Resolució 253/2017, de 26 de juliol
Administració: Agència Catalana de l'Aigua (ACA)
Ofertes guanyadores de licitacions de serveis de sanejament.
La declaració de confidencialitat feta per les empreses interessades a l'empara de l'article 140.1 TRLCSP no és vinculant per a l'òrgan de contractació (ni per a les institucions de control), que ha de valorar si és justificada i decidir motivadament si procedeix mantenir-la.
La confidencialitat de l'article 140.1 TRLCSP ha de ser invocada expressament pels licitadors interessats; forma part del seu deure de diligència entendre que li pertoca al licitador declarar i argumentar la confidencialitat, doncs és qui més hi arrisca si no es respecta i qui més coneix les raons de la seva invocació.
La confidencialitat derivada de l'article 140.1 TRLCSP constitueix una excepció al principi general de transparència i dret d'accés a la informació pública i, com a tal excepció, ha de ser degudament argumentada i la seva aplicació convenientment justificada i fonamentada en les circumstàncies del cas.
La declaració de confidencialitat que facin els licitadors no pot abastar la totalitat de la documentació presentada.
La declaració de confidencialitat feta pels licitadors no pot tenir només una motivació genèrica, sinó que ha d'indicar amb precisió els documents concrets afectats i les raons objectives i específiques que la justifiquen.
La posterior promulgació en el nostre ordenament jurídic de la legislació de transparència (a partir del 2013), respecte de la confidencialitat de les ofertes reconeguda per la legislació de contractes del sector públic, porta necessàriament a què aquesta darrera (i en tot cas l'article 140.1 TRLCSP) hagi de ser interpretada i matisada a la llum de l'especial vigor que han assolit els darrers anys en el nostre ordenament jurídic les institucions de la transparència i del dret d'accés a la informació pública.
Des de la perspectiva dels límits al dret d'accés reconeguts expressament per la legislació de transparència, la confidencialitat de l'article 140.1 TRLCSP pot ser fonamentada bàsicament en els secrets industrials (institució ampliable més genèricament als secrets comercials citats expressament per l'article 140.1 TRLCSP) i en els interessos econòmics i comercials dels licitadors, sens perjudici de l'eventual concurrència d'altres límits addicionals, si s'escau.
La concurrència de secrets industrials o comercials ha de ser tinguda especialment en compte, ja que el seu desenvolupament pot haver requerit importants inversions i la seva protecció en tant que interès privat també és en benefici de l'indubtable interès públic de la promoció de la recerca i la innovació, essencials en l'actual entorn de competitivitat.
Els límits al dret d'accés a la informació pública, malgrat que s'acrediti la seva concurrència, no són d'aplicació automàtica ni obligada (llevat del de l'article 23 LTAIPBG), ja que ha de ser ponderada per l'òrgan públic que actua, en atenció als interessos en joc, en funció de les circumstàncies de cas.
Els interessos favorables al dret d'accés són els generals associats a la transparència, que no cal acreditar ni motivar, als que cal afegir els relatius a la defensa dels interessos col·lectius dels treballadors d'aquest sector econòmic i en l'aplicació de les condicions previstes als corresponents convenis col·lectius; per contra, els interessos favorables al manteniment de la confidencialitat de les dades demanades són els de les empreses afectades (bàsicament, els seus interessos comercials davant dels competidors).
A la vista de les declaracions de confidencialitat i de les al·legacions formulades per les empreses licitadores afectades resulta evident que, amb caràcter general, queden lluny de complir amb els requisits de justificació i fonamentació de la confidencialitat; cal concloure que no s'ha acreditat que la informació reclamada contingui secrets industrials o comercials.
El reclamant és un sindicat que aplega i defensa col·lectivament treballadors i treballadores en el sector de l'aigua i vol accedir a la informació reclamada en general per servir els interessos del personal afectat i també perquè creu que les ofertes dels licitadors guanyadores dels concursos poden contravenir aspectes dels convenis laborals aplicables, cosa que constituiria una infracció de l'ordenament jurídic; aquestes consideracions comporten l'existència d'interessos generals (la defensa de la legalitat) i col·lectius (la protecció dels interessos dels treballadors i treballadores afectats), que es sumarien als interessos generals públics de la transparència, a favor tots ells de l'accés a la informació reclamada.
