Resolució 343/2018, de 21 de novembre
Administració: Associació Catalana de Municipis i Comarques (ACM)
Diversa informació sobre ingressos, contractes i convenis.
Sens perjudici de la seva naturalesa jurídica privada l'ACM, als efectes de la legislació de transparència i accés a la informació pública, és una Administració pública, en els termes definits per l'article 2.f LTAIPBG, perquè és inclosa en la relació d'entitats de l'article 3.1.b LTAIPBG, i en conseqüència la legislació de transparència i accés a la informació pública li és aplicable directament i plenament; de la naturalesa jurídica privada d'aquesta entitat no se'n pot deduir, per ella sola, cap mena d'afebliment en l'aplicació de la legislació de transparència, ja que també són inqüestionablement privades altres categories d'entitats incloses a l'article 3.1.b LTAIPBG; les anomenades associacions municipalistes es poden acollir al dret privat d'associacions per a constituir-se i funcionar; així ho ha previst la legislació de règim local i és una opció perfectament coherent amb el fet que no necessiten exercir potestats públiques, ni exercir funcions públiques en relació amb la ciutadania; aquesta opció jurídica també pot explicar que no ens sigui aplicable el règim jurídic públic per a la gestió dels seus recursos econòmics; ara bé, tot això no treu que de fet siguin entitats de contingut essencialment públic: estan constituïdes per ens públics, els responsables dels seus òrgans de govern són representants d'ens públics, els seus recursos econòmics procedeixen de la hisenda pública i els destinataris de les seves activitats són també entitats públiques; essent així les coses, no tindria lògica que en matèria de transparència i accés a la informació pública, institucions que tenen la finalitat de sotmetre l'activitat pública, entesa naturalment en un sentit ampli, com a diferent de la privada, a l'escrutini de la ciutadania, una entitat tant vinculada en tots els seus components a servir les administracions i els interessos públics, com és l'ACM, en resti al marge, en base únicament a la subtilesa de l'argument de la seva naturalesa jurídica privada; tant per la literalitat de l'article 3.1.b LTAIPBG, com per les raons de fons que el sustenten i a les que s'acaba de fer referència, s'ha d'entendre que l'ACM ha de ser considerada Administració pública als efectes de la legislació de transparència i accés a la informació pública, essent-li plenament i directament aplicable l'LTAIPBG, ja que és inclosa dins de la categoria "altres formes associatives" del seu article 3.1.b.
Entitats privades del sector públic.
Número d'expedient de la Reclamació: 344/2018
Aportacions fetes a l'ACM pels seus associats en el període 2008-2018, amb indicació de l'ens associat, l'aportació econòmica i el concepte.
Relació de sous, salaris i complements econòmics de qualsevol tipus (dietes, desplaçaments) de tots els seus alts càrrecs i directius en el període 2008-2018, indicant per a cada any el nom del directiu o alt càrrec i el seu salari, desglossant entre salari base i complements.
Relació de contractes de consultoria de qualsevol tipus adjudicats per l'ACM i qualsevol de les seves fundacions i entitats associades durant el període 2008-2018.
Relació de subcontractació de serveis de qualsevol tipus adjudicats per l'ACM i qualsevol de les seves fundacions o entitats associades durant el període 2008-2018, amb indicació del nom de l'adjudicatari, data de l'adjudicació, procediment de licitació, volum econòmic i objecte del contracte.
Relació de convenis amb tercers per a la prestació de serveis de qualsevol tipus a l'ACM, amb contraprestació econòmica d'aquesta entitat, amb indicació de l'objecte del conveni, parts, data, drets i obligacions, dotació, durada i estat d'execució.
Llistat de béns immobles adquirits per l'ACM o qualsevol de les seves fundacions associades durant el període 2008-2018, amb indicació de l'adreça de l'immoble, nom o raó social del propietari original, preu i ús que se li dóna a l'immoble.
Llistat de seus, locals o immobles propietat de l'ACM a data 1 de juliol de 2018, amb indicació de l'adreça i ús que se li dóna.
En cas que existeixin, llistat de seus, locals o immobles llogats per l'ACM a data 1 de juliol de 2018, indicant adreça, ús que se li dóna per l'ACM o qualsevol de les seves fundacions associades, data del contracte de lloguer i import satisfet l'última anualitat completa.
Si de la compra o lloguer d'immobles s'ha derivat alguna obra o adequació, es demana el seu cost, la data d'adjudicació del contracte i la raó social de l'empresa contractada per executar-la.
El 31 d'agost de 2018 l'ACM respon que, al seu entendre, és una entitat privada i, si bé està subjecta a la legislació de transparència en qualitat d'entitat privada que percep fons públics (article 3.1.d LTAIPBG), el dret d'accés a la seva informació s'hauria d'exercir a través de l'administració de la que depèn (article 3.2 LTAIPBG).
La Reclamació presentada el 21 de setembre de 2018 argumenta que l'ACM està constituïda íntegrament per entitats locals, fins al punt que "podria considerar-se un dels ens que integren l'Administració local de Catalunya".
També assenyala que el finançament d'aquesta entitat prové bàsicament de les administracions públiques, que segons el seu web té un pressupost per al 2018 de més de cinc milions d'euros, que l'article 3.4 LTAIPBG obliga les entitats privades a complir les obligacions de transparència d'aquesta Llei si perceben subvencions per més de 100.000 € anuals i que el web de l'ACM no conté moltes de les informacions de publicitat activa requerides pel Títol II de l'LTAIPBG.
L'1 d'octubre de 2018 la GAIP comunica la Reclamació a l'ACM i li requereix que, dins del termini de quinze dies establert per l'article 33.4 RGAIP, li trameti un informe sobre ella, així com també còpia de l'expedient de la sol·licitud d'informació de la que deriva i, en general, dels antecedents que puguin ser rellevants per resoldre la Reclamació.
El 25 d'octubre de 2018 l'ACM envia el seu informe a la GAIP, tot indicant que també tramet a la persona reclamant la part que li afecta.
Els aspectes més destacats del contingut d'aquest informe són els següents:
En primer lloc, seguint els diversos apartats de la sol·licitud, indica en relació amb cada un d'ells la informació que pot ser consultada al web de transparència de l'entitat, oferint indicacions precises de l'apartat corresponent.
Més endavant, en el fonament jurídic corresponent es valora fins a quin punt aquestes remissions al web de transparència ofereixen la informació sol·licitada.
En segon lloc, afirma que a resultes de la naturalesa jurídica privada de l'ACM, en cap cas pot tenir el tractament d'una Administració pública en el marc de l'LTAIPBG.
Fonamenta aquesta afirmació en els conceptes d'informació pública i d'Administració pública dels apartats b i f de l'article 2 de l'LTAIPBG i argumenta detalladament que l'ACM no és un ens local i que és una associació de naturalesa jurídica privada; en aquest sentit, aporta un informe de l'Assessoria jurídica del Departament de Governació i Relacions Institucionals de la Generalitat, que conclou que les entitats municipalistes com l'ACM són una manifestació del dret d'associació de les entitats locals, que es regeixen per la normativa a que es remet la legislació de règim local (dret d'associacions) i que tenen naturalesa jurídica essencialment privada.
També aporta la Interlocutòria 239/2015 de la Secció Tercera de l'Audiència de Barcelona (12 de març de 2015), que dicta el sobreseïment de la causa contra diversos responsables de la Federació de Municipis de Catalunya (que tindria la mateixa naturalesa jurídica de l'ACM), per eventual responsabilitat en la gestió dels seus recursos, i ho fa després de determinar la naturalesa jurídica privada de l'entitat, que derivaria tant del seu caràcter d'associació regida pel dret privat, com del fet de no gestionar serveis ni funcions públiques, de manera que els seus recursos, malgrat procedir d'administracions públiques, s'han de qualificar com a privats.
La qualificació d'aquestes entitats (en aquest cas l'ACM i l'Associació de Municipis per la Independència) com a persones jurídiques de base associativa de naturalesa privada, que no exerceixen cap potestat pública i la seva conseqüent subjecció a l'ordenament jurídic privat també és qualificada d'indiscutible per la Interlocutòria de 29 de desembre de 2017 (diligències prèvies 4/2017), de la Sala civil i penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, aportada també per l'ACM.
En coherència amb les anteriors argumentacions, l'escrit de presentació de l'informe de l'ACM acaba assenyalant que "hem de fer palès la nostra perplexitat perquè al final de l'escrit lliurat per la GAIP es fa referència per segona vegada i de manera errònia a la nostra Associació com a "administració"".
A la vista del relat dels antecedents està clar que la Resolució sobre aquesta Reclamació depèn bàsicament del tipus de subjecció atribuïble a l'ACM (en general, a les associacions d'ens locals o/i d'altres administracions públiques) a la legislació de transparència i accés a la informació pública.
L'article 3 LTAIPBG estableix diversos tipus o intensitats de subjecció a les obligacions establertes per aquesta Llei, en funció de la naturalesa jurídica o altres característiques dels subjectes obligats.
Resten subjectes plenament i directament (en el sentit que estan subjectes a totes les obligacions de transparència i accés a la informació pública, incloses les d'atendre directament les sol·licituds d'informació) a les obligacions de l'LTAIPBG les entitats definides per l'article 2.f d'aquesta Llei com a Administracions públiques, que són les incloses als apartats a (administracions territorials de Catalunya: Generalitat i ens de l'Administració local), b (ens institucionals i instrumentals de les administracions anteriors, corporacions de dret públic i altres entitats i organismes) i c (universitats públiques) de l'article 3.1 LTAIPBG.
En canvi, els articles 3.2 i 3.4 de la mateixa Llei estableixen obligacions més limitades o que es poden requerir a través de les administracions públiques de les que depenen, per a entitats privades que compleixen determinats requisits.
Tal com posen de manifest els antecedents, l'ACM considera que és una entitat privada (una associació), regida pel dret privat, que estaria subjecta a complir obligacions de transparència i accés a la informació pública perquè percep fons públics per a funcionar o per dur a terme les seves activitats (supòsit previst per l'apartat 1.d de l'article 3 LTAIPBG), però que el compliment de les obligacions relatives a l'exercici del dret d'accés a la informació pública l'ha de fer l'Administració responsable (les de publicitat activa vincularien directament l'ACM, que segons afirma ja les compleix).
El cas és, però, que sens perjudici de la seva naturalesa jurídica privada, l'ACM, als efectes de la legislació de transparència i accés a la informació pública, és una Administració pública, en els termes definits per l'article 2.f LTAIPBG ("Als efectes d'aquesta llei, s'entén per Administració pública:.... les administracions públiques i els organismes, els ens públics i els ens instrumentals del sector públic i entitats vinculades amb l'Administració a què fa referència l'article 3.1.a, b i c, i els altres organismes i institucions públiques compresos en l'article 3.1.b"), perquè és inclosa en la relació d'entitats de l'article 3.1.b LTAIPBG, i en conseqüència la legislació de transparència i accés a la informació pública li és aplicable directament i plenament.
L'article 3.1.b LTAIPBG estableix que aquesta Llei és aplicable "als organismes i ens públics, les societats amb participació majoritària o vinculades, les fundacions del sector públic, les entitats de dret públic dependents o vinculades amb les administracions a què fa referència la lletra a, les entitats de dret públic que actuen amb independència funcional o amb una autonomia especial reconeguda per llei que exerceixen funcions de regulació o supervisió externa sobre un determinat sector o activitat, les institucions de la Generalitat a què fa referència el capítol V del títol II de l'Estatut d'autonomia, els col·legis professionals i les corporacions de dret públic en allò que afecta l'exercici de llurs funcions públiques i els consorcis o altres formes associatives i llurs ens vinculats i societats mercantils en què participa de manera majoritària alguna d'aquestes administracions".
L'ACM encaixa plenament dins de la categoria "altres formes associatives" a què fa referència la penúltima línia de l'apartat citat, ja que si és una associació de naturalesa privada en pura lògica s'ha de considerar compresa dins de l'expressió "altres formes associatives", que la Llei empra per diferenciar-les de la dels consorcis (que no tenen naturalesa jurídica privada, sinó pública).
El gruix de l'argumentació exposada per l'ACM per justificar que no se li aplica directament i plenament l'LTAIPBG és que té naturalesa jurídica privada, que és una associació privada.
Res a objectar a la naturalesa jurídica privada de l'ACM i al fet que, en allò no previst pels seus estatuts, se li aplica la legislació de associacions, exactament igual com qualsevol associació privada.
Ara bé, de la naturalesa jurídica privada d'aquesta entitat no se'n pot deduir, per ella sola, cap mena d'afebliment en l'aplicació de la legislació de transparència, ja que també són inqüestionablement privades altres categories d'entitats incloses a l'article 3.1.b LTAIPBG, com és el cas de les societats amb participació majoritària o vinculades o les societats mercantils en què participa alguna administració, que tenen naturalesa mercantil, o de les fundacions del sector públic, que també tenen naturalesa jurídica privada, ja que s'han constituït a l'empara de la legislació de fundacions (privades).
Doncs bé, per a l'article 2.f LTAIPBG totes aquestes entitats incloses dins l'apartat 1.b de l'article 3 de la mateixa llei, fins i tot les que tenen diverses manifestacions de naturalesa jurídica privada, són Administracions públiques als efectes de la legislació de transparència.
I és que si bé al llarg de les darreres dècades del segle passat va ser significatiu el fenomen anomenat de la "fugida del dret administratiu" (entès com el procés d'enginyeria jurídica en virtut del qual es varen desenvolupar formes jurídiques privades amb les que les administracions públiques poden intervenir en les seves relacions jurídiques amb un règim més flexible que el propi del dret administratiu), en els darrers anys es ve palesant una tendència jurídica que, empesa en gran part per la dinàmica de l'equivalència dels resultats pròpia de la integració jurídica europea, posa més aviat l'accent en la transversalitat que haurien de tenir determinades institucions jurídiques claus de l'àmbit públic, als efectes de ser aplicades amb independència de la naturalesa jurídica o d'altres característiques singulars de la infinitat d'ens que l'integren.
És paradigmàtica d'aquesta tendència la legislació de contractes del sector públic, que també vincula l'ACM, a més de tota mena d'entitats i empreses del sector públic, i fins i tot molts aspectes de moltes de privades.
I en aquesta mateixa línia s'hi inscriu clarament l'LTAIPBG, atesos els termes dels seus articles 2.f i 3.1.d.
Certament, les anomenades associacions municipalistes es poden acollir al dret privat d'associacions per a constituir-se i funcionar; així ho ha previst la legislació de règim local i és una opció perfectament coherent amb el fet que no necessiten exercir potestats públiques, ni exercir funcions públiques en relació amb la ciutadania; aquesta opció jurídica també pot explicar que no els sigui aplicable el règim jurídic públic per a la gestió dels seus recursos econòmics.
Ara bé, tot això no treu que de fet siguin entitats de contingut essencialment públic: estan constituïdes per ens públics, els responsables dels seus òrgans de govern són representants d'ens públics, els seus recursos econòmics procedeixen de la hisenda pública i els destinataris de les seves activitats són també entitats públiques.
Essent així les coses, no tindria lògica que en matèria de transparència i accés a la informació pública, institucions que tenen la finalitat de sotmetre l'activitat pública, entesa naturalment en un sentit ampli, com a diferent de la privada, a l'escrutini de la ciutadania, una entitat tant vinculada en tots els seus components a servir les administracions i els interessos públics, com és l'ACM, en resti al marge, en base únicament a la subtilesa de l'argument de la seva naturalesa jurídica privada.
En definitiva, tant per la literalitat de l'article 3.1.b LTAIPBG, com per les raons de fons que el sustenten i a les que s'acaba de fer referència, s'ha d'entendre que l'ACM ha de ser considerada Administració pública als efectes de la legislació de transparència i accés a la informació pública, essent-li plenament i directament aplicable l'LTAIPBG, ja que és inclosa dins de la categoria "altres formes associatives" del seu article 3.1.b.
En la mesura que l'ACM ha de ser considerada Administració pública, als efectes de la legislació de transparència i accés a la informació pública, tota la informació que es trobi en el seu poder ha de ser qualificada com a informació pública (així ho estableix l'article 2.b LTAIPBG) i, en conseqüència i en aplicació dels articles 18.1 i 20.1 de la mateixa llei, ha de poder ser objecte del dret d'accés a la informació pública, llevat que concorrin límits establerts expressament per llei que ho impedeixin.
En aquest cas, per la naturalesa i les característiques de la informació sol·licitada (retribucions d'alts càrrecs i directius, contractes, convenis, immobles), no sembla que puguin concórrer límits legals que justifiquin la denegació o la restricció de la informació sol·licitada, de manera que d'entrada sembla procedent declarar el dret a accedir-hi, amb les consideracions generals i particulars que es fan tot seguit.
La primera consideració de caràcter general que cal fer és que el dret d'accés a la informació pública es projecta sobre la informació que és en poder de l'Administració; per tant, si una determinada informació no és en poder de l'ACM, no es pot pretendre obtenir-la; en aquests casos, és suficient, i exigible en compliment del dret d'accés, dir clarament que la informació concernida no existeix en poder de l'entitat.
Aquest criteri és especialment rellevant si hom té en compte que aquesta Reclamació demana informació de més de deu anys enrere; en aquest sentit, cal recordar que si bé l'LTAIPBG estableix obligacions de publicitat activa per a partir d'una data posterior a la seva entrada en vigor, el dret d'accés a la informació pública es projecta sobre tota la informació que és en poder de l'entitat sol·licitada, amb independència de quin sigui l'any de referència.
Una segona consideració de caràcter general és que cal indicar que la persona reclamant, tot i que hi té dret, no ha manifestat cap preferència determinada pel que fa a la forma o format de l'accés sol·licitat.
En tot cas, té plena validesa el format amb el que l'ACM ha facilitat part de la informació sol·licitada, que ha estat indicant el lloc concret del seu web de transparència on pot ser consultada.
Aquesta modalitat d'accés és reconeguda expressament per l'article 36.2.b LTAIPBG i per tant s'ha de considerar que tota la informació identificada per l'informe de l'ACM amb remissió de l'apartat concret del seu web que la conté ja ha estat lliurada a la persona reclamant.
Tot seguit es fa referència concreta a quina ha estat la informació lliurada amb la remissió feta al web i quina és la que manca en relació amb cada un dels apartats de la sol·licitud.
Entrant a valorar els diversos apartats de la sol·licitud, és procedent fer les següents consideracions:
Apartat 2.1 de la sol·licitud: aportacions fetes a l'ACM pels seus associats en el període 2008-2018, amb indicació de l'ens associat, l'aportació econòmica i el concepte.
La remissió feta per l'ACM al seu web no dona resposta a la informació sol·licitada, ja que es limita a indicar la relació de municipis adherits i la normativa de quotes per a franges de població i per al 2018, quan el que demana la persona reclamant són les aportacions econòmiques fetes per cada municipi o ens adherit a l'ACM concret, per a cada any entre 2008 i 2018 i per quin concepte o conceptes.
Apartat 2.2. de la sol·licitud: relació de sous, salaris i complements econòmics de qualsevol tipus (dietes, desplaçaments) de tots els seus alts càrrecs i directius en el període 2008-2018, indicant per a cada any el nom del directiu o alt càrrec i el seu salari, desglossant entre salari base i complements.
La remissió feta per l'ACM al seu web no dona la informació sol·licitada, ja que es limita a informar de les retribucions anuals del President i del Secretari General (sense indicació de l'any concret al qual corresponen) i de les dietes o assistències genèriques que s'apliquen, quan el sol·licitat és, per a cada any entre 2008 i 2018, una relació dels noms dels alts càrrecs (president i membres dels òrgans de govern) i dels directius (com a mínim, del secretari general), amb indicació de la retribució percebuda efectivament per cada un o una d'ells o elles, desglossada per salari base, per una banda, i complements de tot tipus (concepte que per al reclamant inclou, entre altres, també les dietes i els desplaçaments), per l'altra.
Apartat 2.3. de la sol·licitud: relació de contractes de consultoria de qualsevol tipus adjudicats per l'ACM i qualsevol de les seves fundacions i entitats associades durant el període 2008-2018.
La remissió feta per l'informe de l'ACM al seu web de transparència no dona la informació sol·licitada, ja que només s'hi troba normativa interna de contractació i contractes menors del 2018, quan es demanen des del 2008.
La persona reclamant té dret a la informació demanada (que afecta no només a l'ACM, sinó també a les seves fundacions o entitats associades, si n'hi ha) i cal que l'ACM li la faciliti, en els termes sol·licitats.
Apartat 2.4. de la sol·licitud: relació de subcontractació de serveis de qualsevol tipus adjudicats per l'ACM i qualsevol de les seves fundacions o entitats associades durant el període 2008-2018, amb indicació del nom de l'adjudicatari, data de l'adjudicació, procediment de licitació, volum econòmic i objecte del contracte.
L'informe de l'ACM indica que no subcontracta serveis, de manera que cal donar per facilitada aquesta informació.
Apartat 2.5. de la sol·licitud: relació de convenis amb tercers per a la prestació de serveis de qualsevol tipus a l'ACM, amb contraprestació econòmica d'aquesta entitat, amb indicació de l'objecte del conveni, parts, data, drets i obligacions, dotació, durada i estat d'execució.
La remissió feta per l'informe de l'ACM al seu web dona substancialment resposta a la sol·licitud d'informació.
Mancaria la indicació sobre l'estat d'execució de cada conveni, que és procedent requerir a l'entitat reclamada sempre que sigui una dada que consti efectivament a la informació interna de l'ACM i no calgui cap tasca interpretativa per obtenir-la.
Apartat 2.6 de la sol·licitud: llistat de béns immobles adquirits per l'ACM o qualsevol de les seves fundacions associades durant el període 2008-2018, amb indicació de l'adreça de l'immoble, nom o raó social del propietari original, preu i ús que se li dóna a l'immoble.
La informació facilitada no inclou tota la demanada, ja que el web de l'ACM només ofereix les auditories des del 2014 i les dades publicades dels immobles no informen de la identitat del venedor ni de l'ús de l'immoble, no aclareixen si inclouen o no els immobles de les fundacions associades a l'ACM.
Apartat 2.7 de la sol·licitud: llistat de seus, locals o immobles propietat de l'ACM a data 1 de juliol de 2018, amb indicació de l'adreça i ús que se li dóna.
Tot i que el web de l'ACM informa sobre els locals propietat de l'ACM, no precisa si la relació inclou els de les seves fundacions, ni informa sobre l'ús que l'entitat dona a cada un d'ells.
Apartat 2.8 de la sol·licitud: en cas que existeixin, llistat de seus, locals o immobles llogats per l'ACM a data 1 de juliol de 2018, indicant adreça, ús que se li dóna per l'ACM o qualsevol de les seves fundacions associades, data del contracte de lloguer i import satisfet l'última anualitat completa.
L'informe de l'ACM no dona informació sobre possibles locals que utilitzi l'entitat en règim de lloguer, si n'hi ha. La persona reclamant té dret a la informació demanada i cal que l'ACM li la faciliti, en els termes sol·licitats.
Apartat 2.9 de la sol·licitud: si de la compra o lloguer d'immobles s'ha derivat alguna obra o adequació, es demana el seu cost, la data d'adjudicació del contracte i la raó social de l'empresa contractada per executar-la.
La remissió al web de transparència feta per l'informe de l'ACM pot servir per oferir la informació sol·licitada si s'ha contractat enguany, però no si les obres s'han fet en anys anteriors, i cal entendre que aquest apartat de la sol·licitud es refereix a qualsevol obra que s'hagi fet als immobles propietat de o llogats per l'ACM, com a mínim des de la data a partir de la qual es demana informació sobre les seves adquisicions (2008).
Cal concloure, per tant, que tret de la demanada per l'apartat 4 de la sol·licitud, la resta d'informació en la seva major part no ha estat facilitada, en els termes indicats als paràgrafs anteriors, la persona reclamant té dret a accedir-hi i, per tant, és procedent requerir a l'ACM que li la lliuri.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 21 de novembre de novembre de 2018, resol per unanimitat: