amb els descriptors Estimació parcial
Resolució núm. 36/2018, de 7 de març
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.D.M.MA., en nom i
representació de la societat UNITRONICS COMUNICACIONES, SA, contra l'acord d'exclusió de la proposició d'aquesta empresa a la licitació per a l'adquisició d'equipament de xarxa per a la renovació de l'equipament actual dels edificis de l'Hospital de Sant Pau (exp.
Resolució núm. 354/2019, de 20 de novembre
Resolució núm. 354 / 2019 (recurs N-2019-200)
Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.P.E. en nom i representació de l'empresa HOSTELERIA DE SERVICIOS COLECTIVOS, SA contra el plec de clàusules administratives particulars que regeix el contracte de serveis de cuina de la Residència Sant Jaume d'Olot licitat per l'AJUNTAMENT D'OLOT (exp. núm. FAHSJO 3/19), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:
En data 7 de maig de 2019, es va publicar l'anunci de referència en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT D'OLOT (en endavant Ajuntament o consistori) allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plecs de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de condicions tècniques particulars (en endavant, PCTP), entre altres documents contractuals.
El termini de presentació d'ofertes es va fixar pel 22 de maig de 2019 a les 14:00h.
En data 27 de maig de 2019 l'empresa HOSTELERIA DE SERVICIOS COLECTIVOS, SA va interposar recurs davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) contra els plecs del contracte sobre la base de l'errònia qualificació del contracte, atès que està subjecte a regulació harmonitzada; de la manca de desglossament del pressupost base de licitació (PBL) i del possible sobredimensionament de la plantilla que consta en l'annex 1 del PPT.
I sol·licita que es declari la subjecció a regulació harmonitzada del contracte, la manca de desglossament i insuficiència del pressupost base de licitació i que s'acordi la suspensió de l'expedient.
En data 28 de maig de 2019 la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 13 de juny de 2019 va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació, i l'informe de l'òrgan de contractació.
Obert el període d'al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap empresa interessada ha presentat escrit d'al·legacions.
El procediment de licitació es troba suspès mitjançant la Resolució S-45/2019 d'aquest Tribunal de data 3 de juliol de 2019.
El recurs s'interposa els plecs, que són actes expressament previstos per l'article 44.2 de la LCSP com a objecte del recurs especial en matèria de contractació.
Abans d'entrar en el fons de l'assumpte, ateses les pretensions formulades per la part actora, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 345/2019, 298/2019, 91/2019, 70/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018, 170/2017, 147/2017, 54/0217, 14/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016, 82/2016, 201/2015, 123/2015, 36/2015, 33/2015, 53/2014, 39/2014 i 7/2014; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb l'elaboració dels plecs amb elecció del procediment, fixació de diferents extrems (per totes la Resolució 91/2019).
Ultra això, de conformitat amb l'article 57.2 de la LCSP, els òrgans i tribunals resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació resoldran els recursos tenint en compte allò sol·licitat per la part actora de conformitat amb el principi de congruència.
Entrant en el fons de l'assumpte, la primera qüestió plantejada per la part actora és l'errònia qualificació del contracte atès que sosté que aquest contracte està subjecte a regulació harmonitzada.
Afirma que d'acord amb la clàusula tercera del PCAP, es tracta d'un contracte de naturalesa privada i la fundació es un poder adjudicador del sector públic i que atès que el VEC del contracte superior al del llindar establert a l'article 22.1.b) de la LCSP, havia de ser qualificat com a subjecte a regulació harmonitzada i, en conseqüència, havia de ser publicat en el diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) de conformitat amb l'article 135 de la LCSP i haver-se atorgat una termini per a la presentació d'ofertes no inferior a 35 dies des de la data d'enviament de l'anunci de licitació a l'Oficina de Publicacions de la Unió Europea (article 156.2 de la LCSP).
Al seu torn, l'òrgan de contractació defensa que aquest contracte es no es troba subjecte a regulació harmonitzada donat que es tracta d'un servei de restauració i hostaleria al qual és d'aplicació el límits de 750.000 euros previst a l'article 22.1 c) de la LCSP.
En concret, argumenta que d'acord amb l'apartat 2 del quadre de característiques (QC) específiques aportat amb el PCAP, l'objecte del contracte es correspon amb el CPV 55523000-2 (Serveis d'hosteleria i restaurant) el qual és un dels serveis específics que es descriuen en l'annex IV de la LCSP en relació amb el que preveu l'article 22.1.c) de la LCSP i que, per tant, s'estableix com a límit quantitatiu per estar subjecte a regulació harmonitzada l'import de 750.000 euros.
Exposades les postures d'ambdues parts, cal partir que, d'acord amb el quadre de QC del PCAP, el punt 2.b) indica que el CPV és 555230000-2 relatiu al servei d'hosteleria i restaurant.
L'article 22.1.c) de la LCSP al·legat pel consistori distingeix, quant als contractes de serveis:
Per tant, descartant que aquest contracte de serveis es tracti del supòsit contemplat en l'apartat a), cal comprovar si, com afirma el consistori, es tracta d'algun dels supòsits previstos en l'apartat c) relatiu als supòsits previstos en l'annex IV per tal de poder confirmar que no es tracta d'un contracte harmonitzat atesa la seva quantia.
Atès això, cal concloure que atès que aquest contracte en estar inclòs en els contractes de l'annex IV i vist que el VEC d'aquest contracte de serveis no supera el llindar establert a l'article 22.1 c) de la LCSP, no és un contracte sotmès a regulació harmonitzada.
Continua l'empresa recurrent afirmant que manca el desglossament del PBL, de conformitat amb el que preveuen els articles 101 apartats 1 i 2 de la LCSP i article 116.4 de la LCSP.
En concret, retreu que tret del que estableix la clàusula 8 del PCAP, ni el PCAP ni el PPT consta el desglossament dels costos que exigeix la LCSP ni la justificació ni el mètode de càlcul, afegint que no consta cap tipus de document assimilable a una memòria o justificació econòmica en la qual es desglossin les despeses del contracte que determinen el pressupost base de licitació.
Com a tercera al·legació, i directament relacionada amb l'anterior, la part recurrent sosté que el PBL és insuficient per al correcte compliment del servei comparant el pressupost amb l'anàlisi econòmica realitzada de part i que adjunta amb el recurs atès que l'import total de les despeses principals despeses necessàries per a l'execució del contracte, superaria el pressupost base de licitació, sense que sigui possible contemplar un import destinat al benefici industrial, import que necessàriament ha d'incloure's de conformitat amb l'article 101.2 de la LCSP i amb el caràcter onerós dels contractes.
Per tot això, sosté que la manca d'observança als preceptes esmentats comporta l'anul·lació de la clàusula 8 del PCAP per tal que es contempli una nova clàusula que reculli el desglossament i la justificació de les despeses que conformen el pressupost base de licitació i que augmenti el pressupost per adequar-se als preus de mercat i permeti la participació de potencials empreses interessades.
Finalment, i lligat amb aquesta pretesa insuficiència del pressupost de licitació juntament amb un possible incompliment de l'article 130 de la LCSP, també al·lega el possible sobredimensionament de la plantilla i retreu que l'òrgan de contractació no va lliurar els TC2 dels treballadors al·legant raons de protecció de dades i que aquesta empresa va sol·licitar per a poder validar els costos del personal.
Per això, sol·licita que aquest Tribunal ordeni a l'organisme la remissió de la documentació laboral necessària (TC2 dels treballadors adscrits al serveis) a efectes de poder verificar la veracitat de la informació que consta en l'annex 1 del PPT i del cost laboral que resulta de la mateixa.
L'Ajuntament d'Olot defensa que el pressupost base de licitació (218.270 euros) previst a la clàusula 8 del PCAP comprèn tots els costos directes i indirectes i resta de despeses de tots els conceptes que consten implícits en els preu.
Dit això, afegeix, i això és important als efectes de la resolució d'aquest recurs, " Concretament, en la citada clàusula es fa un desglossament de tots els conceptes que consten implícits en el preu, si bé és cert que no consta la part del preu que comporta cada concepte, podent, aquest òrgan, realitzar-ho en el cas que fos convenient", i a continuació l'òrgan de contractació explica que en l'annex 1 del PPT consten els costos salarials del personal que s'hauria de subrogar degudament detallat i en l'apartat 4 de l'informe indica les despeses per a cada concepte que comprèn el pressupost base de licitació.
Sobre la insuficiència del pressupost, afirma que no ho és per a l'efectiu compliment de la prestació i oposa que correspongui a la recurrent efectuar la determinació del preu del contracte.
A continuació explica com ha determinat el preu del contracte, mitjançant el sistema de tant alçat per a la totalitat de les prestacions del contracte, i tenint en compte els preus de mercat reals i les indicacions de l'empresa subcontractada que actualment ve prestant el servei:
En primer lloc, en lo que es refereix als costos de personal al que s'ha de subrogar, indiquem que els càlculs efectuats per la recurrent no son coincidents amb els que hem efectuat.
Prenent com a base de referència l'annex 1 aportat per aquesta part en el Plec de prescripcions tècniques, ens suma un import total de 106.214,75 € al que hi hem de sumar el 5% d'absentisme i el cost del vestuari (560 €), sumant un import total de 112.085,48 €.
Aquest import suposa un cost per resident de 4,72 € dels 9,20 € que consta com a preu de licitació.
A diferència del que preveu la recurrent, dins el cost de personal s'hi troba inclòs el cost de les vacances, i el plus que suposa passar el cuiner 1 al conveni de col·lectivitats.
Tanmateix, considerem que el cost relatiu a la formació i prevenció de riscs laborals que pretén afegir-hi, es troben dins de l'estructura d'empresa.
En aquest apartat, ens sembla conforme les despeses calculades per la recurrent, les quals sumen un import total de 89.552,17 €, suposant un preu unitari per resident de 3,77 €.
En aquest apartat considerem que s'inclou el material no alimentari, més l'utillatge, més inversions de maquinaria, més la neteja de campanes i anàlisis bacteriològics.
Totes aquestes despeses entenem que podrien sumar un import total de 5.275,05 €, suposant un preu unitari per resident de 0,22 €.
A diferència del que indica la recurrent, considerem que la despesa de manteniment va a càrrec de la FAHSJO, i no a compte de l'adjudicatari, tal com intenta afegir la recurrent.
Enlloc del plec s'indica que el manteniment i reparació de maquinària va a càrrec de la licitadora.
De la mateixa forma indiquem que el pressupost base de licitació no inclou la compra de certa maquinària donat que, un cop finalitzat el contracte, aquesta quedarà en benefici de l'adjudicatària.
Es preveu un cost d'estructura d'empresa d'un 3% sobre el total de despeses, que suposa l'import de 6.207,38 € (0,26 € per resident)
La resta, això és 5.149,92 € (0,21 € per resident), significa que seria el marge industrial/benefici, que suposa un 2,33 % sobre el total de despeses.
En aquest sentit, la recurrent pretén imputar un 6% de marge industrial, quan enlloc fixa que hagi de ser aquest percentatge el que s'hagi d'aplicar.
Pot ser d'interès de qualsevol licitador el fet d'obtenir un marge industrial reduït amb la clara intenció d'obrir mercat en un determinat entorn, a fi d'obtenir un benefici major a un llarg termini.
Per tot això, conclou que el pressupost en cap cas és insuficient per a la correcta prestació del servei objecte de la prestació, i que la part actora ha calculat unes despeses extres que per desconeixement o no, obvia que no estan incloses dins el pressupost.
Respecte al possible sobredimensionament de la plantilla objecte de subrogació, explica que es va denegar la sol·licitud de lliurament dels TC's del personal a la recurrent, pel compliment de la normativa de protecció de dades i pel fet que el personal que presta el servei no es troba contractat per la Fundació antic Hospital Sant Jaume d'Olot, sinó que depèn del tercer contractant que presta el servei actualment.
Per a l'enjudiciament d'aquestes qüestions, el tema a analitzar se circumscriu a valorar la defensa efectuada per l'òrgan de contractació del PBL i del pressupost.
Al respecte, la doctrina d'aquest Tribunal sobre la determinació del preu base de licitació i el VEC, segons la qual el càlcul del PBL ha de complir, formalment, amb la indicació en PCAP o equivalent, d'un desglossament de costos -directes i indirectes i altres eventuals costos- més, en el cas dels contractes en els quals cal tenir en compte els costos salarials, la indicació desglossada i amb desagregació de gènere i categoria professional d'aquests, estimats segons el conveni laboral de referència (per totes, resolucions 272/2019, 249/2019, 237/2019 i 157/2019).
La part actora sosté que el càlcul del pressupost és insuficient per a l'efectiu compliment del contracte, per tant, l'anàlisi de aquesta al·legació també passa per comprovar si s'ha produït també una contravenció d'allò previst per l'article 101.2 de la LCSP:
La clàusula 8 del PCAP té el contingut següent:
PRESSUPOST MÀXIM DE LICITACIÓ, PREU DEL CONTRACTE, FORMA DE PAGAMENT I REVISIÓ DE PREUS
8.1 Pressupost màxim de licitació
El pressupost màxim de licitació del contracte és de DOS-CENTS DIVUIT MIL DOS- CENTS SETANTA EUROS (218.270.-€) IVA exclòs, pel període d' 1 any.
Els preus de licitació màxims, millorables a la baixa, són:
- Per la pensió complerta 9,20€ iva exclòs
El preu del contracte s'ha determinat, de conformitat amb el que disposa l'article 309 de la LCSP, mitjançant el sistema de tant alçat per a la totalitat de les prestacions del contracte.
El preu ofertat pels licitadors s'ha d'entendre comprensiu de la totalitat de l'objecte del contracte tal com ve definit en el plec de prescripcions tècniques i els preus consignats porten implícit tots els conceptes previstos en aquest plec de condicions.
En aquest sentit, els preus consignats són indiscutibles, no admeten cap prova d'insuficiència i, amb caràcter enunciatiu, porten implícit:
L'oferta que presenti el licitador haurà d'afegir en el preu l'import de l'IVA, si és el cas, si bé l'haurà de detallar expressament en la forma establerta per la Llei 37/1992 de 28 de desembre i el RD 1624/1992, de 29 de desembre.
Tant la documentació que haurà de lliurar el contractista així com els treballs vinculats amb l'objecte del contracte seran a càrrec de l'adjudicatari, considerant-se inclosos dins del preu del contracte.
L'import del pressupost de licitació té caràcter de màxim.
La presentació d'ofertes que superin aquest pressupost seran desestimades i excloses de la licitació."
A l'hora de valorar la completesa de la informació continguda al plec i la correcció del càlcul del VEC, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -PBL i VEC-, i la manca de definició de cadascuna d'elles, els conceptes enumerats per l'article 101.2 de la LCSP per al VEC integren també el PBL en la mesura que els costos a què fa referència l'article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l'article 101.2 de la LCSP.
Aquests darrers, quan no estan referits a un contracte d'obres, no compten amb una regulació de referència, com, per aquells, estableix l'article 131.2 del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat per Reial decret 1098/2001, d'12 d'octubre (RGLCAP) -13% i 6%, respectivament-.
D'acord amb això, el contingut dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, abans reproduïts, duu a afirmar que els càlculs del PBL i del VEC dels contractes s'han de dur a terme tenint en compte, si més no:
1) els costos laborals derivats de l'aplicació del conveni col·lectiu sectorial d'aplicació -que hauran de desglossar-se en el PCAP o document regulador de la licitació per categories professionals i gènere-;
2) els altres costos -directes o indirectes- que resulten necessaris per a l'execució material del contracte;
3) els costos vinculats a les despeses generals d'estructura; i
De l'examen de l'expedient no consta cap informe justificatiu ni cap estudi econòmic on consti el desglossament i estudi del cost del servei.
Atès això, en no constar aquesta documentació en l'expedient, és evident que no ha estat posada a disposició de les potencials empreses licitadores, impedient que les licitadores hagin tingut accés al contingut de l'informe econòmic.
Des d'aquesta perspectiva, valgui recordar que els interessats han de poder conèixer, des del primer moment, els paràmetres que ha aplicat l'òrgan de contractació en la determinació dels conceptes o partides que integren els aspectes econòmics de la contractació en la mesura que constitueixen elements essencials del contracte i, certament, el PCAP i la documentació relativa a la memòria de la contractació són els mecanismes específicament previstos per la legislació vigent a aquests efectes.
Com aquest Tribunal ja va tenir ocasió d'exposar, entre d'altres, en les resolucions 345/2019, 298/2019, 93/2019, 91/2019 45/2018, 31/2018 i 18/2018, la potestat que té l'òrgan de contractació en la configuració dels elements essencials del contracte, i els aspectes econòmics d'aquella ho són per sí mateixos, va unida a l'obligació de justificar i motivar dits aspectes, motivació que, a més, ha de permetre als tribunals de recursos dur a terme la seva funció revisora en relació amb les previsions dels plecs que han de regir la licitació.
Tal i com ja es va fer constar aleshores:
"Arribats a aquest punt, procedeix, a més, una reflexió –sense ànim d'exhaustivitat i referida al tema objecte del recurs- sobre el paper dels plecs en el procediment de licitació i la necessitat de motivació.
És per tot això que, amb caràcter previ, l'expedient de contractació ha de contenir, necessàriament, l'expressió de les motivacions que, amb la finalitat última d'aconseguir la millor i més eficient solució possible per a la necessitat pública plantejada, justifiquen el disseny dels elements essencials de la contractació.
I, efectivament, aquesta motivació resulta necessària, en primer terme, com ho és per a qualsevol acte administratiu, per articular amb seguretat jurídica la discrecionalitat tècnica de què poden disposar els òrgans de contractació en els seus àmbits d'actuació i evitar així l'arbitrarietat en les seves decisions, però, a més, en el cas de les decisions expressades en els plecs –que, recordem, són objecte d'aprovació expressa per l'òrgan de contractació en aprovar-se l'expedient ex articles 110 i 115.4 del TRLCSP- també resulta necessària per a fer possible la tutela judicial efectiva i evitar la indefensió dels interessats a l'hora de poder reaccionar contra aquelles mitjançant el sistema de recursos establert.
En definitiva, difícilment es pot considerar que es tracta d'un requeriment merament formal de l'expedient i, pel contrari, se l'ha de considerar un element substantiu necessari per a què es pugui dur a terme la funció revisora de la discrecionalitat tècnica de què gaudeix l'òrgan de contractació."
Addicionalment, en aquest sentit, la vigent LCSP, en l'article 116.4, disposa expressament que en l'expedient de contractació es justificarà adequadament (el subratllat és nostre):
Al seu torn, l'article 63 de la LCSP, que regula el contingut del perfil de contractant, disposa en el seu apartat 3 el següent (el subratllat és nostre):
Malgrat la manca de determinació explícita en la llei sobre el contingut d'aquesta memòria que s'ha de publicar, una interpretació raonable amb la finalitat pretesa pels preceptes citats duu a concloure que ha de recollir, si més no, tots els aspectes de major impacte en la garantia dels principis rectors de la contractació pública i que requereixen justificació i/o motivació per expressa previsió de la LCSP, com ara la pròpia configuració de l'objecte del contracte i dels seus elements essencials, les condicions de solvència que han de reunir les empreses licitadores, els criteris d'adjudicació i les condicions d'execució, però també, com és obvi, les característiques econòmiques de la contractació.
Per tant, la manca de cap informe de necessitat i d'idoneïtat ex article 28 de la LCSP, d'acord amb tot l'exposat, comporta l'estimació d'aquest motiu als efectes que l'òrgan de contractació doni compliment a les exigències legals esmentades, desglossant en el moment procedimental oportú les dades corresponents a les que fan esment els articles 100 i 101 de la LCSP, publicant l'informe econòmic i justificatiu amb el desglossament dels costos del servei, incorporant, així mateix, un desglossament del cost de personal per gènere o, en el seu cas, constatant que el no desglossament respon a una manca de distinció de les condicions econòmiques per raó del gènere.
1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.P.E. en nom i representació de l'empresa HOSTELERIA DE SERVICIOS COLECTIVOS, SA contra el plec de clàusules administratives particulars que regeix el contracte de serveis de cuina de la Residència Sant Jaume d'Olot licitat per l'AJUNTAMENT D'OLOT (exp. núm. FAHSJO 3/19), en el sentit exposat en el fonament jurídic novè.
4.- Indicar a l'òrgan de contractació que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta Resolució.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 de novembre de 2019.
Resolució núm. 345/2019, de 13 de novembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor M.A.G.M., en nom i representació de l'empresa AUTOCARES FRANCISCO GÓMEZ E HIJOS, SL contra l'anunci de licitació i els plecs reguladors de la licitació del contracte del servei públic de transport col·lectiu de viatgers entre els barris d'Horta i Gràcia de Barcelona (900524/19) licitat per l'Àrea Metropolitana de Barcelona, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 3 de maig de 2019 es va publicar l'anunci de licitació referenciada en el perfil de contractant inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (en endavant, PCT), entre altres documents contractuals de la licitació referenciada licitada per l'Àrea Metropolitana de Barcelona (en endavant, AMB).
En data 8 de maig de 2019, també es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S 89.
En data 20 de maig de 2019, l'empresa AUTOCARES FRANCISCO GÓMEZ E HIJOS, SL va presentar electrònicament davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), el recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci de licitació i els plecs reguladors de la licitació, en especial, respecte de la configuració i redacció de la clàusula 4.8 del PCAP relativa a la solvència, la fórmula de valoració del criteri d'adjudicació de la clàusula 11 del PCAP i la configuració del criteri de territorialitat previst a l'apartat 8.1 del PPT relatiu a la proximitat de la cotxera.
I sol·licita l'anul·lació de les clàusules impugnades i/o documents contractuals, havent-se de procedir a la publicació de nous plecs, la suspensió del procediment de licitació, i a la suspensió cautelar de manera urgent i immediata del termini de presentació de proposicions
En data 21 de maig de 2019 la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, pel qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 31 de maig de 2019 va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació, i l'informe de l'òrgan de contractació.
Consta publicat en el perfil de contractant en data 31 de maig de 2019 el Decret de Presidència de l'AMB de suspensió de la licitació referenciada.
En data 3 de juliol de 2019, la licitació va quedar suspesa mitjançant la Resolució S-43/2019 d'aquest Tribunal.
El recurs s'interposa contra l'anunci i els plecs, que són actes expressament previstos per l'article 44.2 de la LCSP com a objecte del recurs especial en matèria de contractació.
Abans d'entrar en el fons de l'assumpte, ateses les pretensions formulades per les parts, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 298/2019, 91/2019, 70/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018, 170/2017, 147/2017, 54/0217, 14/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016, 82/2016, 201/2015, 123/2015, 36/2015, 33/2015, 53/2014, 39/2014 i 7/2014; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb l'elaboració dels plecs amb elecció del procediment, fixació de la classificació, determinació de la solvència i dels criteris d'adjudicació del contracte, prescripcions tècniques i decisió de no dividir en lots l'objecte del contracte, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP, extrems que hauran de quedar justificats en l'expedient ex article 116.4 de la LCSP; com en la fase posterior, d'apreciació de les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment.
Entrant en el fons de l'assumpte, la primera al·legació efectuada per la part recurrent és la relativa a la redacció de la clàusula 4.8 del PCAP sobre solvència atès que afirma vulnera els principis de lliure concurrència, igualtat i no discriminació exigits en l'article 1.1 de la LCSP.
En concret, retreu que la previsió de la solvència impossibilita la integració de la solvència tant econòmica com tècnica per membres integrants d'una eventual UTE licitadora perquè almenys un d'ells ha de complir íntegrament amb el requisit de solvència exigida, en contra de la doctrina dels tribunals, i en contra de l'article 24 del Reial decret 1098/2001, de 1 d'octubre, pel qual s'aprova el reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques i l'article 75 de la LCSP.
Respecte a la solvència tècnica o professional, consistent en exigir que el licitador o algun dels licitadors que conformen l'agrupació d'empreses licitadores acreditin haver gestionat durant més de tres anys ens els últims cinc anys, com a mínim, una producció de almenys 318.000 quilòmetres útils anuals, entén que aquesta previsió és discriminatòria per aquells que ja hagin contractat amb aquelles administracions que superin aquest llindar de quilòmetres útils anuals exigits.
I porta a col·lació diversa doctrina (resolució 78/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- i resolució 91/2019 d'aquest Tribunal) i l'article 45 de la Llei 14/2013, de 27 de setembre, de recolzament als emprenedors i a la seva internalització.
Al seu torn, l'òrgan de contractació afirma que els requisits de solvència de la clàusula 4.8 del PCAP estan vinculats amb l'objecte del contracte i degudament justificats i motivats tècnicament en l'informe de necessitat de conformitat amb l'article 116.4 de la LCSP.
Defensa que aquesta exigència té com a finalitat assegurar que els futurs empresaris que es presentaran a la licitació tindran unes condicions tècniques i econòmiques mínimes per a executar amb plenes garanties el servei públic objecte del contracte.
Per això defensa que s'exigeixi un determinat volum global de negocis i un número de quilòmetres anuals prestats amb anterioritat a un empresari, sense que sigui possible el desglossament d'aquests criteris en una pluralitat infinita d'empresaris que podrien arribar a constituir aquesta agrupació d'empresaris.
Seguint aquesta línia argumentativa, al·lega que correspon als òrgans de contractació l'elecció de la solvència i que d'acord amb això, l'AMB ha observat els límits que són d'aplicació a la solvència.
Afegeix que pel simple fet que hi hagi empreses que no podran complir amb la solvència amb caràcter previ, no comporta que de facto la solvència tècnica sigui discriminatòria, indicant que la LCSP permet les figues d'integració de la solvència amb mitjans d'externs a fi d'afavorir la participació.
Respecte a l'exigència d'una solvència econòmica d'un import igual o superior a 1.409.000 euros de volum global de negocis en els darrers tres últims anys exigida a un licitador individual o a un integrant de l'UTE, defensa que és un import molt notablement inferior al valor estimat del contracte que és de 30.370.981 euros.
Quant a la impossibilitat d'agrupació de la solvència tècnica en cas de concórrer en UTE, afirma que la solvència està inherentment lligada amb les característiques pròpies del contracte, i defensa que aquesta configuració està justificada també en l'informe de necessitat, tot aplicant, de manera analògica doctrina relativa a l'exigència de certificats de qualitat.
Partint de la base d'aquesta doctrina, sosté que aquesta solvència no vulnera l'article 24 del Decret 1098/2001, de 12 d'octubre, pel qual s'aprova el reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques (RGLCAP) perquè no s'exigeix a cadascuna de les empreses integrants de l'agrupació d'empreses sinó que s'exigeix a un dels integrants de l'agrupació d'empreses i, de la mateixa manera que s'exigeix a un empresari individual que opta en presentar-se a aquesta licitació.
Per això considera que no es produeix una vulneració del principi de no discriminació i que aquest plantejament garanteix la igualtat entre el que s'exigeix per participar a un empresari individual com a una agrupació d'empreses.
Afegeix que si la solvència tècnica vingués justificada per una suma indefinida del número de quilòmetres entre els integrants de l'agrupació d'empreses, suposaria deixar sense sentit l'exigència d'establir un mínim de solvència tècnica per a la prestació dels contractes, configuració que comportaria la vulneració del principi de no discriminació entre els empresaris constituïts en agrupació d'empreses i l'empresari individual, atès que aquest últim sí que hauria de complir plenament amb aquest requisit de solvència i sense possibilitat de "sumar" tal número de quilòmetres de forma indefinida com sí faria l'agrupació d'empreses, com sosté la part actora.
I afirma que és d'aplicació analògica allò regulat en l'article 52 del RGLCAP per a les classificacions, de manera que a un dels integrants se'ls exigeix que hagin realitzat un determinat número de quilòmetres que es farà en un any.
Exposades les postures de les dues parts, l'enjudiciament de l'adequació a dret d'aquesta clàusula passa per conèixer el seu contingut.
La clàusula 4.8 del PCAP estableix:
Tal i com s'ha avançat en el fonament jurídic sisè, correspon a l'òrgan de contractació la configuració i disseny del contracte de manera que, ajustant-se a allò que estableix la LCSP, es respectin els principis rectors de la contractació pública proclamats en els articles 1 i 132 de la LCSP.
En concret, l'article 116.4 c) de la LCSP exigeix que es justifiqui " adequadament ", entre d'altres extrems, els criteris de solvència tècnica o professional i econòmica o financera.
I, en aquest supòsit, consta determinada justificació en l'informe econòmic –que va ser publicat en el perfil de contractant-, on es fa al·lusió motius d'índole de complexitat tècnica i d'eficiència:
Tanmateix, aquestes raons emprades per l'AMB no resulten, al parer d'aquest Tribunal, ni justificades ni motivades en el sentit exigit en l'esmentat article 116 de la LCSP, atès que no queda explicat exactament per què aquesta solvència tan limitada resulta inherentment lligada a les característiques pròpies del contracte com diu l'òrgan de contractació-, ni ajustades al principi de concurrència i d'accés a les licitacions públiques (articles 1, 126 i 132 de la LCSP), i això és així perquè difícilment es pugui exceptuar la possibilitat prevista normativament i en la doctrina i jurisprudència d'acumular les solvències entre els integrant d'una UTE.
En efecte, respecte a l'exigència prevista en la clàusula 4.8 del PCAP que tant a la solvència tècnica o professional com a l'econòmica o financera hagi de ser acomplerta per un dels licitadors, aquest Tribunal ja va avançar en la Resolució núm. 91/2019 que: " Sobre la forma d'acreditar la solvència, cal recordar, a més, que, en el cas de presentar-se les empreses licitadores com a unió temporal d'empresaris, cadascun dels que la composen ha d'acreditar la seva capacitat i solvència, acumulant-se a efectes de la determinació de la solvència de la unió temporal les característiques acreditades per a cadascun dels integrants de la mateixa (per totes, STJUE de 10 d'octubre de 2013, assumpte C-94/12).
És precisament aquesta finalitat, l'acumulació de les solvències de les empreses que formen les UTE per tal de dur a terme un determinat contracte, la pretesa per la normativa reguladora de les UTE [1].
Així, si els plecs requereixen que només un dels licitadors que integren l'UTE compleixi amb la totalitat de la solvència requerida, queda, si més no, desnaturalitzada aquesta finalitat ".
Seguint aquesta idea de completesa i d'integració de la capacitat i de la solvència mitjançant l'acumulació amb la resta de membres de l'UTE s'ha pronunciat la doctrina dels tribunals resolutoris de recursos especials en matèria de contractació (resolucions del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucia –TARCJA- núm. 120/2018, 96/2015; resolucions del TACRC 78/2019, 627/2018, 913/2016 i 556/2013), resultant que si amb l'adició de les solvències es compleix amb la capacitat i solvència exigida en els plecs, quedarà garantit que l'operador econòmic que resulti adjudicatari pugui acomplir l'objecte del contracte.
Resulta especialment clara la Resolució 627/2018 del TACRC abans esmentada, en afirmar com a preceptiva l'acumulació de la solvència de les empreses integrants de l'UTE licitadora per expressa determinació legal, i això sense cap excepció, partint de la filosofia que en les UTE es produeix una col·laboració entre les empreses que les porta, precisament, a participar en el procediment a través d'una figura col·laborativa, esdevenint –a l'igual que en la integració de la solvència amb mitjans externs- mecanismes legals de completar els mitjans necessaris per a què les empreses puguin participar en una licitació i obtenir l'adjudicació incrementant la concurrència i la competència.
Per tant, d'acord amb això, s'entén que la disquisició efectuada per l'AMB en l'informe de l'article 56 de la LCSP sobre la negació de la possibilitat d'acumular les solvències, per una banda, i alhora indicació de la possibilitat d'aplicació analògica de poder integrar la solvència per mitjans externs, per l'altra, resulta, ja no només curiosa, sinó totalment incoherent i mancada de tota fonamentació.
Dit això, cal assenyalar que tota aquesta construcció doctrinal es basa en la regulació existent.
A nivell normatiu, cal portar a col·lació tan els apartats 5 i 6 de l'article 69 de la LCSP relatiu a l'acumulació de la classificació:
com l'article 75 de la LCSP, relatiu al recurs a poder recórrer a capacitats d'altres entitat:
I l'article 24 del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat mitjançant Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre, (en endavant, RGLCAP) on es preveu l'acumulació de la solvència:
Sobre la interpretació d'aquest precepte, a diferència de la tesis de la part actora, cal portar a col·lació les conclusions a les que ha arribat tant el Tribunal Suprem, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –JCCAE-, com el propi TACRC i que han estat recollides en la Resolució núm. 337/2016 del TACRC:
Per tant, d'acord amb aquesta idea d'exigir un " mínim de solvència ", que no tota la solvència als membres que conformen una UTE (per totes, Resolució 29/2018 que fa esment a la StTJUE de 7 d'abril de 2016, C-324/14), queda palès que en aquesta licitació, al marge de l'existència d'una motivació extremadament minsa de l'exigència que la solvència exigida sigui acreditada per una sola empresa integrant de l'UTE, difícilment es podrà justificar aquesta exigència prevista als plecs en tant que la configuració d'aquesta solvència xoca de pla amb la filosofia i finalitats de les agrupacions d'UTE, a més que si una empresa licitadora ja compleix amb aquesta solvència, una UTE participada per aquesta mateixa empresa podria considerar-se anticompetitiva [2].
En aquest sentit, el TACRC també s'ha pronunciat en la recent Resolució núm. 387/2019 en afirmar que:
Tampoc poden prosperar la resta d'arguments un tant forçats mantinguts per l'òrgan de contractació com és l'objectiu d'evitar el cas hipotètic que es presentessin 318 empreses a aquesta licitació on cadascuna acredités haver realitzat 1.000 quilòmetres anuals, ja que si del que es tracta és de garantir la correcta execució del contracte, la LCSP preveu mecanismes per assegurar la bona execució del contracte sense afectat a la competència.
Quant a l'aplicació analògica de la doctrina relativa dels certificats de qualitat, s'ha de retreure que, si bé la doctrina inicialment negava aquesta possibilitat d'acumulació per l'especialitat d'aquests certificats de compliment de determinades normes de garantia de la qualitat i de gestió mediambiental no es poden acumular –sobre la base que són inherents a l'organització de la persona jurídica que els té, és a dir, són personalíssims-, aquesta doctrina s'ha vist substancialment alterada, com és el cas, entre altres de la Resolució 713/2018 del TACRC on s'exposen de manera clara i meridiana les raons per les quals no es pot negar aquesta acumulació de solvències amb els membres d'una UTE, fonamentació que il·lustra tota l'argumentació abans exposada:
Per tant, ni juga l'analogia pretesa per l'AMB consistent en aplicar una doctrina ja superada del TACRC a l'acumulació de les solvències de les UTE, ni procedeix negar l'acumulació dels certificats de compliment de determinades normes de garantia de la qualitat i de gestió mediambiental en el supòsit d'UTE, ni la única Resolució 1235/2017 invocada per l'òrgan de contractació fa esment a aquests supòsits –sinó sobre l'acreditació solvència econòmica-.
A més, respecte a aquesta licitació, cal indicar que l'exigència que un dels licitadors acrediti haver gestionat durant al menys tres anys dels últims cinc anys al menys un servei públic de transport urbà de viatgers en autobús que compti al menys 318.000 quilòmetres útils anuals, afavoreix a operadors econòmics que ja hagin estat contractats en licitacions d'aquestes característiques, impedint així la concurrència d'altres que estiguin interessats i que vulguin accedir juntament amb altres operadors econòmics sota compromís de constituir-se en UTE.
Per tant, recapitulant tot el que s'ha analitzat, la configuració de la solvència prevista en la clàusula 4.8 del PCAP no només no permet de facto permetre la possibilitat reconeguda en el nostre ordenament jurídic d'acumular solvències sinó que, a més, atempta contra els principis d'igualtat i no discriminació a més de comportar una injustificada restricció de la concurrència (articles 1 i 132 de la LCSP).
En definitiva, de tot l'exposat porta a estimar l'al·legació efectuada per la part actora.
Continua la recurrent al·legant que la fórmula de valoració de les ofertes econòmiques de la clàusula 11 del PCAP desnaturalitza la ponderació dels criteris prevista en els plecs i comporta que de facto els criteris no avaluables de forma automàtica mitjançant fórmules tinguin major importància quantitativa que el criteri preu, la qual cosa, si bé és possible, requereix que es contempli així en els plecs i que la valoració d'aquests criteris sigui realitzada per un comitè tècnic especialitzat de conformitat amb l'article 146.2 de la LCSP.
Per tot això, sosté que aquesta fórmula desnaturalitza la importància dels criteris econòmics i permet que l'adjudicació depengui de la forma com s'apliquin els criteris subjectius.
Considera que tot això comporta l'anul·lació dels plecs per concórrer el supòsit de l'article 47.1 a) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.
L'AMB s'oposa a les al·legacions de la part actora sobre la base que la fórmula està justificada i que compleix amb els requisits que marca la jurisprudència europea i que acull el Tribunal: no puntua o premia la distància menor a un valor estadístic com el valor mig corregit, no està posant un llindar a partir del qual no existeixin diferències o siguin irrellevants, no es redueixen diferències entre ofertes altes i baixes, la curvatura de la gràfica no es fixa per defecte sinó que dependrà de la distribució interna del conjunt de les ofertes, el ventall de puntuació és de la totalitat dels punts, el càlcul del valor mig, es garanteix que qualsevol oferta més econòmica obtingui sempre més punts que una altra de més alta.
Sobre aquesta base, rebat les argumentacions de la part actora i retreu que la part actora es basa en un exemple concret, i defensa que la formulació inclosa al PCAP, en cap cas, no suposa determinar prèviament les puntuacions que els licitadors podran arribar a obtenir, sinó que la puntuació vindrà determinada pel número final d'empreses que es presentin i el valor de les ofertes que facin, sempre respectant els límits que marca la doctrina administrativa.
Per defensar la fórmula emprada adjunta diferents exemples d'aplicació de la fórmula.
Vistes les postures de les dues parts, cal tenir en compte que en aquesta licitació, les proposicions són valorades sobre la base de 100 punts, dels quals 51 són aplicats mitjançant fórmules aritmètiques i els 49 restants mitjançant judici de valor.
La fórmula controvertida, regulada en la clàusula 11 del PCAP que comporta la valoració de 32 punts, és la següent:
La justificació donada a aquesta fórmula està a l'apartat 8 de l'informe de necessitat amb el contingut següent:
Sobre la configuració de les fórmules de valoració, cal partir, tal com aquest Tribunal ja va indicar en la Resolució 91/2019 -resolució que segueix les línies establertes en les resolucions 194/2018 i 125/2017 precisament-, que les fórmules de valoració del preu de les ofertes constitueixen un nucli de discussió reiterat a la pràctica de la contractació pública que cal analitzar en cada cas concret i ateses les circumstàncies que concorrin en cada supòsit.
Al respecte, ni les directives comunitàries, ni la LCSP ni la seva normativa de desplegament no contenen pròpiament cap indicació de la fórmula o fórmules que es poden emprar per a la valoració de les ofertes econòmiques.
La Comissió Europea es va manifestar sobre aquesta qüestió en el Dictamen motivat de 23 de desembre de 1997, en relació al procediment d'adjudicació d'un contracte de consultoria i assistència en el que les ofertes econòmiques, segons el plec, es valorarien en atenció a les quanties que més s'aproximaran a les mitjanes aritmètiques de totes les ofertes admeses, cosa que desvirtua la noció d'"oferta econòmicament més avantatjosa", instant a Espanya a adoptar las mesures necessàries per a conformar-se amb el contingut del dictamen.
Per tant, en principi, els òrgans de contractació gaudeixen, així, d'un ampli marge discrecionalitat a l'hora de dissenyar els criteris de valoració de les ofertes i les fórmules per aplicar la puntuació, per tal d'assolir les necessitats i objectius de la contractació.
Ara bé, cal recordar, que aquesta discrecionalitat en la configuració de les fórmules no és absoluta, sinó que la decisió dels òrgans de contractació se subjecta als límits que han vingut definint la jurisprudència europea i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals en cada cas concret que s'ha sotmès a examen i que, a grans trets, obliga que les fórmules de valoració econòmica atorguin una puntuació proporcional a les ofertes i de manera que l'oferta més barata rebi la major puntuació i la més cara la menor puntuació, amb plena observança dels principis rectors de la contractació pública (per totes, Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 16 de setembre de 2013, assumpte T-402/06, Regne d'Espanya/Comissió Europea; resolucions 55/2019, 205/2018, 194/2018, 125/2017, 85/2017 i 80/2014 d'aquest Tribunal; Acord 94/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-; resolucions 51/2019 i 26/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, i Resolució 906/2014 del TACRC).
Aquests límits a la configuració de les fórmules de valoració, han estat aplicats per la doctrina dels tribunals resolutoris del recursos especials en matèria de contractació, tot tenint en compte la connexió amb el principi de control de la despesa i d'eficiència.
La premissa segons la qual s'ha d'atorgar major puntuació a l'oferta més econòmica i la menor puntuació a la més elevada, i a les ofertes intermèdies la puntuació proporcional que els correspongui, és la que també ha imperat des de fa molts anys en la doctrina de les juntes consultives de contractació administrativa -JCCA- (entre d'altres, Informe de la JCCA de l'Estat 4/11, de 28 d'octubre de 2011; Informe de la JCCA de la Generalitat de Catalunya 3/2005, de 7 de juliol; Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia 4/2003, de 27 de juny; Dictamen de la Junta Superior de Contractació Administrativa de València 1/2001, de 21 de maig; Informe de la JCCA de les Illes Balears 5/98, de 26 de juny, i Informe de la JCCA de Madrid 4/97, de 6 de maig).
Resulta també destacable la doctrina que s'ha pronunciat en el sentit que resulta contrària al principi d'economia en la gestió dels recursos públics aquelles fórmules que atribueixen major puntuació a les ofertes que no siguin les més econòmiques, tal és el cas que es tingui en compte la relació de l'oferta amb la baixa mitja.
Respecte a la previsió d'un llindar de sacietat, cal apuntar que no resulta correcta perquè distorsiona la funció de ponderació objectiva dels criteris amb un límit de forquilla i del seu sistema de proporcionalitat, això és el que s'ha anomenat des de les instàncies del TJUE " situació de competència irracional " en la STJUE de 16 de setembre de 2013, T-3/2007 i diversos tribunals resolutoris dels recursos especials (resolució 127/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi –OARCE- i 51/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM).
Per tant, de tot el que s'ha exposat, a mode de recapitulació, cal concloure que aquests són els límits que han de complir els límits de la potestat discrecional dels poders i entitats adjudicadores per a la fixació de les fórmules de valoració d'ofertes, ja sigui optant per una fórmula de proporcionalitat pura o absoluta o bé introduir modulacions sempre que no siguin arbitràries ni fora de tota lògica o bé distribuir la puntuació per la baixa que cada oferta realitza respecte del pressupost de licitació o en proporció a l'oferta més econòmica (per totes, resolucions núm. 208/2017, 11/2016, 542/2015, 906/2014 del TACRC, resolucions 65/2017 i 173/2014 del TACPCM; Resolució 94/2015 del TACPA i Resolució 84/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).
Doncs bé, aplicada tota aquesta doctrina a la fórmula controvertida d'aquesta licitació, i tot i que es troba a faltar la motivació inicial de la fórmula emprada en l'informe justificatiu amb l'abast que ara, en seu del recurs exposa l'AMB, tenint en compte les diferents hipòtesi de resultats de puntuacions al·legats tant per la part actora com per l'AMB, resulta que:
A continuació es reprodueix aquesta gràfica:
Atès tot l'anterior, en tant no queda demostrat de les al·legacions efectuades per la part actora en seu del recurs especial l'incompliment dels límits a la configuració de les fórmules de baixes d'anormalitat que ha anat fitxant la doctrina i la jurisprudència fins al moment, ni queda palesat la infracció dels principis de contractació pública ( ex article 1 i 132 de la LCSP), ni que la configuració de les fórmules per a determinar les ofertes anormalment baixes alteri el procediment legalment establert, correspon desestimar aquesta al·legació.
Com a tercera i darrera al·legació, la part actora al·lega que el criteri de proximitat de la cotxera a un punt de referència O establert en el plec, i que es valora de forma directament proporcional a la distància en línia recta entre la cotxera i el punt O, no respon a la teòrica justificació d'aquest criteri –clàusula 11 del PCAP valora amb 3 punts el "pla de sostenibilitat ambiental" i la clàusula 11.2.2 del PCAP l'eficiència ambiental- que indica l'apartat 8.1 del PCT i l'informe justificatiu de l'expedient de contractació que és el de minimitzar el temps de resposta en cas d'incidència i la reducció de trànsits derivats de la circulació en buit dels autobusos, raons per les quals ha de ser anul·lada.
En concret, vindica que això és així en la mesura que la línia recta no garanteix ni menys termini ni menys quilòmetres morts, aspectes que, en tot cas, caldria justificar a partir del pla d'explotació del servei.
A més, oposa el fet que el punt O està calculat com a criteri de gravetat de les terminals de parada mitjançant una operació simplement geogràfica, que no té res a veure amb l'argument sobre el que es fonamenta.
Per tot això sosté que, atès que no obeeix el sistema de valoració de la proximitat de les cotxeres a les circumstàncies esmentades en l'apartat 8.1 del PCT, tot i la fonamentació establerta en l'informe justificatiu de l'expedient de contractació, ha de ser anul·lat.
Al seu torn, l'òrgan de contractació afirma que el criteri relatiu que la cotxera o cotxeres ofertes estiguin situades a una proximitat del punt de referència O, valorable amb 11 punts, s'adequa als articles 126 i 145 de la LCSP i vindica que aquest criteri de caràcter ambiental està justificat en l'informe de necessitat, tot destacant les particularitats de l'àmbit territorial objecte del contracte -Zona de Protecció Especial de l'Ambient Atmosfèric (ZPE), segons el que s'estableix en el Decret 226/2006 de la Generalitat de Catalunya.
Aquestes Zones de Protecció Especial són definides d'aquesta manera perquè en elles se superen els nivells de contaminació NO2) i de PM10-, i diu que " el punt 0 de referència ha estat calculat a partir de la ubicació de les terminals i el nombre d'expedicions del servei base inicial ", afegint que s'aplicarà prenent com a referència un radi de 20 quilòmetres que es repartirà de manera lineal.
Per tot això, afirma que el criteri emprat ofereix un marc definit, transparent i verificable.
La redacció de les clàusules i apartats controvertits dels plecs són, per una banda, dins dels criteris subjectes a judici de valor previstos a la clàusula 11.1 del PCAP, en el subapartat 1.2 relatiu a la " Qualitat del servei ", es preveu el subcriteri del " Pla de sostenibilitat ambiental " puntuable amb 3 punts:
I, dins dels criteris quantificables de manera automàtica, apartat 2 de la clàusula 11 del PCAP, s'estableix el subcriteri relatiu a " Eficiència ambiental en la prestació del servei (fins a 11 punts) ":
Mentre que en l'apartat 8 del PPT controvertit disposa:
La justificació d'aquest criteri d'adjudicació controvertit, i que la part actora s'oposa per no resultat al seu parer motivat, és la següent:
Sobre la previsió de clàusules de territorialitat en els plecs, cal partir que de la ratio dels articles 1 i 132 de la LCSP es desprèn la prohibició de qualsevol forma de discriminació que, a través de l'aplicació de criteris distintius, distorsioni la llibertat de concurrència o els principis de llibertat d'accés a les licitacions, de publicitat, de transparència, de no discriminació i d'igualtat de tracte entre els licitadors.
Així mateix, tant la doctrina dels tribunals de recursos com la jurisprudència comunitària s'han pronunciat en diverses ocasions, precisament, en el sentit de prohibir qualsevol discriminació als licitadors per la seva procedència geogràfica o ubicació, ja sigui com a criteri de solvència o com a criteri d'adjudicació, si aquestes previsions en plecs poden impedir la participació en la licitació o bé l'obtenció d'avantatges injustificats en la valoració de les ofertes, si aquestes circumstàncies es fonamenten únicament en raons d'arrelament territorial, declarant-les nul·les de ple dret (per totes, les resolucions 272/2019,107/2018, 52/2018 i 207/2015 d'aquest Tribunal i resolucions del TACRC 76/2016, 621/2015, 553/2014, 515/2013, 101/2013, 217/2012 i 139/2011).
Sobre les clàusules de territorialitat en els contractes públics, la doctrina administrativa ha mostrat la necessitat de ser especialment garant davant qualsevol restricció a la lliure concurrència fonamentada directament o indirectament en l'anomenat "arrelament territorial", admetent-lo majoritàriament, i en una interpretació necessàriament restrictiva, en l'àmbit de les condicions d'execució dels contractes, sempre que, d'acord amb l'article 202 de la LCSP, estiguin vinculades a l'objecte del contracte, no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el dret comunitari i s'indiquin en l'anunci de licitació i en els plecs (per totes, resolucions 107/2018, 88/2018 i 52/2018).
En canvi, amb caràcter general, la doctrina ha mostrat un criteri contrari a l'admissió d'aquestes clàusules com a criteris de solvència o admissió a la licitació o com a criteri d'adjudicació del contracte, en ésser proclius a atorgar un tracte discriminatori i avantatges injustificats en la valoració de les ofertes (per totes, resolucions 272/2019, 170/2018 i 207/2015 d'aquest Tribunal, resolucions del TACRC 191/2017, 76/2016, 119/2016, 69/2015, 101/2013, 21/2013, 217/2012, 139/2011 i 29/2011, resolucions del TARCJA 410/2015 i 356/2015 i Resolució 73/2017 de l'OARCE).
Ja en l'informe 6/2011, de 5 de juliol, la Junta Consultiva de Contractació Administrativa -JCCA- de la Generalitat de Catalunya va concloure, sobre el fet de tenir una delegació en el lloc d'execució del contracte com a requisit de solvència, com a criteris d'adjudicació o com a criteri d'execució dels contractes, que s'ha d'analitzar cas per cas el seu possible establiment com a criteri d'adjudicació, en casos molt concrets, o com a condició d'execució dels contractes.
Per tant, sembla que el que realment es vol valorar és la brevetat del termini d'atenció de les incidències i aquest criteri, que no ha d'estar necessàriament vinculat a factors de proximitat, és el que s'ha de valorar a partir de l'establiment de paràmetres objectius. " (el subratllat és nostre)
Sigui com sigui, la doctrina parteix de la jurisprudència europea sobre les clàusules de territorialitat en els contractes públics plasmada, fonamentalment i entre d'altres, en la StTJUE de 27 de octubre de 2005, assumpte C-234/03, Contse, SA i altres/Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), la qual va assentar els requisits per a la seva admissibilitat (el subratllat és nostre):
En conclusió, tant de la jurisprudència com de la doctrina dels tribunals contractuals es pot afirmar que els criteris d'arrelament territorial, amb independència de la forma en què s'estableixin –com a requisit de solvència, com a criteri de valoració de les ofertes o com condició d'execució del contracte-, atesa l'excepcionalitat que suposen l'afectació al principi de lliure concurrència:
- han d'estar definits i justificats d'acord amb la naturalesa, objecte i necessitat del contracte
- i troben el seu límit en el fet que la seva definició permeti l'accés en condicions d'igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d'obstacles injustificats a l'obertura dels contractes públics a la competència.
Dit això, a més, en el cas específic que les previsions de clàusules de territorialitat siguin de caràcter ambiental, cal tenir en compte els dictats de la LCSP, en concret tant l'article 126 com l'article 145 de la LCSP on es transposen al dret intern els plantejaments i les disposicions de la Directiva 2014/24/UE.
L'article 126 de la LCSP indica -en el mateix sentit que l'article 18 de la Directiva 2014/24/UE- que les prescripcions tècniques han de proporcionar als empresaris accés en condicions d'igualtat al procediment i no poden tenir com a efecte la creació d'obstacles injustificats a l'obertura de la contractació pública a la competència (en aquest sentit, resolucions 88/2018, 184/2016 i 155/2016, entre d'altres).
Mentre que l'article 145 de la LCSP sobre els requisits i classes de criteris d'adjudicació del contracte, en la part que ara interessa, disposa el següent (el subratllat és nostre):
La interpretació i l'aplicació d'aquest article ha de ser, en tot cas, conforme amb les directives comunitàries.
Efectivament, en virtut del principi de primacia del dret comunitari, els operadors jurídics dels estats membres han d'aplicar les disposicions de dret intern d'acord els objectius fixats per les directives (en aquest sentit, entre d'altres, la StTJUE, de 5 d'octubre de 2004, Bernhand Pfeiffer, C-397/01).
Per tant, els considerants i l'articulat corresponent de la Directiva 2014/24/UE, constitueixen el marc interpretatiu d'obligada referència a l'hora d'analitzar i determinar la interpretació i abast de l'aplicació adient del dret intern.
En concret, resulta adient fer esment als considerants que específicament fan referència als criteris d'adjudicació i condicions d'execució de caràcter ambiental:
I l'article 67.2 de la Directiva regula els criteris d'adjudicació dels contractes:
Doncs bé, aplicant aquesta regulació, doctrina i jurisprudència comunitària resulta que, en principi, és aprehensible preveure una condició d'execució relativa a la territorialitat parametritzada en un criteri d'adjudicació de caire ambiental, sempre que es compleixin la totalitat dels requisits anteriorment exposats, això és:
-estiguin formulats de manera objectiva, i ple dret als principis de no discriminació, transparència i proporcionalitat,
-no atorguin a l'òrgan de contractació una llibertat de decisió il·limitada.
-han de garantir que les ofertes siguin avaluades en condicions de competència efectiva i aniran acompanyades d'especificacions que permetin la seva comprovació.
Aplicat l'anterior a la present licitació, quant a l'existència de vinculació entre la condició i el criteri d'adjudicació previst i l'objecte del contracte, cal realitzar aquesta anàlisi d'acord amb l'article 145 de la LCSP i article 67.3 de la Directiva 2014/24/UE i la jurisprudència del TJUE, en especial, tenint en compte la StTJUE de 17 de setembre de 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99) en el sentit d'afirmar i reconèixer l'existència de vinculació entre l'objecte del contracte: prestació de serveis de transport urbà en autobús – a l'igual que la licitació objecte d'aquesta Resolució- amb els criteris relatius al nivell d'emissions i nivell de soroll dels autobusos-.
D'acord amb això, es pot concloure que en aquest supòsit està relacionat i vinculat aquest criteri amb l'objecte del contracte (a diferència del que va assenyalar aquest Tribunal en la Resolució 272/2019).
Ara bé, la StTJUE Concordia Bus Finland, exigeix a més de l'existència de la vinculació entre el criteri i l'objecte del contracte que aquests criteris d'adjudicació ambiental no poden atribuir al poder adjudicador una llibertat incondicional d'elecció.
Això sumat amb l'exigència que les clàusules de territorialitat han d'aplicar-se de manera no discriminatòria, han d'estar justificades per raons imperioses d'interès general, han de ser adequades per a garantir la realització de l'objectiu que persegueixen, i no poden anar més enllà del que sigui necessari per a realitzar aquest objectiu, això és, l'eficiència ambiental, aquests cauteles i exigències, reclamen, ineludiblement, una motivació complerta i suficient de les raons per les quals l'AMB ha optat per fixar aquest criteri tant determinat basat en la fixació d'un radi de 20 quilòmetres: –i no de 5 per exemple o de 33 quilòmetres-, és a dir, caldria objectivitzar els paràmetres de l'estudi del càlcul de l'impacte d'aquesta previsió, així com de les raons per les quals considera que aquesta mesura, i no d'altres, sigui la més idònia en termes de funcionalitats per aconseguir aquesta finalitat de caràcter ambiental.
Només de la correcta fixació i explicació d'aquests extrems, aquest Tribunal podrà desenvolupar la seva funció revisora i determinar, llavors sí, si aquest criteri i condició d'execució observa els principis de no discriminació, no distorsiona la llibertat de concurrència o el principi de llibertat d'accés a les licitacions, està justificat per raons imperioses d'interès general, són adequats i no van més enllà del que sigui necessari per aconseguir la finalitat que es persegueix.
De l'anàlisi de l'expedient, cal destacar que l'informe de necessitat (document núm. 3 de l'expedient) si bé l'AMB justifica les bondats de la inclusió com a criteri de l'eficiència ambiental en general i les raons per les quals considera necessària aquesta previsió i, de manera succinta, explica com s'ha calculat el punt O a partir de la ubicació de les terminals i el nombre d'expedicions del servei base inicial i la manera com s'aplicarà i es puntuarà; el cert és que no aconsegueix explicar i detallar el per què d'aquesta distància tan concreta i la idoneïtat de aquest mètode sigui l'únic per a garantir l'eficiència ambiental.
Al respecte, cal recordar que l'article 116.4 de la LCSP exigeix, entre d'altres extrems, l'obligació que en l'expedient es justifiquin adequadament:
Atès l'anterior, certament, la manca de justificació en l'expedient d'aquesta previsió relativa a la territorialitat no permet a aquest Tribunal formar-se un judici per emetre la seva resolució.
Arribats a aquest punt, cal insistir en la importància de la motivació i justificació de manera prèvia dels extrems que exigeix la LCSP.
En efecte, d'acord amb l'article 28 de la LCSP, sobre la necessitat i idoneïtat del contracte, cal partir de la regla que els òrgans de contractació no poden subscriure altres contractes que els que siguin necessaris per al compliment i la realització dels seus fins i correspon a l'òrgan de contractació definir les necessitats a satisfer i determinar les característiques dels productes a subministrar o dels serveis a prestar o de les obres a realitzar.
Tal i com aquest Tribunal té assentat (per totes, resolucions 320/2019, 298/2019, 91/2019, 45/2018, 18/2018), l'article 28 de la LCSP, que preveu la necessària justificació i motivació dels elements essencials dels contractes, té, sens dubte, una vinculació directa amb l'assoliment de les finalitats establertes en l'article 1 de la LCSP i, en particular, la garantia dels principis de llibertat d'accés a les licitacions, publicitat i transparència dels procediments, no discriminació i igualtat de tracte, i garantia - en connexió amb l'objectiu d'estabilitat pressupostària i control de la despesa- d'una eficient utilització dels fons públics, mitjançant l'exigència de la definició prèvia de les necessitats a satisfer, la salvaguarda de la lliure competència i la selecció de l'oferta econòmicament més avantatjosa (en aquest sentit, per totes, les resolucions d'aquest Tribunal147/2017 i 173/2016 i les resolucions del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- 363/2017, 262/2017 i 530/2016).
Així mateix, cal afirmar que la justificació exigible dels elements essencials de la contractació amb caràcter previ i/o en el propi plec de la licitació no poden ser suplerts per les argumentacions i motivacions que pugui esgrimir l'òrgan de contractació en l'informe emès amb ocasió del recurs interposat ex article 56.2 de la LCSP (en aquest sentit, la Resolució 45/2018, 18/2018, així com les resolucions 176/2017, 152/2017, 195/2015, també d'aquest Tribunal, l'Acord 9/2017 del TACPA i la Resolució 47/2016 de l'OARCE).
Arribats a aquest punt, procedeix, a més, una reflexió tal i com va realitzar aquest Tribunal en les resolucions 91/2019, 45/2018 i 31/2018 –sense ànim d'exhaustivitat i referida al tema objecte del recurs- sobre el paper dels plecs en el procediment de licitació i la necessitat de motivació.
És per tot això que, amb caràcter previ, l'expedient de contractació ha de contenir, necessàriament, l'expressió de les motivacions que, amb la finalitat última d'aconseguir la millor i més eficient solució possible per a la necessitat pública plantejada, justifiquen la previsió de la clàusula de territorialitat controvertida, atès que altrament són previsions que poden afectar als principis d'igualtat, no discriminació, lliure concurrència, competència i transparència.
I, efectivament, aquesta motivació resulta necessària, en primer terme, com ho és per a qualsevol acte administratiu, per articular amb seguretat jurídica la discrecionalitat tècnica de què poden disposar els òrgans de contractació en els seus àmbits d'actuació i evitar així l'arbitrarietat en les seves decisions, però, a més, en el cas de les decisions expressades en els plecs –que, recordem, són objecte d'aprovació expressa per l'òrgan de contractació en aprovar-se l'expedient ex articles 117, 122.4 de la LCSP- també resulta necessària per a fer possible la tutela judicial efectiva i evitar la indefensió dels interessats a l'hora de poder reaccionar contra aquelles mitjançant el sistema de recursos establert.
En altres paraules, la motivació dels elements essencials que configuren les contractacions ha de ser coneguda pels possibles interessats, si més no, a partir del moment en què els plecs de la licitació són objecte de coneixement per aquells.
A tals efectes, la LCSP preveu també en el seu article 63.3.a) l'obligació de publicació al perfil de contractant de la memòria justificativa del contracte.
Atès que la discrecionalitat tècnica de què gaudeix l'òrgan de contractació redueix les possibilitats de control a l'apreciació d'error manifest o a la inobservança dels elements reglats, i no permet una avaluació alternativa a l'efectuada per l'òrgan qualificador, difícilment es pot considerar que l'informe acreditatiu de la necessitat i idoneïtat del contracte es tracta d'un requeriment merament formal de l'expedient i, pel contrari, se l'ha de considerar un element substantiu necessari per a què es pugui dur a terme la funció revisora de dita discrecionalitat (en aquest sentit, l'Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya -JCCA CAT-, núm. 15/2012, de 30 de novembre).
Tanmateix, en el cas examinat, com s'ha dit, no s'arriba a apreciar els motius de la configuració d'aquest criteris d'adjudicació i condició d'execució vinculades a la territorialitat, amb la justificació i raonabilitat necessària dins dels marges de discrecionalitat de l'òrgan de contractació.
Ultra això, cal afegir l'especial importància de justificar prèviament la configuració de la clàusula de territorialitat, per tal de garantir l'adequació de l'objecte del contracte en relació amb la finalitat a satisfer com del seu disseny respecte dels principis de la contractació pública, en especial, quant a l'afectació als principis d'igualtat, no-discriminació, competència, lliure concurrència i proporcionalitat.
Tot això connecta amb el que s'ha indicat en el fonament jurídic sisè, en el sentit que és l'òrgan de contractació qui coneix les seves necessitats de contractació, a qui correspon la determinació dels requisits tècnics i característiques exigibles en la contractació per tal de garantir que la prestació que es vol contractar estigui en connexió amb l'objectiu d'objectivitat pressupostària, control de despresa i eficient utilització dels fons públics (com ja ho va indicar aquest Tribunal en les resolucions 91/2019, 10/2019, 288/2018, 212/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016).
Per tot això, no havent-se justificat adequadament de manera prèvia de la configuració del criteri d'adjudicació i condició d'execució vinculada amb la territorialitat controvertides, sense que sigui suficient els arguments donats en l'informe justificatiu, procedeix l'estimació d'aquesta al·legació en el sentit de retrotraure les actuacions al moment procedimental en el qual resulta escaient efectuar les motivacions exigides per la legislació de contractació pública, a fi que l'òrgan de contractació les justifiqui degudament els motius de la configuració i exigència d'aquestes clàusules controvertides i es procedeixi a la seva publicació en el perfil de contractant.
1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor M.A.G.M., en nom i representació de l'empresa AUTOCARES FRANCISCO GÓMEZ E HIJOS, SL contra l'anunci de licitació i els plecs reguladors de la licitació del contracte del servei públic de transport col·lectiu de viatgers entre els barris d'Horta i Gràcia de Barcelona (900524/19) licitat per l'Àrea Metropolitana de Barcelona, en el sentit exposat en els fonaments setè i novè.
4.- Indicar a l'AMB que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les situacions que adopti per complir aquesta Resolució.
5.-Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents en la sessió de 13 de novembre de 2019.
[1] Les unions temporals d'empreses estan regulades per la Llei 18/1982, de 26 de maig, sobre règim fiscal de agrupacions i unions temporals d'empreses i de les societats de desenvolupament industrial regional.
[2] Al respecte, cal recordar que es considera una conducta col·lusòria en l'àmbit de la contractació pública, el fet de presentar ofertes de manera conjunta en UTE quan es podien haver presentat de manera individual.
Resolució núm. 341/2019, de 13 de novembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.R.S., en nom i representació de l'empresa ARA VINC, SL, contra l'anunci i els plecs que regeixen la licitació del contracte dels serveis de recollida, trasllat, custòdia, tractament arxivístic, consulta, restitució i destrucció de documentació administrativa generada per l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, que tramita aquesta entitat (expedient AHC-2020-00001), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S64, de data 1 d'abril de 2019, i en la mateixa data també es va publicar en el perfil de contractant de l'AGÈNCIA D'HABITATGE DE CATALUNYA (en endavant, AHC), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), així com el quadre de característiques del contracte (QC), entre altra documentació.
En data 24 d'abril de 2019, l'empresa ARA VINC, SL (en endavant, ARA VINC) va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i els plecs de la licitació.
En síntesi, el recurs es fonamenta i articula en aquests motius:
Per tot això, la part recurrent sol·licita, prèvia la suspensió del procediment de contractació, l'anul·lació dels documents impugnats, la nul·litat del procediment i, subsidiàriament, l'anul·lació de les disposicions impugnades.
En data 25 d'abril de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
En data 2 de maig de 2019 va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació i l'informe de l'òrgan de contractació, que s'oposa al recurs.
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, cap va fer ús del tràmit.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal en virtut de la Resolució S-35/2019, de 30 de maig.
El recurs es dirigeix contra l'anunci i els plecs que estableixen les condicions de la licitació, que són actes objecte del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.2 a) de la LCSP.
El Tribunal aprecia que la part recurrent, en principi, com a empresa del sector objecte del contracte i que declara la voluntat de participar en la licitació, té drets i interessos afectats pels actes impugnats i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d'acord amb l'article 51.1.a) de la LCSP.
Entrant en l'anàlisi de fons, en primer lloc, la recurrent al·lega l'incompliment de l'article 74.2 de la LCSP, al considerar que l'anunci de licitació no conté els requisits mínims de solvència ni els seus mitjans d'acreditació.
Concretament, manifesta que la remissió que fa l'anunci al QC en relació amb la solvència resulta insuficient i mai pot satisfer-se per remissió a la llei ni als plecs, sinó que es requereix una breu descripció.
Per contra d'aquesta al·legació, l'òrgan contractació sosté que sí ha donat compliment al mandat legal, ja que el punt 8 de l'anunci de licitació, relatiu als requisits del contractista, no conté una remissió genèrica a la llei o als plecs, sinó informació suficient als licitadors al respecte de la solvència exigida en tant que, amb la seva sola lectura, poden deduir si la licitació és o no del seu interès.
Passant a analitzar les posicions contraposades de les parts, l'article 74.2 de la LCSP estableix:
L'apartat 8 de l'anunci de licitació en qüestió s'expressava en aquests termes:
Del precepte anteriorment transcrit es dedueix que els plecs han d'especificar quins són els requisits mínims de solvència exigits en la licitació i els mitjans per la seva acreditació, mentre que l'anunci de licitació només seria exigible contenir una indicació d'aquests requisits i mitjans.
Els termes "especificar" i "indicar" no tenen la mateixa significació a aquests efectes, relaxant-se l'exigència de concreció detallada en l'anunci de licitació mentre la informació que s'hi proporcioni sigui suficient a fi que les empreses puguin copsar l'abast de la licitació anunciada i deduir el seu grau d'interès a participar-hi.
Així ho ha entès la doctrina en aquest àmbit.
Per citar la mateixa Resolució 48/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) que porta a col·lació l'empresa recurrent, en aquesta ja s'hi va indicar que la finalitat perseguida amb la "indicació" en l'anunci és que les empreses licitadores disposin d'una informació general i bàsica sobre aquells aspectes que la llei ha considerat bàsics en una licitació, de manera que, sense necessitat d'acudir a altres fonts d'informació, aquelles puguin tenir elements de judici suficients per considerar el seu grau d'interès en la licitació.
Amb paraules del TARCJA en l'esmentada resolució, la indicació dels requisits de solvència i mitjans d'acreditació en l'anunci " supone una referencia más elemental o somera a una determinada información que los segundos [els plecs].
En el cas examinat, l'anunci de licitació impugnat no conté pròpiament una remissió genèrica als plecs i buida de contingut quant a la informació relativa a la solvència exigida, atès que la remissió que es conté als plecs quant al detall dels requisits de solvència i els mitjans d'acreditació es complementa amb la indicació de la classificació empresarial en aquesta licitació opera de forma alternativa per a l'acreditació de la solvència i l'especificació del grup, subgrup i categoria de classificació, que són els tres aspectes que, essent la classificació empresarial un sistema oficial de determinació de la idoneïtat econòmica i tècnica de les empreses als efectes de les licitacions públiques, permeten a les empreses deduir de forma suficient l'abast de la solvència exigida.
A tot això cal afegir que l'anunci de licitació en qüestió era el publicat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya i que les empreses van poder accedir als plecs que s'hi proporcionaven alhora (en aquest sentit, també, la Resolució 485/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-).
En conseqüència, no podent-se considerar insuficient la informació sobre la solvència exigida en aquesta licitació que conté l'anunci impugnat, decau la pretensió del recurs en el primer motiu.
El segon motiu del recurs addueix la vulneració de l'article 100 de la LCSP pel fet, segons ARA VINC, que la documentació reguladora de la licitació no conté una relació dels costos directes i indirectes i altres eventuals despeses calculats per a la determinació del pressupost base de licitació, indicant que l'informe de justificació del contracte es limita a individualitzar els imports per serveis descrits.
Sobre aquesta al·legació, l'òrgan de contractació ha defensat la suficiència del desglossament contingut en l'informe justificatiu del contracte, que consta publicat en el perfil del contractant, argumentant que els preus per cada prestació reflecteixen el preu mig obtingut d'un estudi elaborat prenent com a referència els preus establerts en altres licitacions del mateix objecte per diversos departaments i organismes de la Generalitat.
Assenyala, així mateix, que el recurs no qüestiona els preus en si de la licitació ni el seu ajust a mercat, i que la recurrent ha participat en altres licitacions amb el mateix objecte contractual on el pressupost de licitació es desglossava de la mateixa manera que en la licitació objecte del recurs.
Al respecte d'aquest motiu, l'article 100.2 de la LCSP, que defineix i regula el pressupost base de licitació, estableix:
També disposa l'article 101.2 de la LCSP, amb relació al valor estimat del contracte, que:
Aquests preceptes es vinculen a l'objectiu de garantir que el preu del contracte resulti adequat per cobrir els costos necessaris per a l'execució del servei.
Per tant, el càlcul del pressupost base de licitació ha de complir, formalment, amb la indicació en PCAP o equivalent, d'un desglossament de costos directes i indirectes i altres eventuals costos, així com els costos salarials en els contractes en què aquests formin part del preu total del contracte.
A l'hora de valorar la completesa de la informació continguda en els documents reguladors de la licitació i la correcció del càlcul del valor estimat del contracte, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -pressupost base de licitació i valor estimat del contracte-, i la manca de definició de cadascuna d'elles, els conceptes enumerats per l'article 101.2 de la LCSP per al valor estimat del contracte integren també el pressupost base de licitació en la mesura que els costos a què fa referència l'article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l'article 101.2 de la LCSP.
També cal tenir en compte que el nivell de detall exigit per l'article 100.2 de la LCSP no és aplicable per igual a qualsevol tipus de contracte, ni fins i tot a una mateixa tipologia de contracte serveis, en funció de les característiques particulars que presentin cadascun d'ells, tal com ha estat dirimida aquesta qüestió de forma casuística en la doctrina (en aquest sentit, entre d'altres, Resolució 633/2019 del TACRC i Resolució 3/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACPM-).
En el cas examinat, que és un contracte de serveis del que s'observa que combina prestacions d'activitat i de resultat diverses i que no informa de cap eventual subrogació de personal, la clàusula 3.3 del PCAP, pel que fa a la determinació del pressupost base de licitació, remet al contingut de l'apartat 2.3 del QC, que l'estableix en aquests termes:
L'apartat 2.1 del QC indica que el preu del contracte s'ha establert a tant alçat i s'observa que aquest s'obté d'aplicar els preus indicats en l'apartat 4 de l'informe justificatiu de la necessitat i idoneïtat del contracte (document 1 de l'expedient), publicat en el perfil de contractant, al nombre d'unitats que s'han previst en aquesta contractació:
Pel que fa al criteri d'adjudicació referent a l'oferta econòmica, s'observa a l'apartat 8 del QC que aquest s'aplicarà sobre l'import total de l'oferta econòmica que presentin les empreses.
Doncs bé, malgrat la descomposició del pressupost base de licitació en les diferents prestacions licitades, aquesta no permet concloure que es doni compliment a les exigències dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, ja que el QC i l'informe justificatiu no contenen cap indicació en forma suficient dels costos directes i indirectes i altres eventuals despeses calculades per a la determinació del pressupost base de licitació que permeti conèixer quina part o repercussió del pressupost s'atribueix a cada concepte, com ara què és atribuïble a l'execució material, a les despeses d'estructura i al benefici industrial, conceptes tots aquests que els preceptes indicats exigeixen per a qualsevol tipus de contracte, no només els d'obres (en aquest sentit, també, Resolució del TACPM 49/2019).
L'incompliment de les previsions de la LCSP sobre la configuració dels aspectes econòmics del contracte suposa l'omissió d'unes dades que són cabdals per a l'adjudicació i per a l'execució del contracte, ja que serveixen per justificar un càlcul correcte i, en definitiva, per garantir que la fixació del preu és ajustada a dret (en el mateix sentit, resolucions 883/2018 i 632/2018 del TACRC, Resolució 57/2019 del TACPM i Resolució 271/2018 del TARCJA).
Des d'aquesta perspectiva, els interessats han de poder conèixer, des del primer moment, els paràmetres que ha aplicat l'òrgan de contractació en la determinació dels conceptes o partides que integren els aspectes econòmics de la contractació en la mesura que constitueixen elements essencials del contracte i, certament, el PCAP i la documentació relativa a la memòria de la contractació són els mecanismes específicament previstos per la legislació vigent a aquests efectes.
La potestat que té l'òrgan de contractació en la configuració dels elements essencials del contracte, i els aspectes econòmics d'aquella ho són per sí mateixos, va unida a l'obligació de justificar i motivar dits aspectes, motivació que, a més, ha de permetre als tribunals de recursos dur a terme la seva funció revisora en relació amb les previsions dels plecs que han de regir la licitació (resolucions 237/2019, 93/2019, 45/2018, 31/2018 i 18/2018).
Aquest Tribunal és conscient de la dificultat de realitzar el desglossament dels costos en aquest contracte, però l'article 100.2 de la LCSP no distingeix en funció del tipus de contracte, sinó que es limita a exigir-lo amb caràcter general i en relació amb els costos directes, indirectes i altres eventuals costos, inclosos els costos salarials en el cas que es tracti de contractes en què el cost dels salaris de les persones destinades a la seva execució formin part del preu total del contracte (en el mateix sentit, Resolució 1153/2018 del TACRC).
L'obligació que imposa l'article 100.2 de la LCSP és clara en aquest sentit i en el cas examinat no es pot entendre complerta amb la redacció de la clàusula 3.3 del PCAP, en relació amb l'apartat 2.3 del QC, ni amb la relació de preus unitaris base de licitació que conté l'apartat 4 de l'informe justificatiu.
En conseqüència, aquest motiu del recurs ha de ser estimat i anul·lades les clàusules indicades, que s'hauran d'adequar a l'obligació legal exposada.
En el tercer motiu del recurs es qüestiona el criteri d'adjudicació 2.3 de l'apartat 8 del QC (Distància entre les instal·lacions de l'empresa licitadora i la seu de l'AHC, fins a 3 punts), avaluable de forma automàtica, així com l'exigència que la instal·lació de custòdia estigui ubicada en la província de Barcelona en un radi de 50 km de distància màxima de la seu de l'AHC, continguda en la clàusula 3 del PPT.
Segons ARA VINC, aquestes clàusules suposen la introducció de criteris de territorialitat de caràcter excloent i són contraris als principis de no-discriminació i de no-restricció de la lliure competència, perquè només beneficien a les empreses ja implantades en el territori.
Per aquest motiu, la part recurrent entén que tant aquest criteri d'adjudicació així com l'exigència del PPT, que al seu parer opera com a requisit de solvència, han de ser anul·lats.
Per la seva banda, l'òrgan de contractació justifica la incorporació d'aquest criteri de territorialitat amb la necessitat de preservar els drets dels treballadors de l'AHC que hauran a ser traslladats del centre de treball on desenvoluparan les seves funcions.
Així mateix, indica que amb la introducció d'aquest criteri ha prioritzat que no es produeixin modificacions de les condicions laborals dels treballadors o que comportin una transformació substancial dels aspectes fonamentals de la seva relació laboral.
Exposades les posicions de les parts, escau al Tribunal determinar si el criteri d'adjudicació quantificable automàticament establert a la clàusula 2.3 de l'apartat 8 del QC i l'exigència continguda en la clàusula 3 del PPT suposen una vulneració dels principis de contractació pública invocats per la part recurrent i si, per tant, correspon anul·lar aquestes previsions dels plecs.
Per una banda, el criteri d'adjudicació de la clàusula 2.3 de l'apartat 8 del QC, disposa el següent:
Per l'altra, la clàusula 3 del PPT, preveu el següent:
Al respecte d'aquesta qüestió, tal com aquest Tribunal ja indicat en nombroses ocasions, de la ratio dels articles 1 i 132 de la LCSP es desprèn la prohibició de qualsevol forma de discriminació que, a través de l'aplicació de criteris distintius, distorsioni la llibertat de concurrència o els principis de llibertat d'accés a les licitacions, de publicitat, de transparència, de no discriminació i d'igualtat de tracte entre els licitadors.
Així mateix, tant la doctrina dels tribunals de recursos com la jurisprudència comunitària s'han pronunciat en diverses ocasions, precisament, en el sentit de prohibir qualsevol discriminació als licitadors per la seva procedència geogràfica o ubicació, ja sigui com a criteri de solvència o com a criteri d'adjudicació, si aquestes previsions en plecs poden impedir la participació en la licitació o bé l'obtenció d'avantatges injustificats en la valoració de les ofertes, si aquestes circumstàncies es fonamenten únicament en raons d'arrelament territorial, declarant-les nul·les de ple dret (entre d'altres, les resolucions 272/2019, 107/2018, 52/2018 i 207/2015 d'aquest Tribunal i resolucions del TACRC 76/2016, 621/2015,553/2014, 515/2013, 101/2013, 217/2012 i 139/2011).
Sobre les clàusules de territorialitat en els contractes públics, la doctrina administrativa ha mostrat la necessitat de ser especialment garant davant qualsevol restricció a la lliure concurrència fonamentada directament o indirectament en l'anomenat "arrelament territorial", admetent-lo majoritàriament, i en una interpretació necessàriament restrictiva, en l'àmbit de les condicions d'execució dels contractes, sempre que, d'acord amb l'article 202 de la LCSP, estiguin vinculades a l'objecte del contracte, no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el dret comunitari i s'indiquin en l'anunci de licitació i en els plecs (per totes, resolucions 272/2019, 107/2018, 88/2018 i 52/2018).
En canvi, amb caràcter general, la doctrina ha mostrat un criteri contrari a l'admissió d'aquestes clàusules com a criteris de solvència o admissió a la licitació o com a criteris d'adjudicació del contracte, en ésser proclius a atorgar un tracte discriminatori i avantatges injustificats en la valoració de les ofertes (per totes, resolucions 170/2018 i 207/2015 d'aquest Tribunal, resolucions del TACRC 191/2017, 76/2016, 119/2016, 69/2015, 101/2013, 21/2013, 217/2012, 139/2011 i 29/2011, resolucions del TARCJA 410/2015 i 356/2015 i Resolució 73/2017 de l'Órgano Administrativo de Recursos Contractuales –OARC- de Euskadi).
Ja en l'informe 6/2011, de 5 de juliol, la Junta Consultiva de Contractació Administrativa - JCCA- de la Generalitat de Catalunya va concloure, sobre el fet de tenir una delegació en el lloc d'execució del contracte com a requisit de solvència, com a criteris d'adjudicació o com a criteri d'execució dels contractes, que s'ha d'analitzar cas per cas el seu possible establiment com a criteri d'adjudicació, en casos molt concrets, o com a condició d'execució dels contractes.
Per tant, sembla que el que realment es vol valorar és la brevetat del termini d'atenció de les incidències i aquest criteri, que no ha d'estar necessàriament vinculat a factors de proximitat, és el que s'ha de valorar a partir de l'establiment de paràmetres objectius."
Sigui com sigui, la doctrina parteix de la jurisprudència europea sobre les clàusules de territorialitat en els contractes públics plasmada, fonamentalment i entre d'altres, en la Sentència del TJUE de 27 de octubre de 2005, assumpte C-234/03, Contse, SA i altres/Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), la qual va assentar els requisits per a la seva admissibilitat (el subratllat és nostre):
En conclusió, tant de la jurisprudència com de la doctrina dels Tribunals contractuals es pot afirmar que els criteris d'arrelament territorial, amb independència de la forma en què s'estableixin –com a requisit de solvència, com a criteri de valoració de les ofertes o com condició d'execució del contracte-, atesa l'excepcionalitat que suposen l'afectació al principi de lliure concurrència, han d'estar definits i justificats d'acord amb la naturalesa, objecte i necessitat del contracte.
Doncs bé, aquesta justificació no concorre en el cas examinat, en tant que l'informe justificatiu del contracte (document 1 de l'expedient) únicament fa una referència genèrica als criteris d'adjudicació, sense argumentar l'elecció d'aquest criteri de territorialitat ni contenir cap argumentació que permeti apreciar la seva justificació.
Així mateix, mitjançant l'informe ex article 56 de la LCSP, l'òrgan de contractació ha manifestat que es tracta d'una mesura tendent a preservar el dret dels treballadors de l'AHC quan hagin de ser traslladats a la seu de treball de l'adjudicatària.
Aquesta justificació, a més de resultar a destemps i, per tant, desconeguda per les empreses interessades, tampoc no aconsegueix demostrar que el criteri de territorialitat sigui l'únic i estrictament necessari per donar satisfacció als fins que es pretenen mitjançant el present contracte.
En efecte, l'argument donat per l'òrgan de contractació no concorda amb l'objecte del contracte, del qual es desprèn que comprèn una diversitat de prestacions, no només la consulta i escaneig de documentació, a executar pel propi contractista i no pel personal de l'AHC, de manera que no queda justificat que l'arrelament territorial sigui l'únic mecanisme possible a aplicar per a la realització de les tasques de consulta i escaneig, com tampoc que sigui estrictament necessari per a la realització de la resta de les prestacions, ni, addicionalment, susceptible de valoració.
Al seu torn, tampoc no aporta més claredat a l'assumpte la redacció dels plecs impugnats, en tant que s'observa que l'apartat 7.3 del QC indica que no escau en aquesta licitació l'adscripció de mitjans materials i/o personals a l'execució del contracte, la qual cosa, traslladada al motiu que s'analitza, aprofundeix més l'apreciació que la territorialitat de les instal·lacions pot estar-se exigint en termes de disposició de les instal·lacions com a mitjans propis de les empreses licitadores, sense possibilitat d'arbitrar mecanismes per poder donar satisfacció a la necessitat de proximitat en la prestació del servei que sembla desprendre's dels arguments de l'òrgan de contractació.
Així les coses, la manca de motivació en l'expedient de la territorialitat exigida i valorada en les ofertes fa que, en aquest moment procedimental, les clàusules de territorialitat impugnades esdevinguin restrictives de la lliure competència i la igualtat de tracte i no-discriminació de les potencials empreses licitadores.
Per tot això, escau estimar aquest motiu i, en conseqüència, anul·lar les previsions relacionades, que hauran de ser degudament adaptades i motivades en l'expedient segons la normativa, la doctrina i la jurisprudència exposades.
En el quart motiu es qüestiona que en aquesta licitació es pugui valorar com a criteri d'adjudicació l'experiència exigida com a solvència, encara que sigui superior al mínim exigit als efectes de la condició d'aptitud.
Al respecte, ARA VINC aporta arguments i doctrina certament contradictoris en la seva línia de defensa, en la mesura que, tot i reconèixer que es pugui valorar l'experiència en fase d'adjudicació, aporta doctrina que no admet criteris d'adjudicació referits a l'experiència per la raó, bàsicament, que es tracta de solvència referida a l'empresa licitadora i no al personal que aquesta posarà a disposició de l'execució del contracte, que no és el supòsit exacte que es planteja en aquesta licitació.
En aquest sentit, l'òrgan de contractació en l'informe de defensa ha invocat l'article 67 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, sobre contractació pública, segons el qual es pot establir com a criteri d'adjudicació l'organització, la qualificació i l'experiència del personal encarregat d'executar el contracte, quan el personal destinat pugui afectar de manera significativa a l'execució del contracte.
Així mateix, justifica aquesta experiència en el fet que implica una millor qualitat en execució de l'objecte contractual en l'àmbit de les tasques a realitzar, essencialment, pel que fa a la incidència que té en l'àmbit formatiu tenir un major grau d'experiència i formació professional a transmetre al personal de l'arxiu de l'AHC.
Per dilucidar la qüestió de fons, cal partir, d'una banda, del criteri de solvència tècnica o professional establert a l'apartat 7.1 del QC, referit al personal tècnic que es destinarà a l'execució del contracte, respecte del qual s'exigeix:
Per l'altra, respecte dels mitjans per a l'execució dels serveis, l'apartat 8.2.5 del QC estableix com a criteri d'adjudicació de ponderació automàtica, entre d'altres, el següent:
Sobre la valoració de l'experiència com a criteri d'adjudicació, aquest Tribunal ja ha tingut l'ocasió de pronunciar-se al llarg de la seva doctrina al compàs de l'evolució normativa i jurisprudencial, en la qual s'ha diferenciat l'experiència determinant de la solvència de les empreses per concórrer a una licitació -requisit d'aptitud per contractar - de l'experiència del personal a adscriure a l'execució del contracte –susceptible de valoració com a criteri d'adjudicació-.
En aquesta evolució va resultar significativa la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 26 de març de 2015 (C-601/13, Ambisig), en la qual, essent la regla general la impossibilitat d'utilitzar com a criteri de valoració l'experiència, el Tribunal va afirmar que per a l'adjudicació d'un contracte de prestacions de serveis de caràcter intel·lectual, de formació i de consultoria, la Directiva 2004/18/CE no s'oposava al fet que el poder adjudicador pogués establir un criteri d'adjudicació que permetés avaluar la qualitat dels concrets equips proposats per les empreses licitadores per a l'execució del contracte, criteri que té en compte la constitució de l'equip, així com l'experiència i el currículum dels seus membres.
Així, la sentència va assenyalar:
Actualment, aquest criteri jurisprudencial ha quedat recollit en la Directiva 2014/24/UE i la LCSP, certament en uns termes més amplis que la jurisprudència associada.
En efecte, tal com aquest Tribunal va tenir l'ocasió d'examinar en les resolucions 76/2019, 248/2018, 136/2018, 78/2018 i 88/2019, la normativa actual ha tendit a habilitar la possibilitat de valorar l'experiència del personal adscrit a l'execució en contractes no necessàriament de serveis de tipus intel·lectual.
Així, el considerant 94 de la Directiva 2014/24/UE ja va avançar que la valoració de l'experiència pot aplicar-se, a mode d'exemple, en els contractes relatius a serveis intel·lectuals, com l'assessoria o els serveis d'arquitectura, però, per tant, no necessàriament en aquests de forma exclusiva:
En concret, l'article 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE estableix que els criteris d'adjudicació dels contractes, en general, han d'estar vinculats a l'objecte d'aquest i poden incloure, per exemple:
Aquest precepte consta incorporat al dret intern a través de l'article 145.2 2n) de la LCSP, en els termes següents:
Aquest dret positiu ha portat aquest Tribunal a entendre que la valoració de l'experiència del personal adscrit a l'execució del contracte pugui entrar en joc, no només en contractes amb prestacions de serveis de tipus intel·lectual o personalíssimes, amb els requisits corresponents en cada cas, com ha vingut coneixent la doctrina d'altres tribunals de recursos contractuals (en aquest sentit, resolucions 677/2017 i 361/2017 del TACRC, Resolució 269/2017 del TARCJA i Resolució de l'OARC de Euskadi 17/2016), sinó també en contractes amb prestacions de característiques diferents, sempre i quan, com es va concloure en les resolucions 76/2019, 248/2018, 136/2018, 78/2018 i 88/2019, citades, la qualitat del personal proposat pugui afectar de manera significativa la millor execució del contracte i així consti degudament motivat en l'expedient de contractació.
Dit això, escau analitzar a continuació si en el cas examinat es pot considerar que concorre la motivació d'aquest requisit, i per això resulta cabdal la memòria o informe justificatiu de la contractació, el qual, per exigències de l'article 116.4 de la LCSP, ha de justificar adequadament, entre altres extrems de la contractació, " c)... los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato " i, per tant, ha de contenir els motius pels quals es considera que la qualitat de l'equip responsable pot repercutir en la millor execució del contracte.
Doncs bé, en l'informe justificatiu de la contractació, novament, no consta cap justificació relativa a aquest criteri d'adjudicació; únicament s'hi transcriu el criteri tal com ve reflectit en el QC, però en cap cas motiva per què en aquest contracte en concret una major experiència del personal adscrit pot resultar significativa per a la millor execució del contracte, tal com assenyalen la Directiva 2014/24/UE i la LCSP.
En l'informe aportat al procediment de recurs, en canvi, l'AHC justifica la valoració de l'experiència com a criteri d'adjudicació al·legant que les tasques a desenvolupar pel professional de l'empresa adjudicatària (apartat 2.2.7 del PPT) consisteixen en l'avaluació i identificació documental, preparació d'un pla de xoc per reduir el fons documental en custodia, preparació de les comunicacions per a la Comissió Nacional d'Accés, Avaluació i Tria Documental (CNAATD) per a obtenir l'autorització per a destruir la documentació, formar al personal de l'Arxiu de l'Agència per la correcta gestió de la documentació que els hi arriba o proposar noves taules d'avaluació documental en coordinació amb el Departament de Cultura, entre d'altres concretades en el mateix apartat, i és per això, que manifesta la importància d'acreditar una experiència per al desenvolupament d'un servei de qualitat.
Davant el plantejament del cas, cal partir de la premissa que, tal com és doctrina reiterada, en l'elaboració dels plecs i la determinació dels criteris d'adjudicació del contracte hi juga el component de la discrecionalitat tècnica del poder adjudicador, per tal de dissenyar idòniament el contracte amb les clàusules i prescripcions que millor satisfacin les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP, i en el nucli tècnic de decisió aquest Tribunal no pot entrar a dirimir amb criteris jurídics, salvant el cas, fonamentalment, que en la decisió adoptada s'apreciï error, arbitrarietat, la motivació no resulti racional o raonable o concorri alguna vulneració dels principis o la normativa de contractació pública (a més de les ja citades fins ara, resolucions 125/2018, 123/2017 i 150/2015).
En l'àmbit concret de la justificació del criteri d'adjudicació, també cal recordar que la motivació inclosa en l'expedient no és un fi en si mateixa, no s'esgota amb la seva realització ni avala qualsevol clàusula, sinó que cal enjudiciar, cas per cas, com en les clàusules tipus, si els seus termes s'ajusten a la legalitat (per totes, resolucions 76/2019 i 248/2018).
En el cas examinat, com s'ha vist, no concorre la preceptiva motivació del criteri d'adjudicació en l'informe justificatiu de la contractació ex article 116.4 de la LCSP, i la motivació continguda en l'informe de defensa de l'òrgan de contractació aportat al procediment de recurs resulta, també novament, a més d'extemporània, insuficient, ja que no explicita les singularitats que pugui tenir el servei objecte del contracte perquè, a més d'establir-se uns requisits mínims de titulació i experiència com a criteri de solvència, s'estableixi un plus d'experiència com a criteri d'adjudicació.
En efecte, en aquest informe ex post, aquest Tribunal aprecia que la justificació que se n'extreu és genèrica i fa referència únicament a la relació de funcions del personal de l'arxiu que detallen els plecs, i limitant-se a afirmar, sense cap més argumentació, que l'experiència del personal implicarà una millor qualitat en l'execució del contracte.
A parer d'aquest Tribunal, la justificació del criteri basada en una millor qualitat del servei no constitueix per se una motivació suficient de les raons per les quals la seva experiència addicional a la mínima exigida pugui afectar de manera significativa la millor execució d'aquest contracte en concret.
Aquest Tribunal no nega que el plus d'experiència avaluable per a l'adjudicació del contracte pugui ser important en l'execució del servei, però la discrecionalitat de què ve investit l'òrgan de contractació decau per la manca de la motivació legalment exigida de la concurrència dels requisits específics establerts en l'article 145.2 2n) de la LCSP, conformement amb la Directiva 2014/24/UE.
En conseqüència, correspon estimar el recurs en el quart motiu i, en la seva virtut, anul·lar el criteri d'adjudicació de l'apartat 8.2.5 del QC que valora l'experiència dels recursos humans destinats al servei de tractament arxivístic, que l'òrgan de contractació haurà de motivar degudament, d'acord amb el que s'ha exposat, per al cas que l'inclogui en la nova licitació que tramiti per a l'adjudicació del contracte.
El cinquè i darrer motiu del recurs qüestiona, en definitiva, que es valorin uns serveis que, de la informació de la licitació, entén que no conformarien l'objecte del contracte.
ARA VINC arriba a aquesta conclusió a la vista que, malgrat en la definició de l'objecte del apareixen els serveis de consulta i de préstec, no consten després en la descomposició del preu de l'oferta econòmica que han d'efectuar les empreses en aquesta licitació, per la qual cosa entén que aquests serveis, en no venir quantificats en aquesta licitació, no conformarien pròpiament l'objecte de contracte i, per tant, no podrien ser objecte de valoració en un altre criteri d'adjudicació establert en aquesta licitació.
Al respecte d'aquest motiu, l'òrgan de contractació ha informat que els serveis de consulta i de préstec són part de les tasques a realitzar en la prestació descrita en l'apartat 2.2.2 del PPT, " Recollida i trasllat de la documentació que es generi durant la vigència del contracte ", de manera que la seva valoració econòmica s'ha de reflectir en els apartats de l'oferta econòmica a presentar per les empreses que responen a aquesta prestació (" Recollida i transport de la documentació que es generi durant la vigència del contracte (3 dies setmana a BCN Oficines c/ Diputació i c/ Aragó ") i " Recollida i transport de la documentació que es generi durant la vigència del contracte a les Entitats Col·laboradores de l'AHC (Annex), i segons punt 4.2.2 del Plec ").
Així, per l'òrgan de contractació, tant el servei de consulta com el de préstec són serveis inclosos en la recollida i transport de la documentació i, per tant, susceptibles de valoració, essent l'al·legació d'ARA VINC una qüestió que hauria pogut ser objecte d'aclariment a través de l'eina de consultes que les empreses disposen en el perfil de contractant.
Així les coses, aquest darrer motiu corrobora el caràcter confús o incomplet del plantejament d'elements essencials del contracte posats de manifest al llarg d'aquesta resolució.
A criteri d'aquest Tribunal, vista l'estimació del recurs en el motiu referent al necessari desglossament del pressupost base de licitació, definit només sobre la base de les prestacions generals que conformen l'objecte del contracte, l'òrgan de contractació podrà adequar en la nova licitació que convoqui les referències de les prestacions concretes incloses en l'objecte del contracte, a fi que la licitació es desenvolupi amb totes les garanties de transparència de la informació i condicions de la licitació i les empreses puguin comprendre exactament el seu abast i confeccionar correctament les ofertes en igualtat de condicions.
1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.R.S., en nom i representació de l'empresa ARA VINC, SL, contra l'anunci i els plecs que regeixen la licitació del contracte dels serveis de recollida, trasllat, custòdia, tractament arxivístic, consulta, restitució i destrucció de documentació administrativa generada per l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, que tramita aquesta entitat (expedient AHC-2020-00001), d'acord amb els fonaments jurídics d'aquesta resolució.
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 30 de maig de 2019, a l'empara del que disposa l'article 57.3 de la LCSP.
4.- Indicar a l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents a la sessió de 13 de novembre de 2019.
Resolució núm. 34/2018, de 28 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.R.G., en nom i representació de la societat GESTORA DE RESIDUS SANITARIS, SL contra l'adjudicació del contracte de subministrament agregat de contenidors de residus sanitaris grup GIII i GIV per als centres de l'Institut Català de la Salut (expedient CS/CC00/1100647779/17/AMUP).
Resolució núm. 331/2019, de 30 d'octubre
Barcelona, 30 d'octubre de 2019
Resolució núm.: 331/2019 (recurs N-2019-176)
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor L.T.T., en nom i representació de TECNOLOGÍAS PLEXUS, SL, contra la resolució d'adjudicació del contracte de servei de posada a disposició de nous directoris informatius multimèdia, i alhora, el servei de manteniment preventiu, normatiu i correctiu de tots els directoris informatius multimèdia (DIM) i quioscos informatius interactius del projecte TESEO instal·lats als centres d'atenció primària CAP de la Gerència Territorial Catalunya Central de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CSE/AP53/1100746947/19/PO), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S28, de data 8 de febrer de 2019.
També es va publicar el mateix dia en el perfil de contractant de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, ICS), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), i el quadre de característiques del contracte (QC), entre altres documents contractuals.
El valor estimat del contracte es fixa en 890.100 euros, per a l'execució d'un servei amb una durada de 46 mesos durada, sense pròrrogues i sense divisió de lots.
El dia 5 d'abril de 2019, l'òrgan de contractació va adjudicar el contracte a favor de l'empresa KAY PRODUCCIONS MULTIMEDIA, SL (des d'ara, KAY) mitjançant resolució que es va publicar en el perfil de contractant el 8 d'abril de 2019, data en què es dona per notificada l'empresa ara recurrent, TECNOLOGÍAS PLEXUS, SL (en endavant, PLEXUS), classificada en segona posició.
El 2 de maig de 2019, PLEXUS va presentar en el registre electrònic de l'òrgan de contractació recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d'adjudicació, per entendre que l'empresa adjudicatària KAY no reuneix els requisits de solvència econòmica i tècnica, a la vista únicament de la informació públicament accessible a través del Registre Mercantil (estatuts i comptes anuals de l'any 2017 de KAY), en no haver-li estat atorgat l'accés a l'expedient sol·licitat a l'òrgan de contractació.
Per tot això, sol·licita, prèvia la suspensió del procediment de contractació durant la tramitació del recurs, l'anul·lació de l'acte d'adjudicació impugnat per no reunir l'empresa adjudicatària la solvència financera i tècnica necessàries, amb retroacció de les actuacions per tal d'acordar l'adjudicació a favor de l'oferta de la recurrent.
Així mateix, posa de manifest no haver tingut accés a l'expedient i el sol·licita a aquest Tribunal als efectes de completar el recurs segons el previst en l'article 52.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP).
En data 7 de maig de 2019, l'òrgan de contractació va trametre el recurs interposat al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal).
El mateix dia, la Secretaria Tècnica del Tribunal va sol·licitar a l'ICS la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 8 de maig de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació, amb què s'oposa al recurs interposat i, respecte de la sol·licitud d'accés, manifesta que el mateix 2 de maig de 2019 es va trametre a la recurrent tota la informació de l'expedient que no estava ja publicada en el perfil de contractant.
A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i en el termini concedit a l'efecte, PLEXUS ha esmenat el recurs per acreditar la seva representació el 10 de maig de 2019.
En data 23 de setembre de 2019, ha tingut entrada en el Tribunal un segon informe de l'òrgan de contractació referent a la necessitat de resolució del recurs.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, en data 21 d'octubre de 2019, l'empresa KAY va presentar les seves al·legacions en termini oposant-se al recurs interposat per PLEXUS.
El recurs es dirigeix contra la resolució d'adjudicació, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la seva interposició va produir ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació del contracte, d'acord amb l'article 53 de la LCSP, sense que calgui el pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
El Tribunal aprecia en la part recurrent, empresa que ha intervingut en la licitació i ha quedat classificada en segona posició, drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Abans d'abordar les qüestions de fons del recurs, procedeix analitzar l'al·legació relativa al dret d'accés a l'expedient, que formula l'empresa PLEXUS davant del Tribunal sobre la base de l'article 52.3 de la LCSP.
Aquest precepte és d'aplicació en el cas que l'òrgan de contractació hagi incomplert l'obligació de facilitar prèviament a la recurrent aquest accés, de manera que, per poder fonamentar el recurs, l'empresa recurrent no tingui cap altra opció que veure satisfet aquest dret d'accés a les dependències del Tribunal.
Tal com ha expressat el Tribunal en reiterades ocasions (per totes, les resolucions 281/2019, 14/2019, 128/2018, 90/2018, 69/2018, 54/2018, 12/2018 i 67/2017), el precepte contempla un supòsit taxat que cal interpretar en els seus propis termes, en el benentès que ha d'estar guiat per l'objectiu d'evitar la indefensió a la part actora.
PLEXUS al·lega haver sol·licitat a l'ICS l'accés a l'expedient de contractació en data 24 d'abril de 2019, sense que li hagués estat atorgat a data de presentació del recurs (2 de maig de 2019).
Sobre aquesta qüestió, l'ICS ha posat de manifest, en l'informe presentat, que el mateix dia 2 de maig de 2019, hores abans de la presentació del recurs per registre electrònic, es va trametre a l'empresa PLEXUS tota la informació de l'expedient que no estava ja publicada al perfil de contractant.
S'acredita aquest fet mitjançant correu electrònic incorporat a l'expedient administratiu com a document núm. 17.
L'òrgan de contractació indica també que en data 7 de maig de 2019 va rebre una segona sol·licitud de còpia dels documents acreditatius de la solvència així com dels informes relatius a l'oferta de l'empresa adjudicatària; documentació aquesta que, d'acord amb l'ICS, ja s'havia enviat amb el correu de 2 de maig de 2019 o bé ja constava en el perfil de contractació.
D'acord amb tot l'exposat en aquest expedient i de les al·legacions realitzades en el recurs, es dona per efectuat l'accés a l'expedient de licitació per part de la recurrent, no percebent-se cap indici d'indefensió en el cas examinat.
Entrant en el fons de l'assumpte, l'empresa PLEXUS sosté que l'empresa KAY que ha resultat adjudicatària, incompleix els requisits de solvència econòmica i financera i tècnica que estableix l'apartat 20 del QC i els articles 87 i 90 de la LCSP.
Respecte de la solvència econòmica i financera, l'incompliment rauria en el fet que la xifra de negocis de l'empresa KAY en l'any 2017 va ser 1/3 inferior a l'import del contracte.
S'aporten els comptes anuals de 2017 depositats per l'adjudicatària en el Registre Mercantil.
I, respecte de la solvència tècnica, s'al·lega que les activitats que, segons els estatuts socials de l'adjudicatària que s'aporten, integren el seu objecte social no coincideixen amb cap dels CPV del contracte licitat.
I també que a KAY li manquen els mitjans personals necessaris per executar el contracte, atès que només disposava de dos empleats l'any 2017, d'acord amb la informació que es desprèn dels comptes anuals aportats, sense que l'òrgan de contractació hagi comprovat ni sol·licitat a l'adjudicatària justificació que realment pot executar els serveis licitats.
En el tràmit d'al·legacions, l'adjudicatària KAY defensa haver acreditat donar compliment a la solvència exigible amb la documentació aportada a l'expedient.
En particular, es fa referència a la pòlissa d'assegurança de responsabilitat civil amb un capital assegurat anual de 600.000 euros, al certificat del RELI que palesaria que el volum de negocis de l'any 2015 era superior a 1/3 de l'import del contracte i a certificats emesos per l'ICS que recullen els serveis prestats per l'adjudicatària en els últims anys i la seva quantia econòmica.
Així mateix, s'al·lega que la seva habilitació i capacitat per complir amb l'objecte del contracte es posa de manifest, entre d'altres, de les descripcions d'activitat que es contenen en els estatuts socials o en el certificat censal de 2019, així com del fet que aquesta empresa ja ha prestat aquests serveis a l'ICS en el passat.
Finalment, s'exposa que en el RELI consta que KAY compta amb els professionals adients per a l'execució del contracte.
Per la seva banda, escau posar l'accent en què aquest Tribunal ha trobat a faltar la necessària defensa de l'acte impugnat exigible a l'òrgan de contractació.
El succint informe emès per l'ICS en data 8 de maig de 2019 amb ocasió del recurs de l'empresa PLEXUS, lluny de contenir una anàlisi del fons de les al·legacions que s'hi plantegen respecte de l'assoliment per part de l'empresa adjudicatària dels requisits de solvència exigibles en aquesta licitació, es limita a efectuar una simple remissió a la relació de documents continguts en l'expedient administratiu i que acreditarien la solvència tècnica i econòmica de l'adjudicatària, en aquests termes:
Aquesta manca d'anàlisi tampoc no ha quedat suplerta en el segon informe presentat per l'ICS referent únicament a la necessitat de resoldre el recurs.
Al respecte, cal recordar, una vegada més (per totes, resolucions 41/2018 i 180/2017 d'aquest Tribunal) que l'informe de l'òrgan de contractació previst en l'article 56.2 de la LCSP és l'actuació procedimental en què correspon a aquest contestar el recurs i defensar, si s'escau, les seves actuacions així com proveir aquest Tribunal de tots els elements que s'estimin necessaris per a la formació del seu judici.
Centrades les posicions de les parts i ateses les pretensions formulades en el recurs, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes, ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 70/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018, 170/2017, 147/2017, 54/0217, 14/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016, 82/2016, 201/2015, 123/2015, 36/2015, 33/2015, 53/2014, 39/2014 i 7/2014; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Addicionalment, en l'exercici de dita funció revisora, el Tribunal ha d'estar a allò constatat per l'òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certeza, legalitat i encert, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal, amb cita de la Sentència de l'Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 –Roj.
Per tant, atès que els actes de l'òrgan de contractació estan dotats d'una presumpció de certesa i legalitat, en contra d'aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s'hagin dictat en clara discriminació dels licitadors.
Per tant, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s'ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s'ha incorregut en error material i si s'han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.
Dit això, el PCAP, en la seva clàusula 7, fa remissió al QC quant a la regulació de la solvència de les empreses licitadores, en aquests termes:
"Les empreses han d'acreditar que compleixen els requisits mínims de solvència que es detallen en el quadre de característiques d'aquest Plec, bé a través dels mitjans d'acreditació que es relacionen en el mateix, o bé alternativament mitjançant la classificació equivalent a aquesta solvència, que s'assenyala en el quadre de característiques, si s'escau."
El QC regula aquest aspecte en l'apartat 20 amb el contingut següent:
" Criteris de selecció relatius a la solvència econòmica i financera
Els licitadors han de justificar, d'acord amb les característiques de la contractació, la seva solvència econòmica i financera mitjançant un o diversos dels mitjans següents:
Si per raons justificades un empresari no està en condicions de presentar les referències sol·licitades, podrà acreditar la seva solvència econòmica i financera per qualsevol altra documentació considerada com a suficient per l'òrgan de contractació.
Criteris de selecció relatius a la solvència tècnica o professional
Una relació dels principals serveis realitzats en els últims tres anys que inclogui import, dates i el destinatari, públic o privat, dels mateixos.
L'acreditació es farà mitjançant certificats de l'òrgan competent en cas que el destinatari hagi estat un ens del sector públic; un certificat de l'ens privat quan hagi estat aquest, o bé una declaració del propi empresari."
Ja d'entrada, una primera lectura de les disposicions transcrites duen a la constatació que, en el supòsit examinat, els plecs de la licitació fixen els mitjans d'acreditació de la solvència però no, en canvi, els requisits mínims exigibles a les empreses licitadores.
En aquest sentit, l'article 74.2 de la LCSP estableix (el ressaltat és nostre):
I també l'article 92 de la LCSP (el ressaltat és nostre):
Cal partir del fet, però, que els plecs rectors d'aquesta licitació no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l'òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (en aquest sentit, entre d'altres, les resolucions 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 i 52/2016 del Tribunal, en consonància amb la jurisprudència –sentències del Tribunal Suprem de 27 de maig de 2009, 26 de desembre de 2007, 21 de març de 2007 i 28 de juny de 2004, i de l'Audiència Nacional de 17 de febrer de 2016– i la doctrina d'altres tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).
Nogensmenys, la LCSP salva aquesta manca de regulació dels plecs reconduint els òrgans de contractació a l'aplicació analògica a determinats criteris establerts en el seu propi articulat.
Així, el citat article 92 de la LCSP, després d'establir l'obligació de concretar en els plecs les magnituds, paràmetres o ratis i dels llindars o rangs de valors que determinaran l'admissió o l'exclusió dels candidats, estableix el següent (el ressaltat és nostre):
Doncs bé, respecte de la solvència econòmica i financera, cal estar, concretament i en atenció a la durada i naturalesa del contracte licitat, al previst a l'article 87.3 a) de la LCSP (el ressaltat és nostre):
I, respecte de la solvència tècnica d'aquest contracte de serveis, al que estableix l'article 90.2 de la LCSP en aquests termes (el ressaltat és nostre):
En casos com aquest, correspon a l'òrgan de contractació determinar si, a falta de concreció dels requisits mínims de la solvència en els plecs de la licitació, les licitadores compleixen amb la solvència exigible d'acord amb les previsions legals supletòries tot just citades (en aquest sentit, per totes, les resolucions 86/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid i 50/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
Partint d'aquesta base, en el cas examinat, la qualificació de la solvència econòmica i financera haurà de passar, de conformitat amb l'article 87.3 a) de la LCSP, per la comprovació, a través dels mitjans d'acreditació de la solvència corresponents, de si el volum anual de negocis del millor dels tres últims exercicis acabats és almenys una vegada i mitja el volum anual mitjà del contracte.
I, respecte de la de solvència tècnica, la seva qualificació, que haurà de passar per l'aplicació analògica del previst en l'article 90.2 de la LCSP, requerirà de la verificació, també a través dels mitjans corresponents, de si l'import anual acumulat de la relació dels principals serveis efectuats en els tres últims anys, de la mateixa o similar naturalesa que els de l'objecte del contracte, en l'any de més execució, és igual o superior al 70% de l'anualitat mitjana del contracte.
S'observa que l'adjudicatària va presentar, en el sobre 1, un DEUC amb remissió, pel que fa especialment als aspectes de la solvència econòmica i tècnica, a la informació inscrita en el RELI, declarant que aquesta estava actualitzada.
Aquesta informació inclou el volum global de negocis dels darrers tres exercicis tancats 2015 a 2017 de l'adjudicatària, així com el volum dels serveis i subministraments realitzats entre els anys 2014 i 2018 a diferents destinataris, tant públics com privats.
Ara bé, especialment davant l'absoluta absència de motivació en l'expedient, no salvada en cap cas per l'informe de defensa del recurs ni pel posterior informe presentat per l'ICS, aquest Tribunal no pot arribar al convenciment que, a la vista de la informació indicada en el sobre 1, aquesta licitadora assoleixi els llindars quantitatius supletoris tot just esmentats, tant pel que fa a la solvència econòmica com tècnica.
De fet, totes les actuacions de l'òrgan de contractació duen a pensar que ha obviat l'aplicació d'aquests criteris supletoris i prova d'això és que no ha defensat en cap moment l'assoliment dels llindars esmentats, ni tan sols en fa referència.
De fet, ni en l'expedient administratiu ni en el succint informe emès per l'òrgan de contractació no trasllueix la més mínima motivació del compliment, per part de cap de les licitadores, dels requisits mínims de solvència exigible en aquesta licitació, per aplicació analògica dels articles 87.3 a) i 90.2 de la LCSP.
S'aprecia, per altra banda, que els certificats aportats per l'empresa interessada en el tràmit d'al·legacions corresponent, emesos pel propi ICS amb els serveis prestats en els últims anys, no consten en l'expedient administratiu que ha estat tramès per l'òrgan de contractació ni aquest n'ha fet referència a l'hora de relacionar en el seu succint informe la documentació que pretesament acreditaria la solvència exigible.
Totes aquestes deficiències de motivació en la qualificació de la solvència de l'empresa que va acabar resultant adjudicatària del contracte impedeixen la tasca de control del Tribunal.
Per tot això, procedeix l'estimació del recurs interposat per PLEXUS, si bé, si més no, i des de la funció estrictament revisora del Tribunal, als efectes de retrotraure les actuacions al moment previ a l'adjudicació, en què corresponia a l'òrgan de contractació verificar de forma definitiva i motivada si aquesta empresa complia els requisits per concórrer a la licitació, per aplicació analògica dels criteris supletoris abans esmentats, en absència de la concreció d'altres criteris o requisits en els plecs de la licitació.
Sense perjudici de l'anterior, valgui assenyalar també que en cap cas podria prosperar l'al·legació del recurs relativa al pretès incompliment de l'empresa KAY dels mitjans personals exigits pel contracte pel fet que, tal com s'argumenta en el recurs, els comptes anuals de 2017 indiquen que hi ha únicament dos empleats, atès que tant en la proposta tècnica presentada per aquesta empresa (epígrafs 2.1.6 i 2.1.7), com en el certificat del RELI –que és el mitjà pel qual s'acredita l'efectiva disposició dels mitjans compromesos, ex clàusula 9.3.A.2 del PCAP–es posa de manifest el compliment de l'exigència de l'apartat 7.1 del PPT d'adscriure un equip humà format per tres individus i amb els rols que allà s'indiquen.
Respecte de la relació entre l'objecte social de l'empresa KAY i la finalitat del contracte, també posada en qüestió en el recurs, d'acord amb el certificat del RELI que consta en l'expedient, l'objecte social plasmat en els estatuts d'aquesta empresa inclou, entre d'altres, l'activitat de "fabricació, edició, distribució i venda de suports d'àudio, vídeo i informàtica".
Per la seva banda, l'objecte del contracte consisteix, d'acord amb els apartats 2 del QC i 5 del PPT, en la posada a disposició de nous directoris informatius multimèdia i quioscos informatius interactius del projecte TESEO mitjançant el sistema de pagament per ús, així com la prestació del servei de manteniment preventiu, normatiu i correctiu d'aquests equips, i la seva reposició o la dels seus elements auxiliars.
El contracte té assignat un codi CPV 50300000, relatiu als serveis de reparació, manteniment i serveis associats relacionats amb ordinadors personals, equip d'oficina, telecomunicacions i equip audiovisual.
De l'anàlisi comparativa entre ambdós objectes no s'arriba a apreciar la manca d'adequació entre un i altre en els termes establerts per la doctrina dels tribunals de recursos, en virtut de la qual no cal que es doni una identitat absoluta entre ambdós objectes, sinó que cal fer una interpretació àmplia de la norma -article 66 de la LCSP- analitzant si les prestacions del contracte estan incloses en l'objecte, les finalitats o àmbit d'activitat de l'empresa, sense que sigui exigible una coincidència literal (per totes, les resolucions 147/2019, 124/2019, 72/2018, 15/2018 i 77/2016 d'aquest Tribunal, 213/2013, 154/2013 i 148/2011 del TACRC, 13/2013 i 6/2012 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, i també l'informe 8/05 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya).
Efectivament, en la mesura que la finalitat de la norma és evitar que s'adjudiquin contractes a empreses que tinguin per objecte activitats sense relació amb les prestacions a desenvolupar, cal defugir interpretacions restrictives d'aquesta exigència que impliquin una limitació de la competència.
Per tant, no quedaria palesa la manca d'adequació amb l'objecte del contracte denunciada per la part actora.
1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor L.T.T., en nom i representació de l'empresa TECNOLOGÍAS PLEXUS, SL, contra la resolució d'adjudicació del contracte de servei de posada a disposició de nous directoris informatius multimèdia, i alhora, el servei de manteniment preventiu, normatiu i correctiu de tots els directoris informatius multimèdia (DIM) i quioscos informatius interactius del projecte TESEO instal·lats als centres d'atenció primària CAP de la Gerència Territorial Catalunya Central de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CSE/AP53/1100746947/19/PO) en el sentit indicat en el fonament jurídic novè d'aquesta resolució.
4.- Indicar a l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents en la sessió de 30 d'octubre de 2019.
Resolució núm. 33/2018, de 15 de març
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat la senyora O.Z.G., en nom i
representació de GESTIÓ I EDUCACIÓ INFANTIL, SL, contra l'acord de la junta de govern local, pel qual se suspèn la tramitació administrativa relativa a la resolució de l'expedient de contractació de serveis d'explotació de les escoles bressol municipals, licitat per l'Ajuntament de Ripollet (exp.
Resolució núm. 32/2018, de 7 de març
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor D.A.Z.C. en nom i representació de l'empresa AZANOVA, SA contra l'adjudicació del contracte de subministrament de matèria primera (peix i marisc congelat) destinada a l'elaboració dels menús dels interns de diferents centres penitenciaris de Catalunya (expedient PO SU0362/2017), i contra el plec de clàusules administratives particulars que ha de regir el procediment negociat sense publicitat per al subministrament de matèria primera per a l'elaboració dels menús dels interns dels centres penitenciaris de Catalunya (expedient PNSU 0071/2018).
Resolució núm. 31/2018, de 28 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora L.F.G., en nom i
representació de FARMAINDUSTRIA ASOCIACIÓN NACIONAL EMPRESARIAL DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA, i el presentat per la senyora B.C.C. en nom i representació de l'empresa SANOFI-AVENTIS, SA, el primer contra la resolució de l'Institut Català de la Salut i del Consorci de Salut i d'Atenció Social de Catalunya, de licitació d'un acord marc per al subministrament de medicaments per al tractament hipolipemiant amb inhibidors de PCSK 9 i contra els plecs i altres documents contractuals (expedient CS/CC00/1100661712/17/MAR).
Resolució núm. 303/2018, de 16 de gener
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora C.T.F, en nom i
representació de SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, SA contra l'anunci de licitació i els plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques que regeixen el contracte de serveis relatius al servei de subministrament d'aigua potable al municipi de Llinars del Vallès, licitat per l'Ajuntament de Llinars del Vallès (expedient 2074/2018).