Resolució núm. 76/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora L.D.P., en nom i representació de l'empresa AMPHOS 21 CONSULTING, SL, contra la resolució d'adjudicació del contracte de serveis entre aigües superficials i aigües subterrànies licitat per l'AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA (expedient CTN1800694), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 9 d'octubre de 2018, es va publicar l'anunci de licitació de referència en el perfil del contractant de l'AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA (en endavant, ACA) allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (en endavant, PPT), entre altres documents contractuals.
En data 6 d'octubre de 2018, l'anunci de licitació de referència es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S193.
A la licitació van concórrer les empreses:
Durant el període entre el 16 d'octubre de 2018 al 5 de novembre de 2018 es van plantejar diverses consultes i aclariments respecte als plecs de la licitació.
A l'efecte de l'assumpte enjudiciat en aquesta resolució destaca l'aclariment efectuat en data 29 d'octubre de 2018 amb el contingut següent:
" Voldria preguntar sobre un dels criteris objectius que és el fet d'haver coordinat projectes de recerca d'una convocatòria competitiva.
El coordinador d'un projecte europeu és clar que ho compleix, però hi entraria també el coordinador d'un "paquet de treball"/workpackage d'un projecte europeu de recerca?
I, en el cas de convocatòries de recerca nacionals o JPI, s'hi inclouria haver estat IP (o sigui, coordinador d'un equip de recerca) d'un projecte propi (amb objectius, equip i pressupost) d'un centre que participa d'un consorci més ample?
Moltes gràcies 29/10/2018 09:34h
Es considera haver coordinat projectes de recerca d'una convocatòria competitiva també al coordinador d'un "paquet de treball" (workpackage) d'un projecte europeu de recerca, també en el cas de convocatòries de recerca nacionals o JPI, haver estat IP (o sigui, coordinador d'un equip de recerca) d'un projecte propi (amb objectius, equip i pressupost) o d'un centre que participa d'un consorci més ample ".
En data 29 de novembre de 2018, l'ACA va requerir l'empresa INYPSA, proposada coma adjudicatària per tal que aportés la documentació a la que fa referència l'article 150.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP).
En sessió de 18 de desembre de 2018, la mesa de contractació va requerir a INYPSA per tal que aportés mitjançant l'eina del sobre digital de la Plataforma de Serveis de Contractació Publica quins projectes i quins membres de l'equip proposat havien coordinat projectes de recerca de convocatòria competitiva d'una durada mínima de 18 mesos, tal i com es requereix en el primer punt dels criteris objectius de la valoració de la qualitat de les ofertes, atorgant un termini màxim de 3 dies hàbils a partir de la tramesa de la petició per la seva presentació.
Consta en l'expedient (N 2019_052, document 28) la documentació presentada per INYPSA en resposta a l'aclariment.
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les licitadores, l'òrgan de contractació, en data de 14 de gener de 2019, va resoldre adjudicar el contracte de referència a favor de l'empresa INYPSA.
Els resultats de la valoració van ser els següents:
L'esmentada adjudicació es va posar a disposició de l'empresa AMPHOS el 15 de gener de 2019 i l'accés es va produir el 17 de gener de 2019.
La publicació en al perfil del contractant es va efectuar en data de 15 de gener de 2019.
En data 15 de gener de 2019, l'empresa AMPHOS va sol·licitar accés a l'expedient de licitació de referència.
L'esmentat accés a l'expedient va tenir lloc el 25 de gener de 2019 a les dependències de l'ACA.
En data 4 de febrer de 2019, l'empresa AMPHOS va interposar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), recurs especial en matèria de contractació (expedient 2019_52) fonamentat, en síntesi, en el fet que la mesa de contractació no va comprovar de manera efectiva la informació i les proves facilitades per INYPSA respecte a la valoració del criteri previst a l'apartat h) del PCAP relatiu que " algun membre de l'equip de treball...hagi coordinat projectes recerca de convocatòria competitiva, d'una durada mínima 18 mesos, en termes relacionats amb la hidrologia o hidrogeologia", en tant que sostenia que INYPSA no va acreditar el compliment del requisit en cap dels 4 projectes que presenta, i pel fet que la mesa de contractació va puntuar indegudament l'oferta tenint en consideració la realització per l'equip de treball d'activitats que no es corresponia a activitats científiques susceptibles d'ésser valorades en els termes del PCAP.
Per tot això, considerava que s'havien vulnerat els principis de transparència, de no discriminació i d'igualtat de tracte, i que concorria una infracció de les garanties del procediment d'avaluació de les ofertes.
I sol·licitava l'estimació del recurs i la nul·litat de la resolució d'adjudicació i, subsidiàriament, la seva anul·lació, deixant-lo sense efectes.
Mitjançant altressí sol·licitava també l'adopció de la mesura cautelar consistent en la suspensió.
Mitjançant Resolució 196/2019, el Tribunal va estimar el recurs sobre la base que realment mancava indicar en la valoració de la mesa de contractació quins projectes i quina activitat científica es va tenir en compte per atorgar els 10 punts a INYPSA, extrem cabdal per tal que aquest Tribunal pogués desenvolupar la seva funció revisora.
En aquest sentit, en el fonament jurídic vuitè va indicar la retroacció del procediment per tal que l'ACA concretés els projectes que havia tingut en compte en la valoració.
Per tal de donar compliment a la Resolució 196/2019 del Tribunal, en data 27 d'agost de 2019, la mesa de contractació es va reunir i va acordar reiterar la proposta d'adjudicació de data 9 de gener de 2019 a favor d'INYPSA i proposar a l'òrgan de contractació la ratificació en la resolució d'adjudicació efectuada en el seu moment a aquesta empresa, sobre la base que, a la vista de la documentació aportada la mesa, aquesta es ratifica en el sentit que quedava suficientment acreditat que l'adjudicatària proposada acomplia els requisits fixats, atès que ja en el seu moment va considerar que acomplien els requisits exigits en al menys 2 dels supòsits, al ser projectes relacionats amb hidrologia o hidrogeologia i d'una durada no inferior a 18 mesos, on el director tècnic ofertat havia exercit de coordinació d'algun dels treballs inclosos en la convocatòria, segons acrediten els certificats presentats.
En data 23 de juliol de 2019, l'ACA va ratificar l'adjudicació del contracte a favor d'INYPSA, procedint-se a notificar aquesta resolució el 2 d'agost de 2019.
En la mateixa data l'ACA va comunicar al Tribunal les mesures adoptades per tal de donar compliment a la Resolució 196/2019.
En data 22 d'agost de 2019, l'empresa AMPHOS va interposar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte fonamentat, en síntesi, en el fet que continua sense concretar la puntuació atorgada als projectes valorats per la mesa de contractació i en la valoració arbitrària i incorrecta dels projectes, i per tant, no s'ha donat compliment a la Resoluci ́o196/2019 del Tribunal.
Per tot això, sol·licita l'estimació del recurs.
En data 23 d'agost de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent de conformitat amb l'article 56.2 de la LCSP, l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
La tramesa de la documentació es va efectuar en data 29 d'agost de 2019 amb l'enviament del corresponent informe de l'òrgan de contractació.
L'esmentat informe es manifesta sobre les impugnacions efectuades per la recurrent i es reitera en les decisions adoptades en el marc de la licitació.
Obert el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per tal que presentessin al·legacions, si així ho consideraven oportú, no consta que s'hagi presentat cap escrit al respecte.
L'empresa AMPHOS planteja un incident d'execució de la Resolució 196/2019, de 13 de juny, per al qual cal considerar competent aquest Tribunal, atès que la competència per conèixer i resoldre els recursos inclou també la de resoldre els incidents que puguin sorgir en la tramitació i execució d'aquells i de les seves resolucions, d'acord amb el que disposa l'article 36.3 del RD 814/2015 (per totes, resolucions 39/2019, 216/2018, 142/2018, 136/2018, 122/2018 i 173/2017 d'aquest Tribunal).
Quant a la legitimació de AMPHOS, ha de resultar pacífic que pugui presentar aquest incident d'execució, com a part interessada, en tant que ha estat qui va interposar el recurs especial que va ser estimat per la Resolució que és objecte d'aquest incident d'execució, en virtut del que disposa el propi article 36.3 del RD 814/2015 i també els articles 104.2 i 109.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juny, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment, en virtut de l'article 51.1.a) de la LCSP.
En l'escrit presentat, l'empresa AMPHOS manifesta que l'actuació de l'òrgan de contractació no és correcta, perquè per tal d'executar correctament la Resolució d'aquest Tribunal, si bé s'ha procedit a la retroacció formal de les actuacions, havia de comportar la comprovació i explicació dels projectes que la mesa de contractació ha valorat: quina activitat científica es proposa i quina és la puntuació.
Tanmateix, continua sense concretar-se la puntuació atorgada en els projectes valorats, i sense motivar l'activitat atorgada a l'activitat científica, i per això, afirma que es vulnera l'article 150 de la LCSP i els principis de transparència, discriminació i igualtat de tracte amb infracció de les garanties del procediment d'avaluació d'ofertes.
I afegeix que la mesa valora erròniament els projectes presentats:
Com a darrera al·legació, manifesta que en aquesta valoració es desnaturalitzen els criteris tècnics objectius, perquè es subjectivitzen, atribuint la part actora al fet dels dubtes que té l'ACA.
Per la seva banda, l'òrgan de contractació defensa que l'execució de la Resolució 196/2019 és correcta atès que:
Exposades les postures d'ambdues parts, per tal de procedir a la valoració de l'actuació duta a terme per l'ACA en el sentit de si la Resolució 196/2019 s'ha executat correctament, cal partir de les pretensions així com el contingut de l'esmentada Resolució.
Com ja s'ha exposat en l'antecedent de fet, la Resolució d'aquest Tribunal ordenava la retroacció de les actuacions per tal que l'òrgan de contractació concretés i expliqués exactament quins projectes i quina activitat científica de l'empresa proposada com a adjudicatària havia estat valorada d'acord amb allò exigit en els plecs, i això atesa la petita diferència de puntuació que separa a l'empresa INYPSA i a la part recurrent (1,25 punts), per tal que aquest Tribunal pogués comprovar si efectivament la puntuació era correcta i no contenia cap error o arbitrarietat.
Al respecte, cal recordar que l'apartat H del QC indica com a criteri d'adjudicació automàtic:
I l'aclariment de 29 d'octubre de 2019 va indicar què s'entén per " projectes recerca de convocatòria competitiva " d'acord amb els dubtes concrets plantejats.
La part actora apunta la possibilitat que l'ACA tingui en compte documentació aportada posteriorment per INYPSA a la presentació d'ofertes o al requeriment de 18 de desembre de 2018.
De l'examen de l'expedient consta que en l'oferta d'aquesta empresa hi havia un compromís de complir amb els requisits i condicions estipulats en el contracte, en concret:
A la vista d'això, la mesa va acordar per unanimitat requerir mitjançant aclariment l'acreditació d'aquests extrems, tràmit que va efectuar l'empresa INYPSA (expedient N 2019_052 document núm. 28).
I, una vegada presentada la documentació, la mesa de contractació va acceptar-la i va considerar-la correcta tal i com consta en l'acta de 9 de gener de 2020 (expedient 2019_52, doc. núm.29).
L'ACA corrobora en seu de l'informe emès de conformitat amb l'article 56 de la LCSP que, a banda dels requeriments de 13 i 20 de desembre de 2018, no va requerir de nou documentació addicional a INYPSA per acreditar els extrems qüestionats són anteriors.
Pel que fa a la valoració efectuada, d'acord amb el que consta en l'acta de 27 d'octubre de 2019, resulta que ara sí s'indiquen quin projectes s'han tingut en compte per atorgar els 10 punts, i s'especifica que, al menys, en dos supòsits, s'han aportat projectes relacionats amb hidrologia o hidrogeologia i amb una durada no inferior a 18 mesos, on el director tècnic havia exercit de coordinació d'algun dels treballs inclosos a la convocatòria.
Al respecte, val a dir que els conceptes de la previsió dels plecs eren certament amplis i que l'aclariment efectuat en data 29 d'octubre de 2018 es va pronunciar respecte dels supòsits plantejats en concret i que va posar de manifest una interpretació ampla del plantejament dels plecs.
Per tot això, s'ha d'entendre que l'ACA, en ús de la seva facultat d'interpretació del plec, admet qualsevol tipus de coordinació i, que d'acord amb aquest plantejament, l'empresa INYPSA va ser puntuada amb 10 punts.
Finalment, respecte al fet que únicament consti una carta per acreditar que el senyor M.A. va ser coordinador del projecte IGME, cal indicar que dintre de la documentació aportada per tal de donar compliment al requeriment, consta el certificat signat pel titular de l'IGME a favor del senyor M.A com a coordinador dels treballs de modelització geològica i hidrogeològica a través de la plataforma OPEN SPOURCE FREEWAT.
En conclusió, en el marc de la fase d'execució de la Resolució 196/2019, aquest Tribunal considera que s'ha donat compliment a la mateixa i, en conseqüència, cal desestimar l'incident d'execució.
1.- Desestimar l'incident d'execució presentat per la senyora L.D.P., en nom i representació de l'empresa AMPHOS 21 CONSULTING, SL, contra la resolució d'adjudicació del contracte de serveis entre aigües superficials i aigües subterrànies licitat per l'AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA (expedient CTN180069), en el sentit exposat en el fonament jurídic quart.
Resolució núm. 75/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.L.S.M., en nom i representació de l'empresa ACCIONA AGUA SERVICIOS, SL contra el plec de clàusules administratives particulars del contracte de gestió del servei públic municipal d'abastament d'aigua de consum humà del municipi de Castell-Platja d'Aro (Girona), en la modalitat de concessió de serveis (X2018007489) licitat per l'AJUNTAMENT DE CASTELL-PLATJA D'ARO, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 3 d'agost de 2019 es va publicar l'anunci de licitació referenciada en el perfil de contractant inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals de la licitació referenciada licitada per l'Ajuntament de Castell-Platja d'Aro.
En data 9 d'agost de 2019, l'empresa ACCIONA AGUAS SERVICIOS SLU (en endavant, ACCIONA) va presentar electrònicament davant el Tribunal, el recurs especial en matèria de contractació contra la clàusula H relativa al criteri d'adjudicació automàtic i la clàusula H de revisió dels preus del Quadre de Característiques (QC) per considerar que vulneren els principis d'igualtat i de transparència.
I sol·licita l'anul·lació de les clàusules impugnades havent-se de procedir a la publicació de nous plecs, la suspensió del procediment de licitació, i a la suspensió cautelar de manera urgent i immediata del termini de presentació de proposicions
En data 12 d'agost de 2019 la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, pel qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En dates 14,16 d'agost; 25 de setembre de 2019 es van efectuar diverses trameses al Tribunal, completant-se en data 13 de gener de 2020.
En data 16 d'octubre de 2019, la licitació va quedar suspesa mitjançant la Resolució S-72/2019 d'aquest Tribunal.
Aquest Tribunal Català de Contractes del Sector Públic resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
El contracte objecte de recurs està qualificat en el contracte com a contracte de concessió de serveis.
Sense perjudici de les potestats de comprovar la qualificació dels contractes que tenen els tribunals resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació (per totes resolucions 84/2019, 24/2018, 23/2018, 127/2016, 188/2014 i 49/2013), des del punt de vista de la recurribilitat d'aquest contracte, atès el seu valor estimat, ja sigui com a contracte de serveis o com a contracte de concessió de serveis, cal indicar que el contracte és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
Al fil d'aquesta qüestió, el Tribunal aprecia una evident incompletesa en la documentació de l'expedient en un escenari de contracte de concessió de serveis.
El recurs s'interposa els plecs, que són actes expressament previstos per l'article 44.2 de la LCSP com a objecte del recurs especial en matèria de contractació.
El Tribunal aprecia en la part recurrent, empresa del sector objecte de la licitació i que en el recurs se'n declara potencial licitadora, drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Abans d'entrar en el fons de l'assumpte, ateses les pretensions formulades per la part actora, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 34/2020, 32/2020, 345/2019, 298/2019, Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb l'elaboració dels plecs amb elecció del procediment, i altres extrems com els criteris d'adjudicació del contracte, el valor estimat del contracte amb la indicació de tots els conceptes que ho integren, inclosos els costos laborals si existeixen, així com altres extrems que la LCSP exigeixi la seva justificació, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP, extrems que hauran de quedar justificats en l'expedient ex article 116.4 de la LCSP; com en la fase posterior, d'apreciació de les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment.
Específicament, en la fase prèvia com és el present supòsit, les funcions dels tribunals i òrgans resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació abasten tant l'enjudiciament de la concurrència de causes de nul·litat de ple dret (article 39 de la LCSP), com d'anul·labilitat (article 40 de la LCSP), com l'efectiu compliment i l'observança dels principis rectors de contractació pública, recollits en els articles 1 i 132 de la LCSP: principi de lliure accés a les licitacions, igualtat entre els licitadors, publicitat i transparència en els procediment, no discriminació, competència, principi d'estabilitat pressupostària i control de la despesa, l'adquisició de béns i la contractació de serveis mitjançant l'exigència de la definició prèvia de les necessitats a satisfer, la salvaguarda de la lliure competència i la selecció de l'oferta econòmicament més avantatjosa.
Entrant en el fons de l'assumpte, la primera al·legació efectuada per la part recurrent és la relativa que la redacció de l'apartat H del QC que fa referència al criteri d'adjudicació automàtic d'inversió com al termini d'execució de les obres, atès que, afirma, resulta previsible i esperable, vulnerant el principi d'igualtat, i principi de transparència perquè:
Al respecte, el consistori es limita a informar que la fórmula prevista en els plecs és totalment matemàtica i que l'única motivació que té és que les ofertes que es formulin siguin realitzables amb totes les garanties i ajustades segons l'annex 11, relatiu a l'avantprojecte d'explotació.
Vistes les postures d'ambdues parts, l'enjudiciament de l'assumpte passa pel plantejament de la licitació: els criteris d'adjudicació de la licitació estan configurats per criteris d'avaluació automàtica (55 punts) i per criteris subjectes a judici de valor (45 punts), i són precisament els criteris d'avaluació automàtica els qüestionats per la part actora.
La redacció de l'apartat H del QC és la següent:
La part actora adjunta el càlcul de l'aplicació d'aquesta fórmula i la gràfica dels resultats a què aboca la fórmula controvertida:
Per la seva banda, dels càlculs realitzats per aquest Tribunal en l'aplicació de la fórmula són els següents:
De l'examen de la corba indicada en color blau resultant de la gràfica efectuada a partir de les dades a les què aboca la fórmula controvertida (ja sigui tenint en compte els resultats obtinguts per aquest Tribunal amb decimals o els indicats per ACCIONA despreciant-los), queda palès que a partir dels 5.500.000 euros, no existeix pròpiament un repartiment equitatiu dels punts, la puntuació no guarda una proporcionalitat lineal ni directa amb les inversions que s'ofereixen, atès que la valoració es mou en una forquilla de només 3 punts i escaig.
Aquest plantejament dissuadeix les empreses licitadores a presentar ofertes competitives, si al cap i a la fi, no serà recompensat amb una major valoració el fet d'oferir 6.750.000 euros, 7.000.000 euros, 7.250.000 euros, 7.500.000 euros, 7.750.000 euros o 8.000.000 euros atès que en qualsevol d'aquests escenaris, les empreses seran puntuades amb quasi la màxima puntuació, 34 punts i escaig, amb diferències de poques dècimes entre elles.
Per tant, és evident que amb l'oferiment 5.750.000-6.000.000 euros d'inversió, les empreses ja no s'esforçaran per millorar aquesta inversió, la qual cosa només permetrà una petita millora a la inversió a efectuar (entorn als 1.000.000 euros) que perjudicarà a l'òrgan de contractació.
Resulta molt suggerent la corba de la gràfica, atès que fins als 4.500.000 euros d'inversió, resulta una línia asintòtica però, posteriorment, es ralentitza, per acabar a partir dels 5.500.000 euros donant un resultat gairebé igual.
Tot això reflecteix a més que les empreses licitadores a priori ja coneixeran els resultats que comportarà l'aplicació de la fórmula, una manca de proporcionalitat raonable en l'atribució de la puntuació.
En aquest cas, és certa l'existència de una sacietat per decimals, tot i que a la oferta amb major inversió, se li atorga major puntuació i a la menor inversió, una puntuació inferior, el cert és que la diferència de puntuacions és nímia; això, amb independència de la valoració respecte als principis de competència i eficiència en aplicació de la despesa pública; la combinació d'aquest fet juntament amb l'alteració de la ponderació dels criteris, duen, si més no, a resultats de facto que alteren el pes dels criteris de valoració subjectiva i el dels criteris de valoració automàtica, que requereixen la intervenció d'un comitè d'experts.
Tanmateix, la clàusula 13 del PCAP expressament indica que no es preveu la intervenció del comitè d'experts, fet que provoca l'alteració del procediment legalment establert per a la valoració de les ofertes.
Aquest és la conclusió a què arriba unànimement la doctrina d'aquest i la resta dels tribunals de recursos contractuals en aquests casos, si els criteris de valoració subjectes a judici de valor esdevenen els decisius en la licitació.
A més, això juntament amb la redacció del compromís temporal màxim previst en el segon criteri de valoració automàtic (fins a 20 punts):
realment, amb aquest plantejament, les empreses licitadores no s'arriscaran gaire a ultrapassar la inversió més enllà dels 5.000.000 d'euros, apostant més pel temps d'execució que en la millora de la inversió.
Arribats a aquest punt, respecte a la doctrina de les fórmules de valoració, com aquest Tribunal ja va assenyalar en la Resolució 102/2019:
" Les fórmules de valoració del preu de les ofertes constitueixen un nucli de discussió reiterat a la pràctica de la contractació pública que cal analitzar en cada cas concret i ateses les circumstàncies que concorrin en cada supòsit.
Per abordar aquesta qüestió, cal partir del fet que les directives comunitàries, la LCSP i la normativa de desplegament no contenen pròpiament cap indicació de la fórmula o fórmules que es poden emprar per a la valoració de les ofertes econòmiques.
Els òrgans de contractació gaudeixen, així, d'un ampli marge discrecionalitat a l'hora de dissenyar els criteris de valoració de les ofertes i les fórmules per aplicar la puntuació, per tal d'assolir les necessitats i objectius de la contractació.
Tanmateix, aquesta discrecionalitat no és absoluta, sinó que la decisió dels òrgans de contractació se subjecta als límits que han vingut definint la jurisprudència europea i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals en cada cas concret, segons la qual, en síntesi, les fórmules de valoració econòmica han d'atorgar una puntuació proporcional a les ofertes i de manera que l'oferta més barata rebi la major puntuació i la més cara la menor puntuació, amb plena observança dels principis rectors de la contractació pública (per totes, Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 16 de setembre de 2013, assumpte T-402/06, Regne d'Espanya/Comissió Europea; resolucions 55/2019, 205/2018, 194/2018, 125/2017, 85/2017 i 80/2014 d'aquest Tribunal; Acord 94/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón; resolucions 51/2019 i 26/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, i Resolució 906/2014 del TACRC).
Aquesta premissa d'atorgar major puntuació a l'oferta més econòmica i la menor puntuació a la més elevada, i a les ofertes intermèdies la puntuació proporcional que els correspongui, és la que també ha imperat des de fa molts anys en la doctrina de les juntes consultives de contractació administrativa -JCCA- (entre d'altres, Informe de la JCCA de Aragón 6/2014, de 3 de març; Informe de la JCCA de l'Estat 4/11, de 28 d'octubre de 2011; Informe de la JCCA de la Generalitat de Catalunya 3/2005, de 7 de juliol; Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia 4/2003, de 27 de juny; Dictamen de la Junta Superior de Contractació Administrativa de València 1/2001, de 21 de maig; Informe de la JCCA de les Illes Balears 5/98, de 26 de juny, i Informe de la JCCA de Madrid 4/97, de 6 de maig).
Així mateix, i més concretament en la qüestió objecte del debat, la doctrina també s'ha pronunciat profusament sobre els anomenats "límits de sacietat o saturació", és a dir, aquells llindars imposats pel disseny de les fórmules de valoració pels quals, a partir d'una determinada baixa econòmica, les diferents ofertes econòmiques, malgrat ser diferents, reben una mateixa puntuació.
La possibilitat d'establir fórmules de puntuació que contenen límits de sacietat o saturació no ha vingut essent admesa, fonamentalment, per la infracció dels principis de proporcionalitat, igualtat, eficiència i selecció de l'oferta amb millor relació qualitat-preu, ja que, a partir d'un determinat percentatge de baixa, prèviament conegut, totes les ofertes reben la màxima puntuació, malgrat puguin ser diferents, i impedeix a l'òrgan de contractació adjudicar el contracte a la millor oferta sota el prisma d'una major eficiència en l'assignació dels fons públics (a més de les ja citades, resolucions 136/2018, 40/2017, 109/2014 i 121/2013 de l'Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi i 184/2016 i 387/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
En efecte, amb aquest tipus de fórmules, a partir d'un determinat percentatge de baixa del pressupost de licitació, prèviament conegut, totes les ofertes reben la màxima puntuació, la qual cosa impedeix que les empreses licitadores presentin ofertes més competitives i les desincentiva, en tant que l'esforç econòmic no té recompensa.
A la vista de tots els principis de la contractació pública proclamats a l'article 1 de la LCSP que l'òrgan de contractació ha de conjuminar en les licitacions, és raonable concloure, d'acord amb aquesta doctrina i jurisprudència, que a través de les fórmules de puntuació no es pot impedir la formulació d'ofertes més econòmiques, quan aquestes comporten alhora un major estalvi per a l'entitat contractant.
I si la voluntat de l'òrgan de contractació és evitar baixes econòmiques desmesurades, la legislació de contracte públics habilita la definició prèvia de paràmetres objectius que la permetin apreciar i acudir al tràmit de justificació de la viabilitat de l'oferta que estableix l'article 149 de la LCSP, tot vetllant així pels principis de contradicció, d'igualtat, de selecció de l'oferta econòmicament més avantatjosa i d'eficient utilització dels fons públics.
Aquest Tribunal és coneixedor de la doctrina i pronunciaments puntuals recents d'altres tribunals de recursos contractuals, que respecta tot i no estar-ne vinculat, però com ja s'ha avançat, l'anàlisi de les fórmules de puntuació cal efectuar-la amb totes les circumstàncies que conflueixen en cada cas examinat, atès que la conjuminació d'aquestes no sempre aboca a la resolució dels casos sotmesos a examen en un mateix sentit.
De la mateixa manera, certament és plausible la voluntat de l'òrgan de contractació d'adjudicar el contracte, com no pot ser d'un altra manera, a l'oferta que presenti la millor relació qualitat-preu, analitzada en el seu conjunt a partir dels diversos criteris de valoració de les ofertes, però per aquesta finalitat, d'acord amb la LCSP i la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, sobre contractació pública, ha de conjuminar tots els valors que ha de prendre en consideració segons la normativa, jurisprudència i doctrina exposades (com ara, fonamentalment, les ponderacions dels criteris, les fórmules de puntuació i els llindars per apreciar baixes presumptament anormals), dins del marge de discrecionalitat que gaudeix en l'elaboració dels plecs que han de regir el procediment de contractació, per tal d'encertar amb la selecció de l'oferta que, en el seu conjunt, sigui la més avantatjosa, amb ple respecte als principis rectors de la contractació pública i el procediment legalment establert. "
A això s'ha d'afegir que, en compliment del que preveuen l'article 28 en relació amb l'article 116.4 c) de la LCSP, resulta preceptiu que els poders adjudicadors justifiquin els criteris d'adjudicació de manera adequada, en el sentit d'explicar de manera suficient i folgada les raons per les quals consideren aconsellable i adient l'elecció de la fórmula (extrems que no consta en la memòria document núm. 1 de l'expedient).
I és, en seu del plantejament i elecció de les fórmules de puntuació dels criteris automàtics, (àmbit on la varietat de fórmules que els poders adjudicadors insereixen en els plecs és certament elevada i, en ocasions, contenen operacions matemàtiques molt complexes difícilment comprensibles si no contenen una explicació concreta d'aquella configuració), on aquest Tribunal considera adient fer la següent reflexió.
En efecte, atesa la llibertat de què disposen els poders adjudicadors en l'elecció dels criteris d'adjudicació, llibertat que no és il·limitada, resulta si més no, necessari, per limitar qualsevol indici d'arbitrarietat, que els poders adjudicadors justifiquin de manera adequada en l'expedient els extrems següents en l'elecció de les fórmules de valoració:
Atès l'anterior, en aquesta licitació, tenint en compte el comportament de la fórmula controvertida respecte de la configuració de la licitació, comporta l'estimació d'aquesta al·legació.
El segon motiu controvertit del recurs és el relatiu a l'incompliment de l'article 285.1 de la LCSP respecte a l'article 103 de la LCSP en relació als articles 4, 5, 9 i 10 del Reial decret 55/2017, de 3 de febrer pel qual es desenvolupa la Llei 2/2015, de 30 de març, en la revisió de preus plantejada en l'apartat Q del QC.
En concret, ACCIONA sosté que si bé el PCAP preveu la revisió de preus de tipus periòdic i predeterminat, no contempla cap mecanisme de revisió ja que la via de la remissió de la clàusula 39 del PCAP a l'apartat Q relatiu que la revisió de preus es realitzarà en funció de l'estructura de costos i de les previsions de l'any següent i amb l'expectativa de rebre per part del concessionari d'una proposta raonada de revisió de preus, no és una fórmula de revisió de preus.
A més, afegeix que no està justificat i no preveu el procediment de desenvolupament i definició de la fórmula que aplicaria en el cas d'una recuperació d'inversió superior a 5 anys.
Afirma que, tractant-se d'un contracte de duració de 25 anys necessàriament ha d'incorporar en l'expedient mecanismes de revisió de preu i la justificació de la recuperació de la inversió, no sent suficient l'excel que consta en l'expedient de l'avantprojecte d'explotació, per no tenir el contingut mínim de l'article 10 del Reial decret 55/2017, de 3 de febrer, pel qual es desenvolupa la Llei 2/2015, de 30 de març de desindexació de l'economia espanyola relatiu a la revisió periòdica i predeterminada de preus en els contractes del sector públic diferents als contractes d'obres i als contractes de subministrament de fabricació i equipament de les administracions públiques (en endavant, RD 55/2017), per a calcular el període de recuperació de la inversió, només és un càlcul de "cashflow" en uns supòsits de creixement i revisió de preus (85% de l'IPC mecanisme extint en la LCSP):
L'Ajuntament de Castell-Platja d'Aro sosté que la revisió de preus es basa que a l'inici del primer any es podran actualitzar les tarifes anualment, una vegada analitzada l'estructura de costos i en funció de les previsions per a l'any vinent en cada moment, per això, afegeix, el concessionari haurà de presentar anualment a l'ajuntament una proposta raonada de revisió de tarifes.
Continua explicant que qualsevol nou estudi tarifari s'haurà d'ajustar a l'estructura de l'estudi de tarifes de l'annex 7 del plec i que el model de revisió de preus es degut que, segons l'estructura de costos actual, l'aigua comprada en alta procedent de Sant Feliu de Guíxols és molt més cara que l'aigua comprada en alta procedent del Consorci de la Costa Brava.
Explica que d'acord amb els annexes 1, 1.1 i 1.2 està prevista la construcció d'un nou dipòsit a Rocatell, per tal de poder utilitzar l'aigua en alta provinent del Consorci de la Costa Brava, en totes les zones que actualment es cobreix amb aigua d'alta procedent de Sant Feliu de Guíxols a un preu molt més elevat.
Així, en el moment que aquesta infraestructura entri en funcionament –uns dos anys aproximadament-, els costos de la tarifa podrien variar substancialment, motiu pel qual es fa referència a l'estructura tarifària per tal de poder regularitzar les tarifes.
Per això entén que no vulnera el principi d'igualtat ni el principi d'oferta econòmicament més avantatjosa.
Exposades les posicions de les parts, i per analitzar la previsió de la revisió de preus del contracte en els plecs, cal tenir en compte que la clàusula 39 del PCAP admet la revisió de preus, de conformitat amb allò establert al punt Q del QC, que preveu que es farà via actualització de les tarifes d'acord amb l'anàlisi de l'estructura de costos i en funció de les previsions per a l'any següent i segons la normativa en cada moment i que, per això, serà el concessionari qui presenti anualment al consistori una proposta raonada de revisió de tarifes:
Al respecte, cal partir que la revisió de preus dels contractes del sector públic va patir, efectivament, la seva primera modificació substancial mitjançant la disposició addicional vuitanta-vuitena de la Llei 22/2013, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2014.
Aquesta disposició addicional anticipava, en part, les previsions de la futura Llei 2/2015, de 30 de març, de desindexació de l'economia espanyola, desenvolupada pel RD 55/2017.
Així, la LCSP recull aquesta nova regulació i l'article 103 de la LCSP regula la revisió dels preus i n'estableix la procedència, requisits i límits, en els termes següents en allò que interessa al cas examinat:
I l'article 9 del RD 55/2017 relatiu a la revisió periòdica y predeterminada de preus en els contractes diferents als d'obres i de subministrament de fabricació d'armament i equipament de les administracions públiques, disposa que serà possible la revisió sempre que es reuneixin acumulativament els requisits següents, així com la previsió que han de contenir els plecs i la mecanisme a seguir:
D'acord amb això, en aquest contracte, els plecs indiquen expressament que és susceptible de revisió.
Tanmateix, d'acord amb l'esmentat article 103.2 de la LCSP i l'article 9 del RD 55/2017, calia que en l'expedient constés que es tracta d'un contracte amb un període de recuperació de la inversió igual o superior a 5 anys i la fórmula de revisió aplicable, sense que consti en la memòria aquest extrem, ni el període de recuperació de la inversió del contracte que ha de ser calculat de conformitat amb l'article 10 del RD.
A més, com tampoc es detalla en els plecs la fórmula aplicable (que ha de ser aplicada, si n'hi ha, la fórmula tipus aprovada pel Consell de Ministres), el plec havia d'especificar d'acord amb l'article 285.1 c) de la LCSP juntament amb l'article 9.4 del RD 55/2017 almenys, les següents qüestions: a) un desglossament dels components de cost de l'activitat objecte del contracte i la ponderació de cada un d'ells sobre el preu del contracte; b) els preus individuals o índexs de preus específics associats a cada component de cost susceptible de revisió; i c) el mecanisme d'incentiu d'eficiència en el seu cas, previst en l'article 7 del RD.
En aquest cas específic, atès que el VEC és inferior a 5 milions d'euros, correspon dur a terme el mecanisme previst a l'apartat 8 de l'article 9 del RD abans exposat d'elaboració d'una estructura de costos que hagin de ser revisats.
Doncs bé, tots aquests extrems i justificacions no consten ni en la memòria, ni en l'expedient, i respecte al contingut dels plecs, si bé en l'avantprojecte (annex 26) consten desglossades determinades despeses (així com els ingressos, marge mitjà anual del servei, imports, taxes, retribució, capital compromès obres, mitjans materials, tarifes); no queden ponderats els components de costos de l'activitat respecte el preu del contracte, ni el mecanisme a seguir de conformitat amb l'article 9.8 del RD 55/2015.
Atès l'anterior, cal estimar també aquesta al·legació.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.L.S.M., en nom i representació de l'empresa ACCIONA AGUA SERVICIOS, SL contra el plec de clàusules administratives particulars del contracte de gestió del servei públic municipal d'abastament d'aigua de consum humà del municipi de Castell-Platja d'Aro (Girona), en la modalitat de concessió de serveis (X2018007489) licitat per l'AJUNTAMENT DE CASTELL-PLATJA D'ARO, en el sentit exposat en els fonaments de dret setè i vuitè.
2.- Aixecar la suspensió adoptada per aquest Tribunal en data 16 d'octubre de 2019 a l'empara de l'article 57.3 de la LCSP.
4.- Indicar a l'òrgan de contractació que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les situacions que adopti per complir aquesta Resolució.
5.-Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Resolució núm. 74/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.R.S. en nom i representació de l'empresa ARA VINC, SL contra l'anunci i els plecs que regeixen la licitació del contracte del servei de transport sanitari de la recollida de mostres biològiques de les àrees bàsiques i hospitals amb destí al centre d'anàlisis corresponent, roba i altre material fungible del CONSORCI DEL LABORATORI INTERCOMARCAL DE L'ALT PENEDÈS, L'ANOIA I EL GARRAF, que tramita aquesta entitat (expedient CLILAB 2019/07), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 18 de juliol de 2019, el CONSORCI DEL LABORATORI INTERCOMARCAL DE L'ALT PENEDÈS, L'ANOIA I EL GARRAF (en endavant, CLILAB) va publicar l'anunci de la licitació de referència en el perfil de contractant, allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars tipus (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) i el quadre de característiques específiques (QC), entre altra documentació.
La licitació també es va anunciar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S140, de 23 de juliol de 2019.
El valor estimat del contracte es va fixar en 1.410.000,00 euros, sense divisió en lots.
En data 8 d'agost de 2019, l'empresa ARA VINC, SL (en endavant, ARA VINC) va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i els plecs de la licitació.
En síntesi, el recurs es fonamenta en aquests motius:
Per tot això, la part recurrent sol·licita, prèvia la suspensió del procediment de contractació, l'anul·lació dels documents impugnats i de tot el procediment de contractació en el seu conjunt i, subsidiàriament, l'anul·lació dels concrets apartats impugnats.
En data 9 d'agost de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
En data 21 d'agost de 2019 va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació i l'informe de l'òrgan de contractació, que s'oposa a tots els motius del recurs i en sol·licita la desestimació.
Obert el període d'al·legacions a l'única part interessada, segons les dades indicades per l'òrgan de contractació, no fa ver ús del tràmit.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal en virtut de la Resolució S-68/2019, de 25 de setembre.
El recurs es dirigeix contra l'anunci i els plecs que estableixen les condicions de la licitació, que són actes objecte del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.2 a) de la LCSP.
El Tribunal aprecia que la part recurrent, empresa del sector objecte de la licitació, podria tenir, en principi, drets i interessos afectats pels actes impugnats que li atorgarien legitimació per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d'acord amb l'article 51.1.a) de la LCSP.
Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, en el primer motiu addueix l'incompliment dels articles 74.2 i 92 de la LCSP, al considerar que l'anunci de licitació no conté indicació dels requisits mínims de solvència ni dels seus mitjans d'acreditació.
Sobre aquest motiu, l'òrgan contractació defensa que els requisits de solvència i els seus mitjans d'acreditació consten especificats en el QC, entre d'altra documentació, com ara la memòria justificativa del contracte, també publicada en el perfil de contractant, amb la mateixa facilitat d'accedir-hi i conèixer-ne el contingut que si la informació sobre solvència hagués estat especificada en el propi anunci de licitació.
Per l'òrgan de contractació, aquesta qüestió purament formal no ha generat indefensió ni ha vulnerat els drets de l'empresa recurrent ni de cap altra empresa interessada, als efectes de poder presentar una oferta en aquesta licitació, essent un aspecte més, juntament amb tota la resta del recurs, buscat per l'empresa recurrent per allargar la situació contractual actual en què ella és la prestadora del servei.
Passant a analitzar les posicions contraposades de les parts, l'article 74.2 de la LCSP estableix (el subratllat és nostre):
En el mateix sentit, l'article 92 de la LCSP, en seu de la concreció dels requisits i criteris de solvència, comença dient:
Dels preceptes transcrits es dedueix que els plecs han d'especificar quins són els requisits mínims de solvència exigits en la licitació i els mitjans per la seva acreditació, mentre que a l'anunci de licitació només seria exigible contenir una indicació d'aquests requisits i mitjans.
Els termes "especificar" i "indicar" no tenen la mateixa significació a aquests efectes, relaxant-se l'exigència de concreció detallada en l'anunci de licitació mentre la informació que s'hi proporcioni sigui suficient a fi que les empreses puguin copsar l'abast de la licitació anunciada i deduir el seu grau d'interès a participar-hi (en aquest sentit, les resolucions 341/2019 i 349/2019 d'aquest Tribunal i la Resolució 48/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
En el cas examinat, l'anunci de licitació publicat en el DOUE i en el perfil de contractant, certament, no contenien indicació dels requisits de solvència i els seus mitjans d'acreditació, però l'anunci publicat en el DOUE indicava l'enllaç al perfil de contractant allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, d'accés lliure, directe, complet i gratuït als plecs de la contractació (apartat I.3), en el qual es proporcionava, de forma simultània a la publicació de l'anunci, tota la documentació contractual que contenia de forma detallada els esmentats requisits i mitjans d'acreditació.
A més, no consta en l'expedient tramès ni en aquest procediment de recurs cap incidència tècnica que afectés l'accés a la informació proporcionada a través del perfil de contractant, ni s'ha al·legat res al respecte en el recurs, que tampoc no combat aquests requisits de solvència i els seus mitjans d'acreditació.
ARA VINC va poder tenir accés als plecs i tota la informació sobre aquesta licitació proporcionada alhora amb l'anunci de la licitació publicat en el perfil, com ho demostra amb el contingut del recurs presentat, inclosa la informació relativa als requisits de solvència i mitjans d'acreditació, sense haver al·legat ni, per tant, evidenciat, en quina mesura aquella irregularitat informativa l'hagi afectat en el seu accés a la licitació, la qual cosa fa dissipar i refuta, per tant, qualsevol signe d'indefensió (en aquest sentit, a més de les ja citades, Resolució 485/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-).
A criteri d'aquest Tribunal, en el cas examinat, la manca d'indicació en l'anunci de licitació dels requisits de solvència i els seus mitjans d'acreditació haurà pogut dificultar, en el seu cas, l'accés immediat a aquesta informació, però no ha impedit conèixer quins eren accedint a la documentació contractual proporcionada alhora amb la mateixa publicació de l'anunci de licitació i, per tant, a criteri d'aquest Tribunal, no es poden entendre vulnerats els principis de seguretat jurídica i transparència quant a l'accés als criteris de selecció esmentats, com tampoc el principi de publicitat de la licitació, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, com ara la plasmada en la Sentència del Tribunal General de 10 de novembre de 2017 (assumpte T-668/15), en la qual va recordar que:
En un altre ordre de consideracions, el defecte al·legat no constitueix una causa taxada de nul·litat de ple dret, de manera que, en tractar-se d'un vici diferent, cal estar a les conseqüències establertes legalment en el seus estrictes termes.
Així les coses, en una interpretació de tota la normativa i jurisprudència ressenyades conjuminada amb les circumstàncies concurrents en aquest concret cas examinat sobre la base del principi d'equitat, aquest Tribunal no arriba a percebre que la irregularitat informativa al·legada hagi conculcat drets i interessos legítims de la part recurrent, més enllà de la satisfacció moral de veure estimada la seva pretensió per aquest motiu, la qual cosa llinda l'exercici d'una acció pública no reconeguda en l'àmbit de la contractació pública i sobre la base de la qual no pivota la seva legitimació activa en seu del recurs especial, d'acord amb una doctrina consolidada (per totes, resolucions 161/2019, 24/2018, 30/2017, 201/2015, 65/2015, 48/2015, 32/2015 i 19/2014) en consonància amb la jurisprudència de l'àmbit contenciós administratiu (també per totes, sentències del Tribunal Suprem de 14 d'octubre de 2003, 27 de gener de 1998 i 19 de novembre de 1993, i Sentència del Tribunal Constitucional 93/1990, de 23 de maig).
En conseqüència, decauen les pretensions del recurs en aquest primer motiu.
El segon motiu del recurs al·lega la manca d'informació en els plecs, que incorrerien en contradicció interna, de les condicions de subrogació dels contractes de treball, la qual cosa vulneraria l'article 130.1 de la LCSP.
Sobre aquest motiu, l'òrgan de contractació ha negat de pla que concorri qualsevol contradicció entre els plecs i respecte de l'article 130.1 de la LCSP, en la mesura que en aquesta licitació no té lloc la subrogació laboral, tant partint del conveni col·lectiu de l'empresa ARA VINC, com del conveni col·lectiu sectorial d'aplicació i també de l'article 44 de l'Estatut dels treballadors, tal com va respondre a aquesta qüestió plantejada per l'empresa recurrent i així ho va publicar en el perfil de contractant el 16 d'agost de 2019, i les previsions que conté al respecte el QC no determinen que hi hagi subrogació laboral, sinó que únicament venen a reflectir una obligació legal del contractista per al cas que s'arribés a donar el supòsit.
Vistes així les posicions contraposades de les parts, cal partir del que disposa l'article 130.1 de la LCSP, segons el qual:
D'acord amb aquest precepte, i tal com resulta d'un criteri consolidat, la subrogació laboral és una mesura d'ordre laboral que entra en joc, en el seu cas i en fase d'execució del contracte, quan així ho imposi a l'adjudicatari " una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general ", essent l'obligació dels plecs en fase de licitació únicament informativa de les condicions del personal que ve prestant el servei, a fi que les empreses licitadores puguin conèixer-les i tenir-les en compte a l'hora d'elaborar les seves ofertes (entre moltes altres, resolucions 30/2020, 293/2018, 59/2018, 47/2018, 115/2017, 79/2017, 76/2017, 48/2016, 157/2015, 159/2014 i 61/2014 i resolucions del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 662/2018, 668/2017, 576/2017, 405/2017, 1031/2016 i 269/2016, del TACPM 268/2017, 183/2017, 144/2017 i 235/2016, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 76/2017 i 69/2013, que incorporen alhora doctrina anterior, i sentències del Tribunal Suprem-Sala Social de 12 de desembre de 2017 i 23 de gener de 2017, del Tribunal Suprem-Sala Contenciosa Administrativa de 23 de gener de 2017 i de l'Audiència Nacional de 14 de setembre de 2016).
En aquest sentit, ja s'ha vist que l'òrgan de contractació ha informat que en aquesta licitació no es donen les circumstàncies que determina l'article 130.1 de la LCSP per entendre imposada l'obligació de subrogació a l'adjudicatari, per la qual cosa, a criteri d'aquest Tribunal, no es dona el supòsit de fet que determina la correlativa obligació d'informar en els plecs sobre les condicions dels contractes susceptibles de subrogació.
No concorre així la vulneració al·legada de l'article 130.1 de la LCSP, havent de recordar que la mesura de la subrogació laboral constitueix una obligació aliena a la contractació pública que, com a tal, no pot imposar-se a l'empresa contractista al marge de la normativa legal o convencional aplicable a l'àmbit laboral, i el coneixement i la resolució de les vicissituds que puguin sorgir en fase d'execució al respecte d'una eventual subrogació entre l'empresa contractista i el personal que ve executant les prestacions, constitueixen una matèria que queda residenciada en la competència dels òrgans administratius i judicials de l'àmbit laboral i social, ni tan sols a la jurisdicció contenciosa administrativa ni aquest Tribunal (en el mateix sentit, per totes, les resolucions 293/2018 d'aquest Tribunal, ja citada, i 662/2018 i 1.202/2017 del TACRC).
Amb l'anàlisi d'aquest motiu del recurs, en definitiva i feta aquesta darrera delimitació, el Tribunal aprecia que ARA VINC ha formulat una qüestió de forma paral·lela a l'òrgan de contractació, i aquest l'ha contestada i publicada en el perfil de contractant en el mateix sentit que ha informat en aquest procediment de recurs, sense haver aportat la part recurrent cap dada que permeti desvirtuar l'argument donat per l'òrgan de contractació i defensar la procedència de la subrogació laboral a resultes d'aquesta licitació, supòsit en el qual aleshores sí entrarien en joc les obligacions informatives que imposa l'article 130.1 de la LCSP al·legat.
Pel demés, aquest Tribunal tampoc aprecia la contradicció al·legada entre les previsions dels plecs impugnats, més enllà del joc de remissions a què porta l'articulació d'un PCAP tipus i el QC que concreta les condicions juridicoadministratives de la licitació i el contracte, en tant que la clàusula trenta-vuitena del PCAP estableix que la subrogació tindrà lloc en els casos indicats en l'article 130.1 de la LCSP, transcrits ut supra, " si així s'assenyala al quadre de característiques específiques ", i aquest QC, en l'apartat 33, no ho assenyala.
I l'únic que estableix l'apartat 33 del QC:
El contractista té l'obligació de respondre dels salaris impagats als treballadors afectats per subrogació, així com de les cotitzacions a la Seguretat social meritades, encara en el cas que es resolgui el contracte i aquells siguin subrogats per un nou contractista, i sense que en cap cas aquesta obligació correspongui a aquest últim.
En aquest cas, l'ens contractant, un cop acreditada la manca de pagament dels salaris esmentats, procedirà a la retenció de les quantitats degudes al contractista per a garantir el pagament dels salaris esmentats, i a la no devolució de la garantia definitiva fins que no s'acrediti l'abonament d'aquests. "
s'aprecia conforme amb l'obligació que l'article 130.6 de la LCSP, com també s'ha vist, imposa en tot cas en el contingut dels plecs de clàusules administratives particulars per delimitar les responsabilitats en el pagament de les retribucions i cotitzacions socials que puguin sorgir, salvant en tot cas l'aplicació de la legislació laboral.
Addicionalment, com també ha invocat l'òrgan de contractació, l'apartat 3.4 del PTT, dedicat als mitjans personals, preveu específicament que " L'empresa contractista emprarà personal propi pel servei de recollida i transport requerit, que ha de relacionar i identificar en el moment d'iniciar el servei. (...) ".
En conseqüència, no apreciant-se la vulneració de l'article 130.1 de la LCSP ni la contradicció dels plecs al·legades, en ordre a les obligacions d'informació en matèria de subrogació laboral, decauen també les pretensions del recurs en aquest motiu.
El tercer i darrer motiu del recurs al·lega manca d'informació suficient en els plecs a fi que els licitadors puguin elaborar una oferta econòmica i tècnica precisa en igualtat de condicions.
En concret, ARA VINC ho concreta en aquests aspectes, que l'apartat 2 del PPT inclou en el transport objecte del contracte:
I també en aquests altres aspectes sobre l'abast del servei i requeriments assenyalats en els apartats 2.1, 3 i annexos del PPT, alguns dels quals concomitants amb els que s'acaben d'assenyalar:
Al respecte de totes aquestes qüestions, l'òrgan de contractació sosté, per contra, que els plecs sí contenen la informació suficient per a què qualsevol empresa interessada i possible licitadora pugui elaborar tant l'oferta tècnica com l'econòmica, i contesta les qüestions plantejades en el recurs, en síntesi, en aquests termes:
Pel CLILAB, aquesta informació resulta suficient per determinar el tipus de vehicle i l'encert de les ofertes, tenint en compte que són les mateixes empreses licitadores les que han de proposar aquestes característiques, segons la seva capacitat i valoració de costos.
Per l'òrgan de contractació, qualsevol empresa interessada podia saber amb exactitud les necessitats que planteja aquesta contractació i elaborar una proposta precisa, no havent-se formulat dubtes ni preguntes al respecte que poguessin aclarir algun extrem del plec per poder enfocar correctament l'oferta.
I a la vista del recurs i de l'empresa que el formula, que és l'empresa que coneix perfectament des del 2011 l'organització, el funcionament, l'estructura i la creixent necessitat i importància del CLILAB per garantir una bona qualitat en les anàlisis clíniques i l'anatomia patològica, així com la importància i efectes directes que té el servei de transport de mostres en aquestes, considera que el recurs, en definitiva, no deixa de plantejar aspectes dels plecs relacionats entre ells i de lectura absorta.
Vistes les posicions de les parts en el darrer motiu del recurs, i les previsions del PCAP i el PPT que hi han quedat transcrites en la formulació i la resposta a totes les qüestions, aquest Tribunal considera que el motiu ve mancat, essencialment, de fonamentació jurídica.
En efecte, tal com s'ha plasmat, les qüestions al·legades en el recurs en cap moment es vinculen a cap impugnació dels plecs davant un motiu de nul·litat o anul·labilitat, més enllà d'una lacònica invocació genèrica a preservar el principi d'igualtat en la formulació de les ofertes, i el que reflecteixen clarament és una sol·licitud d'informació o resolució de dubtes per al correcte enteniment del PPT que es podria haver vehiculat en termini a través del procediment específic de consultes als plecs establert a la clàusula quinzena del PCAP, en relació amb la 13 del QC.
A criteri del Tribunal, les qüestions plantejades en el darrer motiu del recurs, o bé tenen resposta en els propis plecs sotmesos a examen, sense necessitat d'una interpretació complexa, o bé queden desvirtuades de pla amb la seva sola lectura, en tant que reflecteixen errors o confusions patits pel propi recurs, i, en qualsevol cas, no permeten apreciar ni concloure que l'abast del servei a contractar i els seus requeriments, que s'aprecien raonables a les necessitats de la contractació establertes per l'òrgan de contractació, d'acord amb la discrecionalitat que disposa en l'elaboració dels plecs, siguin confosos o estiguin formulats de forma totalment imprecisa i incomprensible, en els aspectes al·legats, fins al punt que impedeixin formular una oferta tècnica i econòmica, tal com resulta del criteri consolidat en la doctrina (entre moltes altres, resolucions 319/2019, 266/2019, 197/2019, 55/2019 i 261/2018 i la doctrina i jurisprudència que s'hi citen).
En conseqüència, decauen també les pretensions del darrer motiu i el recurs, per tant, ha de ser desestimat.
Per últim, les al·legacions abocades en l'informe de defensa de l'òrgan de contractació porten aquest Tribunal a haver d'analitzar la concurrència temeritat o mala fe en la interposició del recurs, als efectes previstos en l'article 58.2 de la LCSP, fonamentada, bàsicament, en l'escassa entitat dels motius del recurs amb l'ànim d'endarrerir l'adjudicació del contracte resultant de la licitació que s'impugna, essent actualment l'empresa recurrent la contractista del servei.
La concurrència de temeritat o mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas.
Dit això, de l'anàlisi de tots els motius del recurs i la seva conclusió, aquest Tribunal aprecia que la intenció de l'empresa recurrent amb la impugnació dels plecs d'aquesta licitació no ha estat pròpiament la defensa de la legalitat que considerava vulnerada, dins de l'esfera jurídica del seu títol legitimador.
Tal com s'ha posat de manifest en cada fonament jurídic que els ha tractat, el recurs s'aprecia bàsicament innecessari i notablement forçat en els seus arguments, sense haver al·legat ni demostrat en cap moment que els motius pels quals s'impugnen l'anunci de licitació i els plecs hagin impedit l'empresa recurrent concórrer a la licitació formulant una oferta adequada a les necessitats de la contractació.
Davant això, cal dir que la protecció constitucional del dret a la defensa aixopluga, certament, el dret al recurs, però aquesta protecció només ve referida a aquells casos en els quals sigui legalment procedent i no en altres on s'accioni, com s'aprecia en aquest cas, amb un ús abusiu del recurs especial.
Tal com resulta del preàmbul de la LCSP i la Directiva 89/665/CEE, modificada per la Directiva 2007/66/UE, d'11 de febrer, i la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer, juntament amb la Directiva 92/13/CEE, pel que fa a la millora de l'eficàcia dels procediments de recurs en matèria d'adjudicació de contractes públics, el recurs especial en matèria de contractació és concebut com un recurs que ha de permetre una resolució ràpida i eficaç, i recursos com el present impedeixen de pla la necessària agilitat en el sistema de resolució del recurs, amb el clar efecte reflex d'afectar el normal funcionament dels serveis públics implicats.
Totes les circumstàncies del cas examinat porten aquest Tribunal a apreciar temeritat i mala fe en la interposició del recurs i a concloure la procedència de la imposició de la multa prevista a l'article 58.2 de la LCSP en la quantia de 2.500 euros, tenint en compte el valor estimat del contracte -segons els elements de cost tinguts en compte en el seu dia en l'anàlisi del cost públic del recurs-, i a manca d'acreditació per part de l'òrgan de contractació d'altres danys i perjudicis que s'hagin causat, per tal de cobrir una part del cost públic derivat de la resolució del recurs.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.R.S., en nom i representació de l'empresa ARA VINC, SL, contra l'anunci i els plecs que regeixen la licitació del contracte dels serveis de recollida, trasllat, custòdia, tractament arxivístic, consulta, restitució i destrucció de documentació administrativa generada per l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, que tramita aquesta entitat (expedient AHC-2020-00001), d'acord amb els fonaments jurídics d'aquesta resolució.
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 30 de maig de 2019, a l'empara del que disposa l'article 57.3 de la LCSP.
3.- Declarar que s'aprecia la concurrència de temeritat i mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa escau la imposició a ARA VINC, SL de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP, en la quantitat de 2.500 euros.
Resolució núm. 73/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.N.X., en nom i representació de l'entitat ORGANITZACIÓ EMPRESARIAL CATALANA DE LA FORMACIÓ contra els plecs que regeixen l'acord marc per l'homologació del servei d'experts docents per impartir els cursos de formació ocupacional subvencionats pel SOC inclosos en l'acord marc per la formació de l'hostaleria i el turisme pels anys 2019-2020, licitat per GRAMEIMPULS, SA (expedient 3/2019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 21 de juny de 2019, es va publicar l'anunci de licitació de referència al perfil de contractant de GRAMEIMPULS, SA (en endavant, GRAMEIMPULS) allotjat en la Plataforma de serveis de contractació de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre d'altres documents contractuals.
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert ordinari, dividit en 9 lots: lot 1 relatiu a experts docents en cuina, lot 2 relatiu a experts docents en servei de restaurant, bar i cafeteria, lot 3 relatiu a experts docents en anglès, lot 4 relatiu a experts en sommelieria, lot 5 relatiu a experts docents en direcció i gestió de restaurant, bar i cafeteria, lot 6 relatiu a experts docents en seguretat i higiene, lot 7 relatiu a experts docents en formació complementària, lot 8 relatiu a experts docents en prevenció de riscos, lot 9 relatiu a experts docents en mòduls de pràctiques professionals no laborals i amb un valor estimat del contracte (VEC) de 216.460 euros.
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i valorades les ofertes, en data 12 de juliol de 2019 l'òrgan de contractació va acordar adjudicar el contracte de referència d'acord amb el detall d'experts docents seleccionats per lots, de conformitat amb l'acord de la mesa de contractació pel qual es qualificaven les ofertes presentades i es decidia l'ordre classificatori de les diferents ofertes presentades.
En data 15 de d'agost de 2019, l'entitat ORGANITZACIÓ EMPRESARIAL CATALANA DE LA FORMACIÓ (en endavant, CAT FORMACIÓ) va interposar davant del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra els plecs que regeixen la licitació de referència fonamentat, en síntesi, en que la clàusula 8 del PCAP estableix que només podran participar en la licitació autònoms, extrem que deixa fora de la licitació a les persones jurídiques i, per tant, vulnera el principi de lliure concurrència.
Així mateix, argumenta que aquesta contractació de personal " autònom" suposaria un frau de llei.
I, sol·licita al Tribunal l'anul·lació dels plecs i, mitjançant altressí, la suspensió de la tramitació del procediment, ja que la continuació del mateix amb els plecs impugnats comportaria la vulneració del principi de lliure concurrència i igualtat de tracte entre els licitadors, i a més a més, en cas que s'adjudiqués empararia la figura il·legal dels falsos autònoms.
En data 16 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar a l'òrgan de contractació la interposició del recurs, amb remissió del mateix, i li va sol·licitar l'expedient de contractació i l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En la mateixa data, 16 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'entitat recurrent atès què, no havia aportat l'acord de l'òrgan de govern del qual es desprengués la conformitat per interposar recurs.
En data 19 de juliol de 2019, CAT FORMACIÓ va aportar la documentació requerida.
En la mateixa data, 19 de juliol de 2019, GRAMEIMPULS va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent, mitjançant el qual l'òrgan de contractació s'oposa al recurs.
En data 25 de setembre de 2019 el Tribunal, d'acord amb els previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, va acordar suspendre el procediment de licitació de referència per mitjà de la Resolució S-63/2019.
Obert el termini per a realitzar al·legacions d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb els articles 56.3 de la LCSP, 29 del RD 814/2015 i les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, sense que ningú hagi fet ús d'aquest tràmit.
L'acord marc de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1.b) de la LCSP.
El recurs s'interposa contra els plecs que regeixen el contracte de referència, essent aquesta documentació contractual susceptible de recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.2.a) de la LCSP.
Tal com s'ha reflectit en els antecedents de fet, CAT FORMACIÓ va esmenar el recurs aportant la documentació necessària per apreciar la seva capacitat processal, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, resolucions 385/2019, 359/2019, 318/2019, 280/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015, en consonància amb el criteri de la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
A la vista d'aquesta documentació i el contingut del recurs, el Tribunal aprecia que CAT FORMACIÓ té drets i interessos que es poden veure afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s'atribueix en el recurs i, per tant, legitimació per interposar-lo, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d'acord amb l'article 51.1 a) de la LCSP.
L'entitat recurrent argumenta el recurs sobre la base que, d'acord amb el que estableixen els plecs, únicament poden concórrer a la licitació les persones físiques vetant d'aquesta manera a les persones jurídiques.
Per aquest motiu, addueix que els plecs vulneren el principi de lliure competència i emparen la contractació dels " falsos autònoms ", el que provoca que sigui un procediment en frau de llei atès que, qui organitza i dirigeix el concurs és GRAMEIMPULS, ja que així ho exigeix el Servei d'Ocupació de Catalunya (en endavant, SOC) d'acord amb l'objecte del contracte, això comporta que qualsevol professor que participa en el curs sigui un treballador per compte aliè i no un autònom.
Així mateix, CAT FORMACIÓ afirma que, com a conseqüència a les pròpies normes que ha de complir, en aquest cas, l'òrgan de contractació, els adjudicataris que siguin persona física que facin per si mateixos de professors en el curs, seran " falsos autònoms " i estaran contractats en una situació d'il·legalitat.
Per tant, l'entitat recurrent manifesta que si l'òrgan de contractació vol contractar persones físiques en comptes d'utilitzar la contractació pública, hauria d'utilitzar la via del concurs-oposició per contractar a aquestes persones a través del règim general de la Seguretat Social, per això, s'està utilitzant la contractació pública amb la finalitat de contractar el personal al servei de l'òrgan de contractació, finalitat que no li és pròpia.
Al seu torn, l'òrgan de contractació en l'informe emès d'acord amb l'article 56 de la LCSP, en primer lloc, argumenta que l'objecte de la licitació de referència és "l'establiment d'una bossa de formadors que es financiarà amb la subvenció que es rebi del SOC a través de l'adjudicació feta a GRAMEIMPULS, S.A. en l'acord marc (exp.SOC-2015-103).
Per tant, GRAMEIMPULS, S.A. per establir aquesta bossa de formadors per futures contractacions derivades ha de complir amb les exigències establertes pel SOC si vol aconseguir el seu finançament [...]. [sic]."
GRAMEIMPULS, continua defensant que "en el cas dels cursos subvencionats pel SOC, [...], ha de garantir que, bé amb personal propi, o bé amb personal contractat directament que pugui emetre la corresponent factura, s'imparteixin cursos per professionals experts homologats per la pròpia empresa GRAMEIMPULS, mai per una tercera empresa.", que "de fet l'empresa formadora i que gestiona i fa els cursos és GRAMEIMPULS, per la qual cosa no té cap sentit que faci un acord marc i es puguin presentar empreses formadores.", i manifesta que en l'acord marc promogut pel SOC (exp.
SOC-2015-103) està prohibida la subcontractació, i que el SOC permet que les entitats beneficiàries puguin impartir la formació de la qual han estat adjudicatàries "mitjançant personal formador contractat directament per la pròpia entitat (amb relació laboral i nòmina, o relació mercantil mitjançant factura o minuta).
A aquests efecte, la contractació del personal formador per a la impartició de l'acció formativa per part de l'entitat beneficiària no ho considera subcontractació (veure punt 5 de l'Annex 2 de l'ORDRE TSF/288/2016, de 25 d'octubre [...]). [sic]."
En segon lloc, l'òrgan de contractació afirma que "el fet de què només es puguin presentar a l'acord marc les persones físiques respon a la naturalesa mateixa de l'objecte contractual, no a una limitació de la concurrència [...] " i, en aquest cas, "l'empresa formadora és GRAMEIMPULS, S.A, que ha estat adjudicatària d'un contracte marc del SOC que permet obtenir finançament per executar els cursos de formació.
Estem davant de dos poders adjudicadors, una administració pública (SOC) i una empresa de capital 100% públic de l'Ajuntament de Santa Coloma de Gramanet.", per tant, GRAMEIMPULS argumenta que "el que de cap manera pot fer [...] és licitar alhora per tal de què una altra empresa formadora subministri formadors [...]. [sic]."
Respecte les consideracions sobre els " falsos autònoms " GRAMEIMPULS addueix que es tracta d'una afirmació excessiva i manca absolutament de fonament, i que no és competència d'aquest Tribunal.
Així mateix, sobre aquest extrem afirma que el formador "és contractat estrictament per un nombre d'hores que es corresponen amb el curs subvencionat, tenint aquest formador la seva activitat professional principal que compagina amb hores de docència o d'altres que consideri oportunes i que, per tant, no es troba sotmès a la direcció i control de GRAMEIMPULS, S.A., ni concorren cap dels condicionants que la jurisprudència ha fixat per entendre que hi ha un fals autònom. [sic]"
Finalment, l'òrgan de contractació conclou que la licitació de referència respecta el principi d'igualtat de tracte i, alhora, compleix amb l'obligatorietat imposada pel SOC de contractar formadors directament i és en aquest sentit, que GRAMEIMPULS justifica la limitació de la concurrència, ja que si es poguessin presentar persones jurídiques a la licitació de referència incompliria amb la obligatorietat de la no-subcontractació imposada pel SOC pe r l'acord marc:
D'acord amb aquestes fonamentacions, l'òrgan de contractació s'oposa al recurs presentat per CAT FORMACIÓ.
Amb caràcter previ a enjudiciar el fons de l'assumpte, aquest Tribunal ha de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'han respectat els principis de la contractació pública, si els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació s'ajusten al que disposa la normativa vigent aplicable, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 11/2020, 397/2019, 369/2019, 361/2019, 347/2019, 332/2019, 331/2019, 329/2019, 328/2019, 320/2019, 272/2019, 270/2019, 260/2019, 244/2019, 240/2019, 239/2019, 217/2019, 211/2019, 205/2019, 204/2019, 202/2019, 196/2019; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Exposades les postures de totes les parts, cal examinar si, efectivament, la configuració dels plecs vulnera el principi de lliure competència contemplat a l'article 1 de la LCSP o si bé la configuració de l'accés a la licitació només a persones físiques està emparada en la normativa que és d'aplicació a aquests centres formatius com sosté GRAMEIMPULS.
L'enjudiciament d'aquesta pretensió obliga a analitzar el contingut dels plecs en relació al que disposa la LCSP al respecte, tot tenint en compte que el destinatari d'aquesta formació no és el personal al servei de l'administració.
La clàusula 8 del PCAP, relativa a les condicions de capacitat, aptitud i solvència, estableix que únicament es podran presentar a la licitació els " autònoms "/persones físiques:
Al respecte, cal advertit que aquest Tribunal farà referència únicament al concepte " persones físiques " i no al concepte " autònoms ", per tal de no restringir l'àmbit d'aplicació d'aquest litigi.
L'article 65 de la LCSP, regulador de les condicions d'aptitud dels licitadors, fa referència tant a persones naturals com jurídiques per a l'accés a les licitacions, de conformitat amb el que fixa l'article 2 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 fe febrer de 2014, el qual reflecteix l'extensió del concepte " d'operadors econòmics ", concepte que d'acord amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) s'ha d'interpretar en sentit ampli per tal de fer efectiu el compliment del principi de lliure concurrència (STJUE de 6 d'octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme/Corporació de Salut del Maresme i Selva, C‐203/14)
Ara bé, en aquesta licitació concorren un seguit de circumstàncies que determinen l'àmbit d'accés fixat en els plecs.
Així, per una banda, GRAMEIMPULS és una empresa pública de capital íntegrament públic de l'Ajuntament de Santa Coloma de Gramanet, l'objecte social del qual, és el foment de l'activitat econòmica i generació de l'ocupació a Santa Coloma de Gramanet encomanada per aquest consistori, o bé, per programes de finançament de la Generalitat de Catalunya.
Per una altra, GRAMEIMPULS va ser adjudicatària de l'acord marc del servei de formació per l'ocupació del Servei d'Ocupació de Catalunya –SOC- en la indústria d'hosteleria (exp.
El règim jurídic aplicable a aquest acord marc fixa a la clàusula 3 del PCAP establia, entre d'altres extrems que:
" D'altra banda, l'execució de les accions de formació vinculades a certificats de professionalitat es regirà pels reial decrets corresponents, i les vinculades al Fitxer d'especialitats formatives del Servei d'Ocupació de Catalunya es regiran pels seus programes formatius.
En qualsevol cas serà d'aplicació la normativa que regula la Formació Professional per a l'ocupació així com els Certificats de Professionalitat. "
" El règim jurídic que regeix l'Acord Marc també serà d'aplicació als contractes derivats. "
A més, pel que interessa per a la resolució d'aquest recurs, la clàusula 26 del PCAP de l'acord marc expressament prohibia la subcontractació.
En aquest àmbit, la normativa que regula el sistema de formació professional per a l'ocupació en l'àmbit laboral, especifica que, per a la impartició de la formació, en els casos de administracions públiques competents en matèria de formació professional per a l'ocupació ja sigui mitjançant centres propis o entitats o empreses públiques acreditades i inscrites, poden contractar amb personal docent sense que això es consideri "subcontractar ":
I aquesta previsió és la que també es plasma en el punt 5 de l'annex II de l'ORDRE TSF/288/2016, de 24 d'octubre, per la qual s'aproven les bases reguladores per a la concessió de subvencions per a la realització d'accions de formació d'oferta en àrees prioritàries, adreçades prioritàriament a persones treballadores desocupades, que promou el SOC:
" Les entitats beneficiàries poden impartir la formació mitjançant personal formador contractat directament per la pròpia entitat (amb relació laboral i nòmina, o relació mercantil mitjançant factura o minuta).
A aquests efectes, la contractació de personal formador per a la impartició de l'acció formativa per part de l'entitat beneficiària no es considera subcontractació. "
Així les coses, permetent la normativa sectorial de formació professional la contractació de " personal formador ", en no considerar-se com a "subcontractació", i prohibint l'acord marc del que deriva l'actual contracte la subcontractació, s'ha d'entendre que el que l'acord marc pretenia, per les raons que va considerar l'òrgan de contractació en el seu moment, i així ho va preveure, és que l'empresa adjudicatària del contracte no pogués subcontractar de nou el servei a un altre proveïdor -persona jurídica- i així successivament, -previsió, tot valgui a dir, que no va ser impugnada en el seu moment, esdevenint lex inter partes (resolucions 71/2020, 70/2020 per totes)-, però no a les persones físiques.
Amb aquest marc normatiu, doncs, es configura la licitació recorreguda.
Atès l'anterior, ponderant les raons exposades per GRAMEIMPULS i el marc normatiu aplicable, i havent-se optat per una licitació oberta amb les peculiaritats i particularitats abans examinades, i havent-se donat publicitat a la mateixa, aquest Tribunal no aprecia la vulneració del principi de lliure concurrència al·legat per la part actora i, en conseqüència, pertoca la desestimació del recurs.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.N.X., en nom i representació de l'entitat ORGANITZACIÓ EMPRESARIAL CATALANA DE LA FORMACIÓ contra els plecs que regeixen l'acord marc per l'homologació del servei d'experts docents per impartir els cursos de formació ocupacional subvencionats pel SOC inclosos en l'acord marc per la formació de l'hostaleria i el turisme pels anys 2019-2020 (expedient 3/2019).
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 25 de setembre de 2019, a l'empara del que disposa l'article 57.3 de la LCSP.
3.-Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la presentació del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
Resolució núm. 401/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.S.S., en nom i representació de l'empresa AUTOBUSES DE GRANOLLERS, SL, contra l'anunci de licitació i els plecs que han de regir el contracte del servei de conducció de vehicles que participen en les campanyes de donació de sang i d'altres elements addicionals i/o complementaris destinats a la mateixa per al BANC DE SANG I TEIXITS (expedient 20HBSER308), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 12 de desembre de 2019, l'empresa AUTOBUSES DE GRANOLLERS, SL (en endavant, AUTOBUSES) va presentar en una oficina de correus recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i els plecs de la licitació de referència.
En la mateixa data 12 de desembre de 2019, AUTOBUSES va comunicar al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) la impossibilitat de presentar electrònicament el recurs, per una incidència tècnica, segons va manifestar, del portal web.
En data 13 de desembre de 2019, l'empresa va comunicar per correu electrònic al Tribunal la presentació del recurs, el dia anterior, a través de l'oficina de correus, acreditant el dipòsit de la tramesa.
El recurs va tenir entrada davant el registre del Tribunal el 18 de desembre de 2019.
En síntesi, el recurs es fonamenta en la foscor i ambigüitat de determinades clàusules dels plecs i la confusió dels aspectes econòmics del contracte.
Per tot això, prèvia la suspensió del procediment, sol·licita la nul·litat de l'anunci i els plecs que regeixen la licitació, així com l'anul·lació de tot el procediment de licitació als efectes de salvaguardar els principis d'igualtat de tracte i lliure concurrència de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP).
En data 17 de desembre de 2019 va tenir entrada en el Tribunal l'expedient i l'informe de l'òrgan de contractació, oposant-se al recurs, i, en data 18 de desembre de 2019, la resolució mitjançant la qual s'aprova el desistiment del procediment de licitació, en aquests termes:
1.- Inadmetre, per pèrdua sobrevinguda del seu objecte, el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.S.S., en nom i representació de l'empresa AUTOBUSES DE GRANOLLERS, SL, contra l'anunci de licitació i els plecs que han de regir el contracte del servei de conducció de vehicles que participen en les campanyes de donació de sang i d'altres elements addicionals i/o complementaris destinats a la mateixa per al BANC DE SANG I TEIXITS (expedient 20HBSER308).
Resolució núm. 400/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor D.P.M., en nom i representació de l'empresa SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES CLM, SL, contra l'anunci de licitació i els plecs que han de regir el contracte del servei de conducció de vehicles que participen en les campanyes de donació de sang i d'altres elements addicionals i/o complementaris destinats a la mateixa per al BANC DE SANG I TEIXITS (expedient 20HBSER308), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 12 de desembre de 2019, l'empresa SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES CLM, SL (en endavant, SERVICIOS CLM) va presentar al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i els plecs reguladors de la licitació.
En síntesi, el recurs es fonamenta en el fet que determinades clàusules del PPT vulneren els principis d'igualtat de tracte, lliure concurrència i competència de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), i els drets a l'honor i a la pròpia imatge establerts en l'article 18 de la Constitució espanyola, així com en la foscor de diverses clàusules i discrepàncies internes entre els plecs.
Per tot això, prèvia la suspensió del procediment, sol·licita la nul·litat o, subsidiàriament, l'anul·labilitat de l'anunci i els plecs que regeixen la licitació, així com l'anul·lació de tot el procediment de contractació.
En data 17 de desembre de 2019 van tenir entrada en el Tribunal l'expedient i l'informe de l'òrgan de contractació, oposant-se al recurs, i, en data 18 de desembre de 2019, la resolució mitjançant la qual s'aprova el desistiment del procediment de licitació, en aquests termes:
1.- Inadmetre, per pèrdua sobrevinguda del seu objecte, el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor D.P.M., en nom i representació de l'empresa SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES CLM, SL, contra l'anunci de licitació i els plecs que han de regir el contracte del servei de conducció de vehicles que participen en les campanyes de donació de sang i d'altres elements addicionals i/o complementaris destinats a la mateixa per al BANC DE SANG I TEIXITS (expedient 20HBSER308).
Resolució núm. 4/2019, de 23 de gener
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per BCP, DAV i TMG, treballadors del "Servei de suport a la consulta i a les activitats de l'Arxiu Històric de la Ciutat de Barcelona", i L.V.R., tots ells membres del COMITÈ D'EMPRESA i de la SECCIÓ SINDICAL del SINDICAT SOLIDARITAT I UNITAT DELS TREBALLADORS a l'empresa
SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART, SL contra el plec de clàusules administratives particulars que ha de regir el contracte de serveis de suport a la consulta i a les activitats de l'Arxiu Històric de la Ciutat de Barcelona, tramitat per l'INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA.
Recurs contra el PCAP d'un contracte de serveis.
Legitimació i representació dels comitès d'empresa i les seccions sindicals en l'àmbit del recurs especial en matèria de contractació.
Pretensions del recurs que escapen de l'àmbit de la contractació pública.
Manca de competència material del Tribunal per al seu coneixement i resolució.
Resolució núm. 399/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.G.P. en nom i representació de l'empresa HELITRANS PYRINEES, SLU contra l'adjudicació del lot 4 del contracte de serveis dels mitjans aeris anuals del Departament d'Interior i subministrament de retardant de llarga durada, per al 2019, licitat pel DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient IT-2019-20126), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 31 de juliol de 2019, el DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA va adjudicar el lot 4 del contracte de referència (lot consistent en el " Noliejament d'un helicòpter polivalent monoturbina, i galleda externa d'immersió adscrit a la DGPEIS [Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments]") a favor de la proposició de l'empresa PEGASUS AVIACIÓN, SA (en endavant, PEGASUS).
La resolució d'adjudicació es va notificar, entre altres empreses licitadores, a HELITRANS PYRINEES, SLU (d'ara endavant, HELITRANS) en data 1 d'agost de 2019.
Aquest contracte es va licitar amb un valor estimat global de 14.439.226,67 euros, corresponent al lot 4 impugnat un valor estimat d'1.363.000,00 euros.
En data 22 d'agost de 2019, HELITRANS va presentar a l'òrgan de contractació recurs especial en matèria de contractació contra l'esmentada adjudicació del lot 4 del contracte.
En síntesi, el recurs articula aquests motius d'impugnació:
Al respecte, HELITRANS aporta un informe obtingut del registre online de Registradores de España que analitza la situació economicofinancera mitjançant una sèrie de ràtios definides i utilitzades per la Central de Balanços del Banc d'Espanya en els seus informes de ràtios sectorials de societats no financeres, corresponent a l'exercici 2017.
En virtut d'aquest informe, indica que set de les vuit ràtios referides a PEGASUS es troben per sota de la mitjana del sector i que totes les ràtios d'ELIANCE s'hi troben per sota, per la qual cosa, a criteri de l'empresa recurrent, existeixen dubtes considerables sobre la capacitat econòmica de les dues empreses licitadores.
Això, sumat al fet que, segons indica la recurrent, aquestes empreses no tenen dipositats els comptes anuals en el Registre Mercantil (i a través del recurs sol·licita que se'ls oficiï requeriment perquè aportin en aquest procediment els estats comptables degudament auditats i dipositats), posa de manifest una irregularitat mercantil i l'impediment que puguin licitar, pel fet de no poder acreditar que disposen de solvència econòmica i financera.
Al respecte, HELITRANS al·lega que la impossibilitat de poder examinar l'expedient quant a la informació de la resta d'ofertes licitadores col·loca aquesta empresa en una situació d'indefensió material, atès que desconeix si PEGASUS i ELIANCE tenen capacitat per realitzar el contracte i això ha impedit poder formular un recurs suficientment fonamentat.
Per aquest motiu, sol·licita l'accés a l'expedient per poder completar el recurs al·legant tot el que correspongui atenent tota la documentació que teòricament acredita la solvència tècnica i professional de l'adjudicatària PEGASUS.
Al respecte, HELITRANS aporta transcrites en el recurs suposades notes de premsa per les quals conclou que aquests procediments impedirien aquestes empreses contractar amb l'administració, d'acord amb l'article 71 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).
Per tots aquests motius, HELITRANS sol·licita la nul·litat de la proposta d'adjudicació [ sic ] del lot 4 i que s'expedeixin aquests oficis:
En data 2 de setembre de 2019, l'òrgan de contractació va trametre al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) el recurs, l'expedient de contractació i l'informe corresponent.
En data 4 de setembre de 2019 va completar la informació necessària per a la tramitació del recurs, amb la comunicació de la data de presentació del recurs.
En l'informe, l'òrgan de contractació s'oposa al recurs sobre la base, en síntesi, que la solvència en aquesta licitació va ser acreditada, com així ho preveia el PCAP rector de la licitació, mitjançant la classificació empresarial, que no es dona la prohibició de contractar al·legada en tant que no existeix resolució o sentència ferma en aquest sentit, i que l'empresa recurrent ja va tenir vista a l'expedient de contractació el 6 d'agost de 2019.
Per aquests motius, l'òrgan de contractació sol·licita la desestimació del recurs i la prioritat absoluta en la seva resolució, atesa la matèria qüestionada i les seves conseqüències en l'interès públic i els drets fonamentals a la vida i la integritat física cridats a salvaguardar.
Per part de l'empresa recurrent, aquesta va esmenar correctament el recurs davant el Tribunal, en dates 13 i 17 de setembre de 2019, amb la designació d'una adreça electrònica habilitada als efectes de comunicacions i notificacions i l'acreditació de la seva representació.
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, segons les dades proporcionades per l'òrgan de contractació, van fer ús del tràmit les empreses PEGASUS i ELIANCE presentant sengles escrits d'al·legacions.
L'adjudicatària PEGASUS al·lega, quant al fons del recurs:
PEGASUS acompanya l'escrit d'al·legacions amb, entre altra documentació, l'escriptura de canvi de denominació social de FAASA AVIACIÓN, SA a l'actual PEGASUS i el certificat de classificació empresarial de FAASA, de data 19 de desembre de 2017, en els grups, subgrups i categories Q-02-5, R-02-5 i R-06-5 previstos en aquesta licitació.
I sol·licita que el recurs sigui desestimat; que, per al cas que es confereixi accés a l'expedient a l'empresa recurrent i aquesta completi el recurs, li sigui obert termini addicional d'al·legacions; que les proves proposades per l'empresa recurrent siguin inadmeses, en tant que els fets que es pretenen acreditar amb aquestes no afectarien de cap manera el resultat d'aquest procediment; que s'imposi a l'empresa recurrent la multa per temeritat i mala fe prevista en l'article 58.2 de la LCSP en la seva quantia màxima, en basar-se el recurs en acusacions greus i mancades de fonament que afecten el prestigi de l'empresa adjudicatària i l'òrgan de contractació, i que s'aixequi la suspensió del procediment de contractació.
Per la seva banda, ELIANCE al·lega:
Tot i així, aporta els comptes auditats dels exercicis 2015 -sota la denominació anterior d'HABOCK-, 2016 i 2017, la informació dels quals també constava en el RELI i a disposició de l'òrgan de contractació per consultar d'ofici, amb els quals queda acreditat igualment el compliment del requisit de solvència econòmica i financera exigit en aquesta licitació, de no optar-se per l'acreditació indistinta a través de la classificació empresarial.
I quant als comptes de l'exercici 2018 sol·licitats per l'empresa recurrent, ELIANCE al·lega que a la data límit de presentació de les proposicions (4 de juny de 2019) encara no tenia l'obligació legal d'aprovar els comptes de l'exercici social 2018 (sis mesos següents al venciment cada 31 de desembre, això és, fins al 30 de juny de 2019).
En aquest sentit, al·lega que les manifestacions del recurs van encaminades més aviat a distorsionar la realitat d'ELIANCE, creant dubtes infundats sobre la legalitat i el seu correcte procedir, als efectes d'entorpir possibles actuacions en el marc d'aquest contracte.
Per tots aquests motius, ELIANCE sol·licita que es desestimi el recurs.
L'adjudicació del contracte de referència, quant al lot 4, ha estat objecte de dos recursos especials en matèria de contractació, un d'ells el present, en els quals s'ha instat tenir accés a l'expedient de contractació quant a la documentació de solvència tècnica i mitjans adscrits per PEGASUS.
Apreciada la negativa de l'òrgan de contractació a atorgar l'accés a l'expedient sol·licitat per les empreses interessades, per un motiu improcedent, aquest Tribunal va obrir la tramitació de la peça separada d'accés a l'expedient de contractació a les oficines del Tribunal previst a l'article 52.3 de la LCSP, fent-lo extensiu a HELITRANS, aquí part recurrent, atenent que es tractava d'un mateix expedient de contractació, acte d'adjudicació i lot impugnat, així com en atenció al contingut del seu recurs.
Aquesta relació de documentació va ser comunicada a l'empresa recurrent, a fi que pogués accedir a les dependències del Tribunal a consultar-la, tenint lloc la vista finalment en data 8 de novembre de 2019.
En data 18 de novembre de 2019, HELITRANS va presentar al Tribunal un escrit d'al·legacions complementàries al recurs interposat el 22 d'agost de 2019 en el qual, en síntesi, es reitera en els fonaments de fet i de dret recollits en el recurs, i al·lega que PEGASUS no compta amb l'autorització d'AESA per realitzar les operacions SPO (Procediments Especials d'Operació) amb capacitat per a la realització de càrregues externes amb el model d'helicòpter ofert, ni ha presentat el certificat d'operador especial (COE-LCI) per activitats de cerca i salvament, juntament amb l'annex de matrícules de les aeronaus, tal com l'apartat K2 del QCC exigia acreditar per part de l'empresa que resultés proposada per a l'adjudicació.
HELITRANS basa aquestes al·legacions en el fet que, de la informació de PEGASUS aportada amb la seva inscripció al ROLECE, resulta que l'autorització SPO està caducada des del 2017 i no consta en la documentació de l'expedient les declaracions responsables que PEGASUS hagués hagut de presentar posteriorment a AESA, com tampoc el certificat COE-LCI i l'annex de matrícules.
Per aquest motiu, HELITRANS entén que PEGASUS ha de quedar exclosa de la licitació, per no disposar de l'habilitació legal exigida per contractar els serveis licitats, i sol·licita que s'anul·li l'acord d'adjudicació del lot 4 impugnat.
Traslladat aquest complement del recurs a les parts interessades, les empreses PEGASUS i ELIANCE van presentar escrits d'al·legacions complementàries en dates 21 i 22 de novembre de 2019, respectivament.
L'adjudicatària PEGASUS al·lega que sí va acreditar a l'òrgan de contractació, en el tràmit documental previ a l'adjudicació de l'article 150.2 de la LCSP, l'esmentada autorització per a la realització d'operacions SPO, mitjançant el procediment actualment vigent de declaració responsable davant AESA, així com el certificat COE-LCI per a les activitats de lluita contra incendis aprovat per AESA i l'annex de matrícules de les aeronaus que seran utilitzades per a la prestació del servei.
Addicionalment, PEGASUS aporta la declaració inicial SPO de 19 d'abril de 2016 (sota la denominació social anterior), la declaració responsable SPO de 6 de març de 2018, la declaració responsable SPO de 16 de juliol de 2019 i la declaració responsable SPO de 27 d'agost de 2019, i al·lega que ha disposat d'aquesta autorització de forma ininterrompuda des del 19 d'abril de 2016, tal com també es pot comprovar de forma pública a través del web d'AESA amb la llista d'operadors SPO que consten a aquest organisme, entre els quals hi figura PEGASUS (abans FAAS) amb les autoritzacions per a operacions de càrrega externa amb helicòpter, vols amb fotografia aèria i operacions de reconeixements amb helicòpter,
Així mateix, també aporta el certificat COE-LCI i l'annex actualitzat de matrícules que va aportar en el seu moment a l'òrgan de contractació, amb què queda certificat el compliment del requisit des del 31 de maig de 2019 i, per tant, a la data límit de presentació de les ofertes (4 de juny de 2019), i afegeix que la tinença del certificat COE també es pot consultar de forma pública a través del web d'AESA, on hi consta la llista de companyies aèries, entre elles PEGASUS, amb certificat especial d'operador (COE) publicada en el web d'AESA.
Per tot l'exposat, PEGASUS s'oposa al complement del recurs d'HELITRANS, en tant que l'empresa adjudicatària sí disposa de l'autorització SPO i el certificat COE i annex de matrícules i els va acreditar en temps i forma a l'òrgan de contractació, i reitera la sol·licitud d'imposició de multa a HELTRANS per temeritat i mala fe en la presentació del recurs i el seu complement, en considerar que persegueixen una clara demora en la formalització del contracte i l'inici de l'execució del servei perquè aquest pugui proveir-se mentrestant per l'empresa recurrent.
Per la seva banda, en l'escrit d'al·legacions complementàries d' ELIANCE, aquesta empresa es reitera en els fonaments de fet i de dret de l'escrit d'al·legacions presentat en el seu moment contra el recurs d'HELITRANS i, sobre el complement del recurs, al·lega que la manca de pronunciament al respecte evidencia que l'empresa recurrent no té cap fonament ni prova per actuar contra ELIANCE, evidenciant-se que les al·legacions abocades en el recurs inicial contra aquesta empresa ho van ser únicament als sols efectes de poder justificar un interès legítim en la presentació del recurs.
Per aquest motiu, ELIANCE sol·licita novament la desestimació del recurs.
Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat de conformitat amb l'article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
El recurs es dirigeix contra la resolució d'adjudicació del lot 4 del contracte, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació segons l'article 44.2 c) de la LCSP.
El Tribunal aprecia que HELITRANS, en principi, té drets i interessos afectats per l'acte impugnat i la legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013, en el benentès que una eventual desestimació de les pretensions envers l'empresa ELIANCE –empresa que precedeix la recurrent en la classificació final de les proposicions- donaria lloc a una manca de legitimació sobrevinguda per impugnar l'adjudicació del lot 4 a favor de PEGASUS, en tant que, d'acord amb una doctrina abastament consolidada, HELITRANS no podria arribar a aspirar l'adjudicació del contracte, que és l'interès legítim sobre el qual pivota el pressupòsit de la seva legitimació en l'àmbit de la contractació pública.
Entrant a analitzar els motius de fons del recurs, el primer rau a dilucidar quin era el requisit de solvència econòmica i financera exigit en aquesta licitació i si ha quedat acreditat en l'adjudicació del contracte.
Al respecte, en una licitació pública cal diferenciar el que és pròpiament el requisit exigit, del que és el seu mitjà d'acreditació.
En aquest sentit, la clàusula 10.1 del PCAP que regeix la licitació establia:
El requisit mínim de solvència econòmica i financera venia fixat en l'apartat G1 del QCC i era el següent:
I, quant als mitjans d'acreditació del requisit, el QCC establia aquestes dues opcions:
- La primera, la que continuava indicant el mateix apartat G1:
- La segona, de forma potestativa a l'altra opció, la classificació empresarial, en els termes indicats en l'apartat G3:
Així les coses, en aquesta licitació, d'acord amb el PCAP i el QCC, el requisit de solvència econòmica i financera per al lot 4 no venia referit a ràtios com les advocades per l'empresa recurrent, sinó a haver tingut un volum de negoci igual o superior a 1,5 vegades el pressupost del contracte -referit al lot de què es tractés- en l'any de més volum dels tres darrers exercicis conclosos, i la seva forma d'acreditació podia ser, o bé a través del comptes anuals, llibres comptables o declaració de l'empresari, segons els casos, o bé a través de la classificació de l'empresari en el grup R, subgrup 6, categoria 5, servint per aquesta finalitat la informació que constés en registres oficials tals com el Registre electrònic d'empreses licitadores de la Generalitat de Catalunya (RELI) o el Registre oficial de licitadors i empreses classificades de l'Estat (ROLECE).
De l'examen de l'expedient tramès al Tribunal, resulta que PEGASUS va indicar en el DEUC inclòs en el sobre A de la proposició que constava inscrit en el ROLECE i disposava de la classificació empresarial R-06-5 (document 16 de l'expedient).
I als efectes dels recursos que consten al Tribunal interposats contra l'adjudicació dels lots 3 i 4 d'aquesta licitació, ha aportat el certificat de classificació empresarial de FAASA (actual PEGASUS), de data 19 de desembre de 2017, en el grup R, subgrup 06 i categoria 5, entre d'altres, que és coincident amb la demanada per al lot 4 en qüestió, així com un certificat de les dades inscrites en el ROLECE en què acredita la permanència d'aquesta classificació a data 4 d'octubre de 2019.
Aquesta sola evidència fa decaure el motiu del recurs, sense resultar necessari entrar a examinar la documentació presentada al respecte per ELIANCE i que va quedar latent d'anàlisi per part de la mesa de contractació, òrgan competent per fer-ho i que aquest Tribunal no pot substituir en aquest recurs en atenció a la seva funció estrictament revisora de l'acte impugnat, per raó de no haver arribat a ser l'empresa proposada per a l'adjudicació del contracte.
En conseqüència, havent apreciat l'OC la solvència econòmica i financera a través de la classificació empresarial, tal com habilitava el PCAP i el QCC rectors de la licitació conformement amb la LCSP, decau el primer motiu del recurs.
Pel que fa al segon motiu del recurs, referit a la possible prohibició de contractar de PEGASUS i ELIANCE pel fet d'estar incurses en procediments per presumptes activitats il·legals de col·lusió, aquest Tribunal ha de dir que les al·legacions decauen de pla per la sola aplicació de la LCSP i la manca de prova d'allò al·legat, tal com han al·legat en contra totes les parts comparegudes en el procediment.
En efecte, l'article 71.1 de la LCSP disposa que són prohibicions de contractar, entre d'altres, les següents (el subratllat és nostre als efectes de l'anàlisi del motiu):
Per la seva banda, en relació amb aquests dos supòsits, l'article 72.2 de la LCSP disposa:
I, quant als efectes de la declaració de la prohibició de contractar, l'article 73.3 de la LCSP indica:
Vist això, s'ha de recordar que, com a tals prohibicions que restringeixen la capacitat de contractar, la seva interpretació i aplicació han de ser rigorosament restrictives quant als seus supòsits i continguts, no essent possible la seva l'aplicació extensiva o per analogia a supòsits no tipificats (entre altres, informes de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa –JCCA- de la Generalitat de Catalunya 2/2018, de 20 d'abril, 16/2014, de 17 de desembre, 6/2009, de 3 de juliol, 1/2009, de 28 de maig, i 9/2000, de 24 de novembre, i de la JCCA d'Aragó 11/2015, de 30 de setembre, i 1/2018, d'1 de gener, així com la doctrina i jurisprudència que citen), i, en tot cas, cal que concorri un element determinant com és el pronunciament ferm que declari la concurrència de les infraccions de què es tracti i la seva publicació (en aquest sentit, la JCCA de l'Estat en l'expedient 22/2016, de 10 d'octubre de 2018), i no tan sols la investigació o instrucció d'un procediment tendent a la seva determinació com semblaria deduir-se de les al·legacions del recurs.
En el cas examinat, totes les parts comparegudes han coincidit a indicar en contra del recurs que no existeix cap resolució o sentència ferma condemnatòria en aquest sentit, com tampoc no apareix cap prohibició de contractar de PEGASUS en la seva inscripció en el ROLECE amb què s'ha basat l'òrgan de contractació conformement amb el PCAP i la LCSP, motiu pel qual les proves a oficiar sol·licitades no resulten necessàries per esclarir els fets al·legats, apreciant també aquest Tribunal que el recull periodístic aportat en el recurs no constitueix cap mitjà de prova vàlid dels elements determinats de la prohibició de contractar amb què es pretén anul·lar l'adjudicació del contracte.
En conseqüència, també decau el recurs en aquest motiu.
Resta per examinar el motiu d'impugnació derivat del complement del recurs presentat per HELITRANS arran l'accés que va tenir a l'expedient de contractació, mitjançant el qual al·lega que l'adjudicatària PEGASUS no disposa de l'autorització d'AESA per realitzar les operacions SPO (Procediments Especials d'Operació) amb capacitat per a la realització de càrregues externes amb el model d'helicòpter ofert, en estar caducada la que consta d'aquesta empresa al ROLECE, ni ha presentat el certificat d'operador especial (COE-LCI) per activitats de cerca i salvament, juntament amb l'annex de matrícules de les aeronaus.
Per analitzar aquesta qüestió, cal partir del fet que, en aquesta licitació, addicionalment a la solvència exigida, la clàusula 10.2 del PCAP també establia el compromís d'adscripció a l'execució del contracte dels mitjans personals i materials indicats en l'apartat G4 del QCC, en aquests termes:
Entre aquesta documentació tècnica hi constava, per al 4, la següent:
"  Certificat d'Operador Especial (COE-LCI) per a les activitats de lluita contra-incendis (observació, patrullatge, coordinació i llançament d'aigua des de l'helicòpter) aprovat per AESA segons el Real Decret 750/2014 en el que s'incloguin totes les matrícules aeronaus que seran utilitzats en la prestació del servei.
 Autorització de l'empresa per a la realització d'operacions SPO (Procediments Especials d'Operació) i HEC (Human External Cargo) amb capacitat per a la realització de càrregues externes amb el model d'helicòpter ofert"
Tot aquest conjunt documental referit als mitjans personals i materials compromesos per l'adjudicatària PEGASUS, aportats per aquesta empresa a l'òrgan de contractació en els diferents moments establerts, ha estat l'objecte d'anàlisi que ha centrat, fonamentalment, l'accés a l'expedient per part de l'empresa recurrent HELITRANS.
I d'aquest accés a l'expedient, tal com també s'ha avançat, s'ha al·legat que no resulta que PEGASUS compti amb l'autorització d'AESA per realitzar les operacions SPO amb capacitat per a la realització de càrregues externes, com tampoc que hagués presentat el COE-LCI per activitats de cerca i salvament, juntament amb l'annex de matrícules de les aeronaus.
Doncs bé, analitzat l'expedient tramès per l'òrgan de contractació als efectes d'aquest recurs i tot el conjunt documental a què ha remès l'òrgan de contractació per a la defensa del compliment d'aquest requisit per part de PEGASUS, aquest Tribunal ha pogut comprovar que, efectivament, concorre el compliment dels requisits al·legats, si bé no constava exactament de la documentació indicada per l'òrgan de contractació als efectes de la vista de l'expedient -que l'havia referida, no a l'expedient tramès amb motiu del present recurs, sinó amb relació al que havia tramès als efectes del recurs especial relacionat amb la mateixa adjudicació, indexat i numerat de forma diferent-, tal com aquest Tribunal va posar de manifest oportunament a l'empresa recurrent i a disposició d'aquesta als efectes de la seva comprovació.
En efecte, en el document 7 de la carpeta rubricada " Documentació per adjudicació Pegasus " aportada com a document 36 de l'expedient, consta el justificant de presentació en el registre d'AESA, en data 16 de juliol de 2019, de la declaració responsable de PEGASUS als efectes de la realització d'operacions SPO, que és el procediment actualment vigent d'acreditació de l'esmentada habilitació.
Aquesta declaració responsable, juntament amb la de 6 de març de 2018 -que l'òrgan de contractació, als efectes del recurs relacionat, va manifestar que ja li constava d'un altre expedient de contractació de 2019, i així ho ha asseverat PEGASUS en les seves al·legacions complementàries- i les aportades per PEGASUS com a prova de les seves al·legacions (declaració inicial SPO de 19 d'abril de 2016 sota la denominació anterior de FAAS; declaració responsable SPO de 6 de març de 2018, i declaració responsable SPO de 27 d'agost de 2019), corroboren que PEGASUS sí disposava del requisit d'autorització SPO exigit en aquesta licitació, que concorria a la data límit de presentació de les proposicions (4 de juny de 2019) i que es mantenia durant la licitació.
El mateix succeeix amb el certificat COE-LCI per a les activitats de lluita contra incendis (observació, patrullatge, coordinació i llançament d'aigua des de l'helicòpter), que data del 31 de maig de 2019, i l'annex actualitzat de matrícules de les aeronaus que seran utilitzades en la prestació del servei, de data 28 de juny de 2019, que consten, així mateix, en els documents 5 i 6 de la carpeta documental indexada amb el número 36 de l'expedient.
Tant l'autorització SPO com el certificat COE-LCI i l'annex de matrícules van ser presentats per PEGASUS a l'òrgan de contractació, en data 18 de juliol de 2019, en resposta al requeriment documental previ a l'adjudicació que aquest li va realitzar en data 12 de juliol de 2019 als efectes de l'article 150.2 de la LCSP.
Ultra això, al marge de les proves aportades per PEGASUS, la informació relativa al compliment dels requisits en qüestió era igualment consultable i contrastable de forma pública a través de la llista d'operadors SPO i la llista de companyies aèries amb certificat COE que es poden obtenir a través del web oficial d'AESA, tal com també ha pogut comprovar aquest Tribunal.
En conseqüència, havent quedat acreditats a l'òrgan de contractació en temps i forma els requisits d'habilitació SPO i COE-LCI exigits en aquesta licitació per als lot 4, decau també el recurs en aquest motiu i ha de ser íntegrament desestimat.
Per últim, correspon pronunciar-se sobre la petició de multa per temeritat i mala fe en la interposició del recurs ex article 58.2 de la LCSP sol·licitada per l'adjudicatària PEGASUS.
La concurrència de temeritat i mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas.
Dit tot això, en el cas examinat, com s'ha vist, crida l'atenció, d'una banda, l'articulació del recurs sobre la base d'una mena de reconstrucció del requisit de solvència econòmica i financera exigit en el lot 4 impugnat, que no té emparament legal ni en els plecs que regeixen la licitació, consentits per totes les parts, inclosa la recurrent, i, d'altra banda, les no menys sorprenents al·legacions buides substancialment de contingut i basades en simples suposicions, amb especial afectació de la presumpció d'innocència, sobre l'eventual concurrència de prohibició de contractar en les dues empreses que precedeixen la recurrent en la classificació de les proposicions.
Tampoc no es pot obviar en el cas examinat que HELITRANS, com a empresa del sector i actual prestadora del servei competit amb PEGASUS, coneix perfectament o, si més no, està al seu abast, la informació sobre l'habilitació SPO i COE-LCI de PEGASUS amb què ha basat el complement del recurs, atès que, tot i la seva manca de consulta en l'expedient, es tracta d'una informació de caràcter públic.
L'article 7 del Codi civil proscriu l'abús del dret i l'exercici antisocial d'aquest i, en aquest sentit, totes les circumstàncies del cas apuntades porten el Tribunal a apreciar que, almenys la via del recurs especial en matèria de contractació, s'ha utilitzat de forma abusiva i amb especial perjudici per a l'interès públic perseguit amb el contracte, atesa també la seva suspensió ex lege pel sol fet de la interposició del recurs.
En conseqüència, correspon imposar a l'empresa recurrent la multa per temeritat i mala fe prevista a l'article 58.2 de la LCSP en la quantia de 2.400 euros, atenent el valor estimat del contracte i l'apreciació de mala fe, i a manca de quantificació i acreditació per part de l'òrgan de contractació i PEGASUS d'altres danys i perjudicis que s'hagin causat.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.G.P. en nom i representació de l'empresa HELITRANS PYRINEES, SLU contra l'adjudicació del lot 4 del contracte de serveis dels mitjans aeris anuals del Departament d'Interior i subministrament de retardant de llarga durada, per al 2019, licitat pel DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient IT-2019-20126).
3.- Declarar que s'aprecia la concurrència de temeritat i mala fe en la interposició del recurs i, en conseqüència, imposar a HELITRANS PYRINEES, SLU la multa prevista en l'article 58.2 de la LCSP en l'import de 2.400 euros.
Resolució núm. 398/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.T.C. en nom i representació de l'empresa ELIANCE HELICOPTER GLOBAL SERVICES, SL contra l'adjudicació dels lots 3 i 4 del contracte de serveis dels mitjans aeris anuals del Departament d'Interior i subministrament de retardant de llarga durada, per al 2019, licitat pel DEPARTAMENT D'INTERIOR de la Generalitat de Catalunya (expedient IT-2019-20126), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 31 de juliol de 2019, el DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA va adjudicar els lots 3 i 4 del contracte de referència a favor de la proposició de l'empresa PEGASUS AVIACIÓN, SA (en endavant, PEGASUS).
El lot 3 consisteix en el " Noliejament d'un helicòpter polivalent biturbina amb grua de rescat i galleda externa d'immersió instrumentat segons les regles de vol VFR-nocturn adscrit a la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments (DGPEIS) ", i el lot 4 en el " Noliejament d'un helicòpter polivalent monoturbina, i galleda externa d'immersió adscrit a la DGPEIS ".
La resolució d'adjudicació es va notificar, entre altres empreses licitadores, a ELIANCE HELICOPTER GLOBAL SERVICES, SL (d'ara endavant, ELIANCE) en data 1 d'agost de 2019.
Aquest contracte es va licitar amb un valor estimat global de 14.439.226,67 euros, corresponent al lot 3 un valor estimat de 3.286.666,67 euros i al lot 4 un valor estimat d'1.363.000,00 euros.
En data 23 d'agost de 2019, ELIANCE va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'esmentada adjudicació dels lots 3 i 4 del contracte.
El recurs sol·licita l'anul·lació de l'adjudicació dels lots 3 i 4 per raó, bàsicament, de dos motius:
Pel que fa al lot 4, la resolució d'adjudicació no reflecteix la valoració d'aquest criteri.
En qualsevol cas, tant per als lots 3 i 4, ELIANCE entén que la seva proposta no va ser correctament valorada i li correspondria la màxima puntuació (5 punts).
Partint del fet que el nombre d'hores previstes són anuals, segons ELIANCE s'han de prorratejar per raó de la durada de 8 mesos que té el contracte, per la qual cosa el límit del 10% s'ha de computar sobre aquest volum prorratejat.
En haver-se ajustat ELIANCE a aquest nombre d'hores addicionals, segons els càlculs al·legats, addueix que li correspon la màxima puntuació pel criteri de valoració, mentre que la proposta licitadora que l'hagués superat hauria incomplert les regles de valoració i li correspondrien 0 punts.
Segons els antecedents que consten a la resolució d'adjudicació, en aquest lot hi va concórrer l'empresa BIGAS GRUP HELICOPTERS, SLU (en endavant, BIGAS), que va ser requerida per la mesa de contractació per justificar la baixa anormal de la seva oferta i que, a la vista de les argumentacions presentades per aquesta empresa, la mesa va determinar que calia " excloure-la atès que es considera que les argumentacions fetes no justifiquen la viabilitat de la seva oferta i, per tant, no es valora ".
En canvi, a la vista del quadre de puntuacions que consta a continuació en la resolució d'adjudicació, observa que l'empresa BIGAS no hi apareix, que cap de les altres empreses licitadores obté la màxima puntuació pel criteri de l'oferta econòmica i això li denota que la fórmula de valoració va ser aplicada a totes les ofertes econòmiques, inclosa la de BIGAS a la qual deuria correspondre la màxima puntuació -i la resta de les ofertes haurien estat calculades tenint en compte la seva oferta-, i que, per tant, no va ser finalment exclosa per baixa temerària i seria aquesta empresa la que hauria presentat l'oferta econòmica més avantatjosa.
Per ELIANCE, aquestes contradiccions no permeten conèixer amb exactitud el procés de presa de decisió seguit i el resultat del procediment.
Amb independència d'aquesta pretensió, ELIANCE també sol·licita tenir accés a l'expedient de contractació en les oficines del Tribunal i poder complementar posteriorment el recurs per raó d'haver-ho incomplert l'òrgan de contractació, en negar-li l'accés a documentació de PEGASUS sobre capacitat i solvència i mitjans materials i personals adscrits a l'execució del contracte, sota el pretext que es tractava de documentació confidencial i fent seus els arguments donats per PEGASUS, segons els quals " dado que ninguno de estos documentos aportados ha sido susceptible de valoración, específicamente puntuable en el condicionado del Pliego, entendemos que una vez valorada y aceptada por la Administración no procede el ser mostrada ".
En data 6 de setembre de 2019, l'òrgan de contractació va trametre al Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent.
En l'informe, l'òrgan de contractació s'oposa parcialment al recurs sobre la base, en síntesi, d'aquests arguments:
Quant al requisit de solvència, el seu compliment per part de PEGASUS en els lots 3 i 4 va quedar acreditat a través de la classificació empresarial en el grup R, subgrup 6 categoria 5.
Per aquests motius, l'òrgan de contractació sol·licita la desestimació del recurs, la màxima celeritat en la seva resolució -ateses les necessitats del servei públic al qual va destinat l'objecte del contracte, que són necessitats de caràcter essencial per al conjunt de la societat, atès que tutelen béns jurídics transcendentals com la vida i la integritat física de la població- i, per raó d'aquests motius i el fet que el resultat de l'adjudicació no canviaria, l'aixecament de la suspensió del procediment de contractació corresponent al lot 3.
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, segons les dades proporcionades per l'òrgan de contractació, va fer ús del tràmit PEGASUS, empresa adjudicatària dels lots 3 i 4.
PEGASUS s'oposa al recurs d'ELIANCE sobre la base d'aquests arguments:
En l'adjudicació d'aquest contracte no escau cap marge de discrecionalitat tècnica per part de l'administració, en ser tots els criteris d'adjudicació de ponderació automàtica per l'aplicació de les fórmules matemàtiques establertes en el plec de clàusules administratives particulars (PCAP), i conté la informació suficient per conèixer les raons determinants de l'adjudicació dels lots 3 i 4.
Els requisits de capacitat i solvència de PEGASUS van quedar acreditats en aquesta licitació mitjançant la informació continguda en el ROLECE i la classificació empresarial en els grups, subgrups i categories previstos per als lots 3 i 4 que establia el quadre de característiques del contracte (QCC).
I quant a l'acreditació dels mitjans personals i materials, PEGASUS al·lega que la documentació va ser presentada en temps i forma quan li va ser requerida per l'òrgan de contractació, conformement amb les previsions dels plecs i, en especial, l'apartat 8 del plec de prescripcions tècniques (PPT), el qual estableix una sèrie de documentació a aportar després de l'adjudicació del contracte i abans de procedir a la seva formalització.
Tanmateix, en qualsevol cas, encara que s'admetés el plantejament del recurs (prorratejar les hores anuals tenint en compte la durada de 8 mesos del contracte i calcular el 10% màxim a oferir sobre el nombre d'hores prorratejat), tant ELIANCE com PEGASUS rebrien la màxima puntuació per aquest criteri (5 punts), encara que qualsevol d'aquestes empreses superés el topall del 10% segons la tesi respectiva, perquè en aquest cas no els correspondrien 0 punts com indica el recurs, sinó la puntuació màxima de 5 punts, tal com estableix explícitament el PCAP, per la qual cosa no canviaria el resultat de la licitació.
De la mateixa manera, pel que fa al lot 4, el fet que la resolució d'adjudicació hagi omès en la taula de puntuacions la fila corresponent a aquest criteri d'adjudicació, això no invalida la classificació ni adjudicació d'aquest lot, en tant que es tracta d'un error de transcripció de la taula, tal com es desprèn de l'informe tècnic de valoració de les ofertes, que sí el contenia.
PEGASUS acompanya l'escrit d'al·legacions amb, entre altra documentació, l'escriptura de canvi de denominació social de FAASA AVIACIÓN, SA a l'actual PEGASUS; el certificat de classificació empresarial de FAASA, de data 19 de desembre de 2017, en els grups, subgrups i categories Q-02-5, R-02-5 i R-06-5 previstos en aquesta licitació, i un certificat de 4 d'octubre de 2019 acreditatiu de les dades de PEGASUS que consten inscrites en el ROLECE.
Per tots aquests motius, PEGASUS sol·licita que el recurs sigui desestimat; que, per al cas que es confereixi accés a l'expedient a l'empresa recurrent i aquesta completi el recurs, li sigui obert termini addicional d'al·legacions; que s'imposi a l'empresa recurrent en la quantia màxima la multa per temeritat i mala fe prevista en l'article 58.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), en haver interposat ELIANCE el recurs per tractar de retardar la formalització del nou contracte i poder-se beneficiar de continuar prestant els serveis similars a què corresponen els lots 3 i 4 impugnats, i que s'aixequi la suspensió del procediment de contractació.
Una vegada analitzat l'expedient de contractació tramès, el Tribunal va constatar, efectivament, la negativa de l'òrgan de contractació a donar a ELIANCE accés a l'expedient en la documentació de de PEGASUS sobre capacitat i solvència i mitjans materials i personals adscrits a l'execució del contracte, sobre la base de l'argument -adduït per l'empresa adjudicatària i fet seu per l'òrgan de contractació- segons els quals es tracta d'una documentació que no havia servit de base per a la valoració de les ofertes segons els criteris d'adjudicació establerts en aquesta licitació.
Davant això, el Tribunal va procedir a obrir la peça separada d'accés a l'expedient a les oficines del Tribunal previst a l'article 52.3 de la LCSP, sobre la base, fonamentalment, d'aquests motius: (i) la improcedència de l'argument donat a ELIANCE, en tant que la documentació objecte de consulta no hauria estat objecte de valoració de les ofertes, però sí respon a l'acreditació dels requisits d'aptitud per contractar en aquesta licitació, l'absència dels quals és causa de nul·litat de l'adjudicació del contracte ex article 39.2 a) de la LCSP i susceptible de control; (ii) la manca de delimitació per part de l'òrgan de contractació de la documentació declarada confidencial per l'empresa PEGASUS conformement amb els requisits fixats per l'article 133 de la LCSP, el PCAP que regeix la licitació i els criteris establerts per la doctrina i per la Comissió de Garantia del Dret d'Accés a la Informació Pública (GAIP), i (iii) l'asseveració per part de l'òrgan de contractació en l'informe aportat al procediment de recurs segons la qual la indefensió causada a l'empresa recurrent quedaria esmenada amb la tramesa de l'expedient complet al Tribunal, el qual contenia la documentació presentada per PEGASUS amb caràcter previ a l'adjudicació i també la documentació presentada posteriorment a aquesta.
Aquesta relació de documentació va ser comunicada a l'empresa recurrent, a fi que pogués accedir a les dependències del Tribunal a consultar-la, tenint lloc la vista en data 23 d'octubre de 2019.
En data 30 d'octubre de 2019, ELIANCE va presentar al Tribunal un escrit d'al·legacions complementàries al recurs interposat el 23 d'agost de 2019 en el qual, en síntesi, es reitera en els fonaments de fet i de dret recollits en el recurs, a excepció de l'argument adduït sobre l'incompliment de l'accés a l'expedient, i al·lega que PEGASUS no compta amb l'autorització d'AESA per realitzar les operacions SPO (Procediments Especials d'Operació) amb capacitat per a la realització de càrregues externes amb el model d'helicòpter ofert, tal com l'apartat K2 del QCC exigia acreditar per part de l'empresa que resultés proposada per a l'adjudicació, atès que de la informació de PEGASUS aportada amb la seva inscripció al ROLECE resulta que aquesta autorització està caducada des de l'1 de juny de 2017 i no hi consten les declaracions responsables que PEGASUS hagués hagut de presentar posteriorment a AESA, que és el procediment actualment vigent d'acreditació d'aquesta habilitació per operar en aquest àmbit.
Per aquest motiu, ELIANCE entén que PEGASUS ha de quedar exclosa de la licitació i sol·licita que s'anul·li l'acord d'adjudicació impugnat quant als lots 3 i 4 i, subsidiàriament, que es retrotraguin les actuacions al moment procedimental corresponent.
Traslladat aquest complement del recurs a l'òrgan de contractació i a les parts interessades, tant l'empresa adjudicatària PEGASUS com l'òrgan de contractació com van presentar escrits d'oposició en dates 11 i 12 de novembre de 2019, respectivament, amb els quals coincideixen a al·legar que PEGASUS sí va acreditar a l'òrgan de contractació, en el tràmit documental previ a l'adjudicació de l'article 150.2 de la LCSP, l'esmentada autorització per a la realització d'operacions SPO, mitjançant el procediment actualment vigent de declaració responsable davant AESA.
Amb la declaració responsable de 16 de juliol de 2019 presentada per PEGASUS per al lot 3 i la integració que l'òrgan de contractació afirma que va fer amb la presentada per aquesta empresa davant AESA el 6 de març de 2018 i que disposava als efectes del lot 4 [ sic ], per l'òrgan de contractació va quedar acreditat el requisit d'habilitació de PEGASUS a la data de presentació de les ofertes en aquesta licitació i la seva subsistència amb vistes a la perfecció del contracte.
Addicionalment, tant l'òrgan de contractació com PEGASUS van indicar que a través del web d'AESA també es pot comprovar que entre la llista d'operadors SPO que consten a aquest organisme hi figura PEGASUS (abans FAAS) amb les autoritzacions per a operacions de càrrega externa amb helicòpter, vols amb fotografia aèria i operacions de reconeixements amb helicòpter.
Per part de PEGASUS, juntament amb el seu escrit d'al·legacions en el sentit abans exposat, també va aportar la declaració inicial SPO de 19 d'abril de 2016 (sota la denominació social anterior), la declaració responsable SPO de 6 de març de 2018, la declaració responsable SPO de 16 de juliol de 2019 i la declaració responsable SPO de 27 d'agost de 2019, i al·lega que ha disposat d'aquesta autorització de forma ininterrompuda des del 19 d'abril de 2016, tal com també es pot comprovar a través del web d'AESA.
Per tot l'exposat, l'òrgan de contractació i PEGASUS s'oposen al complement del recurs d'ELIANCE, en tant que l'empresa adjudicatària sí disposa de l'autorització SPO i la va acreditar a l'òrgan de contractació, i PEGASUS reitera la sol·licitud d'imposició de multa per temeritat i mala fe en el recurs i les al·legacions complementàries presentades per ELIANCE, en considerar que persegueixen una clara demora en la formalització del contracte i l'inici de l'execució del servei perquè aquest pugui proveir-se mentrestant per l'empresa recurrent.
En data 28 de novembre de 2019, ELIANCE va comparèixer al Tribunal per tenir vista novament de l'expedient i, en concret, del document 40 relatiu a la documentació tècnica-autorització SPO de PEGASUS presentada a l'òrgan de contractació.
Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat de conformitat amb l'article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013).
El recurs es dirigeix contra la resolució d'adjudicació dels lots 3 i 4 del contracte, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació segons l'article 44.2 c) de la LCSP.
A la resolució d'adjudicació impugnada consta que en els lots 3 i 4 ELIANCE ha quedat classificada a continuació de PEGASUS, que és l'empresa que ha resultat adjudicatària dels dos lots, en el benentès que les puntuacions totals del lot 4 no apareixen reflectides en l'esmentada resolució, sinó en el quadre de puntuacions de l'informe tècnic de valoració de les ofertes, de data 21 de juny de 2019 (document 31 de l'expedient tramès als efectes dels lots 3 i 4 aquí impugnats i document 27 de l'expedient tramès als efectes del lot 4 impugnat en un altre recurs) que va servir de base a la mesa de contractació per formular la proposta d'adjudicació del contracte (documents 32 i 28 d'un i altre expedient, respectivament) i finalment a l'òrgan de contractació per acordar l'adjudicació impugnada (documents 41 i 37, respectivament), observant-se que l'omissió de les puntuacions totals en la resolució d'adjudicació responen a un error de transcripció.
Amb aquestes dades i la manca d'oposició per part de l'òrgan de contractació, el Tribunal aprecia que ELIANCE té drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, ELIANCE formula un primer motiu referent a la manca de motivació de l'adjudicació en relació amb l'acreditació de l'efectiva disposició dels mitjans personals i materials que l'adjudicatària va proposar adscriure al contracte, ja que la resolució d'adjudicació no fa esment a aquest extrem.
De la lectura de la resolució d'adjudicació (document 41 de l'expedient tramès als efectes dels lots 3 i 4 aquí impugnats, i document 37 de l'expedient tramès als efectes del lot 4 impugnat en un altre recurs), es constata que, efectivament, no es pronuncia sobre aquest extrem, sinó que únicament indica de forma genèrica que: " 6.
Les empreses proposades adjudicatàries han acreditat la capacitat i la solvència, així com la constitució de la garantia definitiva, el compliment de les obligacions tributàries i de la Seguretat Social, així com trobar-se d'alta i al corrent del pagament de l'Impost d'Activitats Econòmiques. (...) ".
No obstant això, la manca de pronunciament de l'acte impugnat no significa que els requisits de capacitat i solvència i, especialment, els mitjans personals i materials compromesos per a l'execució del contracte, no hagin pogut quedar acreditats per a l'òrgan de contractació en l'adjudicació dels lots 3 i 4, a la vista dels tràmits i la documentació que consta a l'expedient de contractació tramès i que les empreses interessades van poder copsar en l'accés que hi van tenir, i que han reiterat en aquest sentit tant l'òrgan de contractació com l'empresa PEGASUS en els seus respectius informes i escrits d'al·legacions en contra del recurs.
Per analitzar la qüestió controvertida, cal partir del fet que la documentació contractual d'aquesta licitació exigia, d'una banda, el compliment d'uns requisits mínims de solvència i, de l'altra, l'adscripció d'uns mitjans materials i personals a acreditar, una part, en la licitació, abans de l'adjudicació del contracte, i, una altra part, després d'aquesta, ateses les especificitats de l'objecte de la contractació.
Els requisits mínims de solvència econòmica i financera i tècnica o professional, així com els seus mitjans d'acreditació, venien fixats en els apartats G1 i G2 del QCC en els termes següents:
Solvència tècnica: principals contractes realitzats, els darrers tres anys, de naturalesa igual o similar als que constitueixen l'objecte del contracte.
Requisit mínim: l'import anual acumulat l'any de més volum d'execució ha de ser igual o superior al 70% de l'anualitat del contracte.
Forma d'acreditació: certificat que indiqui l'import, la data i el destinatari, públic o privat, del contracte, expedit per l'òrgan o entitat competent o, si no hi ha certificat, mitjançant una declaració de l'empresari acompanyada dels documents en poder d'aquest que acreditin la realització del contracte.
Quant als mitjans d'acreditació dels requisits de solvència, l'apartat G3 del QCC admetia, de forma potestativa als que s'acaben d'indicar, la classificació empresarial:
Així les coses, en aquesta licitació, d'acord amb el PCAP i el QCC, l'acreditació dels requisits de solvència exigits podia articular-se a través de la classificació de l'empresari en el grup R, subgrup 6, categoria 5, servint per aquesta finalitat la informació que constés en registres oficials tals com el Registre electrònic d'empreses licitadores de la Generalitat de Catalunya (RELI) o el Registre oficial de licitadors i empreses classificades de l'Estat (ROLECE).
De l'examen de l'expedient tramès al Tribunal, resulta que PEGASUS va indicar en el DEUC inclòs en el sobre A de la proposició que constava inscrit en el ROLECE i disposava de la classificació empresarial R-06-5 (document 16 de l'expedient) i, en el tràmit documental previ a l'adjudicació als efectes de l'article 150.2 de la LCSP, va aportar a l'òrgan de contractació un certificat de les dades inscrites en el ROLECE en què acredita aquesta classificació a data 11 de juliol de 2019 (document 38).
Addicionalment, en el tràmit d'al·legacions d'aquest recurs, PEGASUS ha aportat el certificat de classificació empresarial de FAASA (actual PEGASUS), de data 19 de desembre de 2017, en el grup R, subgrup 06 i categoria 5, entre d'altres, així com un nou certificat de les dades inscrites en el ROLECE en què acredita la permanència d'aquesta classificació a data 4 d'octubre de 2019.
Entre aquesta documentació tècnica hi constava, tant per al lot 3 com per al 4, la següent:
"  Autorització de l'empresa per a la realització d'operacions SPO (Procediments Especials d'Operació) i HEC (Human External Cargo) amb capacitat per a la realització de càrregues externes amb el model d'helicòpter ofert "
Tot aquest conjunt documental referit als mitjans personals i materials compromesos per l'adjudicatària PEGASUS, aportats per aquesta empresa a l'òrgan de contractació en els diferents moments establerts, ha estat l'objecte d'anàlisi que ha centrat, fonamentalment, l'accés a l'expedient per part de l'empresa recurrent ELIANCE.
I d'aquest accés a l'expedient, tal com també s'ha avançat, únicament ha al·legat que PEGASUS no compta amb l'autorització d'AESA per realitzar les operacions SPO amb capacitat per a la realització de càrregues externes amb el model d'helicòpter ofert, atès que de la inscripció de PEGASUS al ROLECE resulta que aquesta autorització està caducada des de l'1 de juny de 2017 i no hi consten les declaracions responsables que PEGASUS hagués hagut de presentar posteriorment a AESA.
Doncs bé, analitzat l'expedient tramès per l'òrgan de contractació als efectes d'aquest recurs i tot el conjunt documental a què ha remès per a la defensa del compliment d'aquest requisit per part de PEGASUS –que comprèn també les indicacions aportades en l'informe d'al·legacions al complement del recurs i la documentació tramesa als efectes d'un altre recurs interposat contra la mateixa adjudicació, que va duplicar amb numeració diferenciada malgrat fer referència també a un dels lots aquí impugnats i va propiciar que el document en qüestió no fos exhibit en l'accés a l'expedient, tal com aquest Tribunal va posar de manifest oportunament a l'empresa recurrent i a disposició d'aquesta per a la seva comprovació, que va poder verificar a les dependències del Tribunal el 28 de novembre de 2019-, aquest Tribunal ha pogut comprovar que, efectivament, concorre el compliment del requisit al·legat.
En efecte, en el document 7 de la carpeta rubricada " Documentació per adjudicació Pegasus " aportada com a document 40 de l'expedient, consta el justificant de presentació en el registre d'AESA, en data 16 de juliol de 2019, de la declaració responsable de PEGASUS als efectes de la realització d'operacions SPO, que és el procediment actualment vigent d'acreditació de l'esmentada habilitació, tal com ha al·legat l'empresa recurrent.
Aquesta declaració responsable de PEGASUS, juntament amb la de 6 de març de 2018 que l'òrgan de contractació manifesta que ja li constava d'un altre expedient, i les aportades per PEGASUS com a prova de les seves al·legacions (declaració inicial SPO de 19 d'abril de 2016 sota la denominació anterior de FAAS; declaració responsable SPO de 6 de març de 2018, i declaració responsable SPO de 27 d'agost de 2019) corroboren que PEGASUS sí disposava del requisit d'autorització SPO exigit en aquesta licitació i que concorria a la data límit de presentació de les proposicions (4 de juny de 2019) i es mantenia durant la licitació, havent-lo acreditat a l'òrgan de contractació, en data 18 de juliol de 2019, en resposta al requeriment documental previ a l'adjudicació que aquest li va realitzar en data 12 de juliol de 2019 als efectes de l'article 150.2 de la LCSP.
Ultra això, al marge de les proves aportades per les parts, la informació relativa al compliment del requisit en qüestió era igualment consultable i contrastable de forma pública a través de la llista d'operadors SPO que es pot obtenir a través del web oficial d'AESA, tal com també ha pogut comprovar aquest Tribunal, de la qual es desprèn que la data de la primera declaració de PEGASUS és el 19 d'abril de 2016 i les activitats autoritzades són, entre d'altres, operacions de càrrega externa amb helicòpter, vols amb fotografia aèria i operacions de reconeixements amb helicòpter.
Arribats a aquest punt, en conclusió, en la licitació examinada la solvència de PEGASUS va quedar acreditada en temps i forma a l'òrgan de contractació a través de la classificació empresarial en el grup R, subgrup 6, categoria 5, tal com habilitaven el PCAP i el QCC rectors de la licitació conformement amb la LCSP.
I, quant a l'acreditació de la disposició efectiva dels mitjans compromesos a adscriure a l'execució del contracte, malgrat la resolució d'adjudicació impugnada no esmenti explícitament que l'empresa PEGASUS, proposada per a l'adjudicació dels lots 3 i 4, ho hagués acreditat, aquest requisit, en l'aspecte qüestionat per l'empresa recurrent sobre la tinença de l'autorització SPO, també va quedar acreditat a l'òrgan de contractació en temps i forma, tal com resulta de l'anàlisi documental de les actuacions.
En conseqüència decau el recurs en el primer motiu.
El segon motiu del recurs al·lega contradiccions i errors en l'aplicació del criteri de valoració automàtica referit al nombre d'hores de vol addicionals ofertes per als lots 3 i 4, fins al màxim del 10% d'hores de vol fixat en els plecs, que en l'annex 4 del PCAP venia establert en aquests termes:
Les hores de vol previstes en el PPT per al lot 3 eren 350 hores anuals (annex 3) i per al lot 4 300 hores anuals (annex 4).
Aquestes previsions s'han de complementar amb el que l'annex 3 del PCAP (model d'oferta econòmica i altres criteris avaluables automàticament) indicava al peu de les caselles a emplenar sobre l'oferta del nombre d'hores de vol addicionals:
Al respecte d'aquest motiu, ELIANCE al·lega, d'una banda, que, pel que fa al lot 4, la resolució d'adjudicació no reflecteix la valoració d'aquest criteri.
Sobre aquesta qüestió, tal com ja s'ha indicat en aquesta resolució i l'òrgan de contractació no ha informat altrament, s'observa que la resolució d'adjudicació no reflecteix la valoració d'aquest criteri en el lot 4 per causa de l'error de transcripció que arrossega de la proposta d'adjudicació del contracte adoptada per la mesa de contractació (document 32 de l'expedient tramès als efectes dels lots 3 i 4 aquí impugnats i document 28 de l'expedient tramès als efectes del lot 4 impugnat en un altre recurs), la qual es basa en l'informe tècnic de valoració de les ofertes, de data 21 de juny de 2019 (documents 31 i 27 d'un i altre expedient, respectivament) que sí incorpora les ofertes licitadores per aquest criteri i la seva puntuació.
Per aquest motiu, no s'aprecia que la manca de transcripció de la valoració i puntuació d'aquest criteri pel qual fa al lot 4 tingui cap virtualitat per anul·lar l'adjudicació.
Qüestió diferent és l'aplicació que hagi fet l'òrgan de contractació d'aquest criteri en els lots 3 i 4.
De les actuacions trameses al Tribunal s'observa que la màxima puntuació per aquest criteri (5 punts) la va rebre PEGASUS, qui va oferir addicionalment el 10% exacte del numero d'hores de vol previstes en el PPT, rebent ELIANCE la puntuació proporcional a raó del nombre inferior d'hores de vol que va oferir.
I és, precisament, en aquest extrem sobre el que versa el fons del motiu d'impugnació.
Segons ELIANCE, el número d'hores a tenir en compte per calcular el 10% addicional no eren les indicades en el PPT, sinó el prorrateig a la baixa que se n'havia de fer atenent que el contracte té una durada inferior a un any (8 mesos).
Amb aquesta tesi, per ELIANCE, en haver ofert un número d'hores de vol addicionals ajustat al prorrateig, li correspondria a aquesta empresa la màxima puntuació (5 punts i no els 3'33 que va obtenir), mentre que a PEGASUS, en haver incomplert a aquest límit sobrepassant-lo, li correspondrien 0 punts.
Al respecte d'aquesta al·legació, l'òrgan de contractació ha informat que, malgrat la interpretació del criteri d'adjudicació que s'efectua en el recurs podria ser correcta, l'aplicació de la fórmula de valoració d'aquest criteri portaria al resultat que les ofertes qüestionades rebrien la màxima puntuació (5 punts), sense que l'excés en el nombre d'hores addicional ofert pogués comportar l'assignació de 0 punts, atesa la previsió continguda en l'annex 4 del PCAP, i, en definitiva, no quedaria alterada la classificació final de les proposicions per als lots 3 i 4 amb motiu d'aquest criteri.
Al seu torn d'al·legacions, PEGASUS discrepa rotundament de la interpretació del criteri que s'efectua en el recurs, que desconeix que la durada de 8 mesos del contracte no obsta a l'aplicació del criteri prenent com a referència igualment, a l'hora de calcular el límit d'hores màxim a oferir, el nombre d'hores efectivament fixades en el PPT, tenint en compte, a més, que el propi contracte preveu la seva pròrroga d'un any.
Addicionalment, PEGASUS tanca les seves al·legacions amb la mateixa apreciació que l'òrgan de contractació de no-alteració del resultat final de la classificació.
Exposades les postures de les parts, en el cas examinat cal partir del fet que els plecs que regeixen la licitació, en no haver estat impugnats en temps i forma en el criteri i els paràmetres de valoració que centren el motiu, transcrits ut supra, van esdevenir lex inter partes i vinculants per a totes les parts.
Tot i que la redacció del criteri era prima facie clara i meridiana en el sentit de fer referència i, per tant, remetre al nombre d'hores de vol previstes en el PPT per a cada lot, que és la interpretació que propugna PEGASUS, no es pot desconèixer tampoc que la durada del contracte, efectivament, és inferior un any i que la pròrroga de la seva vigència és una eventualitat que pot no tenir lloc finalment en l'execució del contracte, per la qual cosa també podria resultar factible una interpretació sistemàtica com la que sosté l'empresa recurrent i reconeix ara l'òrgan de contractació, en el sentit que la base de càlcul del nombre d'hores addicionals a oferir s'hagués de prorratejar a la baixa en atenció a la durada del contracte inferior a un any.
Davant això cal dir, d'una banda, que en la interpretació dels plecs és possible l'aplicació supletòria de les normes del Codi civil, l'article 1.281 del qual estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (entre d'altres, resolucions 311/2019, 300/2019, 299/2019 i 260/2019, que recullen la doctrina fins aleshores, i sentències del Tribunal Suprem –TS- de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).
Ara bé, la interpretació literal de les clàusules dels plecs no és l'única aplicable en els contractes.
A més, en la contractació pública, en particular, els plecs també han de ser interpretats i aplicats de manera que no suposin obstacles injustificats als seus principis bàsics (per totes, resolucions 328/2019, 247/2918, 32/2018 i 9/2016, en la línia marcada per la jurisprudència del TS -per totes, Sentència de 8 de juliol de 2009- i el Tribunal de Justícia de la Unió Europea -també per totes, sentències de 29 de març de 2012, C-599/10, i de 7 d'abril de 2016, C-324/14- i, en el mateix sentit, entre d'altres, Resolució 575/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que també recull doctrina anterior).
Traslladant aquesta doctrina al cas examinat, encara que s'admetés a efectes dialèctics la interpretació que propugna l'empresa recurrent i accepta ara l'òrgan de contractació, el motiu no pot fer prosperar l'anul·lació de l'adjudicació impugnada en no quedar afectat el resultat final.
En efecte, l'aplicació de la fórmula i els paràmetres de valoració establerts en els annexes 3 i 4 del PCAP en el nou sentit propugnat donaria com a resultat que tant ELIANCE com PEGASUS rebrien la màxima puntuació pel criteri (5 punts), en tant que l'excés ofert en nombre d'hores de vol no ve penalitzat amb 0 punts com sosté ELIANCE, sinó amb la mateixa màxima puntuació de 5 punts, tal com sacia explícitament el PCAP ferm i consentit per totes les parts.
I aquesta nova puntuació de +1,67 punts a favor d'ELIANCE, en qualsevol cas, no alteraria el resultat final de la seva classificació, quedant igualment relegada a la segona posició, precedida per PEGASUS [88'28 punts (en lloc de 86'61) vs 100 punts en el lot 3 i 73'3 punts (en lloc de 71'63) vs 76,40 punts en el lot 4).
En conseqüència, decauen les pretensions d'ELIANCE en aquest sentit i el recurs ha de ser desestimat en aquest motiu.
El darrer motiu del recurs al·lega errors i contradiccions en la resolució d'adjudicació quant a la valoració i puntuació de les ofertes econòmiques en el lot 4, que no permeten conèixer amb exactitud quin ha estat el procés de presa de decisió seguit i el resultat del procediment.
Per ELIANCE, segons els antecedents que consten a la resolució d'adjudicació, en aquest lot hi va concórrer l'empresa BIGAS, que va ser requerida per la mesa de contractació per justificar la baixa anormal de la seva oferta i que, a la vista dels arguments presentats per aquesta empresa, la mesa, en la sessió de 28 de juny de 2019, va determinar que calia " excloure-la atès que es considera que les argumentacions fetes no justifiquen la viabilitat de la seva oferta i, per tant, no es valora ".
En canvi, continua al·legant, a la vista del quadre de puntuacions que consta a continuació en la resolució d'adjudicació, s'observa que (i) l'empresa BIGAS no hi apareix, (ii) que cap de les altres empreses licitadores obté la màxima puntuació pel criteri de l'oferta econòmica –la qual cosa li fa deduir que la fórmula de valoració va ser aplicada a totes les ofertes econòmiques, inclosa la de BIGAS, a qui deuria correspondre la màxima puntuació i a la resta d'ofertes licitadores la puntuació corresponent en funció d'aquella-, i que, per tant, (iii) BIGAS no va ser finalment exclosa per baixa temerària i seria aquesta empresa la que hauria presentat l'oferta econòmica més avantatjosa.
Amb altres paraules, del recurs es dedueix que pressuposa que les ofertes licitadores que passen a la classificació de les proposicions són les que siguin valorades, òbviament, però que aquesta valoració no correspon d'aquelles ofertes que es descartin per anormals desproporcionades.
Al respecte d'aquesta al·legació, l'òrgan de contractació ha informat un cert aplanament a les al·legacions del recurs, de forma certament desconcertant, si bé novament indica que l'ordre dels factors no acaba alterant el resulta final de la classificació del lot 4.
Amb paraules de l'òrgan de contractació, tant la proposta d'adjudicació del contracte efectuada per la mesa de contractació com la resolució d'adjudicació impugnada, que es basa en aquella proposta, " difereixen de les realment valorades per la Mesa de contractació, atès que com exposa ELIANCE l'exclusió definitiva de l'empresa BIGAS comporta que la seva oferta no sigui valorada un cop siguin d'aplicació a les ofertes admeses.
La fórmula de l'annex 4 del PCAP del tenor literal següent:
"L'oferta amb el preu més baix (Pf) es valorarà amb 80 punts.
La resta d'ofertes es valoraran en funció del seu preu (Px) segons fórmula: 80 punts x Pf/Px."
Per tant, un cop exclosa l'empresa BIGAS no caldrà tenir en compte la seva oferta la qual cosa afectarà a les puntuacions obtingudes per les altres licitadores.
D'aquesta manera, aplicada la fórmula citada de l'annex 4 del PCAP a la resta d'ofertes l'oferta econòmica més avantatjosa seria la presentada per PEGASUS (425.500 euros), a la qual li correspon els 80 punts amb la puntuació proporcional de la resta d'ofertes presentades. "
En definitiva, en aquest moment procedimental del recurs i amb desconeixement per part de la resta d'empreses licitadores, l'òrgan de contractació procedeix a efectuar una nova valoració de les ofertes econòmiques del lot 4, tot descartant-hi l'oferta de BIGAS, que dona com a resultat que l'oferta econòmica de PEGASUS -que ja era la millor classificada ab initio en conjunt de tots els criteris del lot 4- sigui la que rep la màxima puntuació pel criteri econòmic (80 punts), seguida per ELIANCE i l'empresa HELITRANS PYRINEES, SLU amb un empat de puntuació per aquest criteri (76'23740202 punts), i, en definitiva, una classificació de les proposicions finalment admeses en el lot 4 (amb la puntuació pel criteri de les hores addicionals de vol rectificat a favor d'ELIANCE, conformement amb la interpretació analitzada en l'altre motiu del recurs) encapçalada per PEGASUS amb 100 punts i seguida per ELIANCE amb 95'83740202 punts.
Al seu torn d'al·legacions, PEGASUS ha defensat el fet que, encara que una oferta licitadora s'exclogui de la classificació per incórrer en valors anormals o desproporcionats, això no implica que s'hagi de realitzar una nova valoració i classificació de les ofertes, sinó que s'ha de mantenir la valoració i classificació ja realitzades i simplement procedir a proposar l'adjudicació del contracte a favor de la següent oferta millor classificada.
Al respecte de totes aquestes qüestions, aquest Tribunal no pot deixar de mostrar la seva perplexitat en la resposta al motiu del recurs per part de l'òrgan de contractació en aquest moment procedimental, que propugnaria una retroacció de les actuacions al moment de la valoració de les ofertes econòmiques a fi que es tornés a realitzar descartant aquelles que no haguessin justificat la seva viabilitat.
De fet, això és el que es podria deduir que n'era la intenció a la vista de les actuacions seguides en l'expedient.
En aquestes s'observa que l'informe de valoració de 21 de juny de 2019 (document 31 de l'expedient tramès als efectes dels lots 3 i 4 aquí impugnats i document 27 de l'expedient tramès als efectes del lot 4 impugnat en un altre recurs), malgrat haver identificat l'oferta de BIGAS com a anormal o desproporcionada, la va passar a valorar, rebent la màxima puntuació pel criteri econòmic, i posteriorment, tot i que la mesa de contractació, en data 28 de juny de 2019 (segons es reflecteix de la resolució d'adjudicació impugnada, ja que no consta l'acta de la mesa en l'expedient tramès al Tribunal) va indicar que l'oferta de BIGAS havia de quedar exclosa i no ser valorada, la resolució d'adjudicació va arrossegar en la classificació del lot 4 la valoració i puntuacions del criteri econòmic inclòs en l'informe tècnic -que hi computava l'oferta de BIGAS-, però sense aparèixer-hi l'empresa BIGAS.
La redacció de les clàusules catorzena i quinzena del PCAP, malgrat la rúbrica de les qüestions que tracten (pràctica de la valoració de les ofertes, ofertes anormalment baixes i classificació de les ofertes una vegada valorades aquestes), no aporta tampoc claredat sobre l'ordre de procedir que havien de seguir la mesa i l'òrgan de contractació, per poder adoptar aquell pronunciament.
En qualsevol cas, no es pot perdre de vista que una retroacció de les actuacions en els termes indicats comportaria, en tot cas, un pronunciament del Tribunal més enllà del que és pròpiament l'objecte del motiu del recurs i mancat de la congruència que ha de presidir les seves resolucions ex article 57.2 de la LCSP, atès que aquest motiu del recurs, en definitiva, simplement planteja la dubitativa de quina ha de ser considerada la millor oferta econòmica en aquest lot, però no qüestiona que el criteri i la seva fórmula de valoració s'hagin aplicat incorrectament en la valoració de l'oferta d'ELIANCE fins al punt d'haver-li causat indefensió i privat de l'adjudicació del contracte, que és la premissa sobre la qual pivota la seva legitimació i, d'apreciar-se, faria prosperar l'anul·lació de l'adjudicació.
Així les coses, sigui quin sigui l'ordre en què es procedeixi en el cas examinat a la valoració i la classificació de les proposicions del lot 4, ja sigui valorant totes les ofertes amb independència del seu caràcter anormal o desproporcionat, tal com va actuar ab initio l'òrgan de contractació (posició mantinguda per PEGASUS i que porta a col·lació el criteri interpretatiu mantingut pel TACRC en la Resolució 716/2019), o bé ja sigui depurant aquest caràcter abans de procedir a la valoració, tal com propugna ara l'òrgan de contractació sense aportar cap més argumentació (mode de procedir a què respon la tesi interpretativa mantinguda pel Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la Resolució 350/2019), el cert és que el plantejament del recurs en aquest motiu no permet accedir a la seva estimació si no ve acompanyat d'una prova que demostri que el resultat de l'adjudicació hauria estat diferent d'haver-se seguit un procediment o altre i amb una incidència certa dels errors i contradiccions al·legats de la resolució d'adjudicació impugnada en la posició jurídica d'ELIANCE en el lot 4.
En aquest sentit, la jurisprudència en l'àmbit contenciós administratiu ha estat taxativa, en ares a la seguretat jurídica i l'economia processal, a l'hora de proscriure l'anul·lació de l'acte impugnat i la retroacció de les actuacions si això tindria com a resultat dictar-ne un de nou amb un contingut materialment idèntic.
Tal com va assenyalar el TS en la sentència de 10 d'octubre de 1991:
També, la sentència del TS de 12 de desembre de 1992:
En conseqüència, no quedant alterat el resultat de l'adjudicació del lot 4, que es deduiria igualment a favor de PEGASUS, ni la posició d'ELIANCE en la classificació final de les proposicions d'aquest lot, encara que s'admetés l'iter de valoració i classificació indicada per l'òrgan de contractació arran les contradiccions al·legades en el recurs, les raons de seguretat jurídica i economia procedimental exposades porten aquest Tribunal a haver de desestimar el recurs també en el darrer motiu.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.T.C. en nom i representació de l'empresa ELIANCE HELICOPTER GLOBAL SERVICES, SL contra l'adjudicació dels lots 3 i 4 del contracte de serveis dels mitjans aeris anuals del Departament d'Interior i subministrament de retardant de llarga durada, per al 2019, licitat pel DEPARTAMENT D'INTERIOR de la Generalitat de Catalunya (expedient IT-2019-20126).
Resolució núm. 397/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.B.L., en nom i representació de l'empresa BECERRA Y NAVARRO, SL, contra l'acord del consell d'administració dels SERVEIS AMBIENTALS DEL VALLÈS ORIENTAL, SA, de 24 de maig de 2019, pel qual s'adjudica el contracte de serveis de recollida, transport i reparació i pintat de diferents tipologies de contenidors del servei comarcal de recollida selectiva i del servei comarcal de deixalleries, per a l'empresa pública SERVEIS AMBIENTALS DEL VALLÈS ORIENTAL, SOCIETAT ANÒNIMA, (expedient S03-19), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 15 de març de 2019, es va publicar l'anunci de licitació de referència en el perfil de contractant de l'empresa pública SERVEIS AMBIENTALS DEL VALLÈS ORIENTAL, SA (en endavant, SAVOSA), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (en endavant, PPT), entre altres documents contractuals.
En la mateixa data, l'anunci de licitació de referència es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S010 i a la plataforma de contractació electrònica VORTAL.
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert ordinari, amb un valor estimat (VEC) de 278.400,00 euros i dividit en quatre lots:
- lot 1 relatiu al servei de recollida, transport, reparació i pintat de contenidors metàl·lics i tipus iglú de recollida selectiva;
- lot 2 relatiu al servei de recollida, transport, reparació i pintat de contenidors metàl·lics de les deixalleries; i
lot 3 relatiu al servei de de manteniment preventiu de caixes autocompactadores i rollers de les deixalleries i lot 4 relatiu al servei de manteniment correctiu de contenidors de càrrega lateral del municipi de Montmeló, sense cap limitació al nombre de lots per als que un mateix licitador pot presentar oferta, ni tampoc respecte el nombre de lots que poden adjudicar-se a cada licitador.
La data de presentació d'ofertes era el 19 de febrer de 2019.
En data 1 de febrer de 2019, l'empresa BECERRA Y NAVARRO, SL (en endavant, BECERRA), a través del servei de missatges de la plataforma de contractació electrònica VORTAL -mitjà electrònic de presentació d'ofertes a la licitació de referència d'acord amb el que estableix la clàusula 17 del PCAP-, va fer constar que els preus detallats per al lot 2 en la clàusula 6 del PCAP, relativa al VEC, no coincidien amb els preus que consten per al lot 2 en la clàusula 7 del PCAP, relativa al pressupost base i preu del contracte, i adjunta document on detalla les incongruències detectades.
En data 7 de febrer de 2019, el conseller delegat de SAVOSA va resoldre, mitjançant resolució 31/2019, esmenar la clàusula 6 del PCAP ateses les errades detectades relatives a les incongruències entre la clàusula 6 i 7 del PCAP, sobre els preus detallats per al lot 2 i, en conseqüència, ampliar el termini de prestació d'ofertes fins a les 14:00 hores del 26 de febrer de 2019 i modificar la data prevista en la clàusula 20.2 del PCAP per a l'obertura dels sobres número 2, que va passar a ser el 4 de març de 2019, a les 10:00 hores, amb el contingut següent:
En la mateixa data, l'esmentada resolució 31/2019 es va publicar al perfil de contractant, en data 8 de febrer de 2019 es va notificar a l'empresa BECERRA través del servei de missatgeria de la plataforma de contractació electrònica VORTAL i en data 11 de febrer de 2019 es va publicar al DOUE.
En data 13 de febrer de 2019, l'empresa BECERRA va presentar oferta econòmica per als lots 1 i 2.
En data 19 de febrer de 2019, la mesa de contractació va procedir a l'obertura dels sobres número 1 dels licitadors que van concórrer a la licitació de referència: l'empresa Tallers TMMA, SL (en endavant, TMMA) i l'empresa BECERRA.
En data 22 de febrer de 2019, el consell d'administració de SAVOSA va acordar retrotraure el procediment de licitació de referència al moment de l'enviament de l'anunci de licitació de referència al DOUE i ampliar el termini de presentació de les proposicions fins a les 14:00 hores del 25 de març de 2019, així com aprovar el PCAP amb les modificacions incorporades per la resolució 31/2019 i notificar l'acord a les empreses TMMA i BECERRA, atès que en la plataforma de contractació electrònica VORTAL no es va modificar la data de finalització del termini de presentació de proposicions, que havia de ser fins a les 14:00 hores del 26 de febrer de 2019, mantenint la data i hora inicials d'acabament del termini de presentació de les proposicions, que era el 19 de febrer de 2019, amb el literal següent:
L'esmentat acord es va publicar al perfil de contractant en data 25 de febrer de 2019 i al DOUE en data 27 de febrer de 2019, sense que en l'expedient de contractació consti evidència sobre la data de recepció de la notificació de l'acord de referència a les empreses TMMA i BECERRA.
En data 22 de març de 2019, el conseller delegat de SAVOSA va resoldre, entre d'altres aspectes, mitjançant resolució 67/2019, notificar l'acord del consell d'administració de SAVOSA, de 22 de febrer de 2019, a les empreses TMMA i BECERRA, per tal que poguessin tornar a presentar ofertes en aquest procediment mitjançant la plataforma de contractació electrònica VORTAL, ampliar el termini de presentació d'ofertes fins a les 14:00 hores de l'1 d'abril de 2019 i modificar la data prevista en la clàusula 20.2 del PCAP que regeix el contracte per a l'obertura dels sobres número 2, que va passar a ser el 8 d'abril de 2019 a les 10:00 hores atès que, no s'havia fet efectiva la notificació de l'acord del consell d'administració de SAVOSA, de 22 de febrer de 2019, a les empreses licitadores TMMA i BECERRA, amb el contingut següent:
En la mateixa data, 22 de març de 2019, l'esmentat decret es va publicar al perfil de contractant, en data 26 de març de 2019 al DOUE i en data 28 de març de 2019 l'empresa TMMA i BECERRA, respectivament, van acceptar la notificació del decret de referència.
En data 1 d'abril de 2019, la mesa de contractació va emetre acta d'obertura de la documentació administrativa (sobre 1), en la qual es va deixar constància que per al lot 1 s'havien presentat les empreses BECERRA i XARXA AMBIENTAL, SCCL (en endavant, XARXA AMBIENTAL); per al lot 2 l'empresa BECERRA; per al lot 3 l'empresa TMMA i per al lot 4 l'empresa XARXA AMBIENTAL.
L'esmentada acta es va publicar al perfil de contractant en data 17 d'abril de 2019.
En data 12 d'abril de 2019, la mesa de contractació es va reunir per procedir a l'obertura del sobre 2, que contenia la documentació tècnica i econòmica de les ofertes rebudes i admeses, mitjançant la plataforma de contractació pública VORTAL, sense que consti, ni en l'expedient de contractació ni publicada en el perfil de contractant, acta emesa per la mesa sobre aquesta obertura.
En data 17 d'abril de 2019, la mesa de contractació va emetre acta de qualificació de la documentació econòmica, la qual va ser publicada al perfil de contractant en data 26 d'abril de 2019.
En data 2 de maig de 2019, l'empresa BECERRA, mitjançant el servei de missatgeria de la plataforma de contractació pública VORTAL, va posar de manifest a l'òrgan de contractació la constatació d'una sèrie d'anomalies e irregularitats en la tramitació del procediment, motiu pel qual, li va sol·licitar a SAVOSA que abans d'acordar definitivament les adjudicacions, procedissin a la revisió i comprovació de totes les actuacions incloses específicament les de facilitar a BECERRA el registre complet del procediment d'obertura dels sobres de licitació, i en el supòsit de confirmar-se possibles irregularitats o inclús si hagués qualsevol dubte sobre l'existència de les mateixes, s'acordés la nul·litat de tot l'actuat i es procedís a convocar una nova licitació.
En data 24 de maig de 2019, mitjançant acord del consell d'administració de SAVOSA, es va adjudicar el lot 1 del contracte de referència a l'empresa XARXA AMBIENTAL, el lot 2 del contracte de referència a l'empresa BECERRA, el lot 3 del contracte de referència a l'empresa TMMA i el lot 4 del contracte de referència a l'empresa XARXA AMBIENTAL.
En data 4 de juny de 2019, les empreses XARXA AMBIENTAL, BECERRA I TMMA van acceptar la notificació de l'esmentat acord, sense que consti publicat al perfil de contractant.
En data 19 de juny de 2019, l'empresa BECERRA va interposar recurs especial en matèria de contractació davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), contra l'adjudicació del contracte de referència sobre la base de l'acord d'adjudicació és nul de ple dret al concórrer durant el procés de licitació defectes i errors que vicien de nul·litat l'acord impugnat i per la manca de transparència del procediment d'adjudicació atesa la manca de celebració d'acte públic per l'obertura del sobre número 2.
Per tot això, l'empresa recurrent sol·licita al Tribunal que es tingui per presentat el recurs i que es declari nul l'acord d'adjudicació impugnat.
En data 20 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar a l'òrgan de contractació la interposició del recurs, amb remissió de còpia del mateix, i va sol·licitar-li la tramesa de l'expedient de contractació i l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 4 de juliol de 2019, l'òrgan de contractació va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent, mitjançant el qual SAVOSA s'oposa al recurs i sol·licita al Tribunal la seva desestimació.
En data 11 d'octubre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal de conformitat amb els articles 56.3 de la LCSP i 29 del RD 814/2015, va obrir el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú.
En data 17 d'octubre de 2019, l'empresa XARXA AMBIENTAL va presentar escrit d'al·legacions dins de termini oposant-se al recurs interposar per l'empresa BECERRA i sol·licitant al Tribunal la desestimació íntegra del recurs i la confirmació de la validesa de la resolució impugnada.
Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, d'acord amb l'article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
El contracte de serveis de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.1.a) de la LCSP.
El Tribunal aprecia que la part recurrent, té drets i interessos que deriven de la impugnació de l'acte recorregut i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
El recurs s'ha presentat contra l'acord d'adjudicació del contracte de referència, essent l'adjudicació un acte expressament previst per l'article 44.2.c) de la LCSP com a susceptible de recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació, d'acord amb l'article 53 de la LCSP, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal.
Amb caràcter previ, aquest Tribunal ha de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 369/2019, 361/2019, 347/2019, 332/2019, 331/2019, 329/2019, 328/2019, 320/2019, 272/2019, 270/2019, 260/2019, 244/2019, 240/2019, 239/2019, 217/2019, 211/2019, 205/2019, 204/2019, 202/2019, 196/2019; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
D'acord amb una inveterada jurisprudència que aquest Tribunal ha anat recollint en la seva doctrina (per totes, resolucions 171/2019, 155/2019, 142/2019, 141/2019 d'aquest Tribunal, seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem, per totes, Sentències de 26 de desembre de 2007 i 27 de maig de 2009 i la doctrina d'altres tribunals de recursos contractuals), els plecs que regeixen la licitació, si no han estat impugnats en temps i forma i declarades nul·les les seves clàusules, esdevenen lex inter partes i vinculen a totes les parts, tant a l'òrgan de contractació que els ha dissenyat i aprovat i els ha d'aplicar íntegrament, com a les empreses que participen en la licitació ex article 139.1 de la LCSP:
No obstant això, aquesta doctrina es veu matisada, i aquest Tribunal està facultat per deixar sense efecte en tot moment les clàusules que siguin nul·les de ple dret, quan quedin evidenciats els vicis en un moment posterior del procediment de contractació, de manera que, en virtut de l'efecte útil de la Directiva comunitària de recursos, les empreses afectades poden qüestionar aquestes condicions en el moment d'impugnar l'adjudicació del contracte.
Així, si es comprova que les condicions de la licitació eren efectivament incomprensibles per a l'empresa licitadora i que es va veure en la impossibilitat d'interposar un recurs en el termini previst pel Dret nacional, l'empresa podrà impugnar aquestes condicions fins al moment en què finalitzi el termini previst per recórrer contra l'acte d'adjudicació del contracte, tot matisant-se, així, la doctrina lex contractus que es predica dels plecs (tal i com es va pronunciar recentment aquest Tribunal en la Resolució núm. 102/2017, entre d'altres).
Així, doncs, només amb proves contundents pot aquest Tribunal accedir a les pretensions d'anul·lació dels plecs i de la licitació amb motiu de la impugnació de l'adjudicació del contracte, ja que altrament, tal com aquest Tribunal ha afirmat en aquests supòsits (per totes, Resolucions núm. 190/2015 i 118/2016), ha de primar aleshores el principi de seguretat jurídica en la licitació.
L'empresa recurrent fonamenta la impugnació de l'acord d'adjudicació sobre el fet que, acordada per SAVOSA la rectificació del PCAP, tal i com exposava la resolució de 31/2019 del conseller delegat de SAVOSA, corresponia fer pública la rectificació dels plecs en els termes establerts en l'esmentat decret, havent-se de computar de nou el termini de presentació d'ofertes a partir de la data del nou anunci, però en la plataforma de contractació electrònica VORTAL no es va procedir a modificar la data de finalització del termini de presentació de proposicions, sinó que es va mantenir la data inicial de 19 de febrer de 2019, fet que va donar lloc a què la mesa de contractació obrís aquell mateix dia el sobre número 1.
Per tant, no havent-se donat compliment a la resolució en els termes assenyalats, el procediment i l'adjudicació, segons la recurrent, incorre com a mínim en un vici d'anul·labilitat atès que, no es va ampliar el termini de presentació d'ofertes, tal i com exigeix l'ordenament jurídic.
BECERRA, continua adduint respecte l'acord del consell d'administració de SAVOSA, de 22 de febrer de 2019, que es tracta d'una resolució viciada de nul·litat per haver-se acordat prescindint total i absolutament del procediment legalment previst, d'acord amb els articles 39.1 de la LCSP en relació amb l'article 47.1 de la Llei 39/2019, d'1 d'octubre de procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPAC), atesa la improcedència de retrotraure les actuacions ja que la modificació del PCAP ja es va acordar en data 7 de febrer de 2019, mitjançant el resolució 31/2019, i per tant, retrotraure totes les actuacions fetes fins al moment d'enviament de l'anunci de licitació al DOUE, tenint en compte que ja s'havien presentat les ofertes i obert el sobre número 1, manca de fonamentació jurídica.
La recurrent continua afirmant que, si en aquest moment es volia esmenar l'error consistent en no haver publicar un nou termini de presentació de les ofertes en la plataforma de contractació electrònica VORTAL, es podia haver adoptat una resolució en aquest sentit sense necessitat de retrotraure totes les actuacions.
En conseqüència, la part actora entén que la decisió de retrotraure totes les actuacions, mitjançant aquest acord de 22 de febrer de 2019, un cop s'havien presentat les ofertes i oberts els sobres número 1, no obeeix a cap lògica ni fonament jurídic i atempta contra els drets garantistes dels licitadors que van presentat les seves ofertes, el principi de legalitat i igualtat de tracte i el principi de no discriminació, establert a l'article 1 de la LCSP, tot destacant que la licitació ha estat anunciada des del 15 de gener de 2019 amb possibilitat de presentar oferta fins l'1 d'abril de 2019.
La part actora, també, addueix que el cúmul d'irregularitats durant la preparació del contracte ha afavorit que un tercer licitador, concretament, l'empresa XARXA AMBIENTAL, hagi pogut presentar oferta en data 29 de març de 2019 i hagi estat l'adjudicatària del lot 1 del contracte de referència.
Així mateix, la recurrent retreu a l'òrgan de contractació la manca de transparència en la tramitació del procediment d'adjudicació perquè en l'acord del consell d'administració de SAVOSA, de 22 de febrer de 2019, es va establir que l'obertura del sobre número 2 es produiria en data 8 d'abril de 2019, quan realment es va dur a terme el 12 d'abril de 2019, sense que es celebrés acte públic d'obertura dels obres.
Per tot això, l'empresa recurrent entén que l'acord d'adjudicació és nul de ple dret atesa la concurrència de reiterats vicis en l'expedient de contractació.
Al seu torn, l'òrgan de contractació en seu de l'informe ex article 56 de la LCSP, afirma que l'empresa recurrent no ha impugnat cap acord ni acte de tràmit adoptat per SAVOSA durant la tramitació del procediment, motiu pel qual defensa que la part actora va acceptar els acords i les resolucions esmentades en el moment que va accedir a tornar a presentar les ofertes en aquest procediment mitjançant la plataforma de contractació electrònica VORTAL en l'expedient de contractació número S03-19 bis.
Respecte la nul·litat de ple dret de l'acord d'adjudicació, adduïda per la recurrent, l'òrgan de contractació afirma que ha donat compliment a les exigències recollides a l'article 132 de la LCSP, concretament, requisits de publicitat i els relatius al procediment d'adjudicació obert sotmès a regulació harmonitzada, motiu pel qual s'han adoptat acords i resolucions encaminades a ampliar els terminis de presentació d'ofertes davant les incidències produïdes durant la tramitació del procediment, per evitar restringir la competència així com per evitar també, afavorir o perjudicar indegudament a determinats empresaris.
D'acord amb això, l'òrgan de contractació argumenta que amb aquestes actuacions ha pretès evitar, en tot moment, la vulneració dels drets i garanties dels licitadors.
Així mateix, afirma que la valoració de la documentació tècnica i econòmica dels licitadors que han concorregut a la licitació, s'ha dut a terme per part de la mesa de contractació amb el suport dels serveis tècnics en unitat de acte, ja que la mesa de contractació no va tenir coneixement del contingut de les ofertes econòmiques i tècniques fins al moment d'obertura del sobre número 2, i en aplicació estricta dels criteris d'adjudicació previstos a la clàusula 13 del PCAP, criteris avaluables de forma automàtica, essent indiscutiblement objectiva i imparcial i sense voluntat de beneficiar o perjudicar a cap dels licitadors.
Per tot això, l'òrgan de contractació sol·licita al Tribunal el desistiment del recurs i l'aixecament de la suspensió automàtica del procediment.
En tràmit d'al·legacions, l'empresa XARXA AMBIENTAL ha posat de manifest que l'empresa recurrent no va impugnar els acords mitjançant els quals l'òrgan de contractació va anar ampliant el termini de presentació d'ofertes.
Així mateix, l'empresa XARXA AMBIENTAL afirma que els fets invocats no suposen cap vici que justifiqui la nul·litat de la licitació, atès que segons la postura dels tribunals administratius és excessiu sol·licitar el desistiment o la revisió del concurs si no s'aprecien defectes no esmenables, amb els únics condicionants que l'expedient estigui en un estat de tràmit inicial, no es produeixin efectes desfavorables a cap licitador i no es vulnerin els principis rectors de la contractació pública.
D'acord amb això, XARXA AMBIENTAL, addueix que les actuacions de l'òrgan de contractació no han impedit que l'empresa recurrent pogués presentar la seva oferta tornant-la a presentar després de les modificacions, així com tampoc ha impedit que es coneguessin les condicions de la licitació tenint accés en tot moment a la informació sobre les modificacions del concurs, i no s'ha perjudicat la valoració de l'oferta de la recurrent ni s'ha donat a conèixer cap informació sensible que pogués suposar una situació desfavorable envers la resta de licitadors.
Per tot això, l'empresa XARXA AMBIENTAL sol·licita al Tribunal la desestimació íntegra del recurs i la confirmació de la validesa de la resolució impugnada.
Centrades les postures de les parts i vist que les al·legacions de la recurrent pivoten sobre la presumpta nul·litat de ple dret de l'acord d'adjudicació del contracte de referència, per infracció de l'article 47 de la LPAC atès que, segons argumenta la recurrent, l'òrgan de contractació amb les successives ampliacions del termini per presentar ofertes ha prescindit total i absolutament del procediment legalment previst, en primer lloc, cal analitzar si les successives ampliacions del termini per presentar ofertes s'han acordat de manera motivada, amb fonamentació jurídica i la publicitat escaient en relació amb allò establert pels plecs.
Abans d'entrar a analitzar el fons de l'assumpte, en relació a la publicitat dels contractes i dels actes i/o resolucions emesos en el procediment de licitació per a l'adjudicació del contracte, cal destacar que l'article 135.1 de la LCSP, respecte l'anunci de licitació per a l'adjudicació del contracte, estableix:
L'article 347.3 de la LCSP, regulador de la plataforma de contractació del sector públic, disposa:
I, l'article 13.2 de la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, relatiu a la transparència en la contractació pública determina:
Per tant, en aquest sentit, la llei és clara respecte la publicitat dels contractes i dels actes i/o resolucions emesos en el procediment de licitació per a l'adjudicació del contracte en el sentit d'indicar que, en tot cas, tant l'anunci de licitació del contracte com els actes i/o resolucions emesos en el procediment d'adjudicació s'han de publicar en el perfil de contractant allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública, en aquest cas, de la Generalitat de Catalunya, amb independència que l'òrgan de contractació pugui tenir la seva pròpia plataforma de contractació pública.
I, respecte la forma de presentació de les proposicions, la clàusula 17 del PCAP, estableix que la plataforma utilitzada serà VORTAL:
D'acord amb això, i amb independència que els plecs estableixin que les proposicions s'han de presentar mitjançant la plataforma de contractació electrònica VORTAL, l'òrgan de contractació, de conformitat amb el que estableix l'article 135 de la LCSP en relació amb l'article 347.3 de la LCSP, va procedir a la publicació de l'anunci de licitació tant al perfil de contractant com al DOUE.
Respecte les successives ampliacions del termini de presentació de propostes, adduïdes per l'empresa recurrent, cal portar a col·lació el que disposa l'article 122.1 de la LCSP en relació al que estableix l'article 136 de la LCSP.
Per una banda, l'article 122.1 de la LCSP, relatiu al PCAP, determina:
Per altra banda, l'article 136 de la LCSP, relatiu al termini de presentació de les sol·licituds de participació i proposicions, disposa:
De la lectura d'aquests dos articles, així com de la seva interpretació sistemàtica i finalista, queda palès que la modificació del PCAP ha de suposar la retroacció d'actuacions i l'ampliació del termini de presentació de les propostes per tal que tots els possibles interessats en la licitació puguin tenir accés a tota la informació necessària per poder elaborar les seves ofertes.
Així mateix, d'aquests dos articles es desprèn que els òrgans de contractació únicament poden procedir a l'ampliació del termini de presentació de les propostes quan es doni algun dels supòsits establerts per l'article 136.2 de la LCSP.
Atès això, cal considerar que aquesta actuació de l'òrgan de contractació s'encabeix en el que disposa l'article 136.2 de la LCSP i, per tant, compta amb la motivació, fonamentació jurídica i publicitat necessàries.
Respecte a aquesta ampliació del termini per presentar propostes -qüestió que ha estat controvertida per la part actora-, val a dir que l'eficàcia de la publicitat de la resolució 31/2019, del conseller delegat de 7 de febrer de 2019, així com els seus efectes, ja havia quedat garantida amb la publicació al perfil de contractant com al DOUE.
Per tant, d'acord amb el que disposa l'article 347.3 de la LCSP, ha de prevaldre la informació recollida en el perfil de contractant, en conseqüència, no era indispensable ampliar de nou el termini de presentació de proposicions per aquest motiu atès que, ni la retroacció d'actuacions que disposa aquest acord ni la ampliació del termini de presentació de proposicions s'emparen en cap fonamentació jurídica.
Tot i així, tenint en compte el disseny i la configuració dels plecs respecte la plataforma de contractació electrònica VORTAL i que la clàusula 17 del PCAP estableix que les proposicions s'havien de presentar mitjançant la plataforma de contractació electrònica VORTAL, aquest Tribunal pot arribar a entendre que l'esmentada ampliació del termini de presentació d'ofertes, tal i com afirma SAVOSA en l'informe emès ex article 56 de la LCSP, respon a la voluntat de l'òrgan de contractació de garantir els principis de publicitat i lliure concurrència, conculcats a l'article 1 i 132 de la LCSP i la completesa de la notificació tal i com estava dissenyada la licitació.
Dit això, tal i com addueix la recurrent, en aquesta tercera ampliació del termini per presentar proposicions manca de motivació i d'argumentació vàlida atès que, no es fonamenta jurídicament en cap dels supòsits establerts a la LCSP per a la ampliació del termini de presentació d'ofertes.
Motiu pel qual, tenint en compte que es tracta d'un procediment competitiu, al qual ja s'havien presentat dues empreses licitadores i ja s'havien obert, per error -tal i com ha admès l'òrgan de contractació-, el sobre número 1, aquesta nova ampliació suposa una vulneració de ple del principi de confiança legítima i de seguretat jurídica tota vegada que l'òrgan de contractació no pot adoptar mesures que resultin contràries a la confiança induïda als licitadors en la raonable estabilitat de les seves decisions.
Tampoc es poden adoptar decisions contràries als seus propis actes -com ho és la successiva alteració del termini per presentar proposicions i l'alteració del termini per presentar proposicions un cop obert el sobre número 1 la darrera sense fonamentació jurídica- i en funció de les quals les empreses licitadores han adoptat determinades decisions -com ara presentar-se a la licitació elaborant una proposta concreta.
En aquest mateix sentit, s'ha pronunciat el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC– en la resolució 1139/2015, així com el Tribunal Suprem en la sentència de 21 de febrer de 2006:
En un altre ordre de consideracions, respecte al retret efectuat per l'empresa XARXA AMBIENTAL, relatiu a l'extemporaneïtat de les impugnacions efectuades per l'empresa recurrent, no pot entendre's que, amb la notificació d'aquest decret la part actora, ja n'era coneixedora i podia recórrer la decisió de SAVOSA, atès que aquesta notificació era defectuosa en no indicar cap peu de recurs (per totes, resolucions 158/2019 i 95/2019 d'aquest Tribunal, i en el mateix sentit, Sentència núm. 421/2018, de 23 de maig de 2018, de la secció cinquena, sala contenciosa administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya).
En definitiva, de tot l'exposat, cal estimar aquesta pretensió de la recurrent, en el sentit d'anul·lar l'acord d'adjudicació i retrotraure les actuacions al moment en el qual es va adoptar l'acord, de 22 de febrer de 2019 del consell d'administració de SAVOSA, mitjançant el qual es va ampliar el termini de presentació de proposicions fins el 25 de març de 2019, destacant, a efectes de continuar amb la tramitació del procediment d'adjudicació, que únicament es podran tenir en compte les proposicions presentades fins aquella data, 25 de març de 2019.
Ultra això, de l'anàlisi de les actuacions efectuades per l'òrgan de contractació en la tramitació del procediment de licitació queda palès que SAVOSA ha dut a terme un seguit d'actes amb la pretesa finalitat de donar compliment al principis de transparència i lliure concurrència, però sense publicar al perfil de contractant la totalitat d'actes emesos en aquest procediment.
Per això, cal recordar a SAVOSA que, en virtut del que disposa l'article 151.1 de la LCSP, l'acord d'adjudicació ha de publicar-se al perfil de contractant en el termini de 15 dies a comptar des de la seva adopció, i data d'avui l'acord del consell d'administració de SAVOSA, de 24 de maig de 2019, pel qual s'adjudica el contracte de referència encara no consta publicat al perfil de contractant allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya.
Així mateix, tampoc consta ni a l'expedient de contractació tramès per l'òrgan de contractació, ni publicada al perfil de contractant, cap evidència de la reunió de la mesa de contractació de 12 d'abril de 2019.
Quant el segon motiu d'impugnació adduït per l'empresa recurrent, relatiu a la manca de transparència del procediment de licitació perquè l'òrgan de contractació no ha procedit a obrir el sobre número 2 en acte d'obertura pública, cal analitzar el que estableixen els plecs sobre aquest aspecte així com l'article 157.4 de la LCSP.
Al respecte, l'òrgan de contractació afirma que en la resolució 67/2019 del conseller delegat es va anunciar l'obertura del sobre número 2, sense que això impliqués que l'acte d'obertura hagués de ser públic atès que, d'acord amb el que determina l'article 157.4 de la LCSP, l'obertura de les ofertes econòmiques s'haurà de fer en acte públic, excepte quan es prevegi que en la licitació puguin utilitzar-se mitjans electrònics.
En aquest cas, l'òrgan de contractació defensa que la licitació de referència s'ha tramitat per mitjans electrònics per la qual cosa no li és d'aplicació l'obligació de celebrar en acte públic l'obertura de l'oferta econòmica.
A més a més, ni el PCAP ni cap altra resolució o acord adoptat en el marc d'aquest procediment de licitació es preveu el caràcter públic de l'obertura del sobre número 2.
I, no obstant això, si algun licitador s'hagués personat, hagués pogut assistir-hi.
En relació amb aquest tema, cal tenir en compte, per una banda que la clàusula 15.2 del PCAP, relativa a la documentació de les proposicions, estableix:
Els licitadors han de presentar la documentació abans descrita per mitjans electrònics a través de la plataforma de contractació electrònica VORTAL habilitada per SAVO, SA, seguint les indicacions especificades a la clàusula 53 d'aquest Plec."
La clàusula 20.2 del PCAP, relativa a l'obertura de les proposicions i qualificació de la documentació, disposa:
La Mesa de Contractació, el 26 de febrer de 2019 a partir de les 10:15 hores, procedirà a l'obertura del sobre número 2 i donarà trasllat de la documentació presentada als serveis tècnics de SAVO, SA, per al seu estudi i posterior avaluació."
I, la clàusula 53 del PCAP, relativa als mitjans de presentació de les proposicions, determina:
"De conformitat amb el que estableix la disposició addicional quinzena de la LCSP, s'estableix l'obligatorietat de l'ús de mitjans electrònics, informàtics o telemàtics per desenvolupar totes les fases del procediment d'adjudicació, incloses les que correspongui realitzar als licitadors i/o candidats com la presentació de les ofertes.
Les proposicions que no es presentin per mitjans electrònics, en la forma que determina aquest Plec, seran excloses."
Per altra banda, l'article 157.4 de la LCSP preveu:
Respecte la regulació efectuada per la LCSP sobre l'obertura dels sobres que contenen l'oferta econòmica, cal indicar que la doctrina ha entès que no és necessària la celebració d'acte públic per l'obertura d'aquests sobres –sempre i quan els plecs no estableixin el contrari- atès que, el procediment electrònic ja garantitza la integritat i el secret de les proposicions i permet l'accés a la documentació corresponent en els aspectes dependents de l'aplicació d'una fórmula.
Per tant, d'acord amb les al·legacions de la part actora, del plantejament dels plecs, d'allò que consta en l'expedient de contractació i de la regulació de la LCSP, cal indicar que, el tema de la controvèrsia pivota al voltant de la manca de la celebració en acte públic de l'obertura dels sobres de les proposicions econòmiques, supòsit en el que, de conformitat amb el que estableixen els plecs, i tenint en compte que la licitació s'ha dut a terme a través de mitjans electrònics, no era preceptiu l'acte públic d'obertura del sobre número 2, que contenia les propostes econòmiques.
Així les coses, cal concloure que, d'acord amb el que estableixen els plecs al respecte, l'article 157.4 de la LCSP i l'informe emès per l'òrgan de contractació ex article 56 de la LCSP, la licitació s'ha tramitat per mitjans electrònics, motiu pel qual, tenint en compte que els plecs no estableixen acte d'obertura pública per al sobre número 2 i el que disposa l'article 157.4 de la LCSP, l'òrgan de contractació no estava obligat a celebrar en acte públic l'obertura de l'oferta econòmica, per això, cal procedir a desestimar aquesta pretensió de l'empresa recurrent.
1.- Estimar parcialment el recurs presentat pel senyor F.B.L., en nom i representació de l'empresa BECERRA Y NAVARRO, SL, contra l'acord del consell d'administració dels SERVEIS AMBIENTALS DEL VALLÈS ORIENTAL, SA, de 24 de maig de 2019, pel qual s'adjudica el contracte de serveis de recollida, transport i reparació i pintat de diferents tipologies de contenidors del servei comarcal de recollida selectiva i del servei comarcal de deixalleries, per a l'empresa pública SERVEIS AMBIENTALS DEL VALLÈS ORIENTAL, SOCIETAT ANÒNIMA, (expedient S03-19), en el sentit exposat en el fonament jurídic vuitè.