La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 30 de gener de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, ha aprovat el Dictamen següent:
El Ple de l'Ajuntament de Calaf, en la sessió de 25 de febrer de 2011, va acordar aprovar el conveni a subscriure amb l'Ajuntament de Manresa en virtut del qual es determinava que la societat municipal Aigües de Manresa, SA, tindria la condició de mitjà propi i servei tècnic de l'Ajuntament de Calaf, a l'efecte de prestar el servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram al municipi.
El conveni, que es va signar el 9 de juny de 2011, tenia un termini de vigència inicial de cinc anys, prorrogable per períodes d'igual duració.
En la sessió de 19 de setembre de 2013, el Ple de l'Ajuntament de Calaf va aprovar el contracte programa amb la societat Aigües de Manresa, SA, per a l'explotació del servei de gestió integral del cicle de l'aigua al municipi de Calaf.
Es va formalitzar per un termini inicial de vint anys, a comptar des de l'1 de gener de 2014, prorrogable per períodes de quatre anys.
Figura incorporat a l'expedient el document del contracte programa signat per ambdues parts el 2 d'octubre de 2013, que adjunta com a annexos el plec de condicions, l'estudi econòmic i financer, l'inventari d'actius del servei, els plans directors d'abastament i clavegueram, el pla d'inversions ordinàries, el pla d'inversions extraordinàries i d'altra documentació.
El 29 de desembre de 2016, es va rebre l'escrit de resposta de l'Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) a la consulta formulada per part de l'ens local, en relació amb si, des d'una òptica de la competència, el conveni signat es va dur a terme correctament i seguint el procediment establert legalment.
Per Decret d'alcaldia 172/2017, de 5 d'abril, subscrit igualment per la secretària interventora municipal, es va acordar iniciar un primer procediment de revisió d'ofici, sobre la base de l'article 47.1, lletres e) i g), de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), per causa de nul·litat de ple dret, en haver-se prescindit totalment del procediment establert legalment en l'encàrrec de gestió, i per haver-se vulnerat les disposicions del text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (TRLCSP).
Després dels tràmits pertinents, es va acordar remetre l'expedient a aquest òrgan consultiu.
La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 20 de juliol de 2017, va aprovar el Dictamen 210/2017, en què informava desfavorablement sobre el procediment, per concórrer-hi un vici d'incompetència orgànica en l'acte d'incoació, sense efectuar cap pronunciament sobre el fons de l'assumpte.
El 2 de juliol de 2019, un despatx d'advocats extern va emetre un dictamen jurídic que fonamentava les causes de nul·litat en el fet que l'Ajuntament va optar per prestar el servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i la seva evacuació mitjançant un sistema de gestió directa a través d'un contracte programa en règim de monopoli i es va prescindir del procediment establert legalment perquè no es va obtenir l'informe preceptiu de l'autoritat de la competència establert en l'article 97.2 del text refós de les disposicions vigents en matèria de règim local (TRRL), aprovat pel Reial decret legislatiu 781/1986; que la societat mercantil no té, ni ha tingut mai, la condició de mitjà propi de l'Ajuntament de Calaf, motiu pel qual no s'ajusten a dret l'encàrrec de gestió ni l'exclusió de la normativa de contractació pública, amb implicacions en termes de competència.
El 10 de juliol de 2019, el secretari interventor va informar sobre la normativa d'aplicació al procediment de revisió d'ofici d'actes nuls de ple dret.
Amb la proposta prèvia de l'alcalde, el 22 de juliol de 2019, el Ple municipal va acordar aprovar l'inici del procediment de revisió d'ofici del contracte programa signat amb Aigües de Manresa, SA, i de l'acord plenari mitjançant el qual es va aprovar el conveni, i atorgar als interessats el tràmit d'audiència.
Per sengles oficis de 23 de juliol de 2019, tramesos per EACAT a Aigües de Manresa, SA, el 3 de setembre de 2019, i a l'Ajuntament de Manresa, el 12 de setembre de 2019, es va notificar als interessats l'acord d'inici i d'obertura del tràmit d'audiència.
A través d'un escrit de 17 de setembre de 2019, tramès a l'Ajuntament el mateix dia, Aigües de Manresa, SA, va sol·licitar la còpia de diversos informes identificats en l'acord d'inici, als quals no havia tingut accés, i que s'ampliés el termini atorgat per a formular-hi al·legacions.
Consta en l'expedient que el 26 de setembre següent li van enviar la documentació.
El 3 d'octubre de 2019, Aigües de Manresa, SA, hi va formular al·legacions, mitjançant les quals s'oposava a la tramitació del procediment de revisió d'ofici i a la declaració de nul·litat dels actes objecte de revisió.
Subsidiàriament, va sol·licitar que, si se'n declarava la nul·litat, es reconegués el dret de la mercantil a percebre l'import pendent d'amortitzar, segons la taula d'amortització del contracte programa que, a 31 de desembre de 2019, era de 491.102,61 euros, atès que el cànon anticipat provenia d'un crèdit preexistent al contracte programa.
El 4 d'octubre de 2019, la mercantil va trametre per mitjans electrònics a l'Ajuntament diversos documents complementaris, entre els quals hi havia la còpia d'un escrit d'al·legacions de l'entitat, de 29 de novembre de 2017, formulades en el marc del primer procediment de revisió d'ofici; una sol·licitud, de 7 de març de 2012, registrada d'entrada per l'Ajuntament, sobre una relació certificada de factures pendents de pagament, corresponents als anys 2004 a 2011, per un import de 656.431,23 euros; una certificació municipal, de 30 de desembre de 2013, relativa a la regularització comptable d'aquest import com a conseqüència de l'encàrrec de gestió del servei integral d'aigua de Calaf (SIAC); un conveni, de 2 de juliol de 2018, signat per l'alcalde i Aigües de Manresa, SA, mitjançant el qual s'acordava refinançar el deute i, a aquest efecte, modificar una clàusula del contracte programa; i una certificació d'11 de juliol de 2018, del secretari interventor, relativa al fet que el Ple, en sessió de 9 de juliol de 2018, no va ratificar el conveni de modificació del contracte programa.
El 9 d'octubre de 2019, el despatx d'advocats extern va emetre un informe jurídic sobre les al·legacions formulades per la mercantil i va concloure que s'havien de desestimar, per la concurrència de la causa de nul·litat recollida en l'article 62.1.e) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), en relació amb el procediment per a la prestació d'un servei reservat en règim de monopoli, perquè no es va trametre l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora, ni el va aprovar el Govern de la Generalitat de Catalunya.
També el 9 d'octubre de 2019, el secretari interventor va emetre un informe proposta de resolució, en què assumia les consideracions jurídiques de l'informe del despatx extern de la mateixa data, i l'alcalde va proposar al Ple desestimar les al·legacions formulades i declarar la nul·litat dels actes objecte de revisió; sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora; suspendre el termini màxim per a resoldre el procediment, pel temps comprès entre la petició de dictamen i la seva recepció, i notificar-ho als interessats.
Consta incorporada a l'expedient la certificació de 22 d'octubre de 2019, d'acord amb la qual el Ple, en sessió de 21 d'octubre de 2019, va aprovar la proposta de resolució, així com demanar el dictamen d'aquest òrgan consultiu.
El 12 de novembre de 2019, l'alcalde de Calaf va sol·licitar a la Direcció General d'Administració Local que trametés l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora per tal que n'emetés el dictamen preceptiu, i el mateix dia es va trametre la petició i l'expedient al Departament de la Presidència.
Mitjançant un ofici de 25 de novembre de 2019, tramès l'endemà, la subdirectora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir a l'Ajuntament de Calaf diversa documentació necessària per a emetre el dictamen i l'esmena de l'índex; requeriment que es va atendre el 28 de novembre següent.
Consta en l'expedient que l'Ajuntament instructor també va trametre una còpia del Dictamen 15/17 de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l'Estat, relatiu a la possibilitat que una societat municipal pugui convertir-se en mitjà propi d'altres entitats, i de l'Informe 5/2019 de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, emesos, ambdós, a requeriment de l'Ajuntament de Manresa.
El 3 de desembre de 2019, el tècnic de la Subdirecció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, amb el vistiplau de la subdirectora, va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 9 de desembre de 2019, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
El 12 de desembre de 2019, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició de dictamen i en va nomenar ponent.
L'objecte del Dictamen és la revisió d'ofici incoada per Acord del Ple de l'Ajuntament de Calaf de 22 de juliol de 2019, per a declarar la nul·litat de ple dret del contracte programa que regeix el servei de competència municipal d'abastament domiciliari i d'aigua potable i clavegueram al municipi de Calaf, que es va formalitzar amb la societat Aigües de Manresa, SA, el 2 d'octubre de 2013, després d'haver estat aprovat pel Ple de la corporació en la sessió de 19 de setembre de 2013; i també de l'acord previ del Ple, de 25 de febrer de 2011, pel qual s'aprovava el conveni a subscriure entre l'Ajuntament de Manresa i l'Ajuntament de Calaf, en virtut del qual es determinava que la societat municipal d'Aigües de Manresa, SA, tindria a partir d'aquell moment la condició de mitjà propi i servei tècnic de l'Ajuntament de Calaf, a l'efecte de prestar el servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i de clavegueram.
Segons es desprèn de l'edicte de l'alcalde de Manresa de 18 de novembre de 2011, publicat al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona, de 5 de desembre de 2011, el conveni signat entre Manresa i Calaf es va formalitzar el 9 de juny de 2011.
En la proposta de resolució del procediment de revisió que s'examina, aprovada pel Ple en la sessió celebrada el 21 d'octubre de 2019, es preconitza la nul·litat de ple dret del contracte programa que regeix el servei integral d'aigua de Calaf (en endavant, SIAC) i de l'acord plenari de 25 de febrer de 2011 del qual porta causa, per entendre que ambdós es troben incursos en les causes de nul·litat establertes en l'article 47.1 de l'LPAC i explicitades en els informes inclosos en l'expedient.
En aquests, com després s'exposarà, s'esmenta expressament la causa de nul·litat prevista en l'article 47.1.e) de l'LPAC, en haver-se adoptat prescindint totalment del procediment legalment establert en l'article 97.2 del text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local (en endavant, TRRL), i per haver-se vulnerat les disposicions del text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat per Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (en endavant, (TRLCSP).
Això no obstant, aquesta Comissió considera convenient precisar l'objecte del procediment de revisió que ara s'examina, atès que la revisió d'ofici és un procediment previst només per les disposicions i actes nuls, i no pels instruments convencionals (contractes o convenis).
La legislació general de procediment administratiu preveu la "revisió de disposicions i actes nuls" (article 106 de l'LPAC) o, més concretament, la "revisió d'ofici de les disposicions reglamentàries i dels actes administratius" (capítol I de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya).
La legislació general de contractació administrativa preveu la "revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes" (article 41 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic –LCSP–, i, amb anterioritat, article 34 del TRLCSP i article 34 de la Llei 30/2007, de 30 de octubre, de contractes del sector públic –en endavant, LCSP 2007–) i es refereix també a la "nul·litat dels actes que no sigui preparatoris", concretant que en aquest cas la nul·litat només afecta els actes nuls i les seves conseqüències, mentre que la nul·litat dels actes preparatoris afecta també els contractes (article 42.1 i 2 de l'LCSP, article 35.1 i 2 del TRLCSP i article 35.1 i 2 de l'LCSP 2007).
En el cas dels municipis, en tant que administracions públiques de caràcter territorial, els articles 4.1.g) de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL) i l'article 8.1.g) del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril (TRLMRLC), preveuen expressament "la de revisió d'ofici de llurs actes i acords", fent referència als actes administratius adoptats pels òrgans unipersonals (actes) i als actes administratius adoptats pels òrgans col·legiats (acords).
Per tant, segons el criteri d'aquesta Comissió, en rigor, l'objecte del procediment de revisió d'ofici no són el contracte programa subscrit entre Aigües de Manresa, SA, i l'Ajuntament de Calaf ni el conveni entre els ajuntaments de Manresa i Calaf, sinó els dos acords del Ple de l'Ajuntament de Calaf pels quals s'autoritza la signatura d'aquests instruments convencionals.
Aquesta Comissió s'ha pronunciat en termes similars, entre d'altres, en els dictàmens 294/2019 i 379/2019.
En concret, doncs, poden ser objecte de revisió d'ofici els acords del Ple de l'Ajuntament de Calaf de 19 de setembre de 2013 i de 25 de febrer de 2011.
Tant en l'acord d'incoació com en la proposta de resolució s'ha indicat correctament que la nul·litat dels instruments convencionals deriva de l'acord del Ple de 25 de febrer de 2011, objecte de revisió, dels quals porten causa el conveni i el contracte programa.
Tal com resulta dels antecedents, mitjançant el Dictamen 210/2017, aquesta Comissió va informar desfavorablement sobre un primer procediment de revisió d'ofici dels mateixos actes, per la concurrència d'un vici d'incompetència orgànica en l'acte d'incoació, sense realitzar-hi cap pronunciament sobre el fons de l'assumpte en relació amb les causes de nul·litat adduïdes.
La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora
L'habilitació normativa d'aquesta intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en els articles 106.1 de l'LPAC i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost.
En supòsits de revisió d'ofici el dictamen és obstatiu, en el sentit que, només si és favorable, se'n pot declarar la nul·litat.
En canvi, des d'una perspectiva material o substantiva, el règim de les causes de nul·litat de ple dret és l'establert en la normativa vigent en el moment en què es va dictar l'acte o es va aprovar la resolució objecte de revisió (entre d'altres, dictàmens 261/2018, 311/2018, 330/2018 i 385/2019).
En el cas que s'examina, el procediment es va iniciar a través d'un acord del Ple de l'ens local de 22 de juliol de 2019.
En conseqüència, resulta d'aplicació al procediment l'article 106.1 de l'LPAC, que preveu que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud de l'interessat, i amb el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu corresponent, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin esgotat la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs.
A més de les previsions de l'LPAC i la Llei 26/2010, de 3 d'agost, en el cas concret de les administracions locals, regeixen l'article 53 de l'LRBRL i l'article 173 del TRLMRLC, els quals reconeixen la potestat dels ens locals per a revisar llurs disposicions, actes i acords, en els termes que estableix la legislació reguladora del procediment administratiu comú.
Pel que fa a les causes de nul·litat dels actes administratius, atès que els actes objecte de revisió es van aprovar els anys 2011 i 2013, resulten d'aplicació les previsions de l'article 62.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), norma derogada per l'LPAC, amb efectes des del 2 d'octubre de 2016.
Val a dir que la causa de nul·litat plantejada per l'ens local, de la lletra e) de l'article 47.1 de l'LPAC, queda recollida, en termes idèntics, en la mateixa lletra de l'article 62.1 de l'LRJPAC.
En matèria de contractació administrativa, en la data en què es va aprovar la signatura del conveni, el 25 de febrer de 2011, resultava d'aplicació l'LCSP 2007, que va entrar en vigor el 30 d'abril de 2008 i va ser derogada amb efectes des del 16 de desembre de 2011.
I en la data en què es va aprovar signar el contracte programa, el 19 de setembre de 2013, regia el TRLCSP, que va entrar en vigor el 16 de desembre de 2011 i va ser derogat amb efectes des del 9 de març de 2018.
La competència per a iniciar el procediment de revisió
Segons l'article 71.1 de la Llei 26/2010 "la competència per a iniciar i resoldre els procediments de revisió d'ofici de disposicions reglamentàries i per a iniciar el de revisió d'actes nuls correspon a l'òrgan que els ha aprovat o dictat"; i d'acord amb l'apartat 3 d'aquest precepte, relatiu específicament a l'Administració local, "la competència per a resoldre els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls dictats pels ens locals correspon als òrgans que determina la normativa de règim local".
En el supòsit objecte del present Dictamen el procediment ha estat iniciat pel Ple de la corporació, que és, com es va indicar en el Dictamen 210/2017, "l'òrgan legitimat, com a autor dels actes i acords que es pretenen revisar" i, per tant, l'acord d'incoació ha estat adoptat per l'òrgan competent.
La tramitació del procediment de revisió i la conformació de l'expedient
En relació amb la tramitació del procediment, i pel que fa a la correcció i completesa de l'expedient, cal indicar que l'expedient administratiu tramès a aquest òrgan consultiu s'integra pel conjunt de documents indexats, numerats, paginats i ordenats cronològicament que exigeix la legislació aplicable (articles 46.1 de la Llei 26/2010 i 70 de l'LPAC) i inclou l'acreditació de les notificacions efectuades (article 56.2 de la Llei 26/2010).
En concret, a més de la documentació relativa als actes que es proposa revisar, es destaca en sentit favorable que la documentació tramesa també conté el primer expedient de revisió d'ofici, fins a la petició de dictamen a aquesta Comissió, sobre el qual es va informar desfavorablement, per motius formals, mitjançant l'esmentat Dictamen 210/2017 (article 27.3 del Reglament d'organització i funcionament de la Comissió Jurídica Assessora, aprovat pel Decret 69/2006, d'11 d'abril).
Tanmateix, en relació amb aquest primer expedient, cal indicar que l'empresa Aigües de Manresa, SA, en les al·legacions formulades en l'escrit de compareixença al tràmit d'audiència, posa de manifest que no ha tingut més notícia de l'anterior procediment de revisió d'ofici.
Sobre aquest punt cal recordar que, d'acord amb l'establert en l'article 21.1 de l'LPAC, l'Administració està obligada a dictar resolució expressa i a notificar-la en tots els procediments, sigui quina sigui la seva forma d'iniciació.
Per tant, si encara no s'ha fet, és procedent dictar la resolució expressa relativa a l'arxivament del primer procediment de revisió, amb una declaració de la circumstància que hi concorre, i aquesta resolució s'ha de notificar als interessats.
Pel que fa al compliment dels tràmits propis del procediment de revisió d'ofici, de l'expedient resulta que aquests s'han complert, en termes generals, d'una manera correcta, amb les precisions que s'indiquen a continuació.
a) L'expedient palesa l'existència de diverses actuacions prèvies a la incoació formal del procediment de revisió d'ofici.
En concret, com ja es va fer en la tramitació de l'expedient de revisió anterior, l'Ajuntament de Calaf ha incorporat l'informe emès el 21 de desembre de 2016 per la cap de l'Àrea d'Instrucció d'Expedients de l'Autoritat Catalana de la Competència (en endavant, ACCO), i ha sol·licitat assessorament jurídic a un despatx extern, que emet un dictamen previ en data de 2 de juliol de 2019, favorable a la revisió d'ofici.
b) En l'informe jurídic del despatx extern es fonamenta la nul·litat del contracte programa del SIAC i de l'acord plenari de 25 de febrer de 2011 del qual porta causa, en la causa de nul·litat establerta en l'article 47.1.e) de l'LPAC, en haver-se adoptat prescindint totalment del procediment legalment establert, d'una banda, en l'article 97.2 del TRRL, principalment per no haver-se motivat la necessitat de prestar el servei en règim de monopoli i per haver prescindit de l'informe de l'ACCO; i, d'una altra, per haver-se vulnerat les disposicions del TRLCSP i, més en concret, per haver-se vulnerat les disposicions que exclouen de l'àmbit d'aplicació de la Llei de contractes els negocis jurídics pels quals s'encomana la realització d'una determinada prestació a una entitat que té la condició de mitjà propi i servei tècnic de l'òrgan de contractació.
b) L'expedient inclou també l'informe jurídic previ a la iniciació del procediment de revisió que s'examina, emès pel secretari interventor el 10 de juliol de 2019, que assumeix el contingut del dictamen jurídic indicat.
c) L'acord d'incoació del procediment de revisió d'ofici, aprovat pel Ple a proposta de l'alcalde el 22 de juliol de 2019 es fonamenta en les causes de nul·litat de l'article 47.1 de l'LPAC.
En el text de l'acord no s'indica expressament la causa de nul·litat invocada, sinó que es remet en aquest punt a la motivació continguda en els informes de l'ACCO de 21 de desembre de 2016 i del despatx extern de 2 de juliol de 2019 (que, com s'ha indicat, fonamenta la revisió en la causa de la lletra e) de l'article 47.1 de l'LPAC –equivalent a l'article 62.1.e) LRJPAC, aplicable al cas–).
d) Consta en l'expedient que l'acord d'incoació es va notificar als interessats i, en concret, a l'Ajuntament de Manresa i a l'empresa Aigües de Manresa, SA.
Això no obstant, no consta que se'ls informés expressament del termini màxim per a resoldre el procediment (tal com ho exigeix l'article 21.4 de l'LPAC) ni a través de l'acord d'inici, ni del corresponent ofici de notificació; si bé en l'informe jurídic esmentat, que posteriorment es va traslladar als interessats, es feia referència a aquesta qüestió.
En el mateix acord d'incoació es va disposar l'obertura del tràmit d'audiència (article 82 de l'LPAC).
L'Ajuntament de Manresa no ha presentat al·legacions ni ha comparegut en el procediment.
L'empresa interessada, després de sol·licitar i obtenir còpia dels informes identificats en l'acord i que motivaven la incoació, va formular al·legacions en un escrit de data de 3 d'octubre de 2019 i va presentar diversos documents en defensa dels seus interessos.
e) Les al·legacions formulades per l'empresa es van valorar mitjançant un informe jurídic emès pel mateix despatx extern el 9 d'octubre de 2019.
En aquest informe, es clarifica l'argumentació continguda en l'informe previ de 2 de juliol de 2019, i s'hi indica que els actes objectes de revisió incorren en la causa de nul·litat establerta en l'article 47.1.e) de l'LPAC, no només per haver prescindit de l'informe de l'ACCO (que reconeix que no era exigible en el moment d'adoptar-se els actes objecte de revisió) sinó perquè no es van seguir cap dels tràmits previstos en l'article 97.2 del TRRL, que passa a concretar.
f) En data de 22 d'octubre de 2019 el Ple va aprovar –amb l'informe previ del secretari interventor, en què assumia les consideracions jurídiques de l'informe del despatx extern– desestimar les al·legacions formulades, declarar la nul·litat dels actes objecte de revisió, sol·licitar el dictamen a aquesta Comissió, suspendre el termini màxim per a resoldre el procediment, pel temps que intervingui entre la petició de dictamen i la seva recepció, i notificar-ho als interessats.
Un anàlisi detinguda de la seqüència d'actuacions que s'acaba de proporcionar permet observar que, si bé la incoació de la revisió d'ofici per part del Ple de l'Ajuntament es va notificar als interessants, i la mercantil Aigües de Manresa va presentar-hi al·legacions, aquesta no ha rebut tota la documentació generada en el marc del procediment –en concret, l'empresa no té coneixement del contingut de l'informe emès pel despatx extern el 9 d'octubre de 2019, de valoració de les seves al·legacions–.
En aquest punt, cal recordar que l'article 51.1 de la Llei 26/2010 (i en sentit anàleg, l'article 82 de l'LPAC) determina que "Un cop s'ha instruït el procediment i immediatament abans de redactar la proposta de resolució, s'ha de posar l'expedient, llevat de les dades excloses del dret d'accés, en coneixement de les persones interessades, o de llurs representants, perquè puguin formular les al·legacions i aportar els documents que considerin procedents en un termini no inferior a deu dies ni superior a quinze dies, llevat que se'n fixi un altre a la normativa corresponent".
Aquests preceptes, d'altra banda, permeten que es pugui prescindir del tràmit d'audiència únicament en els casos en què no figurin en el procediment, ni s'hagin de tenir en compte a la resolució altres fets ni altres al·legacions i proves que les adduïdes per la persona interessada.
Són diversos els dictàmens d'aquest òrgan consultiu en què s'ha remarcat la importància d'aquest tràmit (entre d'altres, els dictàmens 137/2017, 190/2017, 286/2017 i 36/2018).
