Resolució 162/2017, de 26 de maig
Administració: Ajuntament de Badalona
Obtenció de còpia de les actes del tribunal qualificador d'un procés de selecció de personal mentre el procés és encara obert.
La nova legislació de transparència, a diferència de l'anterior article 37.1 de la Llei 30/1992, ja no exigeix que el procediment administratiu en qüestió hagi finalitzat per tal que els ciutadans puguin demanar accedir als documents que l'integren.
Tanmateix, alguns dels límits al dret d'accés poden adquirir una especial rellevància quan el procediment encara no hagi finalitzat.
El fet que el comitè d'empresa no hagi presentat la sol·licitud a través del formulari específic d'exercici de dret d'accés disponible al web municipal no eximeix l'Administració de tramitar el procediment previst a l'LTAIPBG i de dictar resolució motivada en el termini d'un mes establert pel seu article 33, quan el contingut de la sol·licitud sigui el propi d'una sol·licitud d'accés a informació pública, com és el cas, en què es demana inequívocament còpia d'un seguit de documents administratius.
El límit del secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració no permet excloure l'accés a les actes sol·licitades, perquè no hi ha cap norma amb rang de llei que estableixi el secret o la confidencialitat dels processos de selecció de personal laboral temporal i funcionari interí al servei dels ens locals, ni de les actes que han d'elaborar necessàriament els tribunals encarregats de la selecció corresponent.
Les actes del tribunal de selecció han de ser elaborades, precisament, per una finalitat bàsica de transparència: perquè quedi constància i puguin ser coneguts per tercers els aspectes bàsics de la reunió corresponent, els punts principals de les deliberacions i els acords adoptats.
El dret d'accés no pot servir per revelar anticipadament el contingut de les proves que s'han de realitzar en una fase posterior del procés selectiu, ja que això desnaturalitzaria el sentit i la finalitat selectiva de la prova i vulneraria frontalment els principis d'igualtat, mèrit i capacitat que presideixen la selecció dels empleats públics.
Aquesta exclusió de l'accés al contingut de proves selectives encara no realitzades es troba prevista expressament a la Memòria explicativa del Conveni núm. 205 de Consell d'Europa d'accés als documents públics de 18 de juny de 2009, i és implícita en el reconeixement constitucional i legal dels principis d'igualtat, mèrit i capacitat en l'accés a l'ocupació pública i del dret fonamental d'accés en condicions d'igualtat a les funcions i càrrecs públics (article 23.2 CE).
Un cop finalitzades, el límit deixa de ser operatiu, perquè desapareixen les raons que en justifiquen l'aplicació.
El fet que qui sol·liciti l'accés a l'acta en qüestió no sigui un dels aspirants, sinó els representants dels treballadors, sotmesos al deure de confidencialitat, certament redueix el risc de filtració del contingut de l'entrevista entre els aspirants, però no l'evita completament.
Número d'expedient de la reclamació: 500/2016.
"Atès el seguiment que estem realitzant com a observadors sindicals en la convocatòria ref. 369/BT-3/14 per a la selecció de personal laboral o funcionari interí, pel sistema de concurs i torn lliure, per constituir una borsa de treball de categoria d'administratiu (C1), durant l'exercici 2014-2015,
Sol·licitem: Còpia de les actes de la 1a, 2a, 3a i 4a sessió [del tribunal qualificador de l'esmentat procés selectiu], abans que se celebri la 5a sessió, en virtut d'un procés transparent".
"Pel que fa a la informació continguda en les actes del tribunal, la normativa de protecció de dades personals no impedeix donar accés al representant dels treballadors a la informació referida a la valoració del tribunal en relació amb les persones candidates que han estat escollides per formar part de la borsa de treball, i a la puntuació atorgada als candidats seleccionats.
Això, sens perjudici que, llevat del que s'ha exposat respecte la possibilitat de conèixer la condició de discapacitat atesos els termes de la convocatòria, si les actes del tribunal qualificador incorporen dades de salut o altres que puguin revelar informació considerada especialment protegida (art. 23 [LTAIPBG], art. 7 LOPD [Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal] i art. 9 RGPD [Reial decret 1720/2007, de 21 de desembre, pel qual s'aprova el Reglament de desplegament de l'LOPD]), l'accés a aquestes haurà de ser denegat, a menys que es disposi del consentiment de les persones afectades".
La representació de l'Ajuntament aporta un informe del seu Servei d'Organització i Recursos Humans de 23 de gener de 2017 sobre aquesta reclamació, que s'incorpora per primer cop a la documentació del procediment, on s'argumenta detingudament que, amb l'entrada en vigor de l'article 60.3 EBEP, s'ha de considerar derogat tàcitament l'article 17 del Conveni col·lectiu de l'Ajuntament, ja que aquell precepte, quan disposa que "la pertinença als òrgans de selecció sempre ha de ser a títol individual i no es pot tenir en representació o per compte de ningú", prohibeix ara que els representants dels treballadors formin part, com a tals, dels tribunals de selecció, sense que aquesta conclusió es vegi alterada per l'article 61.7 EBEP, que només preveu una possible col·laboració de les organitzacions sindicals (i no del comitè d'empresa) en el desenvolupament dels processos selectius, col·laboració que no comporta que puguin formar part dels tribunals qualificadors.
En aquest informe també s'afirma que, "no obstant això, a l'Ajuntament de Badalona s'ha vingut garantint per raons de pau social i transparència la presència en els tribunals dels processos selectius de membres de les seccions sindicals com a observadors amb veu però sense vot".
Es reprodueixen a continuació passatges d'un llibre d'un especialista en matèria de funció pública sobre les limitades atribucions inherents a aquesta condició d'observador, no regulada per la legislació vigent.
Finalment, a l'informe també s'afirma que, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem (Sentència de la Sala 3a del Tribunal Suprem de 22 de febrer de 2016 –ECLI: ES:TS:2016:720–), les organitzacions sindicals, pel sol fet de ser-ho, no tenen la condició d'interessades en els procediments de selecció, sinó que cal que es puguin veure afectades, com a representants d'interessos col·lectius, per les resolucions de l'òrgan selectiu.
En el cas que les organitzacions sindicals acreditessin la condició d'interessades, podrien demanar al secretari del tribunal qualificador que els expedís una certificació dels acords adoptats, en virtut de l'article 17.7 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), que no obliga a donar còpia íntegra de l'acta.
Al seu torn, la part reclamant considera que, en exercici de les seves funcions sindicals, té dret de participació en els processos de selecció de personal i dret a accedir a les actes sol·licitades, i mostra la seva disconformitat amb la proposta formulada per l'Ajuntament.
La sessió de mediació finalitza sense acord de les parts, però aquestes manifesten la seva voluntat de dur a terme una segona sessió de mediació, per intentar arribar a un acord, un cop estudiat l'esmentat informe i la resta d'aportacions realitzades.
Es desprèn dels antecedents que el Comitè d'Empresa de l'Ajuntament de Badalona sol·licita còpia de les actes de diverses sessions del tribunal qualificador d'un determinat procés selectiu mentre aquest procés encara és obert.
Es tracta de la convocatòria 369/BT-3/14 de constitució d'una borsa de treball per a la incorporació de personal laboral temporal o funcionari interí en la categoria d'administratiu (C1) en els supòsits de necessitats de personal urgents i inajornables, publicada al BOPB de 21 de gener de 2015, i que encara no s'ha resolt en el moment en què es dicta aquesta resolució.
El comitè d'empresa reclamant considera que ha de poder tenir accés al text íntegre de les actes, atès que l'article 17 del Conveni col·lectiu de l'Ajuntament de Badalona estableix que "en els tribunals qualificadors que es constitueixin per a la realització de proves selectives per a la promoció interna i/o de caràcter públic, s'ha de garantir la presència d'un representant del Comitè Unitari de personal, amb veu i vot".
El comitè unitari es troba integrat pel comitè d'empresa i la junta de personal, que representen, respectivament al personal laboral i als funcionaris.
El comitè d'empresa manté que aquest precepte segueix en vigor després de l'aprovació de l'EBEP de 2007 i 2015.
L'Ajuntament de Badalona, en canvi, considera que aquest precepte ha estat derogat tàcitament per l'article 60.3 EBEP.
En establir que "la pertinença als òrgans de selecció sempre ha de ser a títol individual i no es pot tenir en representació o per compte de ningú", aquest precepte prohibiria que els representants dels treballadors formin part, com a tals, dels tribunals de selecció, sense que aquesta conclusió es vegi alterada per l'article 61.7 EBEP invocat pel comitè d'empresa, atès que aquest darrer precepte només preveu una possible col·laboració de les organitzacions sindicals (i no del comitè d'empresa) en el desenvolupament dels processos selectius, col·laboració que no comporta que puguin formar part dels tribunals qualificadors.
El fet que l'Ajuntament reconegui la condició d'observadors dels processos selectius als representants dels treballadors, amb veu, però sense vot (com sembla desprendre's efectivament de la base cinquena, apartat 3, de la convocatòria d'aquest procés selectiu, i es constata amb la lectura de les actes controvertides, que confirmen que dos membres del comitè unitari de personal van assistir, com a observadors amb veu i sense vot, a part de cinc de les sis reunions del tribunal –se'ls va demanar que abandonessin la sala durant el debat pel tribunal de determinades qüestions–), tampoc implica, en opinió de l'Ajuntament, que se'ls hagi de reconèixer dret d'accés a les actes durant la tramitació d'aquells.
L'Ajuntament no té inconvenient en donar accés íntegre a les actes quan s'hagi resolt el procés selectiu, però mentre això no es produeixi només es mostra favorable a facilitar la certificació dels acords adoptats pel tribunal de selecció.
Considera que l'accés a les actes pels representants dels treballadors podria "alterar el procediment de presa de decisió del tribunal".
Aquesta Comissió no té competència per pronunciar-se sobre la composició dels tribunals de selecció de personal, ni sobre la legalitat i conseqüències del reconeixement de la condició d'observadors als representants dels treballadors durant la tramitació dels processos de selecció.
Només es pronunciarà, per tant, sobre si el dret d'accés reconegut per l'LTAIPBG permet al comitè d'empresa obtenir còpia de les actes del tribunal qualificador durant la tramitació del procediment de selecció.
Una qüestió preliminar que cal dilucidar és la de si l'LTAIPBG resulta aplicable a aquest supòsit de fet, tenint en compte que es tracta d'un procediment obert.
Com aquesta Comissió ha assenyalat en diverses ocasions, a partir de la Resolució de de 23 de desembre de 2015 sobre la Reclamació 17/2015, ni l'LTAIPBG ni la Llei bàsica estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE) exigeixen ja, a diferència de l'anterior article 37.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, que el procediment administratiu en qüestió hagi finalitzat per tal que els ciutadans puguin demanar accedir als documents que l'integren.
Aquests documents de procediments en curs constitueixen informació pública als efectes dels articles 2.b LTAIPBG i 13 LTAIPBGE i són, per tant, susceptibles de ser consultats en exercici del dret general d'accés reconegut per ambdues lleis.
La pròpia exposició de motius de l'LTAIPBGE ho confirma quan assenyala, al seu apartat II, que una de les deficiències de la regulació precedent del dret d'accés que pretén superar és, precisament, que aquest dret estigués "limitat a documents continguts en procediments administratius ja acabats".
Aquest accés s'ha d'entendre, naturalment, sens perjudici dels límits que puguin justificar denegar o restringir-ne l'accés.
Alguns d'aquests límits poden adquirir una especial rellevància quan el procediment encara no hagi finalitzat, com es veurà que succeeix, precisament, en aquest cas, en relació amb el límit del secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració, pel que fa a l'accés al contingut de l'entrevista que s'ha de dur a terme en una fase posterior del procés selectiu (fonament jurídic 4).
En relació amb aquesta aplicabilitat de l'LTAIPBG cal també assenyalar, en contra del que sembla afirmar l'Ajuntament en l'escrit de 10 de gener de 2017 (antecedent 5), que el fet que el comitè d'empresa no hagi presentat la sol·licitud a través del formulari específic d'exercici de dret d'accés disponible al web municipal no eximeix l'Administració de tramitar el procediment previst a l'LTAIPBG i de dictar resolució motivada en el termini d'un mes establert pel seu article 33, quan el contingut de la sol·licitud sigui el propi d'una sol·licitud d'accés a informació pública, com és el cas, en què es demana inequívocament còpia d'un seguit de documents administratius.
Cal recordar que, segons l'article 18.2 LTAIPBG, l'exercici del dret d'accés no està sotmès a motivació ni requereix la invocació de cap norma, tampoc de la pròpia LTAIPBG.
Si l'Administració té algun dubte sobre l'abast de la sol·licitud, ha de demanar al sol·licitant que la precisi, oferint-li la col·laboració exigida per l'article 28 LTAIPBG, i si manca algun requisit n'ha d'instar l'esmena, en els termes de l'article 68 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, però no pot limitar-se a ignorar-la i no donar-hi cap resposta.
Al llarg dels escrits remesos durant la tramitació d'aquesta reclamació, l'Ajuntament no ha invocat expressament cap dels límits al dret d'accés previstos a l'LTAIPBG.
Del recollit a les actes de les dues sessions de mediació es podria deduir, tanmateix, que al·ludeix al límit de l'article 21.1.c LTAIPBG quan s'oposa al lliurament de la informació sol·licitada, mentre no s'hagi resolt el procediment de selecció, perquè "conté informació reservada que pot alterar el procediment de presa de decisió del tribunal".
Segons l'esmentat article 21.1.c LTAIPBG, "el dret d'accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per [al] secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració pública, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei".
Aquesta lletra de l'article 21 LTAIPBG recull amb una formulació més restrictiva el límit contingut a l'article 14.1.k LTAIPBGE, que permet limitar l'accés quan suposi un perjudici per a "la garantia de la confidencialitat o el secret requerit en processos de presa de decisió".
El legislador català sotmet així el límit a una reserva expressa de llei, reserva de llei que autors destacats també consideren implícita en la formulació del límit de l'LTAIPBGE, i que es troba també recollida de manera expressa en el límit equivalent contingut a l'article 13.2.a de la Llei bàsica estatal 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d'accés a la informació, de participació pública i d'accés a la justícia en matèria de medi ambient.
Aquest límit no permet excloure l'accés a les actes sol·licitades, perquè no hi ha cap norma amb rang de llei que estableixi el secret o la confidencialitat dels processos de selecció de personal laboral temporal i funcionari interí al servei dels ens locals, ni de les actes que han d'elaborar necessàriament els tribunals encarregats de la selecció corresponent.
Al contrari, els processos de selecció de personal de les administracions públiques, en la mesura que han de servir per escollir els millors candidats, d'acord amb els principis constitucionals d'igualtat, mèrit i capacitat, candidats que seran retribuïts amb diner públic i que desenvoluparan funcions públiques, estan presidits pels principis de publicitat i transparència, durant la seva pròpia tramitació (articles 10.2, 55.2 i 78.1 EBEP, 9.1.e LTAIPBG i 291 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, entre d'altres).
En particular, les actes del tribunal de selecció han de ser elaborades, precisament, per una finalitat bàsica de transparència: perquè quedi constància i puguin ser coneguts per tercers els aspectes bàsics de la reunió corresponent, els punts principals de les deliberacions i els acords adoptats (article 18 LRJSP).
Reconèixer el dret a accedir a les actes del tribunal un cop aquestes han estat elaborades i aprovades pels seus membres no implica admetre que qui les sol·licita pugui participar en les reunions corresponents.
A l'acta núm. 1, corresponent a la reunió de 25 de novembre de 2015, el tribunal acorda el tipus d'entrevista que es realitzarà als aspirants que superin la fase de valoració de mèrits, i si servirà per valorar competències generals o per fer preguntes específiques sobre matèries concretes (pàg.
Sobretot, l'esmentada acta conté un annex que ha de servir de plantilla per a les persones que realitzaran les entrevistes i on es contenen les preguntes concretes que es faran als aspirants, així com els criteris de valoració que es tindran en compte.
És evident que el dret d'accés no pot servir per revelar anticipadament el contingut de les proves que s'han de realitzar en una fase posterior del procés selectiu, ja que això desnaturalitzaria el sentit i la finalitat selectiva de la prova i (en cas que el seu contingut només sigui conegut per algun dels aspirants) vulneraria frontalment els principis d'igualtat, mèrit i capacitat que, com s'ha dit, presideixen la selecció dels empleats públics.
Aquesta exclusió de l'accés al contingut de proves selectives encara no realitzades es troba prevista expressament a la Memòria explicativa del Conveni núm. 205 de Consell d'Europa d'accés als documents públics de 18 de juny de 2009 (concretament, es posa l'exemple de l'accés als exàmens escolars i universitaris en l'explicació de l'operativitat del límit de l'article 3.1.e del Conveni, referit a les funcions d'inspecció, control i supervisió de les autoritats públiques), i és implícita en el reconeixement constitucional i legal dels principis d'igualtat, mèrit i capacitat en l'accés a l'ocupació pública (article 103.3 de la Constitució espanyola –CE– i articles 1.3.b, 10.2, 13.2, 55.1 i 78.1 EBEP) i del dret fonamental d'accés en condicions d'igualtat a les funcions i càrrecs públics (article 23.2 CE).
Un cop finalitzades, el límit deixa de ser operatiu, perquè desapareixen les raons que en justifiquen l'aplicació (article 22.2 LTAIPBG).
El fet que qui sol·liciti l'accés a l'acta en qüestió no sigui un dels aspirants, sinó els representants dels treballadors, sotmesos al deure de confidencialitat dels articles 41.3 EBEP i 65, apartats 2 i 3, del Reial decret legislatiu 2/2015, de 23 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'Estatut dels treballadors, certament redueix el risc de filtració del contingut de l'entrevista entre els aspirants, però no l'evita completament, i més tenint en compte que no se sol·licita accés presencial, sinó còpia de les actes, còpia que fàcilment pot arribar a mans d'algun dels més de tres-cents aspirants que han de participar en la fase de l'entrevista.
Cal, per tant, suprimir l'annex de l'acta núm. 1 abans de lliurar-la al comitè d'empresa reclamant.
No cal ocultar les frases de la pàg.
3 d'aquesta acta que fan una referència genèrica al contingut de les entrevistes, perquè aquests extrems ja van ser comunicats a un dels observadors del comitè unitari de personal a la reunió del tribunal de 2 de juny de 2016, tal com reflecteix l'acta d'aquella sessió (acta núm. 2, pàg.
Durant la tramitació de la reclamació, i davant l'eventualitat que les actes sol·licitades continguessin una gran quantitat de dades personals, fins i tot especialment protegides, referides als més de set-cents aspirants que participen en el procés selectiu, aquesta Comissió va demanar a l'APDCAT l'informe previst a l'article 42.8 LTAIPBG, a fi de valorar la possible concurrència del límit de la protecció de les dades personals previst pels articles 23 i 24 LTAIPBG.
Les conclusions d'aquest informe, emès per l'APDCAT sense comptar amb les actes en qüestió, s'han transcrit a l'antecedent 8.
Tanmateix, en demanar a l'Ajuntament que li facilités les actes, després de la celebració de les sessions de mediació (antecedent 13), per tal de disposar de tots els elements de judici necessaris per dictar resolució, aquesta Comissió ha pogut comprovar que les esmentades actes no contenen dades personals dels aspirants, ja que es refereixen en tot moment a aquests mitjançant un codi intern vinculat a la seva sol·licitud, que fa que no siguin identificables sense esforços desproporcionats (article 5.1.o RGPD), i que és el mateix que s'ha emprat en la publicació dels diferents llistats de resultats provisionals al web de l'Ajuntament.
Només a la darrera pàgina de l'acta núm. 5 consten el nom i cognoms d'una aspirant que va arribar tard a la prova de català, i que s'haurien d'ocultar, com a conseqüència de la ponderació requerida per l'article 24.2 LTAIPBG, atès que el coneixement de la seva identitat no té cap rellevància des del punt de vista de l'interès públic i de la defensa dels interessos col·lectius dels treballadors que correspon al comitè d'empresa reclamant.
A banda d'aquest cas puntual, les actes només contenen el nom i cognoms dels membres del tribunal qualificador, d'una tècnica psicòloga designada pel Col·legi Oficial de Psicologia de Catalunya que dona suport especialitzat en relació amb les entrevistes a realitzar, de dues tècniques especialistes del Consorci de Normalització Lingüística de Badalona que realitzen la prova de nivell de català, d'una empleada municipal encarregada del control d'aquesta prova, d'un autor d'un llibre sobre funció pública que se cita en una de les actes i, finalment, de la presidenta de la junta de personal de l'Ajuntament i d'un altre membre del comitè unitari de personal, que han participat com a observadors, parcialment, a cinc de les sis reunions reflectides a les actes.
La identitat de totes aquestes persones s'ha de mantenir, en virtut, d'una banda, de l'article 24.1 LTAIPBG i d'evidents exigències de transparència, en la mesura que són empleats públics que participen directament en la selecció i la realització de les proves, o tècnics externs que hi donen un suport qualificat.
Així ho afirma també l'APDCAT en el fonament jurídic cinquè del seu informe.
D'altra banda, els observadors són els propis representants dels treballadors que demanen l'accés a les actes, i el nom de l'autor citat és públic en el moment en què signa i publica l'obra en qüestió.