Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, ha aprovat el Dictamen següent:
El 12 de maig de 1992, el Ple de l'Ajuntament de Girona va aprovar el conveni entre els ajuntaments de Girona, Salt, Sarrià de Ter i la mercantil Girona, SA, per a la constitució d'una societat d'economia mixta, anomenada Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter, SA (en endavant AGISSA), per a la prestació del servei municipal d'abastament i distribució d'aigua potable per als municipis que integren el sistema de Girona.
Així mateix, va aprovar el plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques regulador de les condicions de prestació del servei i els estatuts de la societat a constituir.
S'adjuntava com a document annex al plec de condicions el Pla director d'explotació i millora per un import de 833 milions de pessetes.
El 8 de juliol de 1997, el Ple de la corporació municipal va aprovar definitivament el canvi de forma de gestió del servei de manteniment de la xarxa de clavegueram del municipi de Girona i l'adjudicació a l'entitat AGISSA de la prestació de l'esmentat servei en les condicions que es deriven del plec aprovat pel Ple en l'esmentada sessió plenària.
El 14 de juliol de 1998, el Ple de l'Ajuntament de Girona va aprovar modificar les condicions del conveni aprovat amb data 12 de maig de 1992, en el sentit d'incorporar una modificació al Pla director d'explotació i millora per un import de 1.113 milions de pessetes addicional a l'aprovació, i una pròrroga del termini del contracte de vuit anys.
L'11 de març de 2013, el Ple de l'Ajuntament va aprovar la modificació de les condicions del contracte adjudicat amb data 12 de maig de 1992, modificat el 14 de juliol de 1998, en el sentit de prorrogar-lo per un segon termini de vuit anys i incorporant-hi noves condicions, entre elles un pla econòmic financer que preveia unes inversions per un import de 2,6 milions d'euros i la satisfacció d'un nou cànon inicial i un altre anual dividit en dos conceptes.
L'acord de pròrroga es va formalitzar el 18 de març de 2013.
El 23 de juny de 2017, l'Ajuntament de Girona va requerir a AGISSA que presentés una modificació de la proposta del Pla director d'inversions 2013-2020 amb l'objectiu d'incloure només les actuacions mínimes imprescindibles que corresponguessin al concepte d'inversió.
El 6 de juliol de 2017, el secretari general de l'Ajuntament de Girona va emetre un informe d'anàlisi de possibles irregularitats existents en la prestació, en què posava de manifest la necessitat que els serveis tècnics municipals acreditessin el grau de compliment del Pla director d'inversions presentat per la corporació municipal amb data 8 d'agost de 2013, que va fonamentar la pròrroga fins al 31 de desembre de 2020, i la dotació de la partida d'amortització tècnica i la suficiència d'aquesta.
El 25 de setembre de 2017, el Jutjat d'Instrucció número 2 de Girona va dictar, en el marc de la peça separada de mesures cautelars del procediment de diligències prèvies 411/2016, una interlocutòria per la qual, entre altres qüestions, va acordar, cautelarment, la suspensió de certs drets econòmics de Girona, SA, mercantil privada integrant de la societat d'economia mixta.
El 30 de novembre de 2018, la Comissió Administradora d'AGISSA designada pel Jutjat va aprovar l'acord de presentar la proposta de modificació de les condicions de prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del contracte, adjudicat el 12 de maig de 1992 i modificat el 1998 i el 2013.
Així mateix, proposava modificar el Pla director d'inversions 2013-2020 per reduir l'import de 2,6 milions d'euros a 1,6 milions d'euros; ajustar els ingressos teòrics previstos en el Pla econòmic financer 2013-2020; aprovar un fons de reposició d'urgència de 802.347,22 euros per a fer front a la substitució de canonades antigues, i finalment, augmentar el cànon de sanejament en uns 100.000 euros.
El 20 de desembre de 2018, i el 25 de gener de 2019, el cap de l'Àrea de Sostenibilitat, Medi Ambient, Participació i Cooperació de l'Ajuntament de Girona va informar favorablement sobre la proposta de modificació acordada per la Comissió Administradora de l'entitat AGISSA.
El 25 de febrer de 2019, el secretari general de l'Ajuntament de Girona va emetre un informe jurídic sobre la proposta de modificació.
El 2 d'abril de 2019, el tinent d'alcalde de Sostenibilitat, Medi Ambient, Participació, Seguretat i Cooperació i l'interventor van formular una proposta d'acord al Ple de la corporació, en el sentit d'aprovar l'inici de l'expedient per a la modificació del contracte adjudicat a l'entitat AGISSA en els termes proposats per la Comissió Administradora; aprovar inicialment la sol·licitud d'equilibri financer sol·licitat per AGISSA als ajuntaments per un import màxim de 741.888,26 euros, que seria compensat, si escaigués, per la renúncia del cànon anual en concepte d'utilització de les instal·lacions municipals dels exercicis 2019 i 2020; donar el tràmit d'audiència a l'entitat privada Girona, SA; sol·licitar el dictamen a la Comissió Jurídica Assessora si fos procedent i suspendre el termini per a resoldre de manera diferida a la presentació de la sol·licitud de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora.
Consta a l'expedient un informe d'intervenció municipal anterior a l'acord del Ple, sobre la proposta de modificació en què, a la vista dels informes tècnics i jurídics emesos, es dona per assabentada de la necessitat i urgència de realitzar determinades actuacions en la xarxa d'aigua potable, i, per tant, considera procedent la seva tramitació, atès que es tracta d'un servei municipal de prestació obligatòria, essencial i indispensable per a la vida humana i amb finalitat d'evitar perjudicis, entre d'altres extrems.
No obstant això, efectuava algunes consideracions en els termes següents: a) El PEF era una previsió d'ingressos i despeses per a justificar la viabilitat econòmica i financera, i no tenia naturalesa jurídica d'acte administratiu; b) Calia un inventari dels béns i les instal·lacions afectes al servei; c) Existia responsabilitat dels gestors del servei per l'incompliment del manteniment i manca d'inversions que s'hauria d'exigir i d) els interventors de Girona, Salt i Sarrià de Ter procedirien a realitzar una auditoria operativa respecte dels exercicis 2016, 2017 i 2018.
El 8 d'abril de 2019, el Ple de l'Ajuntament de Girona va prendre l'acord d'aprovar l'inici del procediment per a la modificació del contracte en els termes proposats, segons certifica el secretari delegat de l'Ajuntament de Girona el 10 d'abril de 2019.
L'esmentat acord es va notificar a la interessada per ofici de data 9 d'abril de 2019.
Per ofici de data 17 d'abril de 2019, el regidor delegat d'Associacions, Participació, Sostenibilitat i Seguretat, va requerir AGISSA per tal que presentés diversa documentació necessària per a poder continuar el procediment de modificació contractual.
El 18 d'abril de 2019, la mercantil privada GIRONA, SA, va presentar un escrit, via correu administratiu, davant l'Ajuntament de Girona en què va formular-hi al·legacions i s'oposava a la proposta de modificació.
En síntesi exposava: que Girona, SA, no havia participat ni en l'elaboració ni havia estat consultada, malgrat formar part de la societat d'economia mixta que gestiona el contracte.
Que en la proposta de modificació que es pretenia es plantejava modificar el PEF d'AGISSA eliminant drets que té la mercantil Girona, SA, sense preveure'n una compensació.
Considerava, en definitiva, que s'estaven vulnerant drets econòmics, drets com a contractista i drets com a accionista, i que la modificació proposada suposava una modificació substancial que alterava les condicions essencials del contracte i que el veritable objectiu era preparar el servei cap a la seva reversió als ajuntaments.
Finalment, al·legava que els decrets dels ajuntaments dotaven els administradors judicials d'unes funcions que anaven mes enllà de la institució i havien estat impugnats en via contenciosa administrativa; al·legava desviació de poder en no vetllar pels interessos d'AGISSA i sol·licitava audiència i vista a l'expedient d'una manera completa.
El 17 de maig de 2019, el secretari general de l'Ajuntament de Girona va emetre informe valoratiu de les al·legacions presentades per Girona, SA, en la conclusió del qual es pronunciava en el sentit d'estimar parcialment les referents a l'ampliació del tràmit d'audiència, li posava de manifest l'expedient i la resta de documentació, i desestimava la resta d'al·legacions.
El 17 de maig de 2019, l'alcaldessa va atorgar a AGISSA una ampliació del tràmit d'audiència i vista a l'expedient per un termini de tres dia hàbils.
El 30 de maig de 2019, Girona, SA, va presentar un escrit oposant-se formalment a la proposta d'acord del Ple de modificació contractual i es ratificava en l'oposició formulada en les al·legacions presentades el 18 d'abril.
El 4 de juny de 2019, el secretari general de l'Ajuntament de Girona va emetre informe jurídic valoratiu de les al·legacions formulades, a petició del regidor delegat d'Associacions, Participació, Sostenibilitat i Seguretat, i del cap de l'Àrea de Sostenibilitat, Medi Ambient, Participació i Cooperació, en el qual es va ratificar en les consideracions i conclusions contingudes en els seus informe anteriors.
El 5 de juny de 2019, el tinent d'alcalde de la Comissió Informativa de Sostenibilitat, Medi Ambient, Participació, Seguretat i Cooperació va emetre proposta d'acord en els termes següents: desestimar les al·legacions formulades per Girona, SA, en els termes que consten als informes jurídics emesos pel secretari general de la corporació; modificar les condicions del contracte adjudicat a AGISSA en els termes proposats; aprovar l'equilibri economicofinancer del contracte adjudicat a la societat d'economia mixta AGISSA en els termes sol·licitats per aquesta en data 30 de novembre de 2018; trametre al Tribunal de Comptes i al Registre públic de contractes el present acord i la documentació que regula la normativa de contractes públics, i, per últim, publicar la present resolució al perfil del contractant.
L'11 de juny de 2019, el secretari general de l'Ajuntament de Girona certifica quin és el contingut de la documentació que s'adjunta per a la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora.
En la documentació consta el registre de sortida de la notificació a GIRONA, SA, de la sol·licitud de dictamen i de la suspensió del termini per a resoldre.
El mateix 11 de juny es presenta la petició de dictamen a través de la plataforma EACAT, davant el Departament de la Presidència, i el 12 de juny de 2019 la Subdirecció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local requereix a l'Ajuntament documentació necessària per a completar l'expedient, la qual cosa és atesa el 22 de juny de 2019.
El 20 de juny de 2019, la subdirectora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 26 de juny de 2019 va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen cursada a través del secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran per delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència aprovada per Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig.
El Ple de la Comissió, en la sessió del dia 27 de juny de 2019, va admetre la petició a tràmit i en va designar ponent.
I en la sessió del dia 5 de setembre de 2019, va acordar ampliar en un mes el termini d'emissió del dictamen.
El Ple de la Comissió, en la sessió del dia 12 de setembre de 2019, va aprovar el Dictamen 278/2019, en la conclusió del qual va informar desfavorablement sobre la modificació del contracte subscrit per l'Ajuntament de Girona i l'entitat AGISSA per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.
En dates 16 de setembre de 2019 i 31 d'octubre de 2019 va emetre informe el cap de l'Àrea de Sostenibilitat envers el grau de compliment dels Plans directors d'inversions aprovats pel Ple de la corporació municipal en sessions de dates 12 de maig de 1992 i 14 de juliol de 1998, i envers el grau de dotació de la partida d'amortització tècnica i la seva suficiència i adequació en el període 1992-2012.
En data 31 d'octubre de 2019 el cap de l'Àrea de Sostenibilitat va emetre un informe en què posava de manifest la impossibilitat d'executar el contracte adjudicat a l'entitat AGISSA en els termes que es deriven de la modificació aprovada pel Ple de la corporació municipal en sessió de l'11 de març de 2013.
El 14 de novembre de 2019, el secretari general de l'Ajuntament de Girona va emetre un informe jurídic sobre la resolució del contracte per incompliment de les obligacions i compromisos assumits per l'entitat Girona, SA.
En el referit informe posava de manifest que les actuals condicions de prestació del servei comporten la no-viabilitat del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona i del servei de manteniment de la xarxa de sanejament en baixa de Girona i la impossibilitat de garantir el servei als ciutadans.
En les conclusions de l'informe assenyalava com a causes de resolució contractual les següents: a) l'incompliment dels compromisos assumits pel soci privat Girona, SA, per a la gestió del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis que integren el sistema de Girona. b) la impossibilitat d'executar la prestació en els termes establerts per acord plenari de data 11 de març de 2013, que no és possible modificar el contracte i que es veuen afectades condicions essencials del contracte.
De les causes invocades, considera que la primera que concorre en els temps és la que s'ha d'aplicar, és a dir la manca d'execució de les inversions compromeses en els plans directors de 1992 i 1998, i la dotació inadequada de la partida d'amortització tècnica, imputables a l'entitat Girona, SA.
El 21 de novembre de 2019, el cap de l'Àrea de Sostenibilitat, Medi Ambient, Participació i Cooperació va proposar aprovar l'inici del procediment per a la resolució del contracte adjudicat a l'entitat AGISSA i del conveni formalitzat amb l'entitat Girona, SA, per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona i atorgar el tràmit d'audiència i vista a l'expedient.
El 9 de desembre de 2019, el Ple de la corporació va acordar aprovar l'inici del procediment de resolució del contracte adjudicat a l'entitat AGISSA i del conveni formalitzat amb l'entitat Girona, SA, per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.
Així mateix, va acordar donar tràmit d'audiència de deu dies naturals a la Comissió Administradora Judicial d'AGISSA i a l'entitat Girona, SA, per tal que poguessin formular-hi al·legacions.
Consta en l'expedient un dictamen favorable de la Comissió Informativa de Territori de data 2 de desembre de 2019 (Ple ordinari de 9 de desembre de 2019) en què s'acorda declarar la caducitat de l'expedient de modificació del contracte adjudicat a l'entitat AGISSA per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.
Així mateix es va acordar no iniciar un nou expedient de modificació del contracte.
En dates 16, 24 i 30 de desembre de 2019, el representant de Girona, SA, va sol·licitar, respectivament, la tramesa de tota la documentació que figurava a l'expedient, que la tinguessin com a per interessada i la suspensió del termini per a formular-hi al·legacions.
L'esmentada petició fou atesa per l'Ajuntament mitjançant escrits de la cap de Serveis Urbans, de data 30 de desembre de 2019, i del secretari general, de 7 de gener de 2020.
El 15 de gener de 2020 se'n va aixecar la suspensió.
Mitjançant escrit de data 3 de gener de 2020, Girona, SA, va presentar un escrit en què formulava al·legacions.
S'oposava a la resolució contractual, en síntesi, per considerar, en primer lloc, que no es pot anar contra els propis actes ja que l'Ajuntament va aprovar reiteradament els expedients tarifaris en els quals es reconeixien i determinaven les inversions i reposicions realitzades per AGISSA.
En segon lloc, per desviació de poder, ja que l'Ajuntament va intentar modificar el contracte a càrrec d'AGISSA, i ara en canvi, segons afirmava, imputava a Girona, SA, uns incompliments per import de 15.816.956,34 euros relacionats amb les mateixes obligacions que en el mes d'abril de 2019 van ser considerades obligacions d'AGISSA.
En tercer lloc, perquè la facultat de l'Ajuntament de Girona d'exigir a Girona, SA, la quantitat que reclama hauria prescrit.
Finalment, manifestava que no s'oposaria a una resolució instrumental per impossibilitat de compliment del contracte en no poder-se aprovar la modificació pretesa, sempre i quan es procedís a l'extinció immediata del contracte i a la seva liquidació tan aviat com fos possible, i que no l'Ajuntament no li reclamés danys i perjudicis en la liquidació del contracte, en no ser aquesta reclamació legalment aplicable a aquesta causa de resolució.
El 23 de gener de 2020, Girona, SA, va presentar un nou escrit en què denunciava que li mancava una part rellevant de l'expedient que encara no se li havia posat de manifest i que la documentació anteriorment lliurada era incompleta.
Per aquest motiu va sol·licitar que se li concedís accés a tota la informació i que es mantingués la suspensió del termini per a formular-hi al·legacions.
El 28 de gener de 2020, per decret d'alcaldia i a proposta de la cap de Serveis Urbans es va denegar la suspensió del termini d'audiència sol·licitat per Girona, SA, es va ampliar el tràmit d'audiència en 5 dies naturals i es va posar a disposició de Girona, SA, la documentació indicada en els punts 5 (i) i 5 (ii) que per error no es va lliurar a la sol·licitud anterior.
El 4 de febrer de 2020, Girona, SA, va presentar un nou escrit en què procedia a formular al·legacions complementàries, a la vista de la nova documentació tramesa, tot i que va reiterar que resultava insuficient.
En el referit escrit es ratificava en els motius de fons d'oposició a la resolució exposats en data 3 de gener de 2020, i posava de manifest la situació d'indefensió generada per no haver tingut accés complet a l'expedient, la qual cosa desvirtuava el tràmit d'audiència i denunciava que podria comportar-ne la nul·litat de ple dret.
Mitjançant escrit de data 19 de febrer de 2020, Girona, SA, va sol·licitar novament a l'Ajuntament el tràmit de vista i audiència a l'expedient i una còpia de l'expedient complet, la qual cosa fou autoritzada per decret d'alcaldia de data 25 de febrer de 2020.
El 9 d'abril de 2020, la cap dels Serveis Urbans va emetre un informe valoratiu de les al·legacions presentades per Girona, SA, i sobre els informes pericials presentats per aquesta.
El 15 d'abril de 2020, el secretari municipal va emetre un informe jurídic en què proposava desestimar les al·legacions formulades per la mercantil Girona, SA, en dates 3 de gener de 2020 i 4 de febrer de 2020, i es ratificava en el seu informe de data 14 de novembre de 2019, sens perjudici de l'import de les inversions de reposició efectuades que havia estat objecte de rectificació en l'informe emès per la cap de l'Àrea de Sostenibilitat de data 9 d'abril de 2020.
El Ple de la corporació, en la sessió del dia 8 de juny de 2020, va acordar: a) sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora sobre el procediment de resolució del contracte adjudicat pel Ple de la corporació municipal en sessió de data 12 de maig de 1992 a l'entitat d'economia mixta Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter, SA, per a la gestió del servei d'abastament d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona, per incompliment de les obligacions essencials del contracte pel soci privat de l'entitat mixta Girona, SA, i b) suspendre el termini per a resoldre i notificar-ho a AGISSA i a Girona, SA, i als ajuntaments de Salt i Sarrià de Ter.
El 17 de juny de 2020, va tenir entrada en el Departament de la Presidència a través de la plataforma EACAT la sol·licitud de dictamen formulada per l'alcaldessa de Girona.
El 23 de juny de 2020, Girona, SA, va presentar un escrit en què sol·licitava còpia dels informes valoratius de les al·legacions presentades.
En data 23 de juny de 2020, la sub-directora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir a l'Ajuntament de Girona que completés l'expedient amb la tramesa de documentació necessària, la qual cosa fou atesa en data 1 de juliol de 2020.
El 7 de juliol de 2020, la sub-directora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 8 de juliol de 2020, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen cursada a través del secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran per delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència aprovada per Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig.
El Ple de la Comissió, en la sessió del dia 9 de juliol de 2020, va admetre la petició a tràmit i en va designar ponent.
És objecte d'aquest Dictamen la proposta de l'Ajuntament de Girona de resolució del contracte adjudicat pel Ple de la corporació municipal de l'Ajuntament de Girona, en sessió de data 12 de maig de 1992, a l'entitat d'economia mixta Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter (AGISSA) per a la gestió del servei d'abastament d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.
La complexitat de la relació jurídica establerta entre l'Ajuntament de Girona i AGISSA, derivada dels diversos documents que integren el contracte, condueix al fet que al llarg de l'expedient es produeixi una certa confusió en la definició de l'objecte i les causes de la resolució del contracte.
En relació amb l'objecte, segons s'indica en l'acord d'inici de l'expedient adoptat pel Ple de l'Ajuntament de Girona, en data 9 de desembre de 2020, es proposa "la resolució del contracte adjudicat a l'entitat AGISSA i del conveni formalitzat amb l'entitat GIRONA, SA, per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona".
Per la seva banda, en la proposta de resolució del Ple tramesa a aquesta Comissió, es proposa "Resoldre el contracte adjudicat pel Ple de l'Ajuntament de 12 de maig de 1992 a AIGÜES DE GIRONA, SALT I SARRIÀ DE TER per a la gestió del servei d'abastament d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona, per incompliment de les obligacions essencials del contracte per soci privat GIRONA, SA".
La resolució s'insta sobre la base de l'informe jurídic emès pel secretari municipal el 14 de novembre de 2019, en el qual es posa de manifest la impossibilitat d'executar el contracte adjudicat a l'entitat AGISSA en els termes que es deriven de la modificació aprovada pel Ple de la corporació municipal en sessió de data 11 de març de 2013.
Prèviament, en data 31 d'octubre de 2019, el cap de l'Àrea de Sostenibilitat va emetre un informe en què també posava de manifest la impossibilitat d'executar el contracte en els termes que es deriven de la modificació aprovada pel Ple l'11 de març de 2013.
Com a antecedents immediats, cal assenyalar que l'Ajuntament de Girona va sotmetre a dictamen, l'11 de juny de 2019, un procediment de modificació de l'esmentat contracte que sobre el qual aquesta Comissió Jurídica Assessora va informar desfavorablement mitjançant el Dictamen 278/2019, aprovat el 12 de setembre de 2019.
De conformitat amb l'acord d'iniciació del procediment de resolució contractual, adoptat pel Ple de l'Ajuntament de Girona, en data 9 de desembre de 2020, la proposta de resolució es fonamenta en les consideracions jurídiques següents:
a) El Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora 278/2019, en el qual es va indicar que, en el cas que l'Ajuntament volgués introduir modificacions substancials en la prestació del servei, havia de procedir a la resolució o el rescat del servei i, si esqueia, procedir a una nova licitació.
b) L'informe emès pel cap de l'Àrea de Sostenibilitat de data 31 d'octubre de 2019, en el qual es conclou que les actuals condicions de prestació del servei comporten la no-viabilitat del servei d'abastament de la xarxa de sanejament en baixa de Girona i la impossibilitat de garantir el servei als ciutadans.
c) L'informe del secretari general de 14 de novembre de 2019, que conclou que, en la relació contractual existent entre els ajuntaments de Girona, Salt i Sarrià de Ter amb l'entitat AGISSA, concorren diferents causes de resolució, i que, davant la concurrència de diferents causes de resolució, haurà d'estar-se a la primera que concorri en el temps.
La primera que concorre a judici del secretari municipal és la dels incompliments derivats de la manca d'execució de les inversions compromeses en els plans directors de millora de 1992 i 1998 i la dotació inadequada de la partida d'amortització tècnica; incompliments que considera imputables a l'entitat Girona, SA, atenent els compromisos assumits per aquesta.
En l'acord d'iniciació de l'expedient i en la proposta de resolució, no es concreta la base jurídica de la causa de resolució invocada, però s'indica que la resolució es basa en l'incompliment de les obligacions essencials del contracte per soci privat Girona, SA.
Tot i això, de la documentació en què es basa la proposta de resolució es desprèn que es proposa la resolució per concurrència, d'una banda, de la causa regulada en l'article 211.1.g) de la vigent Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), relativa a la impossibilitat d'executar la prestació en els termes pactats quan no resulti possible modificar el contracte; i, d'una altra, de la causa regulada en l'article 211.1.f) de l'LCSP, relativa a l'incompliment de les obligacions essencials del contracte.
Aquesta darrera causa es pot reconduir a la prevista en l'article 65.1 del Reglament de contractació de les corporacions locals, aprovat per Decret de 9 de gener de 1953 (RCCL), aplicable per raons temporals, que estableix que l'incompliment per part del contractista de les seves obligacions faculta l'Administració per exigir-ne el compliment o per declarar la resolució del contracte.
L'article 65.2 del RCCL estableix que l'Administració també pot acordar la resolució quan, tot i haver optat pel compliment, aquest resulti impossible.
L'incompliment del contractista també estava previst com a causa de resolució dels contractes de gestió de serveis públics en l'article 76.1 la Llei de contractes de l'Estat –text articulat aprovat per Decret 923/1965, de 8 d'abril, pel qual s'aprova el text articulat de la Llei de contractes de l'Estat (LCE)– i en l'article 223.1 del Reglament general de contractació de l'Estat, aprovat per Decret 3410/1975, de 25 de novembre.
La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora s'efectua d'acord amb l'article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora d'aquest òrgan consultiu, que n'estableix la intervenció preceptiva quan es tracta de resolucions de contractes en els casos que preveu la normativa de contractació administrativa, la qual es configura, actualment, en l'article 191.3.a) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), que estableix la intervenció preceptiva de l'òrgan consultiu autonòmic per a l'exercici de la prerrogativa de resolució de contractes quan hi hagi oposició del contractista.
En el cas examinat, es dona la circumstància que només ha mostrat oposició el soci privat d'AGISSA, Girona, SA, ja que els incompliments del contracte s'adrecen exclusivament al seu incompliment i no a la societat d'economia mixta, adjudicatària del contracte.
Tot i que formalment Girona, SA, no és el contractista del present procediment de resolució contractual, per tal de no causar indefensió a aquesta entitat i donades les circumstàncies del cas, cal considerar que la seva oposició equival a l'oposició del contractista a l'efecte de justificar la intervenció de la Comissió Jurídica Assessora.
En el cas sobre el qual es dictamina el contractista és AGISSA –la societat d'economia mixta integrada pels ajuntaments de Girona, Salt i Sarrià de Ter i per l'empresa privada Girona, SA–.
Aquesta societat actualment és gestionada per una Comissió Administradora, designada pel Jutjat d'Instrucció núm. 2 de Girona en providències de 24 i 27 d'octubre de 2017, integrada per un representant de cadascun dels ajuntaments que formen part de l'entitat AGISSA.
En aquesta Comissió Administradora no hi ha cap membre en representació de Girona, SA.
Aquesta fórmula d'administració d'AGISSA ha estat confirmada per interlocutòria de 21 de novembre de 2017 del magistrat jutge titular del Jutjat d'Instrucció núm.2 de Girona i, posteriorment, per interlocutòria de l'Audiència Provincial de Girona 88/2018, de 6 de febrer.
Tal com va posar de manifest aquesta Comissió Jurídica Assessora en el Dictamen 278/2019, «D'acord amb el pacte primer del conveni subscrit entre els ajuntaments de Girona, Salt, Sarrià de Ter i la mercantil privada Girona, SA, aprovat pel Ple de l'Ajuntament de Girona de data 12 de maig de 1992, es tracta d'una modalitat de gestió indirecta de serveis públics, articulada a través de la constitució d'una societat d'economia mixta.
Aquesta societat va ser constituïda específicament per a la prestació unificada del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis esmentats, que es defineixen com a "sistema de Girona".
Segons van estipular en el pacte segon del conveni, els tres ajuntaments esmentats van participar-hi en un 20 % (14 % Girona, 4 % Salt i 2 % Sarrià de Ter) i la participació del soci privat Girona, SA, en l'empresa mixta es va establir en un 80 %.
La duració de la societat d'economia mixta es va fixar, d'acord amb el pacte tercer del conveni, per un termini de 12 anys, prorrogable per vuit anys més.
El conveni de constitució de la societat d'economia mixta annexa el Plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona, que regula les relacions entre els ajuntaments integrats en el sistema de Girona i la societat d'economia mixta.
En l'article primer d'aquests plecs s'estableix que els ajuntaments integrats en el sistema de Girona tenen la titularitat del servei i la qualitat d'ens contractants amb l'empresa mixta a constituir; mentre que l'article 30 es refereix expressament a la duració del contracte dels serveis compresos en el plec.
El fet que la normativa aplicable en el moment de constituir-se el conveni permetés la creació d'una societat d'economia mixta com una modalitat de gestió indirecta diferent de la contractual planteja problemes respecte de la naturalesa jurídica de la relació subjacent en la modalitat objecte de dictamen.
Això no obstant, el tenor del plec de condicions –que es refereix expressament al contracte dels serveis d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona– i la necessària interpretació de la relació entre els ajuntaments i la societat d'economia mixta en vista de l'aquis comunitari, porta a la conclusió que s'està davant d'un contracte i, en concret, d'una concessió de serveis.»
En relació amb la determinació de la normativa aplicable al contracte, tal com reiteradament ha recordat aquesta Comissió (dictàmens 169/2018, 293/2018, 124/2019,168/2019 i 218/2019, 278/2019, entre d'altres,) cal diferenciar entre la regulació del procediment de resolució contractual i la que resulta aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, el compliment i l'extinció del contracte.
Pel que fa als aspectes substantius al·ludits, s'ha de tenir en compte, per a determinar la normativa aplicable, allò que estableix la disposició transitòria primera de la vigent LCSP, que determina que els contractes adjudicats amb anterioritat a l'entrada en vigor de la llei s'han de regir pel que fa als efectes, compliment i extinció, inclosa la modificació, duració i règim de pròrrogues, per la normativa anterior.
En l'expedient examinat consta que el contracte es va adjudicar per acord del Ple de l'Ajuntament de Girona de data 12 de maig de 1992.
La legislació vigent en el moment referit era, en l'àmbit local, la següent: la Llei 7/1985, de 2 d'abril, de bases del règim local; la Llei 8/1987, de 15 d'abril, municipal i de règim local de Catalunya, i el Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprovà el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local; el Reglament de contractació de les corporacions locals, aprovat per Decret de 9 de gener de 1953; el Reglament de serveis de les corporacions locals, aprovat per Decret de 17 de juny de 1955, i el Reglament d'organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals, aprovat per Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre.
Pel que fa a l'àmbit de la contractació pública, el cos normatiu que resultava vigent i d'aplicació era la Llei de contractes de l'Estat, text articulat aprovat per Decret 923/1965, de 8 d'abril, així com les disposicions que la van modificar, i el Reglament general de contractació de l'Estat, aprovat per Decret 3410/1975, de 25 de novembre.
En relació amb el procediment de resolució contractual, aquest s'ha de regir, en canvi, per la normativa vigent en el moment d'iniciar-se.
En el present cas, l'acord d'inici del procediment de modificació va ser adoptat pel Ple de l'Ajuntament de Girona el 9 de desembre de 2020, quan ja era vigent l'LCSP.
Per tant, s'han d'observar les regles que s'hi estableixen i, subsidiàriament, la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), d'acord amb allò que s'estableix en la disposició final quarta de la LCSP.
També resulta d'aplicació la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
En tractar-se d'un procediment de resolució contractual d'àmbit local, resulten també d'aplicació el TRLMRLC i el ROAS.
Competència per a iniciar i resoldre el procediment de resolució contractual
La normativa reguladora de la contractació del sector públic no determina expressament l'òrgan competent per a incoar el procediment de resolució contractual.
En efecte, la nova LCSP, com també succeïa amb la normativa anterior –TRLCSP i RGLCAP–, no conté cap precepte relatiu a aquest aspecte concret del procediment.
No obstant això, aquesta Comissió Jurídica Assessora s'ha pronunciat en altres ocasions (entre d'altres, dictàmens 60/2017, 200/2018, 170/2018, 168/2019, 301/2019 i 139/2020) en el sentit que, davant la manca d'indicació legal expressa, cal entendre que la competència per a incoar el procediment correspon al mateix òrgan que la té atribuïda per a resoldre el contracte, és a dir, a l'òrgan de contractació (articles 212.1 de l'LCSP, i 109 de l'RGLCAP).
En el procediment de resolució que se sotmet a dictamen, és el Ple municipal qui va adoptar l'acord d'adjudicació del contracte, i ha estat el mateix Ple de l'Ajuntament de Girona qui, en la sessió del 8 d'abril de 2019, ha adoptat l'acord d'inici del procediment.
Per tant, el procediment ha estat incoat per l'òrgan competent.
Procediment de resolució contractual
Segons l'article 212.1 de l'LCSP, la resolució del contracte s'ha d'acordar "seguint el procediment que les normes de desplegament d'aquesta Llei estableixi".
A manca d'aquest desplegament reglamentari, cal entendre feta aquesta remissió legal a l'encara vigent RGLCAP, en concret, a l'article 109, que, amb observança a les regles previstes en l'article 191 de l'LCSP, subjecten la resolució del contracte als requisits següents: audiència al contractista per un termini de deu dies naturals en el cas de proposta d'ofici; audiència pel mateix termini anterior de l'avaladora o assegurador si es proposa confiscar la garantia; informe del servei jurídic i dictamen de l'òrgan consultiu quan es formuli oposició del contractista, com ara és el cas.
En l'expedient examinat es constata que s'han respectat les estipulacions referides.
Es va notificar l'acord d'inici del procediment a les interessades i s'ha atorgat el tràmit d'audiència i vista de l'expedient a la Comissió Administradora Judicial d'AGISSA, que no hi ha formulat cap al·legació, i al soci privat de la societat d'economia mixta, la mercantil Girona, SA, la qual va formular-hi al·legacions en contra, mitjançant sengles escrits de data 3 de gener de 2020 i 4 de febrer de 2020.
En relació amb aquest tràmit d'audiència i vista a l'expedient, de la documentació analitzada es desprèn que la mercantil Girona, SA, va requerir i denunciar en diferents escrits la insuficiència del tràmit de vista, en considerar que la documentació lliurada era incompleta.
Així, mitjançant escrit de data 19 de novembre de 2019, va sol·licitar documentació vinculada amb AGISSA, la qual va ser posada a la seva disposició el 20 de desembre de 2019, tramesa telemàticament.
En data 16 de desembre de 2019, va sol·licitar tenir accés a l'expedient i una còpia de tot un seguit de documents, la qual cosa fou atesa el 30 de desembre de 2019, via tramesa telemàtica.
Per escrits de dates 24 i 30 de desembre de 2019 va reiterar la documentació inicialment sol·licitada i va demanar més documentació, alhora que va sol·licitar la suspensió del termini per a formular-hi al·legacions fins no que li fos entregada tota la documentació i l'ampliació del termini.
El 3 de gener de 2020 es va suspendre el termini per formular al·legacions amb efectes del dia 24 de desembre de 2019 fins a la posada a disposició a l'esmentada entitat de la documentació complementària.
Per Decret d'alcaldia de data 14 de gener de 2020, es va procedir a aixecar la suspensió del termini per a formular-hi al·legacions en considerar que la resta de documentació sol·licitada ja es trobava a disposició de Girona, SA.
El 23 de gener de 2020, Girona, SA, va sol·licitar novament accés a tota la documentació i que es mantingués la suspensió del termini per a formular-hi al·legacions.
I per Decret d'alcaldia de data 28 de gener de 2020 se li va denegar la suspensió del termini sol·licitada però se li va ampliar el tràmit d'audiència en 5 dies naturals, que finalitzava el 4 de febrer de 2020, alhora que es posava a la seva disposició determinada documentació que, per error, no s'havia lliurat.
El 4 de febrer de 2020 Girona, SA, va presentar un escrit en què formulava al·legacions complementàries a la vista de tota la documentació tramesa.
Finalment, el 23 de juny de 2020 va presentar un nou escrit i va sol·licitar còpia dels informes de 9 d'abril de 2020 de la cap de la Sub-àrea de Medi Ambient i l'informe de 15 d'abril de 2020, número 84/2020 de la Secretaria General.
No consta a l'expedient tramès que la petició fos atesa.
D'acord amb les actuacions portades a terme per l'Ajuntament, i malgrat les vicissituds descrites, el tràmit d'audiència s'ajusta i es conforme amb el que disposa l'article 82.1 de l'LPAC.
Consta també un primer informe de data 31 d'octubre de 2019 del cap de l'Àrea de Sostenibilitat en què posa de manifest la impossibilitat d'executar el contracte adjudicat a AGISSA en els termes que es deriven de la modificació aprovada pel Ple de la corporació d'11 de març de 2013.
I un informe de 14 de novembre de 2019 del secretari general en què manifesta que les actuals condicions de prestació del servei comporten la no-viabilitat d'aquest.
Alhora, assenyala l'incompliment dels compromisos assumits pel soci privat.
Així mateix, consta en l'expedient un informe valoratiu de les al·legacions formulades, emès per la cap de Serveis Urbans el 9 d'abril de 2020 i un informe jurídic proposta de resolució emès pel secretari general, a partir del qual es proposa la resolució del contracte i l'emissió de dictamen per part d'aquesta Comissió Jurídica Assessora.
Pel que fa a la conformació de l'expedient, juntament amb la documentació relativa al procediment de resolució del contracte, s'adjunten els documents relatius a l'expedient de contractació de què porten causa.
L'expedient està degudament indexat i foliat.
S'ha donat compliment, doncs, a les previsions de l'article 46.2 de la Llei 26/2010 i de l'article 70 de l'LPAC, i a allò que disposa l'article 27.3 del Reglament d'organització i funcionament de la Comissió Jurídica Assessora, aprovat pel Decret 69/2006, d'11 d'abril.
El termini per a resoldre i notificar
En relació amb el termini màxim per a resoldre l'expedient de resolució del contracte i notificar-ne la resolució, cal manifestar que en l'article 212.8 de la nova LCSP, que és l'aplicable per raons temporals, s'estableix que els expedients de resolució contractual s'han d'instruir i resoldre en el termini màxim de vuit mesos.
El còmput del termini de resolució, en aquest cas, de vuit mesos, es pot suspendre fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l, si el dictamen té caràcter preceptiu –com és el cas de la resolució contractual en haver-hi oposició–, i és determinant per a la resolució del procediment, tal com es preveu en l'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, institucional de la Comissió.
Aquesta suspensió no pot excedir en cap cas dels tres mesos, d'acord amb el que estableix l'article 22.1, lletra d), de l'LPAC.
En el present expedient, el procediment es va iniciar per acord del Ple de data 9 de desembre de 2019, i en la documentació incorporada a l'expedient consta que el Ple de la corporació, en l'acord de data 8 de juny de 2020, en va acordar la suspensió.
Així, doncs, el procediment no ha caducat, en no haver transcorregut els vuit mesos, més els tres mesos de suspensió que permet la llei, i és procedent entrar a examinar el fons de l'assumpte.
V. Consideracions sobre el fons
Informes que justifiquen l'inici del procediment de resolució contractual
Informe del cap de l'Àrea de Sostenibilitat
En l'esmentat informe es posa de manifest que, d'acord amb els informes emesos pels responsables de l'empresa Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter, SA (AGISSA), ratificats per qui subscriu l'informe, per tal d'assegurar la correcta prestació del servei d'abastament d'aigua del sistema de Girona i del servei de gestió i manteniment del sistema de sanejament en baixa de Girona, cal adequar les condicions del servei, ja que el manteniment de les condicions actuals comporta una important sobrecàrrega financera per a executar un Pla director d'inversions.
Conclou que les actuals condicions de prestació del servei comporten la no-viabilitat del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona i del servei de manteniment de la Xarxa de sanejament en baixa de Girona i la impossibilitat de garantir els serveis als ciutadans.
El secretari municipal emet un informe jurídic exhaustiu en què es descriuen els antecedents que conformen la vida del contracte adjudicat pel Ple de la corporació: des de l'aprovació del conveni de 12 de maig de 1992, subscrit pels Ajuntaments de Girona Salt i Sarrià de Ter i l'entitat Girona, SA, per a la constitució d'una societat d'economia mixta per a la prestació del servei; les diverses modificacions que es van succeir en dates 14 de juliol de 1998 i 11 de març de 2013; la proposta de modificació presentada pels administradors judicials d'AGISSA, de 5 de juny de 2019; i el Dictamen 278/2019, emès per aquesta Comissió Jurídica Assessora, aprovat el 12 de setembre de 2019, desfavorable en tractar-se de modificacions substancials.
Es refereix així mateix a dos informes del cap de l'Àrea de Sostenibilitat, emesos en dates de 16 de setembre de 2019 i 31 d'octubre de 2019, sobre el grau de compliment dels Plans directors d'inversions aprovats pel Ple de la corporació municipal en sessions de dates 12 de maig de 1992 i 14 de juliol de 1998 i envers el grau de dotació de la partida d'amortització tècnica i la seva suficiència i adequació en el període 1992-2012.
El secretari mostra la seva conformitat amb el dictamen de la Comissió, en el sentit que la modificació proposada i informada desfavorablement afectava condicions essencials del contracte i que les modificacions introduïdes en el contracte l'any 2013 afectaven condicions substancials del contracte inicial i que, en conseqüència, resulta procedent resoldre el contracte adjudicat o bé procedir al rescat de la concessió.
Sobre la base d'aquestes consideracions l'informe jurídic admet la concurrència de la causa de resolució del contracte per impossibilitat d'execució de les condicions contractuals inicials i la impossibilitat de modificar les condicions inicials per afectar elements essencials del contracte.
El secretari, en el seu informe, malgrat admetre la concurrència d'aquesta causa, entén que no és aplicable si n'hi concorren d'altres que són anteriors en el temps.
En aquest punt, fa esment a la doctrina del Consell d'Estat, segons la qual, quan concorren diverses causes de resolució en un contracte amb diferents efectes pel que fa a les seves conseqüències econòmiques, cal aplicar d'una manera preferent la causa que s'hagi produït abans des d'un punt de vista cronològic.
A partir d'aquesta consideració imputa al soci privat de la societat d'economia mixta AGISSA, és a dir a Girona, SA, l'incompliment de diverses condicions essencials del contracte.
Concretament, s'imputa a Girona, SA, els incompliments derivats de la manca d'execució de les inversions compromeses en els plans directors de millora de 1992 i 1998 i la dotació inadequada de la partida d'amortització tècnica.
Així mateix, el secretari, en l'informe que ara s'analitza, considera que hi concorren causes de resolució imputables a AGISSA.
Per arribar a aquesta conclusió es basa en els informes emesos pel cap de l'Area de Sostenibilitat en dates 16 de setembre i 31 d'octubre de 2019, dels quals es desprèn clarament, al seu judici, uns incompliments tant dels plans directors aprovats en dates 12 de maig de 1992 i 14 de juliol de 1998 pel Ple de la corporació, com de la dotació adequada de la partida d'amortització tècnica al'efecte de donar compliment a la reposició de les instal·lacions afectes al servei un cop esgotada la vida útil d'aquestes, segons allò establert en el mateix plec de condicions (articles 4 i 8) i en els convenis aprovats pel Ple, en sessions de dates 12 de maig de 1992 i 14 de juliol de 1998, reguladors dels compromisos assumits per l'entitat Girona, SA. amb les tres corporacions.
També analitza en aquest informe l'essencialitat de les condicions de prestació del servei que considera incomplertes, encara que no hagin estat definides com a tals.
En aquest sentit, fent citació de dictàmens d'òrgans consultius i de la jurisprudència, posa de manifest que són essencials aquelles obligacions que tendeixen a determinar i concretar l'objecte del contracte, i que, per tant, deriven del mateix contracte, motiu pel qual el seu incompliment comporta que no es pugui assolir la finalitat que es persegueix amb ell.
Afirma que el conveni que es va formalitzar per a la selecció del soci privat, per a la gestió del servei, en el pacte sisè preveia que "l'entitat mixta i atenent la necessitat de dur a terme inversions" per a millorar qualitativament i quantitativament la infraestructura del servei, havia d'afrontar les inversions que figuraven en el Pla director que s'adjuntaven al Pla, i per un import de 833 milions de pessetes.
Parteix de la consideració que aquestes inversions, inicialment previstes en el conveni i incloses posteriorment en el plec de condicions regulador de la relació entre els ajuntaments i la societat d'economia mixta AGISSA, eren considerades per les parts essencials per a l'inici de la prestació del servei i la seva continuïtat.
Assenyala que el mateix plec de condicions també preveia en la clàusula quarta les inversions inicials a realitzar, que, amb independència de les instal·lacions afectes al servei i rebudes de les corporacions municipals, "s'hauran de dur a terme inversions i per tal de millorar la infraestructura del servei per un import de 833 milions de pessetes, i d'acord amb el pla director d'explotació i millora del servei que s'annexava al plec de condicions".
En definitiva, l'informe jurídic addueix que aquestes inversions eren essencials amb la finalitat de millorar les instal·lacions i obtenir-ne un bon rendiment per a l'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.
Pel que fa a les inversions per a la renovació de les instal·lacions afectes al servei, el secretari entén que, un cop aquestes haguessin arribat al final de la seva vida útil pel seu ús normal, el contractista tenia l'obligació de dotar adequadament la corresponent partida d'amortització tècnica amb la finalitat de garantir la reposició de les instal·lacions.
L'essencialitat d'aquesta obligació és determinada, a judici del secretari general, per la mateixa vinculació a l'objecte del contracte, ja que mitjançant la reposició de les instal·lacions, un cop amortitzades tècnicament, es garantiria, d'una banda, el màxim rendiment de les instal·lacions i, indirectament, la reducció del cost del mateix servei, en evitar fuites d'aquestes, i, d'una altra, la mateixa continuïtat del servei, ja que l'obsolescència tècnica de les instal·lacions pot comportar la impossibilitat de prestar el servei.
En un altre ordre de consideracions, l'informe jurídic analitza detalladament les qüestions següents: la incidència dels ens públics en la gestió i explotació del servei; el grau d'execució dels plans directors d'inversions; la dotació de la partida d'amortització tècnica i presentació anual del programa de renovació; i els efectes derivats de l'incompliment d'execució dels plans directors i de les actuacions necessàries de renovació derivada de la dotació de la partida d'amortització tècnica.
Pel que fa al primer punt, referit a la incidència dels ens públics en la gestió i explotació del servei, en l'informe jurídic s'exposa, en síntesi, que el contracte administratiu per a la gestió d'un servei públic mitjançant una societat d'economia mixta és un contracte complex, en el qual resulta fonamental determinar els compromisos assumits per cadascuna de les parts, en particular, els compromisos assumits pel soci privat seleccionat per a dur a terme les actuacions materials derivades del contracte adjudicat a l'entitat mixta i participar en la gestió de la pròpia entitat, i els compromisos assumits per l'entitat mixta participada pel soci privat seleccionat i els poders públics titulars del servei, tenint en compte les regles d'organització i funcionament de l'entitat, que determinen, entre d'altres qüestions, qui deté el control efectiu de la societat, sens perjudici de les facultats que corresponen als poders públics com a titulars del servei adjudicat, en relació amb el control i la vigilància de l'execució del contracte, i l'exercici de les prerrogatives que els atorga la normativa contractual pública.
En relació amb els compromisos assumits pel soci privat Girona, SA, l'informe jurídic posa de manifest que, amb caràcter previ a la constitució de l'entitat AGISSA, la mercantil privada va assumir el compromís de dur a terme un conjunt d'inversions de millora per un import de 833 milions de pessetes en la futura societat d'economia mixta a constituir, i que, no només va assumir les esmentades inversions sinó que a més va assumir el compromís de gestionar el finançament de les inversions que figuren en el Pla director d'inversions.
Alhora, en el conveni formalitzat, es va determinar el règim de participació de les entitats intervinents en el capital social en la futura entitat mixta.
El soci privat va assumir una participació en el capital social del 80 % (80 milions de pessetes), i les corporacions municipals titulars del servei, una participació del 20 %.
Pel que fa a la responsabilitat de la gestió i explotació del servei, el conveni preveu, segons afirma el secretari general informant, que correspon al soci privat Girona, SA, en la seva qualitat d'empresa especialitzada.
En el mateix conveni s'estableix la retribució a percebre per l'esmentada responsabilitat, en concret el 3 % dels ingressos d'explotació del servei inclosos en els estudis de tarifes.
Aquests compromisos es van incorporar en el plec de condicions regulador del servei, en concret a la clàusula 4 (execució d'inversions) i en els articles 9 i 28 del plec (pel que fa a la gestió i l'explotació del servei).
Així mateix, es posa en relleu en l'informe jurídic que, "les inversions inicials varen ser complementades amb l'execució d'un nou pla director per un import de 1.113 milions de pessetes, arran, i segons va manifestar el conseller delegat d'AGISSA en escrit presentat a la corporació municipal amb data 30 de juny de 1998, de la necessitat d'incrementar el nivell d'inversió a destinar en el servei mitjançant obres d'infraestructura molt importants que no permeten assumir-ho a través de l'actual Pla director.
La reconsideració d'alguns serveis i obres i la incorporació de noves tecnologies són causes que justifiquen aquestes inversions".
L'informe jurídic indica que, pel que fa a la responsabilitat de la gestió i explotació del servei, recau en el soci privat en els termes que disposa l'article 28 del plec de condicions, i incorpora com a cost del servei els imports de l'esmentat servei de direcció, sens perjudici que, a més, el soci privat rebi un 3% dels ingressos d'explotació del servei en concepte de gestió.
I considera que la participació de l'ens públic, doncs, en la gestió i explotació del servei era mínima -sinó nul·la-, en reduir-se a participar en els diferents òrgans de l'entitat.
I, en els termes que disposaven els estatuts de l'entitat i per la pròpia configuració, tant de la Junta General com del mateix Consell d'Administració, conclou que, excepte en determinades matèries en què s'exigeix un quòrum especial, en la resta de matèries la intervenció dels diferents ens públics no és decisiva, de manera que el soci privat té el control efectiu de la pròpia entitat.
Pel que al segon punt, referit al grau d'execució dels plans directors d'inversions, en l'informe jurídic s'assenyala que del plec de condicions es deriven dues actuacions d'inversió a dur a terme per l'entitat mixta: d'una banda, les actuacions a incloure dins del pla director de millora, que inclou l'execució de millores en la infraestructura que comportin un augment de la capacitat de les instal·lacions o increments de les funcionalitats dels elements i instal·lacions; i, d'una altra, les inversions de reposició, que inclouen inversions per a la renovació de les instal·lacions afectes al servei un cop aquestes hagin arribat al final de la seva vida útil pel seu ús normal; i afirma que, en aquest sentit, havia de dotar-se la corresponent partida d'amortització.
I considera que la diferenciació entre un tipus i un altre d'inversió deriva del mateix plec, en concret de l'article 8, que preveu el següent: "l'empresa haurà de preveure, a més a més de la corresponent a la inversió inicial per millores, una partida d'amortització tècnica de les instal·lacions a càrrec de la qual es realitzaran les renovacions de les instal·lacions que hagi arribat al final de la seva vida útil i motivades pel seu ús normal."
El secretari general exposa en el seu informe jurídic que la necessitat d'acreditar el compliment de les inversions incorporades als plans directors de 1992 i 1998 ja la va posar de manifest la Secretaria municipal en un informe emès el 31 d'agost de 2012, transcrit en els antecedents, en relació amb l'acord adoptat pel Ple de la corporació municipal, en sessió de data 19 de desembre de 2012, de prorrogar el contracte adjudicat a l'entitat AGISSA per un període de 3 mesos.
AGISSA va presentar la justificació de la modificació, el 8 d'agost de 2013, conjuntament amb el nou Pla director d'inversions per al període 2013-2020, la qual va ser valorada pel cap de l'Àrea de Sostenibilitat el 30 d'octubre de 2018.
Finalment, en relació amb el tercer punt, relatiu als efectes derivats de l'incompliment d'execució dels plans directors i de les actuacions necessàries de renovació arran de la dotació inadequada de la partida d'amortitzacions, en l'informe jurídic, amb citació de determinada jurisprudència i del Dictamen 278/2019 d'aquesta Comissió, i de les mateixes al·legacions de Girona, SA, arriba a la consideració que aquest incompliment és una causa de resolució per incompliment d'una obligació essencial.
Conclou aquest punt assenyalant que, de la documentació que consta a l'expedient, en particular de la informació facilitada per AGISSA a requeriment de la corporació amb data 24 d'octubre de 2018 i de l'informe emès pel cap de l'Àrea de Sostenibilitat el 31 d'octubre de 2019, ha quedat acreditat que es varen incomplir els plans directors tant de l'any 1992 com, especialment, el de l'any 1998.
Al·legacions formulades per la mercantil privada Girona, SA
En l'escrit d'al·legacions presentat el 3 de gener de 2020, complementat el 4 de febrer de 2020, la representació legal de Girona, SA, s'oposava a la resolució del contracte, es reservava el dret a ampliar-les una vegada hagués tingut accés a l'expedient complet, i posava de manifest, en síntesi, el següent:
En primer lloc, amb caràcter preliminar, va procedir a descriure el conjunt d'actuacions jurídiques que van comportar que el contracte subscrit per l'Ajuntament i AGISSA l'any 1992 quedés prorrogat fins al 31 de desembre de 2012, termini que fou prorrogat novament el 18 de març de 2013.
En conseqüència, la prestació del servei d'abastament d'aigua de Girona, Salt i Sarrià de Ter, iniciada d'una manera efectiva l'1 de gener de 1993, s'estendria fins al 31 de desembre de 2020.
També s'indica que, el 25 de setembre de 2017, el Jutjat d'Instrucció núm. 2 de Girona va acordar, per mitjà d'interlocutòria, la mesura cautelar consistent en l'administració judicial d'AGISSA, d'acord amb el que disposen els articles 630 i següents de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d'enjudiciament civil.
La mercantil privada Girona, SA, afirma que, arran de la citada interlocutòria, AGISSA va continuar prestant el servei que té encomanat, però que va passar a ser administrada per una comissió administradora integrada per representants dels ajuntaments de Girona, Salt i Sarrià de Ter (un regidor de cadascun d'ells), amb el resultat que la totalitat de l'òrgan d'administració d'AGISSA passava a estar integrat per membres del Ple dels ajuntaments esmentats, que són contrapart d'AGISSA.
Així mateix, va fer referència al procediment de modificació de contracte presentada pels administradors judicials i que va ser informada desfavorablement per la Comissió Jurídica Assessora en el Dictamen 278/2019, esmentat.
En segon lloc, després d'aquestes consideracions inicials, fonamenta la seva oposició en la concurrència de dos conceptes jurídics: non venire contra factum proprium i desviació de poder.
Quant al fet que ningú no pot anar contra els seus propis actes, Girona, SA, assenyala que l'Ajuntament de Girona pretén resoldre el contracte basant-se en un suposat incompliment d'obligacions de reposició i inversió referides principalment al període 1993-2012, malgrat que durant més de vint-i cinc anys ha dictat múltiples actes administratius i ha intervingut en la gestió d'AGISSA a través de la participació en múltiples decisions del seu òrgan d'administració i de la seva junta general, sense haver manifestat en cap cas l'existència de cap incompliment per aquests conceptes.
Considera que l'Ajuntament, si va contra l'actuació observada durant més de 25 anys, pretén justificar una resolució segons uns incompliments que se situen principalment en el període 1993 i 2012.
Posa en relleu que l'Ajuntament de Girona, en exigir unes obligacions d'inversió i reposició situades temporalment en el període 1993-2012, oblida d'una manera deliberada que en la novació de l'any 2013, aprovada pel Ple, es van regular ex novo les obligacions d'inversió i reposició a càrrec d'AGISSA (clàusules novena i catorzena), i s'assenyalava d'una manera expressa que la nova regulació d'aquestes obligacions substituïa l'anterior, sense que existís cap reserva o objecció en relació amb unes suposades obligacions prèvies incomplertes.
Considera, així mateix, que l'Ajuntament de Girona, durant tots aquests anys, va aprovar reiteradament els expedients tarifaris en els quals es reconeixien i determinaven les inversions i reposicions realitzades per AGISSA.
Afirma que el suposat incompliment d'unes obligacions d'inversió i reposició, que porten a exigir a Girona, SA, en concepte d'indemnització, un import de 15.816.956,34 euros, suposa un desconeixement que les obligacions d'inversió i reposició són d'AGISSA i no pas de Girona, SA, i pretén generar una obligació a càrrec de Girona, SA, que contractualment no existeix.
Recolza aquesta consideració en el fet que, quan es va tramitar la modificació del contracte ( abril de 2019), les obligacions de reposició s'establien en la proposta de modificació a través de la creació d'un fons de reposició d'urgència a càrrec d'AGISSA, i que uns mesos després les obligacions a càrrec d'AGISSA han passat a ser de Girona, SA, a qui se li imputa, a més, haver incomplert les relatives al període 1993-20123.
Finalment i pel que fa a aquesta qüestió, a Girona, SA, ssenyala que no ha existit cap incompliment de condicions essencials que hagi impedit l'adequada prestació del servei per part d'AGISSA des del 1993.
L'Ajuntament no va requerir, segons afirma, cap suposat incompliment, ans al contrari, va subscriure una novació el 2013, la qual cosa no és compatible amb uns suposats incompliments de 15 milions d'euros, que no podien haver passat inadvertits si realment haguessin existit.
Després de 25 anys de prestació del servei i quan falten uns mesos per a l'acabament (desembre de 2020) l'Ajuntament adverteix un incompliment essencial per fets que daten del període 1993-2012.
En relació amb la desviació de poder, Girona, SA, invoca l'existència d'aquest vici en l'actuació de l'Administració a partir de les consideracions següents:
Afirma que el Ple de l'Ajuntament va pretendre modificar les condicions contractuals pactades el 2013, introduint modificacions en les obligacions d'inversió i reposició a càrrec d'AGISSA necessàries per al servei.
L'Ajuntament basava la proposta de modificació en l'interès públic.
Manifesta que la Comissió Jurídica Assessora va informar-ne desfavorablement per considerar que es tractava d'una modificació essencial del contracte i va indicar que, si l'Ajuntament considerava necessari per a l'interès públic l'aplicació d'aquestes modificacions contractuals, el que havia de fer era extingir anticipadament el contracte i procedir a la preparació i adjudicació d'un nou contracte que inclogués les seves pretensions.
Girona, SA, considera que l'Ajuntament n'ha fet cas omís i ha acudit a un procediment de resolució contractual per suposats incompliments, no d'AGISSA, sinó de Girona, SA.
Interpreta aquesta actuació com la voluntat de l'Ajuntament de poder exigir una indemnització per danys i perjudicis en imputar-li uns danys per l'incompliment d'unes obligacions que no li són exigibles.
També afirma que l'Ajuntament, d'acord amb el debat del Ple de 9 de desembre de 2019, va manifestar la voluntat d'aprovar el canvi de forma de gestió del servei per a establir una nova modalitat de gestió directa per l'Administració.
Girona, SA, entén que el fet d'imputar-li greus incompliments d'unes obligacions que no li corresponien permetria a la mateixa Administració d'obtenir un crèdit de 15.816.956,34 euros que li'n facilitarien la gestió directa.
Sobre la base d'aquestes consideracions argumenta en l'escrit d'al·legacions que l'Ajuntament incorre en desviació de poder en exercir una potestat (la resolució del contracte) per a aconseguir finalitats diferents (beneficis per a l'Administració en no haver aconseguit la modificació contractual, informada desfavorablement per la Comissió Jurídica Assessora, i el finançament a costa de Girona, SA, de la nova forma de gestió directa).
I afegeix que és evident que aquesta desviació de poder incorre en mala fe en imputar els suposats incompliments a Girona, SA, i no a AGISSA (el que faria que els ajuntaments fossin també responsables d'aquests incompliments).
En tercer lloc, considera que les pretensions de l'Ajuntament es basen en una construcció artificiosa que no té res a veure amb la realitat econòmica ni amb els criteris i la pràctica que, a aquest efecte, ha sostingut l'Ajuntament durant més de 25 anys; i que la quantitat que es reclama hauria prescrit.
Assenyala que no s'oposaria a la causa de resolució "instrumental" del contracte d'acord amb el Dictamen 278/2019, de la Comissió (basada en la impossibilitat de complir el contracte en no poder-se aprovar la modificació pretesa per l'Ajuntament) si se li apliquen les conseqüències legals vinculades a aquesta causa de resolució, això és: l'extinció anticipada i immediata del contracte i la seva liquidació a la major brevetat possible; i l'exclusió de reclamació de danys i perjudicis de l'Ajuntament a Girona, SA, en la liquidació del contracte, en no ser aplicable legalment aquesta reclamació per aquesta causa.
En quart lloc, es refereix en l'escrit d'al·legacions a les potestats que tenien els ajuntaments titulars del servei en relació amb AGISSA, com a societat d'economia mixta, i al fet que, tot i ser els titulars, no haguessin fet ús de potestats administratives exorbitants en relació amb el servei gestionat per AGISSA.
En aquest sentit posa manifest que la constitució d'una societat d'economia mixta per a la prestació d'un servei públic permet atribuir als titulars del servei (en aquest cas als ajuntaments) un doble control que asseguri l'adequada prestació del servei.
D'un costat, el control derivat de l'exercici de les potestats administratives inherents al servei i, d'un altre, el control derivat de la participació en les decisions dels òrgans de la societat (consell d'administració i junta general) encarregada de la prestació del servei.
En la mateixa direcció, afirma que la societat d'economia mixta atribueix a les administracions titulars del servei una doble font d'informació de l'activitat de la societat i del compliment per aquesta de les seves obligacions: l'extrasocietària, a través dels requeriments que puguin dirigir a la societat a partir de les potestats de policia del servei; i la societària, per mitjà de l'accés a la informació societària inherent a la seva condició d'accionistes de la societat i a la participació en el seu òrgan d'administració.
En darrer lloc, la societat sosté la inexistència dels incompliments que s'assenyalen en l'acord d'incoació per justificar la resolució contractual, tant en matèria d'inversions com de reposicions.
En relació amb el primer dels incompliments contractuals que s'imputen a Girona, SA, i que té a veure amb el fet que AGISSA no va realitzar les inversions previstes en els plans directors de millora de 1992 i de 1998, Girona, SA, considera, d'una banda, que l'obligació suposadament incomplida corresponia a AGISSA i no a Girona, SA, i, d'una altra, que les inversions es varen materialitzar en aquestes dates en valores pròxims als establerts en els plans corresponents.
En les al·legacions manifesta que les obligacions d'inversió a càrrec d'AGISSA es van establir originàriament en la clàusula 4 dels plecs i en la clàusula 5 del conveni.
El Pla director d'explotació i millora del servei de 1992 va ser aprovat juntament amb la resta de la documentació contractual com a document marc per a les inversions realitzades per AGISSA entre 1993 i 2003.
Amb posterioritat, la clàusula 1 de la Novació de 1998 va actualitzar l'obligació d'inversió assumida per AGISSA, quan va acordar el Pla director de 1998.
En l'escrit d'al·legacions, Girona, SA, considera que AGISSA va complir aquesta obligació contractual relativa a la realització d'inversions i ho justifica amb un informe pericial de Deloite Financial Advisory, SLU.
En l'escrit d'al·legacions, molt resumidament, Girona, SA, afirma que els informes sobre els quals l'Ajuntament articula l'incompliment de les inversions, a part de ser contradictoris entre si, reconeixen que AGISSA va escometre inversions per un valor pròxim al previst als plans directors.
No obstant això, en aquest informes es discuteix que una part d'aquestes inversions puguin tenir la consideració d'inversions a fi de computar el compliment de les obligacions assumides en virtut de l'article 4 del plec i la clàusula 1 de la Novació de 1998.
Afirma que la discussió no es basa en la realitat econòmica de les inversions sinó en la consideració jurídica d'aquestes, en termes de determinar si les inversions realitzades complien amb certs requisits i formalitats que ara entén l'Ajuntament que eren necessaris perquè s'entengui complerta l'obligació contractual.
Com a conseqüència de la diferent interpretació que efectua l'Ajuntament, aquest entén que hi hauria una discrepància entre la inversió prevista en els plans directors i les inversions realitzades d'un import de 4.625.385,48 euros.
Per la seva banda, Girona, SA, rebutja aquesta causa d'incompliment en la consideració que, per una banda, els plans directors contenen previsions d'inversió, que no són directament obligatòries, sinó que han d'ajustar-se a les necessitats reals del servei conforme a l'evolució de la seva explotació; i que les inversions realitzades van ser reconegudes en els expedients tarifaris aprovats per l'Ajuntament.
Si s'haguessin hagut de realitzar inversions addicionals o diferents de les efectivament realitzades, l'Ajuntament també les hauria d'haver reconegut en els expedients tarifaris.
Així mateix, si realment AGISSA hagués hagut de realitzar més inversions de les realment efectuades, hauria tingut dret a percebre una major retribució per ingressos tarifaris que compensés el major cost en inversió.
Pel que fa a l'incompliment relatiu a la falta de provisió en matèria de reposicions, Girona, SA, argumenta que el plec de clàusules no determinava com s'havia de dotar aquesta partida ni la quantia d'aquesta.
AGISSA va dotar el fons de reposició per a fer front a les obligacions de reposició de conformitat amb els termes contractuals i segons el que s'estableix en els expedients tarifaris aprovats per l'Ajuntament.
Segons la interpretació dels termes contractuals efectuada per Girona, SA, l'abast de les obligacions de reposició i el mètode de càlcul del fons de reposició es concretava en una quantitat fixa, determinada anualment mitjançant l'estudi tarifari (debatut i aprovat en l'òrgan d'administració d'AGISSA i posteriorment aprovat per l'Administració mitjançant actes administratius ferms), que servia per a determinar la tarifa efectivament cobrada als ciutadans usuaris del servei.
Aquesta és la interpretació del contracte que li van donar les parts, durant tota la vida d'aquest.
L'Ajuntament no només era coneixedor del fons de reposició que dotava AGISSA sinó que era qui l'aprovava.
Afirma que no es poden qüestionar les aportacions al fons de reposició sobre la base d'una reinterpretació dels plecs contrària als actes propis de l'Ajuntament.
En aquest sentit assenyala que en la darrera proposta de modificació contractual, que finalment no es va aprovar, l'Ajuntament assumia que el fons de reposició que havia de dotar AGISSA era el previst en l'expedient tarifari.
I com que es volia augmentar aquests fons de reposició, es pretenia modificar el contracte per a poder augmentar-lo.
Per això manca de fonament que ara es pretengui sostenir que AGISA està incomplint aquella obligació que fins fa uns mesos no existia i que requeria una modificació contractual per a establir-se.
En qualsevol cas, Girona, SA, acaba la seva argumentació sostenint que els presumptes incompliments adduïts, en cas d'existir, no justificarien la resolució del contracte, ja que no n'afecten la finalitat principal, que és la prestació del servei de subministrament d'aigua als consumidors dels municipis de Girona, Salt i Sarrià de Ter.
Valoració de les al·legacions per part de l'Ajuntament de Girona
Informe emès per la cap de la Secció de Serveis Urbans
En l'informe emès per la cap de Secció de Serveis Urbans, valoratiu de les al·legacions formulades per Girona, SA, s'analitza en primer lloc l'informe de peritatge econòmic de la firma Deloitte Financial Advisosry, aportat per Girona, SA.
Considera que el referit peritatge es limita a defensar l'adequació de les actuacions dutes a terme per la societat d'economia mixta, des d'una perspectiva de caràcter econòmic (com a pèrits econòmics comptables), els imports invertits per AGISSA durant el període d'anàlisi 1992-2012, sense entrar a valorar la correspondència tècnica entre les actuacions desenvolupades i les actuacions concretes previstes en els plans directors d'inversions.
Pel que fa a l'acreditació de les inversions realitzades per AGISSA durant el període d'anàlisi, afirma que l'informe pericial conclou –sobre la base dels comptes anuals de l'any 2015 de la societat d'economia mixta– que aquestes inversions van ascendir a 12.389.821 euros, als quals s'hauria d'afegir les inversions pel desdoblament de Montfullà (1.394.107 euros), les inversions de la planta de carbó actiu (1.151.897 euros) i les inversions donades de baixa (612.760 euros), que sumen unes inversions totals de 15.548.585 euros.
Així mateix, en l'informe es reprodueix el detall de les inversions de l'explotació del servei extret de l'informe d'auditoria definitiu, emès per Efial Consultoria, aportat per Girona, SA, i recorda que AGISSA no només gestiona i explota el servei d'abastament d'aigua potable, sinó també el contracte servei de manteniment de la xarxa de sanejament en baixa del municipi.
En aquest sentit, exposa que de la xifra que afirma Deloitte, que no inclou les baixes, 12.389.821 euros, s'ha de descomptar l'import de 2.621.001,83 euros, ja que fa referència al contracte de servei de manteniment de la xarxa de sanejament i que aquestes inversions són satisfetes per l'Ajuntament de Girona mitjançant l'abonament del preu del contracte per al manteniment de la xarxa de clavegueram.
Afegeix que s'ha de descomptar l'import de 203.015,03 euros, corresponent a les plaques fotovoltaiques, perquè no es pot considerar com una inversió de les instal·lacions afectes a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable, ja que aquesta inversió no ha estat utilitzada per a un autoconsum d'energia, amb el consegüent estalvi en el subministrament elèctric, sinó que la finalitat d'aquesta inversió era l'obtenció, per part d'AGISSA, de la venda d'energia.
Indica així mateix que entre les inversions d'explotació del servei recollides en l'informe d'Efial s'ha inclòs l'actuació corresponent al Dipòsit Montilivi d'un import de 1.025.588,77 euros i, per tant, dins de la xifra de 12.389.821 euros que esmenta Deloitte s'inclou com a inversió aquesta actuació, la qual no es troba dins dels plans directors aprovats per la corporació municipal, i es van finançar per altres vies, tal com consta a l'informe del cap de l'Àrea de Sostenibilitat de 30 d'octubre de 2018, motiu pel qual es considera una inversió complementària.
Assenyala que la mateixa AGISSA ho va reconèixer en resposta a un requeriment de la Intervenció municipal de data 31 de maig de 2017.
També considera que passa el mateix amb l'actuació corresponent als terrenys planta carbó actiu, i indica que era una actuació finançada a part dels plans directors.
Considera, per tant, que també es tracta d'una actuació complementària, tal com consta en l'informe del tècnic municipal de data 1 de juliol de 1998 en relació amb la proposta de pla director del servei d'aigua potable per al període 1998-2002.
En definitiva, en l'informe de la cap de Secció de Serveis Urbans es considera que l'actuació de terrenys planta de carbó actiu, conjuntament amb el finançament contret per AGISSA per a fer front a diferents certificacions de l'obra anomenada "Projecte de millores de la planta potabilitzadora de Montfullà T. M. Bescanó" i que ascendeixen a la quantitat de 1.151.897 euros, conformen les dues actuacions finançades amb càrrec a l'operació financera contreta per l'entitat AGISSA i gestionada per Girona, SA, per un import de 2.223.745 euros.
D'acord amb aquestes consideracions i d'altres que formula en relació amb l'actuació "Salt 70", l'informant conclou que l'import de les inversions realitzades en el servei d'abastament i distribució d'aigua potable per la societat fins a 31 de desembre de 2012 seria d'un import total de 7.985.572,57 euros.
I a continuació conclou que ratifica l'import de 7.072.587,18 euros, considerat com a inversions de millora executades i liquidades en el període 1992-2012 d'acord amb l'informe emès pel cap de l'Àrea de Sostenibilitat en data 16 de setembre de 2019, i que l'import de les inversions compromeses i no executades corresponents als plans directors dels anys 1992 i 1998 és de 4.625.435,48 euros.
Així mateix, en l'informe de la cap de Secció de Serveis Urbans es dona resposta a les al·legacions formulades per Girona, SA, sobre la qüestió que l'Ajuntament ha anat acceptant les inversions realitzades per AGISSA sense que s'hagi posat de manifest fins a dia d'avui la concurrència de cap incompliment.
En aquest sentit, en l'informe es resumeixen els advertiments que l'Ajuntament va efectuar a AGISSA durant el període 1992-2012, que en concret són: l'informe del tècnic municipal de data 8 de febrer de 2002; l'escrit del secretari de data 23 de setembre de 2002 i l'informe de l'enginyer municipal d data 7 de març de 2003.
A l'últim, l'informe esmentat arriba, en síntesi, a les conclusions següents: "Reiterar que dels Plans Directors d'Inversions dels anys 1992 i 1998 únicament s'han executat inversions per un valor de 7.072.587,18 euros, essent el perjudici de 4.625.385, 48 euros.
Davant de les conclusions respecte de l'import que finalment és acceptat com a inversions, 4,6 milions d'euros, possiblement la societat hauria formalitzat operacions de crèdit en excés i, alhora, finançat contra tarifa el seu corresponent cost financer.
En l'informe emès pel cap de Sostenibilitat en data 31 d'octubre de 2019 es validaven actuacions de reposició pel període 1992-2012 per valor de 2.779.834,65 euros.
Degut al fet que s'ha detectat l'existència d'unes actuacions que no es varen certificar mai a les liquidacions tècniques, però que, en canvi, es troben comptabilitzades com a inversions actuacions que en realitat són reposicions de xarxa, d'un import total de 844.793,15 euros, és necessari actualitzar l'import validat com a actuacions de reposició per al període 1992-2012.
Per tant, es validen actuacions de reposició per al període 1992-2012 per valor de 3.624.627,80 euros.
L'inventari lliurat per la societat, en dates 25 de juny i 23 d'octubre de 2019, posa de manifest que les necessitats de reposició de la infraestructura del servei tenen un valor de 11.191.570, 86 euros, indicant que la dotació de la partida d'amortització tècnica no ha estat l'adequada ni la suficient, i a conseqüència d'aquesta inadequació i insuficiència, les necessitats de reposició no executades des de l'any 1992 fins a l'any 2012 han estat de 5.440.871,88 euros, i aquest és el perjudici generat.
L'exigència dels esmentats dèficits amb càrrec a tarifa comporta per als usuaris del servei suportar una càrrega que no estan obligats a suportar com a conseqüència dels incompliments contractuals exigibles a qui gestionava l'entitat AGISSA, tenint en compte que si s'haguessin planificat d'una manera adequada en el temps les necessitats de reposició, és a dir, la dotació adequada de la partida d'amortització tècnica, l'impacte en la proposta tarifària hauria estat mínim.
Per tant, el que no es pot pretendre és que, arran de l'incompliment de les prestacions contractuals exigibles a qui gestionava de manera ordinària l'entitat mixta, siguin els usuaris del servei els que hagin de suportar les càrregues derivades d'una gestió inadequada del servei."
Informe del secretari de l'Ajuntament de Girona, de 15 d'abril de 2020
En l'informe jurídic de 15 d'abril de 2020, el secretari municipal analitza i dona resposta a les al·legacions formulades per Girona, SA.
En primer lloc, en relació amb la incidència dels ens públics en la gestió i explotació del servei, l'informe exposa com i per què es constitueix l'entitat mixta com a modalitat per a la gestió d'un servei públic i quina és la seva finalitat.
Afirma que la constitució d'AGISSA respon a l'esquema de cogestió que tot seguit analitza molt exhaustivament.
En síntesi, reitera que la selecció de Girona, SA, com a soci privat de la futura entitat mixta es va portar a terme mitjançant un procediment excepcional, basant-se en el fet havia estat gestionant la concessió del servei des de l'any 1976.
Afirma que fruit d'aquest coneixement empresarial i tècnic es va establir en el mateix conveni administratiu, en la clàusula vuitena, que "la responsabilitat de la gestió i explotació del servei correspon al soci privat Girona, SA, en la seva qualitat d'empresa especialitzada".
Assenyala que el soci privat va assumir la gestió ordinària del servei aportant a l'entitat mixta la seva estructura directiva en els termes que preveu l'article 28 del plec de condicions.
Considera que aquesta responsabilitat de la gestió i explotació es configuren com a obligacions del soci privat incorporades al conveni administratiu de selecció i, per tant, integren i formen part del contracte adjudicat a l'entitat mixta.
Afegeix, així mateix, que la normativa d'aplicació en el moment de constituir-se permetia establir especialitats internes tant estructurals com funcionals, una de les quals era la possibilitat d'alterar la proporcionalitat de la regla acció-vot, o bé la possibilitat d'exigir per a determinats acords la concurrència del vot favorable dels ens públics integrants de l'entitat.
Posa en relleu que, malgrat això, no es va preveure ni en l'acord de constitució ni en els mateixos estatuts.
Per tant, el control del soci públic pel que fa a la gestió de l'entitat es reduïa a la participació en els diferents òrgans de l'entitat mixta, per això manifesta que la participació dels ens públics en la gestió i explotació del servei era mínima -sinó nul·la-, i que el soci privat tenia el control efectiu de l'entitat mixta, control que era més evident si es té en compte que el Consell d'Administració va atorgar àmplies funcions al conseller delegat.
En base a aquestes consideracions assenyala que no es poden tenir en compte les al·legacions de Girona, SA, quan justifica els incompliments contractuals en la manca de control dels socis públics perquè formaven part dels diferents òrgans.
Reconeix que es podien haver previst mecanismes extraordinaris de control però que no es varen preveure, probablement per la confiança en la gestió del soci privat, anteriorment concessionari del servei des de l'any 1976.
Per últim, en relació amb aquestes consideracions, indica que no va ser fins a l'any 2013, quan les administracions públiques varen fer ús dels seus privilegis, en incorporar, a l'empara del que disposava l'article 293.1 del ROAS, una clàusula cinquena al conveni formalitzat amb data 18 de març de 2013 que preveia la possibilitat que el Consell d'Administració, a proposta dels representants públics, nomenaria un adjunt al conseller delegat d'AGISSA, per aconseguir una adequada coordinació entre el soci privat i els socis públics, entre d'altres funcions, però que no es va nomenar mai, tot i allò establert a l'esmentada clàusula cinquena i a la imputació del cost de l'esmentat adjunt a l'estudi de tarifes.
L'informe jurídic justifica que amb aquesta modificació que es va introduir al conveni, i amb els nous mecanismes de control introduïts en la modificació de 2013, queda palès que la gestió del soci privat no era l'adequada.
En segon lloc, analitza i dona resposta a l'al·legació formulada per Girona, SA, sobre la doctrina dels propis actes.
Exposa l'origen doctrinal del concepte, invoca determinada jurisprudència i en descriu els principis que l'informen tant en el dret privat com en el dret administratiu.
I conclou que la jurisprudència ha establert com a límits per a l'aplicació de la doctrina dels actes propis, quan es tracta de l'exercici de potestats reglades o d'exercici obligatori derivades d'exigències normatives, i d'acord amb el principi de legalitat, que l'Administració no es troba vinculada per una actuació precedent fruit precisament de la protecció de l'interès públic inherent a l'actuació administrativa.
En aquest sentit considera que l'aprovació de la modificació aprovada pel Ple de la corporació municipal en sessió de data 11 de març de 2013 va comportar una modificació de les condicions essencials del contracte, però en cap cas el naixement d'una obligació ex novo en matèria d'inversions i reposicions, sinó simplement l'existència d'una obligació complementària, i per tant no va comportar l'extinció de l'obligació d'executar les anteriors actuacions en matèria d'inversions i reposicions derivades del contracte que restessin pendents corresponents al període 1993-2012.
Pel que fa a l'al·legació de Girona, SA, sobre l'autorització de tarifes a abonar pels usuaris del servei, i enfront de la manifestació del soci privat que la corporació municipal en haver informat prèviament les propostes de tarifes presentades per AGISSA es troba vinculada per l'esmentat informe i en conseqüència resulta contrària dels actes propis, l'informe jurídic exposa que aquesta afirmació contradiu la posició de la jurisprudència ja esmentada, ja que el simple fet de l'existència de determinats actes anteriors, que "certament no es pronuncien en quant a l'adequació de les actuacions d'inversió i reposició executades al disposat al contracte adjudicat, sinó que simplement informen el cost estimatiu del servei i l'adequació de la proposta de preus", la corporació municipal validava una estimació de costos i la corresponent proposta de preus per a l'obtenció del corresponent finançament, però no l'adequació a contracte de les actuacions en matèria d'inversions i reposició, qüestió per altra banda absolutament tècnica.
Considera que l'Ajuntament de Girona, quan informava sobre les propostes de tarifes redactades i elaborades per Girona, SA, no reconeixia ni determinava les actuacions d'inversió i reposició que AGISSA estava obligada a executar per contracte, únicament validava una estimació de costos i la proposta de preus corresponent, amb la finalitat de garantir l'equilibri econòmic financer del contracte.
I afegeix que encara que s'entengués hipotèticament que mitjançant la informació de la corresponent proposta de tarifes, la corporació només es pronunciava envers un cost d'amortització dels diferents actius i una proposta de reposició a l'únic efecte d'autoritzar el corresponent finançament, res més.
Conclou l'informe en aquest sentit que les obligacions d'inversió i reposició no es determinen en la proposta tarifària corresponent, com manifesta Girona, SA, sinó que aquestes obligacions estaven determinades tant en el conveni i el plec de condicions regulador del servei com en la modificació aprovada pel Ple en sessió de data 14 de juliol de 1998.
I conseqüentment la corporació no es troba vinculada pel simple fet d'haver informat en determinades anualitats del contracte les propostes tarifàries presentades pel conseller delegat d'AGISSA.
En relació amb l'al·legació sobre les actuacions municipals referides a les inversions i reposicions s'indica, pel que fa a les inversions, que, des de l'any 2003 fins a l'any 2012, no existeix cap pronunciament municipal envers la proposta d'utilització del pla d'inversions i del fons de reposició presentat inicialment, i que el pla director d'inversions es va presentar per última vegada l'any 2004 i el fons de reposició l'any 2006.
Afirma, doncs, l'informe jurídic que les actuacions no es realitzaven amb el consentiment de la corporació municipal, ja que AGISSA simplement comunicava a la corporació municipal les actuacions ja executades, però en cap cas aquestes s'executaven amb el consentiment previ de l'Ajuntament, ni aquest aprovava amb posterioritat les actuacions executades per AGISSA i en determinava l'adequació al que disposaven les previsions contractuals.
Assenyala, així mateix, que, el 8 de febrer de 2002, l'enginyer municipal va emetre un informe en què posava de manifest que existien desviacions respecte dels plans directors presentats i aprovats i les inversions liquidades a la corporació municipal per part d'AGISSA.
Descriu les actuacions de requeriment que es van efectuar a AGISSA en dates 27 de febrer de 2002 i 23 de setembre de 2002, a conseqüència de les quals la corporació no va aprovar la liquidació presentada en relació amb les inversions executades l'any 2002.
Considera, en definitiva, que la corporació municipal, davant la falta d'adequació de les inversions executades per AGISSA al pla director aprovat pel Ple de la corporació municipal amb data 14 de juliol de 1998, la va requerir perquè presentés un nou pla director adequat a les necessitats del servei.
I, per tant, Girona, SA, com a gestora d'AGISSA, era perfectament coneixedora que les actuacions que estava executant anualment no s'adequaven al pla director aprovat el 14 de juliol de 1998.
Així mateix afegeix que la corporació, amb caràcter previ a l'aprovació de la pròrroga de l'any 2013, i en concret en l'acord plenari adoptat el 19 de desembre de 2012, i amb l'informe previ emès a aquest efecte, la Secretaria General es va pronunciar sobre la necessitat de presentar un nou pla director per part d'AGISSA amb caràcter previ a l'atorgament de la pròrroga.
Considera l'informe jurídic, doncs, que davant la insuficiència de la documentació presentada, i un cop la corporació municipal va tenir la informació presentada per AGISSA el 24 d'octubre de 2018, ja gestionada per la comissió administradora designada judicialment), va procedir a contractar una auditoria externa per a validar la proposta formulada pels serveis tècnics municipals relativa a l'execució d'actuacions d'inversió per AGISSA en el període 1993-2012.
Pel que fa a les actuacions de reposició, afirma que AGISSA va incomplir des del principi de la prestació del servei una de les obligacions relacionades amb la dotació adequada de la partida d'amortització tècnica i que hauria permès un major control per part de la corporació municipal, essent aquesta la presentació anual del corresponent inventari valorat dels diferents element afectes a la prestació del servei.
Per tant, conclou, en relació amb aquest aspecte, que la responsabilitat de l'execució de les actuacions de reposició corresponia, abans d'acordar-se l'administració judicial, a AGISSA, però la responsabilitat de la gestió ordinària corresponia a Girona, SA, i per tant l'obligació de vetllar per la dotació adequada de la partida d'amortització tècnica.
En tercer lloc, l'informe jurídic analitza l'al·legació que formula Girona, SA, sobre desviació de poder, pel fet que va tramitar una modificació i ara proposa una resolució de contracte, i ho fa exposant una cronologia dels diferents fets i actes emesos per la corporació municipal amb caràcter previ a l'adopció de l'acord de 9 de desembre de 2019, a partir dels quals efectua les consideracions següents: que la corporació municipal va tramitar l'expedient de modificació del contracte amb la finalitat d'adaptar les condicions del servei a les necessitats reals d'aquest, si bé, i davant del Dictamen d'aquesta Comissió Jurídica Assessora i els informes tècnics, la voluntat de la corporació era la tramitació anticipada de la resolució contractual per impossibilitat d'executar el contracte en els termes establerts en la modificació acordada amb data 11 de març de 2013 i la necessitat d'adequar-lo a les necessitats reals del servei.
Però afegeix que, en concórrer altres causes de resolució, haurà d'estar-se a la primera d'aquestes en el temps.
En aquest sentit, indica que arran dels informes tècnics municipals de data 16 de setembre de 2019 i 25 d'octubre de 2019, queden acreditats els incompliments en les actuacions d'inversió i reposició arran del peritatge presentat per l'entitat INYPSA i l'inventari amb la seva valoració i les necessitats de reposició presentat per AGISSA.
En definitiva, justifica que la corporació municipal únicament va acordar iniciar l'expedient de resolució del contracte adjudicat a AGISSA, quan resten acreditats els incompliments en matèria d'inversió i reposició.
I, pel que fa a aquesta qüestió, conclou que l'Ajuntament no va iniciar l'expedient de modificació del contracte per a garantir la continuïtat del contracte en condicions més beneficioses per l'Administració, sinó per a adequar les condicions del servei a les necessitats reals d'aquest.
Que Girona, SA, era coneixedora que la corporació municipal estava duent a terme actuacions per a comprovar que les actuacions d'inversió i reposició executades en el període 1993-2012 s'adequaven a les condicions contractuals i n'era coneixedora des del 2017.
Que la corporació únicament va iniciar el procediment de resolució quan va quedar acreditat mitjançant un peritatge contractat per la mateixa corporació i per l'inventari de valoració d'aquest presentat per AGISSA, amb el requeriment municipal previ, que s'havien produït incompliments Gauss en les actuacions d'inversió i reposició.
I que davant la concurrència de dues causes de resolució va iniciar el procediment per la primera concurrent en el temps.
Un cop analitzats els informes en què es basa la proposta de resolució i els informes de valoració de les al·legacions, que defineixen la posició de l'Ajuntament de Girona, així com les al·legacions presentades per la societat mercantil Girona, SA, i abans d'entrar en l'anàlisi de les causes de resolució invocades en l'expedient, és procedent efectuar algunes precisions addicionals sobre l'objecte de la resolució contractual.
Precisions sobre l'objecte de la resolució contractual
El conveni aprovat pel Ple de l'Ajuntament de Girona el 12 de maig de 1992 té un doble objecte i finalitat.
D'una banda, regula la relació existent entre els ajuntaments de Girona, Salt i Sarrià de Ter, representats per l'Ajuntament de Girona com a administració actuant, i l'entitat Girona, SA, amb la finalitat de crear l'entitat d'economia mixta Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter (AGISSA); i, d'una altra, regula la relació existent entre els tres ajuntaments esmentats i l'entitat d'economia mixta AGISSA, a la qual s'adjudica la prestació del servei d'abastament d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.
D'acord amb això, formen part integrant del conveni, d'una banda, els estatuts de la societat de nova creació i, d'una altra, el plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona, que regula la relació entre els ajuntaments i AGISSA.
D'acord amb els estatuts d'AGISSA, el capital públic d'aquesta societat és aportat pels ajuntaments de Girona, Salt i Sarrià de Ter i el capital privat per l'empresa Girona, SA.
La composició dels socis i participació és la següent: Ajuntament de Girona, un 14 %; Ajuntament de Salt, un 4 %; Ajuntament de Sarrià de Ter, un 2 %, i la societat anònima un 80 %.
El Consell d'Administració d'AGISSA està format per nou membres: dos en representació de l'Ajuntament de Girona, un en representació de l'Ajuntament de Salt, un en representació de l'Ajuntament de Sarrià de Ter i cinc en representació de Girona, SA, i és president permanent de la societat l'alcalde de Girona.
El Plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona, que regula la relació entre els ajuntaments titulars del servei i AGISSA, preveia que la durada del contracte de prestació de serveis seria de 12 anys, prorrogable 8 anys més.
Durant aquest termini calia amortitzar el capital privat aportat per Girona, SA, a l'empresa mixta d'un import de 80.000.000 PTA, i es va constituir a tal efecte un fons de reversió.
Així mateix, l'empresa mixta havia d'afrontar i costejar les inversions per a la millora del servei, d'acord amb les previsions que figuraven en el Pla director d'explotació i millora del servei, valorades en 833.000.000 PTA.
Aquests documents contractuals han estat objecte de diverses modificacions, que han tingut per finalitat: ampliar l'objecte social de la societat d'economia mixta AGISSA i adjudicar-li la prestació del servei de manteniment de la xarxa de clavegueres, el sanejament i el cicle integral de l'aigua (acord del Ple de l'Ajuntament de Girona de data 23 de juliol de 1996); modificar les condicions del conveni aprovat el 12 de maig de 1992, i incorporar-hi un Pla director d'explotació i millora per al període 1998-2012 per un import de 1.113 milions de pessetes addicionals a l'inicial, i autoritzar una pròrroga del contracte subscrit amb AGISSA per vuit anys més (acord del Ple de l'Ajuntament de Girona de data 14 de juliol de 1998); modificar de nou les condicions del conveni, tornant a ampliar-ne la vigència per un període de vuit anys més i incorporar un nou Pla econòmic financer per al període 2013-2020, que preveia la realització d'inversions per un import de 2,6 milions d'euros (acord del Ple de l'Ajuntament de Girona d'11 de març de 2013, que es va formalitzar en un contracte entre l'alcalde de l'Ajuntament de Girona i el representant de la mercantil Girona, SA, de 18 de març de 2013).
D'acord amb l'esmentada modificació, el període de vigència del contracte, que inclou els documents contractuals inicials i els incorporats en les modificacions aprovades amb posterioritat, s'estén fins al desembre del 2020.
L'objecte de la resolució contractual només pot abastar la concessió de serveis a favor de la societat d'economia mixta AGISSA, però no el contracte mercantil de creació d'aquesta societat, al qual no són aplicables les prerrogatives exorbitants de l'Administració.
En el seu cas, un cop extingida la concessió, es produiran els efectes previstos en els articles 41 i 42 dels estatuts d'aquesta societat d'economia mixta, que regulen la reversió dels elements vinculats a la prestació del servei a favor dels ajuntaments que en són titulars i la liquidació de la societat d'economia mixta.
La resolució del contracte objecte del present dictamen, per tant, incideix directament en la relació establerta entre els ajuntaments de Girona, Salt i Sarrià de Ter, titulars del servei, i AGISSA, que és l'empresa concessionària i, només d'una manera indirecta, pels efectes que pugui tenir en el moment de liquidació de la societat, en la relació entre els socis públics i el soci privat majoritari d'AGISSA, que és Girona, SA.
Anàlisi de les causes de resolució contractual
En la proposta de resolució no s'indica la base jurídica concreta de la causa de resolució invocada.
Això no obstant, en l'informe jurídic que li serveix de base s'analitza la concurrència de la causa prevista en l'article 211.1.g) de la vigent LCSP, relativa a la impossibilitat d'executar la prestació en els termes pactats quan no resulti possible modificar el contracte; i a la causa regulada actualment a l'article 211.1.f) de l'LCSP, relativa a l'incompliment de les obligacions essencials del contracte, que es pot reconduir a la prevista en els articles 65.1 de l'RCCL, 76.1 de l'LCE i 223.1 de l'RGCE, aplicables per raons temporals.
a) La resolució per impossibilitat d'executar la prestació en els termes pactats quan no resulti possible modificar el contracte
Aquesta causa de resolució contractual no estava prevista ni en la legislació de contractes de l'Estat (LCE i RGCE) ni en la legislació de contractes de les corporacions locals (RCCL), aplicables al cas per raons temporals.
Aquestes normes preveien que el contracte podia ser modificat sempre que es justifiqués la concurrència de raons d'interès públic, de manera que no calia preveure una causa de resolució contractual per a protegir l'interès públic, en cas que no fos jurídicament possible la modificació.
La incorporació d'aquesta causa de resolució deriva de la jurisprudència del TJUE, en els termes exposats per aquesta Comissió Jurídica Assessora en el Dictamen 278/2019, relatiu a la modificació que porta causa del present expedient de resolució contractual:
«D'acord amb la normativa que és d'aplicació al contracte adjudicat mitjançant conveni de 1992, el contracte pot ser modificat sempre que hi concorrin raons d'interès públic.
En concret, de conformitat amb els articles 16 i 48 de l'LCE de 1965; l'article 50 i 221 del Reglament general de la Llei de contractes de l'Estat de 1975, així com l'article 127 del Reglament de serveis de les corporacions locals, aprovat pel Decret de 17 de juny de 1955, l'Ajuntament de Girona té la potestat de modificar el contracte, quan hi concorrin raons d'interès públic, degudament justificades a l'expedient.
En aquest expedient, l'interès públic es justifica en la necessitat de continuïtat en la prestació del servei.
Aquest exercici expansiu de la prerrogativa de modificació ha estat avalada per la doctrina majoritària del Tribunal Suprem, que ha sostingut que l'interès públic no es pot veure limitat pel contingut de les clàusules contractuals (entre d'altres, Sentència d'1 de febrer de 2000, de la Sala Tercera, Secció Tercera).
En aquesta línia, s'ha interpretat que qualsevol conjuntura externa al contracte permet justificar l'exercici del ius variandi, sempre que la modificació no excedeixi els límits d'aquesta potestat (Sentència de 19 febrer de 2008, de la Sala Tercera, Secció Tercera).
El dret de la Unió Europea, en canvi, s'ha decantat clarament per la progressiva limitació d'aquesta prerrogativa per tal de protegir els principis d'igualtat de tracte entre els licitadors, no discriminació i transparència, que es poden veure burlats si s'introdueixen modificacions amb posterioritat a l'adjudicació que canviïn les condicions de la licitació.
Les limitacions a l'exercici del ius variandi per part de la Unió Europea s'han imposat a partir de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), que finalment s'ha plasmat en les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer, incorporades a l'ordenament amb l'LCSP.
Aquesta Comissió ja ha assenyalat la necessitat d'interpretar la normativa contractual espanyola en matèria de modificació de contractes d'acord amb el dret europeu, entre d'altres, en el Dictamen 122/2013 (i en un sentit similar en el Dictamen 67/2009): "Finalment, la Comissió Jurídica Assessora fa palès que cal tenir en compte també l'eficàcia interpretativa del dret europeu, fixada pel Tribunal de Justícia, en l' Assumpte Marleasing, de 13 de novembre de 1990 (C-106/89), que indica que en l'execució del dret europeu, el dret intern ha de ser interpretat d'acord amb les directives; però entén, també, que en la resta del dret intern –és a dir, en la seva totalitat–, cada precepte de l'ordenament ha de ser interpretat segons la teoria de la interpretació conforme a les directives.
Sobre aquesta mateixa qüestió, a banda del cas Marleasing, s'ha de fer referència a l' Assumpte Pupino, de 16 de juny de 2005 (C-105/2003), en el qual, a propòsit d'una decisió marc, el Tribunal adverteix que els operadors jurídics han de fer tot el possible, d'acord amb la lletra i la finalitat de les directives, en efectuar qualsevol interpretació, per a assolir el resultat que aquestes pretenen."
En el cas sobre el qual es dictamina la legislació aplicable, com ja s'ha dit, és la continguda a l'LCE de 1965; el Reglament general de la Llei de contractes de l'Estat de 1975; el Reglament de contractació de les corporacions locals de 1953, aprovat per Decret de 9 de gener de 1953; el Reglament de serveis de les corporacions locals de 1955, aprovat per Decret de 17 de juny de 1965, així com les disposicions de la Llei 8/1987, municipal i de règim local de Catalunya.
Aquesta regulació, s'ha d'interpretar, això no obstant, d'acord amb la jurisprudència del TJUE, que va ser objecte d'un canvi fonamental, a partir de la Sentència de 29 d'abril de 2004, Succhi di Frutta, C-496/99.
En aquesta sentència es parteix de la premissa del principi d'igualtat de tracte de tots els licitadors.
Els principis de publicitat i lliure concurrència s'han de garantir també en l'adjudicació de contractes a societats mixtes (Sentència d'11 de gener de 2005, Assumpte C-26/03 Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH vs.
Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall - und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, i sentències del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 10 de novembre de 2005, Assumpte C-29/04 – Comissió vs.
República d'Àustria –; de 8 d'abril de 2008, Assumpte C-337/05 – Comissió vs.
República Italiana –, i de 10 de setembre de 2009, Assumpte C-573/07 – Sea Srl. vs.
El TJUE va confirmar i ampliar aquesta jurisprudència en la Sentència de 19 de juny de 2008, en el cas Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Àustria, C- 454/06.
En aquesta sentència es considera que la modificació contractual efectuada durant l'execució del contracte constitueix una nova adjudicació si presenta característiques substancialment diferents de les del contracte inicial i, per tant, posa en relleu la voluntat de les parts de tornar a negociar les condicions essencials del contracte.
En la mateixa sentència s'exemplifiquen diversos supòsits que poden ser considerats com a modificacions substancials.
En qualsevol cas, donat que les limitacions del ius variandi deriven del dret originari, el TJUE, en la Sentència de 13 d'abril de 2010, cas Wall AG contra el municipi de Fráncfort del Meno, C-91/08, ha considerat que són aplicables a tots els contractes –també, per tant, als contractes de concessió de serveis–, i no només als que són objecte de regulació per les directives sobre contractació pública de 2004.
Aquesta jurisprudència ha tingut una clara incidència en el règim jurídic de la modificació contractual previst en l'article 72 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer, sobre contractació pública; en l'article 89 de la Directiva 2014/25/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals, i en l'article 43 de la Directiva 2014/23/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer, relativa a l'adjudicació de contractes de concessió, incorporades a l'ordenament en els articles 203 a 207 de la vigent LCSP.
En aquests preceptes es regulen els supòsits en què l'òrgan de contractació pot introduir modificacions en el contracte, en funció de si les modificacions contractuals estan previstes o no en el plec de clàusules administratives particulars; s'especifiquen els supòsits en els quals les modificacions es consideren substancials, recollint la jurisprudència del TJUE, i s'estableix que, fora dels supòsits habilitats, si es volen introduir modificacions en la forma d'execució del contracte, s'ha de procedir a resoldre'l i a signar un nou contracte, amb la licitació prèvia d'aquest, si escau.»
Fruit d'aquesta evolució jurisprudencial, els articles 73.a) de la Directiva 2014/24/UE, 90.a) de la Directiva 2014/25/UE i 44.a) de la Directiva 2014/23/UE, obliguen els estats membres a vetllar perquè els poders adjudicadors tinguin la possibilitat de resoldre anticipadament els contractes regulats en les esmentades directives i, en concret, les concessions, quan s'hagin d'introduir modificacions substancials.
Aquesta previsió que, com s'ha dit, es troba regulada actualment a l'article 211.1.g) de l'LCSP, estava també recollida en l'article 223.g) del TRLCSP de 2011 i té l'origen en la incorporació del règim de modificacions contractuals introduït en la Llei 30/2007, de contractes del sector públic a través de la Llei d'economia sostenible, amb la finalitat d'adaptar la legislació bàsica estatal a la jurisprudència del TJUE.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora es va pronunciar per primera vegada sobre aquesta causa de resolució en el Dictamen 193/2013 i la va interpretar en el sentit següent: "En concret, la proposta fonamenta la resolució en la causa prevista en l'article 223.g) del TRLCSP; això és, que el contracte es pot resoldre quan es dona la impossibilitat d'executar la prestació en els termes inicialment pactats, o la possibilitat certa de produir una lesió greu a l'interès públic si es continua executant la prestació en els termes pactats, quan no sigui possible modificar el contracte segons les previsions legals.
Aquesta causa de resolució contractual va ser introduïda per la Llei 2/2011, de 4 de març, d'economia sostenible, com a complement del nou règim, més restrictiu, de modificació contractual.
Amb la inclusió de la nova causa, la legislació tenia l'objectiu de permetre finalitzar el vincle contractual en aquells supòsits en els quals el contracte no es pot modificar, si bé, al mateix temps, tampoc no es pot executar en els termes inicialment pactats.
La situació prevista en aquesta causa de resolució explica que, com a regla general, la finalització del contracte comporta el dret del contractista a una indemnització del 3 % de l'import de la prestació que es deixa de realitzar, llevat que la causa de resolució li sigui imputable.
En l'aplicació d'aquesta causa de resolució s'han d'acreditar o justificar diversos elements.
En primer lloc, la impossibilitat de modificació; és a dir, que l'objectiu d'adaptar la relació contractual a les circumstàncies sobrevingudes no pugui encaixar-se en els supòsits de modificació previstos en l'ordenament, en concret en els articles 105 i següents del TRLCSP.
En segon lloc, que es doni la impossibilitat d'execució en els termes inicialment establerts, o que es pugui produir una lesió greu de l'interès públic si es continua la prestació en els mateixos termes.
En tercer lloc, l'examen d'aquestes circumstàncies s'ha de fer amb especial cura, ja que el destí normal d'un contracte és el seu compliment, i precisament aquesta és la via normal d'extinció, i, per tant, la resolució constitueix sempre una opció especial."
En tractar-se, doncs, d'una causa de resolució contractual derivada del règim de modificació introduït per la jurisprudència del TJUE cal concloure que resulta aplicable al cas, ja que d'una altra manera, aplicant només de forma selectiva l'esmentada jurisprudència en la interpretació de la legislació aplicable, l'interès públic quedaria desprotegit.
En el cas objecte de dictamen, ha quedat totalment acreditat que concorren els dos requisits necessaris per a aplicar aquesta causa de resolució ja que, d'una banda, com va indicar aquesta Comissió en el Dictamen 278/2019, no és possible la modificació del contracte sense procedir a una nova licitació; i, d'una altra, d'acord amb l'informe emès pel cap de l'Àrea de Sostenibilitat de data 31 d'octubre de 2019, ha quedat acreditada la impossibilitat de seguir prestant el servei en les condicions contractuals actuals.
La concurrència d'aquesta causa de resolució és reconeguda pel secretari de l'Ajuntament de Girona en l'informe de 14 de novembre de 2019 i acceptada, "amb caràcter instrumental", per la societat mercantil Girona, SA, si se li apliquen les conseqüències legals vinculades a aquesta causa de resolució, això és: l'extinció anticipada i immediata del contracte i la seva liquidació a la major brevetat possible; i l'exclusió de reclamació de danys i perjudicis de l'Ajuntament a Girona, SA, en la liquidació del contracte.
Això no obstant, com ja s'ha indicat, el secretari de l'Ajuntament de Girona entén que aquesta causa no és aplicable al cas si en concorren d'altres que són anteriors en el temps, en els termes defensats en el seu informe.
En aquest punt, fa esment a la doctrina del Consell d'Estat segons la qual, quan concorren diverses causes de resolució en un contracte amb diferents efectes pel que fa a les seves conseqüències econòmiques, cal aplicar d'una manera preferent la causa que s'hagi produït abans des d'un punt de vista cronològic.
Aquesta doctrina ha estat recollida expressament en l'article 211.2 de l'LCSP, que estableix que en els casos en què concorrin diverses causes de resolució del contracte amb diferents efectes pel que fa a les conseqüències econòmiques de l'extinció, s'haurà d'aplicar la que hagi aparegut amb prioritat en el temps.
En el cas que ens ocupa, si s'apliqués la causa de resolució prevista en el vigent article 211.g), la contractista tindria dret a un 3 % d'indemnització en els termes que indica el precepte de l'article 213.4 de la LCSP.
En canvi, si la causa de resolució es deriva de l'incompliment del contractista, i es pot determinar que aquest incompliment és culpable, el contractista haurà d'indemnitzar l'Administració dels danys i perjudicis causats, en els termes previstos en l'article 92 del RCCL.
En la mesura, doncs, que els efectes econòmics de la resolució per una i altra causa tenen uns efectes econòmics diferents, escau determinar si, amb anterioritat la concurrència de la causa de resolució analitzada en aquest apartat, es pot apreciar la concurrència d'un incompliment del contractista determinant de la resolució del contracte.
b) La resolució per incompliment de les obligacions del contractista
La resolució del contracte per incompliment de les obligacions del contractista està expressament prevista a l'article 65.1 del RCCL i als articles 76.1 LCE i 223.1 de l'RGCE.
En aquests preceptes no es concreta la gravetat que ha de tenir l'incompliment per donar lloc a la resolució del contracte.
Els requisits per a apreciar aquesta causa de resolució han estat concretats al llarg del temps per la jurisprudència i per la doctrina dels òrgans consultius, cosa que ha donat lloc a diverses modificacions en la legislació de contractes, fins a arribar a la redacció del vigent article 211.1.f) de l'LCSP, d'acord amb el qual només és causa de resolució l'incompliment de l'obligació principal del contracte o de la resta d'obligacions essencials, qualificades com a tals en els plecs.
En aquesta mateixa línia, aquesta Comissió s'ha pronunciat en nombrosos dictàmens sobre com s'ha de valorar l'incompliment del contractista i quina gravetat ha de tenir aquest per a justificar la resolució del contracte.
Així, en el Dictamen 170/2018, recordant el que ja s'ha afirmat en dictàmens anteriors, com els dictàmens 5/2016 i 138/2016, es diu que "Com ja se sap, la doctrina i la jurisprudència venen mantenint que no tot incompliment és causa de resolució, sinó que el principi de proporcionalitat exigeix que es tracti d'incompliments rellevants i no nimis o sense transcendència, i per això cal interpretar-los a la vista de la naturalesa i la realitat del contracte".
Més recentment, en Dictàmens 300/2019, 301/2019 i 358/2019, recordant doctrina anterior, s'ha dit que: «En relació amb l'incompliment de les obligacions previstes en el contracte, la Comissió Jurídica Assessora ha recordat en dictàmens anteriors que no tot incompliment contractual pot ser causa de resolució del contracte, sinó que cal que l'obligació incomplerta es pugui qualificar d'essencial en el context precís del vincle contractual examinat, encara que no estigui qualificada de tal en el plec de condicions.
És el cas dels dictàmens 315/2015, 137/2016, 331/2017, i més recentment dels dictàmens 50/2018 i 146/2018, entre d'altres, en què la Comissió ha assenyalat que preval la nota de l'essencialitat de l'obligació, sobre l'aspecte purament formal d'haver-se designat com tal.
En concret, en el Dictamen 146/2016, la Comissió va assenyalar que "l'essencialitat no és una qüestió merament formal, d'haver designat com a essencials determinades obligacions, sinó que cal atendre el contingut de les obligacions en el marc de l'objecte i l'economia del contracte"».
En aquest cas en concret, cal determinar, en primer lloc, que no hi ha cap mena de dubte sobre l'obligació de l'empresa mixta de dur a terme les inversions previstes en el conveni i en el Plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable del sistema de Girona de 1992 i concretades en el corresponent Pla director d'explotació i millora del servei.
En el pacte cinquè del conveni de 1992 s'estableix que "l'empresa mixta haurà d'afrontar i realitzar les inversions que figuren en el Pla Director d'Explotació i Millora del servei valorades en 833.000.000 -PTA".
En la mateixa clàusula s'estableix que "Girona, SA, gestionarà el finançament de les esmentades inversions".
En termes similars, l'article 4 del Plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques, estableix que "s'haurà d'afrontar una inversió de 833.000.000– ptes. d'acord amb el Pla director d'explotació i millora del servei".
L'obligació de finançar i adjudicar les inversions és de l'empresa mixta, sens perjudici que la gestió de les esmentades inversions correspongui al soci privat de l'entitat, en els termes establerts en aquest article.
Aquesta obligatorietat és igualment predicable de les inversions contingudes en el Pla director d'explotació i millora per al període 1998-2012 i en el Pla econòmic financer per al període 2013-2020.
Tal com justifica el secretari de l'Ajuntament de Girona en els seus informes, aquestes obligacions tenen caràcter essencial, i és precisament aquesta essencialitat la que va justificar les modificacions introduïdes en els plans aprovats amb posterioritat.
El caràcter essencial de les inversions de millora de les instal·lacions per a la prestació de serveis públics ha estat reconeguda, entre d'altres, en la Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana núm. 283/2011 de 5 abril, que confirma la sentència d'instància en la qual s'aprecia la concurrència de la " causa de resolución del contrato contenida en el apartado g) referida al incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.
La falta de correspondència entre les inversions efectivament realitzades i els plans d'inversions esmentats han quedat també a bastament acreditades a l'expedient, en particular en els informes del cap de l'Àrea de Sostenibilitat, emesos en dates de 16 de setembre de 2019 i 31 d'octubre de 2019 i en la informació facilitada per la comissió administradora judicial d'AGISSA a requeriment de la corporació amb data 24 d'octubre de 2018, i no han estat totalment desmentides per la societat mercantil Girona, SA, que justifica aquesta falta de correspondència en la falta d'obligatorietat dels plans directors i en l'acceptació per part de l'Ajuntament de les inversions realment efectuades.
D'acord amb els informes esmentats, dels 11.697.972,66 euros previstos en inversions en els plans directors d'explotació i millora dels anys 1992 i 1998 únicament s'han executat inversions per valor de 7.072.587,18 euros, essent el perjudici de 4.625.385, 48 euros.
En aquest punt és important posar de manifest que, tot i que en l'expedient de resolució del contracte objecte de dictamen només s'analitza amb detall l'incompliment dels plans directors d'explotació i millora de 1992 i 1998, en el marc del procés d'administració judicial i de l'obtenció d'unes primeres conclusions sobre l'estructura de finançament de la societat d'economia mixta, el Jutjat d'Instrucció núm. 2 de Girona va comprovar que també hi havia una falta de correspondència entre les inversions efectivament realitzades per aquesta societat i les previstes en el Pla econòmic financer de 2013.
L'impacte econòmic de l'incompliment de les clàusules contractuals en matèria d'inversions és, doncs, diferent, en funció de si es pren en consideració només el període comprès entre els anys 1992 i 2013 o si s'analitzen també els incompliments de les previsions del Pla econòmic financer per al període 2013-2020, els quals no s'analitzen en detall en el present expedient de resolució contractual.
Així mateix, aquest impacte econòmic també varia en funció del criteri emprat per analitzar les inversions efectuades, tal com es posa de manifest quan es contrasten les anàlisis econòmiques efectuades per les auditores contractades per l'Ajuntament i per la societat Girona, SA, amb el criteri tècnic emprat pel cap de la Secció de Serveis Urbans de l'Ajuntament de Girona, que és el que assumeix l'informe jurídic del secretari d'aquesta corporació local, en el qual s'analitzen les inversions atenent si deriven de les obligacions contingudes en l'article 4 o de les contingudes en l'article 8 del plec de condicions tècniques, juridicoadministratives i econòmiques.
L'article 8 del plec de prescripcions tècniques del contracte, entre les obligacions de l'empresa concessionària, preveu, entre d'altres, l'obligació d'assumir "al seu càrrec totes les despeses derivades de la conservació de les instal·lacions de l'abastament d'aigua" i la de "preveure, a més de la corresponent a la inversió inicial per millores, una partida d'amortització tècnica de les instal·lacions a càrrec de la qual es realitzaran les renovacions de les instal·lacions que hagin arribat al final de la seva vida útil i motivades pel seu ús normal".
Des d'una perspectiva jurídica es constata en tot cas que aquesta obligació de dotar adequadament la corresponent partida d'amortització tècnica amb la finalitat de garantir la reposició de les instal·lacions, malgrat la seva indiscutible rellevància per a la prestació del servei, no es concreta en termes econòmics en el plec de clàusules, que no determina com s'havia de dotar aquesta partida ni la quantia d'aquesta.
Tot i això, les necessitats de reposició de la infraestructura del servei han estat posades de manifest tant pels tècnics de l'Ajuntament de Girona com per la Comissió Administradora Judicial d'AGISSA.
L'incompliment d'aquesta obligació i la seva essencialitat es palesen en el mal estat actual de les canonades i instal·lacions, que provoca fuites d'aigua, contaminació i, per tant, un funcionament deficient del servei d'abastament.
Per tant, amb independència de la discussió que es pugui produir sobre la diferència concreta entre les necessitats de dotació (que es quantifiquen en 11.191.570, 86 euros), i les necessitats de reposició no executades (que segons aquest informes, des de l'any 1992 fins a l'any 2012, han estat de 5.440.871,88 euros), cal concloure que també s'ha incomplert amb l'obligació continguda en l'article 8 del plec de clàusules i que aquesta té caràcter essencial.
Per tant, aquesta Comissió considera que hi concorre la causa de resolució de la concessió per incompliment d'obligacions contractuals essencials per part del contractista.
Efectes de la resolució del contracte
L'incompliment del contracte per part del contractista, en aquest cas, la societat mercantil d'economia mixta AGISSA, comporta l'obligació d'indemnització dels danys i perjudicis eventualment causats a l'Administració, en els termes establerts per l'article 92.1 de l'RCCL, aplicable al cas: " La Administración y el contratista quedarán sujetos a resarcir los daños e indemnizar los perjuicios que causen, si en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad o de cualquier otro modo contravinieran aquéllas. "
Pel que fa a la valoració de la conducta del concessionari, com ja es va dir en els dictàmens 14/2015, 46/2017 i 50/2018, entre d'altres, "cal contraposar el comportament del contractista amb un patró de diligència comú a l'estàndard ordinari de les obligacions imposades pel contracte, si són essencials les condicions que s'han donat en el desenvolupament del contracte (Sentència del Tribunal Suprem de 21 de desembre de 2007)".
En aquest cas, tant si es té en compte la importància de les obligacions incomplertes, com si es pren en consideració la reiteració de l'incompliment d'aquestes obligacions, cal considerar que els incompliments tenen el caràcter de culpable.
Això no obstant, en el moment de la resolució del contracte caldrà ponderar adequadament la responsabilitat de cadascun dels subjectes intervinents en la relació contractual en aquests incompliments i, en concret, d'una banda, la responsabilitat en la gestió d'AGISSA dels socis públics i de la societat Girona, SA, la qual, segons indica l'Ajuntament, fins al moment de l'administració judicial d'AGISSA detenia el control de facto de la gestió de la societat, i, d'una altra, la responsabilitat dels ajuntaments titulars del servei en l'exercici de les seves funcions de supervisió del contracte.
Tot això, sens perjudici del que es pugui determinar en el moment posterior de la liquidació de la societat concessionària.
Més enllà d'aquestes consideracions generals, no correspon a la Comissió Jurídica Assessora entrar a valorar l'existència o no dels danys i perjudicis derivats de la resolució, ja que en la proposta de resolució no s'ha efectuat la liquidació econòmica resultant de la resolució contractual ni s'han determinat els danys i perjudicis que serien procedents.
Per tant, aquests aspectes, si escau, hauran de determinar-se en un procediment posterior.
És procedent informar favorablement sobre la resolució del contracte subscrit per un ajuntament amb l'entitat Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter, SA (AGISSA), per a la prestació del servei d'abastament i distribució d'aigua potable als municipis integrants del sistema de Girona.