En concret, en el Dictamen 36/2018 s'indica que: "La Comissió ha abordat exhaustivament quines són les finalitats del tràmit d'audiència, el moment procedimental adequat per a realitzar-lo, així com les conseqüències jurídiques que cal enllaçar quan es constata l'omissió d'aquest tràmit o una realització deficient.
D'una manera especialment insistent la Comissió ha posat en relleu (dictàmens 486/2001, 21/2002, 163/2002, 200/2003, entre d'altres) que la finalitat d'aquest tràmit és la d'atorgar major seguretat i garanties jurídiques als ciutadans, atès que el procediment administratiu es regeix pel seu caràcter contradictori, per una bilateralitat que també és característica del procés judicial.
Ha recordat que l'audiència ha de garantir-se i dur-se a terme abans de la proposta de resolució de l'expedient.
Així mateix, i a partir d'una anàlisi cas a cas, i a la llum d'allò disposat en l'article 84.4, aquest òrgan consultiu ha dictaminat sobre en quins supòsits s'havia evidenciat una omissió inadequada del tràmit i, per tant, ha emès pronunciament decidint que era procedent retrotraure les actuacions."
En el cas sobre el qual ara es dictamina, l'expedient permet concloure que es va oferir a la part interessada la possibilitat de presentar-hi al·legacions a l'inici, justament sobre la incoació del procediment de revisió d'ofici.
Amb posterioritat, i un cop rebudes per part de l'Ajuntament les al·legacions de l'empresa, un despatx extern es va encarregar de valorar-les i va ampliar els arguments que justifiquen la concurrència de la causa de nul·litat invocada.
En concret, tot i que es manté que concorre la causa de nul·litat establerta en l'article 47.1.e) de l'LPAC (article 62.1.e) de l'LRJPAC aplicable al cas), per haver-se vulnerat les disposicions del TRLCSP i els tràmits previstos en l'article 97.2 del TRRL, es reconeix que entre els tràmits vulnerats no escau considerar l'informe de l'ACCO, tal com s'indicava en el primer escrit, perquè no era exigible en el moment d'adoptar-se els actes objecte de revisió.
Això no obstant, es reitera que no es va complir amb cap dels tràmits previstos en el 97.2 del TRRL i, en concret, s'assenyala expressament que no es va sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora ni es va sotmetre l'expedient a l'aprovació del Consell de Govern, tal com preveu aquest precepte.
En el primer informe, tot i que s'indicava expressament la vulneració dels tràmits previstos en l'article 97.2 TRRL, no es feia esment a l'omissió d'aquests dos tràmits en particular.
Tot i això, aquesta precisió no comporta cap modificació en relació amb les causes concretes de nul·litat invocades.
L'Ajuntament basa la proposta de resolució en una omissió dels tràmits procedimentals essencials i el fet que aquests tràmits no es trobin detallats d'una manera exhaustiva en els informes jurídics als qual ha tingut accés la societat Aigües de Manresa no li ha provocat indefensió material.
L'empresa ha presentat les al·legacions que ha considerat oportunes respecte l'eventual incompliment dels tràmits previstos en l'article 97.2 TRRL i en el TRLCSP, de manera que aquesta Comissió considera que en aquest cas s'ha produït una mera irregularitat no invalidant i no resulta necessari donar un nou tràmit d'audiència.
La Comissió ha destacat en diversos dictàmens (entre d'altres, dictàmens 330/2019, 291/2019 i 230/2019) la jurisprudència del Tribunal Suprem que interpreta d'aquest precepte d'una manera literal, en el sentit que el termini màxim establert per a dictar la resolució dels procediments de revisió d'ofici no inclou la notificació.
El termini màxim de resolució dels procediments administratius i de notificació de la resolució es pot suspendre quan s'hagin de sol·licitar informes preceptius.
El termini màxim de suspensió és de 3 mesos (articles 22.1.d) de l'LPAC i 11 de la Llei 5/2005).
En el cas examinat, la proposta de resolució, de 21 d'octubre de 2019, va acordar suspendre el termini de resolució del procediment de revisió fins a l'emissió del dictamen de la Comissió.
Així doncs, la suspensió es va acordar abans del venciment del termini inicial de sis mesos, comptats des de l'acord d'inici, de 22 de juliol de 2019 i, per tant, no s'ha produït la caducitat del procediment.
Del caràcter excepcional de la potestat administrativa de revisió d'ofici es deriven un seguit de conseqüències, ja indicades per aquesta Comissió i recollides en el Dictamen 379/2019: "D'entrada, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits taxats expressament previstos en l'ordenament jurídic, en concret, en la hipòtesi de concurrència de les causes de nul·litat de ple dret recollides actualment en l'article 47 de l'LPAC (entre d'altres, dictàmens 290/2018, 312/2018, 314/2018 i 329/2018).
La Comissió ha tingut ocasió d'afirmar que el caràcter excepcional de la revisió d'ofici també implica necessàriament, en quart lloc, emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades, en altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat presumptament infringida, aquesta s'ha d'adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d'ofici (dictàmens 290/2018 i 329/2018, entre d'altres).
A l'últim, la Comissió ha recordat l'existència de límits legals a l'exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l'article 110 de l'LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici resulti contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (així, Dictamen 314/2018)."
El marc normatiu en què s'insereix la llibertat d'elecció dels municipis sobre el règim i les modalitats de gestió del servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram
La consideració del servei d'abastament domiciliari d'aigua potable com a servei essencial
Tal com va indicar aquesta Comissió en el Dictamen 232/2017: "la Constitució espanyola (CE) preveu la possibilitat de reservar al sector públic serveis essencials, amb la previsió expressa que pot ser en règim de monopoli.
En efecte, l'article 128.2 de la CE, després de reconèixer la iniciativa pública en l'activitat econòmica, estableix que "Mitjançant una llei, determinats recursos o serveis essencials podran ser reservats al sector públic, especialment en cas de monopoli", i afegeix, seguidament, "i podrà ser acordada, també, la intervenció d'empreses quan ho exigeixi l'interès general".
La legislació de règim local, tant estatal com catalana, reconeix la iniciativa dels ens locals per a realitzar activitats econòmiques: articles 86.1 de LRBRL i 243.1 del TRLMRLC.
Així mateix, preveu la possibilitat de reserva per llei als ens locals de serveis essencials (articles 86.2 de l'LRBRL i 244 del TRLMRLC).
En concret, l'article 86.2 de l'LRBRL declara directament la reserva a favor de les entitats locals de les "activitats o serveis essencials" allí enumerats (l'abastament domiciliari i depuració d'aigües; la recollida, tractament i aprofitament de residus, i el transport públic de viatgers, de conformitat amb allò previst en la legislació sectorial aplicable), malgrat que preveu la possibilitat addicional que l'Estat i les comunitats autònomes, dins l'àmbit de les seves competències, puguin establir, sempre mitjançant llei, la mateixa reserva per a altres activitats i serveis.
Els serveis essencials reservats per llei als ens locals es poden prestar en règim de lliure concurrència o en règim de monopoli (articles 245.1 del TRLMRLC i 182.1 del Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals, aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny –en endavant, ROAS–).
Per tant, "La reserva de serveis essencials declarada per la llei a favor dels ens locals els habilita per prestar-los en règim de monopoli" (article 181.1 del ROAS).
No obstant això, per fer efectiva aquesta prestació la legislació exigeix la tramitació del procediment corresponent ("mitjançant la instrucció de l'expedient preceptiu", en paraules de l'article 181.1 del ROAS).
Procediment que presenta particularitats diferenciadores de l'expedient que també s'ha de tramitar en el cas de prestació del servei reservat en règim de lliure concurrència o bé de la realització genèrica d'una activitat econòmica per l'ens local (articles 86.2, segon paràgraf, de l'LRBRL, 244 del TRLMRLC i 183 del ROAS).
Per a la prestació dels serveis essencials reservats, l'ordenament jurídic admet expressament que es pot utilitzar qualsevol de les formes de gestió dels serveis locals establertes per la llei (articles 245.3 del TRLMRLC i 182.3 del ROAS).
El marc normatiu indicat es completa amb les previsions contingudes en el TRRL.
Atès que en el cas objecte de dictamen l'Ajuntament de Calaf va subscriure el conveni per a la prestació del servei d'abastament d'aigua potable i clavegueram l'any 2011, cal atendre la redacció d'aquest precepte vigent en aquell moment.
Abans, però, d'analitzar aquest procediment, cal recordar que l'abastament domiciliari d'aigua potable és un servei públic la prestació del qual constitueix una competència pròpia del municipi.
Així es deriva de la legislació de règim local.
En efecte, aquesta legislació estableix que el municipi ha de tenir, en tot cas, en els termes establerts per la legislació estatal i autonòmica, competències pròpies sobre determinades matèries, inclosa la relativa a l'abastament domiciliari d'aigua potable (articles 25.2.c) de l'LRBRL i 66.3.l) del TRLMRLC).
Aquesta remissió a la legislació estatal i autonòmica s'ha d'entendre feta principalment a la legislació sectorial corresponent.
En aquest sentit, l'article 5.a) del Text refós de la legislació en matèria d'aigües de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 3/2003, de 4 de novembre, atribueix als ens locals, d'acord amb la legislació de règim local, la de sanitat i les previsions de la mateixa llei, les competències relatives a l'àmbit de l'abastament d'aigua potable.
Cal advertir que l'esmentada legislació de règim local no només garanteix al municipi l'atribució sectorial de competències –que han de ser pròpies– en la matèria relativa al subministrament domiciliari d'aigua potable, sinó que, a més, inclou expressament aquest servei concret dins de la llista de serveis mínims obligatoris en tots els municipis, per tant, amb independència de la seva població (articles 26.1.a) de l'LRBRL i 67.a) del TRLMRLC).
D'aquesta manera, i ara des de la perspectiva del ciutadà, l'establiment i la prestació efectiva d'aquest servei es configura com un dret dels veïns (articles 18.1.g) de l'LRBRL i 43.1.g) del TRLMRLC).
El servei d'abastament domiciliari d'aigua potable és, per últim, un dels serveis essencials reservats per llei als ens locals.
En efecte, l'article 86.2 de l'LRBRL directament declara aquesta reserva en relació amb el servei d'abastament domiciliari i depuració d'aigües.
El marc normatiu descrit permet afirmar que l'abastament domiciliari d'aigua potable és una competència pròpia dels municipis, es configura legalment com un servei mínim obligatori per a tots els municipis, amb independència de la seva població, i, per tant, com un dret del veïns, i actualment també és qualificat legalment com un servei essencial reservat per llei als ens locals, que poden acordar-ne la prestació en règim de monopoli.
Procediment per a establir el servei municipal d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram
L'exercici d'activitats econòmiques pels ens locals requereix tramitar un expedient previ on s'acreditin la conveniència i l'oportunitat de la iniciativa pública (articles 86.1 de l'LRBRL i 243.1 del TRLMRLC).
Aquesta exigència de procediment es manté quan l'activitat econòmica té per objecte prestar un servei públic essencial reservat per llei als ens locals, per tant, inclòs el cas del servei d'abastament d'aigua (article 244 del TRLMRLC).
En concret, segons l'article 247.1 del TRLMRLC: "Els ens locals han d'acordar de manera expressa la creació del servei públic local i procedir, si s'escau, a regular-lo per reglament abans de començar a prestar-lo.
Així mateix, han de determinar les modalitats de prestació i el règim estatutari dels usuaris."
La iniciativa per a l'establiment d'un servei públic pot ser exercida pel Ple de l'ajuntament o pels veïns, per si mateixos o per mitjà de les entitats o associacions legalment constituïdes per vetllar pels seus interessos (article 158 del ROAS).
Cal recordar en aquest sentit que l'article 43 del TRLMRLC reconeix, entre els drets i deures del veïns, el d'exigir "la prestació i, si s'escau, l'establiment del servei públic corresponent, quan constitueixi competència municipal pròpia de caràcter obligatori", com és el cas que ara s'analitza.
Aquesta iniciativa ha d'anar acompanyada de la documentació tècnica, jurídica i econòmica que justifiqui la necessitat d'establir el servei i la conveniència de la modalitat i la forma de gestió escollida.
En concret, segons l'article 159.1 del ROAS, "la creació d'un servei s'ha d'instrumentar mitjançant una memòria justificativa, un projecte d'establiment i un reglament que n'estableixi el règim jurídic de la prestació".
Seguidament l'article 159.2 del ROAS concreta que "el projecte d'establiment i prestació del servei ha de contenir els aspectes següents: a) Les característiques del servei; b) La forma de gestió; c) Les obres, els béns i les instal·lacions necessàries per a la prestació, amb la indicació, si s'escau, de les que hagi de realitzar el contractista; d) L'estudi econòmic financer i, si s'escau, les tarifes a percebre dels usuaris; e) En el supòsit de prestació per gestió indirecta, el cànon o la participació que ha de percebre l'ens local, i la compensació econòmica que, si s'escau, aquest hagi de satisfer; f) El règim estatutari dels usuaris".
Complementàriament, l'article 159.3 del ROAS disposa que "el reglament que reguli el servei ha de declarar expressament que l'activitat de què es tracta resta assumida per l'ens local com a pròpia i ha de determinar l'abast de les prestacions a favor dels ciutadans".
Tota aquesta documentació s'ha de sotmetre a informació pública i audiència dels interessats abans de l'aprovació definitiva pel Ple de l'Ajuntament.
En concret, segons l'article 160.1 del ROAS: "L'expedient instruït amb els documents a què es refereix l'article anterior s'ha de sotmetre a informació pública pel termini de trenta dies, mitjançant anuncis que s'insereixin en el Butlletí Oficial de la província, el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i al tauler d'anuncis de la corporació.
Simultàniament, s'ha de donar audiència als interessats i a les entitats que, si s'escau, han exercit la iniciativa."
Finalment, "El ple de la corporació, amb la resolució prèvia dels suggeriments formulats, ha d'acordar l'establiment del servei, n'ha d'aprovar el projecte d'establiment i el reglament que el regula i ha de preveure els efectes econòmics que se'n deriven, en especial, en el pressupost" (article 160.2 del ROAS).
Procediment per a la prestació municipal del servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram en règim de monopoli
El servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram pot ser prestat en règim de lliure concurrència o de monopoli, tant per la pròpia entitat local com per un tercer.
Si el servei es vol prestar d'una manera directa per la mateixa entitat local, cal aplicar les normes que regulen l'exercici pels ens locals d'activitats econòmiques i, en concret, els articles 142 a 149 del ROAS, que exigeixen la tramitació d'un "expedient previ en el qual s'han d'acreditar [...] la conveniència i l'oportunitat de la iniciativa pública".
En el cas que, a més, l'Ajuntament vulgui prestar el servei en règim de monopoli, caldrà aplicar el procediment previst per a l'exercici d'activitats econòmiques pels ens locals en règim de lliure concurrència, amb "les particularitats" establertes en els dos apartats de l' article 183 del ROAS.
En aquest mateix sentit, l'article 143.2 del ROAS adverteix que el procediment que allí es regula "regeix també, sens perjudici del que estableix l'article 183 d'aquest Reglament, en el supòsit de la gestió de serveis essencials reservats per la llei, quan es prestin en règim de monopoli".
En el Dictamen 232/2017 aquesta Comissió va recordar que "en el cas que el servei essencial reservat es presti en règim de monopoli, el procediment es configura legalment com un procediment complex o bifàsic, en altres paraules, requereix la intervenció de dues administracions: l'acord d'aprovació del Ple de l'entitat local i, a més, del Govern de la Generalitat (articles 86.2 de l'LRBRL, 245.2 del TRLMRLC i 184 del ROAS)".
Els tràmits que integren aquest procediment, i que aquesta Comissió va analitzar també en el Dictamen 232/2017, són els següents:
a) Acord inicial del Ple de l'entitat local, en el qual s'ha de designar també una comissió d'estudi (articles 243.2.a) del TRLMRLC i 143.1.a) del ROAS).
Per tant, la designació d'aquesta comissió correspon a l'entitat local i, més en concret, al seu òrgan plenari.
La possible substitució de membres de la comissió, que haurà de ser raonada, també l'ha d'acordar el Ple de la corporació local (article 145.2 del ROAS).
La seva funció és elaborar la memòria justificativa de la modalitat i la forma de gestió del servei.
Una de les peculiaritats del procediment per a la prestació en règim de monopoli es refereix a la composició d'aquesta comissió: estarà integrada no només per membres de la corporació local i el personal tècnic necessari, sinó també per representants del usuaris, designats per les associacions locals afectades en la matèria, si n'hi ha (articles 244.a) del TRLMRLC i 183.1.a) del ROAS).
El nombre de membres que la integren és el que determini l'ens local i els és aplicable el règim general sobre l'abstenció i la recusació per interès directe o indirecte en l'activitat (article 144.1 del ROAS).
El nomenament pot recaure en personal del mateix ens o en professionals de lliure designació (article 144.2 del ROAS).
b) Redacció de la memòria justificativa (articles 243.2.b) del TRLMRLC i 143.1.b) del ROAS).
La comissió d'estudi ha de redactar una memòria "que ha de servir de base per a la resolució de l'expedient i que ha de tenir en compte els aspectes socials, financers, tècnics i jurídics de l'activitat, la forma d'exercici, els beneficis potencials i els supòsits de cessament de l'activitat" (article 243.2 del TRLMRLC).
En relació amb el contingut de la memòria, correspon a la comissió d'estudi donar-li "el contingut que cregui més adequat segons la naturalesa de l'activitat de la qual es tracti i de la importància d'aquesta" (article 146 del ROAS).
No obstant això, la normativa estableix un contingut mínim necessari.
En efecte, com a segona particularitat pròpia del procediment per a la prestació en règim de monopoli, cal que, en tot cas, la memòria tracti els aspectes següents: la justificació –que ha de ser suficient– de la conveniència i l'oportunitat de la prestació del servei en règim de monopoli, per exigència de l'interès general; la determinació de la forma de gestió del servei, dins les establertes per la llei; i un projecte de tarifes (articles 243.1 i 244 b) i c) del TRLMRLC, i article 183.1.b) del ROAS).
Per últim, respecte al temps en la presentació de la memòria justificativa, cal que la comissió d'estudi la lliuri "en el termini que fixi el ple en designar els seus membres o en el de la pròrroga que hagi acordat i, en tot cas, en el termini màxim de tres mesos" (article 145.1 del ROAS).
L'incompliment del termini "comporta el cessament automàtic dels membres de la comissió.
En aquest supòsit, la corporació pot nomenar-ne una de nova amb la mateixa finalitat, i de no fer-ho el procediment es considerarà caducat" (article 145.3 del ROAS).
c) Presa en consideració de la memòria pel Ple de l'entitat local (articles 243.2.c) del TRLMRLC i 143.1.c) del ROAS).
Un cop redactada la memòria per la comissió d'estudi, s'ha de sotmetre a la consideració del Ple de l'entitat local.
Amb el criteri de "si resulta degudament justificada" (article 143.1.c) del ROAS), el Ple té legalment dues alternatives.
Primera: no acceptar la memòria presentada.
En aquest cas, complementàriament a aquest acord el Ple pot adoptar alguna d'aquestes decisions: l'arxivament de l'expedient; la devolució a la comissió redactora perquè la completi o l'aclareixi; o la designació, mitjançant decisió raonada, d'una altra comissió per a la redacció d'una nova memòria en el termini que s'estableixi.
I segona: prendre en consideració la memòria i acordar l'obertura d'informació pública (article 147 del ROAS).
d) Tràmit d'informació pública (articles 243.2.c) del TRLMRLC i 143.1.c) del ROAS).
En el cas de presa en consideració, el Ple de l'entitat local ha d'acordar l'obertura d'un tràmit d'informació pública per un període mínim de trenta dies hàbils, durant els quals es poden presentar al·legacions i reclamacions.
Cal donar publicitat a aquest tràmit a través d'un anunci al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, al Butlletí Oficial de la Província corresponent, en un dels mitjans de comunicació escrita i en el tauler d'anuncis de la corporació local (article 148 del ROAS).
Prèviament a l'aprovació definitiva de l'expedient, "s'han de resoldre les al·legacions i reclamacions que eventualment s'hagin presentat, i aprovar, si s'escau, la consegüent modificació de la memòria, la qual s'ha de sotmetre de nou a informació pública quan la modificació afecti de manera substancial el seu contingut" (article 149.1, paràgraf segon, del ROAS).
e) Aprovació final pel Ple de l'entitat local (articles 86.2 de l'LRBRL, 243.2.d) del TRLMRLC i 143.1.d) del ROAS).
El darrer tràmit a l'entitat local és l'aprovació definitiva de la memòria justificativa i, d'aquesta manera, de la iniciativa.
La competència per a adoptar aquest acord correspon al Ple de l'entitat local (article 149.1, primer paràgraf, del ROAS).
Com a tercera particularitat del procediment per a prestar el servei en règim de monopoli, l'acord d'aprovació definitiva "s'ha d'adoptar per majoria absoluta del nombre legal dels membres" (article 183.2 del ROAS).
La regulació d'aquest acord finalitza amb l'advertiment segons el qual, en cas que sigui objecte d'impugnació, "s'han d'adoptar les mesures provisionals adequades i, en especial, les que tinguin efectes en el pressupost de la corporació" (article 149.2 del ROAS).
L'obligatorietat d'aquest informe va ser introduïda per la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració local.
En el cas de Catalunya, n'ha d'emetre informe l'ACCO.
Ara bé, com ja s'ha indicat, en el moment en què es va signar el conveni entre l'Ajuntament de Calaf i l'Ajuntament de Manresa l'any 2011, aquest tràmit no era obligatori.
g) Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
L'article 97.2 del TRRL preveu la possibilitat que se sol·liciti dictamen del Consell d'Estat o de l'òrgan consultiu superior del consell de govern de la comunitat autònoma, i afegeix que, en aquest cas, " no se computará el tiempo invertido en evacuar la consulta ".
En el cas de Catalunya, la intervenció de la Comissió Jurídica Assessora és preceptiva, encara que no obstativa ni vinculant.
En efecte, de conformitat amb l'article 8.3.k) de la seva Llei reguladora 5/2005, de 2 de maig, la Comissió ha de dictaminar preceptivament sobre els expedients de l'Administració local relatius als "Procediments de municipalització en règim de monopoli dels serveis".
h) Aprovació del Govern de la Generalitat.
L'article 86.2 de l'LRBRL configura l'expedient per a la prestació dels serveis reservats en règim de monopoli com un procediment complex o bifàsic: "requereix, a més de l'acord d'aprovació del ple de la corporació local corresponent, l'aprovació per l'òrgan competent de la comunitat autònoma".
En el cas de Catalunya, l'òrgan competent és el Govern de la Generalitat (articles 245.2 del TRLMRLC i 184 del ROAS).
En concret "L'expedient tramitat s'ha de trametre al Departament de Governació, el qual el sotmetrà al Govern de la Generalitat, que ha d'aprovar-lo definitivament o denegar-lo en el termini de tres mesos.
Transcorregut aquest termini sense que s'hagi pres cap decisió, s'entén desestimada la petició" (article 184.1 del ROAS).
La decisió sobre la manera de gestió: directa o indirecta
Segons l'article 249.1 del TRLMRLC, "La facultat d'establir el sistema de gestió dels serveis públics correspon a la potestat d'autoorganització dels ens locals".
Els serveis públics locals, tant si es presten en règim de monopoli com si es presten en règim de lliure concurrència, poden gestionar-se d'una manera directa, per la mateixa entitat local a través d'entitats vinculades o dependents d'aquesta, o d'una manera indirecta, mitjançant les modalitats contractuals o convencionals previstes en la legislació vigent (article 85.1 i.2 de l'LRBRL i article 188.1 del ROAS).
La llibertat de decisió dels municipis sobre aquest aspecte té un primer límit molt clar: no es poden prestar d'una manera indirecta, ni tampoc mitjançant una societat mercantil de capital íntegrament públic, els serveis públics locals que impliquin l'exercici de potestats públiques o la salvaguarda dels interessos generals de les entitats locals (article 149.6 TRLMRLC).
La Llei 27/2013, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració local ha introduït un segon límit molt rellevant a la llibertat d'elecció dels municipis: entre totes les maneres de gestió, directa o indirecta, recollides en l'article 85.2 de l'LRBRL, caldrà escollir la que resulti més sostenible i eficient.
Aquests criteris materials amb els quals s'ha de justificar la manera de gestió no eren vigents, però, en el moment de celebrar el conveni entre els ajuntaments de Calaf i Manresa objecte del present Dictamen.
En aquest aspecte, amb anterioritat a la reforma esmentada, els municipis tenien un ampli marge de discrecionalitat en l'elecció de les maneres de gestionar els serveis públics locals.
Ara bé, aquesta discrecionalitat no equival a l'absència de límits.
La motivació de l'opció per la gestió directa o indirecta, com s'ha avançat, s'ha d'incloure en la memòria elaborada per la comissió d'estudi designada pel Ple, d'acord amb l'article 97.1.a) de Reial decret legislatiu 781/1986.
Les modalitats de gestió directa previstes a la legislació de règim local són les següents: a) Gestió per la pròpia entitat local; b) per l'organisme autònom local; c) per una entitat pública empresarial local; i d) per una societat mercantil local, el capital social ha de ser de titularitat pública (article 85.2.A de l'LRBRL, article 149.3 de la TRLMRLC i 188.2 del ROAS).
Pel que fa a les modalitats de gestió indirecta, l'article 85.2.B de la LRBRL es remet en concret a "les diferents formes que preveu per al contracte de gestió de serveis públics el text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre".
En termes similars, l'article 249.5 del TRLMRLC estableix que "La gestió indirecta dels serveis públics es pot dur a terme mitjançant qualsevol de les formes establertes per la normativa de contractes del sector públic per al contracte de gestió de serveis públics".
Per la seva banda, l'article 188.3 del ROAS preveu que la gestió indirecta es pot realitzar per: a) Concessió; b) Gestió interessada; c) Concert; d) Arrendament; e) Societat mercantil o cooperativa amb capital social mixt.
Per descomptat, atès que en l'actualitat aquesta remissió a la legislació contractual s'ha d'entendre referida a les modalitats que preveu la nova Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, a partir de l'entrada en vigor d'aquesta llei els serveis públics locals només poden ser prestats d'una manera indirecta mitjançant un contracte de serveis –sense risc operacional– o mitjançant un contracte de concessió –amb risc operacional–.
Però en el moment en què es va aprovar el primer dels actes objecte de revisió d'ofici era possible escollir entre qualsevol de les maneres de gestió indirecta enumerades en el ROAS.
Val a dir que l'opció per qualsevol de les modalitats de gestió indirecta comporta la necessitat de tramitar un procediment de contractació que inclogui l'aprovació de l'expedient de contractació corresponent, la tramitació del procediment de licitació i selecció del contractista i l'adjudicació del contracte (articles 93 i següents de l'LCSP 2007, aplicable per raons temporals en el moment de celebrar el conveni entre l'Ajuntament de Calaf i l'Ajuntament de Manresa i articles 109 i següents del TRLCSP, vigent en la data en què es va signar el contracte programa, el 19 de setembre de 2013).
A banda de les esmentades modalitats de gestió, la legislació de règim local i la legislació contractual preveuen també altres modalitats, a les quals no és aplicable el procediment de contractació esmentat en l'article anterior, per tractar-se de modalitats excloses de l'aplicació de la Llei de contractes del sector públic.
En concret, i pel que resulta rellevant en aquest cas, es consideren negocis i contractes exclosos els convenis de col·laboració per a la prestació conjunta de serveis (article 4.1.c) de l'LCSP i del TRLCSP) i els negocis jurídics en virtut dels quals s'encarregui la realització d'una determinada prestació a una entitat que "tingui atribuïda la condició de mitjà propi i servei tècnic" (article 4.1.n) de l'LCSP de 2007 i del TRLCSP).
Els convenis de col·laboració per a la prestació conjunta de serveis
La regulació dels requisits que han de complir els convenis de col·laboració per restar exclosos de la legislació de contractes era molt imprecisa en el moment en què es van adoptar els acords objecte de revisió d'ofici, ja que encara no s'havien incorporat en el dret positiu les precisions que anava fent la jurisprudència del TJUE, i que en l'actualitat es troben recollides en l'article 17.4 de la Directiva 2014/23/UE, de 24 de febrer, relativa a l'adjudicació de contractes de concessió; en l'article 12.4 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, i en l'article 6 de l'LCSP de 2017.
Això no obstant, aquesta Comissió ja ha assenyalat la necessitat d'interpretar la normativa contractual d'acord amb l' acquis comunitari, que inclou el dret primari i derivat i la jurisprudència del TJUE.
La necessitat d'interpretar la normativa contractual espanyola d'acord amb el dret europeu ja ha estat assenyalada per aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 67/2009 i 122/2013: "Finalment, la Comissió Jurídica Assessora fa palès que cal tenir en compte també l'eficàcia interpretativa del dret europeu, fixada pel Tribunal de Justícia, en l'Assumpte Marleasing, de 13 de novembre de 1990 (C-106/89), que indica que en l'execució del dret europeu, el dret intern ha de ser interpretat d'acord amb les directives; però entén, també, que en la resta del dret intern -és a dir, en la seva totalitat-, cada precepte de l'ordenament ha de ser interpretat segons la teoria de la interpretació conforme a les directives.
Sobre aquesta mateixa qüestió, a banda del cas Marleasing, s'ha de fer referència a l'Assumpte Pupino, de 16 de juny de 2005 (C-105/2003), en el qual, a propòsit d'una decisió marc, el Tribunal adverteix que els operadors jurídics han de fer tot el possible, d'acord amb la lletra i la finalitat de les directives, en efectuar qualsevol interpretació, per a assolir el resultat que aquestes pretenen."
Doncs bé, d'acord amb la jurisprudència del TJUE, el primer requisit de caràcter objectiu per a determinar que un conveni de col·laboració es troba exclòs de la legislació contractual és que la cooperació entre els poders adjudicadors sigui real i tingui per finalitat garantir la prestació d'un servei que tingui per objecte la materialització d'objectius compartits.
Així, en les sentències del TJUE de 9 de juny de 2009, " Hamburg " (ECLI: EU:C:2009:357), de 19 de desembre de 2012, " Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce " (ECLI: EU:C:2012:817) i de 13 de juny de 2013, " Piepenbrock Dienstleistungen GmbH " (ECLI: EU:C:2013:385) s'exigeix que la cooperació sigui real, que totes les parts siguin competents per a la prestació del servei i que participin en la seva gestió amb l'objecte de materialitzar una "missió d'interès públic comú".
Per tal d'identificar els supòsits en què la finalitat perseguida amb un determinat negoci jurídic entre poders adjudicadors deixa de ser estrictament pública per passar a tenir la consideració de comercial, quedant el mateix subjecte a les normes de contractació, les directives i l'LCSP estableixen un criteri quantitatiu.
En concret, es considera que els poders adjudicadors tenen vocació de mercat si realitzen en el mercat obert un percentatge igual o superior al 20 % de les activitats objecte de la cooperació.
La jurisprudència del TJUE (en concret, en la Sentència de 9 de juny de 2009, " Hamburg ") va indicar també que, per a determinar en els supòsits en els quals es podia entendre que els objectius perseguits amb la col·laboració entre poders adjudicadors eren d'interès públic, resultava determinant que la col·laboració no donés lloc a transferències financeres, llevat d'aquelles consistents en el reemborsament dels costos reals derivats de l'execució de l'acord de què es tractés.
Cal posar en relleu que aquest criteri, aplicable per raons temporals al cas sobre el qual es dictamina, no s'ha recollit expressament en el text de les directives de 2014 ni en l'LCSP de 2017.
La consideració de mitjà propi i servei tècnic
Un altre dels supòsits en els quals no resulta aplicable la legislació contractual i no cal, per tant, tramitar l'expedient contractual corresponent ni el procediment de licitació i selecció de contractistes és el cas en el qual la prestació del servei s'atribueixi a un ens, organisme o entitat que tingui la consideració de mitjà propi o servei tècnic del poder adjudicador.
D'acord amb la legislació vigent en el moment d'adoptar-se els acords objecte de revisió (article 24.6 de l'LCSP de 2007 i del TRLCSP), perquè una entitat tingui la consideració de mitjà propi cal que sigui una entitat pública o una societat amb capital íntegrament públic sobre la qual el poder adjudicador tingui un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis.
L'exigència que el capital d'una societat mercantil ha de ser íntegrament públic per tenir la consideració de mitjà propi, de tal manera que la participació de capital privat, encara que sigui mínima, exclogui la possibilitat de considerar aquesta entitat com un ens instrumental es va establir en la Sentència del TJUE de 13 d'octubre de 2005, Assumpte C-458/03, " Parking Brixen GmbH ", i Sentència de 10 de setembre de 2009, Assumpte C-573/07, " Sea " (ECLI: EU:C:2009:532) i ha estat recollida pel dret positiu.
En concret, el primer paràgraf de l'article 24.6 de l'LCSP de 2007 i del TRLCSP estableixen que: "els ens, organismes i entitats del sector públic poden ser considerats mitjans propis i serveis tècnics d'aquells poders adjudicadors per als quals realitzin la part essencial de la seva activitat quan aquests tinguin sobre aquells un control anàleg al que poden exercir sobre els seus propis serveis.
Si es tracta de societats, a més, la totalitat del seu capital ha de ser de titularitat pública."
El segon paràgraf del mateix article concreta que: "En tot cas, s'entén que els poders adjudicadors tenen sobre un ens, organisme o entitat un control anàleg al que tenen sobre els seus propis serveis si poden conferir-los encàrrecs de gestió que siguin d'execució obligatòria per a aquests d'acord amb instruccions fixades unilateralment per qui fa l'encàrrec i la retribució dels quals es fixi per referència a tarifes aprovades per l'entitat pública de la qual depenguin."
Aquest criteri va ser introduït per la Sentència del TJUE de 18 de novembre de 1999, Assumpte Teckal C-107/98, i ha estat precisat més endavant, entre d'altres, en la Sentència del TJUE de 13 de novembre de 2008, Assumpte Coditel Brabant (ECLI: EU:C:2008:621), segons la qual, per determinar que l'ens que actua com a mitjà propi és controlat pel poder adjudicador, aquest ha de tenir una influència sobre el primer determinant, tant d'objectius estratègics com sobre les decisions importants de l'entitat.
Així mateix, el TJUE, en les sentències de 10 de setembre de 2009, Assumpte C-573/07, " Sea " (ECLI: EU:C:2009:532) i de 19 d'abril de 2007, Assumpte C-295/05, " Tragsa " (ECLI: EU:C:2007:227), exigeix que aquest control sigui efectiu i, per tant, posa èmfasi en la composició dels òrgans de decisió de les entitats que tenen la consideració de mitjà propi, en els mecanismes de control dels quals disposa el poder adjudicador i en la capacitat d'aquest de fixar les tarifes.
Finalment, el darrer paràgraf de l'article 24.6 de l'LCSP de 2007 i, en els mateixos termes, el mateix precepte del TRLCSP, estableix que: "La condició de mitjà propi i servei tècnic de les entitats que compleixin els criteris esmentats en aquest apartat ha de ser reconeguda expressament per la norma que les creï o pels seus estatuts, que han de determinar les entitats respecte de les quals tenen aquesta condició i precisar el règim dels encàrrecs que se'ls poden conferir o les condicions en què se'ls poden adjudicar contractes, i ha de determinar per a aquestes la impossibilitat de participar en licitacions públiques convocades pels poders adjudicadors dels quals siguin mitjans propis, sens perjudici que, quan no hi hagi cap licitador, se'ls pugui encarregar l'execució de la prestació objecte de les licitacions".
Els fets en què s'emmarca el procediment de revisió i la posició de l'Administració instructora
L'Administració instructora considera que s'ha de declarar la nul·litat de ple dret del contracte programa subscrit amb la societat Aigües de Manresa, SA, aprovat pel Ple de l'Ajuntament de Calaf en la sessió de 19 de setembre de 2013, per a l'explotació del SIAC, el qual portava causa de l'acord de 25 de febrer de 2011, de ratificació del conveni adoptat entre els ajuntaments de Manresa i de Calaf, pel qual es va determinar que la mercantil citada tindria la condició de mitjà propi i servei tècnic de l'Ajuntament de Calaf, acord que igualment es considera incurs en la nul·litat de ple dret.
L'acord adoptat pel Ple municipal el 19 de setembre de 2013 facultava l'alcaldessa de la Corporació per a la prestació del consentiment i signatura del contracte programa, que es va formalitzar amb la mercantil el 2 d'octubre de 2013.
Segons es fa constar en el contracte programa signat (Manifesten III), l'empresa Aigües de Manresa, SA, és una societat mercantil de capital íntegrament públic, participada al 100 % per l'Ajuntament de Manresa, que, d'acord amb els seus estatuts (article 1r bis, apartat 2), té la consideració de mitjà propi dels ajuntaments i d'altres entitats locals de qualsevol classe, que subscriguin amb aquesta finalitat un conveni de col·laboració amb l'Ajuntament de Manresa.
El SIAC comprèn la captació, potabilització i distribució d'aigua potable, així com el manteniment, neteja i gestió de la xarxa de clavegueram, a més de la facturació del servei d'acord amb el règim tarifari vigent, i l'execució de les reposicions i inversions necessàries per a la continuïtat del servei (clàusula 1.1 del contracte programa).
Les causes de nul·litat plantejades en l'acord plenari d'inici són, segons s'indica en l'apartat quart, les establertes en els informes continguts en l'expedient, els quals es ressenyen en el mateix apartat: l'informe emès per la cap de l'Àrea d'Instrucció d'Expedients de l'ACCO, de 21 de desembre de 2016; el dictamen emès per un despatx d'advocats extern, el 2 de juliol de 2019, i l'informe de Secretaria-Intervenció de 10 de juliol de 2019.
L'ACCO, en la resposta de 21 de desembre de 2016 a una consulta prèvia formulada per l'ens local referent a la relació de l'Ajuntament de Calaf amb Aigües de Manresa, SA, va formular una sèrie de consideracions generals sobre la utilització dels encàrrecs a mitjans propis o la celebració de convenis de col·laboració per a la gestió dels serveis municipals, i va assenyalar els requisits que han de complir aquest convenis i el recurs a les encomanes de gestió, d'acord amb la legislació interna (art. 26.4 del TRLCSP) i europea (art. 12 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014), perquè operi l'exclusió de la normativa de contractació pública.
En la part final, l'òrgan informant va efectuar dues consideracions.
D'una banda, que "cas que el conveni de col·laboració entre l'Ajuntament de Manresa i l'Ajuntament de Calaf de data 18 d'abril de 2011 reuneixi els requisits esmentats, especialment el relatiu a la cooperació en el desenvolupament d'una funció pública comuna, procedirà la seva exclusió de l'àmbit d'aplicació del TRLCSP.
En cas contrari, es consideraria que dit conveni tindria naturalesa contractual i, per tant, s'hauria produït una vulneració de la normativa de contractació pública, amb el consegüent dany per a la competència derivat dels efectes vinculats al conveni (el contracte programa de data 2 d'octubre de 2013, mitjançant el qual s'encarrega directament a Aigües de Manresa, SA, l'explotació del cicle integral de l'aigua al municipi de Calaf)".
I, d'altra banda, concloïa que "cal que l'Ajuntament de Calaf analitzi detalladament si efectivament compleix amb els requisits esmentats respecte Aigües de Manresa, SA, i determinar si la celebració del contracte programa de 2 d'octubre és conforme amb la normativa de contractació pública.
Si no és el cas, la celebració del contracte programa esmentat implicaria una vulneració d'aquesta normativa, amb els danys a la competència esmentats".
En l'expedient també s'ha incorporat el dictamen jurídic, emès per un despatx extern, de 2 de juliol de 2019, que constata que, a petició de l'empresa interessada, li va ser tramès abans que efectués al·legacions, en què invoca expressament la causa de nul·litat recollida en la lletra e) de l'article 47.1 de l'LPAC, relativa als actes "dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert", en relació amb diversos motius.
Primerament, fa constar que l'Ajuntament de Calaf va optar per prestar el servei a través d'un encàrrec de gestió sense motivar l'oportunitat ni la conveniència de l'elecció d'entre les diverses modalitats de gestió dels serveis públics, i sense justificació suficient de la conveniència d'establir un règim de monopoli públic per a prestar el servei.
En aquest sentit, s'esmenta com a normativa infringida l'article 97.2 del Reial decret legislatiu 781/1986, pel qual s'aprova el TRRL, que es transcriu parcialment, i que disposa que "per a l'execució efectiva en règim de monopoli de les activitats reservades d'acord amb el que disposa l'article 86.2 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases de règim local, es requereix el compliment dels tràmits previstos al número anterior referits a la conveniència del règim de monopoli i s'ha d'obtenir l'informe de l'autoritat de competència corresponent, per bé que l'acord a què es refereix el seu apartat d) ha de ser optat per majoria absoluta del nombre legal de membres de la corporació".
Posa en relleu que aquest informe no es va obtenir i considera que això constitueix, per ell mateix, un vici de nul·litat de ple dret, per infracció manifesta d'aquest procediment.
També indica que es va prescindir totalment del procediment legalment establert en matèria de contractació administrativa (per infracció de l'article 4.1.c) del TRLCSP), perquè l'exclusió de l'àmbit d'aplicació de la normativa de contractació només es podia fer si el conveni no hagués tingut naturalesa objectivament contractual.
En particular, considera dubtosa la naturalesa cooperativa real i efectiva del conveni, sense benefici retributiu a una de les parts, a la vista de la clàusula 1.3 del contracte programa i l'estudi econòmic financer contingut en l'annex II d'aquest, que fa referència al retorn del cànon més l'aplicació tarifària.
Per últim, conclou que l'exclusió de la normativa de contractació, d'acord amb l'establert en l'article 4.1.n) del TRLCSP, és nul·la de ple dret, atès que la societat mercantil no acompleix els requisits fixats legalment (art. 24.6 TRLSCP), interpretats per la jurisprudència comunitària, per tal de poder reunir la condició de mitjà propi de l'Ajuntament de Calaf; condició que afirma que no ha tingut mai.
Hi mancaria el requisit necessari de control conjunt anàleg sobre la societat, com el que l'Ajuntament té o exerceix sobre els seus propis serveis, perquè la mercantil no depèn organitzativament ni econòmicament de l'Ajuntament de Calaf, ni aquest té participacions socials amb dret a representació en els òrgans decisoris.
En aquest sentit, afirma que la nul·litat de l'encàrrec de gestió "queda confirmada" amb l'informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya, núm. 5/2019, de 30 de maig, que analitzava, a petició de l'Ajuntament de Manresa, el requisit relatiu al control conjunt anàleg en els mitjans propis compartits, precisament en referència a Aigües de Manresa, SA.
En l'informe de la Secretaria-Intervenció de 10 de juliol de 2019 s'exposa la normativa d'aplicació al procediment de revisió, però no s'entra a analitzar el fons de l'assumpte.
Aigües de Manresa, SA, per escrit de 3 d'octubre de 2019, va formular les al·legacions que es transcriuen succintament a continuació.
Primerament, fa referència a la tramitació del primer procediment de revisió (dictaminat per la Comissió el 20 de juliol de 2017), en el qual va presentar un escrit d'al·legacions el 30 de novembre de 2017 –del qual inclou una còpia–, i a l'existència d'un conveni de col·laboració posterior a l'inici d'aquest procediment, signat per l'alcalde i no ratificat pel Ple, en la sessió celebrada el 9 de juliol de 2018, que, segons afirma, deixava sense efectes aquell procediment de revisió d'ofici, ja que es tracta d'un acte propi de l'Ajuntament en el qual es posa en relleu la voluntat de donar continuïtat al contracte programa, tot modificant-lo.
En concret, acredita documentalment que el 2 de juliol de 2018, l'Ajuntament de Calaf, a través de l'alcalde, i Aigües de Manresa, SA, van signar un "Conveni per a la col·laboració d'Aigües de Manresa, SA, i l'Ajuntament de Calaf en el finançament del cànon del servei de subministrament d'aigua potable i de clavegueram en el municipi de Calaf".
En aquest conveni es confirmava el contracte programa de 2 d'octubre de 2013; es reconeixia un deute històric de l'Ajuntament de Calaf contret amb la mercantil entre els anys 2004 a 2011, per un import de 656.413,23 euros; es fixava que, en compensació del referit deute Aigües de Manresa, en concepte de cànon del servei, va satisfer l'import del deute històric de 656.413,23 euros, que s'aniria recuperant per Aigües de Manresa, SA, durant el període de 20 anys de durada del contracte programa a raó de 50.285,36 euros anuals, aplicant un interès del 4,606 %; i es fixava que el saldo pendent a 30 de juny de 2018 era de 556.364,45 euros.
En el mateix conveni de col·laboració de juliol de 2018 es va acordar fixar un nou tipus d'interès, del 2,38 %, a 20 anys, amb efectes retroactius des del 2014; el compromís de l'Ajuntament de Calaf d'abonar el saldo del deute històric pendent de satisfer de la manera següent: 100.000 euros en el moment en què s'apliqués la reducció tarifària acordada i la resta, 434.666,74 euros, com a molt tard el 31 de març de 2019; i la modificació, en conseqüència, de la clàusula primera, apartat tercer, del contracte programa, que és la que regula el retorn del cànon avançat per Aigües de Manresa, SA, en compensació del referit deute.
A conseqüència de l'anterior, la mercantil formula com a primera al·legació que el procediment de revisió d'ofici que s'examina constitueix una actuació de l'Ajuntament de Calaf contrària als seus propis actes i que infringeix els límits a l'exercici de les facultats de revisió, perquè aquest exercici seria contrari a l'equitat i la bona fe, per vulnerar l'establert en l'article 9.3 de la Constitució, que estableix els principis de seguretat jurídica i d'interdicció de l'arbitrarietat, i l'article 3.1.g) de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), que prescriu que les administracions públiques han de respectar en la seva actuació i relacions els principis de bona fe, confiança legítima i lleialtat institucional.
Com a segona al·legació, defensa la manca de concurrència de les causes de nul·litat de ple dret plantejades.
Indica que l'acord plenari d'incoació del procediment "no concreta quines són les possibles causes de nul·litat de ple dret" i, si bé reconeix haver rebut els informes comentats en l'anterior apartat d'aquest Dictamen, assenyala que l'informe de la Secretaria-Intervenció de 10 de juliol de 2019 tampoc no especifica ni raona les causes concretes de nul·litat de ple dret plantejades.
Quant a l'informe de l'ACCO, el qualifica de mera valoració i posa en relleu que conclou amb una simple recomanació, sense caràcter vinculant i sense que se'n pugui extreure la concurrència d'una possible causa de nul·litat de ple dret.
En relació amb la motivació de les causes de nul·litat contingudes en l'informe del despatx extern, considera que aquest només fa referència a una possible causa concreta de nul·litat de ple dret, relativa a la manca de l'informe preceptiu de l'autoritat de la competència, segons l'establert en l'article 97.2 del Reial decret legislatiu 781/1986, la qual cosa correspondria a la causa de nul·litat de la lletra e) de l'article 47.1 de l'LPAC.
Sobre això, al·lega que l'informe de l'ACCO no era exigible ni en el moment d'adoptar-se l'acord de 2011 ni en el moment de subscriure's el contracte programa de 2 d'octubre de 2013, atès que aquest tràmit es va introduir amb la modificació de l'apartat 2 de l'article 97 del Reial decret legislatiu 781/1986, produïda per la disposició final primera de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració local, que va entrar en vigor el 31 de desembre de 2013.