Per tal de minimitzar l'impacte de la Resolució en els interessos de les licitadores, i atès que les finalitats de l'accés previsiblement seran ateses amb la posada a disposició de la informació reclamada al sindicat reclamant, sense necessitat de major difusió, procedeix requerir-li que respecti la seva confidencialitat i que, sota la seva responsabilitat, adopti les mesures necessàries per evitar que la qualificada com a confidencial per les empreses licitadores caigui a mans de les seves competidores.
Número d'expedient de la Reclamació: 101/2017.
La sol·licitud d'informació és presentada invocant l'LTAIPBG i resolta d'acord amb aquesta mateixa Llei.
Tanmateix, el seu objecte són documents aportats a l'Administració per empreses privades, que al·leguen la confidencialitat establerta per l'article 140.1 del Text Refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovada pel Decret legislatiu 3/2011, d'11 de novembre (TRLCSP).
Aquests fets podrien dur a dubtar sobre l'admissibilitat de la Reclamació i sobre el règim que li és aplicable.
Malgrat haver estat aportada per empreses privades, no hi ha dubte que, des del moment que la informació demanada és a mans de l'Administració, és informació pública, ja que l'article 2.b LTAIPBG defineix aquesta com l'elaborada per l'Administració i la que es troba en el seu poder com a conseqüència de l'exercici de les seves funcions.
Vist que es compleixen els altres requisits establerts per l'apartat 14 del Manual de Reclamació de la GAIP, cal concloure que la Reclamació ha de ser admesa.
Es dóna la circumstància que la informació demanada forma part d'expedients administratius (de contractació), fet que pot dur a dubtar sobre el règim aplicable al seu accés, atès el previst per la disposició addicional 1a.1 LTAIPBG, segons la qual l'accés de les persones interessades a la documentació que forma part de procediments administratius oberts s'hauria de regir per la normativa específica d'aquests procediments, i no per la legislació de transparència.
Aquesta disposició no és aplicable al cas, ja que ni la persona que exerceix el dret d'accés té la condició d'interessada, ni els procediments de contractació afectats són oberts.
Per tant, s'ha d'aplicar directament la legislació de transparència, sens perjudici d'haver de tenir en compte, si s'escau d'acord amb els fonaments següents, la confidencialitat declarada en base a l'article 140.1 TRLCSP.
Com s'ha dit a l'FJ anterior, la informació demanada és informació pública i com a principi general qualsevol persona té dret a accedir-hi, llevat que la concurrència d'algun límit legal ho impedeixi.
Com es pot comprovar seguidament, s'ha al·legat la concurrència de límits legals a l'accés que afectarien bona part de la informació sol·licitada.
Sens perjudici del que resulti sobre la valoració de la seva pertinència, això no impedeix que procedeixi donar accés immediat a la informació no afectada per l'eventual concurrència de límits legals.
L'ACA ha denegat l'accés a la informació reclamada invocant la confidencialitat prevista a l'article 140.1 TRLCST, segons el qual "els òrgans de contractació no poden divulgar la informació facilitada pels empresaris que aquests hagin designat com a confidencial" i afegeix que "aquest caràcter afecta, en particular, els secrets tècnics o comercials i els aspectes confidencials de les ofertes".
Ens trobem per tant davant d'un conflicte entre dues institucions jurídiques que susciten una enorme sensibilitat a la societat contemporània: la transparència i el dret d'accés a la informació pública, per una banda i la confidencialitat o reserva, en aquest cas vinculada als interessos empresarials (industrials o comercials), per l'altra.
Aquest conflicte comença a tenir nombroses manifestacions davant d'òrgans i autoritats competents per pronunciar-s'hi o resoldre'l (òrgans consultius i tribunals especialitzats de contractació, òrgans de garantia del dret d'accés a la informació pública i òrgans judicials de diverses instàncies), als que més endavant es fa referència concreta, al fil de l'evocació d'algunes de les seves resolucions més significatives.
