En la Sentència de 26 d'abril de 2017, el Tribunal Suprem aborda una qüestió llargament debatuda, que afecta determinats funcionaris de cossos especials, en els supòsits en què la seva normativa específica disposa, davant de casos d'incapacitat sobrevinguda per al desenvolupament de l'activitat pròpia del cos en qüestió, el pas a una denominada segona activitat, en la qual, sense deixar de pertànyer al mateix cos, es desenvolupen funcions -normalment de tipus auxiliar o burocràtic- en principi diferents i compatibles amb l'estat de la persona a la qual li ha estat reconeguda una pensió d'incapacitat permanent en el grau de total.
Aquesta situació es produeix en diferents cossos, com ara els de bombers, les forces i cossos de seguretat de l'Estat i policies locals.
En aquest cas, es tracta d'una agent de la policia local de la localitat de Benidorm, a la qual li va ser reconeguda una pensió d'incapacitat permanent total per a la professió habitual i que va obtenir el pas a la denominada segona activitat dins del mateix cos de policia local.
La qüestió plantejada és si el fet de desenvolupar, dins del mateix cos d'origen, aquesta segona activitat amb requeriments fisicopsíquics menors, és o no compatible amb la percepció de la pensió d'incapacitat permanent en el grau de total per a la professió habitual.
En el cas de les policies locals, el Tribunal Suprem ha anat sostenint -sentències de 23/02/2006, 10/06/2008 i 25/05/2009- que l'àmbit professional de valoració, a l'efecte de la determinació de l'existència d'incapacitat permanent, opera sobre el conjunt de les funcions que comprenen tasques com la patrulla, el manteniment de l'ordre públic o les tasques de regulació de trànsit, a banda de les tasques administratives o de vigilància estàtica, i, per això, cal fer atenció al conjunt d'activitats que integren la professió habitual.
En el cas dels bombers, el mateix Tribunal Suprem ha resolt diferents supòsits -sentències de 22/05/2012, 02/07/2012, 04/07/2012, 10/07/2012, 24/07/2012, 02/11/2012, 04/12/2012 i 16/12/2010-, en els quals, després de la declaració d'incapacitat permanent en grau de total, l'INSS pretenia revisar el grau reconegut per pretesa millora, amb motiu d'haver passat a la segona activitat; també en aquests casos es va resoldre que l'àmbit de la professió que cal tenir en compte per establir la valoració de la IP no pot ser la segona activitat, sinó l'activitat normal que es realitzava amb anterioritat al reconeixement inicial de la incapacitat.
D'altra banda, segons el mateix Tribunal, només cal revisar la incapacitat permanent per millora si s'acredita una variació en la patologia determinant del reconeixement inicial d'aquella.
En el cas plantejat en aquesta Sentència de 26 d'abril de 2017, en instància es va reconèixer a la policia local demandant una pensió d'incapacitat permanent en grau de total, i en fixava els efectes econòmics en la data en la qual es produís "la baixa a l'Ajuntament de Benidorm", és a dir, des de la data del cessament en el treball com reiteraria posteriorment el Tribunal Superior de Justícia de València, i no des de la data del pas a la denominada segona activitat.
Amb tal afirmació, sosté la incompatibilitat de la prestació econòmica reconeguda amb l'exercici remunerat de la segona activitat.
El Tribunal Suprem recorda, en aquest sentit, que la pensió d'incapacitat permanent total se satisfà precisament per compensar la pèrdua d'ingressos provinents del compliment de la professió habitual del treballador, per la qual cosa entre aquest i aquella existeix una incompatibilitat essencial.
A l'efecte de determinar la professió habitual en els supòsits d'incapacitat permanent derivada de malaltia, segons el que disposa l' article 194.2 del vigent TRLGSS, és aquella a la qual el treballador dedicava la seva activitat fonamental durant els 12 mesos anteriors a la data en què s'hagués iniciat la incapacitat temporal, per aplicació del que disposa l' article 11.2 de l'Ordre Ministerial de 15 d'abril de 1969.
Conseqüentment, la nostra jurisprudència ha entès que la data d'efectes econòmics de la pensió d'incapacitat permanent total es produeix quan s'acredita el cessament en el treball corresponent a tal professió habitual -Sentència del Tribunal Suprem de 19/12/2003, entre d'altres-, de què es deriva la incompatibilitat del salari i de la prestació d'incapacitat permanent per al mateix lloc de treball simultàniament -Sentència del Tribunal Suprem de 16/12/97, entre d'altres.
Pel que fa referència a la situació de segona activitat, el Tribunal assenyala que, un cop analitzada la seva normativa reguladora en les diferents comunitats autònomes, es configura com una nova situació administrativa o com una situació especial, si bé s'integra de fet en el servei actiu de l'empleat públic, i es diferencia de l'ordinari servei actiu de policia local únicament en les funcions específiques a exercir, d'una exigència psicofísica menor.
Per tant, conclou el Tribunal Suprem, si l'empleat públic segueix mantenint idèntica qualitat professional de policia, si més no limitant les seves funcions a les menys oneroses entre totes les que li corresponguin a la seva categoria, i al mateix temps manté els seus ingressos correlatius com a policia local en actiu, és conseqüència obligada entendre que persisteix en l'exercici de la mateixa professió i que el manteniment de la seva retribució és incompatible amb una pensió d'incapacitat permanent total, que té naturalesa de renda substitutòria dels salaris deixats de percebre.
La lògica més elemental s'oposa, segons el parer del Tribunal Suprem, al fet que pugui percebre pensió per incapacitat pel fet de ser policia local qui manté aquesta condició professional, n'efectua les comeses pròpies -en primera o segona activitat- i, per aquesta activitat, rep la retribució corresponent.
Conseqüentment, la sentència desestima la pretensió de l'agent de la policia local recurrent, entenent que la modificació normativa duta a terme per la Llei 27/2011 en la determinació del règim d'incompatibilitats de les pensions d'incapacitat permanent total amb el treball, no afecta aquest pronunciament, ja que el contrari suposaria admetre diferents règims de compatibilitat per a diferents col·lectius i vulneraria el principi bàsic d'incompatibilitat entre la professió habitual i la pensió d'incapacitat permanent total.
Cal assenyalar, finalment, que en la sentència es reflecteix un interessant vot particular en sentit contrari al de la decisió majoritària.