Resolució 157/2018, de 29 de juny
Administració: Consell Comarcal del Maresme
Oferta de l'empresa seleccionada per formar una empresa mixta dedicada a serveis de neteja, per part del representant legal dels treballadors que hi queden subrogats.
Les al·legacions oposades a l'accés per l'empresa CESPA invoquen, en uns casos, "secret tècnic i comercial", sense precisar ni tan sols mínimament quines dades concretes podrien tenir aquesta consideració d'acord amb el requisits establerts per l'article 2 de la Directiva 2016/943.
Cal diferenciar entre el que és informació relacionada amb l'activitat de l'empresa i amb el coneixement que té del sector, del servei o del negoci al qual es dedica, d'allò que pot ser considerat com a secret comercial o informació confidencial L'empresa no ha justificat quin és el perjudici en els seus interessos econòmics que es pugui derivar de l'accés del representant legal de les persones treballadores al contingut de l'oferta.
La finalitat i la justificació de l'excepció al règim de transparència dels procediments contractuals de la informació que tingui la consideració de confidencial és evitar que els competidors puguin obtenir il·legítimament, per aquesta via, una millor posició competitiva, finalitat que no és aplicable al cas considerant que l'accés no el demana un licitador o una empresa que pugui ser, en un procediment futur, competidora de l'empresa al·legant.
L'òrgan contactant no està vinculat ni obligat a secret per la sola declaració de confidencialitat al·legada pel licitador, sinó que li correspon revisar-ne l'adequació.
Tenint en compte que el deure de secret dels òrgans contractants en relació amb la informació declarada confidencial en el moment de l'oferta regulat a l'article 133 LCSP s'estableix "sens perjudici de la legislació vigent en matèria de dret d'accés a la informació pública", no es pot oposar el deure de reserva amb caràcter absolut i excloent a l'accés, sense ponderar casuísticament que el dret de confidencialitat del contractista hagi de prevaldre sobre el dret d'accés a la informació.
Considerant que l'empresa afectada ha formalitzat l'oposició a l'accés durant el procediment, el CCM demorarà l'accés a la informació reclamada i estimada fins al moment de la fermesa d'aquesta Resolució.
Representant dels treballadors.
Número d'expedient de la Reclamació: 95/2018
Un informe encarregat per l'Ajuntament a un assessor extern en matèria de contractació, que consta a l'expedient i en el què es basa la seva Resolució, considera que els preus unitaris no poden ser considerats confidencials, atès que van ser objecte de lectura en sessió públics, i pel que fa Pla d'Inversions, considera que l'empresa no ha motivat suficientment la seva confidencialitat.
A la vista d'això, el CCM va traslladar a CESPA la necessitat que motivés més el caràcter confidencial del Pla d'Inversions, i l'empresa ho va fer en aquests termes " el Pla d'Inversions de CESPA és fruit dels Acords Marcs que l'empresa disposa amb els diferents proveïdors de maquinària i vehicles i que s'han anat aconseguint gràcies a l'esforç i treball del departament comercial de l'empresa.
Aquests acords es poden alterar en cas que la competència sigui coneixedora dels preus dels vehicles i maquinària i, per tant, perjudicar la relació entre CESPA i els proveïdors."
L'informe jurídic de l'Ajuntament fa un seguit de consideracions normatives i jurisprudencials sobre els requisits que han de concórrer per considerar confidencial informació contractual, entre els quals, l'interès objectiu de naturalesa econòmica basat en què la revelació de la informació debiliti la competitivitat i la posició de l'empresa que invoca la confidencialitat respecte de les competidores o li causi un dany econòmic, i assenyala també que la Directiva 2016/943 del Parlament i del Consell, de 8 de juny de 2016, en el seu article 5, preveu que es pugui exceptuar l'empara dels secrets industrials o comercials quan concorrin altres interessos legítims, com el de la transparència o el dret d'accés a la informació, però fa constar que, tanmateix, aquesta normativa europea no ha estat encara transposada a dret intern, i per això, conclou "davant d'aquesta disjuntiva, i a manca d'un millor criteri, el president del Consell Comarcal va optar per donar per bona la motivació del caràcter confidencial de part de la plica presentada per CEPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (document 22) i denegar l'accés d'aquesta a l'interessat de conformitat amb els documents que obren en l'expedient".
L'informe s'acompanya de l'expedient complet relatiu a la sol·licitud d'accés a la informació pública tramitada pel CCM i del Decret del President número 2018/182, de data 18 d'abril de 2018, mitjançant el qual s'identifica a la persona jurídica afectada per l'accés reclamat, a la persona responsable de la tramitació d'aquesta reclamació i d'executar la resolució de la GAIP que posi fi al procediment, així com a les persones que representaran al CCM en el procediment de mediació.
La persona reclamant va optar perquè se seguís en la tramitació de la reclamació el procediment de mediació previst a l'article 42.2 LATIPBG i els articles 36 a 41 RGAIP.
Considerant que la reclamació es presenta contra l'estimació parcial de la sol·licitud i que la desestimació de part de la informació es justifica per part del CCM en les al·legacions en contra presentades per l'empresa afectada per l'accés, la GAIP va convidar CESPA a participar en la mediació, d'acord amb l'article 42.3 LTAIPBG.
La sessió de mediació celebrada a la GAIP amb tres representants de l'empresa CESPA, tres representants del CCM i la part reclamant, el 29 de maig de 2018, no va permetre albirar la possibilitat de finalitzar el procediment amb acord unànime de les parts, considerant que els representants de l'empresa es van refermar en la seva oposició a l'accés, al·legant que no contenia cap tipus de previsió que afectés al personal de l'empresa representada per la persona reclamant i que es tractava d'informació afectada per la confidencialitat invocada, i que la persona reclamant no es va donar per satisfeta amb això i va insistir en accedir a la informació.
D'acord amb l'article 37.5 RGAIP, la persona mediadora, a la vista de la inamobilitat de les posicions enfrontades que feia impossible assolir un acord unànime, va donar per acabada la mediació informant a les parts de l'inici del procediment de resolució, d'acord amb l'article 42.6 LTAIPBG i I'Apartat 15.d del Manual de mediació de la GAIP.
L'avaluació del dret d'accés que es reclama s'ha de fer aplicant l'LTAIPBG, per bé que per donar contingut a la confidencialitat al·legada per l'empresa, o al deure de secret de l'òrgan de contractació oposat pel CCM, en tant que límits a l'accés regulats al seu article 21, caldrà acudir a la legislació de contractes del sector públic que l'estableix, i encara a la jurisprudència i el dret europeu.
La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) regula al seu article 133 el deure reserva dels òrgans de contractació en relació amb la informació que els licitadors, en el moment de presentar la seva oferta, hagin designat com a confidencial.
Aquesta disposició s'emmarca en la regulació de les condicions de publicitat i transparència del procediment d'adjudicació de contractes i està concebuda com una excepció a la publicitat del procediment, tot preveient-se explícitament que en cap cas es pot declarar confidencialitat de la totalitat de l'oferta ni es pot impedir " la divulgació pública de parts no confidencials dels contractes subscrits, com ara, si s'escau, la liquidació, els terminis finals d'execució de l'obra, les empreses amb les quals s'ha contractat i subcontractat, i, en tot cas, les parts essencials de l'oferta i les modificacions posteriors del contracte ".
Certament, l'LCSP, en vigor només des de fa dos mesos, no era aplicable als contractes licitats i adjudicats anteriorment, però tanmateix és cert que, als efectes del que aquí interessa (quina informació pot considerar-se confidencial i quin és l'efecte que sobre l'accés pot tenir la declaració de confidencialitat del licitador en el moment de fer l'oferta) la legislació no presenta canvis substancials.
La confidencialitat de les ofertes per als contractes subscrits abans de l'entrada en vigor de l'LCSP, el 9 de març de 2018, es trobava regulada a l'article 140.1 del Text Refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Decret legislatiu 3/2011, d'11 de novembre (TRLCSP) i abans encara en l'article 124.1 de la Llei 30/2007, de 20 d'octubre de contractes del sector públic, que l'informe del CCM assenyala com a llei aplicable al contracte sobre el qual es demana tenir accés, és de suposar que per ser la vigent en el moment de fer-se la licitació.
En aquestes regulacions es preveia que, " sens perjudici de la publicitat de l'adjudicació i la informació que s'ha de donar als candidats i als licitadors, els òrgans de contractació no poden divulgar la informació facilitada pels empresaris que aquests hagin designat com a confidencial; aquest caràcter afecta, en particular, els secrets tècnics o comercials i els aspectes confidencials de les ofertes ".
L'LCSP introdueix dues modificacions significatives a aquesta regulació: d'una banda, afegeix a la informació que fins aleshores estava afectada per la confidencialitat (secrets tècnics i comercials i aspectes confidencials de les ofertes) una tercera categoria genèrica: " qualsevol altra informació amb un contingut que es pugui utilitzar per falsejar la competència, ja sigui en aquest procediment de licitació o en altres de posteriors ".
Aquesta incorporació assenyala clarament quina és la veritable finalitat del precepte: evitar que el dret d'accés a informació sobre procediments contractuals pugui ser utilitzat per conèixer secrets comercials o industrials o apropiar-se indegudament del know how dels competidors, falsejant així les condicions de lliure competència, bé en el mateix procediment o en un de futur.
En tot cas, aquesta ampliació dels aspectes que poden considerar-se secrets que conté l'LCSP no seria aplicable a la declaració de confidencialitat feta en el moment de la licitació, si com sembla aquesta llei no era aleshores vigent.
La segona innovació de l'LCSP la trobem en l'inici de l'article, quan es disposa que aquest deure de reserva dels òrgans de contractació en relació amb la informació declarada confidencial pels licitadors en el moment de presentar l'oferta s'estableix " sens perjudici del que disposa la legislació vigent en matèria d'accés a la informació pública ".
Aquesta previsió suposa la transposició de l'article 21.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014 i resulta, a més, obligada arran de la incorporació al dret intern de la legislació reguladora de la transparència, accés a la informació pública i bon govern, i és aplicable i ha de ser tinguda en compte en aquesta Resolució, ja que es projecta no sobre la declaració de confidencialitat del procediment contractual anterior, sinó sobre el dret d'accés que ara s'avalua.
Per tant, per expressa previsió de la legislació de contractes del sector públic vigent, el règim d'accés a la informació declarada confidencial per un licitador s'ha de regir per l'LTAIPBG en casos, com aquest, en què el dret d'accés no s'exerceix per un licitador en el marc d'un procediment obert de contractació.
Caldrà veure, doncs, si el secret comercial o la confidencialitat declarada per l'empresa en relació amb la seva oferta pot actuar com a límit a l'exercici del dret d'accés a la informació d'acord amb la seva pròpia regulació, l'LTAIPBG.
L'LTAIPBG preveu en el seu article 21.1.c l'eventual limitació del dret d'accés a informació afectada pel secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració pública (en aquest cas, el de contractació), condicionat a que el secret o la confidencialitat estiguin expressament establerts per una norma amb rang de llei, que en aquest cas seria la legislació reguladora de la contractació pública (concretament, el CCM afirma que és aplicable al contracte l'oferta del qual es reclama la Llei 39/2007, de contractes del sector públic, en el seu article 124.1).
També podria resultar aplicable al cas el límit derivat de la propietat industrial (art. 21.1.g LTAIPBG), lligat al concepte de secret industrial de caràcter tècnic o tecnològic, o a desenvolupaments propis que siguin fruit de la recerca i la innovació realitzada per l'empresa.
Caldrà comprovar si concorren en aquest cas.
Per a que una informació es pugui considerar "secret comercial", cal que reuneixi els requisits (tots ells, i no només algun) que s'establien ja a l'Acord sobre les Aspectes dels Drets de Propietat Intel·lectual relacionats amb el Comerç (ADPIC), adoptat en el marc de l'Organització Mundial del Comerç (OMC), en el seu article 39 (requisits que han estat recollits literalment a l'article 2.1 de la Directiva (UE) 2016/943, del Parlament Europeu i del Consell, de 8 de juny de 2016, relativa a la protecció dels coneixements tècnics i la informació empresarial no divulgats (secrets comercials) contra la seva obtenció, utilització i revelació il·lícites (en endavant, Directiva 2016/943).
Per bé que la Directiva 2016/943 no estigui encara transposada, com objecta el CCM, tot i que la data final per a l'obligada transposició hauria finalitzat el 9 de juny passat (s'està tramitant al Congrés dels Diputats el Projecte de llei de secrets empresarials, BOE 23-1, sèrie A, d'1 de juny de 2018, núm. de tramitació 121/000023) el cert és que la jurisprudència europea i interna és clara en acceptar la necessitat que concorrin aquests requisits i que siguin adequadament justificats per part de l'empresa.
Doncs bé, en aquest cas no queda justificat ni en les al·legacions per part de l'empresa ni en la resolució del CCM, que en la informació que es declara confidencial o afectada per secret comercial hi concorri cap dels requisits necessaris per poder qualificar-la com a tal.
D'altra banda, cal tenir en compte que l'LTAIPBG no preveu específicament com a límit al dret d'accés el relatiu a la protecció dels interessos econòmics i comercials establert per l'article 14.1.h de la Llei estatal bàsica 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE), si bé podria tenir eficàcia directa davant les administracions catalanes si l'invoquen persones jurídiques privades, en tant que dret declarat a favor seu per l'ordenament bàsic estatal, com ha argumentat la GAIP a la Resolució de 28 de setembre de 2016, sobre la Reclamació 119/2016 (FJ 5), al Dictamen 1/2016 (FJ 2) i, més recentment, a la Resolució 153/2017, de 26 de juliol.
En tot cas, cal tenir present que correspon també a l'empresa afectada que s'oposa a l'accés justificar adequadament i suficientment el dany que infligiria l'accés als seus interessos empresarials o a la seva estratègia comercial, i que ha d'aplicar amb caràcter restrictiu aquest concepte.
Així ho estableix la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 13 de gener de 2017 (Assumpte T-189/14 ECLI: EU:T:2017:4) determinant que per a aplicar una excepció al règim d'accés públic als documents previst al Reglament 1049/2001, de 30 de maig, sobre l'accés del públic als documents de la Comissió, del Parlament i del Consell Europeu, i concretament, per aplicar l'excepció relativa a la protecció dels interessos comercials de les persones jurídiques, "resulta necesario demostrar que los documentos controvertidos contienen elementos que pueden, con su divulgación, perjudicar a los intereses comerciales de una persona jurídica " i que correspon a l'empresa que vol excloure de l'accés la informació "indicar en qué revestían dichos datos un carácter confidencial ".
Doncs bé, en aquest cas no queda justificat, ni tan sols mínimament, per part de l'empresa que s'oposa a l'accés, quin seria el dany en els seus interessos comercials que li ocasionaria l'accés que es reclama.
Finalment, l'informe de l'Ajuntament apunta cap al límit regulat a l'article 21.1.g relatiu al secret professional, considerant que l'article 133 LCSP els imposa, com a òrgan de contractació, l'obligació de no divulgar la informació que hagi estat declarada com a confidencial per l'empresa en el moment de formalitzar la seva oferta, i fins i tot el CCM fa referència a la tipificació com a delicte de la revelació de secrets regulada als articles 199 a 210 del Codi Penal (Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre).
No es fa cap referència, tanmateix, ni per part de l'empresa ni per part del CCM, a que s'acompleixi amb el requisit que la declaració de confidencialitat de tots els documents que ara es vol excloure de l'accés s'hagués fet en el moment de l'oferta, ja que no resultaria acceptable que la declaració de confidencialitat inicialment formulada s'ampliés ara, arran de la sol·licitud, a documentació que aleshores no va ser declarada confidencial.
En tot cas, cal recordar que la declaració de confidencialitat de l'empresa no és vinculant per a l'òrgan de contractació administratiu, tal i com ja va establir la Junta Consultiva de Contractació Administrativa l'any 2013, en l'Informe 11/2013, de 26 de juliol, en dir que " l'òrgan de contractació pot decidir, després de fer la valoració corresponent, que difondre determinada informació pot perjudicar els interessos legítims de l'empresa adjudicatària o de la competència lleial entre les empreses; però també pot considerar que no existeixen motius suficients per protegir una determinada informació ", criteri ratificat en informes posteriors i recollit en la "Guia per a la redacció dels plecs de clàusules administratives particulars dels contractes de serveis subjectes a regulació harmonitzada –procediment obert– (actualitzada a juliol de 2017)" de la Secretaria Tècnica de la Junta esmentada, afirmant que " correspon a l'òrgan de contractació valorar, davant d'una sol·licitud d'accés o vista de determinada documentació, si la qualificació de confidencial és adequada i, en conseqüència, decidir sobre l'accés o la vista de dita documentació, prèvia audiència de l'empresa o les empreses licitadores afectades ".
Per tant, l`òrgan contactant no està vinculat ni obligat a secret per la sola declaració de confidencialitat al·legada pel licitador, sinó que li correspon revisar-la d'acord amb els requisits esmentats anteriorment; a més, tenint en compte que el deure de secret regulat a l'article 133 LCSP s'estableix " sens perjudici de la legislació vigent en matèria de dret d'accés a la informació pública ", tampoc no el pot oposar amb caràcter absolut i excloent a l'accés a aquesta informació sense ponderar casuísticament i motivar raonadament que el dret de confidencialitat del contractista hagi de prevaldre sobre el dret d'accés a la informació.
Cal recordar, en aquest sentit, que la relació de límits de l'article 21 LTAIPBG, a l'igual que la que fa l'article 14 LTAIPBGE, no suposa un catàleg de matèries excloses automàticament del cabal d'informació pública a la què es pot accedir, sinó que es configura com una relació d'interessos o drets la protecció dels quals, eventualment, pot limitar totalment o parcialment el dret d'accés en la mesura en què el coneixement o la divulgació de la informació els perjudiqui i es consideri que mereixen millor protecció.
Per ponderar la seva eventual aplicació al cas concret, cal avaluar el dany que l'accés infligiria a aquest interès protegit pel límit (la confidencialitat o la protecció del secret comercial, com a mecanisme per preservar els interessos econòmics de l'empresa i evitar que resulti perjudicada o que es pugui falsejar la lliure competència en futurs procediments), i considerar si existeix un interès públic en la divulgació de la informació que hagi de prevaldre, considerant la rellevància de la informació per a la finalitat genèrica de la transparència (el retiment de comptes i el control de la gestió pública i dels procediments contractuals) i particularment per a la finalitat que motiva l'exercici del dret d'accés, si es coneix (en aquest cas, l'exercici de les funcions de representant legal de les persones treballadores de l'empresa, en què la persona reclamant fonamenta el dret a conèixer si les condicions de l'oferta de l'empresa contractada com a partner pel CCM per configurar l'empresa pública prestadora dels serveis de neteja pot afectar les condicions de treball del personal que hi queda subrogat).
D'acord amb això, l'Administració reclamada, i aquesta Comissió en revisió dels seus actes, té l'obligació de ponderar casuísticament l'aplicació dels límits anteriors i justificar els motius pels quals els aplica (art. 20.3 LTAIPBG) en la resolució que adopti, interpretant-los sempre restrictivament en benefici del dret d'accés (art. 20.2 LTAIPBG), aplicant-los de manera proporcional a l'objecte i la finalitat de la protecció de la confidencialitat (evitar una alteració fraudulenta de la lliure competència i un perjudici en la posició de competidora de l'empresa afectada en futurs procediments) i tenint en compte l'eventual concurrència d'un interès públic superior que pugui justificar l'accés (art. 22.1 LTAIPBG), com l'exercici de l'activitat sindical i la defensa dels drets de les persones treballadores.
En el cas que ens ocupa, el cert és que l'empresa no ha justificat adequadament i suficientment la condició de secret tècnic i comercial que invoca en relació amb determinada informació (apartats 1.3, 4.2 i 4.3).
Tampoc es pot considerar que la lacònica afirmació que es fa sistemàticament en relació amb la resta d'apartats de que és informació basada en el coneixement i experiència adquirida per l'empresa, suposi una justificació vàlida de la confidencialitat que se li atribueix.
I menys encara que s'hagi acreditat mínimament quin és el perjudici en els seus interessos econòmics que es pugui derivar de l'accés del representant legal de les persones treballadores al contingut de l'oferta.
La persona reclamant demana la informació per a l'exercici de les funcions pròpies del representant legal dels treballadors, condició que no ha qüestionat ni el CCM ni l'empresa CESPA i que, per tant, es dóna per acreditada.
D'acord amb aquesta condició, l'article 64 de l'Estatut dels Treballadors (Reial decret legislatiu 2/2015, de 23 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'Estatut dels Treballadors) li atribueix un dret d'accés específic i instrumental per a la garantia del seu lliure exercici de les funcions de representació i defensa del personal que li corresponen, en relació amb la informació relativa a qüestions que puguin afectar el personal, que s'afegeix al dret que li correspon, com a ciutadà, d'accedir a la informació pública.
Correlativament a aquell dret, l'article 65.3 de l'Estatut dels Treballadors li imposa un deure de secret en relació amb la informació que obté de l'empresari en exercici de les seves funcions.
Ni una ni altra cosa semblen haver estat ponderades i avaluades per l'Administració ni per l'empresa afectada com correspondria, malgrat que la persona reclamant ha estat clara i reiterativa en justificar l'accés en la voluntat estricta de " saber fins a quin punt pot afectar als treballadors i treballadores subrogats per a realitzar aquest servei, ja que es evident que depenent del que en la oferta guanyadora d'aquest contracte s'hagi acordat es poden incomplir certes obligacions legals envers les persones treballado res", reiterant que " no tinc cap interès en la informació que no tingui que veure amb els drets del treballadors i les seves possibles afectacions ", però com que no se li ha permès la visualització de l'oferta completa, " no sabré mai si pot o no afectar d'alguna manera als treballadors.
En concret hi ha un apartat de la informació no entregada que nomes per el seu títol, es amb l ́únic que amb puc basar, crec que pot afectar directament als treballadors i treballadores: 3.6 CRITERIS D ́HOMOGENEÏTZACIÓ DELS SERVEIS.
Efectivament, la condició de representant legal de les persones treballadores i la protecció de les funcions que li corresponen en exercici del dret fonamental a la llibertat sindical haurien hagut de merèixer una especial consideració tant per a l'Administració com per a l'empresa.
D'acord amb això, l'article 3.1.c d'aquesta Directiva considera lícita l'obtenció d'un secret comercial quan derivi de " el ejercicio del derecho de los trabajadores y los representantes de los trabajadores a ser informados y consultados, de conformidad con el Derecho de la Unió, y el Derecho o las prácticas nacionales ", i així es preveu també transposar-ho a l'article 2.1.c del Projecte de Llei de Secrets Empresarials actualment en tràmit al Congrés dels Diputats (121/000012).
Considerant aquesta habilitació específica de la Directiva i tenint en compte el deure de secret dels representants dels treballadors en relació amb la informació que obtinguin en aquesta condició regulat al dret intern (art. 65 ET), que impedeix a la persona reclamant fer un ús de la informació fora de l'àmbit estricte de l'empresa i per a una finalitat diferent de la defensa dels drets de les persones treballadores, no resulta justificat fer prevalent la protecció de la confidencialitat per damunt del seu dret d'accés, tenint en compte que de l'accés no se'n pot derivar un dany efectiu als interessos econòmics de l'empresa ni a les condicions de lliure competència que protegeix el límit.
L'empresa afectada per l'accés, CESPA, autora de l'oferta a la qual es demana l'accés, ha estat part del procediment de sol·licitud d'accés en haver-li traslladat el CCM la sol·licitud i haver-hi formulat al·legacions en contra.
Excepte pel que fa al preu unitari, el CCM ha acceptat les al·legacions i ha fet seva la declaració de confidencialitat de la resta de la documentació que es relaciona als antecedents, que n'ha comportat la desestimació del seu accés.
En el procediment de reclamació, la GAIP ha garantit igualment la participació de CESPA en el procediment de mediació, i la seva oposició a negociar un acord amb la part reclamant va motivar la finalització d'aquell procediment i la finalització de la tramitació de la reclamació amb Resolució d'aquesta Comissió.
Les al·legacions oposades a l'accés per l'empresa CESPA invoquen, en uns casos, " secret tècnic i comercial ", sense precisar ni tan sols mínimament quines dades concretes podrien tenir aquesta consideració d'acord amb el requisits establerts per l'article 2 de la Directiva 2016/943.
Cal diferenciar entre el que és informació relacionada amb l'activitat de l'empresa i amb el coneixement que té del sector, del servei o del negoci al qual es dedica, d'allò que pot ser considerat com a secret comercial o informació confidencial.
Tal i com s'apunta al FJ 3, les al·legacions de l'empresa no acompleixen amb aquesta obligació de concretar quina informació és secreta i justificar-ho, ni tampoc motiva el perjudici que li causaria en el seus interessos econòmics o en la seva posició competitiva l'accés a l'oferta presentada que es reclama, considerant que el demana un representant legal de les persones treballadores.
En aquest sentit, cal reiterar novament que la finalitat i la justificació d'aquesta excepció al règim de transparència dels procediments contractuals és evitar que els competidors puguin obtenir il·legítimament, per aquesta via, una millor posició competitiva, finalitat que no és aplicable al cas, considerant que l'accés no el demana un licitador o una empresa que pugui ser, en un procediment futur, competidora de l'al·legant.
Aquesta Comissió considera, a més, que ha de ser apreciat l'interès públic en l'accés que es reclama no solament en termes de garantia de la transparència sinó especialment en termes de protecció de la llibertat sindical i garantia del dret d'accés a la informació que pugui tenir impacte en les condicions laborals.
En aquest sentit, és destacable que les al·legacions de l'empresa no hagin fet ni tan sols un esment per aclarir si la informació que és pretén excloure de l'accés pot tenir o té impacte en les condicions de prestació de servei, tal i com demana la persona reclamant.
A la sessió de mediació es va negar genèricament aquest extrem, però de la consulta de l'expedient al què ha tingut accés aquesta Comissió se'n desprèn que, efectivament, en algun dels documents existeixen referències al règim horari o de jornada, la dotació dels equips o altres elements que poden tenir interès per a la persona reclamant, i que no es justifica que puguin ser considerat com a secret comercial ni informació confidencial.
Per les raons exposades, es desestimen les al·legacions formulades per CESPA.
En base a les consideracions fetes als FJ anteriors, és procedent estimar el dret de la persona reclamant a obtenir l'accés a la informació reclamada, és a dir, a la part de la documentació de l'oferta de CESPA que li va ser desestimada per la Resolució del CCM.
L'accés es realitzarà amb vista dels documents, per a la qual cosa el CCM haurà de facilitar a la persona reclamant la consulta presencial de l'expedient relatiu a l'oferta de CESPA objecte de reclamació, i la persona reclamant ha de tenir present que no en pot fer difusió externa ni donar-li un ús diferent a la defensa dels drets i interessos del personal davant de l'empresari, pròpia de la seva condició de representant legal de les persones treballadores.
Tanmateix, tenint en compte que, d'acord amb l'article 47.2 de l'RGAIP, " si en el procediment de resolució hi ha hagut l'oposició de terceres persones, l'accés a la informació només es pot fer efectiu una vegada ha transcorregut el termini per a interposar recurs contenciós administratiu sense que s'hagi formalitzat o, en cas que s'hagi presentat aquest recurs, si no s'ha acompanyat de petició de mesures cautelars de suspensió o s'ha resolt aquest incident mantenint l'executivitat de l'acord o la resolució", el CCM demorarà l'accés material a la informació reclamada i estimada fins al moment de la fermesa d'aquesta Resolució.
L'empresa CESPA haurà de comunicar puntualment a l'Ajuntament, si escau, la presentació de recurs contra aquesta Resolució i la petició de mesures cautelars de suspensió de la seva execució, i la decisió que adopti el Tribunal en relació amb aquest incident.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 29 de juny de 2018, resol per unanimitat:
Si l'Administració obligada no lliura la informació dins del termini establert per aquesta Resolució, la persona reclamant pot posar-ho en coneixement de la GAIP, preferentment per correu electrònic adreçat a la GAIP, per tal que la comissió en requereixi el compliment.