINA en sessió complementària de 17 de juliol de 2019, concloent la ratificació del fet que la seva proposició s'havia presentat fora del termini establert i que havia de quedar exclosa del procediment d'adjudicació.
Aquesta acta complementària es va publicar en el perfil de contractant el 25 de juliol de 2019 i en la mateixa data també es va notificar electrònicament a EINA amb la indicació dels recursos pertinents.
En data 2 d'agost de 2019, EINA va presentar en el registre electrònic de l'Ajuntament recurs especial en matèria de contractació contra l'esmentada acta complementària de 17 de juliol de 2019 que exclou la seva proposició d'aquest procediment.
En síntesi, EINA al·lega que l'oferta no va ser presentada de manera extemporània sobre la base d'aquests arguments:
Així mateix, també al·lega indefensió i vulneració del principi de tutela judicial, en tant que l'acta impugnada no contenia peu de recurs.
Per tot això, la part recurrent sol·licita que s'admeti la seva oferta en el procediment.
En data 9 de setembre de 2019, l'Ajuntament va trametre al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) el recurs, juntament amb l'expedient de contractació i l'informe corresponent, als efectes de l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.
En l'informe, l'òrgan de contractació s'oposa al recurs i en sol·licita la desestimació.
A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal, i en el termini concedit a l'efecte, EINA va esmenar el recurs acreditant la seva representació.
Obert el període d'al·legacions al recurs a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, cap va fer ús del tràmit.
El procediment de contractació resta suspès per aquest Tribunal en virtut de la Resolució S-8/2020, de 5 de febrer.
Aquest Tribunal resulta competent per conèixer del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra l'acord d'exclusió de l'empresa recurrent, que és un acte expressament previst a l'article 44.2 b) de la LCSP com a objecte de recurs especial en matèria de contractació.
El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l'acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, les posicions de les parts difereixen en una qüestió central, quina és concretar si la proposició d'EINA es va presentar dins del termini establert, com sosté la recurrent, o fora del termini, com afirma l'Ajuntament.
Al respecte, la clàusula vint-i-quatrena del PCAP establia un termini de quinze dies naturals per a la presentació de les ofertes, comptats des l'endemà de la publicació de la licitació en el perfil de contractant, puntualitzant que la presentació es podia realitzar durant les 24 hores del dia, tots els dies de l'any, excepte l'últim dia del termini, en el qual la presentació només es podia tramitar fins a les 18:00:00 hores.
Resulta una dada no discutida que el termini de presentació de les ofertes acabava el dia 18 de juny de 2019 a les 18:00 hores, d'acord amb l'esmentada clàusula, tal com també va indicar l'anunci de licitació publicat en el perfil de contractant.
Tampoc no resulta controvertit que la presentació de l'oferta d'EINA a través de la plataforma VORTAL, designada en aquesta licitació per a la presentació de les ofertes electròniques, va tenir lloc el dia 18 de juny de 2019 a les 18:24:26 hores.
Les posicions de les parts divergeixen, en canvi, en la determinació de si l'oferta d'EINA es podia entendre presentada dins d'aquest termini.
En aquest punt, la recurrent sosté que tota la documentació necessària per participar en la licitació estava remesa dins del termini establert, i refereix com a prova acreditativa el document 4 que aporta amb el recurs, identificat com "Action & Document information", en què consta la documentació carregada al sistema el dia 18 de juny de 2019 a les 16:24:26 hores.
També al·lega que van tenir problemes amb la plataforma VORTAL a l'hora de finalitzar el procés, fet que justifica amb la captura de pantalla de les 17:57 hores d'aquell dia que annexa com a document 5 del recurs.
Al respecte, l'Ajuntament addueix que la presentació de les ofertes s'havia d'ajustar a les determinacions establertes a la clàusula vint-i-dosena del PCAP, que la transmissió de la proposició d'EINA va finalitzar després de les 18:00:00 hores del dia 18 de juny de 2019, i que no es va acreditar cap raó operativa no planificada a la plataforma VORTAL que permeti admetre la proposició fora de termini, circumstància que justifica amb l'informe de 5 de setembre de 2019 que aporta com a document 14 de l'expedient, sobre el funcionament de la plataforma VORTAL el darrer dia del termini de presentació de les proposicions.
