La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 5 de maig de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Marta Franch i Saguer, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
Mitjançant escrit de data 20 de desembre de 2018, la mercantil Eyesberg Lab, SL, va sol·licitar a l'Ajuntament de l'Hospitalet del Llobregat que reconegués el dret que tenia en el cobrament de la factura número 2018E57, per un import total de 56.589,28 euros, en concepte del muntatge, desmuntatge, lloguer i gestió tècnica de la instal·lació FullDome, en l'Smart City World Congress i parc de la Marquesa, per a la prestació del servei que li va encarregar la regidora de Govern de Cultura el mes de setembre de 2018, sobre la base de les activitats a desenvolupar dins del projecte Districte Cultural.
Adjuntava amb l'escrit la factura corresponent.
El 23 de desembre de 2018, la tècnica de ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació de l'Ajuntament de l'Hospitalet va emetre un informe en què exposava, en síntesi, que, amb motiu de la participació de l'Ajuntament amb un estand representatiu a l'Smart City Expo World Congress 2018, que es va celebrar durant els dies 13, 14 i 15 de novembre, es va contractar una empresa especialista a desenvolupar escenificacions audiovisuals en grans estructures, Eyesberg Lab, SL, per a dur a terme aquest projecte per l'exclusivitat de la gestió.
Manifestava, així mateix, que havia estat impossible poder gestionar la formalització de l'adjudicació mitjançant un contracte negociat sense publicitat abans que finalitzés l'activitat, per la qual cosa es va requerir a l'empresa que realitzés l'objecte del servei per a poder portar a terme correctament l'activitat de l'exposició.
Informava que, atès que la prestació s'havia realitzat, s'havia de gestionar la factura mitjançant un reconeixement extrajudicial de crèdit.
En data 11 de gener de 2019, el regidor d'Innovació Social va dictar una provisió en relació amb la factura esmentada perquè l'òrgan municipal competent tramités l'expedient de convalidació adient.
El 29 de gener de 2019, el cap del Servei de Comptabilitat de la Intervenció General de l'Ajuntament va informar sobre el reconeixement extrajudicial de crèdit proposat i va posar de manifest que existia crèdit adequat i suficient per vinculació jurídica per a atendre les despeses corresponents a l'expedient de reconeixement extrajudicial de crèdit, i va afirmar que el 18 de gener de 2019 havia expedit un document de retenció de crèdit imputat a l'exercici corrent amb càrrec a l'aplicació pressupostària 0246202279950 per un import de 56.589,28 euros.
El 17 de maig de 2019, la mercantil Eyesberg Lab, SL, va reclamar el pagament de la factura de data 20 de desembre de 2018 pendent de l'any 2018 pels serveis prestats en l'esdeveniment FullDome a l'Smart City World Congress i parc de la Marquesa.
El 12 de juny de 2019, la tècnica assessora de ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació va emetre una memòria general de l'encàrrec de l'execució del servei efectuat a Eyesberg Lab, SL, en què justificava que es va iniciar un expedient de contractació amb procediment negociat sense publicitat donades les característiques tan especials i innovadores del servei, i es va traslladar al departament corresponent per a la seva contractació, però que no es va aconseguir en el termini requerit degut a l'acumulació de tasques del Servei de Contractació i Patrimoni.
Proposava, en resum, que es donés conformitat a la factura, i s'apliqués la despesa generada amb càrrec a les aplicacions pressupostàries de retenció de crèdits que detallava.
El 20 de juny de 2019, el director de l'Àrea Jurídica de l'Ajuntament va informar sobre l'encàrrec verbal efectuat a la mercantil Eyesberg Lab, SL, en què va manifestar la prohibició de contractar verbalment la prestació i en conseqüència va assenyalar que es va prestar el servei sense haver-se tramitat cap procediment ni formalitzat cap contracte, la qual cosa contravenia la legislació de contractes del sector públic.
Indicava l'existència de la causa de nul·litat de ple dret de l'article 47.1.e) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), i proposava que s'iniciés un procediment de revisió d'ofici, alhora que informava sobre els tràmits a efectuar, l'òrgan competent per a resoldre i els efectes de la nul·litat.
Per provisió del tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda de data 23 de juliol de 2019 es va disposar que s'iniciessin els tràmits adients per a proposar a l'òrgan competent que s'incoés el procediment administratiu per a la revisió d'ofici de la contractació irregular encarregada verbalment a la mercantil Eyesberg Lab, SL, i en va proposar la persona instructora del procediment.
El 26 d'agost de 2019, la titular de l'Assessoria Jurídica de l'Ajuntament va proposar a la Junta de Govern Local incoar el procediment per a la revisió d'ofici de la contractació irregular encarregada verbalment, designar instructora, declarar com a interessat a la mercantil Eyesberg Lab, SL, i procedir-ne a la notificació.
El 10 d'octubre de 2019, l'empresa Eyesberg Lab, SL, va presentar diversa documentació complementària referent a la prestació sol·licitada.
El 4 de novembre de 2019, el cap del Servei de Comptabilitat de la Intervenció Delegada de l'Ajuntament, va emetre l'informe sol·licitat per la cap del Servei de Contractació i Patrimoni en què va assenyalar que existia crèdit pressupostari per a imputar la despesa derivada de la contractació irregular a 31 de desembre de 2018.
No obstant això, atès que durant l'exercici de 2018 no es va adoptar cap acte administratiu que aprovés el reconeixement i liquidació de l'obligació pressupostària, la despesa no es va poder imputar a l'exercici 2018, i va ser comptabilitzada en el compte 413 de "Creditors per operacions meritades".
Així mateix, afirmava que existia crèdit en el pressupost de despeses de l'exercici de 2019 i va indicar l'aplicació pressupostària i l'import de 56.589,28 euros.
Finalment, indicava que, d'acord amb els informes precedents, el servei s'havia efectuat.
El 14 de novembre de 2019, la interventora general Municipal va informar sobre la incoació del procediment de revisió d'ofici en què va exposar els incompliments normatius en el moment de l'encàrrec de contractació verbal, la comprovació de crèdit pressupostari, la constatació que les prestacions es van dur a terme efectivament i, alhora, va informar favorablement sobre el procediment de revisió d'ofici amb dues recomanacions: que l'Ajuntament implementés procediments de gestió adequats que aportessin garanties suficients per a iniciar i tramitar amb el temps suficient, i que s'identifiquessin les causes estructurals i organitzatives que permetessin una programació de la contractació adequada a les necessitats de l'organització.
El 21 de novembre de 2019, el tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda va proposar a la Junta de Govern Local incoar el procediment administratiu per a la revisió d'ofici de la contractació irregular encarregada verbalment a la mercantil Eyesberg Lab, SL, del lliurament, muntatge i desmuntatge de l'estructura FullDome i el vídeo representatiu en relació amb la participació de l'Ajuntament en la trobada anual "Smart City Expo World Congress 2018", i el desenvolupament d'una activitat puntual al parc de la Marquesa, durant els mesos de novembre i desembre de 2018.
Així mateix, va proposar nomenar instructora, declarar interessada a la mercantil esmentada i notificar-li l'acord.
En la sessió del dia 27 de novembre de 2019, la Junta de Govern Local va aprovar la proposta d'acord en els termes formulats.
L'11 de desembre de 2019, la tècnica de ponència de l'Àrea de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda va emetre un informe en què es posava de manifest que es considerava imprescindible per a poder determinar l'import a satisfer a la contractista per a la indemnització de danys i perjudicis, com a conseqüència de l'enriquiment injust que es materialitzaria en el resultat de la revisió d'ofici, justificar els costos efectius de la contractació verbal.
Per diligència d'instrucció de data 27 de desembre de 2019, la instructora del procediment va ordenar incorporar a l'expedient la justificació corresponent dels costos efectius per tal d'establir l'import de la indemnització que podria correspondre a la contractista un cop conclòs el procediment de revisió d'ofici, i a tal efecte va ordenar als serveis tècnics de l'Àrea de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda que desglossessin i justifiquessin els costos efectius que integraven l'import de 56.598,28 euros i requerir-ho a la interessada.
L'11 de desembre de 2019, l'empresa contractista va presentar la documentació sol·licitada, consistent en el detall de la facturació impagada, l'IVA repercutit i el llibre major.
El 12 de desembre de 2019, la cap del Servei de Contractació i Patrimoni va traslladar la proposta de resolució adoptada per la Junta de Govern Local en la sessió de data 27 de novembre de 2019.
Per escrit de la mateixa data 12 de desembre de 2019, la contractista va mostrar la seva conformitat amb el procediment de revisió d'ofici.
Alhora va acceptar com a indemnització l'import de 56.598,28 euros i va sol·licitar el pagament immediat.
El 17 de desembre de 2019, la directora de l'Assessoria Jurídica de l'Ajuntament va emetre un informe jurídic en què indicava quins eren els tràmits que mancaven i en les conclusions del qual manifestava que totes les actuacions realitzades fins al moment es consideraven ajustades a dret.
El 19 de desembre de 2019, la instructora del procediment va emetre la proposta de resolució a adoptar pel tinent d'alcalde de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda en els termes següents: declarar la nul·litat de ple dret de la contractació irregular; establir una indemnització per danys i perjudicis a favor de la contractista de 56.598,28 euros; determinar que la resolució que s'adopti ho serà sens perjudici que es puguin determinar responsabilitats pertinents si concorren els supòsits legals pertinents, d'acord amb els principis i el procediment establerts en l'LPAC i en la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSC); donar compte de la proposta a la interessada; sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, i acordar la suspensió del termini per a dictar resolució.
El 20 de desembre de 2019, el vicesecretari tècnic de la Junta de Govern Local va signar que s'havia donat compte de la proposta del tinent d'alcalde de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda a elevar a la Junta de Govern Local.
El 27 de desembre de 2019 es va presentar davant el Departament de la Presidència a través de la plataforma EACAT la sol·licitud de dictamen a la Comissió Jurídica Assessora mitjançant un ofici de l'alcaldessa de la corporació de data 24 de desembre de 2019.
En data 14 de gener de 2020, la Subdirecció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir l'Ajuntament per tal que completés la documentació, la qual cosa va ser atesa el 23 de gener de 2020.
El 27 de gener de 2020, la subdirectora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 27 de gener de 2020 va tenir entrada a la Comissió la petició de dictamen.
En la sessió del 30 de gener de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre la petició a tràmit i en va designar ponent.
L'objecte del Dictamen és la revisió d'ofici de l'encàrrec verbal de l'Ajuntament de l'Hospitalet a l'empresa Eyesberg Lab, SL, pel lliurament, muntatge i desmuntatge de l'estructura Fulldome i el vídeo representatiu, en relació amb la participació municipal en la trobada Smart City Expo World Congress 2018, així com el desenvolupament d'una activitat puntual al parc de la Marquesa, durant els mesos de novembre i desembre de 2018.
El procediment de revisió s'ha iniciat d'ofici per l'Ajuntament de l'Hospitalet.
La revisió es fonamenta en la consideració de l'encàrrec verbal com un supòsit de contractació irregular i en la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de l'article 47.1.e) de l'LPAC (per remissió de l'article 39.1 de l'LCSP).
L'habilitació normativa d'aquesta intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en els articles 106.1 de l'LPAC i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Complementàriament, l'article 8.3.e) de la mateixa Llei 5/2005 disposa la preceptivitat del dictamen de la Comissió en els supòsits de nul·litat de contractes administratius, en els casos que estableix la normativa de contractació administrativa.
En aquest sentit, cal tenir present que l'article 41.1 de Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), en relació amb la revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes, es remet al capítol I del títol V de l'LPAC.
Normativa aplicable en matèria de revisió d'ofici i de contractes
La determinació de la normativa aplicable a la revisió d'ofici, des d'una perspectiva temporal, exigeix diferenciar el règim procedimental del règim material.
En el cas que s'examina, el procediment de revisió es va incoar d'ofici, per acord de la Junta de Govern Local de 27 de novembre de 2019.
En conseqüència, en la tramitació s'han de respectar les regles procedimentals establertes en l'LPAC i també en la Llei 26/2010.
Segons l'apartat quart de la disposició transitòria primera de l'LCSP, les revisions d'ofici iniciades a l'empara de l'article 34 de l'actualment derogat Text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial Decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, s'han de seguir tramitant fins a la seva resolució d'acord amb aquell.
En el cas que s'examina, de l'expedient es deriva que l'encàrrec fet té com a fonament la provisió signada pel regidor d'Innovació Social de 15 de setembre de 2018, per tant, posterior a l'entrada en vigor de l'LCSP (9 de març de 2018).
Pel que fa als aspectes materials o substantius, cal tenir present el segon apartat de la disposició transitòria primera de l'LCSP, segons el qual els contractes administratius adjudicats amb anterioritat a l'entrada en vigor d'aquesta llei es regeixen, pel que fa als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la modificació, durada i règim de pròrrogues, per la normativa anterior.
En el cas que s'examina, atesa la data de l'encàrrec verbal objecte de revisió, no és d'aplicació aquesta disposició transitòria i sí, per tant, l'LCSP.
L'article 41.1 de l'LCSP preveu la revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes i es remet a la regulació establerta per a la revisió d'ofici en el capítol I del títol V de l'LPAC.
La determinació de les causes de nul·litat de dret administratiu, en matèria de contractes, es fa en l'article 39 de l'LCSP.
En concret, el primer apartat es remet a les causes de nul·litat de ple dret recollides en l'article 47.1 de l'LPAC.
En l'àmbit local, també cal tenir en compte els articles 4.1.g) –per remissió de l'article 4.2– i 53 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL), així com els articles 8.1.g) i 173 del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, que preveuen que els ens locals poden revisar llurs disposicions, actes o acords en els termes establerts per la legislació reguladora del procediment administratiu comú.
La potestat de revisió d'ofici és una manifestació del privilegi de l'autotutela administrativa i permet expulsar del món jurídic els actes administratius que presenten vicis de legalitat especialment greus (per tots, Dictamen 312/2018).
D'entrada, aquesta potestat només es pot exercitar en els supòsits taxats expressament previstos en l'ordenament jurídic, en concret, en la hipòtesi que concorrin les causes de nul·litat de ple dret recollides actualment en l'article 47 de l'LPAC (entre d'altres, dictàmens 290/2018, 312/2018, 314/2018 i 329/2018).
En segon terme, escau sempre una interpretació estricta sobre la procedència de la revisió i, per tant, de l'abast de les causes de nul·litat previstes legalment i l'apreciació en el cas concret.
La Comissió ha tingut ocasió d'afirmar que el caràcter excepcional de la revisió d'ofici també implica, necessàriament, i en quart lloc, emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades.
En altres paraules, si el legislador ha ofert una alternativa per a restablir la legalitat infringida presumptament, aquesta s'ha d'adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d'ofici (dictàmens 290/2018 i 329/2018, entre d'altres).
A l'últim, la Comissió ha recordat l'existència de límits legals a l'exercici de la potestat de revisió, en concret, els límits recollits actualment en l'article 110 de l'LPAC, segons el qual les facultats de revisió no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, l'exercici d'aquestes resulti contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis (així, Dictamen 314/2018).
V. Descripció dels fets en què s'emmarca el procediment de revisió d'ofici
a) La participació de l'Ajuntament de l'Hospitalet en el Smart City World Congress de 2018.
L'Ajuntament va decidir participar, amb un estand institucional representatiu, en aquesta trobada que es va celebrar a la Fira de Barcelona, dins del terme municipal de l'Hospitalet, del 13 al 15 de novembre de 2018.
En data 16 de setembre de 2018, l'Ajuntament de l'Hospitalet va enviar a la Fira de Barcelona la confirmació i compromís de participació, i indicava la seva conformitat amb l'espai destinat a aquest efecte.
En aquest sentit, el 6 de novembre de 2018, la Junta de Govern Local va aprovar la despesa de participació en el Congrés, a favor de la Fira de Barcelona, per un import de 26.463 euros, IVA inclòs, que es va fer efectiva a la corresponent aplicació pressupostària del pressupost de l'exercici 2018, segons certificat d'existència de crèdit de data 29 d'octubre de 2018.
Amb l'objectiu de fer realitat aquesta participació, al principi de febrer de 2018 l'Ajuntament de l'Hospitalet va començar a valorar diverses opcions d'activitats diferents, totes elles relacionades amb les smarts cities i la innovació social.
El regidor d'Innovació Social es va decantar pel projecte "L'arquitectura amb Domos" (Projecte DOMO), donat el seu caràcter molt innovador i la seva adequació als objectius del Pla municipal d'actuació 2016-2019.
En breu, aquest projecte es descriu como una iniciativa innovadora dins del camp de la projecció audiovisual.
Es tracta d'estructures que formen una semiesfera i, en el seu interior, formen una pantalla gegant en un entorn de 360o, on es projecta un vídeo amb imatges d'iniciatives generades i desenvolupades al municipi.
L'activitat que es vol contractar, per a dur a terme el projecte seleccionat, és el lloguer de l'estructura, el subministrament del material necessari per a muntar-lo i desmuntar-lo, l'escenificació i posada en marxa del projecte i la projecció d'un vídeo amb el sistema Fulldome (format de projecció immersiu basat en pel·lícules panoràmiques en 360o dins de l'estructura del domo).
Així mateix, es requereix que, un cop finalitzat el congrés, l'estructura es pugui traslladar a un emplaçament del municipi, amb l'objectiu que, durant un període de tres dies, puguin gaudir d'aquesta experiència els veïns que no hagin pogut accedir a l'esmentat congrés (el lloc finalment escollit va ser el parc de la Marquesa).
Donades les característiques de l'activitat requerida, l'Ajuntament de l'Hospitalet va tenir clar que només podia desenvolupar-la una empresa especialitzada.
Després de fer una recerca dels proveïdors disponibles, es va localitzar l'empresa interessada.
Segons consta en l'expedient, aquesta era l'única empresa que es trobava en disposició de portar a terme l'activitat amb les condiciones sol·licitades i amb l'homologació corresponent (entre d'altres aspectes, té en exclusiva la propietat del sistema Fulldome de projecció 360o).
b) La incoació d'un expedient de contractació amb procediment negociat sense publicitat.
Donades les característiques especials i innovadores de l'activitat requerida, l'Ajuntament de l'Hospitalet va decidir iniciar un expedient de contractació amb procediment negociat sense publicitat (expedient núm. SU-61/2018).
Es va fixar com a objecte del contracte el següent: "servei de lloguer de l'estructura d'innovació audiovisual dome, que inclou el material necessari pel muntatge i desmuntatge, escenificació i posada en marxa, per construir l'espai central de l'estand de participació de l'Ajuntament de l'Hospitalet en el proper Congress World Smart City 2018, que es celebrarà al recinte de la Fira de Barcelona del 13 al 15 de novembre.
Així com el servei amb les mateixes característiques de muntatge i desmuntatge, posta en marxa i escenificació de la mateixa estructura Dome per exposar-la durant tres dies en un emplaçament de l'espai públic de la nostra ciutat a determinar pels tècnics municipals".
Malgrat que la iniciativa contractual era del regidor d'Innovació Social, la gestió de l'expedient va correspondre al Servei de Contractació i Patrimoni, que és el departament que té atribuïda la contractació a l'Ajuntament de l'Hospitalet.
Consten en l'expedient tot un seguit d'actuacions realitzades en el marc d'aquest expedient contractual: provisió del regidor d'Innovació Social (15 de setembre de 2018); informe de viabilitat econòmica, en què es justifica el pressupost per un import de 56.600 euros, IVA inclòs (15 de setembre de 2018); aprovació dels plecs de condicions tècniques i preparació del plec de clàusules administratives particulars (28 de setembre de 2018); reserva de crèdit per l'import esmentat (2 d'octubre de 2018); i sol·licitud d'aportació a l'empresa de determinada documentació (22 d'octubre de 2018).
c) L'encàrrec verbal de l'activitat a l'empresa interessada.
Segons s'indica en la memòria justificativa aprovada per la tècnica assessora de Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació, de la Regidoria d'Innovació Social de l'Ajuntament de l'Hospitalet, de 12 de juny de 2019, "es va aportar tota la documentació necessària per la tramitació del contracte, però el departament corresponent [el Servei de Contractació i Patrimoni] no va poder realitzar les gestions per motius aliens a la Regidoria d'Innovació Social, per la qual cosa no s'ha generat el contracte corresponent en el temps indicat, encara que estava documentat".
La mateixa memòria justificativa afirma que, davant la constatació de la impossibilitat de celebrar a temps el contracte i "davant la impossibilitat de maniobra de plantejar altra acció i de contractar mitjançant cap procediment altre proveïdor", el regidor d'Innovació Social va prendre la decisió de fer verbalment l'encàrrec, en concret, de "confirma[r] l'encàrrec de la realització de l'esdeveniment a l'empresa" interessada.
d) En data 20 de desembre de 2018, l'empresa interessada va fer arribar a l'Ajuntament de l'Hospitalet la factura núm. 2018E57, corresponent al serveis prestats, per un import total de 56.589,28 euros.
En relació amb el seu concepte, s'afirma que "es tracta de la instal·lació que s'ha desenvolupat a l'Smart City World Congressi al Parc de la Marquesa, des del 13 al 19 de novembre de 2018, com una de les activitats centrals que es desenvolupen dins les accions del calendari de difusió del Projecte de Districte Cultural 2018, que porta a terme l'Ajuntament de l'Hospitalet".
En aquest mateix escrit s'indica que el servei "va ser encarregat pels Serveis de la Regidoria de Govern de Cultura en setembre de 2018 [...] i que posteriorment va gestionar la tècnica de la Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació".
L'empresa sol·licita a l'Ajuntament el reconeixement del seu dret a cobrar la factura.
e) En data 23 de desembre de 2018, va emetre un informe la tècnica de la Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació de l'Ajuntament.
Del seu contingut, interessa ara destacar les afirmacions següents.
D'entrada, la impossibilitat de finalitzar el procediment de contractació iniciat i la necessitat de fer l'encàrrec verbal: "per motius de gestió entre la consolidació de l'esdeveniment i la seva realització, des del departament de contractació ha estat del tot impossible poder gestionar la formalització de l'adjudicació d'un contracte negociat sense publicitat abans que finalitzés l'activitat, per la qual cosa s'ha requerit a l'empresa per la realització de l'objecte del servei per poder portar a terme correctament l'activitat de l'exposició".
En aquest sentit, s'indica que la tècnica que signa l'informe va sol·licitar a l'empresa interessada la prestació dels serveis, "seguint instrucció de la Regidoria d'Innovació Social."
En segon lloc, que els imports indicats a la factura presentada per l'empresa interessada "corresponen a preus actuals de mercat".
I, a l'últim, que "donat que s'ha realitzat l'esdeveniment objecte del servei sol·licitat i amb motiu de la no formalització d'una contractació, es considera oportú que aquesta factura s'hagi de gestionar mitjançant reconeixement de crèdit en aquest exercici".
En definitiva, l'informe de la tècnica recomana ("considera oportú") fer el pagament de la factura mitjançant el procediment del reconeixement extrajudicial de crèdits.
Per això, "es considera oportú i necessari realitzar la seva tramitació mitjançant convalidació per poder procedir al seu pagament".
f) En data 10 de gener de 2019, el regidor d'Innovació Social va dictar provisió en relació amb la factura presentada, amb la proposta "que es procedeixi per part de l'òrgan municipal competent a la tramitació de l'expedient de convalidació adient".
Malgrat la seva confusa redacció, sembla que es tracta de l'acord d'iniciació de l'expedient de reconeixement extrajudicial de crèdits a favor de l'empresa interessada.
g) En data 29 de gener de 2019, el cap de Servei de Comptabilitat de la Intervenció General de l'Ajuntament va emetre un informe en relació amb l'expedient de reconeixement extrajudicial de crèdits a favor de l'empresa interessada.
En aquest informe es posa de manifest que "sí existia crèdit adequat i suficient per vinculació jurídica, per fer front a les despeses" corresponents a l'esmentat expedient.
Així mateix, s'informa que, en data 18 de gener de 2019, ja havia expedit un document de retenció de crèdit, imputat al pressupost de l'exercici corrent (2019), amb càrrec a l'aplicació pressupostària que s'especifica, per un import igual al de la factura presentada.
h) En data 17 de maig de 2019, l'empresa interessada va presentar un escrit en què reclamava el pagament de la factura presentada el 20 de desembre de 2018.
En aquest escrit es detallen els contactes, les converses i les negociacions tingudes amb l'Ajuntament de l'Hospitalet des del febrer de 2018.
i) En data 12 de juny de 2019, la tècnica assessora de Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació, de la Regidoria d'Innovació Social de l'Ajuntament de l'Hospitalet, va aprovar una memòria justificativa de l'encàrrec fet a l'empresa interessada.
Del seu contingut, interessa ara destacar les afirmacions següents en relació amb el supòsit que s'examina i que la mateixa memòria qualifica de "contractació irregular".
Primer: la memòria justifica la necessitat de realitzar l'encàrrec verbalment a l'empresa interessada.
En aquest sentit, s'afirma que "es va aportar tota la documentació necessària per la tramitació del contracte, però el departament corresponent [el Servei de Contractació i Patrimoni] no va poder realitzar les gestions per motius aliens a la Regidoria d'Innovació Social, per la qual cosa no s'ha generat el contracte corresponent en el temps indicat, encara que estava documentat".
Davant la constatació de la impossibilitat de celebrar a temps el contracte i "davant la impossibilitat de maniobra de plantejar altra acció i de contractar mitjançant cap procediment altre proveïdor", el regidor d'Innovació Social va prendre la decisió de fer verbalment l'encàrrec, en concret, de "confirma[r] l'encàrrec de la realització de l'esdeveniment a l'empresa" interessada.
Complementàriament, la necessitat es justifica pel "compromís existent per la participació de l'Ajuntament de l'Hospitalet" en el Congrés i, paral·lelament, pel fet que era "un servei el qual resulta imprescindible per portar a terme la participació".
S'adverteix, a l'últim, que "es tracta d'un servei puntual en la seva execució, programat dins les activitats i les accions a desenvolupar anualment per la Regidoria d'Innovació Social".
Segon: donades les circumstàncies descrites, s'afirma que l'actuació duta a terme per l'Ajuntament i pel contractista van tenir lloc "en base al principi de bona fe i confiança legítima, de manera que el desequilibri econòmic no es pot atribuir a la seva iniciativa ni posa de manifest la seva voluntat maliciosa".
Tercer: s'afirma l'existència de crèdit adequat i suficient en el moment de l'encàrrec, per fer front a les despeses derivades de la contractació irregular.
Quart: s'afirma l'efectivitat de la prestació realitzada per l'empresa interessada i la correspondència i correcció amb la factura presentada.
En aquest sentit, la memòria justificativa considera acreditat que la prestació "s'ha dut a terme de forma efectiva i ajustada a l'encàrrec rebut"; que l'activitat realitzada "correspon al preu de mercat fixat per l'empresa, ja que correspon a una activitat exclusiva, que no permet la contractació oberta, ja que no existeixen empreses al mercat amb el mateix projecte" (només l'empresa interessada disposava en exclusiva el sistema Fulldome ); i que la factura presentada és correcta, i correspon al període de contractació irregular.
Cinquè: s'afirma la impossibilitat de restituir les coses rebudes per ambdues parts, per la "pròpia naturalesa de la prestació efectuada".
En relació amb la valoració de la compensació econòmica que correspon a l'empresa interessada, es considera que, "segons la documentació lliurada pel contractista, de la seva comptabilitat es dedueix que la valoració econòmica del subministrament/servei prestat objecte de la contractació no és inferior o igual al import total de la factura" presentada.
I que, en aquest cas, "no correspon cap tipus d'indemnització a favor de cap de les parts, en considerar-se equilibrades les contraprestacions i, al mateix temps, resultar ambdues parts obligades en atenció als motius i justificacions" indicats.
Clou la memòria proposant, a la vista que el servei encarregat s'ha prestat efectivament i d'una manera satisfactòria, amb la proposta de "donar conformitat a la factura" presentada; "aplicar la despesa generada de l'execució de la prestació del citat servei [...] amb càrrec a les aplicacions pressupostàries i documents comptables de retenció de crèdits" que s'hi indiquen; i "iniciar els tràmits administratius escaients per tal que la Junta de Govern Local, a proposta de la Regidoria de Govern d'Innovació Social, actualment, i previ informe de l'Assessoria Jurídica i de la Intervenció General Municipal, adopti els corresponents acords en consonància amb el contingut d'aquesta memòria".
j) En data 20 de juny de 2019, la directora de la Assessoria Jurídica de l'Ajuntament de l'Hospitalet va emetre un informe jurídic "sobre l'encàrrec verbal" a l'empresa interessada.
Com a punt de partida, l'informe limita el seu objecte a la vessant contractual, sense fer referència a la pressupostària, atesa l'existència de crèdit adequat i suficient per a fer front a les despeses generades.
L'informe jurídic considera que l'encàrrec verbal que s'examina constitueix un supòsit de contractació irregular, per vulneració de la normativa de contractes que estableix la prohibició de contractació verbal i, en canvi, imposa l'obligació de tramitar el corresponent procediment i de formalitzar del contracte (articles 37 i 116 de l'LCSP).
En concret, es defensa la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret consistent a haver-se prescindit totalment i absolutament del procediment legalment establert, "de forma clara, manifesta i ostensible" (article 47.1.e) de l'LPAC per remissió de l'article 39.1 de l'LCSP).
L'existència d'una causa de nul·litat de ple dret "ens obliga a acudir a la via de la revisió d'ofici d'actes nuls" (article 106 de l'LPAC, per remissió de l'article 41.1 de l'LCSP).
No es fa cap al·lusió a la via del reconeixement extrajudicial de crèdits.
k) En data 23 de juliol de 2019, el tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda va aprovar una provisió en la qual s'acordava "iniciar els tràmits administratius adients per a proposar l'òrgan competent la incoació del procediment administratiu per a la revisió d'ofici de la contractació irregular encarregada verbalment" a l'empresa interessada.
l) En data 26 d'agost de 2019, la lletrada en cap del Servei de Contractació i Patrimoni va emetre un informe en què proposava a la Junta de Govern Local l'adopció dels acords següents: la incoació del procediment de revisió; la designació d'instructor; la declaració com a interessada en el procediment a l'empresa que havia rebut l'encàrrec verbal; i la pràctica de les notificacions i comunicacions pertinents.
m) En data 4 de novembre de 2019, el cap de Servei de Comptabilitat, de la Intervenció Delegada de l'Ajuntament, va emetre un informe en què afirmava, en primer lloc, que "existia crèdit pressupostari per la imputació de la despesa derivada de la contractació irregular.
No obstant això, donat que durant l'exercici 2018 no es va adoptar cap acte administratiu aprovant el reconeixement i liquidació de l'obligació pressupostària, a 31 de desembre de 2018, la despesa derivada dels esmentats serveis [...] no es va poder imputar al pressupost de l'exercici 2018 i va ser comptabilitzada en el compte 413 de Creditors per operacions meritades".
I, en segon lloc, "que existeix crèdit en el pressupost de despeses de l'exercici 2019, tal com queda recollit en el document de retenció de crèdit emès, en data 23 de setembre de 2019, per aquest Servei de Comptabilitat [...] imputat al pressupost de l'exercici corrent de 2019, amb càrrec a l'aplicació pressupostària [...] per import de 56.589,28".
n) En data 14 de novembre de 2019, la interventora general de l'Ajuntament de l'Hospitalet va emetre un informe "sobre l'expedient [...] pel qual es proposa incoar expedient de revisió d'ofici per la contractació irregular" a l'empresa interessada.
Es considera acreditat que l'òrgan gestor que va realitzar l'encàrrec verbal l'any 2018 va ser l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació, i que aquest encàrrec verbal té la naturalesa jurídica de contracte de serveis.
Aquest informe també entén que, "tot i l'existència de crèdit en l'exercici 2018, és una contractació irregular de serveis, que [...] conté vicis de nul·litat de ple dret que no admeten convalidació, pel que s'ha de recórrer a la potestat excepcional i de caràcter limitat de l'Administració de la revisió d'ofici".
Malgrat la concurrència del vici de nul·litat de ple dret, a l'informe es constata "que els serveis contractats verbalment es van efectuar en base al principi de bona fe i confiança legítima i amb ple coneixement de l'Administració i en el seu propi benefici".
En conseqüència, "s'haurà de practicar la liquidació del contracte i restituir el valor de l'enriquiment obtingut abonant la prestació de serveis al contractista, prèvia aprovació de l'expedient de reconeixement extrajudicial de crèdits".
S'adverteix, però, que "l'abonament dels serveis prestats no tindrà per títol el contracte, que tal com sostenen els informes jurídics de l'Ajuntament és nul, sinó evitar l'enriquiment injust de l'Administració".
Segons l'informe, "la liquidació del contracte s'haurà de practicar una vegada adquireixi certesa la declaració de nul·litat i s'hagi calculat el valor de les prestacions que sols ha de contemplar el cost efectiu de les prestacions realitzades, que no inclouran d'altres contraprestacions pròpies dels contractes vàlidament celebrats, donat que al ser un acte nul, no produiran els efectes econòmics d'un contracte eficaç".
En relació amb els incompliments normatius produïts com a conseqüència de l'encàrrec verbal, l'informe adverteix que no només es detecta la vulneració de la prohibició de contractació verbal (article 37.1 de l'LCSP) i, per tant, la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de la manca del procediment legalment establert (article 47.1.e) de l'LPAC, per remissió de l'article 39.1 de l'LCSP).
A més, s'identifiquen altres dues contravencions normatives.
En primer lloc, l'omissió de la funció interventora de la fiscalització prèvia dels actes d'autorització o aprovació de despeses, disposició o compromisos de despeses previstos en l'article 214 del Text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març (TRLHL) i de l'article 7.1.a) del Reial decret 424/2017, de 28 d'abril, pel qual es regula el règim jurídic del control intern a les entitats del sector públic local (RCI).
I, en segon lloc, la vulneració de dos principis pressupostaris.
D'una banda, del principi d'especialitat temporal (article 176.1 del TRLHL), segons el qual amb càrrec als crèdits de l'estat de despeses de cada pressupost només es podran contraure les obligacions que es realitzin en l'any natural del mateix exercici pressupostari.
I, de l'altra, del principi d'anualitat d'execució (article 163 del TRLHL), que preveu que l'exercici pressupostari ha de coincidir amb l'any natural i que se li han d'imputar les obligacions reconegudes durant l'exercici.
Segons el criteri de la sotasignant de l'informe, "l'import a satisfer al contractista ha de correspondre als danys i perjudicis que hagi sofert".
I afegeix: "no sembla acceptable que l'Ajuntament hagi d'assumir sense més la factura presentada per l'empresa, sinó que el que és procedent és l'emissió pels tècnics competents de l'oportuna taxació dels costos efectius en els quals s'hagi incorregut en la prestació dels serveis a l'efecte de determinar la indemnització al contractista i el rescabalament del seu patrimoni."
Clou el document informant favorablement sobre la incoació del procediment de revisió d'ofici, però posa de manifest "que serà imprescindible, per poder determinar l'import a satisfer al contractista per la indemnització dels danys i perjudicis derivada de la responsabilitat patrimonial de l'Administració com a conseqüència de l'enriquiment injust que es materialitzarà en el resultat de la revisió d'ofici, justificar fefaentment el cost efectiu dels serveis de la contractació verbal" a l'empresa interessada, "atès que en l'expedient examinat es proposa el pagament de la factura del contractista sense presentar cap justificació dels costos efectivament incorreguts per la prestació dels serveis encarregats verbalment".
o) En data 21 de novembre de 2019, el tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda de l'Ajuntament de l'Hospitalet va aprovar proposar a la Junta de Govern Local l'adopció dels següents acords: incoar el procediment de revisió d'ofici; designar com a instructora del procediment a la cap del Servei de Contractació i Patrimoni; declarar com a interessada en el procediment l'empresa destinatària de l'encàrrec verbal; notificar aquests acords a l'empresa interessada i comunicar-ho als òrgans municipals corresponents.
p) En data 27 de novembre de 2019, la Junta de Govern Local de l'Ajuntament de l'Hospitalet va aprovar la proposta indicada en l'apartat precedent en els mateixos termes.
El procediment de revisió d'ofici es pot iniciar "per iniciativa pròpia" de l'Administració o bé a "sol·licitud d'interessat" (article 106.1 de l'LPAC).
En el cas que s'examina, atès que no es va tramitar el procediment de contractació i no es va adjudicar ni formalitzar cap contracte, l'acte objecte de revisió és l'encàrrec verbal que, segons consta en l'expedient, es va fer des de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació, de la Regidoria d'Innovació Social de l'Ajuntament, per decisió del regidor d'Innovació Social.
Segons doctrina d'aquesta Comissió, en casos com el present, la regla establerta en l'article 71.1 de la Llei 26/2010 s'ha d'interpretar en el sentit que l'òrgan competent per a iniciar el procediment de revisió és el que té la competència per a aprovar l'acte objecte de revisió (així, dictàmens 278/2014, 199/2015, 96/2017, 311/2018 i 68/2019).
En matèria de contractació, l'article 41.3 de l'LCSP estableix que l'òrgan de contractació és l'òrgan competent per a declarar la nul·litat o la lesivitat dels actes preparatoris o d'adjudicació en la hipòtesi de contractes d'una Administració pública.
L'Ajuntament de l'Hospitalet està sotmès al règim especial dels municipis de gran població (títol X de l'LBRL).
La disposició addicional onzena de l'LBRL estableix la prevalença de les disposicions d'aquest règim municipal especial.
En concret, dins d'aquest règim, com a especialitat, s'atribueixen les "facultats de revisió d'ofici" dels propis actes al Ple (article 123.1.l) de l'LBRL), amb caràcter indelegable (article 123.3 de l'LBRL); a l'Alcaldia (article 124.4.m) de l'LBRL), amb caràcter delegable (article 124.5 de l'LBRL); i a la Junta de Govern Local (article 127.1.k) de l'LBRL), amb caràcter indelegable (article 127.2 de l'LBRL).
Cal advertir que la competència atribuïda és, genèricament, les "facultats de revisió d'ofici", sense fer distinció entre l'òrgan competent per a incoar el procediment i per a resoldre'l.
Com s'adverteix en l'informe jurídic de 20 de juny de 2019, en el supòsit dels municipis de gran població, en tractar-se de la nul·litat d'un encàrrec verbal amb els elements definidors d'un contracte administratiu, les competències pròpies de l'òrgan de contractació seran exercitades per la Junta de Govern Local, amb independència de l'import del contracte i de la seva durada (apartat quart de la disposició addicional segona de l'LCSP).
Aquest òrgan, com ja s'ha afirmat, no pot delegar la competència relativa a la revisió d'ofici dels seus actes.
En el cas que s'examina, l'acord d'incoació del procediment de revisió va ser adoptat, en data 27 de novembre de 2019, per la Junta de Govern Local.
La tramitació del procediment de revisió s'ajusta a les previsions normatives aplicables (LPAC i Llei 26/2010).
En concret, de l'expedient resulta la pràctica de les actuacions següents:
a) En data 27 de novembre de 2019, la Junta de Govern Local de l'Ajuntament de l'Hospitalet va aprovar l'acord d'incoació del procediment de revisió d'ofici, amb designació d'instructor.
b) En data 3 de desembre de 2019, la instructora del procediment de revisió va dictar una diligència d'instrucció en què acordava, entre d'altres mesures, a la vista de les indicacions de l'informe de la interventora general de l'Ajuntament de l'Hospitalet, de 14 de novembre de 2019, ordenar als serveis tècnics de l'Àrea de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda que procedissin a desglossar i justificar els costos efectius que integren l'import de 56.598,28 euros de la proposta d'indemnització, segons la memòria justificativa; i a requerir a l'empresa interessada que procedís igualment a desglossar i justificar els costos efectius que integren aquella quantitat corresponent a la factura presentada.
c) En data 11 de desembre de 2019, la tècnica de Ponència de l'Àrea de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda va emetre un informe en què detallava el desglossament i la justificació dels costos efectius requerits.
d) En data 11 de desembre de 2019, l'empresa interessada va presentar un escrit amb la documentació requerida, consistent en el detall de la factura impagada, l'IVA repercutit i el llibre major.
e) En data 12 de desembre de 2019, la instructora del procediment de revisió va emetre una proposta de resolució amb els continguts següents: declarar la nul·litat de ple dret de la contractació irregular, per concurrència de la causa de l'article 47.1.e) de l'LPAC; establir una indemnització a favor de l'empresa interessada per un import de 56.598,28 euros; notificar aquesta resolució a la interessada i atorgar-li tràmit d'audiència.
f) En data 12 de desembre de 2019, l'empresa interessada va presentar un escrit d'al·legacions, en què mostrava la conformitat amb la declaració de nul·litat de la contractació irregular i acceptava com a indemnització la quantitat de 56.598,28 euros.
g) En data 17 de desembre de 2019, la directora de la Assessoria Jurídica de l'Ajuntament de l'Hospitalet va emetre un informe jurídic "sobre l'expedient de revisió d'ofici de l'encàrrec verbal", que es limita a indicar els tràmits que manquen per realitzar i a considerar ajustades a dret totes les actuacions portades a terme fins a aquest moment dins del procediment de revisió.
h) En data 19 de desembre de 2019, el tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda va proposar a la Junta de Govern Local l'adopció dels següents acords: l'aprovació (malgrat que s'utilitza l'expressió "donar compte") de la proposta de resolució elaborada per la instructora del procediment, de 12 de desembre de 2019; sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora; suspendre el termini màxim per a resoldre fins al moment d'emetre aquest dictamen; notificar els acords a l'empresa interessada i comunicar-los als òrgans municipals corresponents.
i) En data 20 de desembre de 2019, la Junta de Govern Local va adoptar els acords proposats pel tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda (malgrat que novament s'utilitza l'expressió "donar compte").
L'expedient administratiu tramès a aquest òrgan consultiu està correctament indexat i foliat.
Està integrat, d'una banda, per la documentació relativa al procediment de revisió sobre el qual es dictamina, però també, d'una altra, per diversa documentació prèvia de gran rellevància, com ara la factura generada per la prestació del servei i diferents informes elaborats pels òrgans que van fer l'encàrrec verbal, l'Assessoria Jurídica i la Intervenció General de l'Ajuntament de l'Hospitalet.
En els procediments de revisió iniciats d'ofici, com és el cas que s'examina, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s'han iniciat produeix la caducitat del procediment (article 106.5 de l'LPAC).
El termini màxim de resolució dels procediments administratius i de notificació de la resolució es pot suspendre, per un màxim de tres mesos, quan s'hagin de sol·licitar informes preceptius (articles 22.1.d) de l'LPAC i 11 de la Llei 5/2005).
En el cas examinat, la incoació del procediment de revisió va tenir lloc per acord de la Junta de Govern Local de 27 de novembre de 2019 i es va suspendre correctament.
En conseqüència, en el moment en què s'aprova aquest Dictamen, no s'ha produït la caducitat del procediment.
Els informes de la directora de l'Assessoria Jurídica
En l'informe de 17 de desembre de 2019, la directora de l'Assessoria Jurídica de l'Ajuntament de l'Hospitalet es limita a indicar els tràmits que manquen per realitzar i a considerar ajustades a dret totes les actuacions portades a terme fins a aquest moment dins del procediment de revisió.
No obstant això, en l'apartat dels antecedents, es fa referència a l'informe jurídic previ de 20 de juny de 2019, emès amb anterioritat a la incoació del procediment de revisió, però en relació a "l'encàrrec verbal" fet a l'empresa interessada.
En els termes ja indicats, aquest informe considera que l'encàrrec verbal constitueix un supòsit de contractació irregular, per vulnerar la normativa de contractes, en concret, la seva prohibició de contractació verbal i les seves exigències de seguir un procediment i de formalització del contracte.
En concret, es defensa la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de la manca total i absoluta del procediment legalment establert (article 47.1.e) de l'LPAC per remissió de l'article 39.1 de l'LCSP).
Abans de la incoació del procediment de revisió, la interventora general de l'Ajuntament de l'Hospitalet, el 14 de novembre de 2019, va emetre un informe.
Coincideix amb els informes jurídics en considerar que es tracta d'un supòsit de contractació irregular, viciat de nul·litat de ple dret (causa de l'article 47.1.3) de l'LPAC).
S'adverteix, però, que la normativa vulnerada no només és la legislació de contractes, sinó que, a més, es detecten dues contravencions normatives: l'omissió de la funció interventora de la fiscalització prèvia dels actes d'autorització o aprovació de despeses, disposició o compromisos de despeses (articles 214 del TRLHL i 7.1.a) de l'RCI) i la vulneració dels principis pressupostaris d'especialitat temporal (article 176.1 del TRLHL) i d'anualitat d'execució (article 163 del TRLHL).
Malgrat la concurrència del vici de nul·litat de ple dret, a l'informe es constata que la contractació verbal es va efectuar "en base al principi de bona fe i confiança legítima i amb ple coneixement de l'Administració i en el seu propi benefici".
En conseqüència, es manifesta favorable a l'abonament dels serveis prestats, però amb l'advertència que aquesta pagament "no tindrà per títol el contracte, que tal como sostenen els informes jurídics de l'Ajuntament és nul, sinó evitar l'enriquiment injust de l'Administració".
La proposta de resolució de la Junta de Govern Local
La Junta de Govern Local va aprovar (20 de desembre de 2019), mitjançant la intermediació del tinent d'alcaldia de Planificació, Projectes Estratègics i Hisenda (19 de desembre de 2019), la proposta de resolució de la instructora del procediment de revisió (12 de desembre de 2019).
En el que ara interessa destacar, aquesta proposta de resolució pren els acords següents:
a) La declaració de nul·litat de la contractació irregular, per concurrència de la causa de nul·litat de l'article 47.1.e) de l'LPAC: "Es considera que l'encàrrec verbal de referència té la consideració de contractació irregular, viciada de nul·litat radical per haver contravingut la prohibició expressa de contractació verbal establerta a l'article 37.1 de l'LCSP i, en conseqüència, prescindint-se totalment i absoluta del procediment legalment establert (article 47.1.e) de l'LPAC) de forma clara, manifesta i ostensible, la qual cosa ens obliga a acudir a la via de la revisió d'ofici d'actes nuls establerta a l'article 106 de l'LPAC, per remissió expressa de l'article 41.1 de l'LCSP, no sent possible la seva convalidació per limitar-la l'article 52 de l'LPAC als actes anul·lables."
b) L'establiment d'una indemnització a favor de l'empresa interessada per un import de 56.598,28 euros.
Com a punt de partida, es recorda que l'article 106.4 de l'LPAC permet que la mateixa resolució que declari la nul·litat pugui establir les indemnitzacions que sigui procedent reconèixer als interessats, si es donen les circumstàncies previstes en els articles 32.2 i 34.1 de l'LRJSP.
A continuació, s'analitza el compliment dels requisits generals de la responsabilitat patrimonial de l'Administració.
D'entrada, s'afirma que "el dany és efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació" amb l'empresa interessada, "atès que consta que s'ha efectuat la prestació encarregada i aquesta es troba avaluada econòmicament" en determinats documents que consten a l'expedient, en concret: la memòria justificativa de la tècnica de Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació (12 de juny de 2019); l'informe d'aquesta mateixa tècnica en què es detalla el desglossament i la justificació dels costos efectius que integren l'import de 56.598,28 euros de la proposta d'indemnització, segons la memòria justificativa (11 de desembre de 2019); i l'escrit de l'empresa interessada que procedeix igualment a desglossar i justificar els costos efectius que integren aquella quantitat corresponent a la factura presentada (11 de desembre de 2019).
En segon terme, es considera justificat, amb la documentació referida, "que els preus aplicats per la contractista són de mercat i responen als costos efectius de la prestació; reforçat per la declaració responsable que sobre aquest particular" va presentar l'empresa interessada.
En tercer lloc, també s'entén complert el requisit de l'antijuridicitat del dany, "atès que es tractaria d'una lesió patrimonial que la contractista no tenia el deure jurídic de suportar".
A l'últim, "com a reforç de la necessitat de compensar els danys efectivament produïts al contractista, s'argumenta la prohibició d'enriquiment injust establerta en l'ordenament jurídic (article 1895 del Codi civil) i la reiterada jurisprudència del Tribunal Suprem a favor de la compensació dels danys als contractistes de bona fe, quan no s'acredita la connivència d'aquest en la consumació de la contractació nul·la de ple dret pel que fa a la infracció total del procediment causant del vici de nul·litat, ja que és obligació de l'Administració vetllar per l'aplicació dels procediments legalment establerts per a la formació de la seva voluntat".
c) L'advertència que la resolució que s'adopti "ho serà sens perjudici que es poguessin determinar les responsabilitats pertinents si concorren els supòsits legals", en referència a la possible existència de "responsabilitat d'autoritats i funcionaris".
La posició de l'empresa interessada
L'empresa interessada va presentar, el 12 de desembre de 2019, un escrit d'al·legacions en què manifestava l'acord amb la declaració de nul·litat de la contractació irregular i de la quantia de la indemnització proposada (coincident amb l'import de la seva factura).
VII.5.1.Anàlisi de la concurrència de la causa de nul·litat invocada
L'acord d'incoació del procediment de revisió d'ofici no determina expressament la causa de nul·litat en què es fonamenta la pretensió de revisió.
No obstant això, en els antecedents d'aquest mateix acord es fa menció dels informes previs de la directora de l'Assessoria Jurídica i de la interventora general, on sí que es concreta.
En efecte, en els informes esmentats es constata l'existència d'un encàrrec verbal i es considera que aquest encàrrec constitueix un supòsit de contractació irregular.
En conseqüència, es defensa la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de la manca total i absoluta del procediment legalment establert (article 47.1.e) de l'LPAC per remissió de l'article 39.1 de l'LCSP).
S'adverteix, a més, que no és possible la seva convalidació, per limitar-la l'article 52 de l'LPAC als actes anul·lables.
Aquesta mateixa causa de nul·litat sí apareix, en canvi, en la proposta de resolució.
En tot cas, aquesta Comissió estima que no s'ha produït indefensió material de l'empresa interessada, en la mesura que ha tingut coneixement del fonament de la revisió i ha pogut fer-hi les al·legacions oportunes.
En concret, consta en l'expedient que va manifestar expressament la seva conformitat a l'existència d'una contractació irregular i a la seva declaració de nul·litat.
En relació amb la causa de nul·litat recollida en l'article 47.1.e) de l'LPAC, la Comissió ha reiterat, de conformitat amb la jurisprudència, que aquesta causa vinculada a la manca de procediment no és aplicable davant l'existència de qualsevol vici de procediment, sinó únicament, d'una manera coherent amb la naturalesa excepcional de la nul·litat de ple dret, en els supòsits en què aquest vici és més greu, en concret, en els tres supòsits següents: manca total de procediment, procediment diferent al legalment previst i omissió de tràmits essencials.
La legislació de contractes atribueix un caràcter formal a la contractació pública, amb la imposició d'un determinat procediment i la seva formalització i, paral·lelament, amb la prohibició de la contractació verbal, excepte en els supòsits molt excepcionals de contractació d'emergència (article 37 de l'LCSP).
És contrari a aquesta legislació, per tant, l'encàrrec verbal fet per l'Administració a una empresa amb l'objecte de realitzar una prestació pròpia d'un contracte públic.
De conformitat amb la jurisprudència, aquesta Comissió ha reiterat (dictàmens 333/2012, 244/2016 i 177/2019) la nul·litat de l'encàrrec verbal i, per tant, del contracte verbal celebrat per l'Administració, per concurrència de la causa de nul·litat de ple dret recollida en l'article 47.1.e) de l'LPAC, per remissió de l'article 39.1 de l'LCSP, atesa l'omissió total del procediment legalment establert.
En el cas examinat, de la documentació que consta en l'expedient, resta acreditat i no és controvertit per les parts que l'Ajuntament de l'Hospitalet va fer un encàrrec verbal a l'empresa interessada per a efectuar una prestació pròpia d'un contracte administratiu de serveis, sense seguir el procediment de contractació corresponent i sense portar a terme la seva adjudicació i formalització.
És clar que no es tracta del supòsit excepcional de tramitació d'emergència (article 120 de l'LCSP), circumstància aquesta que no és invocada ni justificada en l'expedient.
Aquesta Comissió coincideix amb la proposta de resolució i amb la posició de l'empresa interessada a qualificar l'encàrrec verbal fet com un supòsit de contractació irregular, amb infracció de l'ordenament jurídic per prescindir totalment i absolutament del procediment legalment establert i, en conseqüència, amb concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de l'article 47.1.e) de l'LPAC.
VII.5.2.Efectes de la declaració de nul·litat
El principal problema pràctic que planteja la contractació verbal és trobar una solució jurídica correcta al supòsit freqüent en què l'empresa ha prestat efectivament els serveis encarregats verbalment però, en canvi, no ha rebut de l'Administració el pagament pactat.
Hi ha acord en la jurisprudència, la doctrina dels òrgans consultius i la doctrina científica en el sentit que l'esmentada solució ha d'aconseguir assegurar l'equilibri econòmic entre les parts.
Per tant, cal evitar que es produeixi un benefici jurídicament injustificat, mitjançant la imposició a l'Administració de l'obligació de pagar a l'empresa una compensació econòmica per la prestació efectivament realitzada.
No obstant això, a partir d'aquest acord inicial, cal constatar l'existència d'una controvèrsia en relació amb el fonament d'aquesta obligació (la nul·litat de l'encàrrec i, per tant, del contracte verbal; la producció d'un dany a l'empresa; o la prohibició d'enriquiment injust de l'Administració) i de la via procedimental a seguir (revisió d'ofici, responsabilitat patrimonial de l'Administració, reconeixement extrajudicial de crèdit o enriquiment injust).
En relació amb la controvèrsia apuntada, cal advertir que la Comissió s'ha de pronunciar en el marc del tipus concret de procediment sobre el qual ha de dictaminar, això és, en el cas que s'examina, un procediment de revisió d'ofici.
En supòsits com el present, d'encàrrecs verbals de prestacions contractuals, l'apreciació de la concurrència d'una causa de nul·litat de ple dret (article 47.1.e) de l'LPAC) justifica que l'Administració hagi d'exercitar la seva potestat de revisió d'ofici (per tots, Dictamen 244/2016).
L'existència de la nul·litat de ple dret ha de ser necessàriament declarada i, per consegüent, eliminada jurídicament l'actuació administrativa viciada.
La regulació de la revisió d'ofici en matèria de contractació pública ofereix mecanismes jurídics suficients per a garantir el restabliment de l'equilibri econòmic de les parts d'un contracte nul: l'obligació de restitució de les prestacions i l'obligació d'indemnització dels danys i perjudicis causats.
L'efecte de la nul·litat del contracte és la seva entrada en fase de liquidació.
Al seu torn, l'efecte de la liquidació del contracte és el naixement de les dues obligacions següents.
En primer lloc, en tot cas, l'obligació d'ambdues parts de restitució recíproca de les prestacions.
En la hipòtesi que no fos possible la restitució in natura, se substitueix per la devolució del valor.
En segon lloc, si escau, l'obligació de la part culpable d'indemnitzar a l'altra part els danys i perjudicis patits (article 42.1 de l'LCSP).
Cal advertir que la tramitació i la decisió final sobre la procedència d'aquesta indemnització pot ser objecte del procediment de revisió d'ofici (article 106.4 de l'LPAC, en general, i l'esmentat article 42.1 de l'LCSP, en matèria contractual).
L'obligació legal de devolució del valor de les prestacions efectivament realitzades, quan no és possible la restitució in natura, suscita la qüestió de la seva quantificació concreta i, en particular, si s'ha d'incloure o no l'anomenat benefici industrial.
Cal indicar, en aquest punt, la manca d'una solució legal expressa i que no és aquesta una qüestió pacifica.
En una primera lectura, es podria pensar que la seva inclusió deriva de la previsió legal segons la qual el benefici industrial, juntament amb d'altres conceptes, com ara les despeses generals d'estructura, necessàriament s'han de tenir en compte en el càlcul del valor estimat del contracte (article 101.2 de l'LCSP).
Aquest raonament, però, no es pot compartir.
La restitució obligada per l'article 42.1 de l'LCSP, en el supòsit de liquidació d'un contracte nul, només ha de comprendre el valor efectiu de la prestació realitzada i no la resta dels conceptes que inclou el valor estimat d'un contracte que es pressuposa vàlid.
En altres paraules, utilitzant la terminologia del Consell d'Estat, cal diferenciar entre el cost de la prestació i el preu del contracte.
O, si es prefereix, entre els costos efectius i la resta de components retributius propis d'un contracte vàlid, en termes del Consell Consultiu d'Andalusia.
Cal tenir present, en aquest sentit, que l'obligació de l'Administració de fer el pagament al contractista, en la hipòtesi de contracte verbal, no deriva d'aquest contracte, que és nul de ple dret, sinó directament de la llei, en concret, de la previsió legal que imposa la restitució recíproca de les prestacions com a primer efecte de la liquidació del contracte nul (article 42.1 de l'LCSP).
El pagament esmentat no es fa en compliment d'un contracte que, es reitera, és radicalment nul, de manera que el seu import no es correspon necessàriament amb el preu del contracte, sinó amb el cost d'allò que efectivament hagi realitzat el contractista.
Aquesta afirmació és coherent amb la dinàmica pròpia de la nul·litat de ple dret: amb l'establiment de l'obligació de restitució recíproca de les prestacions, el legislador pretén la restauració de la situació existent abans de l'actuació administrativa nul·la.
Pretensió que es fa realitat en la mesura que sigui possible: si no és possible la restitució in natura, se substitueix per la devolució del seu valor econòmic.
En definitiva, la finalitat buscada per l'article 42.1 de l'LCSP és que ambdues parts tornin a l'estat anterior a l'encàrrec verbal i la realització de la prestació.
És per aquest motiu que s'ha d'assolir que el contractista quedi indemne mitjançant l'abonament del cost efectiu de la seva actuació, però sense anar més enllà, en particular, sense obtenir el benefici industrial propi d'una contractació regular.
Un argument complementari a l'anterior, de caire més pragmàtic, és no incentivar la pràctica irregular que consisteix la contractació verbal, a excepció dels casos de tramitació d'emergència.
Malgrat que no es vulgui com a objectiu, aquest tipus de contractació irregular es pot entendre incentivat si el resultat final és, en tot cas, el pagament al contractista del preu íntegre del contracte.
El retret a l'Administració sempre s'haurà de fer: mai no pot al·legar desconeixement de la seva subjecció al principi de legalitat administrativa i, en matèria de contractació pública, de la imposició legal de procediment i formalització, amb prohibició expressa de la contractació verbal.
Però aquest retret també es pot formular habitualment al contractista.
En efecte, és molt improbable que l'empresa que contracta amb l'Administració desconegui, per molt petita que sigui la seva capacitat i la seva diligència, la irregularitat de la seva actuació: que ignori que no pot realitzar la prestació demanada per l'Administració, sense formular-hi cap oposició, amb només la cobertura d'un encàrrec verbal, al marge de qualsevol exigència formal.
És difícil imaginar, en definitiva, encara que no es pugui descartar totalment aquesta possibilitat, que desconegui la manca de cobertura legal de l'operació en què intervé.
El més probable, per tant, és que es pugui considerar aquest contractista com a copartícip dels vicis del contracte i, en aquest sentit, com a partícip de la nul·litat provocada.
En aquesta hipòtesi no és absurd, ans el contrari, es pot considerat convenient, que recaiguin també sobre aquesta part les conseqüències negatives dels vicis esmentats.
La tesi descrita en el paràgrafs precedents és la que majoritàriament mantenen els òrgans consultius.
Però amb una matisació important: encara que sigui excepcionalment, habitualment s'admet la inclusió del benefici industrial en el cas d'inexistència de culpa (dol o negligència) o bé de mala fe del contractista.
En altres paraules, des d'un punt de vista substantiu, en aquella hipòtesi en què, ateses les circumstàncies del cas concret, no es pugui afirmar que tenia coneixement de la irregularitat del contracte i, per tant, no sigui procedent la seva qualificació com a concausant de la seva nul·litat.
El Consell Consultiu d'Andalusia és l'òrgan consultiu que disposa d'una doctrina més antiga i consolidada sobre aquesta qüestió, que arrenca amb el Dictamen 2/1995 i es reitera constantment a partir d'aquest moment (així, Dictamen 200/2020).
La seva posició és compartida, usualment amb citació de la seva doctrina, per d'altres òrgans consultius, com ara el Consell Consultiu d'Aragó (per tots, Dictamen 5/2020), el Consell Consultiu de les Illes Balears (per tots, Dictamen 38/2013), la Comissió Jurídica de Madrid (per tots, Dictamen 513/2017) i el Consell Consultiu de Múrcia (per tots, Dictamen 257/2014).
És aquesta també la posició defensada pel Consell d'Estat (per tots, dictàmens 552/2016, 506/2017 i 843/2017).
El Consell Consultiu del Principat d'Astúries també fa referència a la doctrina esmentada del Consell Consultiu d'Andalusia.
No obstant això, posa de manifest que, en realitat, la decisió relativa al pagament del benefici industrial ha de prendre en consideració la totalitat de les circumstàncies concurrents i no només la culpa o mala fe del contractista.
En particular, s'ha de donar importància a l'actuació de l'Administració, sotmesa al principi de legalitat administrativa també en matèria de contractació.
Per tant, el dubtes que poden existir respecte a l'existència de culpa del contractista mai no hi poden ser en relació amb l'Administració.
Des d'aquesta perspectiva, no sembla un resultat idoni que l'Administració surti beneficiada econòmicament, en la hipòtesi de detracció del benefici industrial, i pagui al contractista un import inferior al pactat amb aquest i que, segons el cas, pot arribar a ser inferior al preu de mercat.
La lectura atenta d'aquests i d'altres dictàmens dels òrgans consultius, però, no sempre serveix per a aclarir si el pagament del benefici industrial, en els casos excepcionals en què no hi ha culpa o mala fe del contractista, troba el seu fonament jurídic en el primer o bé en el segon efecte de la liquidació del contracte nul, previstos en l'article 42.1 de l'LCSP.
En altres paraules, si, en aquests supòsits, el benefici industrial és un concepte que s'ha d'incloure en el valor de la prestació del contractista (primer efecte) o bé té la consideració de dany que ha d'ésser objecte d'indemnització (segon efecte).
Aquesta qüestió se suscita pel fet que, encara que no s'inclogui el concepte de benefici industrial en el valor de la prestació a restituir, hi ha la possibilitat que sigui reclamat pel contractista i que el qualifiqui com un dany a indemnitzar per l'altra part culpable, és a dir, per l'Administració, la qual, en els termes ja indicats, mai no podrà al·legar desconeixement de la irregularitat d'una contractació verbal.
La rellevància de la via escollida és notòria: si es qualifica com a dany i es pretén la seva indemnització, serà necessària la prova de la concurrència dels pressupòsits generals de la responsabilitat patrimonial de l'Administració.
En ocasions, els dictàmens dels òrgans consultius, després de negar la inclusió del benefici industrial en el valor de la prestació a restituir, per la constatació de culpa o mala fe del contractista, pel fet de conèixer la irregularitat de la contractació, fan una al·lusió més o menys directa a la possibilitat d'utilitzar la via de la indemnització per la cobertura econòmica d'altres conceptes.
No obstant això, l'existència de culpa del contractista és un impediment per al reconeixement de la indemnització, en la mesura en què es pugui apreciar una concurrència de culpes.
En d'altres supòsits, en canvi, de la literalitat dels dictàmens sembla deduir-se que en cap cas no s'ha d'incloure el benefici industrial en el valor de la prestació a restituir, amb independència de l'existència o no de culpa o mala fe del contractista, reconduint-se sempre aquest concepte a la via indemnitzatòria.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora ha tingut ocasió de fer algunes consideracions sobre la qüestió relativa al benefici industrial en el Dictamen 177/2019.
No obstant això, desprès de recollir la doctrina del Consell d'Estat en la matèria, no es va posicionar sobre el fons per manca d'elements suficients de judici: "Malgrat la posició mantinguda pels alts òrgans consultius, la possibilitat de no incloure en el preu abonat el benefici industrial si l'empresa coneixia la il·legalitat de la contractació realitzada al marge del procediment establert, la Comissió no disposa d'elements suficients [...] que permetin saber quin coneixement tenia l'empresa sobre la il·legalitat de l'encàrrec que se li estava realitzant per, en conseqüència, detreure el benefici industrial del preu de la prestació ja executada i pagada."
Segons el criteri d'aquesta Comissió, en definitiva, el benefici industrial és un concepte que mai no s'ha d'incloure en el valor de la prestació efectivament realitzada (primer efecte de la liquidació del contracte nul), sinó que s'ha de reconduir, si escau, a la via indemnitzatòria dels danys i perjudicis originats per la part culpable (segon efecte de la liquidació del contracte nul).
Cal recordar, en aquest punt, que aquesta pretensió indemnitzatòria pot ser objecte del mateix procediment de revisió d'ofici, de manera que no és necessari incoar dos procediments diferents (de revisió d'ofici i de responsabilitat patrimonial).
A més, el contractista pot reclamar tots els conceptes econòmics –no només el benefici industrial– que pugui acreditar com a danys.
Cal, però, la concurrència dels requisits generals de la responsabilitat patrimonial de l'Administració.
Convé recordar, en aquest sentit, que l'Administració no pot al·legar desconeixement de la irregularitat de la contractació verbal, en els termes ja indicats.
En el cas que s'examina, queda acreditat en l'expedient, i no és controvertit per les parts, que els serveis encarregats verbalment van ser efectivament prestats per l'empresa interessada i a satisfacció de l'Ajuntament.
I també que l'Ajuntament no ha fet el pagament de la factura presentada per l'empresa, malgrat l'existència del crèdit pressupostari corresponent.
En un primer moment, es va recomanar fer el pagament de la factura mitjançant el procediment del reconeixement extrajudicial de crèdits, arran de l'informe, de 23 de desembre de 2018, i de la memòria justificativa, de 12 de juny de 2019, de la tècnica de la Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació.
No obstant això, el primer informe jurídic, de 20 de juny de 2019, de la directora de l'Assessoria Jurídica de l'Ajuntament de l'Hospitalet, ja va qualificar l'encàrrec verbal com un supòsit de contractació irregular, va identificar la concurrència d'una causa de nul·litat de ple dret i va concloure amb la necessitat ("ens obliga acudir a la via") de tramitar el procediment de revisió d'ofici corresponent.
Coincideix amb aquest criteri l'informe, de 14 de novembre de 2019, de la interventora general de l'Ajuntament.
Ateses les circumstàncies que van justificar la realització de l'encàrrec verbal, la memòria justificativa de la tècnica de la Ponència de l'Àrea de Coordinació, Planificació, Desenvolupament Econòmic i Ocupació considera que l'actuació duta a terme per l'Ajuntament i pel contractista van tenir lloc "en base al principi de bona fe i confiança legítima, de manera que el desequilibri econòmic no es pot atribuir a la seva iniciativa ni posa de manifest la seva voluntat maliciosa".
En aquest mateix sentit es pronuncia l'informe de la interventora general: "els serveis contractats verbalment es van efectuar en base al principi de bona fe i confiança legítima i amb ple coneixement de l'Administració i en el seu propi benefici."
Aquesta Comissió considera acreditat que els serveis encarregats verbalment van ser efectivament prestats i, a més, que aquesta prestació va tenir lloc a satisfacció de l'Ajuntament, que se'n va beneficiar; que existia un crèdit adequat i suficient en el moment de l'encàrrec; que es van iniciar el tràmits del procediment de contractació corresponent, però que no va concloure abans de l'inici de l'activitat programada; i que l'empresa interessada va col·laborar amb l'Ajuntament complint tots el requeriments fets.
A més, estima que no va existir en les parts la voluntat de sostreure interessadament el negoci de la lliure concurrència.
Cal advertir, en aquest punt, que l'empresa tenia en exclusiva el sistema tècnic necessari per al desenvolupament de l'activitat objecte de l'encàrrec (sistema Fulldome ).
No obstant això, de manera coherent amb l'exposició feta anteriorment, aquesta Comissió també considera que el pagament del benefici industrial no s'ha d'incloure en el valor de la prestació a restituir, sinó que s'ha de reconduir a la via indemnitzatòria, que es pot tramitar dins del mateix procediment de revisió d'ofici, que preveu l'article 42.1 de l'LCSP.
La seva quantificació i l'acreditació del compliment dels requisits generals de la responsabilitat patrimonial de l'Administració hauran de ser objecte de l'expedient contradictori corresponent.
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per l'Ajuntament de l'Hospitalet de Llobregat amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret de la contractació encarregada verbalment a l'empresa Eyesberg Lab, SL, en relació amb la participació de l'Ajuntament en la trobada anual Smart City Expo World Congress 2018, i el desenvolupament d'una activitat puntual al parc de la Marquesa.