Resolució núm. 396/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.B.R., en nom i representació de l'empresa ETRA BONAL, SA, contra l'acta de la mesa de contractació de l'AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT, de data 13 de maig de 2019, per la qual es proposa l'adjudicació del contracte de servei de manteniment preventiu i correctiu de les instal·lacions semafòriques per al control del trànsit, dels dispositius pilona retràctil per al control d'accés i la senyalització vertical lluminosa de passos de vianants, tots ells a la via pública del municipi de Cornellà de Llobregat (expedient 19-006), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 25 de març de 2019, es va publicar l'anunci de licitació de referència en el perfil del contractant de l'AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT (en endavant, l'Ajuntament), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) i el plec de condicions tècniques (en endavant, PCT), entre altres documents contractuals.
En data 28 de març de 2019, es va publicar l'anunci de la licitació de referència en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S062.
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert amb urgència, amb un valor estimat del contracte de 425.382,66 euros.
A la licitació van concórrer les empreses ALUMBRADOS VIARIOS, SA (en endavant, ALUVISA); KAPSCH TRAFICCOM TRANSPORTATION, SAU (en endavant, KAPSCH) i ETRA BONAL, SA (en endavant, ETRA BONAL).
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les empreses licitadores, la mesa de contractació, en data 13 de maig de 2019, va proposar a l'òrgan de contractació adjudicar el contracte de referència a l'empresa ALUVISA, atès que havia estat la primera classificada, amb l'orde següent:
L'esmentada proposta d'adjudicació es va publicar al perfil del contractant en data 24 de maig de 2019 i no consta evidència de notificació a les empreses licitadores en l'expedient de contractació.
En data 12 de juny de 2019, l'empresa ETRA BONAL, va interposar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'acta de la mesa de contractació de l'Ajuntament, de data 13 de maig de 2019, per la qual es proposava l'adjudicació del contracte referenciat atès que, l'empresa ALUVISA i KAPSCH es troben incurses en baixa temerària, la incongruència entre la proposta tècnica i econòmica de l'oferta presentada per ALUVISA i la impossibilitat que l'empresa proposada com adjudicatària comptés amb l'stock de determinats materials descrits en la memòria tècnica de la seva oferta.
I, sol·licita que el Tribunal acordi estimar el recurs i declari la nul·litat de ple dret de la proposta d'adjudicació per la qual s'adjudica a ALUVISA el contracte de referència, i subsidiàriament, que s'acordi estimar el recurs i es retrotraguin les actuacions al moment processal en el qual es va produir la valoració de les proposicions econòmiques de les empreses licitadores, als efectes que l'òrgan de contractació convingui excloure tant a l'empresa KAPSCH com a ALUVISA i, en conseqüència, que adjudiqui el contracte de referència a favor de l'empresa ETRA BONAL.
En data 13 de juny de 2019, la Secretaria del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació la interposició del recurs, amb còpia del mateix, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i l'informe corresponent, d'acord amb el previst pels articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 23 de juliol de 2019, l'Ajuntament va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent, així com una "llista de licitadors" amb les dades postals de les empreses licitadores.
En l'esmentat informe, l'òrgan de contractació, afirma que després de revisar l'acta objecte d'impugnació, efectivament, s'ha incorregut en un error ja que, segons la clàusula 23.a.3) del PCAP, tant KAPSCH com ALUVISA es troben en baixa superior a les 25 unitats percentuals i, per tant, en baixa anormal o amb valors desproporcionats.
Per això, l'Ajuntament, en data 19 de juliol de 2019, va aprovar el decret d'alcaldia 2019/2838 en el qual es va resoldre l'aveniment de l'Ajuntament al recurs presentat per ETRA BONAL, SA i retrotraure les actuacions al moment de la valoració de les ofertes, convocant una nova mesa de contractació:
L'esmentada resolució es va notificar al Tribunal amb la tramesa de l'expedient de contractació, en la mateixa data 23 de juliol de 2019, el qual contenia el decret d'alcaldia de referència que no consta publicat al perfil de contractant.
En data 24 de juliol de 2019, la mesa de contractació va emetre acta de nous informes de baixa temerària i proposta d'adjudicació, mitjançant la qual la mesa va fer seu el contingut dels informes emesos per l'interventor general, de data 10 de juliol de 2019, i per l'enginyer d'espai públic, de data 11 de juliol de 2019, en els quals s'indicava que l'empresa ALUVISA i KAPSCH es trobaven en baixa temerària per superar les 25 unitats percentuals establertes en la clàusula 23.a.3) del PCAP, motiu pel qual, tenint en compte que ALUVISA era l'empresa amb major puntuació, es va procedir conforme a l'establert per l'article 149 de la LCSP, sol·licitant informe a ALUVISA, així com als serveis tècnics, als efectes de conèixer la viabilitat de l'oferta.
L'esmentada acta amb els informes adjunts de 10 i 11 de juliol de 2019, respectivament, es van publicar al perfil del contractant en data 29 de juliol de 2019, sense que en l'expedient de contractació consti evidència sobre la notificació d'aquesta acta i els informes adjunts a les empreses licitadores.
En data 26 de juliol de 2019, l'Ajuntament va requerir a l'empresa ALUVISA, d'acord amb l'establert a l'article 149 de la LCSP, per tal que justifiqués la seva oferta atès que es trobava presumptament incursa en baixa temerària.
En data 7 d'agost de 2019, l'empresa ALUVISA va presentar justificació de la baixa temerària, dins del termini atorgat a l'efecte.
En data 8 d'agost de 2019, el cap del departament d'edificis públics i instal·lacions de l'Ajuntament va emetre informe de valoració sobre la justificació de la baixa temerària afirmant que una vegada analitzada la justificació de l'oferta presentada per ALUVISA, resultava coherent i coincident amb els descomptes que habitualment es donen als clients per part de les empreses proveïdores dels materials per a les instal·lacions objecte del contracte, així com satisfactòria respecte els preus unitaris dels components a subministrar, els seus costos i marges comercials, els costos de la mà d'obra i les diferents operacions a realitzar, així com el respecte als convenis col·lectius del ram concernint.
Per aquests motius, van considerar suficientment justificada l'oferta d'ALUVISA, quant a la viabilitat de l'execució del contracte pels imports oferts.
En data 20 d'agost de 2019, la mesa de contractació va emetre acta relativa a l'informe de la baixa temerària i a la proposta d'adjudicació, mitjançant la qual va afirmar que el cap del departament d'edificis públics i instal·lacions de l'Ajuntament va emetre informe de 8 d'agost de 2019, relatiu a la baixa temerària de l'empresa ALUVISA, que conclou que l'esmentada empresa dóna les garanties per la viabilitat de l'execució del contracte pels imports oferts, motiu pel qual es va tornar a proposar com adjudicatària del contracte a l'empresa ALUVISA.
L'esmentada acta juntament amb l'informe dels serveis tècnics de l'Ajuntament, de 8 d'agost de 2019, es va publicar al perfil de contractant en data 30 d'agost de 2019, sense que en l'expedient de contractació consti evidència sobre la notificació d'aquesta acta i l'informe adjunt a les empreses licitadores.
En data 4 d'octubre de 2019, la junta de govern local de l'Ajuntament va acordar adjudicar el contracte a l'empresa ALUVISA, amb el contingut següent:
L'esmentat acord es va notificar al Tribunal en data 21 d'octubre de 2019, sense que consti publicat al perfil de contractant ni evidència de notificació, en l'expedient de contractació, a les empreses licitadores.
En data 17 d'octubre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'Ajuntament per tal que aportés la llista de licitadors en format excel o equivalent amb l'adreça de correu electrònic habilitada per comunicacions.
En data 6 de novembre de 2019, l'Ajuntament va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal la llista de licitadors amb les adreces de correu electrònic habilitades i la documentació complementària de l'expedient de contractació, la qual contenia les actuacions efectuades amb posterioritat a la interposició del recurs i a la tramesa inicial de l'expedient de contractació, així com un informe de l'òrgan de contractació oposant-se al segon i tercer motiu d'impugnació relatius a la incongruència entre la proposta tècnica i econòmica de l'oferta presentada per ALUVISA i a la impossibilitat que l'esmentada empresa comptés amb l'estoc de determinats materials descrits en la memòria tècnica de la seva oferta.
En data 9 de desembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal de conformitat amb els articles 56.3 de la LCSP i 29 del RD 814/2015, va obrir el període d'al·legacions de cinc dies hàbils a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú.
En la mateixa data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va donar trasllat a l'empresa recurrent dels informes de l'Ajuntament de data 22 de juliol i 5 de setembre de 2019, respectivament, concedint-li termini de 5 dies hàbils per fer al·legacions si així ho considerava oportú, sense que l'empresa recurrent hagi fet ús d'aquest tràmit.
En data 16 de desembre de 2019, dins de termini, l'empresa ALUVISA va presentar davant del Tribunal escrit d'al·legacions mitjançant el qual s'oposa al recurs i sol·licita al Tribunal la desestimació del mateix.
El contracte de servei, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.1.a) de la LCSP.
El recurs s'interposa contra la proposta d'adjudicació, tenint en compte que les pretensions de la recurrent es dirigeixen pròpiament contra l'admissió de l'empresa adjudicatària i KAPSCH, cal entendre aquest acte susceptible de recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.2.b) de la LCSP.
El Tribunal aprecia que la part recurrent, té drets i interessos que deriven de la impugnació de l'acte recorregut i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Quant a la tramesa de l'expedient de contractació i als efectes de donar compliment a aquest tràmit, tenint en compte la necessitat que té el Tribunal de disposar de les adreces de correu electrònic dels interessats per tal de donar compliment als curts terminis establerts a LCSP, per al procediment de recurs especial en matèria de contractació, cal recordar a l'Ajuntament, tal i com aquest Tribunal ja va posar de manifest en la Resolució 351/2019, de 20 de novembre, que d'acord amb el que disposa l'article 14 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques i, en concret, la disposició addicional quinzena de la LCSP, les comunicacions i notificacions amb les persones jurídiques han d'efectuar-se a través de mitjans electrònics i les adreces del llistat de licitadors i/o interessats que ha de proveir l'òrgan de contractació al Tribunal han de ser en correu electrònic.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 358/2019, 347/2019, 332/2019, 331/2019, 329/2019, 328/2019, 320/2019, 272/2019, 270/2019, 260/2019, 244/2019, 240/2019, 239/2019, 217/2019, 211/2019, 205/2019, 204/2019, 202/2019, 196/2019; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
En conseqüència, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s'ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s'ha incorregut en error material i si s'han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.
Entrant en el fons de l'assumpte, el primer motiu d'impugnació de l'empresa recurrent es fonamenta sobre la base que tant l'empresa proposada com adjudicatària, ALUVISA, com KAPSCH, la segona classificada, es troben incurses en baixa anormal d'acord amb el que estableix la clàusula 23.a.3) del PCAP, motiu pel qual aquest incompliment hauria de suposar l'exclusió immediata de les dues licitadores, havent de ser la mercantil ETRA BONAL l'adjudicatària de la licitació, per ser l'única empresa que no incorre en baixa temerària i atès que, les dues altres empreses no van justificar la incursió de les seves ofertes en baixa anormal.
Així mateix, la part actora afegeix que l'òrgan de contractació ha vulnerat els preceptes que regulen el procediment a seguir en les ofertes anormalment baixes, establert en l'article 149 de la LCSP ja que, l'Ajuntament no ha tramitat el procediment preceptiu i corresponent d'acord amb el que disposa l'esmentat precepte, extrem que, en realitat, hauria de portar a la nul·litat de la licitació de referència, per haver infringit les directrius marcades legalment per la LCSP en els casos d'ofertes amb baixes anormals o valors desproporcionats.
Al seu torn, l'Ajuntament en seu de l'informe emès en data 22 de juliol de 2019 ex article 56 de la LCSP, afirma que després de revisar l'acta impugnada, efectivament, ha incorregut en un error ja que, segons estipula la clàusula 23.a.3) del PCAP, les ofertes de les empreses ALUVISA i KAPSCH es troben en baixa anormal i, per aquest motiu, va aprovar el decret d'alcaldia 2019/2838, de 19 de juliol, mitjançant el qual es va resoldre l'aveniment al recurs presentat per ETRA BONAL, retrotraient les actuacions al moment de la valoració de les ofertes i convocant una nova mesa de contractació.
En tràmit d'al·legacions ALUVISA, va posar de manifest que l'Ajuntament d'ofici va esmenar l'error que va cometre, en l'acta impugnada, al no respectar el procediment previst per als supòsits d'anormalitat de les ofertes.
Per això, sol·licita al Tribunal la desestimació del recurs i conseqüent arxiu de les actuacions, ja que amb el decret d'alcaldia 2838/2019, de 19 de juliol de 2019, l'acte recorregut es va anul·lar i va quedar sense efecte.
Centrades les postures de les parts respecte el primer motiu d'impugnació es precís analitzar el que disposen els plecs sobre els criteris per considerar en baixa anormal una oferta econòmica i el procediment a seguir en cas de trobar-se davant d'un supòsit d'anormalitat en relació amb les actuacions dutes a terme per l'òrgan de contractació.
En primer lloc, la clàusula 23.a.3) del PCAP, relativa als paràmetres del criteri de baixa de l'oferta econòmica, estableix:
Respecte el procediment a seguir en cas de trobar-se davant d'un supòsit d'oferta presumptament incursa en anormalitat o en valors desproporcionals, l'esmentada clàusula determina que un cop identificada l'oferta com anormal o desproporcionada serà d'aplicació l'establert a l'article 149 de la LCSP, per tant, el PCAP fa una remissió íntegra a la LCSP.
Concretament, l'article 149.4 de la LCSP, relatiu a les ofertes anormalment baixes, estableix el procediment a seguir un cop identificada una oferta presumptament anormal o amb valors desproporcionats:
Dit això, en aquest àmbit, com aquest Tribunal ja ha assenyalat en nombroses ocasions (per totes, les resolucions 20/2018, 180/2017 i 68/2017), l'article 1 de la LCSP obliga en els procediments de contractació a assegurar la selecció de l'oferta econòmicament més avantatjosa, en connexió amb l'objectiu d'estabilitat pressupostària i control de la despesa i una utilització eficient dels fons públics, salvant el cas que, d'acord amb l'article 149 de la LCSP, es pugui estimar que l'oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals o desproporcionats (per totes, les resolucions 14/2019, 15/2019 i 17/2019 d'aquest Tribunal).
La presumpció d'una oferta com anormalment baixa té per finalitat evitar que es pugui rebutjar sense la comprovació prèvia de la possibilitat del seu compliment, mitjançant la instrucció d'un expedient contradictori formal dins del procediment de contractació que satisfaci, no només aquest principi de contradicció escoltant la part afectada, sinó també els principis de lliure concurrència, no discriminació i transparència que han de regir la seva tramitació (per citar les resolucions més recents 370/2019, 368/2019, 317/2019, 201/2019, 94/2019, 25/2019 d'aquest Tribunal, amb cita de doctrina anterior i de les sentències del Tribunal Suprem de 15 de maig de 2008, 27 de novembre de 2001, 18 de juny de 1991, 22 de juny de 1989 i 10 de febrer de 1982).
Un cop instruït aquest procediment contradictori, en el que l'empresa licitadora incursa presumptament en baixa anormal hagi pogut presentar la seva justificació, la mesa de contractació haurà d'avaluar la justificació aportada per l'empresa licitadora i haurà d'elevar de forma motivada la corresponent proposta d'acceptació o rebuig de l'oferta a l'òrgan de contractació (per totes, les resolucions 358/2019, 299/2018, 269/2018, 229/2018 i 230/2018 d'aquest Tribunal).
D'acord amb això, en el cas examinat, resulta que, l'òrgan de contractació amb motiu del recurs interposat per la part actora reconeix que, efectivament, tant l'empresa ALUVISA com KAPSCH, es troben incurses en anormalitat, sense que s'hagi tramitat la peça d'anormalitat, motiu pel qual, mitjançant el decret d'alcaldia 2838/2019 de 19 de juliol, es va aplanar respecte aquesta pretensió.
En efecte, en aquest moment processal previ a la tramesa de l'expedient de contractació i l'informe corresponent al Tribunal, l'Ajuntament va instruir el procediment contradictori establert a l'article 149 de la LCSP, respecte la millor oferta econòmica presentada per l'empresa ALUVISA.
En aquest sentit, consta a l'expedient de contractació que la mesa va requerir a l'empresa ALUVISA en data 26 de juliol de 2019 (document número 2 de l'expedient de contractació complementari), perquè justifiqués l'oferta presentada als efectes previstos a l'article 149 de la LCSP, amb el contingut següent:
Així mateix, en l'expedient de contractació complementari consta que ALUVISA, en data 7 d'agost de 2019, va presentar justificació de la baixa continguda en la seva oferta mitjançant document intitulat " justificació baixa temerària " (document número 5) el qual conté una declaració de confidencialitat, l'acreditació que la baixa proposada no va en detriment del compliment dels requeriments dels serveis objecte del concurs, la justificació de la baixa presentada mitjançant desglossament de costos, arguments de l'estalvi econòmic, compliment de la llei i annexos.
Aquesta documentació justificativa de part va ser examinada mitjançant informe dels serveis tècnics de l'òrgan de contractació de 8 d'agost de 2019, el qual afirma:
La mesa de contractació, d'acord amb l'informe dels serveis tècnics de l'òrgan de contractació de 8 d'agost de 2019, mitjançant acta de 20 d'agost de 2019 va acordar, novament, proposar l'adjudicació del contracte a l'empresa ALUVISA atès que, l'esmentada empresa donava: "les garanties per la viabilitat de l'execució del contracte amb els imports oferts".
Al respecte cal recordar que, la doctrina i la jurisprudència són constants a considerar que en els supòsits d'admissió o conformitat amb l'oferta i la seva justificació no requereix especialment que s'explicitin de manera exhaustiva els motius de l'acceptació de tal manera que l'obligació de motivació té un abast limitat (en aquest sentit, entre moltes altres, resolucions 94/2019, 69/2019 25/2019, 201/2018, 93/2017 del Tribunal i 112/2017, 1013/2015, 513/2015, 60/2015, 826/2014 i 174/2013 del TACRC, i la Sentència del TJUE de 4 de juliol de 2017, T-392/15).
Ateses les actuacions efectuades pel Consistori, posteriors a la interposició del recurs, el Tribunal va donar trasllat a les empreses interessades en el procediment, ALUVISA i KAPSCH, així com a la pròpia part actora, ETRA BONAL, per tal que poguessin al·legar el que consideressin oportú, sense que ETRA BONAL s'hagi manifestat al respecte en la defensa dels seus drets i interessos si considerava que aquestes actuacions de l'òrgan de contractació no s'adequaven a la normativa vigent i aplicable.
Únicament, consten les al·legacions d'ALUVISA en les quals manifesta que les actuacions de l'Ajuntament han estat ajustades al que disposa la LCSP.
Així les coses, i de conformitat amb el principi de congruència ex article 57.2 de la LCSP al que està vinculat aquest Tribunal en l'exercici de la seva funció revisora, de la documentació que consta en l'expedient de contractació queda palès que, encara que tardivament, l'Ajuntament ha tramitat la peça d'anormalitat, i al marge de les diferents posicions doctrinals en relació al moment procedimental en què s'ha de dur a terme la peça d'anormalitat les quals aquest Tribunal n'és coneixedor, l'òrgan de contractació ha afirmat que l'oferta de l'empresa ALUVISA és viable i l'ha admès motiu pel qual, a més que no canviaria el resultat final de la licitació, l'eventual irregularitat en el procediment contradictori relativa al moment de tramitació de la peça d'anormalitat, no ha de comportar la nul·litat de la licitació de referència ni l'exclusió de l'empresa ALUVISA.
Per tant, cal concloure que l'Ajuntament, encara que tardivament, ha dut a terme el procediment contradictori establert a l'article 149 de la LCSP, per als supòsits d'ofertes presumptament incurses en anormalitat, motiu pel qual, cal procedir a desestimar aquesta pretensió de l'empresa recurrent.
El segon motiu d'impugnació al·legat per l'empresa recurrent se centra en les incongruències entre la proposta tècnica i econòmica de l'oferta presentada l'empresa ALUVISA atès que, segons addueix la recurrent, els costos salarials del personal indicats per l'esmentada empresa són superiors als costos del projecte considerats per la totalitat del servei de manteniment que, addicionalment, als costos salarials del personal adscrit al contracte, també, comprenen els costos considerats en concepte de vehicles i aplicatiu informàtic.
D'acord amb això, l'empresa recurrent afirma que ALUVISA no podria complir la seva proposta.
Respecte aquest motiu d'impugnació l'òrgan de contractació en l'informe emès en data 5 de setembre de 2019 ex article 56 de la LCSP, defensa que l'empresa ETRA BONAL fa una estimació dels costos de personal de l'empresa ALUVISA basada en el conveni col·lectiu del sector aplicable, el mateix conveni que ALUVISA indica en el seu informe de justificació, i la petita diferencia entre els càlculs d'ETRA BONAL i el plec equivalent al 7%, és perfectament assumible amb els percentatges de benefici industrial (6%) i les despeses generals (13%).
Pel que fa al personal addicional i altres mitjans que ALUVISA detalla en la seva oferta, l'òrgan de contractació afirma que són de caràcter voluntari i, només, serien necessaris en situacions extraordinàries pel que es pot entendre que l'eventual import que aquests generarien quedaria cobert dins dels costos indirectes i marge comercial de la pròpia empresa, en conseqüència, l'empresa ALUVISA podria prestar els serveis que es recullen en el plec.
Finalment, la tercera pretensió de la recurrent pivota envers la impossibilitat que ALUVISA compti amb l'estoc de determinats materials que es troben a la memòria tècnica de la seva oferta, perquè aquests materials als que al·ludeix, són referències comercials de materials fabricats per ETRA I+D empresa que pertany al GRUPO ETRA, de la mateixa manera que ETRA BONAL, i la recurrent no ha tingut coneixement que des de les empreses que pertanyen al GRUPO ETRA se'ls hi hagi subministrat en cap ocasió el material referit en la proposta tècnica de l'empresa ALUVISA.
La recurrent continua indicant que aquest fet és fonamental ja que, les referències de la proposta tècnica són elements crítics per al funcionament del sistema de gestió de tràfic i, per tant, determinants en el càlcul del descompte sobre els preus unitaris.
Per tot això, la part actora afirma que l'empresa ALUVISA no ha sigut veraç en la seva oferta.
Al seu torn, l'òrgan de contractació indica que, encara que l'empresa recurrent afirmi no haver venut els equips que ALUVISA oferta en la seva proposta tècnica, aquesta afirmació no justifica que aquest material no pugui estar en disposició de l'adjudicatària atès que, el material proposat pot ser material adquirit a altres empreses a les que la recurrent sí hagi venut o provinent d'estocs de contractes amb altres ciutats o, inclús, material d'altres instal·lacions.
Per tot l'exposat, l'Ajuntament afirma que l'empresa proposada com adjudicatària pot prestar els serveis objecte del contracte ja que, els costos de personal inclosos en el contracte de referència no es troben en baixa anormal i l'argument de la recurrent respecte la manca d'estoc del material ofert en la seva proposta tècnica no és motiu per excloure-la.
Al respecte, l'òrgan de contractació, en l'informe emès en data 5 de setembre de 2019 ex article 56 de la LCSP, reitera que l'oferta presentada per l'empresa ALUVISA pot prestar els serveis que es recullen en el plec ja que entén que les costos de personal inclosos en el contracte de prestació de servei no es troben en baixa "temerària".
En tot cas, amb la presentació de l'oferta l'empresa adjudicatària resta sotmesa a les prescripcions establertes en els plecs, comprometent-se d'aquesta manera a complir-los, per tant, d'acord amb el que disposa l'article 197 de la LCSP, l'execució del contracte es realitza a risc i ventura del contractista, sense perjudici de resolució contractual o imposició de penalitats en cas d'incompliment dels plecs o de l'oferta presentada per l'empresa adjudicatària, de conformitat amb el que estableixen les clàusules 30 i 31 del PCAP, respectivament.
Per tot l'exposat, atès que el recurs no aconsegueix desvirtuar les actuacions de l'òrgan de contractació, aquestes pretensions de la part actora no poden prosperar i vista de les argumentacions esgrimides, aquest Tribunal ha de procedir a desestimar íntegrament totes les pretensions de l'empresa recurrent.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.B.R., en nom i representació de l'empresa ETRA BONAL, SA, contra l'acta de la mesa de contractació de l'AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT, de data 13 de maig de 2019, per la qual es proposa l'adjudicació del contracte de servei de manteniment preventiu i correctiu de les instal·lacions semafòriques per al control del trànsit, dels dispositius pilona retràctil per al control d'accés i la senyalització vertical lluminosa de passos de vianants, tots ells a la via pública del municipi de Cornellà de Llobregat (expedient 19-006), en el sentit exposat en el fonaments jurídics setè i vuitè.
Resolució núm. 395/2019, de 19 de desembre
Vistos els recursos especials en matèria de contractació presentats per la senyora M.L.P., en nom i representació de l'entitat CLIMAESPAIS SERVEIS INTEGRALS D'INSTAL·LACIONS, SL, contra l'acord adoptat per la mesa de contractació de ratificació de la classificació de les proposicions i de la proposta d'adjudicació, i contra la resolució d'adjudicació del contracte de serveis de manteniment normatiu i preventiu de la legionel·losi en les instal·lacions esportives municipals, tramitat per l'AJUNTAMENT DE BADALONA (exp.
107/OBR-44/17), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar el 5 de març de 2018 en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE BADALONA (en endavant, l'Ajuntament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
També es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S48, de 9 de març de 2018.
El valor estimat del contracte es va fixar en 880.000 euros, a adjudicar per procediment obert i mitjançant tres únics criteris de valoració de les ofertes, tots ells de ponderació automàtica, el primer relatiu al preu i els altres dos relatius a millores.
La durada del contracte és de 2 anys amb possibilitat de pròrroga.
En data 16 d'abril de 2018, data límit de presentació de les ofertes, es va enregistrar l'entrada de deu proposicions.
Una vegada obertes les proposicions, identificades les baixes presumptament anormals o desproporcionades d'algunes d'elles o la insuficient justificació o valoració de les millores proposades en d'altres, i presentades per les empreses afectades les respostes a aquest requeriment dins del termini comú atorgat a totes les licitadores requerides que finalitzava el 27 de juny de 2018, es va emetre l'informe d'anàlisi de les justificacions i de valoració de les ofertes, de 18 de juliol de 2018, el qual va concloure, entre d'altres qüestions, que la baixa detectada en la proposta presentada per CLIMAESPAIS SERVEIS INTEGRALS D'INSTAL·LACIONS, SL (en endavant, CLIMAESMAIS) no quedava correctament justificada, procedint-ne l'exclusió.
En data 7 de gener de 2019, CLIMAESPAIS va presentar recurs especial en matèria de contractació (recurs N-2019-029) contra la resolució d'adjudicació del contracte de data 3 de desembre de 2018 per impugnar, d'una banda, l'exclusió de la seva oferta per insuficient justificació de la baixa detectada i, de l'altra, la puntuació atorgada a la seva proposició per l'informe tècnic de 18 de juliol de 2018 en els criteris automàtics 2n i 3r, relatius a millores, sol·licitant en el seu recurs l'admissió i nova valoració de la seva oferta.
El recurs de CLIMAESPAIS va ser resolt per aquest Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) per mitjà de la Resolució 94/2019, de 10 d'abril que, respecte del primer dels motius, després de concloure, en el seu fonament jurídic vuitè, que l'informe tècnic d'anàlisi de la justificació econòmica de la seva proposició anormalment baixa no contenia la motivació reforçada que li era legalment exigible, va estimar el motiu per anul·lar l'adjudicació als efectes de retrotraure les actuacions al moment de l'avaluació de la justificació i procedir, en el seu cas, a admetre l'oferta de CLIMAESPAIS.
També es va estimar el segon motiu del recurs, referent a les puntuacions atorgades a l'oferta de CLIMAESPAIS en la valoració dels altres dos criteris d'avaluació objectiva, criteris 2n i 3r, relatius a millores.
En resum, el Tribunal va considerar que, ateses les consideracions que es derivaven de l'informe de valoració de l'oferta de la recurrent, quedava palesada l'adequació d'aquesta proposició als criteris examinats i que, per tant, el fet d'atorgar-li 0 punts en aquests criteris havia de respondre a la impossibilitat de valorar i puntuar la seva proposició prèviament exclosa del procediment.
Per això, es conclou que caldrà que l'Ajuntament revisi la puntuació atorgada a la part recurrent i l'ajusti a les valoracions efectuades, en el cas d'admetre la seva proposició arran de la nova valoració de la justificació de la seva viabilitat.
En execució d'aquests pronunciaments, la mesa de contractació va acordar, en data 2 de maig de 2019, la retroacció de les actuacions per admetre la proposició de la recurrent a la licitació.
Així mateix, assumint el nou informe de valoració de 29 d'abril de 2019, va aprovar una nova classificació de les ofertes i va proposar l'adjudicació a ELECTRICITAT BOQUET, SL (des d'ara, BOQUET) per haver obtingut la millor puntuació, seguida immediatament de l'oferta de l'empresa CLIMAESPAIS, amb una diferència de 5,22 punts.
En data 6 de maig de 2019, CLIMAESPAIS va presentar davant l'òrgan de contractació escrit d'al·legacions mostrant la seva disconformitat en la puntuació atorgada a la seva proposició per l'informe de 29 d'abril de 2019 en el segon dels criteris (millora sense cost consistent en ampliació de número de revisions previstes).
En data 31 de maig de 2019, la mesa de contractació va assumir el contingut del nou informe de valoració de 29 de maig de 2019 en resposta a les al·legacions de CLIMAESPAIS, que van ser desestimades.
Aquests acords van ser notificats a les licitadores per correu electrònic el 3 de juny de 2019 i es van publicar també el mateix dia en el perfil de contractant.
En dates 6 i 12 de juny de 2019, CLIMAESPAIS va presentar davant del Tribunal recurs especial en matèria de contractació contra l'acord de la mesa de contractació de 31 de maig de 2019 que ratifica la nova valoració de les ofertes i la proposta d'adjudicació del contracte, per entendre que la nova puntuació atorgada a la seva oferta en la millora avaluada en el 2n criteri (relativa a la proposta de revisions) no obeeix la Resolució 94/2019 d'aquest Tribunal, per la qual cosa sol·licita que se li atorgui la puntuació màxima de 10 punts o que s'apliqui la proporcionalitat que correspongui però sense puntuar la proposta presentada per l'empresa LOKÍMIKA, SL en aquest criteri, per no haver valorat econòmicament les revisions ofertes.
En dates 7 i 12 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 3 de juliol de 2019, es va produir la nova adjudicació del contracte a favor de l'empresa BOQUET, d'acord amb la classificació de les ofertes i proposta d'adjudicació que va ratificar la mesa de contractació mitjançant el seu acord de data 31 de maig de 2019, a què s'ha fet referència en l'antecedent de fet cinquè d'aquesta resolució.
Aquesta resolució es va publicar en el perfil de contractant, en la secció "Avisos", en data 8 de juliol de 2019.
En data 10 de juliol de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació oposant-se al recurs de CLIMAESPAIS.
A requeriment d'aquest Tribunal, el consistori ha aportat documentació addicional amb relació a la proposta presentada per l'empresa LOKIMIKA, SL, no inclosa en anteriors trameses.
En data 16 de juliol de 2019, CLIMAESPAIS va presentar davant de l'Ajuntament un nou recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d'adjudicació de 3 de juliol de 2019, en què es reiteren les al·legacions de l'anterior escrit de recurs contra les valoracions i la proposta d'adjudicació, i sol·licita l'anul·lació de l'acte impugnat per realitzar una nova valoració de la seva oferta.
L'òrgan de contractació va trametre'l al Tribunal el mateix dia fent referència a l'expedient i informe ja acompanyats a l'efecte.
Dins dels respectius tràmits d'al·legacions de cinc dies hàbils cadascun, oberts per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú a sengles recursos presentats per la part actora, en data 16 de juliol de 2019, l'empresa adjudicatària BOQUET va presentar les seves al·legacions d'oposició a les pretensions de la recurrent.
En canvi, quant a la normativa aplicable a la resolució dels presents recursos especials en matèria de contractació, aquesta es tramitarà d'acord amb el marc jurídic establert per la LCSP, atès que l'acte impugnat és de data posterior a la seva entrada en vigor, d'acord amb l'apartat 4 de la disposició transitòria primera d'aquesta norma.
Amb caràcter previ, cal recordar que la recurrent articula mitjançant sengles escrits de recurs la impugnació de dos actes diferents: d'una banda, de l'acord adoptat el 31 de maig de 2019 per la mesa de contractació per ratificar el contingut de l'acord previ de classificació de les licitadores i proposta d'adjudicació de 2 de maig de 2019 i, de l'altra, de la nova resolució d'adjudicació de data 3 de juliol de 2019.
Ambdós recursos mantenen una idèntica fonamentació, si bé el primer es dirigeix contra un acte de tràmit no qualificat i, per definició, no impugnable per aquesta via, tal com s'analitza en el fonament jurídic quart d'aquesta resolució, el segon s'interposa pròpiament contra l'acte d'adjudicació, el qual, en definitiva, va assumir el contingut dels informes de valoració i la proposta d'adjudicació precedents.
Per tant, i d'acord amb el principi d'economia procedimental, escau acumular els recursos i tenir per formulada impugnació de la nova adjudicació, per resoldre'ls en un únic procediment i mitjançant una única resolució.
Dit això, i abans d'analitzar la resta dels requisits d'admissió del recurs i el fons de l'assumpte, cal analitzar amb major detall una qüestió d'ordre públic, que és la relativa a si l'acord de la mesa de contractació de ratificació de la classificació de les proposicions i de la proposta d'adjudicació del contracte és objecte del recurs especial en matèria de contractació.
Al respecte, val a dir que, amb caràcter general, els actes de tràmit no són susceptibles de recurs, sense perjudici que l'oposició a aquests actes pugui al·legar-se pels interessats en el recurs contra la resolució que posa fi al procediment, en el seu cas, l'adjudicació.
En aquest sentit, cal destacar que la segona part d'aquest paràgraf de l'article 44.2 de la LCSP positivitza la doctrina assentada respecte a l'àmbit objectiu del recurs per la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 5 d'abril de 2017, Marina del Mediterráneo, SL et al./Agencia Pública de Puertos de Andalucía (assumpte C-391/15), i dirimida casuísticament per aquest Tribunal (per totes, les resolucions 173/2019, 263/2018, 235/2018, 81/2018, 65/2018, 54/2018, 42/2018 i 33/2018).
Per tant, és constant el criteri d'aquest Tribunal (entre moltes altres, les resolucions 49/2019, 102/2016, 84/2016, 54/2016, 34/2016, 46/2015 i 170/2014), com la doctrina de la resta dels tribunals de recursos contractuals (per totes, les resolucions 139/2017 i 664/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-), relativa què no tots els actes de tràmit que tenen lloc en el decurs del procediment de contractació són objecte del recurs especial en matèria de contractació; cal que hi concorri la característica de ser qualificats, és a dir, qualsevol de les circumstàncies indicades en l'article 44.2.b) de la LCSP.
D'acord amb aquest plantejament, l'acord de ratificació de la classificació de les proposicions i de la proposta d'adjudicació, que és objecte del primer dels recursos presentats, va ser adoptat per la mesa de contractació i és un acte de tràmit "instrumental" de la resolució final d'adjudicació, fet que implica que, pel principi de concentració procedimental, no sigui impugnable (en el mateix sentit, es va pronunciar el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en l'Acord 126/2017 respecte a la impugnació d'un acord de classificació d'ofertes).
Per tant, cal concloure que no hi cap aquest recurs perquè no decideix directament o indirectament sobre l'adjudicació, no determina la impossibilitat de continuar el procediment ni, en fi, produeix indefensió o perjudici irreparable a drets i interessos legítims, atès que es limita a aprovar una classificació d'ofertes i a formular el requeriment de documentació prèvia a la licitadora proposada com adjudicatària, establert en l'article 150.2 de la LCSP, però no a adjudicar el contracte; acte aquest que, d'acord amb l'apartat 3 d'aquest mateix precepte, correspon a l'òrgan de contractació acordar-lo dins dels cinc dies hàbils següents a la recepció d'aquesta documentació, de manera que els seus defectes podran fer-se valer en el recurs contra l'adjudicació que posi fi al procediment de contractació (article 44.3 de la LCSP), i que és l'acte objecte del segon dels recursos interposats.
En definitiva, escau admetre únicament aquest darrer recurs que la part actora dirigeix contra l'acte d'adjudicació, aquest sí susceptible del recurs especial en matèria de contractació ex article 44.2 c) de la LCSP.
D'acord amb això seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'acte d'adjudicació, d'acord amb el que preveuen els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal.
Centrant-nos, per tant, en el recurs dirigit contra l'adjudicació del contracte, aquest Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Entrant en l'anàlisi del fons de l'assumpte, vistes les posicions contraposades de les parts comparegudes, i comprovat el compliment per part de l'òrgan de contractació, si més no, del pronunciament que deriva del fonament jurídic vuitè de la Resolució 94/2019, arran de l'aprovació, en data 2 de maig de 2019 de la retroacció de les actuacions que va donar lloc a l'admissió de l'oferta de la part recurrent i a aprovar una nova valoració de les proposicions per aplicació dels tres criteris de ponderació automàtica previstos en els plecs, la litis causa del recurs rau a dilucidar si aquesta nova valoració continguda en l'informe tècnic de 29 d'abril de 2019 i ratificada per informe posterior de 29 de maig de 2019, concretament pel que fa al segon dels criteris, s'ajusta a dret.
Aquest plantejament duu al Tribunal a haver d'examinar, en definitiva, si la nova puntuació atorgada a aquest criteri a la proposició de la part actora pot suposar, tal com aquesta al·lega, un desviament respecte del pronunciament que conté el fonament jurídic novè de la Resolució 94/2019.
En aquest sentit, pot considerar-se que les pretensions de la part recurrent constitueixen, si més no tangencialment, un incident d'execució d'aquest pronunciament, sense perjudici que cal tenir present que la recurrent ara impugna un acte nou i diferenciat del que va impugnar en el seu moment, com és la nova adjudicació del contracte resultant d'una nova valoració de la seva oferta.
En concret, en l'anàlisi de la valoració d'aquest criteri, la Resolució 94/2019 va establir que, ateses les consideracions del primer informe tècnic, de 18 de juliol de 2018, que palesaven, en definitiva, l'adequació de la proposició de l'empresa recurrent en aquest criteri, "la posterior assignació de zero punts resulta clarament errònia o ha d'ésser interpretada, si més no, per la impossibilitat de valorar i puntuar l'oferta prèviament exclosa del procediment", la qual cosa dugué a concloure en favor de l'estimació del motiu, amb la concreta indicació a l'òrgan de contractació que "en el cas d'admetre's la proposició de CLIMAESPAIS (...) caldrà que el poder adjudicador revisi la puntuació atorgada i l'ajusti a les valoracions efectuades".
Per resoldre aquesta qüestió, és necessari partir de la definició donada per la clàusula 6.2 del PCAP al criteri ara novament en escrutini:
Doncs bé, la nova valoració del criteri en qüestió en l'informe de 29 d'abril de 2019 va resultar en l'assignació a l'empresa LOKIMIKA, SL de la màxima puntuació (10 punts), a les empreses CLIMAESPAIS i BRAUT EIX AMBIENTAL, SL d'1,25 punts a totes dues per igual, i de 0 punts a la resta de proposicions, inclosa la de l'adjudicatària, BOQUET.
La recurrent qüestiona la puntuació rebuda, en primer lloc, perquè la seva proposta havia estat inicialment puntuada amb 10 punts en aquest criteri.
Certament, tal com va deixar constància la Resolució 94/2019, l'informe presentat pel propi Ajuntament en resposta al primer recurs de CLIMAESPAIS contenia un quadre de puntuacions que assignava, en aquest criteri, 10 punts a l'oferta de la recurrent.
Això és corroborat també pel nou informe de valoració de 29 d'abril de 2019 que reconeix aquest canvi de puntuació, el qual justifica en els termes següents:
En efecte, el plec és clar quan estableix que l'assignació de la puntuació en el criteri en qüestió es farà mitjançant l'aplicació de la regla de proporcionalitat, a la qual el poder adjudicador s'ha d'ajustar escrupolosament per imperatiu del principi de lex inter partes, independentment de la prèvia valoració efectuada d'una oferta que, per altra banda, havia estat exclosa per manca de justificació de la seva baixa i que s'ha vist, en tot cas, afectada per l'anul·lació i retroacció de les actuacions acordada per la Resolució 94/2019 d'aquest Tribunal.
En aquest sentit, atès el contingut de les millores propostes en aquest criteri, per referència al nombre de revisions previstes, s'observa que el nou informe de valoració aplica correctament la regla de proporcionalitat entre la millora proposada per LOKIMIKA, SL (de 2.112 revisions) i les de CLIMAESPAIS i BRAUT EIX AMBIENTAL, SL (de 264 revisions cadascuna d'elles).
Arribats a aquest punt, i en segon terme, el recurs incideix en què la proposició de LOKIMIKA, SL no hauria de rebre cap punt atès que en el model de proposta econòmica de l'annex 1 del PCAP no inclou la valoració econòmica de les revisions que proposa, i posa de manifest que altres licitadores van rebre 0 punts en aquest criteri per no incloure-hi aquesta valoració.
La clàusula 6.2 del PCAP abans esmentada, en efecte, disposa, una vegada descrits els tres criteris automàtics aplicables a la valoració de les ofertes, que:
I, seguidament, s'estableix els paràmetres per l'apreciació de temeritat en aquests termes:
Per la seva banda, la clàusula 9.2 del PCAP disposa expressament que la proposició respecte del preu i la resta de criteris avaluables automàticament (és a dir, les dues millores) haurà de formular-se mitjançant el sobre B i seguint el següent model contingut en l'annex 1 del PCAP:
El 13 d'abril de 2018, es va publicar en el perfil de contractant de la licitació un document sota el títol "informe tècnic resposta a consultes" que, amb relació a una consulta plantejada relativa al contingut de les propostes de millora, indicava, entre d'altres aspectes, que:
"Tant l'oferta econòmica com la resta d'aspectes de l'oferta avaluables automàticament s'han de formular seguint el model de proposició econòmica de l'annex I del plec de clàusules administratives particulars regulador d'aquest contracte.
No s'ha d'incloure cap descripció ni explicació."
De l'anàlisi de l'expedient s'observa que, certament, l'empresa licitadora LOKIMIKA, SL, igual que la majoria d'empreses participants, probablement induïdes per la confusió generada pel succint model de proposta, que no donava peu a la inclusió de cap altra dada diferent al nombre de revisions, i per l'aclariment posterior del plec que es pronunciava taxativament en contra de la inclusió de cap descripció ni explicació, es van limitar a emplenar el model facilitat inserint-hi el nombre de revisions que proposaven i sense explicitar-les ni valorar-les.
S'exceptuen de l'anterior les propostes de CLIMAESPAIS i BRAUT EIX AMBIENTAL, SL, que sobre el text model de proposició van afegir la descripció i valoració econòmica de les revisions que havien proposat.
Davant d'això, totes les ofertes que no indicaven aquestes qüestions van ser requerides per la mesa de contractació, a tomb de l'obertura de la peça separada de justificació de la viabilitat de les seves ofertes, en aplicació del llindar de temeritat fixat per la clàusula 6.2 del PCAP i que disposava, com s'ha dit, que "es considerarà com a límit de temeritat (...) en les millores, qualsevol oferta que no estigui suficientment justificada o valorada".
Sense que escaigui en aquest moment entrar a analitzar l'adequació d'aquest paràmetre, que, per altra banda, no va ser impugnat per les licitadores i va esdevenir, per tant, vinculant per a totes les parts (per totes, resolucions 174/2019 i 218/2018 del Tribunal, amb cita de la doctrina precedent), val a assenyalar que ha quedat acreditat en aquest procediment de recurs que, dins del termini atorgat per la mesa de contractació, l'empresa LOKIMIKA, SL va presentar escrit justificatiu en què va explicitar i valorar econòmicament les revisions que havia proposat; fet que li va valer, finalment, i d'acord amb l'informe de valoració, la puntuació màxima possible en el criteri examinat per aplicació de la regla de proporcionalitat.
Davant tot l'exposat, cal concloure que no s'aprecia que la nova valoració de les proposicions realitzada pels tècnics de l'òrgan de contractació arran de la retroacció d'actuacions acordada pel Tribunal en la Resolució 94/2019 hagi incorregut en error o arbitrarietat de cap mena, ni hagi contravingut dit pronunciament, sinó que, pel contrari, s'ha seguit una interpretació literal dels plecs, mai impugnats, malgrat les confusions propiciades per un model de proposició i un aclariment posterior que induïen les licitadores a l'omissió d'informació exigida pel plec per a la valoració d'aquest criteri.
En aquest sentit, cal recordar, com aquest Tribunal ja va advertir en la Resolució 94/2019, i d'acord amb la doctrina allí citada, que les confusions generades en el seu cas per l'òrgan de contractació a l'hora d'establir les regles de la licitació no poden perjudicar a les empreses licitadores, que no en són responsables, en virtut del principi de concurrència i per aplicació de l'article 1.288 del Codi civil.
En definitiva, aquest Tribunal aprecia que l'òrgan de contractació ha actuat d'acord amb les previsions dels plecs i del marc normatiu, sense que hagi quedat acreditat per la part recurrent que la nova valoració realitzada hagi contravingut cap dels pronunciaments continguts en la Resolució 94/2019 del Tribunal, la qual cosa duu a desestimar les al·legacions del recurs i a la confirmació del nou acte d'adjudicació acordat pel consistori.
1.- Inadmetre el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora M.L.P., en nom i representació de CLIMAESPAIS SERVEIS INTEGRALS D'INSTAL·LACIONS, SL, contra l'acord de la mesa de contractació de ratificació de la classificació de les proposicions i de la proposta d'adjudicació del contracte de serveis de manteniment normatiu i preventiu de la legionel·losi en les instal·lacions esportives municipals, tramitat per l'AJUNTAMENT DE BADALONA (exp.
2.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora M.L.P., en nom i representació de CLIMAESPAIS SERVEIS INTEGRALS D'INSTAL·LACIONS, SL, contra la resolució d'adjudicació del contracte de serveis de manteniment normatiu i preventiu de la legionel·losi en les instal·lacions esportives municipals, tramitat per l'AJUNTAMENT DE BADALONA (exp.
3.- Aixecar la suspensió automàtica de l'adjudicació prevista en l'article 53 de la LCSP, a l'empara del que disposa l'article 57.3 del mateix cos legal.
4.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició dels recursos, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
Resolució núm. 394/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.M.H.D.A., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓN DE EMPRESAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL Y SERVICIOS ENERGÉTICOS, contra els plecs reguladors del procediment de contractació del servei de manteniment preventiu i correctiu dels edificis del carrer Sepúlveda, 148-150, Sepúlveda, 142 baixos i Travessera de Gràcia, 303 de l'àmbit de treball del DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES (expedient BE-2018-3701), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de licitació es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S58, de data 22 de març de 2019.
També es va publicar el mateix dia en el perfil de contractant del DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES (en endavant, Departament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) que han de regir la licitació i el contracte, entre altres documents contractuals.
El 29 de març de 2019, l'ASSOCIACIÓN DE EMPRESAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL Y SERVICIOS ENERGÉTICOS (en endavant, AMI) va presentar en el registre electrònic de l'òrgan de contractació recurs especial en matèria de contractació contra els plecs de la licitació.
Nogensmenys, el document electrònic de recurs va tenir entrada material a aquest Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) en data 6 de juny de 2019.
Per tot això, l'AMI sol·licita, en primer terme, a l'òrgan de contractació, l'anul·lació, rectificació i nova publicació dels plecs i, ad cautelam, a aquest Tribunal, l'anul·lació de les disposicions dels plecs que es controverteixen.
Mitjançant altressí, demana també la mesura cautelar de suspensió de la tramitació del procediment.
En data 7 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 25 de juny de 2019, va tenir entrada al Tribunal l'expedient de contractació juntament amb un escrit de sol·licitud d'ampliació del termini per a la presentació de l'informe de l'òrgan de contractació.
A la vista del pronunciament del Departament, es va donar trasllat del mateix a la recurrent que, en data 15 de juliol de 2019, va ratificar els termes del recurs, mantenint-lo en la seva integritat.
A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i en el termini concedit a l'efecte, en data 10 de juny de 2019, l'AMI va esmenar el recurs per acreditar la seva representació i legitimació activa.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal en virtut de la Resolució S-53/2019, de 23 de juliol.
Atenent el caràcter associatiu de la part recurrent, l'AMI ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, a efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, les resolucions 359/2019, 280/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016 i 61/2016 del Tribunal, en consonància amb la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
El primer motiu del recurs està referit, en síntesi, a la vulneració dels articles 100.2, 101 i 102.3 de la LCSP pel fet que ni el quadre de característiques del contracte del PCAP (QC), ni el PPT, ni el document de "Quantificació de l'import de contractació dels serveis" fixen el desglossament del PBL adequat als costos del contracte.
Sobre la base que la contractació objecte de recurs, pel seu objecte, manteniment d'edificis, reuneix les condicions de tractar-se d'un contracte de serveis en el qual els costos salarials formen part del preu total del contracte i/o són el cost principal, cal partir del que disposa, en primer terme, l'article 100.2 de la LCSP, segons el qual (el subratllat és nostre):
Per tant, el càlcul del PBL ha de complir, formalment, amb la indicació en el PCAP o document equivalent, d'un desglossament de costos -directes i indirectes i altres eventuals costos- i, en el cas dels contractes en els quals cal tenir en compte els costos salarials, la indicació desglossada i amb desagregació de gènere i categoria professional d'aquests, estimats segons el conveni laboral de referencia.
Pel que fa al valor estimat del contracte (VEC), també cal tenir en compte el que disposa l'article 101 de la LCSP, segons el qual:
Aquests preceptes es vinculen a l'objectiu de garantir que el preu del contracte resulti adequat per cobrir els costos necessaris per a l'execució del servei i, en concret, per cobrir totes les obligacions laborals associades a aquesta execució.
Finalment, l'article 102.3 de la LCSP estableix:
Tal com aquest Tribunal ja ha tingut l'ocasió de pronunciar-se (entre d'altres, en les resolucions 319/2019, 272/2019, 249/2019 i 237/2019), a l'hora de valorar la completesa de la informació continguda en els documents reguladors de la licitació i la correcció dels conceptes econòmics del contracte, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre els dos primers preceptes sobre les partides de despesa a incloure en el PBL i el VEC i la manca de definició de cadascuna d'elles, els conceptes enumerats per l'article 101.2 de la LCSP per al VEC integren també el PBL en la mesura que els costos a què fa referència l'article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l'article 101.2 de la LCSP.
En general, els costos directes determinen el pressupost de licitació, i l'oferta a la baixa que pugui arribar a proposar-se pel licitador afectarà particularment als conceptes de despeses generals d'estructura i de benefici industrial.
D'acord amb això, el contingut dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, abans reproduïts, duu a afirmar que els càlculs del PBL i del VEC d'un contracte com el present s'han de dur a terme tenint en compte, si més no:
1) els costos laborals derivats de l'aplicació del conveni col·lectiu sectorial d'aplicació -que hauran de desglossar-se en el PCAP per categories professionals i gènere-;
2) els altres costos -directes o indirectes- que resulten necessaris per a l'execució material del contracte;
3) els costos vinculats a les despeses generals d'estructura; i
En el cas objecte d'impugnació s'observa que, d'una banda, l'apartat B de la QC inclòs en el PCAP (tipus), indica:
L'informe de la proposta de la contractació, que forma part de l'expedient, conté en aquests aspectes objecte de controvèrsia la informació següent:
I, finalment, el document intitulat "Quantificació de l'import de contractació dels serveis..." exposa:
En primer lloc, l'AMI fonamenta el recurs, en síntesi, en la manca de desglossament del PBL indicant costos directes (despeses de personal dels treballadors directament encarregats de la prestació i altres costos derivats de l'execució material) i indirectes (despeses d'altre personal tècnic, administratius o del cap del servei amb intervenció en la prestació del contracte i altres costos relacionats amb la prestació) i altres eventuals despeses calculades per a la seva determinació.
Pel que fa a les despeses de personal, en la mesura que es tracta d'un contracte que implica ús intensiu de ma d'obra i amb possible subrogació en virtut d'un conveni col·lectiu, cal desagregar per gènere i categoria professional els costos salarials estimats a partir del conveni laboral de referència amb inclusió explícita de partides com l'absentisme, les vacances, els plusos fora de conveni, entre d'altres, i l'òrgan de contractació ha de conèixer amb detall les circumstàncies específiques dels treballadors.
És necessària, a més, una explicació del mètode de càlcul utilitzat en els plecs.
Conclou la recurrent en aquest punt en el sentit que la manca d'informació assenyalada no permet als licitadors disposar de la informació adequada per presentar les ofertes i, a més, poder analitzar si han estat calculats correctament tots els costos del servei i si el pressupost és suficient per cobrir-los.
El Departament, en l'informe emès sobre el recurs de l'AMI, indica que els plecs inclouen la referència al PBL i al VEC, mentre que el detall i el desglossament es troben en el document de Quantificació, abans reproduït.
En l'informe de la unitat promotora, que s'annexa, es justifica que sí s'ha fet l'adequat desglossament de costos i que el pressupost està ajustat a preus de mercat, extrem corroborat per les ofertes presentades amb uns imports molt per sota del PBL –abans de la suspensió del procediment.
En efecte, dit informe indica el següent:
D'altra banda, en matèria de subrogació, segons assenyala el propi Departament, existeix una contradicció entre el compromís de subrogació del personal que presta el serveis als edificis amb el personal que realment compleix els requisits establerts al conveni per a què es produeixi dita subrogació (clàusules 8.3 vrs 16 del PPT).
Així les coses, des d'una perspectiva formal, l'anàlisi de la informació que conté el document de quantificació econòmica duu a apreciar, d'entrada, la seva insuficiència per donar adequat compliment a les obligacions derivades dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, en tant que, si bé indica una estimació global dels costos de personal i comprèn també el detall dels costos directes i indirectes necessaris per a l'execució del contracte, les despeses generals d'estructura i el benefici industrial, es constata l' absència de la desagregació per categories i per gènere.
La manca de desagregació per categories sembla respondre a l'homogeneïtat d'aquestes en el personal de prestació del servei, segons el que indica el Departament en la documentació (tot està referit a l'operari de grup 5) però no es diu res de la mancança relativa a la desagregació per gènere.
Respecte d'aquestes mancances formals, la més recent doctrina dels tribunals de recursos (per totes, la Resolució 1333/2019 del TACRC), admet la dificultat per als òrgans de contractació a l'hora de donar compliment a aquests nous requeriments de la LCSP, així com l'existència de situacions en les quals és impossible realitzar la desagregació per categories i per gènere (per exemple, perquè el Conveni d'aplicació preveu explícitament la igualtat efectiva entre home i dona).
No obstant això, es requereix que, en aquestes circumstàncies, si més no, s'incloguin les indicacions o les justificacions oportunes a les circumstàncies concretes que impossibiliten efectuar la desagregació requerida per l'article 100.2, entenen que, en cas contrari, es produeix un incompliment de l'explícit mandat legal al respecte.
En aquest mateix sentit, cal recordar a l'òrgan de contractació el deure de complir amb allò estipulat en els articles 100, 101, 102 i 130 de la LCSP, en els seus estrictes termes, per garantir, a més dels principis d'eficiència i d'estabilitat pressupostària, al que ell mateix al·ludeix, que el preu del contracte sigui l'adequat, entre d'altres raons, per donar compliment escrupolós a les obligacions laborals vinculades.
D'altra banda, en el marc de la LCSP, tant els plecs com les memòries econòmiques i justificatives de les contractacions a què es vinculen constitueixen elements essencials del contracte i la seva correcta elaboració s'erigeix com una garantia de l'eficiència en la gestió dels fons públics i també en una garantia pels licitadors a l'hora de formular les seves proposicions sota els principis d'igualtat, concurrència i seguretat jurídica, així com per a interposar, en el seu cas, els recursos que corresponguin (articles 1, 28, 99, 116 i concordants de la LCSP).
En el cas objecte d'aquesta resolució, el fet que document de quantificació econòmica fos publicat al perfil de contractant sota el títol de "desglossament de costos", segons ha pogut comprovar aquest Tribunal, implica que, tot i no incorporar-se el seu contingut als plecs, tal i com es disposa en els articles 100.2 i 101.2 de la LCAP, es pugui entendre que tots els interessats hi ha tingut accés.
Altra cosa és que, com s'ha indicat, ni els plecs ni l'esmentat document no compleixen amb els requeriments de desagregació dels costos laborals exigits per la LCSP i, per tant, procediria l'anul·lació de les clàusules corresponents dels Plecs en relació amb aquests continguts (pressupost base de licitació i valor estimat del contracte).
La segona qüestió plantejada per l'AMI fa referència a la insuficiència del pressupost anual fixat en el PCAP i la valoració dels costos per sota del preu de mercat, amb la determinació que el servei es configura com a deficitari.
En aquest sentit, s'al·lega allò que estableix l'apartat 10.1 del document de quantificació econòmica, abans reproduït, en relació amb el manteniment preventiu i normatiu-tècnic legal, per emfatitzar que el concepte relatiu a Seguretat Social es fixa en 23,60% enlloc del 31,75% (producte del sumatori de 5,5% per atur, 0,2% del Fons de Garantia Salarial (FOGASA), 0,6% de formació professional i 1,85% de la tarifa per a la cotització per accidents de treball i activitats professionals (CNAE 81.1 Mantenimiento), que és el correcte, amb un impacte econòmic que implica 7.175,47 euros per al lot 1, la qual cosa suposa una diferència de 1.841,89 euros entre el cost calculat pel Departament i el que considera real.
El càlcul per al lot 2 és de 714,38 euros, que suposa una diferència de 183,38 euros.
Addicionalment, s'invoca, la inclusió de prestacions contingudes en el PPT sense cost correlatiu en el document econòmic: altres sistemes (portes i accés a l'edifici, humidificadors, escàners o màquines de raigs X...), aparells elevadors, emissió de certificats, reposició de tots els petits materials i consumibles necessaris per al manteniment i per al correcte funcionament de les instal·lacions.
D'acord amb això, per les mancances indicades, s'afirma que el PBL fixat als plecs no estaria convenientment configurat i, per omissió, els costos no han estat valorats a preu de mercat.
En línia amb aquest argument, afirma el caràcter deficitari del servei pel desequilibri entre costos i pressupost, la qual cosa impedeix entendre que s'ha donat compliment als esmentats articles 100, 101 i 102 de la LCSP i comporta també la vulneració dels principis que regeixen la contractació pública (article 1 de la LCSP).
I cita i reprodueix doctrina dels tribunals de recursos al respecte per insistir en què els objectius d'estabilitat pressupostària i control de la despesa no poden suposar la confrontació amb allò que preveuen els tres preceptes citats, en especial perquè el preu ha de ser adequat al de mercat per no comprometre la llibertat d'accés a les licitacions.
El Departament, en el seu informe sobre el recurs afirma, entre d'altres extrems, que en relació amb l'estimació de costos de personal, s'ha pres com a referència el conveni vigent (Conveni col·lectiu de treball del sector de la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona per als anys 2018-2019, codi de conveni núm. 08002545011994), efectuant-se una estimació dels costos en concepte de Seguretat Social, i admet que en fer aquest càlcul de la quota empresarial no s'ha tingut en consideració algun epígraf, com la cotització per desocupació i altres menors.
I emfatitza que es tracta de previsions/estimacions en tots els càlculs, per la qual cosa "(...) cal considerar que uns es poden compensar amb els altres (...)".
S'indica que la desagregació per categories ja està feta i que la desagregació per gènere no procedeix perquè no hi ha diferències d'acord amb el conveni d'aplicació.
Pel que fa a l'estimació d'activitats, s'exposa que d'acord amb el PPT, el model es basa en que l'operari destacat a l'edifici assumeix la major part de les tasques de manteniment –preventiu i correctiu- i només es preveu la intervenció de personal extern qualificat per determinades circumstàncies, que haurà de ser sense cost per al Departament.
D'acord amb això, per a dues tasques, s'ha fet una estimació de l'eventual cost.
Respecte de les activitats que s'inclouen en el punt 3.2 in fine del PPT, per les raons exposades anteriorment respecte del model de gestió del servei i en atenció a quan resultin necessàries, s'ha previst un pressupost (el de l'apartat 10.2 del PPT) licitat en base al preu/hora per a cada tipus d'especialista.
En el cas dels certificats, o bé es tracta dels que no tenen cost associat o bé ja s'ha estimat el seu cost per al cas que el personal de l'empresa no l'assumeixi.
Els petits materials i consumibles del punt 10.1 tenen baix cost i se'n disposa habitualment, per això es preveu la reposició quan calgui.
Les despeses del material, maquinària, peces i elements també es preveuen a càrrec del pressupost en el punt 10.2 del PPT, tal i com es preveu al final del punt 10.1 del PPT.
I, per acabar, amb cita de doctrina dels tribunals de recursos, vindica l'aplicació dels principis d'eficiència i dels objectius d'estabilitat pressupostària i control de la despesa consignats també en l'article 1 de la LCSP, així com el caràcter d'aspecte tècnic que té la fixació del preu.
Així les coses, les mancances del còmput efectuat pel Departament en referència als costos laborals es reconduirien, en síntesi, a dos aspectes: d'una banda, a la diferència d'imputació d'epígrafs i percentatges a la quota empresarial de la seguretat social i, d'altra banda, a la manca d'imputació als costos laborals del cost derivat dels conceptes retributius relatius a absentisme, vacances, antiguitat, plusos, etc.
Acceptada la insuficiència del còmput efectuat en relació amb els costos de Seguretat Social, respecte de la imputació de costos laborals de conceptes no estrictament salarials, la més recent doctrina d'una part dels tribunals de recursos considera que la literalitat de l'obligació de desagregació imposada en l'article 100.2 no es refereix a tots els tipus de costos laborals fixats, eventualment, en cada conveni, sinó exclusivament al cost dels "salaris" de les persones emprades en l'execució del contracte (en aquest sentit, la Resolució 739/2019 del TACRC).
No obstant això, el fet que la literalitat del 100.2 de la LCSP no estableixi la obligació d'indicar de forma desagregada, dintre dels costos directes de mà d'obra, altres costos afegits per les normatives laborals vigents, no obsta que s'hagin de tenir en compte, per als càlculs dels valors econòmics del contracte, si més no, els que resulten d'aplicació preceptiva, i, en el seu cas, una estimació dels que no ho són.
Qüestió diferent és que, en el cas dels treballadors que puguin ser objecte de subrogació, els costos laborals individualitzats de la informació de l'eventual subrogació no vinculen a l'òrgan de contractació a l'hora d'elaborar el PBL i el VEC, en aplicació estricta dels principis d'eficiència i d'estabilitat pressupostària (en aquest sentit, per totes, la Resolució 368/2019 del Tribunal, amb cita de doctrina precedent, així com la Resolució 156/2019 del TACRC).
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.M.H.D.A., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓN DE EMPRESAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL Y SERVICIOS ENERGÉTICOS, contra els plecs reguladors del procediment de contractació del servei de manteniment preventiu i correctiu dels edificis del carrer Sepúlveda, 148-150, Sepúlveda, 142 baixos i Travessera de Gràcia, 303 de l'àmbit de treball del DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES (expedient BE-2018-3701) i, en conseqüència, anul·lar les clàusules dels plecs que regeixen la licitació relatives a la determinació del PBL i del VEC.
2.- Aixecar la suspensió adoptada per aquest Tribunal en data 23 de juliol de 2019 a l'empara de l'article 57.3 de la LCSP.
4.- Indicar al DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Resolució núm. 393/2019, de 19 de desembre
Vistos els recursos especials en matèria de contractació presentats per la senyora A.P.E., en nom i representació de l'empresa PLANAS ESQUIUS SEGATTI, SCP, contra la classificació de les proposicions i l'adjudicació, mitjançant concurs de projectes, del contracte de serveis per a la redacció d'un projecte de millora urbana a Can Feu Gràcia a Sabadell, tramitat per l'AJUNTAMENT DE SABADELL (expedient 437/2018), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci del concurs de projectes de referència es va publicar el 27 d'agost de 2018 en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE SABADELL (en endavant, Ajuntament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats les bases del concurs, entre altres documents contractuals.
En data 3 de desembre de 2018, la junta de govern local de l'Ajuntament va aprovar la preselecció de sis participants realitzada pel jurat, atorgant-los un termini per presentar la documentació relativa a la darrera fase d'adjudicació, amb data límit el 28 de gener de 2019.
En data 29 de gener de 2019, mitjançant diligència de constància signada per la secretària del jurat (document 69 de l'expedient), es va posar de manifest que una de les sis proposicions –concretament, la presentada pel despatx d'arquitectura EDUARD FENOY I ASSOCIATS, SLP (en endavant, FENOY) sota el lema "TEIXINTELSBARRIS"– "ha inclòs a la instància general de presentació de la documentació que ha de ser objecte de valoració, el nom del despatx d'arquitectes i altres dades que identifiquen l'autor de la proposició, considerant-se aquest fet infracció de la base XVI i de l'article 187 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, i vulneració del requisit d'anonimat" i que "es dona trasllat a la totalitat dels membres del jurat d'aquesta circumstància per tal que es procedeixi a realitzar la proposta que sigui oportuna".
El mateix dia 29 de gener de 2019, la secretària i una de les vocals del jurat van signar la seva renúncia "en haver vist la instància de presentació que acompanyava la proposta tècnica de TEIXINTELSBARRIS", en la seva condició de membres del servei impulsor del concurs.
El 13 de febrer de 2019 va comunicar també la seva renúncia una tercera persona, també vocal del del jurat, adduint com a motiu el fet d'haver tingut una relació professional amb un dels equips participants (document 70).
Consta, així mateix, que el 4 de febrer de 2019 va tenir entrada en el registre de l'Ajuntament un escrit signat per la senyora M.S.S., en representació del projecte "TEIXINTELSBARRIS", en què sol·licita que la seva proposta sigui acceptada i que la instància de presentació no sigui entregada al jurat i quedi en custòdia de la secretària d'aquest òrgan com a justificant de lliurament en temps i forma de la documentació del projecte (document 92).
En data 15 de febrer de 2019, considerada la situació, es va decidir donar continuació a l'acte amb la valoració per part del jurat de les sis proposicions tècniques finalistes, en considerar que la documentació de totes elles havia arribat de manera anònima als seus membres.
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les licitadores, en data 11 de març de 2019, la junta de govern local de l'Ajuntament va aprovar la classificació de les proposicions, d'acord amb l'acta del jurat de data 15 de febrer de 2019, proposant com a guanyador del concurs a l'empresa FENOY, seguida per l'empresa ara recurrent PLANAS ESQUIUS SEGATTI, SCP (en endavant, PLANAS).
Aquest acord es va notificar a les participants i es va publicar en el perfil de contractant el 18 de març de 2019.
El 8 d'abril de 2019, PLANAS va presentar davant del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'acord esmentat en l'antecedent de fet anterior (N-2019-138) sobre la base, en resum, de les següents fonamentacions:
D'acord amb la recurrent, aquest incompliment de la base XVI del concurs i del previst en l'article 187 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), ha de comportar l'exclusió de l'adjudicatària del concurs.
La solució adoptada per l'Ajuntament de substituir als dos únics membres del jurat que suposadament haurien conegut la identitat de FENOY no és conforme a les bases, les quals únicament preveuen l'exclusió del licitador, ni garanteix que altres membres del jurat no haguessin tampoc tingut coneixement d'aquesta circumstància, en el moment de decidir admetre la proposició inicialment afectada d'aquest defecte.
Per tot això, PLANAS sol·licita l'anul·lació de l'acte impugnat, l'exclusió del licitador FENOY i la continuació del procediment per adjudicar el contracte a la part actora.
En data 9 d'abril de 2019, dins del termini atorgat per la Secretaria Tècnica del Tribunal, la part actora va esmenar el recurs per acreditar la seva representació.
En data 9 d'abril de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 14 de maig de 2019, la junta de govern local de l'Ajuntament va adjudicar el contracte a l'empresa FENOY mitjançant acord que es va notificar a les licitadores i es va publicar en el perfil de contractant el dia 23 de maig de 2019.
En data 20 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va tornar a reclamar a l'òrgan de contractació la tramesa de l'expedient i el corresponent informe.
El 23 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar a la recurrent la manca de tramesa per part de l'òrgan de contractació de l'expedient de la licitació de referència i del corresponent informe, obrint un període de cinc dies hàbils a la recurrent, per tal que presentés al·legacions, si així ho considerava oportú.
PLANAS va fer ús d'aquest tràmit en data 30 de maig de 2019, aportant al Tribunal documentació de l'expedient administratiu.
En data 12 de juny de 2019, PLANAS va presentar en el registre del Tribunal un segon recurs especial en matèria de contractació, ara contra l'acord d'adjudicació (N-2019-231), en què es reiteren les fonamentacions i pretensions de l'anterior recurs i se sol·licita la seva acumulació.
En data 13 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar aquest segon recurs a l'Ajuntament i va sol·licitar-li novament la remissió de la documentació requerida prèviament en data 9 d'abril de 2019 pendent de recepció.
En dates 17 de juny i 4 de juliol de 2019, l'òrgan de contractació va completar la tramesa de l'expedient de contractació i sengles informes relatius als recursos interposats, sol·licitant, com a qüestió prèvia, la inadmissió del primer recurs per referir-se a un acte no susceptible del recurs especial en matèria de contractació i oposant-se a les al·legacions de fons, sobre la base del següent:
L'Ajuntament reconeix que, com es va posar de manifest en la diligència de constància de 29 de gener de 2019, la proposició de l'adjudicatària es va presentar dins d'un sobre tancat en paper, acompanyat d'una instància en la qual s'identificaven les dades del seu autor, i que aquesta instància va ser visualitzada per dos membres del jurat, les quals van renunciar a aquesta funció.
Així mateix, exculpa a l'adjudicatària adduint un "problema de coordinació" amb un dels registres de l'Ajuntament, on FENOY va presentar la proposició, i que va exigir-li signar i omplir la instància de presentació, mentre el registre d'urbanisme del consistori sí que acceptava les propostes dels participants sense cap instància o dada personal, sinó únicament indicant el lema de la proposta.
S'al·lega també que aquest fet va ser posat en coneixement dels membres del jurat per la seva secretària, que va retirar i guardar la instància en l'expedient impedint que cap altre membre del jurat la pogués visualitzar, excepte per les dues úniques persones que van tenir coneixement de la instància presentada i que van renunciar a l'encàrrec.
L'informe de l'Ajuntament finalitza assenyalant que les instàncies de presentació no s'integren dins del sobre que inclou la documentació, que són un document separat, l'objectiu del qual és permetre l'entrada de documentació a una administració pública.
I afegeix que les bases del concurs no fan referència a cap instància de presentació, exigint-se expressament l'anonimat en relació amb la documentació que integra la proposta tècnica, la qual reitera que es va fer arribar als membres del jurat de manera anònima, donant així compliment al previst en l'article 187.4 de la LCSP.
Dins dels corresponents tràmits d'al·legacions oberts per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades pel consistori, per fer al·legacions als recursos presentats, si així ho consideraven oportú, els dies 2 de juliol i 17 d'octubre de 2019, l'empresa adjudicatària, FENOY, va presentar sengles escrits d'al·legacions oposant-se als recursos de PLANAS, amb sol·licitud de prova testifical.
En concret, l'adjudicatària ha defensat, en primer lloc, que la instància general de presentació de la documentació no forma part del projecte que ha de ser objecte de valoració, ni està inclosa dins del llistat de documents a presentar.
La documentació lliurada que es considera projecte no incorre en cap infracció de les bases.
Tampoc es va trencar l'anonimat quan el jurat va deliberar sobre l'admissió de la seva proposta, atès que l'escrit de 4 de febrer de 2019 s'hauria presentat de forma anònima.
Finalment, FENOY vindica també que el membre del jurat, la incompatibilitat del qual ha estat al·legada per la recurrent, no és col·laboradora habitual seva i aporta declaració responsable signada pel seu administrador únic en la qual relaciona els treballs que li han estat encomanats a aquesta arquitecta, defensant que ha estat una col·laboradora ocasional o puntual i per les tasques de confecció d'unes valoracions o taxacions sobre immobles situats fora de la ciutat de Sabadell.
S'insisteix que va participar com a jurat sense conèixer els autors de les diferents propostes i s'emfatitza que la puntuació que va atorgar aquesta tècnica no va ser determinant en l'adjudicació.
Certament, la recurrent ha presentat dos escrits de recurs per a la impugnació de dos actes diferents: d'una banda, l'acord de classificació de les proposicions d'11 de març de 2019 (N-2019-138) i, de l'altra, l'acord d'adjudicació de 14 de maig de 2019 (N-2019-231).
Ambdós recursos mantenen una idèntica fonamentació, si bé el primer es dirigeix contra un acte de tràmit, el segon s'interposa pròpiament contra l'acte d'adjudicació, el qual, en definitiva, va assumir la classificació i proposta d'adjudicació prèvies.
Per tant, i d'acord amb el principi d'economia procedimental, escau acumular els recursos N-2019-138 i N-2019-231 i tenir per formulada impugnació de la nova adjudicació, per resoldre'ls en un únic procediment i mitjançant una única resolució.
Els recursos acumulats contenen idèntiques fonamentacions dirigides, en essència, a qüestionar l'acte d'admissió de la proposició de l'adjudicatària, a través de la impugnació de l'acord d'adjudicació del contracte.
Ambdós són actes expressament previstos per l'article 44.2 apartats b) i c) de la LCSP com susceptibles del recurs especial en matèria de contractació.
En tot cas, i al respecte de les al·legacions d'inadmissibilitat del primer dels recursos que han plantejat la resta de parts comparegudes en el procediment, cal recordar que l'acte d'admissió és un acte igualment susceptible del recurs, per disposició expressa del mateix article 44.2 b) de la LCSP, el qual ha positivitzat la doctrina assentada respecte a l'àmbit objectiu del recurs per la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 5 d'abril de 2017 ( Marina del Mediterráneo, SL et al./Agencia Pública de Puertos de Andalucía, C-391/15), i dirimida casuísticament per aquest Tribunal en reiterades ocasions (per totes, les resolucions 263/2018, 235/2018, 81/2018, 65/2018, 54/2018, 42/2018 i 33/2018).
Dirigint-se el recurs contra l'acte d'adjudicació, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre el procediment de contractació, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015.
Aquest Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar els recursos, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Els recursos s'han presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l'article 50.1 de la LCSP.
També s'han presentat en forma, ja que compleixen amb els requisits establerts a l'article 51.1 de la LCSP.
Respecte del primer dels motius d'impugnació plantejats, això és, l'al·legada vulneració del requisit d'anonimat d'una de les proposicions en haver conegut alguns dels membres del jurat les dades d'identificació de l'estudi d'arquitectura que va presentar el seu projecte en el concurs sota el lema "TEIXINTELSBARRIS", cal partir del fet que, a la vista de les al·legacions de les parts, no resulta controvertit, i es corrobora de la revisió de les actuacions examinades, que, efectivament, la instància lliurada en el registre de l'Ajuntament per l'adjudicatària FENOY incloïa les dades d'identificació d'aquesta empresa (documents 68 i 69), mentre que les altres cinc participants van mantenir l'anonimat limitant-se a indicar en la instància de presentació el nom del lema de la seva proposta:
Tampoc es controverteix que la proposició de FENOY va ser igualment valorada pel jurat en la sessió de 15 de febrer de 2019 (document 100) una vegada formalitzada la renúncia per la secretària del jurat i altres dos vocals que van tenir coneixement de la identitat de la participant, en dates 29 de gener i 13 de febrer de 2019 (document 70).
A partir d'aquí, la recurrent entén que s'ha vulnerat el requisit d'anonimat de les proposicions que estableix per al procediment de concurs de projectes l'article 187 de la LCSP, en els seus apartats 4 i 6, en aquests termes:
S'al·lega, així mateix, la infracció de la base XVI del concurs, que disposa:
A diferència de la base XIII B), referent a la presentació de les sol·licituds de participació en la primera fase, la base XVI no fa cap menció al lloc ni forma de presentació de les propostes tècniques, emfatitzant únicament que la seva presentació serà de forma anònima.
De la revisió de les actuacions, es comprova, però, que en data 14 de desembre de 2018, es va publicar en el perfil diligència de fixació del termini per a la presentació de les propostes, que estableix el registre central de l'Ajuntament com a lloc de presentació.
L'òrgan de contractació ha defensat, en el tràmit d'informe, que el jurat va valorar les propostes amb respecte en tot moment del requisit d'anonimat, explicant de manera detallada que la instància de presentació de la documentació, signada per l'adjudicatària, va ser rebuda per la secretària del jurat i visualitzada únicament per altres dues membres d'aquest òrgan, que per raó d'aquest fet van renunciar al seu càrrec.
També s'indica que la instància va ser retirada i custodiada en l'expedient impedint que cap altre membre del jurat la pogués visualitzar.
Així mateix, fa referència al previst en l'article 187 de la LCSP quan assenyala que totes les funcions administratives o d'altra naturalesa no atribuïdes específicament al jurat corresponen a les unitats administratives o serveis dependents de l'òrgan de contractació, i puntualitza que la forma de presentació de les proposicions és la recollida en les bases, les quals no feien cap referència a la instància de presentació, que no forma part de la documentació que constitueix la proposta que ha de valorar el jurat.
Arribats a aquest punt, cal portar a col·lació, per la seva aplicació al cas examinat, la Resolució 1183/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en què es conclou el següent (el subratllat és nostre):
Igual que en el cas analitzat pel TACRC, en què la proposta es presentava mitjançant correu electrònic corporatiu de l'empresa licitadora, en el cas aquí examinat, la instància presentada en el registre de l'Ajuntament era també prou reveladora de la identitat de l'estudi d'arquitectes adjudicatari i, per tant, de l'autoria del projecte que havia de ser valorat pel jurat.
S'ha posat de manifest que van tenir coneixement del contingut d'aquesta instància la secretària del jurat i una de les seves vocals, en la seva condició, segons ha manifestat l'òrgan de contractació, de membres del servei impulsor del concurs.
Ara bé, una cop produïda aquesta contaminació, la resta de membres del jurat hi van quedar també potencialment afectats, tot i no formar part de dit servei impulsor (també per totes, la Resolució 219/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).
Prova d'això és que, com s'ha observat de la revisió de les actuacions examinades, pocs dies després de la renúncia formulada per la secretària i de la vocal inicialment afectades, una tercera persona, també membre del jurat, va renunciar a aquesta condició per haver tingut, d'acord amb la comunicació enviada a l'òrgan de contractació, una relació professional amb un dels equips participants, cosa que evidencia que també va acabar sent coneixedor de la seva identitat.
És il·lustratiu que aquesta darrera renúncia es produeix pocs dies després també de l'entrada en l'òrgan de contractació d'un escrit d'al·legacions suposadament anònim, presentat el 4 de febrer de 2019 per la senyora M.S.S. i adreçat a la secretària del jurat i també al seu president sol·licitant l'admissió del lema "TEIXINTELSBARRIS".
Certament, en aquest cas, l'escrit no el signa l'estudi d'arquitectura participant, però sí una persona que hom pot fàcilment vincular a l'adjudicatari, per constar públicament com a membre del seu equip en la pàgina web de dita empresa.
És evident, per tant, que es va produir una ruptura del requisit d'anonimat d'una de les ofertes, sense que les mesures arbitrades per l'òrgan de contractació haguessin eliminat de soca-rel qualsevol risc de contaminació dels membres del jurat.
Al respecte del pretès "problema de coordinació" al·legat en l'informe de l'Ajuntament entre els seus registres d'entrada de documentació, valgui assenyalar que, en tot cas, de la revisió de l'expedient, es comprova que la instància presentada per l'adjudicatària FENOY va tenir entrada en el registre central de l'Ajuntament (document 68), que era el lloc indicat, a manca de cap altra previsió en la base XVI, en la diligència de fixació del termini publicada en el perfil de contractant.
Per altra banda, tampoc pot emparar-se l'òrgan de contractació en una manca de regulació de les bases del concurs, respecte de la instància de presentació de les ofertes, atesa la rellevància que en el procediment de concurs de projectes, precisament aquest moment, el de la presentació de la proposició, té per garantir la finalitat perseguida per l'article 187 de la LCSP en la preserva de l'anonimat dels participants fins que el jurat emeti la seva valoració; finalitat que no s'ha vist assolida en el cas examinat.
Cal concloure, per tant, que s'ha vist vulnerat en aquest procediment de concurs de projectes el requisit d'anonimat de les proposicions presentades, amb infracció tant de les bases com de la LCSP, havent d'estimar el recurs presentat amb els efectes que s'analitzen a continuació, i sense haver d'entrar en la resta de motius com el relatiu a la pretesa incompatibilitat d'una de les vocals del jurat que va intervenir en les valoracions, havent de recordar, en tot cas, que és competència del poder adjudicador la de prevenir, detectar i corregir possibles conflictes d'interessos sorgits en el decurs del procediment de licitació.
La recurrent sol·licita l'exclusió de la proposició adjudicatària, per les causes analitzades, amb manteniment de la resta d'actes vàlids del procediment, cosa que duria a l'adjudicació al seu favor com a segona proposta classificada d'acord amb les valoracions del jurat.
Nogensmenys, l'examen de la vulneració de la garantia d'anonimat de les participants, que és el motiu d'impugnació acollit en aquesta resolució, fa necessària una consideració addicional al respecte, a la vista de l'expedient tramès, com és el fet que la ruptura d'aquesta garantia es va produir amb anterioritat a la culminació de la valoració i formulació de la decisió final per part del jurat, contravenint així les bases del concurs de referència i la normativa citada, i com a conseqüència possiblement d'una insuficient regulació en les bases del concurs, no podent apreciar una manca de diligència de l'adjudicatari, que va presentar la instància en el registre central indicat per l'òrgan de contractació en la convocatòria publicada.
Ens trobem, per tant, amb què la infracció incorreguda en el procediment constitueix un vici de tal entitat que ha de comportar, juntament amb l'anul·lació de l'adjudicació, la completa anul·lació del procediment.
1.- Estimar els recursos especials en matèria de contractació presentats per la senyora A.P.E., en nom i representació de l'empresa PLANAS ESQUIUS SEGATTI, SCP, contra la classificació de les proposicions i l'adjudicació, mitjançant concurs de projectes, del contracte de serveis per a la redacció d'un projecte de millora urbana a Can Feu Gràcia a Sabadell, tramitat per l'AJUNTAMENT DE SABADELL (expedient 437/2018), d'acord amb el fonament jurídic setè d'aquesta resolució.
3.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició dels recursos, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
4.- Indicar a l'AJUNTAMENT DE SABADELL que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Resolució núm. 392/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.G.J., en nom i representació de l'empresa LABCOOP, SCCL, contra l'adjudicació del lot 2 del contracte de serveis d'execució de programes de meda d'innovació socioeconòmica, amb objectius d'eficiència social (expedient 45/19), tramitat per BARCELONA ACTIVA SAU SPM, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 8 de novembre de 2019, es va adjudicar el contracte de referència, amb un valor estimat de 593.009,20 euros, i publicat al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S137, el 18 de juliol de 2019, i també en el perfil de contractant de BARCELONA ACTIVA SAU SPM el 19 de juliol de 2019.
Contra la resolució d'adjudicació, publicada l'11 de novembre de 2019 en el perfil de contractant, en data 26 de novembre de 2019, l'empresa LABCOOP, SCCL va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic recurs especial en matèria de contractació sobre la base d'un error en la valoració de la seva oferta en el criteri avaluable automàticament relatiu a l'experiència més enllà dels requisits de solvència.
Per això, la part recurrent sol·licita l'anul·lació de l'acte impugnat i la correcció d'aquesta valoració.
El mateix 26 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 27 de novembre de 2019, BARCELONA ACTIVA SAU SPM sol·licità una ampliació del termini per remetre la documentació requerida i presentar el seu informe.
Aquest mateix dia, la part recurrent va acreditar la representació en el termini d'esmena atorgat per la Secretaria Tècnica del Tribunal.
En data 5 de desembre de 2019, LABCOOP, SCCL va presentar al Tribunal un escrit en virtut del qual sol·licita que es tingui per retirat el recurs presentat el 26 de novembre de 2019, per no perjudicar les beneficiàries del programa de formació i acompanyament objecte de licitació en el lot impugnat.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació d'un dels lots del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'acte d'adjudicació del lot afectat, d'acord amb el que preveuen els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal.
També cal dir que, en el cas examinat, i als efectes de l'article 5.3 de la LPAC, el desistiment del recurs ha estat formulada per la mateixa persona que va interposar el recurs especial en matèria de contractació.
Per tant, en el cas analitzat, tal com aquest Tribunal s'ha pronunciat en supòsits com el present (entre d'altres, les resolucions 335/2019, 190/2018, 166/2018, 165/2018, 155/2018, 121/2018, 119/2018, 117/2018, 71/2018, 49/2018, 39/2018, 37/2018, 13/2018, 2/2018), és procedent admetre el desistiment de la recurrent i, en conseqüència, declarar finalitzat el procediment, sense haver d'entrar en l'anàlisi de les qüestions de fons del recurs.
1.- Acceptar el desistiment del recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.G.J., en nom i representació de l'empresa LABCOOP, SCCL, contra l'adjudicació del lot 2 del contracte de serveis d'execució de programes de meda d'innovació socioeconòmica, amb objectius d'eficiència social (expedient 45/19), tramitat per BARCELONA ACTIVA SAU SPM, i declarar finalitzat el procediment de recurs.
Resolució núm. 391/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor O.R.B., en nom i representació de l'empresa T-CUENTO BARCELONA, SL, contra l'adjudicació del contracte de serveis, instal·lació, manteniment preventiu i correctiu, suport i explotació de dades dels sistemes de gestió d'aforaments i de compta-persones en els mercats de Sagrada Família, l'Estrella i Lesseps, licitat per l'INSTITUT MUNICIPAL DE MERCATS DE BARCELONA (expedient 199/19), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 1 de juliol de 2019, l'anunci de licitació es va publicar en el perfil del contractant de l'INSTITUT MUNICIPAL DE MERCATS DE BARCELONA (en endavant, IMMB), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
En data 9 d'octubre de 2019, l'IMMB va adjudicar el contracte a l'empresa FOOT ANALYTICS, SL (en endavant, FOOT ANALYTICS).
La resolució d'adjudicació es va notificar en la mateixa data a les empreses licitadores per correu electrònic i es va publicar en el perfil del contractant en data 23 d'octubre de 2019.
En data 13 de novembre de 2019, l'empresa T-CUENTO BARCELONA, SL (en endavant, T-CUENTO) va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d'adjudicació.
En síntesi, el recurs es fonamenta en la vulneració dels principis d'igualtat, transparència i lliure competència establerts a l'article 132 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), atès que l'oferta de l'empresa FOOT ANALYTICS, que no constava entre les empreses presentades a licitació, es va obrir una vegada conegudes les ofertes de les altres licitadores.
Per aquest motiu, T-CUENTO sol·licita, prèvia la suspensió del procediment, l'anul·lació de l'acte impugnat així com l'anul·lació de tot el procediment de licitació, atesa la impossibilitat de restablir la igualtat entre els licitadors.
En data 14 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal, l'empresa T-CUENTO va esmenar el recurs, en data 15 de novembre de 2019, per acreditar la seva representació.
En data 10 de desembre de 2019, l'òrgan de contractació va trametre al Tribunal un escrit mitjançant el qual manifesta que " l'òrgan de contractació ha acordat en data 4 de desembre de 2019 el desistiment del procediment de licitació del contracte de serveis, instal·lació, manteniment preventiu i correctiu, suport i explotació de dades dels sistemes de gestió d'aforaments i de compta-persones en els mercats de Barcelona per un error inesmenable de les normes reguladores del procediment de licitació, de conformitat amb l'article 152.4 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic; motiu pel qual ha decaigut l'objecte del recurs especial en matèria de contractació (...) amb el prec que s'inadmeti el recurs especial en matèria de contractació per pèrdua sobrevinguda de l'objecte del recurs".
En aquest sentit, l'IMMB ha tramès al Tribunal el decret del gerent de data 4 de desembre de 2019 pel qual desisteix del procediment de licitació i no procedeix a la formalització del contracte impugnat.
Aquest decret de desistiment es va publicar el dia 9 de desembre de 2019 en el perfil del contractant de l'IMMB.
El recurs s'ha presentat contra la resolució d'adjudicació, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.2.c) de la LCSP.
D'acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
Una vegada determinada la competència d'aquest Tribunal per a la resolució i el caràcter procedent del recurs, cal posar en relleu la concurrència d'una causa obstativa per l'anàlisi del fons de l'assumpte, amb motiu del decret de 4 de desembre de 2019, pel qual l'òrgan de contractació va decidir desistir del procediment de contractació.
En efecte, d'acord amb l'article 152 de la LCSP, la decisió de desistiment del procediment d'adjudicació constitueix, com la de no adjudicar el contracte, una forma de finalització del procediment de contractació que, en seu dels recursos dirigits contra la documentació contractual de la licitació, comporta la desaparició de l'objecte del recurs per decisions posteriors que els han privat d'eficàcia, com en aquest cas, fins al punt de determinar la desaparició d'una controvèrsia real, tal com ha assenyalat la doctrina (per totes, resolucions, 209/2019, 182/2019, 180/2019, 179/2019, 178/2019, 177/2019, 164/2019, 163/2019, 151/2019, 150/2019, 149/2019, 140/2019, 139/2019, 119/2019, 77/2019, 65/2019, 274/2018, 238/2018, 234/2018, 226/2018, 221/2018, 203/2018, 185/2018, 178/2018 i 168/2018 d'aquest Tribunal).
En conseqüència, en verificar-se aquesta circumstància en el cas examinat, sense que aquest Tribunal prejutgi la validesa de la decisió de l'òrgan de contractació, que desisteix de la licitació de referència, concorre una causa d'inadmissió del recurs, per pèrdua sobrevinguda del seu objecte, havent de finalitzar el procediment de recurs sense poder entrar a examinar la resta dels motius d'admissió ni el fons de l'assumpte (a més de les ja citades, resolucions 154/2018, 153/2018, 139/2018, 68/2018, 62/2018, 8/2018, 7/2018 i 6/2018 i del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals -TACRC- 45/2018, 67/2017, 1044/2017 i 1027/2017).
1.- Inadmetre, per pèrdua sobrevinguda del seu objecte, el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor O.R.B., en nom i representació de l'empresa T-CUENTO BARCELONA, SL, contra l'adjudicació del contracte de serveis, instal·lació, manteniment preventiu i correctiu, suport i explotació de dades dels sistemes de gestió d'aforaments i de compta-persones en els mercats de Sagrada Família, l'Estrella i Lesseps, licitat per l'INSTITUT MUNICIPAL DE MERCATS DE BARCELONA (expedient 199/19).
Resolució núm. 390/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.S.F. en nom i representació de l'entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA contra la memòria justificativa i el plec de clàusules administratives particulars de la licitació del contracte de serveis per a la gestió del servei d'acolliment residencial nocturn de primera acollida Sarrià per a persones sense llar per a la seva inserció social, amb mesures de contractació pública sostenible, que tramita l'INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS de l'Ajuntament de Barcelona (expedient 20190368), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:
En data 14 d'agost de 2019, l'INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS (IMSS), organisme autònom de l'Ajuntament de Barcelona, va publicar la licitació de referència en el Diari Oficial de la Unió Europea S156 i en el perfil de contractant allotjat a la Plataforma de Serveis de Contractació Pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual va posar a disposició dels interessats, entre altra documentació, el plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i la memòria justificativa de la necessitat i idoneïtat del contracte.
En data 5 de setembre de 2019, l'entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA (en endavant, tal com es designa l'entitat en el recurs, LA CONFEDERACIÓ) va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la memòria justificativa del contracte i el PCAP de la licitació, fonamentat en aquest dos motius:
Per aquests motius, sol·licita que, prèvia la suspensió del procediment de contractació, es declari la nul·litat del PCAP i la memòria justificativa del contracte i s'anul·li tot el procediment de licitació per salvaguardar els principis d'igualat de tracte i lliure concurrència.
El mateix dia de la presentació del recurs, la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar-lo a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
En data 11 de novembre de 2019, i a requeriment del Tribunal, LA CONFEDERACIÓ va aportar l'acord de la junta directiva, adoptat el 4 de setembre de 2019, favorable a la interposició del recurs, als efectes de l'acreditació de la seva capacitat processal.
El data 13 de novembre de 2019, el Tribunal va acordar la suspensió del procediment de contractació sol·licitada per l'entitat recurrent, mitjançant la Resolució S-79/2019, de 13 de novembre.
Requerit novament l'òrgan de contractació perquè aportés la documentació necessària per a la tramitació del recurs, l'expedient i l'informe van tenir entrada al Tribunal el 14 de novembre de 2019, juntament amb la llista de persones interessades.
En l'informe, l'òrgan de contractació s'oposa al recurs i en sol·licita la inadmissió, per manca de legitimació de l'entitat recurrent, i, subsidiàriament, la desestimació quant la fons, oposant-se també á l'adopció de la mesura cautelar de suspensió.
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, cap va fer ús del tràmit.
En dates 20 de novembre de 2019 i 9 de desembre de 2019, l'IMSS i LA CONFEDERACIÓ han sol·licitat al Tribunal l'aixecament de la suspensió del procediment, en resultar el seu manteniment perjudicial tant per a l'interès públic de la contractació com per als propis de la part recurrent, en tant que el contracte actualment vigent finalitza el proper 31 de desembre de 2019, sense possibilitat de pròrroga, i és gestionat per l'empresa, associada a LA CONDEFERACIÓ, que és alhora l'empresa a favor de la qual s'ha formulat la proposta d'adjudicació del contracte resultant de la licitació aquí impugnada.
Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació de conformitat amb l'article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament.
El recurs s'ha presentat contra el PCAP que estableix les condicions de la licitació, així com els apartats de la memòria justificativa del contracte referits als aspectes impugnats, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.2 a) de la LCSP.
Pel que fa a la legitimació de l'entitat associativa recurrent, i a propòsit de la seva oposició per part de l'òrgan de contractació, aquest Tribunal ha de dir que LA CONFEDERACIÓ ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, als efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, resolucions 359/2019, 318/2019, 280/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015, en consonància amb el criteri de la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
És per això que el Tribunal aprecia que, amb totes les circumstàncies concurrents en el cas examinat, LA CONFEDERACIÓ té, en principi, drets i interessos que es poden veure afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s'atribueix en el recurs, per la qual cosa no se li pot denegar d'entrada legitimació per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
El recurs s'ha presentat dins del termini legal de quinze dies hàbils establert a l'article 50.1 b) de la LCSP.
Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, el primer motiu al·lega la improcedència de la fórmula matemàtica prevista en la clàusula 10 del PCAP per a la valoració de l'oferta econòmica, en resultar una fórmula que magnifica diferències econòmiques mínimes i no permet valorar les ofertes econòmiques en condicions de competència efectiva.
La fórmula en qüestió és la següent, a aplicar per a la valoració del criteri preu de les ofertes, ponderat fins a 30 punts (que representa el 30% de la puntuació total assolible pels criteris d'adjudicació, distribuïts a raó de 51 punts els criteris de valoració automàtica i 49 punts els criteris dependents d'un judici de valor):
LA CONFEDERACIÓ discrepa d'aquesta fórmula perquè, amb els exemples hipotètics que aporta, considera que la diferència de puntuació entre les ofertes econòmiques que es puguin formular elles serà sempre elevada.
Per aquest motiu, a fi de no incórrer en aquesta distorsió, proposa que l'òrgan de contractació adopti una fórmula polinòmica o introdueixi un factor correctiu en funció de la mitjana de les ofertes presentades que, de forma proporcional, minori les diferències entres les puntuacions.
Essent aquesta la posició del recurs, cal dir que les fórmules de valoració del preu de les ofertes constitueixen un nucli de discussió reiterat a la pràctica de la contractació pública que, tal com aquest Tribunal ha anat indicant en la seva doctrina, cal analitzar en cada cas concret i ateses les circumstàncies que concorrin en cada supòsit (per totes, resolucions 102/2019, 205/2018 i 194/2018).
Les directives comunitàries, la LCSP i la normativa de desplegament no contenen pròpiament cap indicació de la fórmula o fórmules que es poden emprar per a la valoració de les ofertes econòmiques.
Els òrgans de contractació gaudeixen, així, d'un ampli marge discrecionalitat a l'hora de dissenyar els elements essencials de la licitació (tals com els criteris de valoració de les ofertes i les fórmules per aplicar la puntuació, així com els aspectes concomitants amb aquests, com poden ser les mateixes ponderacions dels criteris i el llindars objectius per apreciar els caràcter anormal de les ofertes) de la forma que estimin més idònia per assolir les necessitats i objectius de la contractació ex article 28.1 de la LCSP, per tal d'encertar amb la selecció de l'oferta que, en el seu conjunt, presenti la millor relació qualitat-preu, amb ple respecte a la normativa i els principis rectors de la contractació pública i al procediment legalment establert per a la valoració de les ofertes i l'anàlisi de la seva viabilitat.
Tanmateix, aquesta discrecionalitat no és absoluta, sinó que la decisió dels òrgans de contractació se subjecta als límits que han vingut definint la jurisprudència europea i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals en cada cas concret, segons la qual, en síntesi, les fórmules de valoració econòmica han d'atorgar una puntuació proporcional a les ofertes i de manera que l'oferta més barata rebi la major puntuació i la més cara la menor puntuació, amb plena observança dels principis rectors de la contractació pública (per totes, Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 16 de setembre de 2013, assumpte T-402/06, Regne d'Espanya/Comissió Europea; resolucions 55/2019, 205/2018, 194/2018, 125/2017, 85/2017 i 80/2014 d'aquest Tribunal; Acord 94/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón; resolucions 51/2019 i 26/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, i resolucions 976/2018 i 906/2014 del TACRC).
Aquesta premissa d'atorgar major puntuació a l'oferta més econòmica i la menor puntuació a la més elevada, i a les ofertes intermèdies la puntuació proporcional que els correspongui, és la que també ha imperat des de fa molts anys en la doctrina de les juntes consultives de contractació administrativa -JCCA- (entre d'altres, Informe de la JCCA de Aragón 6/2014, de 3 de març; Informe de la JCCA de l'Estat 4/11, de 28 d'octubre de 2011; Informe de la JCCA de la Generalitat de Catalunya 3/2005, de 7 de juliol; Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia 4/2003, de 27 de juny; Dictamen de la Junta Superior de Contractació Administrativa de València 1/2001, de 21 de maig; Informe de la JCCA de les Illes Balears 5/98, de 26 de juny, i Informe de la JCCA de Madrid 4/97, de 6 de maig).
Doncs bé, la fórmula examinada en el present cas, que, tal com reconeix el propi recurs i així ho defensa l'òrgan de contractació, atorga la màxima puntuació a l'oferta de preu més baix, la menor puntuació a la més cara (0 punts a l'oferta que no ofereixi cap baixa) i a les ofertes intermèdies la puntuació proporcional corresponent, respon a l'esquema de fórmula que la doctrina ha considerat que no mereix per se cap sanció de nul·litat, llevat que provoqui en la seva aplicació una vulneració dels principis nuclears de la contractació pública i l'alteració del procediment legalment establert per a la valoració de les ofertes, que és la conclusió a què arriba unànimement la doctrina d'aquest i la resta dels tribunals de recursos contractuals [ vid. ].
Aquest no és l'efecte invalidant que es demostra en el recurs.
Amb tots els exemples exposats en el recurs no queda evidenciat que l'aplicació de la fórmula, per si mateixa, desvirtuï la ponderació que formalment o nominalment té el criteri preu en aquesta licitació fins al punt de comportar la vulneració del procediment legalment establert per a la valoració de les ofertes, pel fet de fer decantar l'adjudicació del contracte cap als criteris dependents d'un judici de valor i no assignar-se l'aplicació d'aquests a un comitè d'experts o organisme tècnic especialitzat, tal com exigeix aleshores l'article 146.2 a) de la LCSP.
A més, és una fórmula que no restringeix la presentació d'ofertes competitives, no conté cap llindar o modulació que elimini ab initio el factor alea que ha de presidir la formulació de les ofertes conformement amb les possibilitats de les empreses, les puntua de forma comparativa a raó de la millora econòmica que representin, i no impedeix prima facie que la valoració de les ofertes econòmiques es pugui realitzar amb respecte als principis de proporcionalitat, igualtat, eficiència i selecció de l'oferta amb millor relació qualitat-preu.
De totes les possibles qüestions de contingut i ponderació dels criteris d'adjudicació establerts en aquesta licitació, el recurs no conté cap al·legació respecte del conjunt dels criteris ni el resultat a què pot portar l'aplicació combinada de tots ells, sinó que només s'ha centrat a qüestionar la fórmula de valoració del criteri preu i, al respecte, per congruència del pronunciament d'aquest Tribunal amb els arguments del recurs i la seva petició ex article 57.2 de la LCSP, cal dir que la fórmula proporcional impugnada, d'acord amb la doctrina exposada, respon als esquemes de legalitat de les fórmules de puntuació.
Addicionalment, la proposta alternativa de fórmula polinòmica que conté el recurs simplement s'esgota amb la seva enunciació i no resulta suficient per desvirtuar la discrecionalitat amb què l'òrgan de contractació va configurar el criteri preu al qual s'aplicaria.
En efecte, d'una banda, aquesta proposta alternativa no ve acompanyada, paradoxalment, de cap escenari hipotètic que permeti demostrar el comportament matemàtic que es reclama en el recurs, i, de l'altra, es pretén fer valer sobre la base d'un incorrecte capteniment de la doctrina portada a col·lació, en la mesura que la Resolució 681/2016 del TACRC invocada va admetre la fórmula polinòmica pretesa ara en el recurs de LA CONFEDERACIÓ, però, precisament, pel fet que, una vegada aplicada, la puntuació assignada a les ofertes no va resultar pràcticament diferent de la que s'hauria pogut obtenir d'aplicar-se una regla de proporcionalitat absoluta com l'aquí qüestionada.
En conseqüència, decau el primer motiu del recurs.
El segon motiu del recurs impugna la fórmula establerta en la clàusula 10 del PCAP per apreciar el caràcter anormal de les ofertes, que disposa el següent:
LA CONFEDERACIÓ únicament discuteix que, en una licitació com aquesta amb una pluralitat de criteris d'adjudicació, aquests paràmetres s'hagin establert només amb relació al preu de les ofertes i no vinguin referits a l'oferta considerada en el seu conjunt, tal com disposa l'article 149.2 b) de la LCSP (el subratllat és nostre):
Per recolzar la seva tesi, invoca la Resolució 55/2019 d'aquest Tribunal quan va portar a col·lació les determinacions d'aquest precepte.
Al respecte d'aquesta qüestió, certament la LCSP va introduir canvis respecte de la regulació continguda en la legislació anterior, en la qual la inclusió de paràmetres per apreciar el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes resultava potestativa per a l'òrgan de contractació, de manera que no era possible la declaració d'aquest caràcter si els paràmetres no figuraven en els plecs.
Amb la nova LCSP es dedueix que la fixació d'aquests paràmetres resulta ara obligatòria en tots els supòsits que regula, tant si la licitació es basa en un sol criteri d'adjudicació –preu més baix- com amb una pluralitat de criteris, en el benentès que, en el primer supòsit, la manca d'especificació en els plecs no obsta a l'aplicació supletòria d'allò establert reglamentàriament, mentre que, en el segon supòsit, el d'una pluralitat de criteris d'adjudicació, la manca d'especificació en els plecs constitueix un vici d'anul·labilitat i, davant el silenci dels plecs, no és possible acudir de forma supletòria a les determinacions reglamentàries (en aquest sentit, Informe de la JCCA de l'Estat 119/2018, de 21 d'octubre de 2019, i resolucions 719/2019 i 1187/2018 del TACRC).
En licitacions basades en una pluralitat de criteris d'adjudicació, l'article 149.2 b) de la LCSP, a més d'establir l'obligatorietat d'indicar en els plecs els paràmetres per apreciar el caràcter anormal de les ofertes, també va introduir la novetat que aquests paràmetres vinguin referits a l'oferta considerada en el seu conjunt.
Doncs bé, la qüestió relativa a si els paràmetres objectius no només han de tenir en compte el preu, sinó que també hagin de referir-se a tota la resta dels criteris d'adjudicació, ha estat una qüestió ja plantejada en la doctrina.
En aquest sentit, l'esmentat Informe 119/2018 de la JCCA de l'Estat ja va apuntar que el nou article 149.2 b) de la LCSP ve a recollir la doctrina, fonamentalment del TACRC en les resolucions 943/2017, 476/2017 i 373/2018, segons la qual " la consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes ", si bé la dicció literal del precepte ha acabat fent esment a l'oferta considerada en el seu conjunt i no només a l'econòmica.
Per aquest motiu, d'acord amb aquesta doctrina (expressada també sota la vigència de la LCSP en la Resolució 575/2019 del TACRC i en l'Informe de la JCCA 113/2018, de 21 d'octubre de 2019), resulta raonable entendre que l'òrgan de contractació, en el moment d'elaborar les condicions de la licitació, ha de seleccionar aquells criteris d'adjudicació -ja siguin criteris de ponderació automàtica o criteris sotmesos a judici de valor- sobre els quals sigui possible apreciar, en una visió de conjunt, la temeritat de les proposicions i establir paràmetres objectius propis de cadascun d'ells, sempre que es tracti de criteris rellevants i tinguin transcendència als efectes de valorar el caràcter anormal de la proposició en la mesura que puguin influir sobre el preu i els costos del contracte.
Amb paraules de la JCCA de l'Estat en l'esmentat Informe 119/2018:
Traslladant tota aquesta doctrina al cas examinat, el recurs únicament se centra a impugnar els paràmetres establerts en la clàusula 10 del PCAP perquè només venen referits a l'oferta econòmica, però sense aportar cap principi de prova que permeti evidenciar la insuficiència d'aquests paràmetres per poder apreciar el caràcter anormal de l'oferta considerada en el seu conjunt, ni indicar si concorren altres criteris d'adjudicació que poden ser rellevants per oferir aquella visió de conjunt a l'hora d'apreciar l'anormalitat de les proposicions.
En aquest punt, tampoc no resulta encertada en el recurs la invocació de la Resolució 55/2019 d'aquest Tribunal per comparar els supòsits de fet a contrastar, com també ha posat de manifest l'òrgan de contractació.
I no respon, en cap aspecte, a l'esquema del cas que aquí s'examina pel fet que l'estimació d'aquell supòsit va venir determinada, d'una banda, pel fet que el llindar de temeritat s'havia definit per referència únicament a la baixa respecte del pressupost de licitació, que era una dada coneguda d'antuvi per totes les empreses en el moment de confeccionar les ofertes, i en connexió amb les fórmules de valoració del criteri de l'oferta econòmica global i del criteri de la baixa sobre els preus unitaris, que contenien límits de sacietat o saturació que no resultaven ajustats a dret, havent-s'hi acreditat que el propi PCAP havia configurat el binomi llindar de temeritat-fórmula de puntuació dels criteris econòmics desnaturalitzant i restringint la lliure concurrència i eludint l'aplicació del procediment legalment establert per a la justificació de les baixes amb valors presumptament anormals.
Així les coses, l'articulació del segon motiu del recurs, doncs, no desvirtua la discrecionalitat amb què l'òrgan de contractació va establir els paràmetres per apreciar el caràcter anormal de les ofertes i els va referir només al conjunt de l'oferta econòmica.
En conseqüència, decauen les pretensions de LA CONFEDERACIÓ en el segon motiu i el recurs, per tant, ha de ser íntegrament desestimat.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.S.F., en nom i representació de l'entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA, contra la memòria justificativa i el plec de clàusules administratives particulars de la licitació del contracte de serveis per a la gestió del servei d'acolliment residencial nocturn de primera acollida Sarrià per a persones sense llar per a la seva inserció social, amb mesures de contractació pública sostenible, que tramita l'INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS de l'Ajuntament de Barcelona (expedient 20190368).
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 13 de novembre de 2019.
4.- Notificar aquesta Resolució a totes les parts.
Resolució núm. 389/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor A.M.S.M., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES D'INSTAL·LACIONS I MANTENIMENT, contra els plecs que han de regir el procediment de contractació del servei de millora de l'eficiència energètica amb estalvis garantits i de manteniment del conjunt d'edificis de l'Hospital Universitari Vall d'Hebron, licitat per l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CSE/AH01/1100728478/19/PO), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S92, de data 14 de maig de 2019.
En la mateixa data, també es va publicar en el perfil de contractant de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, ICS), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques que han de regir la licitació i el contracte, entre altres documents contractuals.
El termini inicial de presentació d'ofertes finalitzava el dia 13 de juny de 2019.
Posteriorment, es van publicar fins a cinc esmenes en relació amb els plecs, en dates 16 de maig, 28 de maig, 14 de juny, 19 de juny i 4 de juliol de 2019.
En data 28 de maig de 2019, mitjançant la segona esmena a l'anunci, es va ampliar el termini de proposicions d'ofertes fins el 18 de juliol de 2019.
Aquesta modificació de l'anunci va ser objecte de publicació al DOUE S135, de 16 de juliol de 2019.
Així mateix, en data 26 de juny de 2019, es va presentar un escrit per part de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES D'INSTAL·LACIONS I MANTENIMENT (en endavant, ACEIM) a l'òrgan de contractació en el qual s'advertia de les irregularitats detectades, així com de què les quatre esmenes publicades havien introduït informació i documentació necessària per a la preparació de les ofertes.
En data 17 de juliol de 2019, ACEIM va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra el plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (PPT).
Per tot això, l'ACEIM sol·licita, prèvia la suspensió del procediment de licitació, la declaració de nul·litat de ple dret del procediment de licitació, amb retroacció al moment immediatament anterior a la comissió de les infraccions determinants de la nul·litat.
En data 18 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (en endavant, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 24 de juliol de 2019, va tenir entrada al Tribunal l'expedient de contractació juntament amb l'informe sobre el recurs.
En aquest, l'ICS defensa que les afirmacions d'ACEIM en el recurs són mers judicis de valor i que les consultes realitzades –finalment, 56- van tenir totes elles resposta i la preceptiva publicació, sense que es puguin tractar d'esmenes.
En tot cas s'indica també que la informació complementaria s'ha anat publicant per donar resposta a les preguntes i inquietuds expressades per les empreses, sense que això comporti modificació dels plecs publicats inicialment, essent la finalitat reforçar la informació.
Pel que fa a la informació tècnica publicada, s'assenyala que s'ajusta a la realitat i que té el major grau de precisió i d'exhaustivitat possible, per la qual cosa vindica l'adequació a les previsions de l'article 28 de la LCSP.
I, sobre els criteris d'adjudicació, al·lega la correcció del detall i definició per tal que siguin les empreses les que ajustin les seves propostes d'estalvi a la seva expertesa, en termes d'igualtat, deixant la seva ponderació degudament motivada a una fase futura en mans dels tècnics.
Per acabar, en relació amb les millores, s'assenyala que per la seva ponderació –un 6%- el nivell de detall és el correcte i prou ampli per permetre que les empreses puguin aportar diferents mesures i, novament, es defensa que seran els tècnics encarregats de la valoració els que concretin.
En data 17 d'octubre de 2019, a requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal, es va esmenar la documentació per afegir la llista de licitadors, als efectes del tràmit d'al·legacions.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, l'empresa FERROVIAL SERVICIOS, SA (en endavant, FERROVIAL) va presentar les seves al·legacions en termini sol·licitant, en primer terme, la inadmissió del recurs i, subsidiàriament, la seva desestimació.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal en virtut de la Resolució S-60/2019, de 10 de setembre.
Mereix una anàlisi més detallada el requisit de la temporalitat del recurs, requisit d'ordre públic que ha de ser observat i comprovat per aquest Tribunal i que ha estat al·legat per l'empresa FERROVIAL en fase d'al·legacions.
ACEIM defensa en el seu escrit la interposició del recurs en termini, perquè cal prendre com a dies a quo la darrera data de publicació de les cinc esmenes efectuades, considerades per l'ACEIM com a substancials, i que va ser el 4 de juliol de 2019.
Per la seva part, FERROVIAL advoca per la inadmissió del recurs per extemporaneïtat perquè considera, en síntesi, que, des de la publicació inicial, ACEIM podia presentar el recurs en els termes en els quals ho fa.
I justament, com a prova, es remet a l'escrit presentat per l'actora en data 26 de juny de 2019 en el qual ja s'al·legaven, en essència, les mateixes irregularitats que s'indiquen ara en el recurs.
I afegeix que l'ampliació del termini per a la presentació d'ofertes adoptat per l'òrgan de contractació no es vincularia al còmput del termini d'interposició del recurs.
Aquest Tribunal ja ha tingut ocasió de pronunciar-se respecte aquestes incidències en la interposició del recurs, entre d'altres, en les seves resolucions 262/2019, 234/2019 i 184/2019, invocades per FERROVIAL, i ho ha fet en el sentit d'analitzar, en cada cas, si efectivament, les esmenes als plecs i als anuncis que s'hagin produït han obstant a la recurrent a interposar el recurs en els termes en què ho va fer.
En aquest cas, com s'ha assenyalat, la fonamentació del recurs presentat per l'ACEIM pivota sobre dos grans blocs d'argumentacions: a) la concurrència d'un seguit d'infraccions a diferents preceptes de la LCSP fruit d'una indefinició i manca de precisió dels plecs, i b) la introducció de millores, com a criteri d'adjudicació, sense estar degudament detallades.
Per altra banda, d'acord amb la informació publicada en el perfil de l'ICS, les successives esmenes han estat referides a:
Es substitueix el document Aclariment sobres de licitació per una nova versió.
S'estableix dates i horaris de visites així com correu electrònic de contacte en el camp observacions.
Es substitueix l'annex 5 Desglossament criteris adjudicació per una versió nova."
En la part que ara interessa pel seu eventual impacte en el còmput del termini d'interposició del recurs, val a dir que l'annex 5 esmenat no altera el literal de la part dels criteris d'adjudicació relatius a les millors, que es manté inalterat en la seva redacció inicial.
I tampoc no s'altera la redacció inicial del criteri d'adjudicació núm. 2, relati a la valoració de les MCE proposades:
Esmena 2 (28 de maig): Canvi de dates de presentació d'ofertes i d'obertura de pliques.
La modificació de la data es va publicar el 16 de juny de 2019.
Esmena 3 (14 de juny): Ampliació documentació per donar resposta a les preguntes formulades, pels futurs licitadors mitjançant la plataforma de contractació pública, fins al 12/6/2019.
Esmena 4 (19 de juny): Es penja el quadre d'instal·lacions i d'inspeccions periòdiques d'Alta Tensió.
Esmena 5 (4 de juliol): Pel que fa al punt 10.3.1 (pag.
27 Plec Condicions Tècniques) on s'indica que l'empresa guanyadora del present contracte haurà de tramitar i assumir la totalitat de les despeses de les inspeccions periòdiques de les instal·lacions objecte del contracte cal dir que: "Donat que no es va tenir en compte al càlcul de l'import de licitació, l'hospital assumirà les despeses relatives a les inspeccions reglamentàries (OCA's) però l'empresa adjudicatària s'encarregarà de les gestions".
Arribats a aquest punt, i malgrat la falta de defensa específica respecte d'aquest tema per part de l'òrgan de contractació en el seu informe sobre el recurs, procedeix indicar que les grans línies argumentals de la recurrent en relació amb el primer bloc d'infraccions al·legades fan referència a:
En segon lloc, pel que fa a les millores, s'al·lega la infracció de l'article 145.7 de la LCSP per considerar, en definitiva, que no estan suficientment especificades: no es fixen de manera ponderada, no es concreten (no s'especifiquen requisits, límits, modalitats ni característiques) i queda en mans dels licitadors la concreció de les millores del projecte.
Un dels nous plantejaments de la LCSP sobre el recurs especial i, en particular, en relació a la interposició d'aquest contra els plecs que regeixen les contractacions, és la referència al moment en el qual els interessats tenen accés efectiu a dits documents.
En aquest cas, com hem vist, hi ha una qüestió de caràcter previ a l'anàlisi referida plantejada per la recurrent, que és la pròpia operativa duta a terme per l'ICS, consistent en anar introduint modificacions i/o correccions en els documents de la licitació en funció de les mancances detectades arran de les preguntes i peticions d'aclariments presentats per les empreses interessades.
Sobre aquesta base, procedeix admetre el recurs, excepte, en el seu cas, en relació amb aquelles qüestions que no hagin patit cap alteració ni matisació substancial directa ni indirecta amb caràcter posterior a la publicació inicial de la licitació.
Atenent el caràcter associatiu de la part recurrent, l'ACEIM ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, a efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, les resolucions 359/2019, 280/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016 i 61/2016 del Tribunal, en consonància amb la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
El primer motiu del recurs sobre el que procedeix pronunciar-se a aquest Tribunal està referit al propi desenvolupament del procediment en la mesura que s'al·lega, com a irregularitat invalidant, la successió d'esmenes introduïdes en la documentació inicial de la licitació.
De l'anàlisi dels antecedents, s'observa que, en síntesi, s'han produït incidències que l'òrgan de contractació ha tractat com a "esmenes", però que responen a dos conceptes diferents: la publicació de les respostes donades per l'òrgan de contractació a les peticions d'aclariment o preguntes dels licitadors –que s'amplia-, per una banda, i les modificacions dels plecs directament o indirecta o de documents amb incidència en aquells.
Aquesta distinció no resulta fútil perquè, com tot seguit s'analitzarà, la regulació de la LCSP, que transposa allò previst per l'article 47.3 i concordants de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, resulta determinant en aquest cas.
En efecte, l'article 122.1 de la LCSP, relatiu als plecs administratius, disposa (el subratllat és nostre):
I l'article 124, relatiu als plecs de prescripcions tècniques, també estableix (el subratllat és nostre):
A nivell reglamentari, l'article 75 del RGLCAP, a tomb de la regulació de les despeses de publicació als diaris oficials, indicà (el subratllat és nostre):
Cal apreciar en aquesta regulació, d'entrada, una limitació de la possibilitat d'esmena a casos d'error material o de fet o aritmètic de la possibilitat de modificació a posteriori dels plecs.
De no ser així, com succeeix en aquest cas, la llei preveu la retroacció de les actuacions.
Aquest mandat normatiu de retroacció d'actuacions cal interpretar-lo d'acord amb els principis de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE-, això és, en termes de garantia de la transparència del procediment, el que duu necessàriament a una interpretació procliu al manteniment de les garanties dels interessats, dintre de les quals ha d'estar inclosa tant la que fa referència a comptar amb tots els elements necessaris per elaborar la seva proposta com la que afecta al dret de defensa i, per tant, a la interposició del recurs especial (en aquest sentit, entre d'altres, sentències del TJUE de 6 de novembre de 2014 –assumpte C-42/13, Cartiera dell'Adda -, apartat 44; de 14 de juliol de 2016 –assumpte C-6/15, TNS Dimarso -, apartat 22; de 29 d'abril de 2004 –assumpte C-496/99P, Comissió/CAS Succhi di Frutta - i 16 de setembre de 2013 –assumpte T-402/06, Comissió/Regne d'Espanya -, i també la Sentència del Tribunal de Primera Instància de 9 de setembre de 2009 - Brink's Security Luxembourg SA -).
Aquests principis i la correlativa obligació de transparència impliquen, en particular, que totes les condicions de la licitació estiguin clarament definides des de l'inici del procediment de contractació de forma clara, precisa i inequívoca en el plec de condicions o en l'anunci de 18 licitació, amb la finalitat que, per una banda, totes les empreses raonablement informades i normalment diligents puguin comprendre el seu abast exacte i interpretar-les de la mateixa manera i, per l'altra, l'entitat adjudicadora pugui comprovar efectivament que les ofertes presentades responen als criteris aplicables al contracte (en aquest sentit, a més de les ja citades, Sentència del TJUE de 10 de maig de 2012 –assumpte C-368/10, Comissió/Països Baixos -, apartats 56, 88 i 109).
Addicionalment, l'obligació de transparència també significa per a l'entitat adjudicadora que aquestes condicions de la licitació han de ser objecte d'una publicitat adequada (en aquest sentit, Sentència del TJUE de 24 de gener de 2008 –assumpte C-532/06, Lianakis i altres -, apartat 40).
En aquest cas, s'aprecia l'existència de tres esmenes substantives que impliquen directament o indirecta una modificació d'aspectes essencials dels plecs –criteris d'adjudicació i aspectes tècnics i econòmics-, sense haver-se produït una retroacció d'actuacions en sentit estricte.
De fet, sense que consti en la documentació de l'expedient que cap d'elles hagi estat objecte de la publicitat equivalent a l'exigida per a la licitació, més enllà de la relativa al canvi de la data límit per a la presentació de les proposicions.
Per tot això, en una anàlisi necessàriament garant de la protecció de la posició jurídica dels operadors econòmics i per observança del principi d'efecte útil de les directives europees en matèria de contractació i de recurs en l'àmbit de la contractació, i més encara atenent a l'envergadura i complexitat d'aquesta contractació i el moment procedimental en què es planteja la impugnació ha de prosperar la pretensió de la recurrent consistent en l'anul·lació del procediment i la retroacció de les actuacions, si més no, fins al moment anterior a la primera de les esmenes (en aquest sentit, les resolucions 333/2019 i 102/2017 del Tribunal, 65/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, 145/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales Junta de Andalucía i 643/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).
Per acabar, amb caràcter obiter dicta, cal recordar, a més de la necessitat de justificació dels elements essencials de la contractació ex articles 28, 99, 116 i concordant de la LCSP, la necessitat que els criteris d'adjudicació i les millores, com a tipologia específica d'aquells, compleixin estrictament amb els requeriments derivats del marc normatiu i, en concret, d'allò que disposa el vigent article 145 de la LCSP, en relació, entre d'altres, amb l'article 116 (per totes, la Resolució 359/2019 d'aquest Tribunal, amb cita de la doctrina precedent).
En tot cas, la configuració oberta dels criteris d'adjudicació i de les millores, per la que sembla advocar l'òrgan de contractació, no tindria cabuda, sense cap més especificació en aquest esquema normatiu, amb independència, en el seu cas, de poder configurar-los per referència a funcionalitats concretes, en el marc de l'impuls de la presentació de solucions innovadores.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor A.M.S.M., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES D'INSTAL·LACIONS I MANTENIMENT, contra els plecs que han de regir el procediment de contractació del servei de millora de l'eficiència energètica amb estalvis garantits i de manteniment del conjunt d'edificis de l'Hospital Universitari Vall d'Hebron, licitat per l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CSE/AH01/1100728478/19/PO), en el sentit d'anul·lar el procediment i retrotraure les actuacions, si més no, fins al moment anterior a la primera de les esmenes.
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 10 de setembre de 2019.
4.- Indicar a l'òrgan de contractació que, d'acord amb l'art. 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir amb aquesta resolució.
Resolució núm. 388/2019, de 19 de desembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor M.G.M., en nom i representació de l'empresa OHL SERVICIOS INGESAN, SAU, i per la senyora N.P.C., en nom i representació de l'empresa SERVEIS REUNITS, SA, contra la resolució per la qual s'adjudica el contracte de serveis de recollida de les diverses fraccions dels residus municipals i de la neteja viària al terme municipal de Rubí, i l'execució de les obres d'ampliació i millora del Parc Municipal de Neteja, licitat per l'AJUNTAMENT DE RUBÍ (exp. núm. 3/2017/CSO), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
La licitació va ser objecte de publicació l'1 de febrer de 2018 al perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE RUBÍ (en endavant, Ajuntament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
També es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S24, de data 3 de febrer de 2018.
Durant la preceptiva tramitació de la licitació es varen produir els següents fets o incidències destacables:
L'exclusió va ser acordada el 28 de març de 2019 i, per acord de 5 d'abril de 2018, es va requerir FCC l'aportació de la documentació prevista en l'article 151.2 del TRLCSP.
El 28 de juny de 2019, les empreses integrants de l'UTE RUBEO van presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte, i que, en síntesi, es fonamenta en:
Per aquests motius, la part recurrent sol·licita, en síntesi, que s'anul·li l'acord d'adjudicació del contracte, l'exclusió de FCC, la retroacció de les actuacions per dur a terme una nova classificació de les ofertes i, subsidiàriament, s'ordeni a la mesa dur a terme una nova valoració de les ofertes d'acord amb els paràmetres objectius i uniformes per tots els operadors i coherent amb les exigències mínimes establertes en els plecs de la licitació.
En data 1 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 29 de juliol de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació oposant-se al recurs presentat i demanant la seva completa desestimació.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, l'empresa adjudicatària FCC va presentar les seves al·legacions en termini sol·licitant la desestimació íntegra del recurs i la confirmació de l'acte d'adjudicació per ser ajustat a dret.
En canvi, quant a la normativa aplicable a la resolució del present recurs especial en matèria de contractació, aquesta es tramitarà d'acord amb el marc jurídic establert per la LCSP, atès que l'acte impugnat és de data posterior a la seva entrada en vigor, d'acord amb l'apartat 4 de la disposició transitòria primera d'aquesta norma.
El contracte de referència és de naturalesa mixta, si bé es regeix per les normes del contracte de serveis, ja que les obres tenen caràcter accessori d'acord amb el PCAP, tractant-se, per tant, atès el seu valor estimat, d'un contracte susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'acte d'adjudicació del contracte, d'acord amb el que preveuen els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal.
El Tribunal aprecia en la part recurrent, classificada en segona posició en la licitació del lot que impugna, drets i interessos afectats per l'acte d'adjudicació i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Atesa la naturalesa i l'abast de les fonamentacions i les pretensions del recurs, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018, 170/2017, 147/2017, 54/0217, 14/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016, 82/2016, 201/2015, 123/2015, 36/2015, 33/2015, 53/2014, 39/2014 i 7/2014; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes disposen d'una discrecionalitat en l'apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no és controlable des del punt de vista jurídic, és el que la jurisprudència ha denominat "nucli material de la decisió" (en aquest sentit, per totes, les resolucions 91/2018, 58/2018, 106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015).
Ara bé, la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de competència o de procediment, determinar si en l'apreciació i valoració d'aquests extrems s'ha actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres, que s'hagi incorregut en un error patent en l'apreciació de les característiques tècniques valorades o que s'hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les resolucions 98/2018, 186/2017, 106/2017, 190/2015 i 121/2015, en la línia d'altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com les resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
Addicionalment, en l'exercici de dita funció revisora, el Tribunal ha d'estar a allò constatat per l'òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal).
Per tant, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s'ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s'ha incorregut en error material i si s'han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.
Ultra això, per analitzar la qüestió controvertida cal partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació, en aquesta qüestió, no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l'òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (per totes, les resolucions 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 i 52/2016, en consonància amb la jurisprudència -per totes, sentències del Tribunal Suprem de 27 de maig de 2009, 26 de desembre de 2007, 21 de març de 2007 i 28 de juny de 2004, i de l'Audiència Nacional de 17 de febrer de 2016- i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).
Al seu torn, en tractar-se la qüestió de fons d'un supòsit d'apreciació de les característiques de les ofertes licitadores per determinar si compleixen les previsions dels plecs, cal tenir en compte que hi juga també el factor de la potestat d'interpretació dels plecs, que correspon a l'òrgan de contractació, la qual resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s'hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l'objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 i 115/2015).
Davant això cal dir, d'una banda, que en la interpretació dels plecs és possible l'aplicació supletòria de les normes del Codi civil, l'article 1.281 del qual estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (a més de les ja citades, resolucions 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 i 1/2013, entre d'altres, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).
Addicionalment, i a propòsit de les al·legacions suscitades pel recurs en ordre a que es rebutgin les ofertes d'altres empreses licitadores i aquestes resultin excloses del procediment, cal recordar que és doctrina reiterada aquella segons la qual resulta procedent l'exclusió d'una oferta quan presenti un incompliment exprés, clar i palmari de les clàusules dels plecs, de manera que no hi hagi cap mena de dubte que l'oferta és incongruent o s'hi oposa obertament (per totes, les resolucions 54/2017, 32/2016, 185/2015 i 20/2014 d'aquest Tribunal, i 480/2018 del TACRC).
Així, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l'article 1 de la LCSP.
En aquest mateix sentit es pronuncia l'article 132 de la LCSP quan exigeix que els òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no discriminatori i han d'ajustar la seva actuació al principi de transparència.
Per tant, no qualsevol incompliment ha de suposar automàticament l'exclusió, sinó que ha d'encabir-se en alguna de les causes recollides en la normativa, han d'interpretar-se d'acord amb els principis d'igualtat i concurrència, i sempre ha de suposar la impossibilitat de l'adequada execució de l'objecte del contracte (a més de les ja citades, resolucions 107/2018 i 51/2018 del Tribunal i 898/2016, 815/2014 i 613/2014 del TACRC).
Entrant en les al·legacions del recurs, la primera de les qüestions sobre les quals es fonamenta parteix de la base de la regulació en el PCAP del preu de personal en serveis extraordinaris (punt 5.5 dels criteris d'adjudicació de quantificació automàtica):
Mentre que la clàusula 11 del mateix PCAP –relativa al contingut del sobre C- estableix que s'ha d'aportar, en relació amb la memòria econòmica:
Mentre que la clàusula 15, relativa a les condicions econòmiques, disposa, també en relació amb la memòria econòmica:
La part recurrent, en síntesi, exposa les actuacions de la mesa i de l'òrgan de contractació que considera rellevants.
Així, emfatitza que en l'acta de 19 d'octubre de 2018 (obertura sobre C) en relació amb els preus oferts dels serveis extraordinaris, consta que la fitxa presentada per FCC conté per algunes categories de personal un valor de 0,00.
Aquest fet implica, a parer de la part recurrent, l'exclusió de l'adjudicatària FCC i això perquè els plecs no contemplen les millores en aquestes partides, o bé perquè procedeix entendre que, de fet, no s'han ofert serveis extraordinaris per a algunes categories.
I s'insisteix en què el PCAP estableix els límits per a la presentació de les ofertes de forma clara en les seves clàusules 11 i 15, reproduïdes anteriorment.
I es detallen els llocs afectats per aquesta qüestió (5 posicions).
Ultra això, s'indica que la mesa s'hauria hagut de comprovar que els preus oferts per als serveis extraordinaris no són inferiors als preus dels serveis ordinaris, en compliment del que preveuen els plecs.
I s'afirma que no ha estat així, que a la pràctica s'ha evitat l'exclusió de FCC facilitant que la proposta d'aquesta empresa fos valorada de manera indeguda ja que els valors de 0,00 euros/hora no s'han tingut en compte a l'hora de calcular la mitjana aritmètica oferta en aquest epígraf vinculat al preu d'hores extraordinàries.
Seguidament, s'analitzen les previsions de l'informe de valoració del sobre C en relació amb aquest aspecte en el qual es fa referència com a valors nuls als preus amb valor 0,00 euros, però que malgrat això valora que aquest fet no motiva cap proposta d'exclusió.
Per concloure en el sentit següent:
I entén la part recurrent que això suposa una alteració unilateral per part de la mesa del quadre de les quantitats ofertes per FCC, amb aplicació d'una fórmula de valoració "a mida", ometent els preus a 0,00 euros.
De fet, considera que l'actuació de la mesa implica que es modifiqui indegudament l'oferta de l'adjudicatària a l'interpretar que es tracta de preus no oferts, quan en el sector és una pràctica habitual oferir serveis extraordinaris a cost de zero euros, compensant-los amb altres partides.
Addicionalment, s'emfatitza la contravenció dels plecs que suposa l'actuació de la mesa per quan aquests no recullen la metodologia emprada en valorar aquest criteri, metodologia que, a més, només s'ha aplicat a un licitador.
L'Ajuntament, després d'efectuar una llarga argumentació en relació amb la discrecionalitat tècnica de què disposa l'Administració en la valoració de les ofertes i de defensar la completesa i la transparència de l'avaluació efectuada, recorda que, efectivament, la clàusula 11 del PCAP disposa que l'emplenament incomplet, o no detallat, d'aquests fitxes "podrà motivar" l'exclusió de la proposició, la qual cosa permet als tècnics que valoren un marge de discrecionalitat en l'apreciació de la motivació per l'eventual exclusió.
I justament l'informe corresponent al recurs conté una àmplia motivació del tractament dels valors de 0,00 euros, que acaba indicant:
En darrer terme, l'empresa FCC, en fase d'al·legacions, indica, respecte d'aquesta qüestió, que les dues opcions de contravenció dels plecs pel fet d'haver ofert 0,00 euros en determinats serveis són improcedents perquè FCC ni ha ofert preus a zero ni ha deixat d'oferir cap dels serveis requerits en el plecs.
De fet, d'acord amb la fitxa, el valor que figura de 0,00 euros està en referència a casos en els que no hi ha correspondència entre la categoria (conductor, peó, etc.) i el torn de treball (diürn/nocturn).
Així, només consten preus en aquelles categories i torns en els que realment es presta servei.
En el cas dels rotatius, només es contempla un preu (feines) en el torn corresponent perquè en aquesta categoria no hi ha diferències entre dies laborables i festius, és a dir, el preu és el mateix.
I en alguna categoria –peó treballs en benefici de la comunitat- per definició no pot prestar serveis extraordinaris.
En definitiva, quan no s'indica un valor en determinats apartats de la taula no és perquè no s'ofereixi un servei sinó que no es tracta de l'apartat correcte on s'havia d'oferir.
En canvi, per a totes les categories en les que resulta procedent, s'ofereix un preu, que sempre és superior a zero.
I aquest plantejament de preus extraordinaris va ser constatada per la mesa en l'informe de valoració del sobre C en exposar:
A partir d'aquí, s'exposa la tergiversació que implica l'argumentació de l'UTE recurrent, ja que l'oferta de FCC conté valors 0,00 euros per aquells preus/hora de treballs extraordinaris que no tenen sentit ni existiran per correspondre's amb torns de treball contradictoris amb la categoria laboral concreta, resultant la consideració de l'informe tècnic, assumida per la mesa, lògica i coherent.
La indicació a 0,00 respon al fet que el preu corresponent s'indica en una altra casella.
A la vista de les al·legacions efectuades per les parts, de les previsions dels plecs en els aspectes controvertits així com de les motivacions expressades i de la revisió del contingut dels documents que consten en l'expedient, el Tribunal considera que no procedeix apreciar que el comportament i les decisions de la mesa que hagi implicat modificació o modulació unilateral de preteses inconsistències o errades de l'oferta de FCC i, per tant, procedeix afirmar la correcció de la no exclusió per aquest motiu de l'oferta de l'adjudicatària, més tenint en compte la doctrina consolidada dels tribunals de recursos contractuals en relació amb els requisits a apreciar per procedir a l'exclusió de les proposicions, exposada en els fonaments jurídics anteriors.
Sobre aquesta base, ha de considerar-se decaiguda també la segona argumentació del recurs, ja que està referida al fet que l'oferta de zeros euros podria ser susceptible de ser considerada fraudulenta i, com s'ha exposat anteriorment, no pot considerar-se que s'hagin ofert preus a zero, sinó que s'ha indicat el valor 0,00 en aquells torns de treball que, per cada categoria, no resulta procedent prestar serveis extraordinaris.
Com a tercera fonamentació del recurs, es fa referència a les rellevants incoherències apreciades en relació amb les hores de personal ofertes i al fet que els costos oferts no respecten la normativa laboral.
En aquest sentit, s'al·lega el que preveu el PCAP en la clàusula 14:
I s'al·lega també que, en relació amb això, el PCAP regula el contingut del sobre C, establint la ja mencionada i reproduïda clàusula 11 que l'emplenament incomplert o no detallat d'aquestes fitxes podrà motivar l'exclusió de la proposició, per indicar un seguit d'incoherències i incompliments de l'oferta de l'adjudicatària.
En concret, s'indica, en primer terme, el nombre d'hores associades a l'oferta de FCC -206.570,97-, que resulta desproporcionat, per la qual cosa ja es va observar en el seu moment que calia comprovar un seguit d'aspectes respecte del seu còmput:
També s'exposa abastament que l'informe de valoració del sobre C efectua un desglossament en el qual consta que en el "total hores anuals de personal" de la fitxa E03b s'hi inclouen 18.266 hores de personal de treballs en benefici de la comunitat (TBC) i 32.630 hores de peó de neteja viària de centre especial de treball (CET), per posteriorment avaluar-ne la correcció amb l'aplicació de les previsions de la clàusula 14 del PCAP –prevalença dels valors de les fitxes econòmiques en cas de manca de coincidència entre les hores tabulades de la part del projecte tècnic amb el desglossat per cada servei de l'àmbit funcional de les fitxes econòmiques- i procedir a la reconsideració de determinades hores incloses (les hores de TBC), es conclou, que aquest fet no motiva cap possible proposta d'exclusió de la proposició.
En definitiva, s'accepten les hores de CET (treballs d'escombrat manual i serveis de neteja de terrenys i camins de titularitat pública), però no les hores del personal TBC, assenyalant incorreccions en la delimitació d'aquest tipus de personal.
Justament en relació amb el primer –les hores CET- s'exposa que l'oferta incompleix les previsions del conveni col·lectiu vigent i no resulta justificada la coherència d'aquest apartat amb la resta de la proposició.
I, després d'una àmplia exposició conclou, en primer terme, que el preu/hora per aquests serveis inclòs en l'oferta de FCC no cobreix el cost del salari brut d'un treballador adscrit al conveni del centre ni la part proporcional del cost relatiu a suplències, ni els costos associats a una subcontractació com són els materials, els mitjans i la direcció de l'empresa subcontractista.
Així mateix, conclou que per l'estructura de l'equip que durà a terme aquestes activitats s'estaria realitzant una cessió il·legal de treballadors ja que els centre especials de treball no són empreses de treball temporal i s'estarien limitant a cedir el treballador, sense exercir realment d'empresari.
Pel que fa al personal TBC, es demana la revisió al Tribunal perquè no s'ha pogut accedir a la documentació per resultar declarada confidencial.
Si bé no s'han tingut en compte les hores d'aquest personal per a computar les hores ofertes per FCC, cal contrastar en quins serveis ha tingut en compte l'entitat aquesta categoria perquè podria estar incomplit la dotació mínima oferta en el sobre B i un possible incompliment dels PPT.
Sobre aquest bloc de qüestions, l'Ajuntament exposa que es va efectuar un anàlisi tècnic de verificació de les hores i es va comprovar que les hores ofertes en el corresponent projecte econòmic (sobre C) eren correctes, sense detectar-se cap manca de concordança en les ofertes de FCC i de l'UTE RUBEO i sí en l'oferta de VALORIZA.
De fet, a diferència del que manifesta la part recurrent perquè justament es preveu la prevalença i no la causa d'exclusió en cas de manca de coincidència, si bé també es preveu l'exclusió de les hores que no responguin al concepte d'hores anuals de personal per a l'execució directe del projecte.
En relació amb el personal de CET, s'exposa que l'empresa FCC va declarar la subcontractació de part de l'execució del contracte a un CET essent el preu/hora ofert per a la categoria "peó CET" d'11,70 euros/hora, preu diferent al del conveni d'aplicació en la contractació.
Així, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem al respecte (sentències de 9 de desembre de 2015 i de 24 de novembre de 2015, que reprodueix parcialment), l'aplicació del conveni col·lectiu del sector de la neteja als CET tan sols aplicaria en fer efectiva la subrogació de personal.
Per això, en tractar-se d'una subcontractació, el conveni d'aplicació era el del CET i no el de l'empresa FCC.
Per la seva part, FCC al·lega, en síntesi, la incorrecció de l'argumentació de la recurrent.
Pel que fa al nombre d'hores i als aspectes que, a parer de l'UTE recurrent havien de ser verificats, s'afirma una important confusió en els conceptes perquè menciona que les hores relatives a substitució de vacances i absentisme han de ser restades mentre que en costos s'han de tenir en compte els corresponents costos d'absentisme.
La pròpia fitxa E01 indica, en la seva estructura de càlcul, que s'han de contemplar els costos relatius a absentisme (sigui per vacances o altres conceptes) però no procedeix restar les hores corresponents a la substitució de vacances i a l'absentisme previst perquè el PCAP no diu res al respecte ni introdueix cap distinció.
Tampoc s'han apreciat pels serveis tècnics les discordances al·legades que, en el seu cas, no comportarien exclusió, d'acord amb les previsions del plec.
Pel que fa a la composició de les hores ofertes, tal i com indica l'informe de valoració de les ofertes, no s'aprecia incoherències.
L'argument relatiu al personal de CET també resulta improcedent perquè confon i barreja conceptes i obvia informació.
La integració d'aquest personal amb particulars dificultats respon a la voluntat del propi Ajuntament (clàusula 4.1.2 del PPT) que ho formula com a obligació.
Les dues modalitats d'integració que es preveuen en l'oferta responen als diferents graus de disminució o autonomia de l'operari en concret i a les seves capacitats de treball reals, sempre sota la tutela d'un coordinador CET, previst també al contracte en l'oferta de FCC amb 299 jornades de treball.
I es nega l'incompliment del conveni pel salari dels operaris perquè s'obvia per l'UTE recurrent que els CET disposen de conveni propi.
Així mateix, s'afirma el compliment de les obligacions de subcontractació previstes en el PCAP tal i com es palesa en el contingut de l'oferta tècnica i en la documentació aportada al sobre A.
Per acabar, sobre el personal de TBC es posa de manifest, entre d'altres extrems, que el propi informe de valoració manifesta que els peons TBC tenen esperit de ser personal de suport o reforç d'altres operaris, per la qual cosa no es tenen en compte les hores corresponents.
A la vista de les al·legacions efectuades per les parts, de les previsions dels plecs en els aspectes controvertits així com de les motivacions expressades i de la revisió del contingut dels documents que consten en l'expedient el Tribunal considera que no procedeix apreciar incompliments de les previsions dels plecs que regeixen la licitació per part de l'oferta de FCC i, per tant, procedeix afirmar també en aquest cas la correcció de la no exclusió per aquest motiu de l'oferta de l'adjudicatària, més tenint en compte la doctrina consolidada dels tribunals de recursos contractuals en relació amb els requisits a apreciar per procedir a l'exclusió de les proposicions, exposada en els fonaments jurídics anteriors.
La següent qüestió plantejada en el recurs està referida a les eventuals incoherències en relació amb les hores de vehicles ofertes, que, a parer de la part recurrent, podrien afectar de manera directa a la valoració realitzada per la mesa en aquest criteri i comportar inclús l'exclusió de l'oferta de FCC.
S'indica l'existència d'incoherències tant en relació amb el nombre d'hores estrictament, com amb l'increment d'altres costos, ja que a l'import ofert s'hi ha d'afegir els costos de personal, amortització, consums, manteniment, combustibles, etc.
El criteri, establert en el punt 6.2 de la clàusula 14 del PCAP, disposa:
D'altra banda, respecte del contingut del projecte tècnic, el mateix PCAP disposa, entre d'altres extrems,
La part recurrent, que indica que no va poder accedir a aquesta part de l'oferta per comprovar la coherència entre les hores ofertes, l'estudi econòmic i el contingut del sobre B, manifesta indicis clars d'incoherència, en concret, en relació a què el nombre d'hores aproximat de vehicles de servei directe és de 76.006,67 hores és molt inferior a les ofertes per aquest criteri automàtic del sobre C. Així mateix, indica l'existència d'altres indicis que duen a pensar que el còmput d'hores del sobre C per a aquest criteri no és real o bé no s'ha fet segons les exigències de l'apartat 6.2 de la clàusula 14.
Per tot això, demana la revisió d'aquestes qüestions per part del Tribunal, tenint en compte que en cas de discrepància, només les hores reals computables serien susceptibles de valoració, i això sens perjudici de la possible exclusió per incompliment de plecs.
L'Ajuntament respon en el seu informe, en relació amb la valoració d'aquest criteri, en el sentit següent:
Per acabar, FCC al·lega, al respecte, que l'UTE recurrent posa en dubte l'anàlisi dels tècnics i demana la verificació de les hores de vehicles de l'oferta.
I recorda, d'una banda, la discrecionalitat que de què aquests gaudeixen, només amb l'excepció en cas d'error patent o arbitrarietat o desviació de poder.
D'altra banda, es posa de manifest la manca de justificació o explicació a les afirmacions, com ara el càlcul esbiaixat d'un nombre d'hores allunyat del real, que és de 91.179,61h.
De fet, s'afirma que es tracta d'una afirmació falta ja que les hores, tal i com especifica el PCAP es del nombre indicat i no de 76.006,76 h, d'acord amb el quadre corresponent del projecte tècnic del sobre C, que reprodueix i identifica en l'oferta.
En darrer terme, el detall de l'informe tècnic i la verificació del resum d'hores indicat en la fitxa corroboren la inexistència de cap irregularitat o incoherència.
Per la mateixa raó de la manca d'accés a determinada documentació per haver estat declarada confidencial, l'UTE recurrent demana la verificació del compliment dels requeriments establerts en relació al software pel PPT.
I això perquè, del contingut de la resta de la proposició, aprecia indicis de possible incompliment.
En concret, la part recurrent assenyala el criteri referit al punt 3 de la clàusula 14 del PCAP –mitjans de seguiment a incorporar- en relació amb la clàusula 11 del PCAP –documentació a incorporar en aquest aspecte- així com les previsions de la clàusula 3.1.3 del PPT –sistema de seguiment de la flota de vehicles- i de la clàusula 1.10.2 del PPT –sistema de gestió integral d'incidències-, i s'afirma que es té indicis d'incompliment de l'obligació de què el sistema de gestió de flotes disposi de la Certificación Common Criteria, i del compliment de l'obligació de què el sistema de gestió de flotes disposi del certificat ITSEM/ITSEC emès per l'organisme de certificació de l'Esquema Nacional d'Avaluació i Certificació de la Seguretat de les Tecnologies de la Informació (ENECSTI).
I, una vegada més, demana la revisió del compliment per part del Tribunal.
L'Ajuntament remarca que en la còpia de l'expedient consta la còpia íntegra de les proposicions presentades en les quals es pot comprovar que la valoració tècnica s'ha basat estrictament en la informació presentada per FCC.
I, per últim, FCC reitera la formulació per la part recurrent de dubtes en la tasca d'anàlisi dels tècnics i referma el compliment dels requeriments de la seva oferta en base, en essència, a les mateixes argumentacions expressades en relació amb l'al·legació anterior.
Es qüestiona també en els recurs la introducció per l'oferta de FCC de variacions respecte de les previsions dels plecs que suposarien, a la pràctica, la introducció de variants, les quals no resulten admissibles d'acord amb els plecs de la licitació.
En concret, aquesta al·legació se centra en la formulació de l'oferta de l'adjudicatària en relació amb els preus oferts pels serveis extraordinaris, les hores anuals del personal per a l'execució directa del projectes, i les hores vinculades als vehicles.
Sobre la base de considerar que s'han ofert variacions, i per aplicació de les clàusules 11 i 15 del PCAP per quant en aquesta darrera es disposa:
I es demana l'exclusió de l'oferta de FCC per haver-se desviat respecte al model prestacional organitzatiu previst en els plecs de la licitació i, en aquest sentit, exposa i reprodueix abastament doctrina dels tribunals de recurs especial al respecte.
L'Ajuntament defensa l'aplicació estricta dels plecs, com a lex contractus, en tot el procediment i de forma transparent i sense discriminacions, de forma que s'han tractat les incorreccions de diferent transcendència d'una manera igualitària.
De fet, el propi informe de valoracions també conté observacions per la manca de presentacions de tots els preus unitaris per serveis extraordinaris en el cas de la part recurrent.
FCC, per la seva part, reitera que s'ha fet una única proposta i ajustada al PCAP en tots els àmbits –organitzatiu i econòmic- amb un únic preu final, s'han respectat els requeriments del PPT, s'ha presentat una oferta econòmica coherent amb els costos i l'oferta tècnica i en tots moment s'han seguit les indicacions i els models de presentació d'una única oferta, sense variacions.
Procedeix observar que aquesta darrera fonamentació està referida, de fet, a aspectes concrets sobre els quals versen algunes de les al·legacions del recurs anteriorment examinades, les quals han decaigut com a resultat de la revisió i confrontació de les estipulacions dels plecs que regeixen la licitació, el contingut de les proposicions, les motivacions esgrimides en els informes tècnics i les argumentacions de les parts.
Per tant, no poden prosperar tampoc ara les pretensions de l'UTE recurrent per suposades variacions que, com a tals, no s'han efectuat, sense que procedeixi, en conseqüència, cap anàlisi afegit al respecte.
Ultra tot això, aquest Tribunal ha de manifestar que, a la vista de la complexitat i l'abast del recurs interposat, la importància de la licitació -tant en termes econòmics com de prestació del servei públic-, els efectes suspensius que comporta la interposició del recurs, i això front al resultat de l'exhaustiva anàlisi a què han dut les al·legacions de la part actora que, en definitiva, ha conclòs amb la seva desestimació íntegre per manca d'apreciació de la concurrència de les circumstàncies manifestades, posa de manifest una actuació de la part recurrent que, si més no, llinda amb la temeritat en els termes de l'article 58.2 de la LCSP.
Per això, es creu convenient recordar que el recurs especial en matèria de contractació ha de permetre una resolució ràpida i àgil, atès que actuacions com aquestes impedirien de pla la necessària agilitat en el sistema de resolució de recursos especials [1].
Certament, la protecció constitucional del dret a la defensa empara el dret al recurs, però aquesta protecció només ve referida a aquells casos en els quals sigui legalment procedent i, no en altres, on s'accioni amb un possible ús abusiu.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor M.G.M., en nom i representació de l'empresa OHL SERVICIOS INGESAN, SAU, i per la senyora N.P.C., en nom i representació de l'empresa SERVEIS REUNITS, SA, contra la resolució per la qual s'adjudica el contracte de serveis de recollida de les diverses fraccions dels residus municipals i de la neteja viària al terme municipal de Rubí, i l'execució de les obres d'ampliació i millora del Parc Municipal de Neteja, licitat per l'AJUNTAMENT DE RUBÍ (exp. núm. 3/2017/CSO).
[1] D'acord amb el Preàmbul de la LCSP i la Directiva 89/665/CEE, modificada per la Directiva 2007/66/UE, d'11 de febrer i la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer, juntament amb la Directiva 92/13/CEE, pel que fa a la millora de l'eficàcia dels procediments de recurs en matèria d'adjudicació de contractes públics, que disposa en el seu article 1 que les decisions dels poders adjudicadors ha de poder ser: "(...) objecte de recurs de manera eficaç i, en particular, el més ràpidament possible".
Resolució núm. 387/2019, de 19 de desembre
Vista la reclamació en matèria de contractació presentat pel senyor J.D.d.l.R.S.J,, en nom i representació de l'ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA, contra els plecs que regeixen la licitació del contracte de serveis de neteja d'estacions i dependències i trens de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en les seves línies Metropolitanes (PO54/19) a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 29 de maig de 2019, l'anunci de licitació de referència es va publicar en el perfil del contractant de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (en endavant, FGC), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
En data 30 d'abril de 2019 es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE S 84).
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert, amb un valor estimat (VEC) de 8.159.190,88 euros i el termini d'execució del contracte és d'1 d'octubre de 2019 al 30 de setembre de 2021.
El termini de presentació d'ofertes es va fixar fins el 28 de juny de 2019 a les 14:00 hores.
El 19 de juny de 2019 l'ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (en endavant, ASPEL) va presentar electrònicament recurs especial en matèria de contractació que va tenir entrada davant el Tribunal de Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) el 20 de juny de 2019, contra el PCAP.
Fonamenta el recurs sobre la base que el preu del contracte i el pressupost base d'execució (PBL) vulneren els articles 100 i 102.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), perquè el pressupost no és adequat per a l'efectiu compliment del contracte, atesa l'existència d'error essencial en l'estimació dels costos salarials precisos per a la correcta execució del contracte.
Concretament, l'empresa recurrent al·lega la que la quantitat corresponent als costos salarials no han estat calculada correctament per l'òrgan de contractació i no respon a la realitat dels fets, a més de l'existència d'altres errades essencials respectes al número d'hores anuals exigides per a dur a terme l'execució del contracte.
Per tot això, sol·licita que es dicti resolució mitjançant la qual s'estimi el recurs amb retroacció del procediment al moment d'aprovació dels plecs per tal que l'òrgan de contractació aprovi i publiqui uns plecs conforme a dret.
Mitjançant altressí, sol·licita la suspensió de la tramitació del procediment d'adjudicació del contracte.
La Secretaria Tècnica del Tribunal, en data de 20 de juny de 2019, va comunicar la interposició del recurs de referència a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 21 d'octubre de 2019 l'òrgan de contractació va sol·licitar la desestimació de l'adopció de la mesura provisional proposada per l'empresa recurrent permetent la continuació del procediment de licitació.
En dates 28 de juny i 1 de juliol de 2019, l'òrgan de contractació va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació i l'informe corresponent i, en data 29 d'octubre de 2019 va completar la tramesa de l'enviament amb la llista d'empreses licitadores.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal, d'acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, per mitjà de la Resolució S-74/2019, de data 30 d'octubre de 2019.
Obert el període d'al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap empresa interessada ha presentat escrit d'al·legacions.
En primer lloc, cal examinar si aquest Tribunal és competent per tal de resoldre la reclamació de conformitat amb l'article 101 de la Llei 31/2007, de 30 d'octubre, sobre procediments de contractació en els sectors de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals (Llei 31/2007), la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, resulta necessari examinar si el contracte de referència és susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
La clàusula 16 del PCAP indica que el règim de recursos és el recurs especial en matèria de contractació, tanmateix tal i com s'exposarà, correspon la reclamació prevista a l'article 101 i següent de la Llei 31/2017, tal i com FGC ha confirmat arran del requeriment de confrontació efectuat per aquest Tribunal en data 9 de desembre de 2019 relatiu al règim jurídic del contracte ateses les particularitats que concorren en el contracte apreciades per aquest Tribunal.
El contracte objecte de la reclamació presenta les següents particularitats: en primer lloc, FGC, entitat contractant del sector del servei de ferrocarril (punt 6 de la disposició addicional 2 de la Llei 31/2007).
En segon lloc, el contracte és de serveis de neteja d'estacions i dependències i trens, amb CPV 90910000 –determinat en la publicació en el DOUE- i amb un valor estimat, segons s'indica en l'anunci de la licitació publicat en el perfil de contractant, de 8.159.190,88 euros.
Per a l'anàlisi del marc normatiu aplicable, cal tenir en compte la Directiva 2014/25/UE, del Parlament europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals i per la qual es deroga la Directiva 2004/17/CE (Directiva 2014/25/UE) la qual encara es troba pendent de transposició a l'ordenament espanyol i, per aquest motiu, resulta d'aplicació directa en aquells preceptes que compleixin amb els paràmetres determinats per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) -en síntesi, si es tracta de disposicions incondicionals i prou clares i precises-.
D'altra banda, l'article 3 de la Llei 31/2007 estableix que:
Així mateix, l'article 15.1 del la Llei 31/2007 regula el règim aplicable als contractes de serveis i preveu que:
I aquest annex II A inclou, com a categoria 14, els serveis de neteja d'edificis i serveis d'administració de béns arrels amb CPV de 7030000-4 a 70340000-6 i de 90900000-6 a 90924000-0.
La mateixa Llei 31/2007, al seu article 16, estableix la seva aplicació als contractes amb un VEC igual o superior als llindars determinats, els quals, en el moment de la licitació del contracte, se situaven en les quantitats següents:
D'acord amb el VEC estipulat per al contracte, cal concloure que aquest contracte es regeix per la Llei 31/2007 i que, per tant, aquest Tribunal, d'acord amb l'article 101 de la Llei 31/2007, és competent per a la seva resolució.
Dit això, i tot i la incorrecta qualificació del contracte induïda per FGC, a més d'altres conseqüències, –ASPEL ad cautelam ja indica que presenta recurs però que, de considerar el Tribunal que procedeix la reclamació, es tingui per presentada-, s'observa que la reclamació s'ha interposat contra el PCAP del contracte, acte que és susceptible de reclamació d'acord amb l'article 10, 15, 16 a) de la Llei 31/2007 i 44.2 a) de la LCSP i la Directiva 92/13/CEE del Consell, de 25 de febrer de 1992, relativa a la coordinació de disposicions legals, reglamentàries i administratives referents a l'aplicació de les normes comunitàries en els procediments de formalització dels contractes de les entitats que operen en els sectors de l'aigua, de l'energia, dels transports i de les telecomunicacions.
La reclamació s'ha interposat dins del termini legalment establert, computat en els termes previstos en l'article 104.2 de la Llei 31/2007.
També s'ha presentat en forma, ja que s'ha d'entendre que compleix amb els requisits establerts a l'article 104.4 de la Llei 31/2007, ja que tot i que no es va presentar l'anunci al que fa referència l'article 104.1 de la Llei 31/2007, s'ha d'entendre que ha estat provocat també per la incorrecta indicació del recurs en el PCAP.
Atenent el caràcter associatiu de la part recurrent, ASPEL ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, a efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, les resolucions 318/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015 d'aquest Tribunal, en consonància amb la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
És per això que el Tribunal aprecia que ASPEL té drets i interessos afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s'atribueix en el recurs, i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs i la seva representació també ha quedat acreditada per a la presentació de la reclamació, d'acord amb els articles 102 i 104 de la Llei 31/2007, l'article 16 del Decret 221/2013, i l'article 24.3 del RD 814/2015.
D'acord amb els antecedents exposats i fixades les posicions de les parts, cal analitzar, en primer terme, l'al·legació de la part actora relativa a la confusió al·legada per del criteri 4.3.2 del PCAP.
El fons de l'assumpte gira al voltant de la vulneració dels articles 100 i 102 de la LCSP segons la part actora.
En concret, retreu els següents extrems dels plecs:
Al respecte l'òrgan de contractació, en l'informe de l'article 56 de la LCSP, defensa el càlcul realitzat i l'adequació a la LCSP sobre la base de les afirmacions següents:
Per tant això, conclou amb la manca de fonamentació jurídica del recurs i la manca d'elements que puguin motivar la suspensió del procediment.
Exposades les postures de totes les parts, correspon a aquest Tribunal, com a òrgan revisor que és (per totes Resolució 345/2019 i tota la doctrina que hi conté) examinar si els càlculs dels costos efectuats per FGC s'han adequat a allò exigit en la LCSP.
Tanmateix, ha de tenir present allò establert en l'apartat 2 de la disposició addicional octava de la LCSP:
D'acord amb l'anterior, partint que aquesta licitació es troba dins del supòsits del primer paràgraf, resulta d'aplicació a l'adjudicació del contracte referenciat la legislació especial dels sectors exclosos –Llei 31/2007- sense que existeixi cap llei que subjecte aquest contracte a les disposicions de la LCSP, per tant, no són d'aplicació els articles 100 i 102 de la LCSP que al·lega l'associació reclamant a la present licitació.
Atès això, i tot i que la Llei 31/2007 no fa expressa referència a la necessitat que el pressupost base sigui adequat als preus de mercat, s'entén que és una exigència del principi d'eficiència que deriva de l'efecte directe de la Directiva 2014/25 UE sense la formalitat que ha incorporat la LCSP en els articles 100 a 102.
Doncs bé, d'acord amb això, val a dir que consta en l'expedient tramitat per FGC concretament en l'informe justificatiu (document núm. 4 de l'expedient), la previsió dels diferents costos directes i indirectes pel càlcul del PBL.
Finalment, quant a la possible existència d'una errada en les dades fixades en l'annex II del PPT no es corresponen amb les hores anuals que resulten de la simple suma de les hores anuals contemplades per a cada treballador en els llistats de subrogació, cal acollir la tesi de l'òrgan de contractació relativa que el contracte està estructurat com una bossa econòmica màxima i que per tant, respon a una estimació i previsió sense que sigui admissible el càlcul efectuat per la recurrent, de manera que les hores previstes en el PPT i les obtingudes de la suma de les de cada treballador no tenen per què coincidir necessàriament pel simple fet que operi la subrogació, atès que les hores seran les que es precisin efectivament per a l'execució del contracte.
Per tot això, cal desestimar la reclamació d'ASPEL.
1.- Desestimar la reclamació presentada pel senyor J.D.d.l.R.S.J,, en nom i representació de l'ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA, contra els plecs que regeixen la licitació del contracte de serveis de neteja d'estacions i dependències i trens de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en les seves línies Metropolitanes (PO54/19).
2.- Aixecar la suspensió adoptada per aquest Tribunal el 30 d'octubre a l'empara del que disposa l'article 106 de la Llei 31/2007.
3.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, no escaient la imposició de la sanció prevista en l'article 106.5 de la Llei 31/2007.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa, i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l'endemà de la recepció d'aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles 10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i l'article 108 de la Llei 31/2007, en els termes establerts en l'article 21.3 de la Llei 29/1998.
Aprovat per unanimitat pels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic a la sessió de 19 de desembre de 2019.