Per l'Ajuntament, els motius al·legats per EINA són només dificultats inherents i consubstancials a qualsevol plataforma electrònica d'intercanvi d'informació, i l'empresa hauria d'haver presentat la seva oferta amb la deguda antelació per tal d'evitar que qualsevol contrarietat li impedís fer-ho en temps i forma.
La seqüència de fets narrada per totes dues parts és coherent i congruent, no suposa cap contradicció entre elles i està acreditada en els mitjans de prova assenyalats per cadascuna de les parts respectives.
Per analitzar la qüestió de fons, doncs, cal partir d'aquests fets i de les previsions del PCAP.
La clàusula vint-i-dosena del PCAP que regeix aquest procediment i vincula a totes les parts com a lex inter partes, en seu del mitjà de presentació de les proposicions, n'estableix la presentació electrònica a través de la plataforma VORTAL i efectua tot un seguit de prevencions en ordre a garantir l'accés a totes les empreses interessades, en el termes següents:
"De conformitat amb el que estableix l'Ordenança municipal per al govern i administració electrònica (BOP de 2 de gener de 2007 i de 18 de desembre de 2014), s'estableix l'obligatorietat de l'ús de mitjans electrònics, informàtics o telemàtics per desenvolupar totes les fases del procediment de contractació, inclusives les que correspongui realitzar a les empreses licitadores i/o candidates com la presentació de les ofertes.
Les proposicions que no es presentin per mitjans electrònics, en la forma que determina aquest plec, seran excloses.
La presentació de proposicions es farà únicament a través del portal https://community.vortal.biz/PRODSTS/Users/Login/Index?
L'accés a la plataforma és gratuït.
És important que les empreses licitadores verifiquin amb antelació suficient, abans de la signatura i enviament de les proposicions, els requisits de programari per a la presentació de proposicions a través de la plataforma VORTAL: JAVA, sistema operatiu, navegador (actualment l'explorador Google Chrome és incompatible amb JAVA), etc.
Es pot verificar i actualitzar gratuïtament la versió de JAVA accedint a la pàgina del fabricant http://java.com/es/download/installed.jsp.
Pel que fa al sistema operatiu i altres configuracions dels equips, la comprovació es pot fer polsant sobre l'enllaç: https://next.vortal.biz/PRODPT1BusinessLine/Common/SystemRequirementsValidatorCommon/Índex o sobre l'opció "Validació del sistema" disponible en el peu de pàgina d'accés a la plataforma.
Si de cas es tenen dubtes sobre la versió de JAVA a utilitzar i/o sobre la configuració dels equips es pot contactar amb el Servei d'Atenció al Client de VORTAL a través del correu [EMAIL] o a través del 902 02 02 09 de dilluns a divendres de 09:00 a 19:00 h.
Per accedir a la plataforma, les empreses licitadores que no estiguin donats d'alta hauran de registrar-se a la mateixa adreça: https://community.vortal.biz/PRODSTS/Users/Login/Index?
Es pot obtenir més informació sobre els tràmits electrònics relatius al registre en el mateix portal, contactant amb el Servei de Gestió de Clients de VORTAL al número 902 02 02 90 o a través de correu electrònic: [EMAIL], en horari de dilluns a divendres, de 09:00 a 19:00 h."
A continuació, la clàusula detalla els passos a seguir una vegada fet el registre a la plataforma de contractació electrònica (el subratllat és nostre):
" Una vegada efectuat el registre (gratuït) a la plataforma de licitació electrònica VORTAL, s'han de seguir els passos següents:
Després de polsar a "Estic interessat", per enviar l'oferta haurà de polsar a "Les meves ofertes", en el botó "crear oferta":
Una vegada fets tots els passos anteriors, haurà de polsar el botó "Finalitzar oferta".
Posteriorment, haurà de polsar el botó "Firmar tots" i seleccionar un certificat reconegut per a la firma de documents.
Les empreses licitadores o candidates hauran de firmar mitjançant signatura electrònica reconeguda, vàlidament emesa per un Prestador de Serveis de Certificació que garanteixi la identitat i integritat del document, l'oferta i tots els documents associats a la mateixa, en els que sigui necessària la firma de l'apoderat, de conformitat amb el que estableix la Llei 59/2003, de 19 de desembre, i demés disposicions de contractació pública electrònica, a excepció d'aquells documents que acrediten la constitució de la garantia provisional, quan sigui procedent, que hauran de ser en tot cas originals.
