Resolució de 21 de desembre de 2016, d'estimació de la Reclamació 203/2016
Extractes bancaris dels comptes municipals, dels anys 2007 fins al 2015.
El règim d'accés a aplicar al cas, en ser la persona reclamant un electe local en relació amb informació de la mateixa corporació a la qual pertany, és l'establert per la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya en el seu article 164.
La concurrència d'una investigació judicial per una actuació urbanística no justifica l'aplicació del límit a l'accés previst a l'article 21.1.b.
Caldria, en tot cas, motivar raonadament el perjudici que l'accés tindria en la investigació.
En ser la persona reclamant electe local, cal que s'hagi decretat secret sumarial.
Atesa la funció de control i fiscalització que correspon als electes locals en relació amb les finances municipals, es pondera com a proporcionat l'accés a les dades personals que es continguin en els extractes bancaris, un cop eliminades les referències als números de comptes d'aquelles terceres persones ordenants de pagaments o beneficiaris de transferències que estiguin identificats nominalment, i sens perjudici de la ponderació addicional que calgui fer si en les anotacions bancàries constés informació especialment protegida.
La persona reclamant té dret a accedir a les anotacions bancàries resultants dels moviments de les targetes de crèdit assignades per la corporació, ja en siguin titulars càrrecs electes o personal al servei de l'Ajuntament, considerant que l'article 164.6 TRLMRLC estableix el deure de confidencialitat de la informació a la qual accedeixi l'electe si la seva difusió perjudica els interessos de terceres persones.
Continua l'informe plantejant l'aplicació d'un límit a l'accés, en aquests termes: "Per altra banda, també cal tenir en compte que al Jutjat d'Instrucció n.1 d'Olot s'està instruint unes Diligències Prèvies 31/15 fruit d'una interposició de Querella Criminal contra l'Alcalde, 1r Tinent d'Alcalde, Secretari –Interventor i tècnics municipals per l'actuació realitzada a la Urbanització del Pla de Bastons iniciada l'any 2008 i finalitzada l'any 2011.
Aquest fet comporta i d'acord amb els límits establerts a la Llei de Transparència tant Espanyola com Catalana que l'entrega de documentació pot ser denegat o restringit si la informació si pot perjudicar (un perjudici per) la investigació dels il·lícits penals, administratius o disciplinaris."
Conclou l'informe que "Un cop justificat, el regidor tindrà accés a la informació municipal per raó de les funcions legalment encomanades, regint-se pel deure de reservar d'acord amb la normativa de règim local i pel principi de finalitat (art. 4.2 LOPD) i el deure de secret (article 10 LOPD).
Per últim, cal assenyalar que les eventuals responsabilitats que en matèria de protecció de dades es puguin derivar d'aquest accés requerirà la incoació d'un procediment de declaració d'infracció, que es tramita segons el Decret 278/1993, de 9 de novembre, sobre procediment sancionador d'aplicació als àmbits de competència de la Generalitat, d'acord amb la Disposició addicional segona de la Llei 32/10".
No consta a l'expedient remès per l'Ajuntament que li hagi respost a cap d'aquests escrits.
Tanmateix, cal fer constar que l'Ajuntament no emet l'informe jurídic requerit per al GAIP en relació amb la reclamació que hauria de concretar, definir i fonamentar la posició de l'Ajuntament en relació amb l'accés, i que no consta a l'expedient cap Resolució o resposta a les diverses peticions, més enllà de l'incident per sol·licitar-li que concretés dates i finalitat de l'accés, que ja s'hauria complimentat el 26 de gener, segons es desprèn dels antecedents anteriors.
La GAIP és competent per resoldre aquesta Reclamació, ja que es presenta amb relació a la denegació d'informació pública, per part d'un dels subjectes obligats, l'Ajuntament de Sant Feliu de Pallerols, per l'article 3.1.a de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG).
Aquesta Reclamació ha estat presentada per una persona que té la condició de càrrec electe local i fa referència a informació de l'Ajuntament del qual és regidor, en representació del grup municipal, i per tant constitueix una manifestació de l'exercici del dret de les persones electes locals a accedir a la informació de la seva respectiva corporació.
La GAIP té competència de la GAIP per actuar com a òrgan de garantia del dret d'accés a la informació de les persones electes locals, ja que l'apartat segon de la disposició addicional primera LTAIPBG estableix que l'accés a la informació pública en les matèries que tenen establert un règim especial d'accés és regulat per llur normativa específica i, amb caràcter supletori, per aquesta Llei.
L'Ajuntament requereix a l'electe reclamant (antecedent 3) que justifiqui amb quina finalitat sol·licita la informació i l'àmbit d'actuació municipal que és del seu interès.
Li demana, igualment, que concreti els possibles subjectes afectats o un període de temps concret.
Fonamenta aquest requeriment en el volum de la informació sol·licitada i en el risc per a la protecció de la informació personal dels afectats.
L'informe afirma que, "un cop es justifiqui l'objectiu d'adquirir aquesta documentació (que en el seu dia els regidors del consistori ja hi van tenir accés) s'efectuarà la ponderació d'acord amb l'article 24.2 de la Llei 19/2014 amb els límits establerts a la mateixa normativa.
Aquest requeriment, que a més és plantejat per l'Ajuntament com a condicionant de la continuació o l'arxiu de la sol·licitud (antecedent 3), no troba fonamentació ja que els electes locals no tenen cap obligació de justificar l'interès o finalitat en l'accés a informació de la corporació local a la qual pertanyen.
Així ho ha establert ja aquesta Comissió (Resolució de 7 de juny, d'estimació de la Reclamació 36/2016) recollint el criteri jurisprudencial consolidat establert, entre d'altres, a la Sentència de la Sala 3a de 27 de novembre de 2000, FJ3 (ECLI: ES:TS:2000:8634): "la legislación vigente no exige que los Concejales solicitantes de una información tengan que explicitar o fundamentar la finalidad de sus peticiones.
Fins i tot en el cas que la Corporació Local tingués sospites que la informació no es demana per a l'exercici de les funcions pròpies de l'electe, sinó en benefici personal o de tercers, correspondria a la Corporació la càrrega de la prova (Sentència de la Sala 3a del Tribunal Suprem de 12 de novembre de 1999 (ECLI: ES:TS:1999:7165),): "es carga de la Corporación probar que la finalidad perseguida sea otra distinta de la que vincula el derecho de información de los Concejales a que su utilización tenga por finalidad el desarrollo de su función" (FJ cinquè, amb cita d'altres sentències prèvies en el mateix sentit).
Per tot l'exposat, resulta improcedent el requeriment que es fa al regidor de concretar la finalitat de la informació sol·licitada i l'àmbit d'actuació municipal que és del seu interès, i menys encara fer-ne dependre la continuació o l'arxiu de la sol·licitud d'accés.
Pel que fa a la petició que es concretin els possibles subjectes afectats, amb vista a la protecció de dades personals, resulta forassenyat demanar que l'electe, que encara no ha pogut accedir a aquesta informació, concreti a quines persones afecta.
No li correspon a ell, sinó a l'Ajuntament com a titular de la informació, fer aquesta valoració i decidir el trasllat de la sol·licitud, cas que ho consideri necessari.
Finalment, resulta igualment inadequat que se li demani concreció d'un període de temps, quan la sol·licitud és ben precisa: anys 2007 al 2012, pel que fa a la primera i a la qual fa referència l'escrit (antecedent 3), com també ho és de precisa i concreta la segona sol·licitud (antecedent 6) referida als anys 2013 a 2015.
Malgrat que l'Ajuntament no podia exigir aquestes precisions ni suspendre el termini per resoldre mentre no es produïssin, el cas és que la persona reclamant va complir amb el que se li requeria tot just cinc cies després (antecedent 4), indicant el que era obvi i implícit en el mateix exercici del seu dret d'accés: que la informació es sol·licitava per a l'exercici de les funcions de control a l'equip de govern municipal, com correspon a un electe del grup de l'oposició, i va fonamentar en dret la petició.
Tal i com es desprèn dels Antecedents d'aquest cas, l'Administració no ha resolt de manera expressa i motivada desestimant l'accés.
Per tant, i d'acord amb l'article 164.3 TRLMRLC, s'ha produït silenci administratiu estimatori tant de la sol·licitud d'accés indicada a l'antecedent 2, com de la indicada a l'antecedent 6.
Cal tenir en compte que, a diferència del silenci administratiu regulat a l'LTAIPBG, el règim de silenci administratiu del TRLMRLC en relació amb l'accés dels membres de corporacions locals a la informació de la seva Corporació és un silenci estimatori incondicionat, que es produeix als quatre dies de la sol·licitud i que comporta l'estimació plena de la sol·licitud d'accés, amb tots els efectes jurídics que se'n desprenguin, entre els quals la necessitat que una resolució expressa posterior de l'Administració només podria ser confirmatòria de l'estimació presumpta de la sol·licitud d'accés produïda per silenci (art. 24.3.a de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les Administracions Públiques).
L'Administració reclamada queda, per tant, vinculada pels seus actes propis, en aquest cas l'efecte jurídic estimatori derivat de la seva inactivitat en la resolució de la sol·licitud d'accés, i només se'n podria apartar per la via de la revisió d'ofici.
Tot això sens perjudici que aquesta Comissió, que no queda vinculada pels actes propis de l'Administració reclamada, i en exercici de la seva funció revisora, pugui apreciar la concurrència al cas de límits aplicables a l'accés, si així es derivés de la normativa legal a aplicar.
Tal i com ha quedat establert en el FJ1, el règim d'accés a aplicar al cas, en ser la persona reclamant un electe local en relació amb informació de la mateixa corporació a la qual pertany, és l'establert per la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya (Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, en endavant TRLMRLC).
Aquesta regulació estableix un règim de silenci administratiu estimatori de les sol·licituds d'informació, i disposa l'obligatorietat que les eventuals desestimacions siguin motivades i fonamentades en algun dels límits previstos per aquella mateixa normativa, que com veurem, són més restringits que els que s'estableixen a l'LTAIPBG per al règim general d'accés a informació per part de la ciutadania, atenent la funció institucional dels electes locals i la connexió d'aquest dret amb el dret a la participació consagrat a l'article 23.2 CE.
Concretament, l'article 164.3 del TRLMRLC disposa que: "la sol·licitud d'informació s'entén com a acceptada per silenci administratiu si no es dicta resolució denegatòria en el termini de quatre dies a comptar de la data de presentació de la sol·licitud.
En qualsevol cas, la resolució denegatòria s'ha de motivar, i només es pot fonamentar en els supòsits següents:
L'Ajuntament invoca un límit contingut a l'LTAIPBG (art. 21.1.b) relatiu a la investigació d'il·lícits penals per apuntar en l'únic informe emès (antecedent 3) -que no resol la sol·licitud sinó que simplement fonamenta el requeriment d'esmena- que determinada informació quedaria exclosa de l'accés pel fet que, com a conseqüència de la interposició d'una querella criminal contra l'Alcalde, el Secretari i el regidor d'urbanisme de l'Ajuntament, hi hauria oberta una investigació judicial sobre una actuació urbanística concreta, que afectaria els anys 2008 a 2011.
Fins i tot si aquest límit de l'LTAIPBG fos aplicable a l'accés reclamat per l'electe local, la simple referència feta en aquell informe de l'Ajuntament a la concurrència d'una investigació judicial no justificaria la seva aplicació, ja que és exigible que es motivi raonadament l'impacte que l'accés tindria en el bé jurídic protegit pel límit; és a dir, que caldria motivar raonadament el dany cert que l'accés per part de l'electe local als extractes bancaris de l'Ajuntament 2007 al 2015 podria tenir sobre l'èxit de la investigació judicial d'un presumpte il·lícit de prevaricació i tràfic d'influències en relació amb una actuació urbanística acotada als anys 2008 a 2011.
D'entrada, només a primera vista ja s'aprecia una manca de coincidència en el període temporal pretesament afectat pel límit i el període del qual es reclama l'accés, i per tant, la limitació invocada no podria justificar la limitació de la consulta relativa als anys no investigats: 2007, 2012, 2013, 2014 i 2015.
I a més, en relació amb aquest període coincident amb l'objecte de la querella criminal, no queda acreditat, ni tan sols mínimament, quin seria el perjudici directe i cert que causaria a la investigació judicial l'accés de l'electe als extractes bancaris reclamats.
Però el cas és que aquest límit de l'LTAIPBG merament invocat per l'Ajuntament en un acte de tràmit, com el requeriment d'esmena de la sol·licitud, no és directament aplicable a l'accés per part d'un electe local, que com ja hem vist té un règim especial d'accés (art. 164.3.b TRLMRLC abans transcrit), de manera que la limitació a l'accés arran d'aquesta investigació judicial que l'Ajuntament esmenta només podria invocar-se vàlidament per l'Ajuntament per excloure l'accés si sobre aquesta mateixa investigació s'hagués decretat secret sumarial, i això no queda acreditat, ni tan sols ha estat invocat per l'Ajuntament, malgrat la petició expressa que la GAIP li ha fet d'argumentar i justificar més l'abast i l'aplicació del límit esmentat al cas (antecedent 14)
D'acord amb això, no resulta justificada i per tant no és aplicable la limitació de l'accés als extractes bancaris en relació amb el període afectat per l'actuació urbanística contra la qual es va interposar querella criminal, tret que en fase d'execució d'aquesta Resolució s'acrediti que queda afectada i en quina part concreta pel secret sumarial decretat arran de la investigació judicial.
En l'informe previ a l'admissió a tràmit de la sol·licitud d'accés (antecedent 3) l'Ajuntament diu que "creient que suposaria un risc per la correcte protecció de la informació personal dels afectats, es creu convenient que el regidor concreti amb quina finalitat sol·licita aquesta informació, l'àmbit d'actuació municipal que és del seu interès els possibles subjectes afectats o un període de temps concret i, una vegada es justifiqui l'objectiu d'adquirir aquesta documentació (que en el seu dia els regidors del consistori ja hi van tenir accés) s'efectuarà la ponderació d'acord amb l'article 24.2 de la Llei 19/2014 amb els límits establerts a la mateixa normativa."
L'Ajuntament, doncs, demana concreció de la finalitat que motiva la sol·licitud d'accés, així com els possibles subjectes afectats, afirmant que l'accés comporta un risc per l'adequada protecció de dades personals, i es compromet, un cop tingui aquesta justificació, a ponderar l'accés d'acord amb l'article 24.2 LTAIPBG, que regula l'accés a dades de caràcter personal que no tenen la consideració d'especialment protegides.
Com resulta dels antecedents, l'Ajuntament no ha resolt motivant aquesta ponderació, ni tampoc l'ha raonat en l'informe jurídic que se li ha requerit.
Tampoc consta a l'expedient que hagi donat trasllat de la sol·licitud d'accés a les persones que preveia afectades.
Tanmateix, a la vista de la invocació de l'article 24.2 LTAIPBG, cal concloure que l'Ajuntament no considera que l'accés pugui afectar dades especialment protegides, com les relatives a la comissió d'infraccions penals o administratives, que quedarien excloses de l'accés sense consentiment escrit, de conformitat amb l'article 23 LTAIPBG.
Correspon, per tant, realitzar ara la ponderació prevista a l'article 24.2 LTAIPBG per tal de determinar si la protecció de dades de caràcter personal ha de prevaler en relació amb l'accés sol·licitat, i concretar quina part de la informació resultaria afectada per aquest límit.
En aquesta ponderació, caldrà tenir en compte que la persona que reclama l'accés té la condició d'electe local.
Com ja s'ha dit, el règim especial d'accés a la informació aplicable als electes locals es fonamenta en la connexió d'aquest dret amb el dret fonamental a la participació reconegut en l'article 23.2 CE.
Nombrosa jurisprudència ha assentat ja que aquest dret fonamental no només protegeix la participació en la vida pública mitjançant l'accés a ser elegit, sinó que també compren la garantia de l'exercici de les funcions dels electes sense pertorbacions i obstacles que els ho impedeixi.
Així, l'accés a la informació relacionada amb la seva corporació local es revela com un dret instrumental per a l'exercici de les funcions de control i fiscalització inherents a la condició d'electe local i a l'exercici del dret a la participació.
És en virtut d'aquesta vinculació al dret fonamental a la participació que el dels electes és un règim d'accés reforçat i menys limitat que el règim general, i cal tenir-ho en compte en la ponderació d'aquest dret amb altres que mereixen una protecció legal, en aquest cas, la protecció de dades personals, per tal d'avaluar la proporcionalitat del dany que s'hi pugui causar.
Considerant això, tenint en compte l'informe de l'APDCAT (antecedent 13), i vist que l'objecte de la reclamació és l'accés als extractes bancaris dels comptes municipals, analitzarem separadament els tipus de dades personals que s'hi poden contenir, diferenciant-les també per raó de la relació que la persona afectada tingui amb l'Ajuntament:
Conclou l'informe de l'APDCAT, que "el dret a la protecció de dades no impedeix l'accés, i si escau l'obtenció de còpia, sobre la informació continguda als extractes bancaris dels comptes de l'Ajuntament, sens perjudici de la necessitat d'eliminar la informació sobre els números de comptes de terceres persones que s'hagin relacionat amb l'Ajuntament que hi puguin constar, i de la necessitat de fer una ponderació addicional en el cas que hi pugui constar alguna informació que pugui considerar-se especialment protegida, que afecti la intimitat personal o familiar o que afecti la seguretat de les persones.".
La GAIP coincideix amb la valoració de l'APDCAT, i d'acord amb ella determina l'accés del reclamant als extractes bancaris, un cop eliminades les referències als números de comptes d'aquelles terceres persones ordenants de pagaments o beneficiaris de transferències que estiguin identificats nominalment, i sens perjudici de la ponderació addicional que calgui fer si en les anotacions bancàries constés informació especialment protegida.
En un informe jurídic intern emès per un lletrat assessor de l'Ajuntament s'apunta la possibilitat de desestimar l'accés en relació amb aquells anys que depassen el període obligatori de conservació de la documentació comptable.
Considera que, atès que la normativa sobre comptabilitat local estableix l'obligació de conservar els justificants de les operacions i dels suports de les anotacions comptables fins a 6 anys a comptar des de la data de la remissió dels comptes anuals a la Sindicatura de Comptes, l'Ajuntament només estaria obligat a facilitar l'accés a aquesta documentació fins al 2009, quedant-ne exclosos el 2007 i 2008.
Cita concretament, les Ordres EHA/4040/2004, EHA/4041/2004 i EHA/4042/2004, de 23 de novembre, per les quals s'aproven les Instruccions del model bàsic de comptabilitat local, model normal de comptabilitat local i model simplificat de comptabilitat local, i d'elles fa referència a les Regles 17 i 18 SICAL-Bàsic, la Regla 93 SICAL-Normal i les Regles 80 i 81 SICAL-simplificat, que establirien que els registres de les operacions comptables corresponents al Compte General i els seus justificants, transcorregut el període de sis anys comptats des de la data de la remissió del Compte General, podrien ser destruïts, mitjançant l'oportuna comunicació, si no existissin impediments per part de l'òrgan o òrgans de control a què correspongués actuar.
Però en tot cas aquesta possibilitat legal de destruir documentació justificativa d'operacions comptables transcorreguts sis anys des de la remissió dels Compte General a la Sindicatura de Comptes, ha de seguir un procediment reglat, iniciat amb l'informe de la Intervenció municipal, informat eventualment per la secretaria municipal i que ha de comptar finalment amb l'autorització de la Comissió Nacional d'Accés, Avaluació i Tria Documental del Departament de Cultura de la Generalitat, i no s'al·lega que aquest procediment s'hagi seguit i que, en conseqüència, la informació estigui realment destruïda.
Per tant, tot i que d'acord amb la normativa que s'invoca l'Ajuntament no vingués obligat a conservar informació comptable anterior al 2009, si l'Ajuntament no l'ha destruït materialment i, per tant, la conserva en el seu poder, és informació pública (art. 2.b LTAIPBG) i com a tal és susceptible d'accés sense que pugui ser limitat per aquella raó (art. 2.b LTAIPBG).
D'acord amb l'exposat en els FJ anteriors, i atesos els antecedents relacionats, la GAIP estima el dret de la persona reclamant, en tant que electe local, a accedir als extractes bancaris dels comptes municipals corresponents als anys 2007 fins al 2015, prèvia eliminació dels números de comptes de terceres persones identificades nominalment i sens perjudici d'una ponderació addicional en cas que s'hi continguin dades especialment protegides, en els termes establerts al FJ5.
Per al cas que s'hagi decretat secret sumarial sobre part d'aquesta informació, arran de la investigació judicial derivada de la presentació d'una querella criminal a què fa referència l'Ajuntament, caldrà que aquest ho al·legui a la GAIP en fase d'execució d'aquesta Resolució.
La persona reclamant, d'acord amb l'article 164.6 TRLMRLC, haurà de respectar la confidencialitat de la informació i especialment de les dades personals a les que hagi accedit si el fet de fer-la pública pot perjudicar els interessos de terceres persones, o del mateix Ajuntament institucionalment considerat.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 21 de desembre de 2016, resol per unanimitat: