La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 24 de març de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
Joan Manuel Trayter i Jiménez, ha aprovat el Dictamen següent:
1.El 12 d'abril de 2019, la Junta de Govern Local de l'Ajuntament de Sant Quirze Safaja va acordar incoar un procediment de revisió d'ofici per a declarar la nul·litat de ple dret del contracte menor de les obres per a construir una edificació aïllada a l'aparcament del Parc de l'Aigua del municipi.
L'edificació consistia en una àrea tancada i controlada per a albergar-hi contenidors de residus, destinada a usuaris d'habitatges disseminats o de segones residències, als quals no es podia garantir el servei de recollida.
La incoació es motivava en el fet que el contracte no s'havia adjudicat a l'empresa que havia presentat el preu més baix, arran de l'error de considerar el preu ofert per l'adjudicatària sense incloure-hi ni el benefici industrial ni les despeses generals.
En l'acord d'incoació també es va atorgar un termini de quinze dies d'audiència a l'empresa contractista.
El 29 d'abril de 2019, l'empresa contractista va presentar un escrit d'al·legacions.
El 10 de maig de 2019, la Junta de Govern Local va acordar desestimar les al·legacions rebudes, atès que no desvirtuaven el fet que l'empresa adjudicatària no va ser qui havia presentat l'oferta més baixa, i consegüentment va proposar declarar nul de ple dret el contracte d'obres.
Així mateix, va acordar demanar el dictamen a la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini del procediment per aquest motiu.
El 22 de maig de 2019, l'Ajuntament va presentar al Departament de la Presidència la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, juntament amb l'expedient del procediment instruït.
El 25 de juny de 2019, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, de la Direcció General d'Administració Local del Departament de la Presidència va emetre un informe favorable a tramitar l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 28 de juny de 2019, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
En la sessió de 4 de juliol de 2019, la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.
El 30 de juliol de 2019, la Comissió Jurídica Assessora va emetre el Dictamen 241/2019, en el qual concloïa que era procedent retrotraure les actuacions del procediment instruït, ja que no s'havia donat audiència a l'empresa que havia presentat l'oferta amb el preu més baix i que, a criteri de l'Ajuntament, hauria d'haver resultat adjudicatària.
El 10 de setembre de 2019, la Junta de Govern Local va acordar incoar un nou procediment de revisió d'ofici per a declarar nul de ple dret el contracte.
Així mateix, va acordar el nomenament de la instructora i atorgar l'audiència per quinze dies a l'empresa contractista i a Arc Bube, SL.
Aquest acord es va notificar electrònicament a l'empresa contractista i a l'empresa que havia presentat l'oferta amb el preu més baix.
El 19 de setembre de 2019, va entrar a l'Ajuntament un escrit de l'empresa contractista en què reiterava les al·legacions presentades, i afirmava que l'obra s'havia executat degudament i que se li havia d'abonar, sens perjudici de la responsabilitat de l'Ajuntament davant de possibles tercers perjudicats.
L'empresa que havia presentat l'oferta amb el preu més baix no hi va presentar al·legacions.
El 25 d'octubre de 2019, la instructora va proposar desestimar les al·legacions rebudes i declarar la nul·litat de ple dret del contracte, així com demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini del procediment per aquest motiu.
El 19 de novembre de 2019, l'Ajuntament va presentar al Departament de la Presidència la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, juntament amb l'expedient del procediment instruït.
El 28 de novembre de 2019, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir a l'Ajuntament que esmenés la sol·licitud rebuda, atès que mancaven diversos documents en l'expedient.
El 13 de desembre de 2019, l'Ajuntament va trametre al Departament de la Presidència l'expedient complet.
El 19 de desembre de 2019, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va emetre un informe favorable a la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora, una vegada revisats els aspectes formals de l'expedient.
El 20 de desembre de 2019, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
En la sessió de 9 de gener de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.
En la sessió de 20 febrer de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar en un mes el termini per a emetre el dictamen sol·licitat, i el president, per ofici del 21 de febrer següent, ho va notificar al secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran.
Aquest dictamen té per objecte el procediment instruït per l'Ajuntament de Sant Quirze Safaja per a declarar la nul·litat de ple dret de l'acte d'adjudicació a l'empresa "A. Mas - P. Codina construccions, SL" del contracte menor d'obres per a la construcció d'una edificació auxiliar aïllada al Parc de l'Aigua del municipi, com a àrea tancada i controlada per a contenidors de residus, destinada a usuaris d'habitatges disseminats o de segones residències, als quals no es pot garantir el servei de recollida de residus.
L'adjudicació del contracte, acordada per la Junta de Govern Local el 28 d'agost de 2018, es va efectuar amb un expedient previ de contractació per a contractes menors, de conformitat amb l'article 118 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), que assenyala que són contractes menors els que tenen un valor estimat inferior a 40.000 euros, quan es tracta de contractes d'obres, o a 15.000 euros, quan es tracta de contractes de subministrament de serveis.
Així, després que l'arquitecte municipal emetés un informe justificatiu de la necessitat del contracte, l'Ajuntament va convidar tres empreses a presentar una oferta: A. Mas - P. Codina Construccions, SL; Arc Bube, SL, i Marconsrog, SL.
La resposta obtinguda va ser la següent:
– L'empresa A. Mas - P. Codina va presentar una oferta amb un concepte únic, el pressupost d'execució material, per 15.342,22 euros, IVA exclòs; però el mateix dia en què la va presentar va demanar retirar-la i en va presentar una altra, que ascendia a un total de 19.034,14 euros, IVA exclòs, desglossats de la manera següent: pressupost d'execució material, 15.995,08 euros; 6 % de benefici industrial, 959,70 euros, i 13 % de despeses generals, 2.079,36 euros.
– Arc Bube, SL, va presentar una oferta amb un concepte únic (la base imposable), per 17.480,33 euros, IVA exclòs.
– Finalment, Marconsrog va declinar, mitjançant correu electrònic, presentar cap oferta.
Valorades les dues ofertes rebudes, la Junta de Govern Local va adjudicar el contracte a A. Mas - P. Codina, SL, per 15.995,08 euros, IVA exclòs, per considerar que era l'oferta de preu més baix; però sense tenir en compte que l'import d'adjudicació no s'ajustava a l'oferta del contractista.
Atenent l'anterior, l'Ajuntament invoca dues causes de nul·litat de ple dret de l'article 47.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment comú de les administracions públiques (LPAC): el supòsit de la lletra e), els actes "dictats prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert o de les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col·legiats", i el de la lletra f), "actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic pel qual s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per adquirir-los".
Com a antecedents rellevants, cal assenyalar que la possible nul·litat d'aquest contracte va ser objecte d'un procediment de revisió d'ofici previ, sobre el qual aquesta Comissió Jurídica Assessora va dictaminar en el Dictamen 241/2019.
Aquest òrgan consultiu va informar desfavorablement sobre la revisió d'ofici sense entrar en el fons de l'assumpte, ja que l'Ajuntament havia omès atorgar el tràmit d'audiència a l'empresa Arc Bube, SL, la qual havia presentat una oferta en relació amb el contracte adjudicat finalment a A. Mas - P. Codina.
Tot tenint en compte que l'Ajuntament considerava que Arc Bube, SL, per preu, hauria d'haver estat l'adjudicatària del contracte, la Comissió va entendre que podia tenir un interès legítim i que el desconeixement de l'existència del procediment de revisió d'ofici li podia generar una situació d'indefensió material, per la qual cosa era procedent retrotraure les actuacions.
En vista de l'anterior Dictamen, i d'acord amb l'informe emès conjuntament per l'assessor jurídic de l'Ajuntament i per la secretària interventora accidental, en data 10 de setembre de 2019, es va incoar un nou expedient de revisió d'ofici, que és el que ara s'examina.
La intervenció de la Comissió es fonamenta en els articles 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Aquests articles estableixen que el dictamen de la Comissió és preceptiu en els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls de ple dret i de disposicions reglamentàries que instrueixin l'Administració de la Generalitat i l'Administració local, i en els expedients de nul·litat de concessions i altres contractes administratius en els casos que estableix la normativa de contractació administrativa.
També en el marc de la legislació de procediment administratiu general, l'article 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya estableix la necessitat d'intervenció preceptiva d'aquesta Comissió Jurídica Assessora.
Així mateix, l'article 106.1 de l'LPAC disposa que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o bé a sol·licitud de la persona interessada, i amb el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu corresponent, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs en el termini corresponent, en els supòsits de nul·litat de ple dret que recull l'article 47.1 de l'LPAC.
