Informe sobre el Projecte d'ordre CLT/ /2018 per la qual s'aproven, es modifiquen i es deroguen taules d'avaluació i accés documental
Tal i com preveu l'article 39.1 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG), la GAIP és " l'encarregada de vetllar pel compliment i les garanties del dret d'accés a la informació pública " que regula la mateixa llei.
En termes equivalents ho preveu l'article 1 del Reglament de la Comissió de Garantia del Dret d'Accés a la Informació Pública (RGAIP), aprovat pel Decret 111/2017, de 18 de juliol.
El Capítol II del Reglament de la Comissió, el qual regula les funcions que li corresponen, en el seu article 7.2.h), preveu que correspon a la Comissió de Garantia la funció d'emetre informe sobre els projectes normatius que elabori una administració pública catalana quan reguli, de forma directa o indirecta, el dret d'accés a informació pública, com és el cas que ens ocupa, o bé, quan a criteri de l'òrgan impulsor de la norma, pugui tenir alguna rellevància sobre aquest dret.
És de conformitat amb aquesta previsió que la Comissió ha d'emetre informe en relació amb el Projecte d'ordre que s'analitza en aquest informe, el qual incideix sobre el dret d'accés, en la mesura que aprova, modifica i deroga taules d'avaluació i tria documental, que, com s'exposa al fonament jurídic (FJ) següent, estableixen previsions sobre l'avaluació i l'accés a les sèries documentals que es regulen.
2.1 Incidència en el dret d'accés a la informació pública
Tal i com ja s'ha assenyalat amb anterioritat als Informes emesos per la Comissió sobre els Projectes d'ordre CLT/ /2016 i CLT/ /2017, per les quals s'aproven, es modifiquen i es deroguen taules d'avaluació i accés documental, de 28 de gener de 2016 (FJ segon, en concret, d'ambdós informes) podem afirmar que aquestes tenen una incidència significativa en el dret d'accés a la informació pública, atès que de conformitat amb el Decret 13/2008, de 22 de gener sobre accés, avaluació tria de documents (DAATD), article 10, "[l]es taules d'avaluació i accés documental s'apliquen a la documentació pública i determinen, per a cada sèrie documental, el termini de conservació i els criteris sobre l'aplicació de la normativa que regeix l'accés als documents ".
A partir de l'avaluació documental, es poden autoritzar la destrucció, total o parcial, de diferents sèries documentals, que es troben en poder de diferents administracions catalanes.
En relació amb l'accés documental, es pot determinar per a cada sèrie documental els criteris que, es podrien entendre com el règim general d'accés als documents.
Com a conseqüència, l'acord relatiu a la destrucció total o parcial de la documentació, incideix directament, en el dret d'accés, entenent que podria suposar un obstacle en l'exercici material del dret d'accés respecte a aquella informació que s'ha acordat eliminar.
Cal tenir en compte que els límits i les restriccions al dret d'accés a la informació pública han de ser interpretats de forma restrictiva i aplicats en benefici del dret.
L'eliminació de la documentació, la destrucció de la informació que conté la sèrie documental si aquesta no es troba recollida en una altra sèrie és la limitació primera que hi pot haver al dret d'accés a la informació pública, atès que el dret només es pot exercir respecte informació existent.
D'altra banda, l'establiment de criteris generals per a cada sèrie documental condicionaria, entenent-la dins el règim d'accés, l'exercici d'aquest dret d'accés a la informació pública i estaria establint previsions relatives a l'accés per a la sèrie documental corresponent.
Cal doncs, realitzar una conciliació indispensable entre aquesta regulació i el reconeixement previst per part de l'LTAIPBG del dret d'accés a la informació pública, duent a terme una interpretació que integri la regulació de les taules amb les disposicions de l'LTAIPBG.
L'article 2.b) del DAATD defineix l'avaluació com aquella funció destinada a establir el valor, cultural, informatiu o jurídic dels documents per tal de decidir si es conserven o pel contrari, s'eliminen.
Ara bé, en la pràctica avaluadora i a l'hora de determinar el valor jurídic o informatiu que posseeix una determinada sèrie documental, també s'haurà de tenir en compte el valor que pot arribar a tenir per a una persona que exerceixi el seu dret d'accés a informació pública, de manera que pugui disposar de forma efectiva d'aquella informació.
Així doncs, la determinació d'aquest valor jurídic o informatiu s'ha de dur a terme d'acord amb el dret reconegut a tots els ciutadans a l'LTAIPBG.
Aquest posicionament ja s'ha posat de manifest per part de la Comissió en diverses ocasions i cal insistir en la necessitat d'interpretar especialment el valor secundari o informatiu de la taula que és objecte d'avaluació de conformitat amb la normativa de transparència a fi de poder identificar la significança que pugui tenir una determinada documentació per a poder exercir respecte aquesta aquest dret de recent i amplíssim reconeixement.
A la Resolució 157/2017, de 17 de maig per la qual finalitza la Reclamació 154/2017, al fonament jurídic primer, la Comissió fa èmfasi en que "l'efectivitat del dret d'accés a la informació pública requereix el compliment d'un deure administratiu bàsic de conservació i gestió adequada dels documents públics, que garanteixi la seva localització i possibilitat de lliurament a les persones interessades.
La responsabilitat en la conservació i gestió adequada dels documents públics també és garantida i regulada pels articles 7 i 8 i altres preceptes de la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d'arxius i gestió de documents (LAGD).
El fet d'extraviar un document és indiciari d'un funcionament deficient dels serveis públics responsables de la seva custòdia i gestió, causant un perjudici directe al dret d'accés de la persona reclamant.
Procedeix, per tant, constatar aquest fet i recordar a l'Ajuntament la necessitat de complir el seu deure de conservació i gestió adequada dels seus documents, als efectes de fer possible l'exercici del dret d'accés a la informació pública".
Així mateix, les resolucions relatives a les Reclamacions 28/2015, 1/2016 i 295/2016 han fet menció expressa del fet que "la pèrdua o destrucció irregular de documentació administrativa preceptiva com l'apuntada vulnera tant la normativa de transparència com la d'arxius, i podria ser objecte de sanció administrativa".
Expressament el fonament jurídic quart de la Resolució d'11 de febrer de 2016, de finalització de la Reclamació 22/2015 amb acord de mediació, relatiu a la Conservació de la documentació com a requisit per a la garantia de l'accés a la informació pública s'assenyala que:
"L'Ajuntament ha actuat, doncs, correctament i ajustant-se als criteris establerts a la taula d'avaluació documental a aplicar, i per al cas que ens ocupa, semblaria que la destrucció no buidarà de contingut de manera rellevant el dret d'accés de la persona reclamant.
Tanmateix, cal posar l'alerta sobre la necessitat de revisar les taules d'avaluació documental a la llum de l'entrada en vigor de l'LTAIPBG, ja que la destrucció de la documentació pot causar un dany irreparable en l'exercici efectiu d'un dret cabdal i nuclear del sistema de transparència a què està sotmesa l'actuació de les administracions públiques per imperatiu legal.
La lògica en què es fonamenten les taules d'avaluació documental anteriors a la normativa en matèria de transparència i accés a la informació pública, de supeditar la conservació documental a la finalitat de la defensa d'interessos de les persones interessades o d'aquesta administració, i a l'estudi i la investigació, especialment en relació amb la documentació relativa al patrimoni històric i cultural, ha quedat superada.
El nou règim legal d'accés a la informació pública requereix l'aplicació de criteris de conservació de la documentació basats en l'interès de la mateixa des de la perspectiva del control i la transparència de la gestió pública.
Altrament, el dret d'accés a la informació pública reconegut àmpliament per l'LTAIPBG i la resta de normativa legal aplicable es veuria, de facto, impossibilitat per la destrucció de la documentació disposada per una Ordre.
Cal tenir en compte, igualment, que la digitalització de la informació ofereix solucions als problemes d'espai per a la custòdia física dels expedients en suport paper.
Es fa necessari, doncs, adequar els criteris de conservació documental establerts a les taules d'avaluació documental als requeriments de preservació i garantia de l'accés efectiu a la informació pública establerts a la normativa legal en matèria de transparència i accés a la informació pública, molt especialment en relació amb la documentació que faci referència a la gestió de recursos econòmics i humans de les administracions públiques".
Atenent a la definició establerta a l'article 2 del DAATD l'eliminació és " la destrucció o supressió d'informació o documents per qualsevol sistema que impossibiliti la seva recuperació o posterior accés i utilització ", de forma que resulta totalment ineluctable que el resultat final no sigui un altre que impossibilitar l'exercici del dret d'accés respecte de la documentació referenciada.
Per tant, l'eliminació de documentació pública ha d'ésser justificada i sempre garantint que l'accés a aquella informació queda protegida per altres fonts informatives, abans que aquesta sigui acordada de conformitat amb la normativa de transparència.
Tal i com s'ha assenyalat, per acordar la destrucció total o parcial de la informació s'haurà de ser notablement restrictiu o aprovar-la en una sèrie de supòsits taxats: que la documentació estigui duplicada, estigui recollida en altres suports o es pugui establir que és manifestament erma de rellevància pública, de forma que no s'impossibiliti l'accés a informació que tingui interès públic, jurídic o senzillament de l'anàlisi i control de l'actuació de les administracions públiques.
D'aquesta manera, si no es troba duplicada, no es garanteix l'accés en altres suports, ni tampoc s'acredita la manca de significació, la normativa sobre transparència no permet la destrucció documental, atès que impediria el coneixement d'una informació, element que justament és l'objecte de garantia de la normativa reguladora del dret d'accés a la informació pública.
2.3 La conservació de la informació vs. la protecció de les dades personals
En determinats casos la conservació permanent de la documentació pot posar de manifest certs dubtes en relació amb la normativa de protecció de dades de caràcter personal, la qual reconeix el dret de cancel·lació de les dades, ara dret de supressió de conformitat amb el Reglament (UE) 2016/679, del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016, i és regeix pel principi de finalitat.
L'LTAIPBG estableix els mecanismes principals de relació entre el dret d'accés a la informació pública i el dret a la protecció de les dades personals en els seus articles 23, 24 i 25, que preveuen les eines de ponderació necessària entre els dos drets afectats, si escau, els mecanismes que han de permetre garantir els drets de protecció de les dades de caràcter personal sense oposar-se a l'exercici efectiu del dret d'accés a la informació pública.
Cal tenir en compte que el mateix article 17 del Reglament europeu quan preveu, a l'apartat tercer, les excepcions als dret de supressió o dret a l'oblit, expressament estableix que aquest no s'aplicarà quan el tractament sigui necessari per exercir el dret a la llibertat d'expressió i informació; per atendre el compliment d'una obligació legal prevista per l'ordenament o per al compliment d'una missió realitzada en interès públic o en l'exercici de poders públics conferits al responsable del tractament; i amb finalitats d'arxiu en interès públic amb remissió a l'article 89 esmentat.
S'ha de valorar per tant, davant de cada supòsit en que es prevegi l'eliminació o destrucció total o parcial d'informació pública, quina és la finalitat informativa que pugui tenir aquesta per a l'exercici del dret d'accés establert a la normativa de transparència i si la necessària conciliació de la protecció de dades amb les finalitats d'arxiu en interès públic i del dret d'accés a la informació pública queda garantida.
L'article 86 del Reglament europeu relatiu al Tractament i accés del públic a documents oficials atén justament a aquesta necessària conciliació quan estableix:
És doncs indispensable, i una exigència mateixa de la normativa tant de transparència com de protecció de les dades personals, aquesta valoració individual de la significança de la informació que es vol destruir o eliminar.
2.4 La determinació del règim d'accés
En relació amb la determinació de l'accés a una determinada sèrie documental i atenent a allò que estableix l'LTAIPBG, només la concurrència de límits en la informació sol·licitada podrà determinar un accés parcial o restringir l'accés a la informació sol·licitada.
En tot cas, i per exigència del mateix article 20 de l'LTAIPBG, l'Administració a la qual es formula una petició de documentació o una sol·licitud d'accés a informació pública haurà de fer una ponderació, cas per cas, en funció de la informació demanada i els interessos que hi concorrin, essent aquest una anàlisi totalment casuística, ponderat i motivat, abans de poder determinar l'accés a la informació pública sol·licitada.
És per aquest motiu que des de la Comissió es proposa interpretar el règim d'accés que es menciona a les taules i en la mesura que aquestes el continuïn fixant, tal i com es preveu en el Projecte d'ordre objecte d'aquest informe, com un element orientatiu del règim general d'accés sense que obsti aquest indispensable anàlisi cas per cas, davant de cada petició o sol·licitud en funció dels límits aplicables.
Atenent a la legislació de transparència, les taules han de ser concebudes com a instruments orientatius que serveixin a mode de guia per a les administracions i defineixin els elements característics de les sèries documentals, com la naturalesa de les dades personals que hi consten i la tipologia documental però no es poden considerar com un criteri general d'accés a una determinada taula perquè és necessari fer un anàlisi per a cada cas concret abans de resoldre una sol·licitud particular.
3.1 Observacions en relació amb la conservació o destrucció de la documentació
Un cop formulades a l'apartat anterior d'aquest informe les consideracions generals sobre la incidència de la normativa de transparència en l'establiment de les taules d'avaluació i accés documental es precisen observacions específiques en relació amb les taules que el Projecte d'ordre preveu que s'aprovin o modifiquin, en detall de les quaranta-una taules de les quals se'n preveu l'aprovació i de les vint-i-dos de les quals se'n preveu la modificació.
Ens referirem a les diferents taules pel número d'expedient que els assigna a cada una d'elles el Projecte d'ordre.
Com ja hem avançat anteriorment, quan una taula, en la seva part d'avaluació documental, té previst un acord de destrucció total o parcial d'una sèrie documental en concret, el que s'està fent es impedir l'accés efectiu a un futur dret d'accés a la informació pública, a excepció d'aquella informació que estigui continguda en altres suports o registres i es pugui garantir la traçabilitat de la informació en taules recapitulatives o en d'altres mitjans existents.
Per aquest motiu, sembla rellevant subratllar positivament, prenent com a punt de vista la garantia al dret d'accés, les diferents taules que estableixen el deure de conservació permanent de la sèrie documental que tracten.
Per exemple, totes les relatives a continguts de mitjans de comunicació amb els números 61/2017 fins la 80/2017 que preveuen la conservació permanent de part dels continguts i la destrucció d'aquells continguts de menor qualitat o quan es disposa d'altres suports que tenen contingut recopilatiu.
També es preveu a l'Annex 1, apartat 1 sobre la Documentació comuna a les administracions públiques catalanes la conservació permanent del registre de representants sindicals (7/2018) o a l'apartat 2 d'aquest mateix Annex 1 la conservació permanent de la qualificació dels centres especials de treball i el seu registre (35/2017 i 36/2017).
D'altra banda, aquelles taules que preveuen una destrucció total de la sèrie documental, caldria qüestionar-la si aquesta no està prevista per la normativa sectorial amb rang de llei i contenen informació que pugui tenir una rellevància pública notòria o bé una significació des del punt de vista de la transparència i l'exercici del dret d'accés.
Per tant, s'hauria de plantejar si aquest fet s'adequa al dret d'accés a la informació pública previst pel legislador, en relació amb les taules:
Respecte la taula 13/2018 relativa a les autoritzacions inicials de treball a persones estrangeres que l'exercici d'aquesta competència executiva va ser transferida l'any 2009 a la Generalitat i que s'exerceix en coordinació amb les competències estatals relatives a l'entrada i residència de persones estrangeres, de manera que s'ha establert un termini de conservació equivalent al que ha estat previst per a la taula estatal que comprèn aquesta documentació.
En darrer terme, respecte les taules relatives a l'impuls i control de l'acció de govern, sessions dels òrgans del Ple i els de caràcter consultiu (taules 47/2017, 48/2017, 49/2017 i de la 50/2017 a 56/2017) es considera adequada la destrucció de la documentació que no quedi incorporada a les actes entenent que aquestes recullen la vessant més significativa d'aquesta tipologia documental i que en són per tant els documents recopilatius.
Per altra banda, trobem taules com la 3/2017, la 5/2017, 34/2017, 37/2017, 38/2017, 43/2017, 44/2017 i 45/2017, de nova aprovació, en les quals l'autorització de destrucció de la documentació s'empara en la duplicitat o traçabilitat de la informació en la mesura que es remet a la Sindicatura de Comptes.
Són taules expedients de gestió d'edicions i publicacions, el rescabalament de despeses per assistència sanitària, sobre subvencions en l'àmbit del Departament de Treball i el registre d'autoritzacions de circulació de transports especials, de manera que es considera que amb el seu seguiment per part de la Sindicatura podria ser suficient.
Així doncs, en elles es preveu que, un cop han transcorregut sis anys des de la remissió la Sindicatura de Comptes, la informació pugui ser destruïda.
Aquest termini, augmenta en el cas de la taula 3/2017, relativa a rescabalament de despeses per assistència sanitària aliena, quan es parla d'expedients denegatoris, on s'han de suprimir transcorreguts deu anys.
En relació amb les modificacions de taules que preveu l'Annex 2, apartat 1, relatiu a la Documentació comuna al conjunt de les administracions públiques catalanes cal assenyalar:
En relació amb les modificacions de taules que preveu l'Annex 2, apartat 2, relatiu a la Documentació pròpia de l'Administració de la Generalitat de Catalunya cal assenyalar:
En relació amb les modificacions de taules que preveu l'Annex 2, apartat 3, relatiu a la Documentació pròpia de l'Administració local cal assenyalar que es tracta de dues taules relatives als expedients de retirada i registre de vehicles abandonats respecte les quals que no es modifica el termini de conservació i en relació amb les taules 23/2017 i 24/2017, relatives a les actuacions en matèria judicial de la policial local i el registre de citacions judicials a agents de la policia local, les modificacions no semblen significatives des del punt de vista del dret d'accés.
3.2 Observacions en relació amb les previsions sobre l'accés als documents
D'altra banda, cal fer menció als diferents apartats de les taules que estableixen el Règim d'accés.
En termes generals s'estableix un règim d'accés lliure, sempre i que, no concorri cap altre dret que hagi de prevaldre; en els supòsits en què concorren altres drets o interessos que hagin de ser ponderats, s'estableix un accés parcial a la informació.
És necessari assenyalar que aquest règim que s'exposa a l'Ordre es prou ample perquè es pugui valorar la concurrència de límits que siguin d'aplicació, sempre de conformitat amb la normativa de transparència i sempre interpretat aquest règim d'accés de conformitat amb les consideracions generals formulades al FJ segon d'aquest Informe.
En relació amb l'apartat relatiu a la Fonamentació jurídica de les taules es fa referència als articles 23, 24 i 25 quan la documentació de la taula conté dades de caràcter personal.
També es referencien els articles homòlegs a la Llei estatal de transparència, accés a la informació pública i bon govern, article 15, en els seus diferents apartats.
En altres ocasions, es menciona algun dels límits que es troben previstos a l'article 20 de l'LTAIPBG.
En la mesura que siguin les previsions normatives adequades respecte la tipologia de la informació que contenen les diferents taules es considera orientativa la seva cita, sens perjudici que en el cas concret calgui tenir en compte altres limitacions, restriccions o previsions normatives sectorials que hauran de ser tingudes en compte abans de resoldre l'accés a determinada informació.
Com ja s'ha dit anteriorment amb les disposicions sobre l'accés, i com s'ha esmentat en el FJ segon, les ordres s'han de considerar exclusivament com unes guies, donant com a resultat l'impossibilitat de tractar-les com una determinació general.
D'aquesta manera, el fet que es faci referència expressament a uns límits concrets i no a d'altres a la Fonamentació jurídica de cada taula es pot considerar oportú sempre i quan l'operador que ha de dur a terme la tasca de valorar una determinada sol·licitud d'accés no desconegui ni obviï altres limitacions o normes que puguin concórrer i per tant, no interpreti com un numerus clausus els articles esmentats en aquest apartat per a una determinada taula.
Tanmateix i a fi de dotar de més coherència els articles esmentats en cada una de les taules es considera convenient completar-les en els termes següents i citades per ordre de referència segons el Projecte:
Examinat el Projecte d'ordre CLT/ /2018 per la qual s'aproven, es modifiquen i es deroguen taules d'avaluació i accés documental, el Ple de la GAIP, en la sessió de 19 d'octubre de 2018, el considera adequat a les previsions sobre el dret d'accés a la informació pública contingudes a l'LTAIPBG, sempre que es tinguin en compte les consideracions fetes en aquest informe.
Barcelona, 19 d'octubre de 2018