Sub-directora general de Seguiment i Avaluació de la Contractació Pública
En la sessió del dia 29 d'agost, el Govern de la Generalitat va aprovar el Projecte de llei de contractes de serveis a les persones; el Projecte va ser entrat al Registre General del Parlament de Catalunya per a la seva tramitació parlamentària el dia 31 d'agost.
Aquest projecte continua la tasca legislativa de transposició a Catalunya de les directives europees sobre contractació pública, iniciada amb l'aprovació del Decret llei de mesures urgents en matèria de contractació pública i amb la Llei de mesures fiscals, administratives i financeres.
Per què una llei de contractes de serveis a les persones?
L'aplicació de la legislació ordinària en matèria de contractació pública s'ha demostrat poc eficient en la contractació dels anomenats serveis a les persones, bàsicament serveis socials, sanitaris i altres serveis que l'Administració presta a la comunitat, i que comporten una relació directa entre les persones que presten el servei i els ciutadans, els quals assumeixen un rol d'usuari actiu.
L'especificitat d'aquests serveis, que sovint es presten a persones vulnerables, comporta uns estàndards de qualitat diferents als d'altres serveis.
Aquests són serveis que incideixen en l'àmbit del tracte personal, la satisfacció de l'usuari i l'actitud i la motivació de les persones que els presten, de manera que el sistema ordinari de selecció del contractista, centrat en la qualitat material, l'eficiència i el preu, és insuficient i no permet valorar altres factors, tan o més importants que els esmentats per assolir l'excel·lència en la prestació dels serveis públics.
Així, tal com estableix la Directiva 2014/24/UE en la consideració 114, són serveis que «segueixen tenint, per la seva pròpia naturalesa, una dimensió transfronterera limitada.
Aquests serveis es presten en un context particular que varia molt d'un Estat membre a un altre, ateses les diferents tradicions culturals».
Per aquest motiu, els articles 74 a 77 de la Directiva preveuen que els estats membres puguin «determinar les normes de procediment aplicables, sempre que aquestes normes permetin els poders adjudicadors tenir en compte l'especificitat dels serveis en qüestió», partint dels principis de transparència i igualtat i tenint en compte la qualitat, la continuïtat, l'accessibilitat, l'assequibilitat, l'exhaustivitat, les necessitats específiques dels usuaris i la innovació.
En aquest marc, doncs, i d'acord amb les competències que corresponen a la Generalitat en matèria de serveis socials, sanitaris i comunitaris, el Govern ha considerat que és necessari tramitar una llei que resolgui els problemes d'encaix de la legislació ordinària de contractes públics en relació amb els contractes de serveis a les persones, amb la transposició dels articles 74 a 77 de la Directiva, i d'acord amb els principis que s'hi estableixen.
El projecte de llei té com a finalitat última que la prestació de serveis a les persones mitjançant contracte es faci amb un nivell d'excel·lència i garanties equiparables a la prestació directa d'aquests serveis.
Per a assolir aquesta finalitat, el Projecte de llei té com a objectiu que la regulació d'aquests contractes procuri els mitjans necessaris per tal que tant en la selecció de les empreses i entitats com en el control de la prestació s'asseguri la qualitat i disponibilitat dels serveis, la continuïtat en la prestació i l'accessibilitat dels usuaris.
Tot això, respectant els principis de transparència i igualtat de tracte dels licitadors.
A quins serveis es preveu aplicar el Projecte de llei?
La Consideració 114 de la Directiva 2014/24/UE deixa clar que correspon als estats membres decidir la forma de finançament i prestació d'aquests serveis.
D'aquesta manera, el règim especial dels articles 74 a 77 únicament s'aplica quan l'estat, de forma expressa, no hagi optat per un sistema de prestació directa, o per altres formes de prestació com el finançament o la subvenció pública, l'autorització o la concessió de llicència, o qualsevol altra que no tingui caràcter contractual.
El Projecte de llei té, doncs, un caràcter residual, en el sentit que únicament s'aplica si no existeix cap norma sectorial que estableixi una altra forma de gestió o finançament del servei, i sempre que la relació amb l'operador privat tingui caràcter contractual.
El Projecte de llei limita els tipus de serveis en relació amb els quals es permet l'aplicació del règim especial de contractació, i no inclou en el seu àmbit d'aplicació totes les tipologies que permet la Directiva.
Així, s'exclouen aquells serveis que no estan vinculats a serveis socials, sanitaris i comunitaris, com per exemple els serveis jurídics, serveis culturals o els serveis generals de restauració i hostaleria.