La firma electrònica reconeguda, segons l'article 3 de la Llei 59/2003, de 19 de desembre, de firma electrònica, és la firma electrònica avançada basada en un certificat reconegut (vàlidament emesa per un Prestador de Serveis de Certificació) i generada mitjançant un dispositiu segur de creació de firma (per exemple, DNI electrònic, o altres targetes criptogràfiques que recullin els requisits establerts a la norma de referència).
Els certificats reconeguts acceptats per la plataforma VORTAL són:
És important que les empreses licitadores verifiquin amb antelació suficient, abans de la signatura i enviament de les proposicions, que el certificat està correctament instal·lat a l'ordinador i que es poden signar documents.
Per verificar que es pot firmar electrònicament a la plataforma, una vegada s'ha indicat estar interessat i s'ha començat a crear la proposició, es pot fer la comprovació següent:
A continuació, haurà de clicar a "Xifrar i enviar", de tal manera que tota l'oferta, i la documentació associada a la mateixa, quedarà xifrada, sense que es pugui accedir al seu contingut fins que es constitueixi degudament la mesa de contractació.
Seguidament, apareixerà una finestra en què s'hauran d'acceptar les recomanacions per a l'enviament de l'oferta a la plataforma, i per acabar, haurà de polsar el botó "Presentar". "
I, finalment, la clàusula puntualitza el que centra l'objecte del debat plantejat per EINA (el subratllat també és nostre):
" Si de cas s'interromp el servei por causes tècniques, aquesta s'anunciarà als potencials usuaris del Registre amb l'antelació màxima possible.
Si la interrupció no és programada, sempre que sigui possible, l'usuari visualitzarà en el seu accés un missatge en el que es comuniqui aquesta circumstància.
Les proposicions extemporànies seran excloses, a no ser que s'acrediti que la presentació fora de termini és per raons operatives de la pròpia Plataforma.
S'entendrà complert el termini si s'inicia la transmissió dins del mateix i finalitza amb èxit.
Una vegada presentada la proposició a través de la plataforma VORTAL, es generarà un avís de recepció electrònic que garantirà la data, hora i contingut de l'oferta.
La presentació de les proposicions presumeix l'acceptació incondicionada per les empreses licitadores o candidates del contingut de la totalitat dels plecs, sense excepció. "
Partint d'aquestes premisses, la qüestió rau a dilucidar si la decisió de la mesa de contractació d'exclusió d'EINA de la licitació va ser ajustada a dret.
Aquesta qüestió depèn d'una circumstància eminentment tècnica: si l'extemporaneïtat es deu a una causa imputable a la pròpia empresa recurrent, o bé, per contra, a causes alienes a la seva voluntat i dependents de l'entitat contractant, concretament, l'existència de problemes tècnics en l'aplicació habilitada per a la presentació electrònica de les ofertes (en aquest cas, Plataforma VORTAL) que obstaculitzessin la presentació de la proposició dins del termini establert.
En tractar-se d'una qüestió eminentment tècnica i no pròpiament jurídica, tal com és criteri constant en la doctrina (entre d'altres, resolucions 4/2020 i 171/2018 d'aquest Tribunal i resolucions 924/2019, 405/2019, 757/2018, 595/2018, 560/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-), en el cas examinat, aquest Tribunal ha de basar-se en el criteri de l'òrgan de contractació, basat en l'informe tècnic de la plataforma VORTAL assumit per l'Ajuntament i aportat com a prova de la fonamentació de l'acte impugnat.
Segons reflecteix l'esmentat informe tècnic:
Pel que fa a la seqüència temporal exacta de la preparació i presentació de l'oferta d'EINA el dia 18 de juny de 2019, l'informe tècnic assenyala que:
I, finalment, detalla que no es va produir cap contacte per part d'EINA amb el servei d'atenció al client de VORTAL:
Dit això, en el cas examinat, de l'informe tècnic de VORTAL assumit per l'òrgan de contractació resulten clau dues qüestions.
D'una banda, l'hora exacta en què EINA va procedir a efectuar els passos marcats per la clàusula vint-i-dosena del PCAP per presentar la proposició i quan aquesta va ser efectivament presentada; i, de l'altra, el fet que en el dia límit de presentació de les ofertes no hi va haver cap mal funcionament de la plataforma VORTAL que, conformement amb les previsions del PCAP, hagués pogut justificar una presentació extemporània de l'oferta.
Pel que fa a la primer qüestió, ni el justificant-rebut de la presentació de la documentació d'EINA i ni tampoc la captura de pantalla aportada per aquesta empresa permeten apreciar que l'informe tècnic amb què es basa l'Ajuntament resulti manifestament erroni o infundat i que l'oferta es presentés dins del termini establert, ja que d'ell es desprèn clarament que les mateixes operacions descrites en el PCAP de "signar" la documentació, de "xifrar i enviar" l'oferta (pas amb què, com s'ha vist, la documentació ja quedarà xifrada i no es podrà accedir al seu contingut fins al moment de la seva obertura per la mesa de contractació) i de "presentar" l'oferta ja es van efectuar passades les 18:00:00 hores.
Tal com establia la clàusula vint-i-dosena del PCAP, el que determina si l'oferta està presentada dins de termini no és el moment en què es carreguen o s'adjunten els arxius que conformen la proposició, com addueix el recurs, sinó que la data i hora de presentació al procediment de licitació la determina, llevat d'error tècnic acreditat, el moment en què l'oferta queda enregistrada com a presentada en la plataforma electrònica habilitada per a la recepció de les proposicions.
I, en aquest sentit, consta de forma clara i manifesta que l'oferta d'EINA va quedar presentada a la Plataforma VORTAL, lloc habilitat per a la presentació de les ofertes d'aquesta licitació, a les 18:24:26 hores del 18 de juny de 2019 i, per tant, de forma extemporània.
Com ha vingut indicant aquest Tribunal en la seva doctrina al respecte, "carregar" o "enviar" els documents de l'oferta no equival pròpiament a la seva "presentació", en tant que per aquesta presentació escau signar vàlidament l'oferta i la seva recepció per l'òrgan destinatari, que s'acredita a través del justificant corresponent.
Tal com aquest Tribunal va indicar en la Resolució 333/2019, per totes:
"(...) la presentació electrònica de l'oferta pròpiament dita, a tots els seus efectes, es produeix una vegada complimentada tota la documentació de la proposició, adjuntats els documents que la conformen i signat el resum de l'oferta, pas aquest darrer sense el qual no es podia entrar a culminar el procés de presentació de l'oferta fins la generació del rebut o justificant de presentació (...)"
Aquest caràcter receptici de les ofertes ha estat reiterat en aquest àmbit per altres tribunals de recursos contractuals.
Així, poden citar-se l'Acord 114/2017 del Tribunal Administrativo de
I també l'Acord 63/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, quan va indicar el següent:
Pel que fa a la segona qüestió, no es pot estimar tampoc l'al·legació d'EINA segons la qual va tenir problemes amb la plataforma a l'hora de finalitzar el procés de transmissió de l'oferta.
La recurrent no ha aportat cap mitjà de prova que acrediti l'hipotètic problema tècnic que li impedís la presentació temporània de la seva proposició, doncs els defectes amb els que es va trobar, dificultats amb la càrrega, eren previsibles i salvables amb una prudent antelació i verificació.
En definitiva, els problemes que EINA atribueix a la plataforma no constitueixen "raons operatives no planificades de la plataforma VORTAL", en els termes a què fa referència la clàusula vint-i-dosena del PCAP, que permetrien afegir una excepció al termini de presentació de les proposicions establert en aquesta licitació i possibilitarien la presentació extemporània d'una proposició si, en aquest cas, la transmissió s'inicia dins d'aquest termini i finalitza amb èxit.
A més, consta també que l'altra empresa licitadora en aquest procediment va presentar la seva oferta sense cap incidència a les 11:49:37 hores del mateix dia 18 de juny de 2019.
Així les coses, valgui portar a col·lació la Resolució 739/2919 del TACRC quan va afirmar amb una claredat mediana que:
Per tot això, aquest Tribunal conclou que la decisió de la mesa de contractació d'exclusió d'EINA de la licitació ha estat correcta, en haver presentat l'oferta electrònica fora del termini màxim establert i no resultar acreditat que això obeís a defectes tècnics en el funcionament de la plataforma electrònica de presentació de les ofertes.
En conseqüència, correspon desestimar el recurs en aquest motiu.
Finalment, cal abordar la segona qüestió al·legada en el recurs, en el sentit que l'acte impugnat hagués causat indefensió a la part recurrent pel fet que no incorporés cap peu de recurs, és a dir, les referències a la possibilitat de presentació de recursos, el tipus d'aquests, el termini per presentar-los i l'òrgan davant el qual hauria de ser presentat.
Al respecte d'aquesta qüestió, l'acta de la mesa de contractació objecte d'impugnació no conté cap peu de recurs (document 11 de l'expedient), però sí la seva notificació electrònica, que l'Ajuntament va remetre a l'empresa recurrent en data 25 de juliol de 2019 i en consta la recepció per part d'EINA (documents 12 i 13), en els termes següents:
" De conformitat amb el que estableix l'article 44.2, lletra b, de la LCSP, l'acord d'exclusió o inadmissió és susceptible de recurs especial en matèria de contractació previ a la interposició del contenciós administratiu.
El recurs especial té caràcter potestatiu.
El procediment de recurs s'inicia mitjançant escrit que s'ha de presentar en el termini de quinze dies hàbils comptats a partir de l'endemà del dia que es remeti la notificació de l'acte impugnat.
La presentació de l'escrit d'interposició s'ha de fer necessàriament en el registre de l'òrgan de contractació o en el de l'òrgan competent per resoldre el recurs. "
Respecte de la notificació de l'acte impugnat, cal assenyalar que la regulació general del procediment administratiu és d'aplicació subsidiària a l'àmbit de la contractació pública segons el que disposa la disposició final quarta de la LCSP.
En aquest sentit, l'article 40 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, estableix el règim comú de les notificacions, que cal aplicar en tot allò que no hagi estat tractat específicament a la LCSP.
En concret, aquest precepte disposa que la notificació ha d'incloure el text íntegre de la resolució, la indicació de si és definitiu en via administrativa, els recursos que procedeixin, l'òrgan davant el que cal presentar-los i el termini per fer-ho.
Doncs bé, a la vista de les evidències que consten en l'expedient tramès al Tribunal, és evident i palmari que la notificació de l'acord d'exclusió resulta plenament ajustada a dret en tant que inclou el text íntegre de la resolució i indica els recursos procedents, la qual cosa fa dissipar qualsevol indici d'indefensió de l'empresa recurrent i fa decaure de pla les al·legacions del recurs en aquest sentit.
En conseqüència, no pot prosperar tampoc el recurs en aquest segon i darrer motiu.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per la senyora F.G.P., en nom i representació de l'empresa E.I. L'EINA, SCCL, contra l'acte que l'exclou de la licitació del contracte de gestió del servei d'Escola de Família de Serveis Socials de l'Ajuntament de Terrassa, que tramita aquesta entitat (expedient ECAS-2510/2019).
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 5 de febrer de 2020.
3.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Resolució núm. 87/2019, de 3 d'abril
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor A.C.N., en nom i
representació de les empreses CALABUIG & SALOMON INTERNACIONAL, SL i RISCAT CONSULTORS, contra els plecs que regeixen el contracte de serveis de prevenció d'accidents, vigilància, salvament i socorrisme a les platges del municipi de Cambrils, licitat per l'AJUNTAMENT DE CAMBRILS (expedient X2018063005).
Recurs contra els plecs de la licitació.
Manca de representació de l'empresa recurrent que es declara interessada en aquesta licitació.
Resolució núm. 87/2017, de 24 de maig
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor LL.B.S., en nom i representació de l'empresa AUTOCARS BARRERA, SL, contra l'anunci de licitació, els plecs i els altres documents contractuals del contracte de serveis de transport escolar obligatori i no obligatori a centres docents d'infantil, primària i secundària de la comarca de la Selva del Consell Comarcal de la Selva (exp. núm. 2017/153).
Resolució núm. 86/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.O.P.H., en nom i representació de la FUNDACIÓ PIA AUTÒNOMA INSTITUT PERE TARRÉS D'EDUCACIÓ EN L'ESPLAI contra el plec de clàusules administratives particulars que regeix el contracte de servei de monitoratge de menjador i temps de migdia al CEEM La Ginesta; servei de monitoratge i assessoria de llengua de signes catalana a l'Escola Municipal Tres Pins; i servei de monitoratge d'acompanyament de transport al CEE Pont del Dragó, licitat pel CONSORCI D'EDUCACIÓ DE BARCELONA (expedient A11006 20 001), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 17 de gener de 2020, l'anunci de licitació es va publicar en el perfil de contractant del CONSORCI D'EDUCACIÓ DE BARCELONA (en endavant, el Consorci), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert ordinari, amb un valor estimat de 684.113,60 euros.
En data 7 de febrer de 2020, (en endavant, ACELLEC) va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic FUNDACIÓ PIA AUTÒNOMA INSTITUT PERE TARRÉS D'EDUCACIÓ EN L'ESPLAI (en endavant, FUNDACIÓ PERE TARRÉS) recurs especial en matèria de contractació contra el PCAP fonamentat en l'incompliment del que disposa l'article 130 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), respecte la informació sobre les condicions de subrogació dels treballadors adscrits al servei atès que, la informació publicada al perfil de contractant és incompleta perquè no consten els salaris dels treballadors, dada fonamental per poder calcular els costos salarials del personal a subrogar adscrit al contracte.
I, sol·licita al Tribunal l'anul·lació del procediment de licitació i acordar la convocatòria d'un procediment nou de licitació per a tots els licitadors o, subsidiàriament, retrotraure les actuacions al moment procedimental escaient per incloure en els plecs tota la informació a la que fa esment l'article 130 de la LCSP.
Així mateix, mitjançant altressí dic, sol·licita la suspensió de la tramitació del procediment de licitació mentre es resol el recurs.
En data 10 de febrer de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb l'article 56.2 de la LCSP, l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013) i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
En data 14 de febrer de 2020, el Consorci va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal la resolució de l'òrgan de contractació, de 14 de febrer de 2020, mitjançant la qual es va resoldre desistir de l'expedient de contractació de referència atès que, la informació sobre les condicions de subrogació publicada en la convocatòria no inclou totes les dades requerides per l'article 130 de la LCSP, amb el literal següent:
L'esmentada resolució de desistiment a data d'avui no consta publicada al perfil de contractant.
Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l'article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1.a) de la LCSP.
El recurs s'interposa contra el PCAP que regeix el contracte de referència, essent aquesta documentació contractual susceptible de recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.2.a) de la LCSP.
El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Una vegada determinada la competència d'aquest Tribunal per a la resolució del recurs i el caràcter procedent del mateix, cal posar en relleu la concurrència d'una causa obstativa per l'anàlisi del fons de l'assumpte, amb motiu de la resolució del Consorci, de 14 de febrer de 2020, per la qual es va decidir desistir de la licitació de referència.
En efecte, d'acord amb l'article 152 de la LCSP, la decisió de desistiment del procediment d'adjudicació constitueix, com la de no adjudicar el contracte, una forma de finalització del procediment de contractació que, en seu dels recursos dirigits contra la documentació contractual de la licitació, tal com ha assenyalat la doctrina, comporta la desaparició de l'objecte del recurs per decisions posteriors que els han privat d'eficàcia, com en aquest cas, fins al punt de determinar la desaparició d'una controvèrsia real (per totes, les resolucions 313/2019, 312/2019, 309/2019, 308/2019, 304/2019, 293/2019 i 209/2019 del Tribunal).
En conseqüència, en verificar-se aquesta circumstància en el cas examinat, sense que aquest Tribunal prejutgi la validesa de la decisió de l'òrgan de contractació que desisteix de la licitació atès que la informació sobre les condicions de subrogació publicada en la convocatòria no inclou totes les dades requerides per l'article 130 de la LCSP, concorre una causa d'inadmissió del recurs per pèrdua sobrevinguda del seu objecte, havent de finalitzar el procediment de recurs sense poder entrar a examinar el fons de l'assumpte, que tampoc queda prejutjat (en aquest mateix sentit, a més de les ja citades, resolucions 36/2020, 289/2019, 154/2018, 153/2018, 139/2018, 68/2018, 62/2018, 8/2018, 7/2018 i 6/2018 i del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 45/2018, 67/2017, 1044/2017 i 1027/2017).
1.- Inadmetre, per pèrdua sobrevinguda del seu objecte, el recurs en matèria de contractació presentat pel senyor J.O.P.H., en nom i representació de la FUNDACIÓ PIA AUTÒNOMA INSTITUT PERE TARRÉS D'EDUCACIÓ EN L'ESPLAI contra el plec de clàusules administratives particulars que regeix el contracte de servei de monitoratge de menjador i temps de migdia al CEEM La Ginesta; servei de monitoratge i assessoria de llengua de signes catalana a l'Escola Municipal Tres Pins; i servei de monitoratge d'acompanyament de transport al CEE Pont del Dragó, licitat pel CONSORCI D'EDUCACIÓ DE BARCELONA (expedient A11006 20 001).
2.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la presentació del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
3.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 19 de febrer de 2020.