I. El conseller de la Presidència sol·licita dictamen de la Comissió Jurídica Assessora sobre el Projecte de decret pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s'aprova la seva organització i funcionament.
El Projecte de decret desplega la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres.
En tractar-se d'una disposició que desplega una norma amb rang legal, la Comissió Jurídica Assessora, d'acord amb el que disposa l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, que la regula, és competent per a emetre dictamen preceptiu.
L'article 159.3.a) de l'Estatut d'autonomia de Catalunya atribueix a la Generalitat la competència exclusiva sobre organització i competència en matèria de contractació dels òrgans de les administracions públiques catalanes i sobre les regles d'execució, modificació i extinció dels contractes en allò que no estigui afectat per l'article 149.1.18 de la Constitució.
La lletra b) del mateix article 159.3 atorga a la Generalitat la competència compartida en tot allò que no és atribuït a la competència exclusiva de la Generalitat per la lletra a).
Atès que el Projecte també regula aspectes del procediment, s'ha de tenir en compte també l'article 159.1.c) de l'Estatut, que estableix la competència exclusiva de la Generalitat respecte a les normes de procediment administratiu que derivin de les especialitats de l'organització de la Generalitat; l'article 160, que regula les competències en matèria de règim local, i, també, l'article 150, que amb caràcter general regula la matèria d'organització de l'Administració de la Generalitat.
Dels preceptes citats es dedueix la competència de la Generalitat per a dictar el Decret, dins el marc, quan escaigui, de la normativa bàsica estatal.
Aquesta, actualment continguda en el Text refós de la legislació de contractes del sector públic 'Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre', preveu en l'article 41.3 les competències autonòmiques en la regulació del Tribunal de Contractes.
La Generalitat, per tant, és competent per a aprovar el Decret.
D'acord amb l'article 68 de l'Estatut d'autonomia, el Govern és el titular de la potestat reglamentària.
En el present cas, els núm. 16 i 17 de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres, habiliten específicament el Govern per a la regulació reglamentària de la matèria.
En el núm. 16 s'autoritza el Govern per a fer el desplegament reglamentari amb caràcter general.
En el núm. 17 es permet convertir per decret l'òrgan unipersonal en col·legiat i es precisa que aquest decret ha d'incloure el reglament d'organització i funcionament del Tribunal.
En conseqüència, el Govern és competent i està habilitat per a aprovar el Decret.
Pel que fa als aspectes formals, els documents que conformen l'expedient administratiu es troben correctament numerats i van precedits d'un índex.
No es detecten insuficiències documentals.
L'ordre de l'expedient és oposat a l'ordre temporal dels tràmits, de manera que la numeració comença pels últims tràmits.
Aquesta característica és una curiositat que no té incidència jurídica.
El procediment s'inicia correctament amb la proposta motivada de la directora de l'Oficina de Supervisió i Avaluació de la Contractació Pública, en què justifica la necessitat de transformar l'òrgan per l'important creixement de recursos i la previsible tendència a incrementar-se i per l'elevada complexitat i la significativa repercussió econòmica i social.
Cal remarcar que aquest tràmit d'iniciació està especialment previst en la disposició addicional quarta, núm. 17 de la Llei 7/2011, que diu: 'Si el volum i l'especificitat dels assumptes que són competència de l'Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya aconsellen la modificació del caràcter unipersonal, segons el contingut de la proposta motivada que ha d'efectuar l'òrgan competent que tingui atribuïdes les competències de supervisió i avaluació de la contractació pública, fonamentada en l'evolució creixent que hagi pogut experimentar el nombre total de recursos presentats, el de recursos derivats d'actes de poders adjudicadors aliens a l'Administració de la Generalitat i del seu sector públic, o dels altres actes als quals s'estén la seva competència, l'òrgan pot ésser transformat en un òrgan col·legiat amb la denominació de Tribunal Català de Contractes del Sector Públic mitjançant un decret del Govern [...].'
La Comissió considera que el tràmit específic creat per la norma que s'acaba de reproduir s'ha complert satisfactòriament.
La tramitació del procediment s'ajusta al que disposen els articles 61 a 68 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Ha existit participació ciutadana tant en el tràmit d'audiència als sectors interessats com en el d'informació pública.
La unitat administrativa proposant ha valorat i respost convenientment les al·legacions formulades.
S'ha de remarcar que hi ha hagut informes preceptius de la Secretaria d'Administració i Funció Pública, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa i de la Comissió de Govern Local de Catalunya.
En la taula de vigències es diu que la disposició proposada modifica dues lleis: la 7/2011 i la 5/2012, cosa que és impossible atès el sotmetiment dels reglaments a les lleis.
V. El Projecte té com a objectiu principal convertir en un tribunal administratiu col·legiat l'òrgan unipersonal que fins ara resol el recurs especial en matèria de contractació que regula en aquest moment el capítol VI del títol preliminar del Text refós de la Llei contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, en compliment de la Directiva 2007/66/CE del Parlament Europeu i del Consell, de '11 de desembre de 2007.
El Projecte, però, no es limita als aspectes organitzatius, i s'ocupa també d'aspectes competencials i procedimentals.
La Comissió passa a estudiar aquests aspectes en primer lloc.
La legislació bàsica estatal actualment regula amb un notable detall en els articles abans citats el recurs especial.
També ho fa la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres.
Res no impedeix que, en la seva funció de complement de la llei, la norma reglamentària desplegui l'establert en la legislació estatal o catalana.
Una primera observació que s'ha de fer consisteix en els perills de reiterar en la norma de rang inferior el ja establert en la norma de rang superior, la qual cosa dificulta que l'operador jurídic sigui conscient del rang de la norma i causi problemes quan s'alteri la norma de rang superior.
En aquesta línia, l'article 16, paràgraf 1, del Projecte reprodueix l'article 42 del Reial decret legislatiu 3/2011, i estableix una legitimació àmplia per a recórrer.
Només en el paràgraf 2 s'estableix una interpretació de la norma bàsica, perfectament congruent, que aclareix un supòsit de legitimació.
La reproducció de la normativa estatal bàsica produeix especialment problemes interpretatius quan és parcial.
Així, l'article 26 del Projecte no recull tots els aspectes de la resolució de l'article 47 de la llei estatal.
L'article 29 del Projecte, en establir que no hi ha recursos administratius contra la resolució del Tribunal, oblida que d'acord amb la normativa estatal (article 49) no hi ha tampoc possibilitat de revisió d'ofici.
En el text del Projecte tampoc no es recull la necessitat d'anunci del recurs.
Les possibilitats de desplegament reglamentari han de respectar el marc legal.
En principi, la norma objecte d'estudi podria ampliar les competències de l'òrgan de resolució de recursos contractuals.
Més encara, atès el caràcter potestatiu del recurs, la determinació taxativa de la competència en el núm. 4 de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011 exigeix una norma amb rang legal per a fer-ho.
En canvi, la normativa legal de la Generalitat no impedeix, en no referir-s'hi, que s'activi la possibilitat que la comunitat autònoma prevegi que es pugui interposar un recurs administratiu previ, tal com estableix l'apartat 3 de l'article 41 del Text refós de la Llei de contractes.
L'Administració activa haurà ponderat els avantatges i els inconvenients que presenta el sistema de recursos, tot tenint en compte la celeritat que significa el recurs especial.
La Comissió remarca que és convenient establir la durada del procediment de recurs per tal de determinar quan es produeix el silenci administratiu; altrament s'haurà de tenir en compte el que disposa la normativa general sobre la durada dels procediments administratius.
Atès que es tracta d'un recurs, el silenci té sempre caràcter negatiu.
L'article 15 del Projecte disposa que l'apreciació de la incompetència manifesta correspon al secretari tècnic i no al Tribunal o a cap dels seus membres del Tribunal.
Els efectes de suspensió automàtica que poden anar lligats a la interposició del recurs i que constitueixen un element essencial del caràcter garantista d'aquest poden quedar desactivats per una decisió de qui no és membre del Tribunal.
Aquest Tribunal ha de resoldre motivadament la petició de mesures provisionals, fins i tot amb anterioritat a la interposició del recurs.
La Comissió considera que l'Administració activa ha de ponderar la importància de la inadmissió en el recurs especial i considerar la conveniència de la intervenció del Tribunal o d'algun dels seus membres, tot i que sigui a proposta del secretari tècnic.
En el mateix sentit, s'ha de considerar si en els casos d'incompetència no manifesta 'que pot ser una de les resolucions del Tribunal' no seria també convenient que fos el Tribunal en ple qui decidís en el tràmit preliminar i no solament el president, atès els efectes que pot tenir quant a la inadmissió del recurs.
L'article 18 del Projecte regula el lloc de presentació del recurs especial, el qual només podrà presentar-se en el registre de l'òrgan de contractació o en el del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic.
En el mateix sentit es pronuncia l'article 44.3 del Reial decret legislatiu 3/2011.
La justificació que doctrinalment es pot donar a aquesta restricció a la possibilitat de presentar documents a l'Administració és el caràcter sumari del recurs, que no s'adiu amb la peregrinació per registres administratius durant molt de temps.
El Projecte admet la possibilitat general de presentar documents a l'Administració, però, d'acord amb la legislació bàsica, disposa que la presentació a l'oficina de correus o a d'altres registres administratius no pot interrompre el termini de presentació.
La solució és correcta; en el termini establert pel legislador bàsic, el recurs ha d'arribar al registre corresponent, però l'itinerari pel qual hi arriba no és determinat pel legislador bàsic i poden emprar-se tots els mitjans previstos en l'ordenament administratiu.
La presentació als registres corresponents pot fer-se, o millor dit, ha de fer-se preferentment per via electrònica.
Així ho estableix l'article 31 del Projecte.
Per a evitar una contradicció aparent, seria aconsellable aclarir ja en l'article 18 que la presentació al registre corresponent inclou la presentació per mitjà electrònic.
X. Pel que fa als aspectes organitzatius, el Projecte modifica l'òrgan unipersonal i el canvia a col·legiat.
Aquesta possibilitat s'establia en el núm. 17 de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011.
Com ja s'ha dit, en l'expedient es justifiquen les causes que porten a ampliar el nombre de membres.
El principal problema que presenta el Projecte és el del procediment de nomenament dels membres del Tribunal.
En l'expedient es diu que aquest es pot precisar en la convocatòria.
Però la convocatòria no és el lloc adient.
Pel que fa al secretari tècnic, en l'article 5.5 es diu que es nomena mitjançant el sistema de provisió de llocs de treball per concurs específic.
Si en el Decret es regula un procediment per a una plaça de funcionari al servei del Tribunal, no pot deixar-se per a un moment posterior a un acte no normatiu i d'autoritat inferior al Govern determinar el procediment de nomenament dels membres del Tribunal.
L'autèntica dificultat rau en la indeterminació de la naturalesa jurídica d'aquests membres del Tribunal.
La reforma del núm. 12 de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011 per l'article 79 de la Llei 5/2012, de 20 de març, de mesures fiscals, financeres i administratives i de creació de l'impost sobre les estades en establiments turístics, crea un estatut personal ambigu: el titular de l'òrgan és nomenat pel conseller i no pel Govern, però està subjecte al règim d'incompatibilitats dels alts càrrecs; les retribucions s'han d'assimilar a les corresponents al personal funcionari, i també l'aproxima a la condició funcionarial que hi hagi una convocatòria i es parli d'un procés de selecció, però no és un funcionari en servei actiu, sinó que el nomenament dóna lloc a declarar la situació administrativa de serveis especials, pròpia dels funcionaris que accedeixen a un alt càrrec.
El projecte 'com no podria ser d'una altra manera' segueix el que disposa la Llei (articles 5.2 i 8.1,2 i 3).
Però si bé el Projecte no pot contradir la Llei, sí que en la seva funció de completar-la ha de superar les incerteses i aclarir allò que la Llei ha deixat obert.
Certament, no són les mateixes les tècniques per a triar un funcionari que les que se segueixen per als alts càrrecs, per als membres d'organismes reguladors o per als d'òrgans de relleu constitucional o estatutari.
Òbviament, l'Administració activa pot també decidir que la independència de l'òrgan queda prou assegurada amb la inamobilitat.
Però és convenient regular-ho en el Decret, altrament es produiria una situació d'imprecisió normativa no desitjable.
Precisament la inamobilitat està regulada en els articles 7 i 8 del Projecte.
El primer d'aquests dos articles diu: 'El mandat dels/les membres del Tribunal té una durada de cinc anys [...].
Els/les membres poden ser reelegits per períodes successius de la mateixa durada, sense necessitat de fer cap nou procés de selecció, i publicant al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya la resolució per la qual s'acordi la reelecció.'
L'article 8.3 estableix les úniques causes per les quals poden ser remoguts.
Aquesta inamobilitat és la màxima garantia de la independència que el legislador bàsic (article 41.3) exigeix a la regulació autonòmica.
La legislació bàsica estatal no precisa la durada del mandat, ni les causes de revocació.
Tanmateix, no és dubtós que la independència està més garantida com més llarg és el mandat i com menys possibilitats de reelecció existeixen.
Una il·limitada possibilitat de reeleccions successives, sense cap altra regulació, no condiciona favorablement la independència, sobretot si es té en compte que el procés de selecció, que no es repeteix, és pràcticament inexistent.
Un dels tres membres del Tribunal ha de ser nomenat a proposta conjunta de la Federació de Municipis de Catalunya i de l'Associació Catalana de Municipis i Comarques.
Sobre el procés de selecció d'aquest candidat valen les consideracions fetes amb caràcter general per a tots els membres.
Hi ha, però, una altra qüestió.