Per aquest motiu, el Projecte categoritza els serveis en principals i accessoris, amb la finalitat de delimitar precisament que quan una prestació no estigui vinculada a un servei de caràcter social, sanitari o de servei a la comunitat, no es pugui contractar d'acord amb la normativa especial.
Com a exemple, els serveis de restauració d'hospitals es regeixen per la llei, però no la gestió del bar o restaurant de l'hospital destinat al públic i als metges.
Així doncs, el llistat de tipologies que enumera el Projecte de llei no s'han de prestar obligatòriament mitjançant contracte públic, només quan la relació tingui caràcter onerós i sempre que no existeixi normativa sectorial que estableixi la gestió no contractual o gestió directa.
L'àmbit d'aplicació, per tant, dependrà de quina sigui la política de prestació d'aquests serveis.
Quines especialitats estableix el Projecte de llei?
Per tal de complir i respectar els principis de la Directiva en relació amb la contractació de serveis a les persones, el Projecte de llei incorpora les mesures següents:
- Pel que fa al procediment de licitació: es preveu la possibilitat de selecció prèvia de licitadors d'acord amb l'experiència i grau de responsabilitat empresarial, tenint en compte la proporcionalitat i la naturalesa de l'objecte del contracte.
- Pel que fa als criteris de valoració: es prohibeix l'adjudicació per subhasta i es limita el percentatge de valoració del preu en relació amb la totalitat dels criteris de valoració.
Així mateix, es preveu l'obligació d'incorporar criteris de valoració que tinguin en compte el tracte als usuaris, els costos reals de personal i les garanties de continuïtat del servei, entre d'altres vinculades a la qualitat.
- Pel que fa al control d'execució: s'incrementen les funcions i l'apoderament dels responsables del contracte, que tenen condició d'autoritat, i es preveu un sistema de penalitats i resolució contractual que garanteixi la continuïtat en la prestació dels serveis, de manera que l'incompliment del contractista no comporti la manca de prestació del servei.
La possibilitat de reservar alguns contractes a determinades empreses o entitats del tercer sector
L'article 38 del Projecte de llei desenvolupa l'article 77 de la Directiva, que permet reservar la licitació de determinats contractes de serveis a les persones a organitzacions que tinguin una missió de servei públic, que reinverteixin els beneficis a l'organització o els redistribueixin segons consideracions de participació i que tinguin unes estructures de direcció de caràcter participatiu.
Aquesta reserva té unes limitacions en relació amb el termini màxim del contracte i a la permanència d'un mateix adjudicatari en un mateix servei.
Aquest controvertit article de la Directiva, que d'una banda permet la reserva, però d'altra banda sembla limitar-la fins el punt que sigui inoperativa, no consta que hagi estat desenvolupat o interpretat per la doctrina o la jurisprudència.
Això no obstant, atesa la importància de l'empresa social a Catalunya, s'ha considerat adient que el Projecte ho regulés, amb la finalitat de reforçar la implicació i responsabilitat social de les empreses i entitats que presten aquests serveis.
Així, el Projecte de llei desenvolupa aquest article entenent que la reserva s'ha de limitar a aquells serveis o tipologies de serveis que determinin el Govern, o l'òrgan de govern de cada ens local, segons les seves característiques de proximitat, vinculació amb l'entorn, o altres circumstàncies que ho justifiquin.
D'aquesta manera, es minimitza la limitació de la concurrència, perquè es concreta en una tipologia de serveis durant un període de temps determinat i no depèn de la voluntat de l'òrgan de contractació sinó de la política de prestació del servei que el govern competent, ateses les circumstàncies, consideri adient.
D'altra banda, reservar la licitació a una categoria de serveis i no a una licitació concreta facilita la concurrència entre les mateixes entitats que en puguin ser beneficiàries.
En conclusió, el Projecte de llei de contractes de serveis a les persones es configura com una primera peça del que hauria de ser un cos legislatiu en matèria de contractació pública, derivat de les directives europees, més especialitzat i adequat a la diversitat i amplitud de serveis i actuacions que els poders públics presten als ciutadans amb la col·laboració del sector privat.
El text del Projecte de llei ha estat elaborat per un grup de treball creat per acord de Govern a proposta del conseller d'Afers i Relacions Institucionals i Exteriors i Transparència, coordinat per la Direcció General de Contractació Pública i integrat per persones expertes de la Generalitat de Catalunya, de la Diputació de Barcelona, l'Ajuntament de Barcelona i de les entitats municipalistes, i amb un ampli consens per part de les entitats del tercer sector, les empreses contractistes de serveis i els sindicats.