S'analitzen tot seguit les claus jurídiques generals amb les que cal resoldre aquest conflicte, amb el ben entès que la solució ha de ser sempre la que procedeixi en el cas concret, atenent les seves circumstàncies i no pot ignorar la consideració deguda a cada una de les institucions confrontades.
La mateixa LTAIPBG en el seu article 21 fa referència concreta a diversos límits del dret d'accés a la informació pública que connecten amb l'article 140.1 TRLCSP:
De les anteriors previsions normatives i de les citades més endavant, així com dels pronunciaments jurisprudencials i dels òrgans públics especialitzats referits tot seguit, es poden deduir les següents claus de caràcter general per resoldre el conflicte entre la confidencialitat emparada per l'article 140.1 TRLCSP i el dret d'accés a la informació pública garantit per la legislació de transparència:
Segons l'Informe 11/2013 de la JCCAC, "té caràcter confidencial la informació o la documentació quan ho declari i justifiqui així l'empresari licitador o candidat, especialment si inclouen secrets industrials, tècnics o comercials; interessos comercials legítims, dret de propietat intel·lectual o puguin afectar la competència lleial entre empreses, és a dir, quan el coneixement d'aquesta informació o de qualsevol altra que tingui un especial valor estratègic per a l'empresa li pugui comportar un dany en la seva competició en el mercat amb la resta d'empreses.
Circumstàncies que, amb caràcter general, no concorren en la majoria d'informació o de documentació que es facilita en el marc d'un procediment d'adjudicació".
Les cinc ofertes que són objecte de la Reclamació van acompanyades de la respectiva declaració de confidencialitat, a l'empara del previst per l'article 140.1 TRLCSP (o del precepte equivalent de la legislació precedent).
D'acord amb les dades recollides a l'antecedent 9, aquestes declaracions es caracteritzen pel següent:
En el procediment d'audiència ofert per la GAIP les quatre empreses licitadores afectades aporten algunes precisions i consideracions addicionals a les seves declaracions de confidencialitat, en els termes citats als antecedents 13, 15, 17, 18 i 19.
Les aportacions fetes per aquestes al·legacions es poden resumir en els punts següents:
A la vista de les declaracions de confidencialitat i de les al·legacions formulades per les empreses licitadores afectades resulta evident que, amb caràcter general, queden lluny de complir amb els requisits de justificació i fonamentació de la confidencialitat analitzats a l'FJ 2, especialment als seus apartats 3r i 6è.
No es pot dir que cap de les declaracions i al·legacions aportades per les interessades indiqui amb precisió els documents qualificats com a confidencials i les raons objectives i específiques que la justifiquen, ni que es demostri efectivament que la seva divulgació pugui afectar els interessos de les licitadores.
També queden lluny de l'apreciació citada a l'FJ 2 de la JCCAC, en el sentit que les circumstàncies que justifiquen la confidencialitat no concorren a la majoria de documentació dels procediments de contractació; contràriament a aquesta apreciació de l'òrgan consultor especialitzat en matèria de contractació pública, les declaracions implicades per aquesta Reclamació o bé titllen directament de confidencial tota l'oferta tècnica, o bé la seva gran major part, actitud que sens dubte contribueix a dubtar de la consistència de les declaracions de confidencialitat afectades.
Els béns jurídics a protegir en els que les declaracions i al·legacions valorades pretenen justificar la confidencialitat són el secret comercial o industrial i els interessos comercials de les empreses.
Els casos que invoquen l'afectació de secret industrial o comercial no precisen en absolut a quines dades concretes se'ls podria atribuir la condició de secretes, d'acord amb el concepte establert per la Directiva 2016/943 (FJ 2.6è).
Per justificar la concurrència del secret (que en algun cas és denominat ambiguament com a "industrial o comercial", en el que constitueix una mostra d'indefinició) les licitadores solen limitar-se a invocar l'experiència de l'empresa i del seu personal i el seu know-haw, quan si bé aquets valors poden justificar l'existència d'un coneixement i una cultura empresarials pròpies, no tenen perquè comportar automàticament el seu caràcter secret, en el sentit dels requisits establerts per l'article 2 de la Directiva 2016/943 (entre els quals hi ha els de no ser conegut per les persones de l'àmbit professional i d'haver estat objecte de mesures raonables de protecció, circumstàncies que no han estat referides i menys encara acreditades a cap dels casos considerats.
En alguns casos es fa referència a la contribució de recursos procedents de les inversions en I+D+I de les empreses, fet que podria ajudar a demostrar l'existència de secrets comercials o industrials, però cap declaració ni cap al·legació de confidencialitat les concreta, de manera que tampoc resulten acreditades.
Per tot això, cal concloure que no s'ha acreditat que la informació reclamada contingui secrets industrials o comercials.
És més admissible la concurrència d'una eventual afectació dels interessos comercials de les empreses licitadores.
No és que s'hagi acreditat amb precisió, però són plausibles els arguments segons els quals si part de la informació demanada arriba a mans de les empreses competidores aquest fet els pot donar avantatge competitiu en els procediments de licitació futurs.
Tot i que es tracta d'un eventual perjudici d'escassa densitat (ja que no és possible saber avui les regles que regiran els procediments de licitació futurs i, a més, les quatre empreses afectades han guanyat i perdut procediments de licitació, de manera que totes elles i, en general, la pràctica totalitat de les que competeixen en un sector tan especialitzat i fragmentat com és el de la gestió de plantes depuradores, deuen tenir assolits uns coneixements equiparables per posicionar-se amb expectatives d'èxit en els procediments de licitació), no es pot desconèixer, i caldrà valorar si la seva protecció justifica la denegació de l'accés demanat.
En algun moment alguna de les ofertes valorades esmenta l'existència de dades personals protegides per l'LOPD com a argument addicional per denegar l'accés sol·licitat.
Cal dir que la presència d'aquestes dades personals no ha pogut ser comprovada, en un cas perquè no hi són i en dos altres perquè es refereix a documents que no han estat facilitats a la GAIP.
Nogensmenys, aquesta eventual causa de denegació de l'accés és fàcilment obviable, tatxant el nom i les demés dades identificatives de les persones afectades, si hi són, ja que aquesta és una informació que el reclamant expressament no demana i no és rellevant per atendre la seva Reclamació.
En general, les al·legacions formulades arrel de l'audiència donada per la GAIP a les empreses licitadores en el marc d'aquest procediment desenvolupen una mica més les consideracions fetes a les declaracions de confidencialitat.
Tanmateix, són escassos els arguments addicionals aportats per justificar la confidencialitat, cosa que sobta especialment si es té en compte que l'escrit amb el qual la GAIP els donava audiència requeria expressament unes majors acotació, argumentació i concreció dels motius de la confidencialitat i els facilitava, amb la finalitat d'informar-les dels criteris de la GAIP a l'hora d'apreciar la concurrència de la confidencialitat com a límit al dret d'accés a la informació pública, còpia de la seva Resolució 21/2017.
La legislació de transparència parteix de la base que el dret d'accés a la informació pública serveix els interessos generals, de manera que no cal justificar ni invocar en cap norma el seu exercici.
Per tant, cal pressuposar que l'exercici del dret d'accés a la informació pública sempre es justifica objectivament en els interessos generals a què serveixen aquest dret i, en general, la transparència.
A més, en aquest cas el reclamant és un sindicat que aplega i defensa col·lectivament treballadors i treballadores en el sector de l'aigua i, com es pot deduir de l'antecedent 16, vol accedir a la informació reclamada per servir els interessos del personal afectat i, més específicament, perquè creu que les ofertes dels licitadors guanyadores dels concursos poden contravenir aspectes dels convenis laborals aplicables, cosa que constituiria una infracció de l'ordenament jurídic.
Aquestes consideracions comporten l'existència d'interessos generals (la defensa de la legalitat) i col·lectius (la protecció dels interessos dels treballadors i treballadores afectats), que es sumarien als interessos generals citats al paràgraf anterior, a favor tots ells de l'accés a la informació reclamada.
Com s'ha posat de manifest a l'antecedent 2.6è, l'article 5.b de la Directiva 2016/943 defineix com una excepció a la protecció dels secrets industrials el fet que la finalitat de la difusió serveixi per posar al descobert alguna falta, irregularitat o activitat il·legal, sempre que el responsable de la difusió ho faci en defensa de l'interès general (en el mateix sentit, el considerant 20 de la Directiva, segons el qual la protecció dels secrets comercials no s'ha d'aplicar als casos que la seva revelació serveixi un interès públic, permetent descobrir una falta, irregularitat o activitat il·legal que tinguin relació amb el secret industrial en qüestió).
Si bé les circumstàncies del precepte no són les del cas, les seves motivació i finalitat són equiparables, de manera que la necessitat de verificar el compliment de la legalitat, atesa la sospita que algunes ofertes guanyadores puguin comportar l'incompliment de convenis col·lectius, ha de ser considerat en aquest cas un factor favorable a l'accés, fins i tot si afectés secrets industrials o comercials, i amb més raó si aquests secrets no concorren, ja que la garantia del principi de legalitat forma sens dubte part de l'interès general.
Per una altra banda, també s'ha assenyalat a l'antecedent 2.6è que la dinàmica de representació sindical i de protecció dels interessos dels treballadors poden ser factors que permetin o justifiquin l'accés a secrets industrials (article 5.c i considerant 18 de la Directiva 2016/943).
Així mateix, la legislació vigent (es pot citar en aquest sentit, entre altres, l'article 10.3 de la Llei orgànica 11/1985, de 2 d'agost, de llibertat sindical) preveu casos de possible accés dels representants sindicats dels treballadors a informació sensible de l'empresa, tot establint el seu deure de sigil professional en aquelles matèries que legalment procedeixi.
Es tractaria, per tant, d'un argument addicional per justificar el dret del reclamant a informació confidencial, ja que esdevindria vinculat a respectar la indicada confidencialitat.
Les referències fetes als paràgrafs anteriors també porten a considerar l'existència d'un dany o perjudici com a conseqüència del manteniment de la confidencialitat de la informació reclamada, ja que mentrestant el sindicat reclamant no disposaria d'informació que pot ser necessària per verificar el respecte degut a la integritat dels convenis col·lectius i per defensar més eficaçment els interessos laborals del personal del sector.
Cal concloure, per tant, que el sindicat reclamant invoca legítimament interessos significatius, de naturalesa general i també de caràcter col·lectiu, que se sumarien als generals de la transparència declarats legalment, per justificar el seu accés a la informació reclamada, justificació que esdevindria reforçada per la previsió legal del deure de confidencialitat que es pot aplicar en determinats casos als representants sindicals dels treballadors i de les treballadores.
Els antecedents i fonaments jurídics anteriors acrediten l'existència d'interessos confrontats en relació amb l'accés a la informació reclamada.
De conformitat amb el previst legalment i en aplicació de les consideracions fetes a l'apartat 8è de l'FJ 2, cal ponderar els interessos en joc en aquest cas i determinar si ha de prevaler el dret d'accés o la protecció de la confidencialitat de la informació reclamada.
Els interessos contraris a l'accés són els comercials de les empreses autores de les ofertes sol·licitades.
Per contra, els favorables a l'accés serien, a més dels generals de la transparència i el dret d'accés, el de caràcter general de protecció de la legalitat concretada en els convenis col·lectius i el col·lectiu de defensar els interessos dels treballadors i les treballadores del sector.
Posats a valorar el test del dany o del perjudici que ocasionaria l'accés a la informació demanada, l'FJ 3 ha conclòs que no s'ha acreditat que l'accés podés comportar perjudicis de desvetllament de secrets industrials o comercials, ni tampoc s'ha demostrat el risc de perjudicis significatius per als interessos comercials, que tanmateix no es poden descartar.
Per una altra banda, no es pot descartar que el manteniment de la confidencialitat de les ofertes sol·licitades comporti un perjudici per a la defensa eficaç dels interessos col·lectius dels treballadors i les treballadores i per a la garantia de la legalitat en l'àmbit de les relacions col·lectives de treball.
Valorats els anteriors interessos afectats i eventuals danys o perjudicis que es podrien ocasionar a les parts, s'ha de concloure que en aquest cas han de prevaldre els favorables a l'accés, ja que hi concorren diversos tipus d'interessos generals i col·lectius, mentre que només abonarien l'oposició a l'accés els derivats dels interessos comercials de les empreses afectades.
A més, els danys invocats per les empreses licitadores no han estat acreditats i únicament no es poden descartar eventuals perjudicis genèrics.
Per una altra banda, els interessos comercials al·legats per les empreses licitadores ho són amb la finalitat expressa d'evitar que la informació sol·licitada caigui a mans d'empreses competidores.
Si és aquest el principal problema que comporta l'accés a la informació demanada, es pot evitar amb el recurs d'apel·lar al deure de confidencialitat del sindicat reclamant.
Així, i per tal de minimitzar l'impacte de la Resolució en els interessos de les licitadores, i atès que les finalitats de l'accés previsiblement seran ateses amb la posada a disposició de la informació reclamada al sindicat reclamant, sense necessitat de major difusió d'ella, procedeix requerir-li que, en base a les consideracions fetes a l'FJ anterior, respecti la confidencialitat de la informació que hagi estat així qualificada per les empreses licitadores obtinguda en base a aquesta Resolució i que, sota la seva responsabilitat, adopti les mesures necessàries per evitar que caigui a mans de les seves competidores.
En base a les consideracions fetes als anteriors FJ, procedeix estimar el dret de la persona reclamant a obtenir la informació reclamada.
Aquest dret s'ha de considerar inqüestionable en tot allò que afecta les parts de les ofertes que no han estat objecte de declaració de confidencialitat, que haurien de ser lliurades a la persona reclamant en un termini breu, si no li han estat lliurades anteriorment.
A fi de determinar aquestes parts no afectades per la declaració de confidencialitat dels licitadors, atesa la diversitat de declaracions i al·legacions formulades per aquests al llarg del procediment, s'ha d'entendre que serien les no afectades per una declaració expressa de confidencialitat, considerant que aquesta és la determinada per la manifestació de voluntat més recent aportada a aquest procediment per les empreses licitadores mitjançant les seves al·legacions.
En relació amb les parts de les ofertes afectades per una declaració de confidencialitat, s'ha de tenir en compte que l'article 34.3 LTAIPBG estableix que "si la resolució és estimatòria de la sol·licitud i hi ha hagut oposició de tercers, l'accés a la informació només es pot fer efectiu una vegada ha transcorregut el termini per a interposar recurs contenciós administratiu sense que s'hagi formalitzat o, en cas que s'hagi presentat aquest recurs, si no s'ha acompanyat de petició de mesures cautelars de suspensió o s'ha resolt aquest incident mantenint l'executivitat de l'acte administratiu".
Tot i que aquesta previsió està establerta legalment només per a les resolucions de les sol·licituds d'accés a la informació pública, i no per a les resolucions de la GAIP, aquesta Comissió de garantia l'ha aplicada voluntàriament a alguna de les seves resolucions.
Així mateix, li és també aplicable a partir de l'entrada en vigor del Decret 111/2017, de 18 de juliol, pel que s'aprova el Reglament de la GAIP, ja que el seu article 47.2 li la fa extensiva.
En atenció a les anteriors consideracions, es considera justificada l'aplicació a aquesta Resolució de la cautela establerta per l'article 34.3 LTAIPBG, als efectes de demorar el lliurament efectiu de la informació reclamada al moment de la seva fermesa, i s'adopten mesures concretes per determinar el moment en què procedirà, si s'escau, lliurar la informació reclamada i estimada per aquesta resolució.
Així mateix, i d'acord amb les consideracions fetes als anteriors fonaments jurídics, l'ACA ha de vetllar per eliminar de la informació que lliuri en execució d'aquesta Resolució el nom i altres possibles dades identificatives de persones físiques, si és que n'hi, bé sigui tatxant-les o amb qualsevol altre procediment eficaç a aquests efectes.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 26 de juliol de 2017, resol per unanimitat: