I. Aquest Dictamen té per objecte el Projecte de decret de regulació dels habitatges d'ús turístic.
El Projecte consta d'un preàmbul, nou articles, una disposició transitòria i una de final.
En el preàmbul s'assenyala, com a finalitat de la norma, desplegar les previsions de la Llei 18/2007, del dret a l'habitatge, tenint en compte el nou marc normatiu comunitari i l'estatal d'intervenció de l'activitat dels particulars i la seva articulació per les entitats locals.
L'article 1 regula l'àmbit d'aplicació de la norma.
L'article 2 es refereix als requeriments tècnics d'aquest tipus d'habitatge, el règim jurídic dels quals es fixa en l'article 3.
L'article 4 preveu la possibilitat d'establir categories.
L'article 6 fixa la intervenció administrativa mitjançant el procediment de comunicació prèvia.
L'article 7 es refereix a la col·laboració interadministrativa.
L'article 8 defineix l'habitatge d'ús turístic il·legal.
L'article 9 regula el règim sancionador.
La disposició transitòria regula un règim en relació amb activitats habilitades que estan ja en funcionament.
La disposició final estableix el termini màxim d'un any per a la regulació municipal d'aquesta activitat.
La Comissió Jurídica Assessora és competent per a emetre el dictamen preceptiu respecte dels projectes de reglament que es dictin per a desplegar les lleis o el dret comunitari i llurs modificacions, segons disposa l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, com ara és el cas, en què el Projecte en qüestió es dicta en desplegament de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l'habitatge.
En l'examen de casos com el present, en què es dictamina sobre un projecte reglamentari, és doctrina reiterada d'aquesta Comissió que l'abast de l'actuació comporta l'estudi de la competència de la Generalitat de Catalunya; l'habilitació del Govern per a dictar la norma de què es tracta; la comprovació que s'hagin seguit els tràmits procedimentals previstos en la llei per a l'elaboració, i, especialment, l'anàlisi de la legalitat del text normatiu.
La norma examinada versa sobre la matèria 'habitatges d'ús turístic'.
En aquest àmbit correspon a la Generalitat, d'acord amb l'article 137.1 de l'Estatut, la competència exclusiva en matèria d'habitatge.
També hi incideix la competència exclusiva en matèria de turisme prevista per l'article 171.
Per acabar, també dóna suport a la norma la previsió de l'article 123.a) pel que fa a la defensa de persones consumidores i usuàries, matèria en què la Generalitat té competència exclusiva.
L'article 19 de la Llei 18/2007 remet a la normativa sectorial i local en complementar la regulació dels habitatges d'ús turístic; previsió que dóna cobertura a aquest Projecte que ha d'aprovar el Govern.
V. S'estudiarà, en aquest fonament, si en l'elaboració i tramitació del Projecte de decret s'han respectat les previsions de l'ordenament.
S'hauran de contrastar les actuacions realitzades amb les determinacions per a l'elaboració de disposicions generals que disposen els articles 63 i següents de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat, modificada per la Llei 4/2001, de 9 d'abril.
En primer lloc, cal examinar si s'han acomplert els requeriments relatius a la documentació.
L'article 63.2 de la Llei 13/1989 disposa que la memòria justificativa que ha de constar en un expedient de disposició general ha d'indicar el marc normatiu en què s'insereix la proposta; justificar l'oportunitat i l'adequació de les mesures proposades a les finalitats perseguides; valorar la perspectiva d'igualtat de gènere i fer referència a les consultes efectuades i altres dades d'interès.
La memòria justificativa respon al requeriment del precepte esmentat.
Hi manquen les referències a la igualtat de gènere i a part de les consultes.
Ara bé, si s'examina l'expedient en una visió no estrictament formalista, es pot constatar que aquests dos aspectes estan considerats expressament en documents a part.
S'ha incorporat també una llista de disposicions afectades i una taula de vigències, tal com exigeix la Llei 13/1989.
També hi consta l'informe d'impacte regulatori, exigit per l'article 4.1 del Decret 106/2008, de 6 de maig, amb identificació i justificació de les càrregues administratives introduïdes.
En l'expedient consta un document que respon a les exigències de l'article 63.2 de la Llei 13/1989, sobre la necessitat d'un estudi en termes de cost-benefici, a més dels costos pressupostaris previsibles, si escau.
L'estudi es fa segons els diversos col·lectius afectats.
S'examina, a continuació, la tramitació del Projecte.
El tràmit de consulta interdepartamental s'ha efectuat regularment, s'han valorat les aportacions i s'han produït les consegüents variacions en el text del Projecte.
També s'ha sol·licitat l'informe d'impacte de gènere a l'Institut Català de les Dones, que l'ha emès el 27 de novembre de 2009.
El Projecte de decret ha estat objecte d'informe favorable per la Comissió de Govern Local el 21 d'abril de 2010, si bé no s'adjunta l'acta de la sessió, requisit que es reclama reiteradament (Dictamen 213/10).
També ha informat sobre el Projecte el Consell de Treball, Econòmic i Social i s'han valorat les seves observacions.
El Projecte normatiu es va sotmetre a audiència dels interessats i a informació pública.
Les al·legacions presentades han estat valorades d'una manera singular.
En l'expedient consten informes i notes del Gabinet Jurídic Central (d'1 de febrer de 2010).
El Projecte ha estat objecte d'un informe jurídic final per part de l'Assessoria Jurídica del Departament d'Innovació, Universitats i Empresa, amb la signatura de l'advocat en cap.
Finalment, el Projecte normatiu va ser objecte d'informe favorable pel Consell Tècnic en la sessió de 15 de juny de 2010.
Es pot estimar que tant la documentació com la tramitació s'han fet segons les exigències de la legislació aplicable.
Cal assenyalar, per acabar, que el Projecte és de promoció conjunta dels departaments d'Innovació, Universitats i Empresa i de Medi Ambient i Habitatge, si bé la responsabilitat de gestió de l'expedient és del primer.
En el marc normatiu de la proposta estudiada ocupa un lloc central la Llei 18/2007, de 28 de desembre, de dret a l'habitatge.
L'article 3.l defineix l'habitatge d'ús turístic com aquell 'l'ús del qual els propietaris, amb l'autorització de l'administració competent, cedeixen a tercers en condicions d'immediata disponibilitat per a una estada de temporada, en règim de lloguer o sota qualsevol altra forma que impliqui contraprestació econòmica.'.
I afegeix que 'els cessionaris no poden convertir l'habitatge en llur domicili principal ni secundari'.
L'article 19 introdueix una regulació específica amb dues disposicions de caire diferent.
En el primer apartat es contenen diverses determinacions: a) la necessitat de llicència municipal d'activitat per a destinar un habitatge a l'ús turístic; b) la preceptivitat de qualsevol altra autorització sectorial que pugui estar prevista; c) la previsió de l'adopció de mesures d'intervenció o sancionadores per part de la mateixa llei, de les ordenances municipals o de la normativa sectorial.
En el segon apartat simplement es preveu que les administracions competents impulsin 'polítiques orientades a evitar la utilització il·legal d'habitatges per a ús turístic' i amb aquesta finalitat afavoreix programes d'inspecció.
Inicialment, l'ús d'habitatges per a finalitats turístiques s'incloïa indiferenciadament en el concepte d'apartament turístic', que el Decret 163/1998, de 8 de juliol, definia a l'article 2 com 'aquell habitatge que s'ofereix en condicions d'immediata disponibilitat i mitjançant preu a les persones usuàries que, per motius de vacances o turístics, efectuen una estada per dies, setmanes o mesos'.
No hi havia cap previsió sobre la tipologia edificatòria.
Posteriorment, la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya, va incloure més precisions en el concepte que el Decret 106/2008, de 6 de maig, va incorporar a la regulació del Decret 163/1998.
La Llei 13/2002, en l'article 39.1, regula les modalitats d'establiments d'allotjament turístic entre les quals incloïa els apartaments turístics (lletra b)) i també els establiments de turisme rural (lletra d)) i en el successiu article 43 establia el concepte d'apartament turístic: 'Són edificis o conjunts d'habitatges que s'ofereixen, amb els serveis turístics corresponents, en condicions de disponibilitat immediata i mitjançant preu, a usuaris que desitgen fer-hi una estada de dies, setmanes o mesos, per motius turístics o de vacances'.
Mancant aquestes condicions els habitatges no es podien qualificar com a apartaments turístics i quedaven al marge del règim de la Llei 13/2002, encara que es destinessin a ús turístic.
Es tractaria d'habitatges en blocs d'habitatges destinats precisament a aquest ús, la problemàtica dels quals ha donat lloc a la reiterada intervenció del Síndic de Greuges, segons es desprèn de l'expedient.
La Llei 18/2007 ve a omplir aquest buit en preveure l'habitatge d'ús turístic, i el Projecte normatiu objecte d'aquest informe en desplega la regulació en els diversos vessants d'aquest ús.
Queden al marge les qüestions d'ordre contractual referides a l'explotació i ús dels habitatges.
Naturalment, pel fet que l'habitatge és un ús de rellevància urbanística, la legislació d'aquest caire també pot tenir una incidència en el marc normatiu.
Així mateix, als habitatges objecte de la proposta els és d'aplicació les normes generals en aquest camp, entre les quals cal remarcar el Decret 55/2009, de 7 d'abril, sobre condicions d'habitabilitat dels habitatges i la cèdula d'habitabilitat.
En funció de la seva condició els és d'aplicació també la legislació de propietat horitzontal.
Cal examinar, a continuació, els termes concrets del projecte normatiu.
Amb aquesta finalitat, es fa una consideració general i conjunta del règim jurídic que consegüentment afecta el preàmbul i els articles 1, 3 i 6, a part d'altres incidències puntuals.
El Projecte normatiu entén que el règim d'autorització previst pels articles 3.l) i 19 de la Llei 18/2007 ha quedat alterat com a conseqüència de l'aplicació de la Directiva 2006/123/CE del Parlament i del Consell, de 12 de desembre, relativa als serveis en el mercat interior, articulada, en concret, per la Llei estatal 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local, i duta a terme per la Llei 25/2009, de 22 de desembre, de modificació de diverses lleis per a la seva adaptació a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici, que preveu, com a règim general d'intervenció preferent en l'activitat dels ciutadans, la figura de la comunicació prèvia o la declaració responsable i, per això, substitueix l'autorització per la comunicació prèvia.
La Comissió Jurídica Assessora no comparteix aquest plantejament.
En el supòsit ara considerat s'ha de tenir en compte que la Directiva 2006/123/CE no elimina amb caràcter general els règims autoritzadors d'activitat de particulars, sinó que estableix unes condicions per al manteniment i la regulació que el fan excepcional.
Els articles 9 a 12 de la Directiva contenen els criteris per a la regulació dels procediments autoritzadors.
En destaquem els següents: necessitat de raons imperioses d'interès general; no-discriminació per al prestador del servei; valoració de la consecució de l'objectiu amb mesures menys restrictives; garantia de tramitació en temps raonable; garantia d'objectivitat i imparcialitat en la decisió administrativa; necessitat de motivar la denegació, i previsió de via judicial de recurs.
El considerant 56 de la Directiva incorpora elements interpretatius: 'De conformitat amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia, els objectius de salut pública, protecció dels consumidors, sanitat animal i protecció de l'entorn urbà constitueixen raons imperioses d'interès general que permeten justificar l'aplicació de règims d'autorització i altres restriccions.
No obstant això, cap règim d'autorització o restricció d'aquestes característiques ha de discriminar per raó de nacionalitat.
A més, s'han de respectar sempre els principis de necessitat i proporcionalitat.'
En aquest context s'ha de recordar, en primer lloc, que la Llei 18/2007, que va preveure el règim autoritzador per als habitatges d'ús turístic, és posterior a la Directiva 2006/123, de manera que és raonable entendre que, implícitament, el Parlament ja va considerar que en aquest supòsit es donaven les raons imperioses d'interès general.
D'altra banda, la Llei 5/2010, de 26 de març, de bases de delegació en el Govern de la potestat legislativa per a l'adequació de normes amb rang de llei a la Directiva 2006/123/CE no va incloure, en l'annex, entre les normes a adaptar, la Llei 18/2007, i, lògicament, el Projecte de decret legislatiu que conté el text articulat, objecte del Dictamen 300/10, tampoc no ho preveu.
En aquest darrer, la modificació del Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, en declarar la comunicació prèvia i la declaració responsable com a tècniques ordinàries d'intervenció, que òbviament no exclou l'autorització amb el règim indicat, no implica 'com tampoc no ho va implicar la modificació de la Llei estatal 7/1985 per la Llei estatal 25/2009' una alteració automàtica de les previsions, per normes amb rang de llei, de procediments autoritzadors.
Si correspon fer-ho, o així es vol fer, és imprescindible procedir a la modificació legislativa, com així s'està fent respecte d'altres procediments autoritzadors per part de la Llei 5/2010, la qual no va incloure, com s'ha indicat, els supòsits autoritzadors que afecten els habitatges d'ús turístic.
El Projecte de decret sobre el qual s'informa no té rang normatiu suficient per a alterar les previsions de la Llei 18/2007, i, a més, no manca suport per a considerar que es poden donar les raons d'interès general.
Així, d'altra banda, es desprèn del caràcter posterior, pel que fa a la Directiva, de la Llei 18/2007, i de l'absència de referència en la Llei 5/2010.
D'acord amb les consideracions anteriors, s'haurien de modificar els paràgrafs 8, 9 i 10 del preàmbul i els articles 3.1 i 6 i mantenir el règim autoritzador previst legalment.
Les referències en diversos preceptes a l'habilitació' poden mantenir-se, ja que aquest terme comprèn tant l'autorització com les altres formes d'intervenció, com la comunicació prèvia.
L'observació anterior s'efectua amb caràcter essencial.
El preàmbul projectat es refereix a les finalitats i característiques de la norma, però n'ultrapassa el contingut en fer referència a aspectes, com els contractuals, que no són objecte de regulació substancial.
En aquest sentit, s'hauria de refer el paràgraf 13 i suprimir el paràgraf 14.
En el paràgraf 3 es fan unes consideracions sobre el destí a domicili de l'habitatge com a funció social, que s'haurien de revisar tant pel concepte de domicili, al qual després s'al·ludirà, com per la relació directa que es fa a la funció social de la propietat.
També es podria, simplement, suprimir.
L'article 1 conté definicions i l'àmbit d'aplicació.
En relació amb l'apartat 4, s'indica que la redacció no és prou precisa i que s'hauria d'aclarir més acuradament l'àmbit d'aplicació, en vista de la presumpció que s'hi estableix.
L'article 2 regula els requeriments tècnics d'aquests habitatges.
L'article 4 es refereix a la seva categorització.
L'article 7 ordena diversos aspectes de la col·laboració interadministrativa.
L'article 9 al·ludeix al règim sancionador amb remissió a la Llei 18/2007.
L'article 3 regula el règim jurídic, sobre el qual ja s'ha fet l'observació pertinent.
De l'habilitació, en són titulars els propietaris.
L'apartat 3 exclou aquest ús en el supòsit que l'exclusió estigui prevista als estatuts de la comunitat en edificis sotmesos al règim de propietat horitzontal, d'acord amb allò que preveu el Llibre cinquè del Codi civil de Catalunya (art. 553-11) i 'si està prohibit per l'ordenació d'usos del sector on es trobi'.
Seria més clar fer referència a l'ordenació segons la legislació urbanística, i, a més, seria més coherent amb la disposició transitòria.
D'altra banda, aquest apartat recorda l'aplicació de les limitacions i prohibicions previstes pel Codi civil de Catalunya (art. 553-40 i 553-47).
Aquesta darrera previsió, des d'un punt de vista sistemàtic, trobaria un lloc més adequat en l'apartat 4.
L'apartat 2 estableix que la condició d'habitatge d'ús turístic impedeix al·legar-ne la condició de domicili a fi d'impedir-hi l'actuació inspectora.
En relació amb aquest apartat, s'ha de tenir en compte també l'article 5.8, que preveu el desallotjament de l'usuari en el supòsit d'atemptar 'contra les regles bàsiques de la convivència o incompleixi ordenances municipals dictades a l'efecte' per part del propietari o l'intermediari en el termini màxim de 24 hores, que pot sol·licitar l'auxili de l'autoritat pública.
Com s'ha posat en relleu al llarg de la tramitació, aquestes previsions, derivades de la pressió generada per les molèsties d'usuaris d'aquests habitatges, planteja una qüestió important, que és el concepte de domicili a l'efecte de la protecció judicial prevista per l'article 18 CE.
El Tribunal Constitucional ha donat una interpretació àmplia al concepte de domicili a l'efecte de la seva inviolabilitat, que protegeix la llei fonamental.
És evident, en vista d'aquestes consideracions, que per a l'usuari l'habitatge d'ús turístic és el domicili i gaudeix de la protecció de l'article 18.
En conseqüència, l'article 3.2 en la redacció actual no és acceptable.
En canvi, si es precisés que qui no pot al·legar aquesta condició és el propietari titular seria diferent, ja que mentre no l'ocupa i l'ha cedit, l'habitatge no és el seu domicili inviolable.
Aquesta observació es fa amb caràcter essencial.
En relació amb l'article 5.8, i respecte d'aquesta qüestió s'ha d'indicar la insuficiència d'al·ludir a l'auxili de l'autoritat pública i la necessitat d'esmentar l'autorització judicial.
Ara bé, es pot entendre que aquesta darrera va lligada a la primera, però atès el bé jurídic protegit l'esment exprés sembla necessari.
D'altra banda, no es pot trobar suport en l'article 37 de la Llei 13/2002, ja que precisament aquests habitatges no són allotjaments turístics.
La regulació planteja el tema del rang de la norma per a imposar determinats deures.
Algunes de les obligacions previstes es poden incloure fàcilment en la relació administrativa derivada de l'habilitació (apartats 1, 2, 4, 6) o són drets lligats a la defensa de les persones consumidores (apartat 5).
L'obligació prevista a l'apartat 7 aporta el suport legal en la referència a la normativa de seguretat ciutadana.
És més difícil trobar suport per a la regulació reglamentària innovadora de l'apartat 8 que imposa al propietari o al comercialitzador (intermediari en altres preceptes) l'obligació de desallotjar l'usuari en el termini de 24 hores si l'usuari atempta 'contra les regles bàsiques de convivència o incompleix les ordenances municipals dictades a l'efecte'.
La imposició d'aquesta obligació de 'policia privada' exigeix rang de llei, ja que la restricció de facultats privades està reservada a la llei.
A més, en no ser establiment turístic, no és d'aplicació l'article 37 de la Llei 13/2002 i, per tant, no hi ha la cobertura de llei, que és imprescindible.
És una observació que es fa amb caràcter essencial.
L'article 6, que regula la comunicació prèvia, queda afectat per a l'observació general sobre el règim jurídic.
D'altra banda, l'apartat 3 preveu una vigència temporal de comunicacions prèvies.
Si es manté aquest règim jurídic, aquesta temporalitat s'hauria de suprimir, en constituir una restricció no prevista en la Directiva 2006/123.
Aquesta és una observació essencial.
L'apartat 6 fa referència a la modificació de les dades amb una remissió genèrica al 'corresponent tràmit administratiu municipal' sense precisar-ne les característiques o el llindar.
S'hauria de precisar aquest aspecte.
L'article 8 es refereix a l'habitatge d'ús turístic il·legal.
L'apartat 3, sobre vies de detecció de l'explotació d'un habitatge d'ús turístic, és més aviat propi d'un programa d'inspecció a adoptar per qui la realitzi, i atesa la competència municipal sobre aquesta qüestió, podria considerar-se que n'afecta les atribucions.
En aquest sentit, si es vol mantenir, s'hauria de referir a les inspeccions de l'Administració autonòmica.
En tot cas, s'haurien d'enumerar les circumstàncies de la lletra c) de l'apartat 3.
La disposició transitòria estableix un termini de 4 anys des de l'entrada en vigor per a obtenir l'habilitació municipal per a les activitats en funcionament que compten ja amb autorització, amb cessament d'activitat si no l'obtenen.
La disposició final inclou un mandat als ajuntaments per a regular aquesta activitat i fixa el termini d'un any, que no té sanció.
A continuació fa expressa excepció de les facultats urbanístiques municipals.
No és aquesta l'única referència als ajuntaments.
Se'n fa també en els articles 5.3, sobre augment d'exigències i garanties; 6.3, sobre inici d'activitat de vigència temporal; i 6.5, sobre falsedat en les normes comunicades.
Aquestes referències són lògiques ja que en l'objecte de regulació s'hi projecten competències locals.
També en aquest extrem es posen en relleu les dificultats de regular un ús turístic al marge de la legislació turística i amb l'única perspectiva de l'habitatge.
Es pot elevar al Govern, per a la seva aprovació, el Projecte de decret de regulació dels habitatges d'ús turístic, un cop considerades les observacions formulades en el cos d'aquest Dictamen, i tingudes en compte les que es formulen amb caràcter essencial.