Normativa aplicable al procediment de revisió d'ofici
Tal com ha dit aquesta Comissió, entre d'altres, en el Dictamen 261/2018, "La tramitació del procediment de revisió s'ha d'ajustar a la normativa vigent en el moment de la incoació.
L'article 41.1 de l'LCSP disposa que la revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes s'efectua de conformitat amb el que estableix el capítol I del títol V de l'LPAC.
D'acord amb aquestes previsions, són d'aplicació al procediment de revisió, incoat el 10 de setembre de 2019, a més de les previsions de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, precitada, l'article 106 de l'LPAC i les disposicions generals reguladores del procediment administratiu previstes en els articles 75 i següents de l'LPAC.
Quant a la normativa aplicable al procediment de contractació, tractant-se d'un procediment de contractació iniciat amb posterioritat a l'entrada en vigor de la LCSP (que es va produir el 9 de març de 2018), també es regeix per aquesta norma.
Pel que respecta al règim aplicable a la matèria, cal tenir en compte que l'acte que s'ha de revisar, l'acord de la Junta de Govern Local que va adjudicar el contracte, es va dictar el 28 d'agost de 2018.
Per tant, s'ha d'aplicar l'article 47 de l'LPAC, atès que aquesta norma ja havia entrat en vigor en aquella data.
A banda d'això, en el cas concret de les administracions locals, l'article 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, reconeix la potestat dels ens locals per a revisar llurs disposicions, actes i acords en els termes que estableix la legislació reguladora del procediment administratiu comú.
La revisió d'ofici dels contractes administratius
Com ja s'ha indicat, l'article 41 de l'LCSP remet, pel que fa a la revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes de les administracions públiques i dels contractes subjectes a regulació harmonitzada, al que estableix la legislació del procediment administratiu comú.
L'article 106.1 de l'LPAC preveu que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud d'interessat, i amb el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu corresponent, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin esgotat la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs dins de termini, sempre que es doni una causa de nul·litat de ple dret.
Pel que fa a les causes de nul·litat dels actes preparatoris del contracte o de l'adjudicació, l'article 39 de l'LCSP remet a les causes de nul·litat de ple dret que recull la legislació bàsica de procediment administratiu, que, actualment, estan recollides en l'article 47 de l'LPAC, a més d'aquelles causes específiques que recull la legislació de contractes.
La revisió d'ofici en l'àmbit de la contractació del sector públic, tal com succeeix també en relació amb la revisió dels actes administratius i les disposicions generals, té un caràcter excepcional, que només pot quedar emparat per les causes esmentades, i hi resulten d'aplicació els límits recollits en l'article 110 de l'LPAC, que determina que les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici resulti contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis.
Finalment, en relació amb els efectes de la revisió d'ofici, cal indicar que, si aquesta prospera, la declaració de nul·litat dels actes preparatoris del contracte o de l'adjudicació comporta, segons l'article 42 de l'LCSP, que el contracte entri en fase de liquidació.
En aquest cas, aleshores, les parts han de restituir recíprocament les prestacions que hagin rebut i, si això no és possible, n'han de retornar el valor.
Addicionalment, el mateix precepte estableix que la part culpable ha d'indemnitzar a la contrària pels danys i perjudicis que hagués sofert.
Competència per a iniciar el procediment
L'Ajuntament és competent per a la revisió dels seus actes nuls de ple dret, de conformitat amb l'establert en els articles 53 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local, i 173 del TRLMRLC.
Segons l'article 71.1 de la Llei 26/2010, la competència per a iniciar els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls correspon al mateix òrgan que els ha dictat.
L'acord que és objecte del procediment de revisió, de 28 d'agost de 2018, va ser dictat per la Junta de Govern Local, per delegació de l'Alcaldia.
Igualment, l'acord d'incoació del procediment, de 10 de setembre de 2019, va ser dictat per la Junta de Govern Local, per delegació de l'Alcaldia.
Per tant, cal concloure que s'ha respectat la previsió normativa de l'article 71.1 de la Llei 26/2010.
L'article 106.5 de l'LPAC determina que el transcurs del termini de sis mesos des de l'inici d'ofici del procediment sense que se n'hagi dictat una resolució en produeix la caducitat.
En el supòsit objecte de dictamen el procediment, com ja s'ha esmentat, es va incoar el 10 de setembre de 2019, moment a partir del qual s'inicia el termini de sis mesos.
D'altra banda, l'article 22.1.d) de l'LPAC preceptua que el termini màxim de resolució es pot suspendre quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d'una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar a les persones interessades, i la recepció de l'informe, que també se'ls ha de comunicar.
Per al supòsit de no rebre's l'informe en el termini indicat, el procediment prossegueix.
I l'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu i és determinant per a la resolució del procediment –com és el cas de la revisió d'ofici–, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora n'emeti el dictamen o fins que hagi transcorregut el termini per a emetre'l.
En aquest cas, el 20 de desembre de 2019 va entrar la petició de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora.
Prèviament, el 25 d'octubre de 2019, la instructora havia resolt demanar aquest dictamen i suspendre el termini del procediment fins que no s'emetés o transcorregués el termini de tres mesos per a emetre'l.
En conseqüència, el procediment no ha caducat, en no superar-se la suma dels terminis màxims de sis mesos per a resoldre el procediment, més el de tres mesos de suspensió.
Tanmateix, cal tenir en compte l'entrada en vigor de la disposició addicional tercera, sobre suspensió de terminis administratius, del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada pel COVID-19, publicat al Boletín Oficial del Estado de 14 de març de 2020, la qual preveu que se suspenen termes i s'interrompen els terminis per a la tramitació dels procediments de les entitats del sector públic i és aplicable al present procediment.
La conformació de l'expedient és correcta, atès que es troba indexat, numerat i ordenat cronològicament (art. 46.2 de la Llei 26/2010 i art. 70 de l'LPAC) i s'hi ha incorporat l'acreditació de les notificacions efectuades (art. 56.2 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost).
Així mateix, s'hi ha incorporat la documentació relativa a l'expedient de revisió d'ofici tramitat amb anterioritat, i sobre el qual aquest òrgan consultiu va dictaminar en el Dictamen 241/2019, així com documents relatius a l'expedient de contractació sobre el qual versa la revisió d'ofici.
La tramitació del procediment s'ha ajustat a les disposicions sobre el procediment administratiu contingudes en el títol IV de l'LPAC.
El procediment es va incoar per mitjà de l'Acord de la Junta de Govern Local de 10 de setembre de 2019, en el qual també es va nomenar la persona instructora del procediment (art. 48.3 de la Llei 26/2010).
A més, hi constava la comunicació del termini màxim per a resoldre i notificar (art. 50.1.a) de la Llei 26/2010 i 21.4 de l'LPAC).
En el mateix acord, es va disposar el tràmit d'audiència a l'empresa contractista i a Arc Bube, SL, per un termini de quinze dies.
S'ha acreditat la notificació electrònica d'aquest tràmit a ambdues empreses.
La primera va reiterar les al·legacions presentades en el procediment instruït amb anterioritat, les quals es van valorar en un informe jurídic de l'Ajuntament.
La segona no hi va presentar al·legacions.
Posteriorment, la instructora va emetre la proposta de declaració de nul·litat, la qual es va notificar a les persones interessades.
Finalment, l'expedient es va trametre a la Comissió Jurídica Assessora per a l'emissió del dictamen preceptiu i, arran d'aquest tràmit, es va suspendre el termini per a resoldre.
V. Descripció del supòsit fàctic en què s'emmarca el procediment de revisió d'ofici
L'Ajuntament es proposa revisar l'acord de la Junta de Govern Local, de 28 d'agost de 2018, pel qual es va adjudicar a l'empresa A. Mas - P. Codina Construccions, SL, el contracte menor d'obres per a construir una edificació al Parc de l'Aigua del municipi.
D'acord amb la documentació de l'expedient, el 29 de juny de 2018, l'arquitecte municipal va redactar un informe justificatiu de la necessitat del contracte menor de les obres per a construir una edificació aïllada a l'aparcament del Parc de l'Aigua del municipi, com una àrea tancada i controlada per a albergar contenidors per a la recollida selectiva de residus, destinada a usuaris d'habitatges disseminats o de segones residències, als quals no es podia garantir el servei de recollida.
A l'informe s'establia que calia demanar l'oferta a tres empreses, com a mínim, i que el contracte s'havia d'adjudicar a l'empresa que oferís el preu més baix.
Una vegada aprovat el projecte de l'obra per la Junta de Govern Local, l'Ajuntament va convidar tres empreses a presentar una oferta: A. Mas - P. Codina Construccions, SL; Arc Bube, SL, i Marconsrog, SL., i va obtenir les respostes següents:
– L'empresa A. Mas - P. Codina Construccions, SL, va presentar una oferta amb un concepte únic, el pressupost d'execució material, per 15.342,22 euros, IVA exclòs.
El mateix dia que l'havia presentada, va demanar retirar aquesta oferta i en va presentar una altra, que ascendia a un total de 19.034,14 euros, IVA exclòs, que estaven desglossats de la manera següent: pressupost d'execució material, 15.995,08 euros; 6 % de benefici industrial, 959,70 euros, i 13 % de despeses generals, 2.079,36 euros; en total, 19.034,14 euros, IVA exclòs.
– Arc Bube, SL, va presentar una oferta amb un concepte únic, la base imposable, per 17.480,33 euros, IVA exclòs.
– Marconsrog va declinar per correu electrònic presentar una oferta.
Valorades les dues ofertes rebudes, la Junta de Govern Local va adjudicar el contracte a A. Mas - P. Codina Construccions, SL, per 15.995,08 euros, IVA exclòs, per considerar que era l'oferta de preu més baix, però sense tenir en compte que l'import d'adjudicació no s'ajustava a l'oferta del contractista.
Una vegada executat el contracte, el director de l'obra va presentar un certificat final, en què constava que el pressupost s'havia incrementat en 600,02 euros per la construcció d'una porta batent que millorava l'accés a l'edificació, com a complement de la porta corredissa pressupostada.
Posteriorment, l'informe tècnic municipal va assenyalar que no es podia pagar la factura presentada per l'empresa contractista fins que no s'haguessin resolt les diferències detectades, que eren les següents:
– L'import d'adjudicació no s'ajustava a l'oferta del contractista.
– Hi havia un increment de preu del 3.75 % (600 euros) respecte a l'oferta, per la incorporació d'una porta batent al projecte.
– Constaven preus nous que afectaven el 28 % (4.469,13 euros) dels preus que constaven en l'oferta del contractista, els quals, "si bé no incrementaven el cost de l'obra, s'haurien d'haver tramitat com una modificació contractual", segons s'indica en l'informe tècnic.
Al cap de pocs dies, l'Ajuntament va emetre un informe jurídic en què proposava incoar un expedient de revisió d'ofici per a declarar la nul·litat de ple dret del contracte, atès que no s'havia adjudicat a l'empresa que havia presentat el preu més baix.
És a dir, es va adjudicar considerant el pressupost d'execució material com a preu total, sense tenir en compte el 6 % de benefici industrial (959,70 euros) i el 13 % despeses generals (2.079,36 euros) que constaven en l'oferta.
Incloent-hi aquests imports, l'oferta de preu més baix era la presentada per l'empresa Arc Bube, SL.
Arran d'aquest informe, es va incoar un primer procediment de revisió d'ofici, en el marc del qual es va obrir el tràmit d'audiència a l'adjudicatària del contracte, però no a l'empresa Arc Bube, SL.
L'empresa A. Mas - P. Codina hi va presentar al·legacions, en les quals adduïa que no havia presentat dos pressupostos diferents, ja que el primer havia estat retirat; que l'increment de 600 euros corresponent a la porta batent havia estat proposat per l'Ajuntament; i que l'obra havia de ser abonada d'immediat, atès que s'havia executat degudament i estava en funcionament.
En vista d'aquestes al·legacions, l'Ajuntament va emetre un segon informe jurídic en què proposava desestimar-les, per considerar que no desvirtuaven el fet que l'empresa adjudicatària no va ser qui havia presentat l'oferta més baixa; a més, considerava acreditat que havia presentat dos pressupostos i que la construcció de la porta batent s'havia fet sense una modificació contractual o un nou contracte.
Després d'aquest informe es va dictar la proposta de resolució, la qual, recollint la fonamentació esmentada, proposava declarar la nul·litat de ple dret de l'acord d'adjudicació, perquè hi concorrien les causes de nul·litat de l'article 47.1, lletres e) i f), de l'LPAC, i es va demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
Aquest òrgan consultiu, mitjançant el Dictamen 241/2019, de 30 de juliol, va dictaminar que era procedent retrotraure les actuacions del procediment de revisió d'ofici al moment immediatament anterior a l'omissió del tràmit d'audiència a l'empresa Arc Bube, SL, per tal que aquest tràmit es dugués a terme correctament.
Atenent l'anterior, en data 10 de setembre de 2019, la Junta de Govern Local va acordar incoar un nou procediment de revisió d'ofici i va disposar el tràmit d'audiència a A. Mas - P. Codina Construccions, SL, i a Arc Bube, SL.
La primera va reiterar les al·legacions que havia presentat en el procediment anterior i la segona no hi va presentar cap al·legació.
El 25 d'octubre de 2019, la instructora va proposar la declaració de nul·litat de ple dret del contracte, perquè hi concorrien les causes de nul·litat de l'article 47.1, lletres e) i f), de l'LPAC, i, el 20 de desembre següent, va entrar a la Comissió la petició del dictamen corresponent.
Anàlisi de la concurrència de les causes de nul·litat recollides en l'article 47.1, lletres e) i f), de l' LPAC
Com ja s'ha dit, l'Administració considera que l'Acord de la Junta de Govern Local de 10 de setembre de 2019 és nul de ple dret, atès que hi concorren les causes de nul·litat recollides en l'article 47.1 de l'LPAC, lletra f) –actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic pels quals s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per a adquirir-los– i lletra e) –actes dictats prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment o de les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col·legiats–.
En aquest sentit, l'Administració assenyala que, d'una banda, l'empresa A. Mas - P. Codina Construccions, SL, no va presentar el preu més baix, tal com s'exigia en l'informe relatiu a la necessitat de celebrar el contracte i, per aquest motiu, l'empresa mancava del requisit essencial per a adquirir la condició d'adjudicatària.
D'altra banda, s'afirma que el fet que el contracte no s'adjudiqués a l'empresa que havia presentat l'oferta econòmica més avantatjosa comporta haver prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment i, en concret, de l'obligació de seleccionar l'oferta amb el preu més baix, d'acord amb el que preveu l'article 1 de l'LCSP.
Atenent l'anterior, és procedent indicar el següent:
a) La causa de nul·litat recollida en l'article 47.1.f) de l'LPAC determina la nul·litat de ple dret d'aquells actes contraris a l'ordenament jurídic pels quals s'adquireixen facultats o drets quan manquen els requisits essencials per a adquirir-los.
Respecte a l'aplicació d'aquesta causa de nul·litat, aquest òrgan consultiu ha assenyalat que, "[...] per tal d'apreciar l'essencialitat d'un requisit, "[...] es requereix no solament que es produeixi un acte atributiu de drets que s'adquireixen en virtut d'aquest, i que aquest acte sigui contrari a l'ordenament jurídic, sinó també que manquin els requisits essencials per adquirir-los, això és, els pressupòsits inherents a l'estructura definitòria de l'acte" (Dictamen 113/2019); i també que "no tots els requisits necessaris per a adquirir una facultat o un dret mereixen el qualificatiu d'essencials, ja que només quan la conculcació de l'ordenament revesteixi d'una especial gravetat es podrà declarar la nul·litat de ple dret a l'empara del supòsit previst actualment en l'article 47.1.f) de l'LPAC, el qual té com a antecedent immediat l'article 62.1.f) de l'LRJPAC" (Dictamen 313/2018), atès que "L'element fonamental és l'exigència que els requisits dels quals es manqui siguin els essencials per a adquirir el dret o la facultat; contràriament, es correria el risc de desvirtuar el caràcter excepcional que correspon a les causes de nul·litat de ple dret, amb la disminució consegüent de la deguda seguretat jurídica" (Dictamen 200/2017, entre d'altres).
Doncs bé, en l'àmbit de la contractació, el punt de partida és que els criteris d'adjudicació d'un contracte han d'estar vinculats a l'objecte del contracte i formular-se d'una manera objectiva, respectant plenament els principis recollits en l'article 1 de l'LCSP.
En aquest marc, i de conformitat amb els articles 131.2 i 145 de l'LCSP, l'adjudicació dels contractes administratius, d'una manera ordinària, es du a terme utilitzant una pluralitat de criteris sobre la base de la millor qualitat-preu, i, per tal que es pugui realitzar una adjudicació basada únicament en criteris que atenguin la millor relació cost-eficàcia, sobre la base del preu o cost, és necessari justificar-la en l'expedient.
En el cas que s'examina, l'informe sobre la necessitat del contracte, emès per l'arquitecte municipal en data 29 de juny de 2018, en l'apartat 7 (Criteri de valoració de les ofertes), preveia el següent: "Se sol·licitarà oferta com a mínim a tres empreses i s'adjudicarà a aquella empresa que presenti el preu més baix."
En aquest context, de l'anàlisi de l'expedient, queda clar que l'oferta presentada per l'empresa A. Mas - P. Codina, SL, que ascendia a un total de 19.034,14 euros, IVA exclòs, no era l'oferta que presentava el preu més baix, ja que l'oferta presentada per Arc Bube, SL, era de 17.480,33 euros, IVA exclòs.
Tenint en compte l'anterior, i en vista que el preu era l'únic criteri de valoració de les ofertes previst en l'informe justificatiu de la necessitat del contracte, resulta evident que l'empresa A. Mas - P. Codina mancava dels requisits essencials per a resultar adjudicatària del contracte i que, per tant, l'acord d'adjudicació està viciat de la causa de nul·litat de ple dret que preveu l'article 47.1.f) de l'LPAC.
b) Pel que fa a la causa de nul·litat que preveu l'article 47.1.e) de l'LPAC, aquesta Comissió s'ha pronunciat d'una manera reiterada sobre aquesta qüestió en els termes següents: "La jurisprudència i la doctrina han considerat que la previsió de nul·litat de l'article 47.1.e) LPAC (antic 62.1.e) de l'LRJPAC), per manca total i absoluta del procediment, es produeix quan un acte es dicta sense seguir cap procediment, o mitjançant un iter procedimental diferent del previst legalment, o quan s'omet un tràmit essencial del procediment (sentències del Tribunal Suprem de 19 de març de 2001, FJ 4 in fine, i de 31 de març de 2000, FJ 3). [...]
Aquesta causa, per tant, engloba els supòsits d'omissió de tràmits procedimentals essencials de tal gravetat que impedeixin el naixement vàlid d'un acte jurídic administratiu (dictàmens 205/2013 i 233/2014), o bé l'error de procediment" (per tots, Dictamen 216/2018).
En el cas que s'examina, ja s'ha vist que, a l'empara de l'article 118 de l'LCSP, per a adjudicar el contracte d'obres per a construir una àrea tancada controlada al Parc de l'Aigua de Sant Quirze Safaja es va seguir l'expedient de contractació per a contractes menors, donat que es tractava d'un contracte d'obres de valor estimat inferior a 40.000 euros.
De conformitat amb l'article 118.1 in fine de l'LCSP, la tramitació de l'expedient en aquests supòsits requereix l'aprovació de la despesa i la incorporació de la factura corresponent, i, per al supòsit del contracte d'obres, l'article 118.2 de l'LCSP preveu que, a la documentació anterior, també s'ha d'afegir el pressupost d'obres, així com el projecte corresponent, quan les normes específiques així ho requereixin.
Es tracta, tal com han assenyalat els òrgans consultius en matèria de contractes, d'un procediment d'adjudicació definit per uns límits quantitatius, que es configura com un supòsit d'adjudicació directa, tal com estableix l'article 131.3 de l'LCSP (Informe 3/2018 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma d'Aragó).
Atenent l'anterior, de l'anàlisi de l'expedient es constata que la contractació es va iniciar amb l'informe justificatiu de la necessitat del contracte menor.
Després es va aprovar el projecte d'obra, es va comprovar que l'expedient reunís els requisits legals dels contractes menors, es va aprovar la despesa i, finalment, es va adjudicar el contracte a una de les empreses participants.
En aquest sentit, i sens perjudici que, com ja s'ha vist, el contracte no fos adjudicat a l'empresa que havia presentat l'oferta amb el preu més baix, no s'observa que no se seguís cap procediment, que l' iter procedimental fos diferent del previst legalment, ni tampoc que s'hagi emès cap tràmit essencial del procediment; per la qual cosa no es pot apreciar la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret que recull l'article 47.1.e) de l'LPAC.
Efectes de la declaració de nul·litat
Havent vist que l'adjudicació del contracte és nul·la de ple dret, per concórrer-hi la causa prevista en l'article 47.1.f) de l'LPAC, cal que aquest òrgan consultiu es pronunciï sobre els efectes de la declaració de nul·litat.
Com ja s'ha vist, l'article 42.1 de l'LCSP preveu que "La declaració de nul·litat dels actes preparatoris del contracte o de l'adjudicació, quan sigui ferma, comporta en tot cas la del mateix contracte, que entra en fase de liquidació, i les parts s'han de restituir recíprocament les coses que hagin rebut en virtut del contracte i, si això no és possible, han de tornar el seu valor.
La part que resulti culpable ha d'indemnitzar la contrària dels danys i perjudicis que hagi patit".
En el mateix sentit, com ha assenyalat prèviament aquest òrgan consultiu, "pel que fa als efectes de la nul·litat, com que la declaració de nul·litat radical té efectes ex tunc, és a dir, que es retrotrau a la data de l'acte anul·lat, el contracte entra en fase de liquidació i les parts s'han de restituir recíprocament les prestacions que haguessin rebut en virtut del contracte; si això no fos possible, la restitució ho és del valor" (Dictamen 177/2019).
De la normativa i la doctrina citada, per al cas que s'examina, se'n deriva el següent:
1) En primer terme, de l'expedient es desprèn que l'obra projectada per l'Ajuntament va ser executada en la seva totalitat pel contractista, que la direcció facultativa municipal va emetre la certificació corresponent i que l'obra es troba en funcionament des del mes d'octubre de 2018.
Tenint en compte les circumstàncies anteriors, no és possible que l'Ajuntament restitueixi les prestacions rebudes, i és necessari restituir-ne el valor, tal com ha declarat en supòsits similars aquest òrgan consultiu (dictàmens 171/2018 i 177/2019) i també la jurisprudència (sentències del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, de 26 de març de 1999, i Secció Quarta, de 29 d'abril de 2008).
Tot això amb la finalitat d'evitar l'enriquiment injust de l'Administració, que és beneficiària d'uns treballs sense abonar-los, i en detriment de l'empresa, que hauria fet unes feines sense cobrar-les.
Respecte a aquesta qüestió, cal assenyalar que la proposta de resolució sotmesa a dictamen no conté una proposta concreta de liquidació; qüestió que s'haurà de determinar amb l'audiència prèvia del contractista.
2) En segon lloc, les consideracions anteriors són també extensibles a aquelles prestacions que hagin excedit del contracte subscrit i que s'hagin realitzat amb el coneixement i consentiment de l'Administració.
És el cas, segons es desprèn de l'expedient, de la instal·lació de la porta batent per a millorar l'accés a l'edificació, que va comportar un increment del pressupost en 600,02 euros.
I és que, mentre l'adjudicatària afirma que la construcció de la porta batent va ser una proposta de l'Ajuntament, l'Administració no nega aquest extrem, i es limita a indicar que aquesta es va fer sense una modificació contractual seguint els tràmits establerts legalment.
Assenyalat l'anterior, els efectes ex tunc de la declaració de nul·litat comporten que les modificacions posteriors del contracte també estiguin viciades de nul·litat.
Però, igualment, l'Administració està obligada a restituir el valor de les prestacions realment executades, amb independència del percentatge de l'excés (Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena, del Tribunal Suprem, d'11 de juliol de 1997).
3) Finalment, cal indicar que, ni en la proposta de resolució, ni tampoc en cap altre document de l'expedient, es deixa constància que l'ens local hagi patit cap dany o perjudici atribuïble al contractista.
D'altra banda, el contractista assenyala en les al·legacions que "es reserva el dret a reclamar tots els danys i perjudicis que la seva ineficàcia ens pugui comportar", els quals, no obstant això, no s'arriben a concretar ni a acreditar en l'expedient tramès a aquesta Comissió, per la qual cosa aquest òrgan consultiu no pot emetre cap pronunciament sobre aquesta qüestió.
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per l'Ajuntament de Sant Quirze Safaja amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret del contracte d'obres per a la construcció d'una àrea tancada controlada al Parc de l'Aigua del municipi, adjudicat a l'empresa A. Mas - P. Codina Construccions, SL.