En relació amb la consideració relativa a la dubtosa la naturalesa cooperativa real i efectiva del conveni, sense benefici retributiu d'una de les parts, que implicaria que no s'ajustés a dret l'exclusió de la normativa de contractació pública prevista en l'article 4.1.n) del TRLCSP, la mercantil considera que si aquest eventual incompliment es produís, aquest no implicaria, per se, una nul·litat de ple dret, sinó una mera anul·labilitat, conforme allò establert en l'article 48.1 de l'LPAC, motiu pel qual conclou que la revisió d'ofici no pot prosperar.
En el mateix sentit, afirma que la manca del requisit del control anàleg requerit per la legislació i la jurisprudència, exercit per l'Ajuntament sobre la mercantil, també implicaria, eventualment, un vici d'anul·labilitat.
La mercantil continua analitzant la naturalesa jurídica del contracte programa de 2013, i indica que "la consideració –pactada en el conveni de col·laboració– d'Aigües de Manresa, SA, com a mitjà propi de l'Ajuntament de Calaf és una mera via instrumental [...] per canalitzar o concretar la relació de cooperació entre ambdós ajuntaments [...] el contracte programa no és més que un simple instrument d'execució i concreció del conveni de col·laboració de 2011".
En aquest sentit, addueix que la prestació de serveis en règim de simple conveni va ser admesa per la Sentència de 9 de juny de 2009, Assumpte C-480/06, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, TJUE, Gran Sala, que reprodueix parcialment i exposa que la doctrina establerta per aquesta sentència, sobre el règim del conveni interadministratiu ha estat traslladada a l'article 17.4 de la Directiva 2014/23/UE de concessions i a l'article 12.4 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contractació pública, sempre i quan la finalitat sigui de cooperació per raons d'interès públic.
Els requisits que estableixen aquests preceptes es compleixen en el cas d'Aigües de Manresa, SA, ja que el conveni de 2011 i el contracte programa de 2013, que l'executa i desenvolupa, s'ajusten a la normativa de contractació pública, per molt que la mercantil no tingui, en sentit estricte, la condició de mitjà propi de l'Ajuntament de Calaf, atès que tenen per objecte una cooperació entre entitats i poders adjudicadors amb la finalitat de garantir serveis públics, es basen únicament en consideracions d'interès públic i Aigües de Manresa, SA, realitza en el mercat obert menys del 20 % de la seva activitat.
En relació amb aquesta qüestió, per últim, exposa que el conveni de cooperació de 2011, d'acord amb la normativa d'aplicació, es va trametre oportunament a la Direcció General d'Administració Local i posteriorment es va publicar mitjançant edicte al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona, de 5 de desembre de 2011, i que no va ser impugnat per cap interessat.
Finalment, d'una manera subsidiària, al·lega que en l'acord plenari d'incoació del procediment de revisió no es fa cap pronunciament respecte del dret de restitució del referit deute a favor d'Aigües de Manresa, SA, i que la suposada causa de nul·litat de ple dret del contracte programa de 2013 en cap cas podria justificar la manca de pagament per l'Ajuntament de Calaf del deute contret amb la mercantil, corresponent als serveis prestats i no abonats per aquesta a la corporació local entre els anys 2004 i 2011, ja que, en cas contrari, es produiria un enriquiment injust de l'Ajuntament.
Sol·licita que es reconegui el dret de l'entitat a percebre l'import pendent d'amortitzar en la data que correspongui –que a data de l'escrit d'al·legacions era de 580.284,22 euros (i a 31 de desembre de 2019 era de 491.102,61 euros)– i que l'Ajuntament aboni efectivament aquest import.
Mitjançant informe jurídic del mateix despatx extern, emès el 9 d'octubre de 2019, es van valorar les al·legacions formulades per la mercantil en l'escrit de compareixença en el tràmit d'audiència i es va concloure que era procedent desestimar-les i declarar la nul·litat dels actes, pels motius que se sintetitzen a continuació.
En relació amb la consideració relativa al fet que l'informe de la competència no era exigible en el moment en què es van dictar els actes objecte de revisió, s'accepta la certesa d'aquesta afirmació perquè en la redacció original del TRRL no hi consta, però es reitera la posició mantinguda en l'escrit inicial, en què es feia constar que el vici de procediment no se circumscriu únicament i exclusivament a la manca de l'informe esmentat, sinó al conjunt de l'expedient, necessari per a l'execució efectiva del servei d'abastament d'aigua en règim de monopoli.
En particular, es posa en relleu que es van obviar tots i cadascun dels tràmits exigits legalment, sense excepció, prescindint totalment i absolutament del procediment establert, atès que per a prestar un servei reservat en règim de monopoli calia també, entre d'altres tràmits, elevar l'expedient complet a la Comissió Jurídica Assessora i, posteriorment, el Govern de la Generalitat havia d'aprovar-lo (art. 97 del TRRL vigent en el moment en què es van dictar els acords objecte de revisió i article 184 del ROAS).
Quant a l'al·legació relativa al fet que el procediment ja es va iniciar anteriorment sense que prosperés, s'indica que les raons que ho van motivar eren merament formals, vinculades a la manca de competència de l'òrgan que el va iniciar i que, a diferència del primer, en el procediment que s'examina s'han acordat totes les resolucions per la via plenària.
Pel que fa al conveni de col·laboració de 2 de juliol de 2018, s'indica que el Ple no va ratificar mai el conveni –i, per tant, no tenia plena vigència ni executivitat– i que la força vinculant dels actes propis no opera quan l'actuació precedent està incursa en il·legalitat.
En relació amb aquesta qüestió, la manca d'aprovació de la proposta de l'Alcaldia de ratificar el conveni de modificació del contracte programa amb Aigües de Manresa de 2013 resulta acreditat amb la certificació del secretari interventor expedida el 10 de juliol de 2018, respecte de la sessió ordinària celebrada el 9 de juliol anterior.
Finalment, pel que fa a la manca de requisit del control anàleg en els mitjans propis compartits, es remet a l'informe que consta en l'expedient de 2 de juliol de 2019, que es considera ratificat per l'informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya núm. 5/2019, anteriorment esmentat, i també per l'informe de la Junta de Contractació Pública de l'Estat, de 9 de maig de 2019, núm. 15/17, que analitza aquest requisit i en fixa la interpretació en els termes següents: " No parece compatible con el carácter conjunto del control la posibilidad de que una administración pueda condicionar por si sola y de forma absoluta la actividad del medio propio conjunto de varias administraciones.
En la proposta de resolució, es conclou que s'han de desestimar les al·legacions de la mercantil i que es donen les causes de nul·litat identificades en l'informe de l'ACCO de 21 de desembre de 2016 i en el dictamen jurídic de 2 de juliol de 2019, ja comentats.
No es proposa efectuar cap pronunciament sobre els efectes de la declaració de nul·litat.
El pronunciament de la Comissió
Exposades en els fonaments anteriors les causes de nul·litat que eventualment concorren d'acord amb l'Administració, en els acords del Ple de l'Ajuntament de Calaf de 2011 i 2013 (i en la formalització ulterior del conveni i del contracte programa), i conegudes les al·legacions que ha fet arribat la mercantil en el present procediment quan s'hi oposa, a continuació escau que aquest òrgan consultiu adopti el pronunciament que se li ha sol·licitat.
Amb caràcter previ, cal posar de manifest que la Comissió Jurídica Assessora ha recordat en diverses ocasions la necessitat d'identificar suficientment i de motivar adequadament l'existència de les causes de nul·litat (dictàmens 140/2015, 73/2016 i 26/2018).
En aquest cas, tot i que l'Ajuntament no identifica expressament en l'acord d'inici ni en la proposta de resolució la causa concreta de nul·litat invocada, en ambdós documents es remet expressament als informes de l'ACO i del despatx extern continguts en l'expedient, que s'identifiquen expressament i s'assumeixen.
En l'informe jurídic del despatx extern s'identifica clarament com a causa de nul·litat invocada la recollida en l'article 47.1.e) de l'LPAC (art. 62.1.e) de l'LRJPAC), i se'n motiva la concurrència, la qual és combatuda per l'empresa Aigües de Manresa, SA.
En aquest cas, doncs, la causa de nul·litat invocada resulta perfectament identificable, de manera que no es pot considerar que hagi existit una manca de motivació causadora d'indefensió material.
Anàlisi de la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret recollida en l'article 62.1.e) de l'LRJPAC
L'article 62.1.e) de l'LRJPAC, en la primera part, i en els mateixos termes que l'article 47.1.e) de l'LPAC, disposa que són nuls de ple dret els actes dictats prescindint del tot i absolutament del procediment legalment establert.
Sobre aquesta causa de nul·litat, aquest òrgan consultiu ha assenyalat (entre molts altres, en els dictàmens 44/2019, 95/2019 i 333/2019) que «La Comissió Jurídica Assessora té una consolidada doctrina en relació amb aquesta causa de nul·litat de ple dret, resumida en el recent Dictamen 216/2018: "La jurisprudència i la doctrina han considerat que la previsió de nul·litat de l'article 47.1.e) LPAC (antic 62.1.e) de l'LRJPAC), per manca total i absoluta del procediment, es produeix quan un acte es dicta sense seguir cap procediment, o mitjançant un iter procedimental diferent del previst legalment, o quan s'omet un tràmit essencial del procediment (sentències del Tribunal Suprem de 19 de març de 2001, FJ 4 in fine, i de 31 de març de 2000, FJ 3).
En aquest cas la falta de procediment es predica principalment del primer dels actes administratius objecte de la revisió, l'acord del Ple de la corporació, de 25 de febrer de 2011, en el qual, tal com s'ha dit, es va aprovar el conveni de col·laboració entre l'Ajuntament de Manresa i l'Ajuntament de Calaf, pel qual es determinava que Aigües de Manresa, SA, seria mitjà propi i servei tècnic de l'Ajuntament de Calaf i es facultava l'alcaldessa per a la signatura corresponent.
En aquest sentit es pot donar la raó a l'empresa quan afirma, i així ho considera també l'ens local, que el contracte programa de 2013 no es pot entendre com a desconnectat del conveni de cooperació de 2011, sinó que el pressuposta i el desenvolupa.
En tot cas, tant l'acord del Ple de 25 de febrer de 2011 –pel qual s'aprova el conveni entre els ajuntaments de Manresa i Calaf–, com l'acord del Ple de 19 de setembre de 2013 –pel que s'aprova la subscripció del contracte programa entre Aigües de Manresa, SA, i l'Ajuntament de Calaf–, tenen per objecte determinar el règim i la modalitat de gestió del servei d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram de Calaf.
De les al·legacions de l'empresa es desprèn que la prestació d'aquest servei en la modalitat de gestió que es formalitza amb aquests acords, ja es desenvolupava des de l'any 2004.
Això no obstant, no consta en l'expedient que l'Ajuntament hagi tramitat cap procediment per a l'establiment del servei ni per a determinar-ne el règim i la modalitat de gestió.
S'han vulnerat, per tant, les previsions dels articles 247.1 del TRLMRLC i 159 del ROAS (preceptes no invocats per l'Administració que insta la revisió); i, per al cas que efectivament el servei es presti en règim de monopoli, els articles article 86.2 de l'LRBRL, 183 del ROAS i 97.2 del TRRL, en el qual es basa l'informe jurídic que serveix de fonament a la revisió.
No consta que s'hagi seguit cap mena de procediment previ a l'adopció dels acords del Ple objecte del present procediment de revisió.
D'acord amb la documentació que consta en l'expedient, cal concloure que hi concorre, per tant, la causa de nul·litat de l'article 62.1.e) de l'LRJPAC, per manca total i absoluta del procediment.
A aquesta mateixa conclusió s'arriba si s'analitza si s'ha vulnerat la legislació contractual, en no sotmetre's la prestació del servei als procediments de licitació i selecció dels contractistes, per tractar-se d'un conveni de col·laboració (article 4.1.c) LCSP i TRLCSP) en virtut del qual s'encarrega la prestació del servei a una societat de capital íntegrament públic que té la consideració de mitjà propi de l'Ajuntament de Calaf (article 4.1.n) LCSP i TRLCSP).
Segons s'estableix en el conveni de col·laboració de 2011, signat entre l'Ajuntament de Calaf i l'Ajuntament de Manresa, la base jurídica d'aquest conveni es troba en els fonaments normatius següents: article 55 de l'LRBRL, que regula les relacions interadministratives, per a l'efectiva coordinació i eficàcia administratives; l'article 191 del TRLMRLC, segons el qual els ens locals poden establir convenis o consorcis sobre serveis locals o assumptes d'interès comú, per tal d'instrumentar fórmules d'assistència i cooperació econòmica, tècnica i administrativa; i els articles 303 a 311 del ROAS, que regulen els convenis de cooperació per a la prestació de serveis o per al desenvolupament de les competències legalment atribuïdes, en la satisfacció dels quals tinguin un interès comú.
Com s'ha indicat, la mercantil Aigües de Manresa, SA, assenyala en l'escrit d'al·legacions que el conveni de 2011 té per objecte constituir una relació de cooperació per a la prestació dels serveis d'abastament domiciliari d'aigua potable i de clavegueram de l'Ajuntament de Calaf.
A més de la fonamentació jurídica a la qual fa referència el mateix conveni, afegeix que el règim del conveni de cooperació entre les administracions locals es fonamenta també en l'article 10.1 de la Carta europea de l'autonomia local, aprovada pel Consell d'Europa el 15 d'octubre de 1985, i l'article 87.2 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya.
També s'indica que, d'acord amb la jurisprudència de TJUE, traslladada a l'article 17.4 de la Directiva 2014/23/UE, de concessions, i a l'article 12.4 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contractació pública, la finalitat del conveni ha de ser de cooperació i per raons d'interès públic.
Afegeix la mercantil que els tres requisits que estableixen aquests preceptes es compleixen en el conveni de 2011, perquè el contracte programa té per objecte una cooperació entre entitats o poders adjudicadors amb la finalitat de garantir serveis públics, que es basen únicament en consideracions d'interès públic, i que Aigües de Manresa, SA, realitza en el mercat obert menys del 20 % de la seva activitat.
Sobre aquest supòsit de cooperació horitzontal, exclosa de l'àmbit de la contractació administrativa, cal tenir en compte l'informe 6/2017, de 16 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comissió Permanent), relatiu als "Supòsits d'exclusió de l'àmbit d'aplicació de la normativa sobre contractació pública de les relacions jurídiques, que integren la prestació de determinats serveis, entre un consell comarcal i els ajuntaments de la comarca".
En aquest informe es posa de manifest que si una entitat realitza una activitat com a conseqüència de les obligacions que l'incumbeixen en virtut de la legislació nacional –per exemple, en el cas de Catalunya, dels consells comarcals respecte dels ajuntaments de la comarca– i no amb caràcter contractual, no s'ha d'aplicar la normativa comunitària en matèria de contractació pública.
I s'hi indica, també, que: "La possibilitat d'articular una cooperació entre entitats públiques a través de vincles contractuals sense subjectar el naixement d'aquests vincles a la normativa sobre contractació pública s'ha desenvolupat en la jurisprudència del TJUE, que l'ha supeditat a la concurrència de cinc requisits acumulatius, els quals han de complir-se de forma íntegra.
Els dos primers requisits són que el contracte estableixi una cooperació entre entitats públiques i que aquesta es dirigeixi a garantir el compliment d'una funció de servei públic comú a les entitats.
El tercer requisit és que s'ha de subscriure únicament entre entitats públiques; el quart requisit, que no s'ha d'afavorir a cap prestador privat respecte als seus competidors; i, l'últim, que la cooperació establerta s'ha de regir únicament per consideracions i exigències característiques de la persecució d'objectius d'interès públic."
En aquest cas, resulta evident que no s'acompleixen aquests requisits.
El conveni de cooperació entre els dos ajuntaments no pretén satisfer un servei comú dels dos municipis, sinó que té per objecte que una entitat privada que és mitjà propi de l'Ajuntament de Manresa presti un servei a l'Ajuntament del Calaf, afavorint aquest prestador privat respecte dels seus eventuals competidors.
D'altra banda, les clàusules del contracte programa –i, en concret, la clàusula 1.3 del contracte, les obligacions relatives al retorn del cànon i a l'aplicació tarifària i l'estudi economicofinancer contingut en l'annex II–, així com la documentació aportada per la mercantil respecte del deute de l'Ajuntament de Calaf posen en relleu la naturalesa contractual de la relació establerta, i es desmenteix la naturalesa cooperativa real i efectiva del negoci jurídic subscrit.
Per tant, no es donen en aquest cas els requisits previstos en l'article 4.1.c) de l'LCSP de 2007 i del TRLCSP per a justificar l'exclusió de la normativa de contractació pública.
Finalment, tampoc no es compleixen en aquest cas els requisits que determinen l'exclusió de l'aplicació de la Llei de contractes pels encàrrecs de gestió a mitjans propis, que en la data en què va aprovar el conveni el Ple de Calaf, el 25 de febrer de 2011, estaven regulats en els articles 4.1.n) i 24.6 de l'LCSP 2007.
En concret, en aquest cas no queda acreditat el requisit del control anàleg conjunt, perquè no consta que l'Ajuntament de Calaf tingui cap participació en el capital social d'Aigües de Manresa, SA, ni cap mena de representació en els òrgans de direcció o decisoris de la societat, ni que per cap altre mitjà tingui la possibilitat d'exercir una influència determinant sobre els objectius estratègics o sobre les decisions importants de la societat.
En conclusió, i com ja s'ha avançat, aquesta Comissió conclou que en el cas objecte de dictamen ha quedat acreditada la concurrència de la causa de nul·litat de la lletra e) de l'article 62.1 de l'LRJPAC invocada, ja que l'Acord del Ple de l'Ajuntament de Calaf de 25 de febrer de 2011: a) va acordar el règim i la modalitat de gestió del servei públic d'abastament domiciliari d'aigua potable i clavegueram sense cap tràmit procedimental previ; i b) va encarregar aquesta gestió a una societat mercantil sense tramitar l'expedient de contractació corresponent.
L'Acord del Ple de l'Ajuntament de Calaf de 25 de febrer de 2011 és, per tant, nul de ple dret per haver-se adoptat prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment: a) en la legislació de règim local per a la determinació de la modalitat i el règim de gestió dels serveis públics; i b) en la legislació de contractes per a la licitació i selecció del contractista i l'adjudicació del contracte.
En concret, la infracció de la normativa de contractació pública es produeix perquè els acords adoptats no poden emparar-se en els supòsits d'exclusió previstos en l'article 4.1.c) de l'LCSP i del TRLCSP, perquè el conveni no es basa en una cooperació real, ni en l'article 4.1.n) de l'LCSP i del TRLCSP, perquè Aigües de Manresa, SA, no pot ser considerada mitjà propi de l'Ajuntament de Calaf.
Un cop constatada la concurrència de la causa de nul·litat invocada, pel que fa a l'al·legació de la mercantil relativa als límits de la revisió d'ofici, aquest òrgan consultiu considera que en aquest cas no es dona cap dels supòsits regulats en l'article 110 de l'LPAC.
Aquest precepte determina que les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici sigui contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis.
En el present cas, l'empresa interessada considera que hauria d'operar el límit de la bona fe, ja que la decisió de l'Ajuntament de revisar d'ofici els acords que autoritzen la signatura del conveni de 2011 i del contracte programa de 2013 seria contrària als propis actes de l'Ajuntament, que l'any 2018 va manifestar la seva voluntat de donar continuïtat a aquests instruments convencionals.
Segons la mercantil, la corporació, per conveni signat per l'alcalde l'any 2018, hauria posat de manifest la voluntat de donar continuïtat al contracte programa amb la modificació dels termes pactats.
Com s'ha avançat, però, no es pot estimar aquesta al·legació, atès que, tal com ha posat en relleu l'Administració instructora, el Ple, en sessió de 9 de juliol de 2018, no va autoritzar la signatura d'aquest conveni, i de l'expedient no es pot deduir cap altra circumstància que posi en relleu la suposada voluntat de l'Ajuntament de Calaf de donar continuïtat al contracte programa.
Cal fer un últim esment a les referències que la mercantil incorpora en les al·legacions, en el sentit que, si el procediment no s'arxiva, tal com demana, cal reconèixer l'obligació de l'Ajuntament de Calaf de pagar el deute contret amb la mercantil, corresponent als serveis prestats i no abonats per aquesta a la corporació local entre els anys 2004 i 2011, ja que, en cas contrari, es produiria un enriquiment injust de l'Ajuntament.
Com s'ha indicat, sol·licita en concret que es reconegui el dret de l'entitat a percebre l'import pendent d'amortitzar en la data que correspongui, que a data de l'escrit d'al·legacions era de 580.284,22 euros (i a 31 de desembre de 2019 era de 491.102,61 euros) i que l'Ajuntament aboni efectivament aquest import.
Respecte d'aquesta qüestió, i atenent el caràcter contractual dels instruments derivats dels acords de l'Ajuntament de Calaf objecte de revisió, la Comissió recorda que l'article 35.1 de l'LCSP de 2007 i del TRLCSP (en els mateixos termes que el vigent article 42.1 de l'LCSP) estableix que la declaració de nul·litat dels actes preparatoris del contracte o de l'adjudicació, quan sigui ferma, ha de portar en tot cas la del mateix contracte, que entrarà en fase de liquidació.
S'ha de restituir a les parts, recíprocament, les coses que hagin rebut en virtut del contracte i, si això no és possible, se n'ha de tornar el valor.
La part que resulti culpable ha d'indemnitzar la contrària dels danys i perjudicis que hagi sofert.
En aquest sentit, cal tenir en compte la interpretació efectuada per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en l'Informe 3/2019, de data 13 de març, que indica que: «Respecte dels efectes derivats de la declaració de nul·litat dels contractes –i en concret del seu abast– s'han pronunciat diferents òrgans consultius, els quals han distingit la restitució a través del valor de les prestacions, en cas que no sigui possible la restitució in natura, de la indemnització dels danys i perjudicis.
En relació amb la restitució han declarat que aquesta només pot comprendre el valor de la prestació realitzada que inclou els seus costos efectius, però no la resta de components retributius propis d'un contracte vàlidament subscrit, atès que l'obligació de restituir no derivaria del contracte, sense eficàcia, sinó de l'article 42.1 esmentat.
De manera que qualsevol altra partida de caràcter indemnitzatori s'hauria d'emparar en l'obligació derivada de l'últim incís d'aquest precepte, és a dir, en concepte d'indemnització per danys i perjudicis.
En tot cas, cal tenir en compte que aquest article exigeix, perquè sigui procedent el dret a la indemnització com a conseqüència de la nul·litat d'un contracte, que una part resulti "culpable" –extrem que s'ha d'acreditar– i el patiment per la part contrària de danys i perjudicis.
Així, si bé s'ha reconegut aquest dret a favor de l'empresa contractista en casos en què el dany que se li va produir s'hauria pogut evitar amb un funcionament correcte i adequat de l'Administració, també s'ha descartat que operi aquest dret quan la nul·litat del contracte no hagi produït a l'empresa contractista danys i perjudicis i hi hagi hagut concurrència de culpes.»
En aquest cas, la Comissió no disposa de dades suficients per a pronunciar-se sobre aquest aspecte, de manera que la indemnització que, si escau, correspongui s'haurà de determinar en un expedient tramitat a aquest efecte, tenint en compte que el procediment de liquidació ha d'evitar l'enriquiment injust de l'Administració, però també haurà de prendre en consideració l'eventual concurrència culpable del contractista en la generació de la nul·litat causant dels danys.
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per l'Ajuntament de Calaf amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret del contracte programa de 2 d'octubre de 2013, que regeix el servei integral d'Aigua de Calaf, i de l'acord del Ple que ratificava el conveni amb Aigües de Manresa, SA.