L'article 5.4 del Projecte disposa que, a manca de proposta conjunta, podrà ser nomenat el candidat nomenat per qualsevol d'ambdues.
Aquesta és una solució per a evitar el bloqueig si no es produeix l'acord, com es diu en l'expedient.
Tanmateix, és una solució que dificulta l'acord.
Hi hauria altres solucions, com el sorteig o l'establiment d'un mèrit objectivable preferent, que serien menys negatives per a l'acord.
L'article 8.5 del Projecte preveu les substitucions en els casos de vacant, absència o malaltia, i l'article 10.2 regula el quòrum per a la constitució del Tribunal.
La solució adoptada permet el funcionament del Tribunal en situacions extraordinàries amb només dos membres.
Encara que s'interpreti que l'exigència d'un mínim de tres membres per a la segona convocatòria dels òrgans col·legiats, que estableix l'article 17.6 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, té només valor supletori i prevalen les normes pròpies de l'òrgan, la solució no és satisfactòria.
En efecte, com que el president té vot de qualitat, de fet la decisió correspondria només a ell i es desvirtuaria la col·legialitat de l'òrgan, que a la pràctica tornaria a ser unipersonal.
La consideració que s'acaba d'efectuar posa de manifest la importància dels substituts en un òrgan de només tres membres.
La Comissió assenyala que la regulació del nomenament de substituts és insuficient.
S'exigeixen els mateixos requisits que per a ser membre titular, però no es diu res del procés de selecció, de si hi ha o no proposta, si escau, de les associacions municipalistes, de qui és competent per a fer el nomenament, i de quina durada té.
La Comissió no té objeccions a fer sobre els requisits per a ser membre del Tribunal que s'estableixen en l'article 6.1 del Projecte.
Reprodueixen els establerts en el núm. 10 de la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, que compleix la normativa bàsica estatal.
Aquests requisits són clarament objectius, tret de l'establert en la lletra d): 'Disposar de competència professional acreditada en les matèries pròpies del Tribunal.'
Seria convenient desplegar la Llei i precisar com s'ha d'entendre aquest requisit.
La qüestió està connectada al procés de selecció, al qual la Comissió ja s'ha referit.
L'article 13 del Projecte disposa: 'El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic podrà comptar amb el suport de personal expert que assistiran als seus membres en l'elaboració de les resolucions.'
Aquest breu precepte pot ser interpretat com una obvietat, en el sentit que hi haurà personal funcionari que realitzarà les seves tasques professionals.
No hi ha, tanmateix, la previsió de tal personal en l'impacte pressupostari de l'expedient.
Però l'assistència en l'elaboració de les resolucions pot significar més i tractar-se d'autèntics assessors del Tribunal en la presa de decisions.
En aquesta segona interpretació, la independència del Tribunal podria veure's eventualment afectada.
Per a evitar-ho, cal regular quin és aquest personal expert que pot ser consultat.
Cal també determinar si la matèria en què són experts és la jurídica 'en què ja ho són els membres del Tribunal' o ho són en altres matèries que afecten també la contractació.
I s'haurà de tenir especial cura en el fet que l'Administració gestora no interfereixi en la tasca de control sobre ella mateixa.
Finalment, la Comissió assenyala diverses qüestions específiques:
' En l'article 2 del Projecte seria millor precisar el caràcter administratiu de l'òrgan.
' En l'article 3.1 s'hauria de fer al·lusió a la possibilitat que el Parlament de Catalunya i altres institucions puguin formalitzar un conveni amb el Tribunal, ja que en el futur poden decidir fer-ho, malgrat que el Parlament tingui en aquest moment el seu propi tribunal.
En el mateix precepte, seria més clar exceptuar de l'Administració local els municipis de més de cinquanta mil habitants que hagin creat un òrgan propi en la matèria.
' En l'article 8, apartat 4, seria convenient millorar-ne la redacció, ja que resulta confusa.
' En l'article 24.2, en lloc de limitar la proposició de prova pericial, seria més convenient precisar que és el mateix Tribunal qui ha de determinar els límits del que és judici de valor o apreciació tècnica.
' En l'article 26.2, per a evitar un ús inadequat de les pretensions, seria aconsellable substituir al final l'adverbi 'totalment' per 'essencialment'.
' En l'article 30.1, la solució per a remetre els expedients a la jurisdicció no és l'única possible i es pot ponderar també la solució contrària, que potser s'adigui millor amb la independència del Tribunal.
Un cop considerades les observacions formulades en el cos del Dictamen, pot elevar-se al Govern per a la seva aprovació el Projecte de decret pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s'aprova la seva organització i funcionament.