Sol·licitat per una desena part dels diputats del Parlament de Catalunya, respecte al Dictamen de la Comissió d'Afers Institucionals sobre el Projecte de llei de consultes populars per via de referèndum de Catalunya (BOPC núm. 621, de 29 de gener de 2010).
En concret, a l'escrit de petició dels diputats s'indicava que se sol·licitava dictamen a «[...] l'alt òrgan consultiu de la Generalitat de Catalunya sobre l'adequació a la Constitució espanyola de 27 de desembre de 1978 i a l'Estatut d'Autonomia, aprovat per Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, del projecte de llei de consultes populars per via de referèndum de Catalunya, i de forma especial:
- Els articles 10 a 30, ambdós inclosos, que conformen el Títol II del projecte de llei referent a la regulació de les consultes populars per via de referèndum d'àmbit de Catalunya.»
Aquesta sol·licitud de dictamen, segons el citat escrit, es basa en els següents fonaments jurídics:
«Es considera convenient conèixer la constitucionalitat dels referèndums d'àmbit autonòmic regulats en el projecte de llei per tal de valorar el seu encaix i ajust a la regulació continguda en l'article 92 de la Constitució Espanyola de 27 de desembre de 1978, i la seva legislació de desplegament amb rang orgànic, especialment la Llei orgànica 2/1980, de 18 de gener, sobre regulació de les distintes modalitats de referèndum, i llurs modificacions».
El Consell de Garanties Estatutàries, en la sessió del dia 8 de febrer de 2010, un cop examinada la sol·licitud de dictamen així formulada, la va admetre a tràmit i va nomenar ponent el president, senyor Eliseo Aja.
En la mateixa sessió, d'acord amb l'article 25, apartats 4 i 5, de la Llei 2/2009, de 12 de febrer, va acordar d'adreçar-se al sol·licitant, així com també al Govern i als grups parlamentaris, a fi de sol·licitar-los la informació i la documentació complementàries de què disposin amb relació a la matèria sotmesa a dictamen.
El dia 22 de febrer de 2010 es va rebre una documentació per part del Govern, que consistia en un escrit d'observacions a l'avantprojecte de llei de consultes populars per via de referèndum de Catalunya, i un altre de consideracions en relació amb l'objecte del dictamen sol·licitat a aquest Consell sobre el Projecte de llei de consultes populars per via de referèndum de Catalunya, ambdós del Gabinet Jurídic, així com també un Informe en relació amb l'avantprojecte de llei de consultes populars de Catalunya, de l'assessoria jurídica del Departament de Governació i Administracions Públiques.
La Llei 2/2009, de 12 de febrer, del Consell de Garanties Estatutàries (en endavant, LCGE) introdueix un canvi important en el caràcter de la sol·licitud de dictamen respecte a la pràctica anterior en establir que l'escrit ha de contenir, entre d'altres requisits, els motius que fonamenten els dubtes d'inconstitucionalitat o d'antiestatutarietat de qui sol·licita el dictamen.
D'acord amb les normes que regien el Consell Consultiu i la pràctica establerta, l'escrit de petició que se li dirigia tenia generalment un contingut genèric, que condicionava l'abast del dictamen que emetia aquesta institució.
Però, el canvi del Consell Consultiu al Consell de Garanties Estatutàries implica una modificació de la sol·licitud perquè l'article 24.2 LCGE inclou unes exigències explícites.
«La sol·licitud d'un dictamen del Consell de Garanties Estatutàries ha d'indicar els preceptes, els vots particulars i les esmenes que susciten dubtes d'inconstitucionalitat o d'antiestatutarietat, els preceptes de la Constitució o de l'Estatut que s'estimen vulnerats i els motius en què es fonamenta la sol·licitud.
La sol·licitud ha d'incloure també, si escau, els arguments que permeten atribuir al dictamen del Consell el caràcter vinculant que estableix l'article 76.4 de l'Estatut».
No es tracta de simples requisits formals afegits per la Llei del Consell de Garanties Estatutàries sinó que adquireixen sentit per a la configuració mateixa dels dictàmens del Consell perquè reforcen el principi de constitucionalitat i d'estatutarietat de les normes aprovades pel Parlament, i obliguen a plantejar la possible contradicció de les normes legals amb la Constitució o l'Estatut de forma concreta i fonamentada.
Aquesta exigència es veu incrementada pel «canvi de naturalesa» que suposa el nou Consell de Garanties respecte a l'anterior Consell Consultiu, tal com subratlla el preàmbul de la Llei del Consell de Garanties Estatutàries (paràgraf segon, últim incís).
En indicar els preceptes concrets de la llei que són objecte de petició de dictamen s'especifiquen aquells que susciten dubtes de ser contraris a la Constitució i a l'Estatut.
Així mateix, la indicació dels preceptes constitucionals i estatutaris s'orienta a fixar el paràmetre o criteri que servirà per jutjar el projecte o proposició de llei.
I els motius que fonamenten la sol·licitud determinen l'objecte del dictamen mateix, i ajusten la resposta que espera qui ha plantejat la sol·licitud.
Aquesta manera de plantejar la petició de dictamen permet a la resta dels subjectes, que eventualment poden intervenir en el procés dictaminador, argumentar la seva posició respecte a les normes qüestionades, de manera que el Consell de Garanties Estatutàries pot centrar més adequadament l'objecte del debat.
En el cas que ara ens ocupa, entenem que la sol·licitud que s'ha formulat respon a la tradició de l'anterior Consell Consultiu perquè, tot i que cita els preceptes objecte de dictamen, i els de la Constitució i la Llei orgànica 2/1980, de 18 de gener, sobre regulació de les diferents modalitats de referèndum (en endavant, LODMR) com a paràmetre, no exposa una motivació que fonamenti de manera suficient la possible contradicció del Projecte de llei amb la Constitució, en el sentit de l'article 24.2 LCGE aplicable a tota sol·licitud de dictamen.
Tanmateix, el Consell, en aquesta ocasió, admet a tràmit la sol·licitud en els termes que s'ha formulat.
D'altra banda, la sol·licitud tampoc no conté cap referència al possible caràcter vinculant del dictamen, tot i tractar-se d'un Projecte de llei que «desenvolupa o afecta» drets estatutaris.
Sobre això cal recordar que l'escrit de sol·licitud ha de plantejar expressament aquesta condició, tal com es deriva de la relació entre diversos preceptes de la Llei 2/2009.
Així, l'article 17.1 LCGE preveu que l'emissió de tots els dictàmens ha de ser a sol·licitud formal de part legitimada i, lògicament, la petició s'ha de referir a alguna de les matèries i concrets procediments que estableix l'article 16 i, a més, quan es tracta de dictàmens que versen sobre drets estatutaris, ha d'observar les prescripcions dels articles 17.3 i 18 LCGE.
Així mateix, l'incís últim de l'article 24.2 LCGE, en la mesura que requereix que s'incloguin els arguments que permeten atribuir al dictamen el caràcter vinculant implica, amb molta més raó, la necessitat que l'escrit de sol·licitud indiqui expressament el dret estatutari que es considera afectat.
En aquest sentit, la menció expressa del caràcter vinculant del dictamen a la sol·licitud obre el termini que preveu l'article 18.1 LCGE perquè el Consell compleixi amb el tràmit procedimental de requerir altres subjectes implicats (tots els grups parlamentaris i el Govern, si no en són els sol·licitants), per tal que formulin les seves al·legacions sobre aquest possible caràcter vinculant del dictamen.
No obstant això anterior, com va dir el Consell Consultiu en el Dictamen núm. 291, de 14 de gener de 2009, el caràcter vinculant atribuït a determinats supòsits de dictamen del Consell de Garanties Estatutàries prové d'una atribució que, de forma imperativa i taxativa, deriva d'un mandat estatutari (art. 76.4 EAC).
Es tracta d'una atribució que afecta directament la naturalesa de la institució, i que ha estat decidida per l'Estatut en exercici de la seva potestat per establir l'organització de les institucions autònomes, amb la finalitat de protegir les persones davant les hipotètiques vulneracions dels seus drets estatutaris produïdes per preceptes de rang legal (F IV).
Això implica que, en el cas que els sol·licitants no adverteixin el caràcter vinculant del dictamen a l'escrit de sol·licitud, el Consell pot observar, per pròpia iniciativa, que el dictamen té aquest caràcter.
En cas contrari, la interpretació literal de l'article 18.1 LCGE implicaria traslladar al sol·licitant la decisió sobre l'exercici d'una funció que correspon al Consell, per directa atribució estatutària, amb la consegüent minva de la tutela dels drets estatutaris.
En el cas que ara es dictamina, ens trobem per primera vegada davant d'aquesta situació, ja que la sol·licitud de dictamen no fa esment del caràcter vinculant, malgrat que el Projecte de llei que s'examina desenvolupa un dels drets reconeguts al capítol II del títol I de l'Estatut, el del dret dels ciutadans de Catalunya a participar en els afers públics (ap. 1 i 6 de l'art. 29 EAC), tal com expressa clarament el seu preàmbul i ha constatat aquest Consell.
Per tant, no podem deixar de qualificar el dictamen com a vinculant sobre la base de l'article 76.4 EAC.
El referèndum regulat en el títol II del Projecte de llei objecte de dictamen
A) Caracterització de les consultes per via de referèndum
L'estructura del Projecte de llei objecte de dictamen és la següent.
El títol I conté les disposicions generals, referides a l'àmbit territorial del referèndum -de Catalunya o d'un municipi- i la necessitat que es realitzi dins de les competències respectives, amb efectes consultius, tot assenyalant les matèries excloses i els requisits generals, segons el tipus d'iniciativa.
El títol II regula el referèndum en l'àmbit de Catalunya, amb quatre possibles iniciatives: governamental, parlamentària, municipal i popular.
El títol III recull el referèndum d'àmbit municipal, amb dues possibles iniciatives: institucional i popular.
El títol IV estableix el procediment per a la celebració del referèndum (convocatòria, campanya, votació...), i el títol V es refereix a la utilització dels mitjans electrònics.
En concret, la sol·licitud de dictamen versa sobre el títol II (art. 10 a 30) del Projecte de llei, que es refereix a les «consultes populars per via de referèndum d'àmbit de Catalunya».
La regulació d'aquesta consulta popular per via de referèndum troba el seu fonament a l'article 29.1 EAC, que preveu la participació directa dels ciutadans en els afers públics i a l'article 29.6 EAC que, fins i tot, permet als ciutadans que promoguin la realització de consultes populars, tant d'àmbit autonòmic com municipal.
En el títol II, el Projecte de llei regula els elements principals d'aquesta modalitat de referèndum que, en determinats aspectes, s'han de posar en relació amb algunes de les previsions del títol I sobre les Disposicions generals.
Així, l'article 3 del Projecte defineix les consultes populars per via de referèndum com «[...] un instrument de participació directa per a determinar la voluntat del cos electoral sobre qüestions polítiques de transcendència especial amb les garanties pròpies del procediment electoral.»
L'article 10 del Projecte de llei conté la caracterització principal de la consulta per via de
Malgrat que el referèndum no s'esmenta expressament a l'article 122 EAC, que s'intitula «consultes populars», és clar que està inclòs en l'enunciat d'aquesta competència conferida a la Generalitat sobre «audiències públiques, fòrums de participació i qualsevol altre instrument de consulta popular, salvant el que disposa l'article 149.1.32 de la Constitució».
La referència de l'article 122 EAC al precepte constitucional, on s'atribueix a l'Estat la competència sobre l'autorització per a les «consultes populars per via de referèndum», indica que l'àmbit material de la competència autonòmica incorpora el referèndum en sentit constitucional, és a dir, com una espècie del gènere «consulta popular», tal com ha declarat el Tribunal Constitucional en la ja esmentada STC 103/2008, d'11 de setembre (FJ 2).
L'Estatut, per tant, assumeix la competència sobre «les consultes populars per via de referèndum», en la caracterització esmentada, a què obeeix el «referèndum d'àmbit català sobre qüestions polítiques d'especial transcendència» regulat en els articles 10 a 30 del Projecte de Llei, i que és objecte d'aquest dictamen.
Certament, l'article 122 EAC permet desenvolupar altres vies de participació i, fins i tot, altres formes de participació política, però ara ens interessa concloure que una d'aquestes és el referèndum previst en aquest Projecte de llei, respectant les competències i els drets reconeguts a la Constitució, qüestió que s'aborda en el següent Fonament.
Abans, però, és necessari valorar la funció d'aquest tipus de referèndum en el si de les institucions de la Generalitat, perquè el Tribunal Constitucional ha examinat diverses vegades la relació entre les institucions de democràcia representativa i de democràcia directa.
El pes respectiu de les formes representatives i directes en l'Estat i la Generalitat dependrà dels problemes concrets que s'hagin de tractar, però el conjunt de les institucions descansa sobre el funcionament representatiu, i les formes de participació directa adopten una funció excepcional i complementària de les decisions adoptades per les institucions representatives.
Aquesta consideració deriva clarament del sistema constitucional i estatutari general, i ha estat subratllada per la jurisprudència constitucional que, en diverses sentències, ha repetit que «priman los mecanismos de democracia representativa sobre los de participación directa» (STC 119/1995, de 17 de juliol, FJ 3).
La Constitució i l'Estatut d'autonomia de Catalunya organitzen respectivament les institucions de l'Estat i de la Generalitat a partir del principi representatiu, fonamentat, en general, sobre l'Estat de dret democràtic i social (art. 1 CE), i basat, més en concret, en les eleccions periòdiques per sufragi universal i, complementàriament, en les formes de democràcia directa (art. 23.1 CE).
Però aquesta forma tradicional de sistema representatiu deixa també un ampli espai a la democràcia participativa, seguint les tendències constitucionals més modernes, que també troben cobertura constitucional (9.2 CE i 4.2 EAC).
La funció que correspon al referèndum en el si del sistema representatiu va ser abordada directament pels membres de les Corts constituents, que van distingir dos tipus principals de referèndum: aquells que tenen per objecte ratificar un text jurídic fonamental, d'aprovació o reforma de la Constitució o dels estatuts d'autonomia (art. 167 i 168, i 151 CE) i aquells que tracten sobre qüestions polítiques d'especial transcendència (art. 92 CE).
A l'últim, el Projecte de llei presenta com a tret essencial comú a les diferents modalitats de referèndum l'aprovació de la seva convocatòria per la majoria del Parlament, de manera que es respecta la primacia de la democràcia representativa.
B) La dimensió institucional del referèndum
El concepte mateix d'autonomia que deriva de la Constitució comporta la capacitat de les comunitats autònomes per configurar llurs institucions, sent aquest un element essencial que han de preveure els estatuts (art. 147.2.c CE) i que efectivament ha recolzat el sistema autonòmic des del seu inici.
La potestat d'autoorganització de les comunitats autònomes no ofereix dubtes.
Aquesta potestat, que acredita l'existència del principi dispositiu, no solament arriba a la configuració particular que pugui tenir el Parlament o el Govern, com preveu expressament l'article 152 CE, sinó que permet crear, organitzar i regular les institucions autònomes pròpies, destinades a servir l'acció política de la comunitat autònoma.
S'estén, doncs, a la configuració d'institucions que, a voltes, resulten paral·leles a les estatals, com passa amb les equivalents al Defensor del Poble, Tribunal de Comptes, Consell d'Estat, etc. Totes aquestes institucions han estat avalades per Sentències del Tribunal Constitucional –com es recull al Dictamen 288, de 5 d'agost de 2008, del Consell Consultiu, sobre la Llei de la Presidència de la Generalitat- a partir de la potestat d'autoorganització de les comunitats autònomes.
El referèndum té una dimensió institucional, a banda de ser projecció d'un dret a la participació, justament perquè implica la presa de decisions polítiques per mitjans diferents als representatius, de manera directa pels ciutadans, i com a tal institució pot ser inclosa en l'ordenament jurídic de la Generalitat, respectant les regles generals, les competències de l'Estat i la regulació dels drets fonamentals dels ciutadans, que ja han estat examinades.
Dins d'aquesta perspectiva, es pot plantejar l'existència d'una semblança entre les institucions de l'Estat i de les diverses comunitats autònomes, que es reconeix en els sistemes federals i que, aplicat al nostre sistema autonòmic, conduiria tant a justificar l'existència d'institucions equivalents –en aquest cas, el referèndum consultiu sobre qüestions polítiques d'especial transcendència- com a establir per a les institucions autonòmiques unes condicions que no resultessin massa dispars amb el referèndum estatal.
Aquesta similitud institucional opera als Estats Units (clàusula de garantia) i a Alemanya (principi d'homogeneïtat, especialment a partir de l'article 28.1 de la Llei fonamental de Bonn), perquè es parteix -com a Espanya- de la competència exclusiva dels estats i els Länder per configurar les seves institucions, al mateix temps que s'aspira que presentin unes estructures generals que responguin a uns mateixos principis (Estat de dret, democràcia, principi social) o equivalents (republicanes, federatives).
No es tracta d'exigir uniformitat ni concordança entre les institucions federals i estatals sinó únicament que les institucions dels dos nivells presentin uns trets que permetin la seva actuació congruent.
És cert que el Tribunal Constitucional ha rebut aquesta construcció amb ambigüitats (STC 225/1998, de 25 de novembre i 3/2003, de 16 de gener), i que la doctrina mateixa situa el mínim comú en nivells diferents, però la introducció d'aquest criteri permet la cobertura constitucional necessària per al Projecte de llei objecte del dictamen.
Efectivament, el paral·lelisme dels trets d'aquest tipus de referèndum en l'Estat i en la Generalitat, tal com està aquest darrer regulat en el Projecte de llei, és notable i afecta l'objecte (qüestió política d'especial transcendència, en el si de les competències pròpies), el procediment electoral, el caràcter consultiu i, fins i tot, certs límits temporals i materials (art. 6 i 14).
Les diferències principals rauen en la pluralitat d'iniciatives previstes en el Projecte de llei, així com en la major densitat participativa, però aquesta troba la seva justificació en la més gran proximitat de l'autonomia als ciutadans i té la seva habilitació a l'Estatut (29.5 EAC).
En tot cas, el tret essencial comú d'aquest tipus de referèndum és l'aprovació de la seva convocatòria per majoria del Parlament, tant del Congrés dels Diputats com del Parlament de Catalunya.
Així, totes les modalitats de referèndum que preveu el Projecte de llei, fins i tot les iniciatives més difícils d'aconseguir, com és el cas de la de caràcter popular, tenen la seva fase decisiva en l'aprovació per la majoria absoluta dels membres del Parlament de Catalunya, de manera que la institució més representativa dels ciutadans manté la capacitat de la realització del referèndum.
Pel que fa al Projecte de llei que és objecte del nostre Dictamen, la regulació de la institució de participació política que són les diverses consultes mitjançant referèndum, previstes en el seu contingut (títols II i III), es relaciona directament o indirectament amb les funcions que exerceixen les institucions representatives a Catalunya ja sigui el Parlament, el Govern o també els ajuntaments.
Les consultes per la via del referèndum es configuren com un instrument integrant del dret fonamental de participació política que, d'acord amb la forma de govern basada en la democràcia representativa, dissenyada a la Constitució per a les comunitats autònomes (art. 152 CE) i reiterada per l'Estatut (cap. I a IV del títol II EAC), són un instrument de participació de caràcter extraordinari i que, en tot cas, opera de forma complementària al funcionament ordinari de les institucions representatives.
És en aquest sentit i en el marc de l'article 152.1 CE que determina les institucions bàsiques de les comunitats autònomes, que les consultes per la via del referèndum s'integren també en l'àmbit de l'autonomia institucional que habilita la Generalitat per a l'organització de les seves institucions d'autogovern (art. 148.1.1 CE).
Igualment, cal fer esment que aquesta és una competència que també ha estat invocada per la doctrina del Consell Consultiu en el seu Dictamen núm. 288, de 5 d'agost de 2008 (F II) recolzant-se, també, en la jurisprudència constitucional que, sobre la determinació del contingut mínim dels estatuts, de bell antuvi, entengué que no hi ha una reserva estatutària absoluta davant les lleis de les comunitats autònomes, i que aquestes poden desplegar –com és el cas que ara ens ocupa- en matèria d'organització de les institucions pròpies.
En conseqüència, en aquest marc de preceptes delimitats per la Constitució i l'Estatut d'autonomia, el Parlament de Catalunya disposa d'habilitació constitucional per aprovar aquest Projecte de llei de consultes populars per via de referèndum.
La competència de la Generalitat per regular el referèndum i l'autorització de l'Estat per a la seva convocatòria
L'article 122 EAC atribueix a la Generalitat la competència per regular i realitzar les diverses formes de participació dels ciutadans en les decisions que les institucions adoptin en l'àmbit de llurs competències i ho fa de manera molt àmplia perquè, d'una banda, enumera diferents mitjans que poden servir a aquest objectiu –enquestes, audiències públiques, fòrums de participació– en una llista de caràcter obert evident i, de l'altra, comprèn totes les funcions i les potestats que s'hi poden referir (règim jurídic, modalitats, procediments, acompliment, convocatòria).
El text mateix de la norma puntualitza que es tracta d'una competència exclusiva i, per tant, en els termes de l'article 110 EAC, corresponen a la Generalitat la totalitat de les potestats legislatives, reglamentàries i executives, però salvant el que disposa l'article 149.1.32 de la Constitució, com puntualitza expressament l'últim incís del precepte estatutari.
Aquesta al·lusió ens indica que l'article 122 EAC inclou el referèndum perquè a aquest es refereix la Norma constitucional («consultes populars per via de referèndum»), tal com s'ha raonat amb més extensió en el Fonament anterior.
Partint de la competència de la Generalitat en aquesta matèria passarem seguidament a tractar l'articulació concreta de l'autorització que correspon a l'Estat en el conjunt del procés referendari portat a terme per la Generalitat.
Textualment l'article 149.1.32 CE estableix que és competència exclusiva de l'Estat l'«autorització per a la convocatòria de consultes populars per via de referèndum», que afecta sens dubte el tipus de referèndum d'àmbit autonòmic que estem examinant.
Dins de les categories generals que es deriven de l'article 149 CE, la concreta competència atribuïda a l'Estat en aquest cas implica que poden correspondre a les comunitats autònomes la resta de competències, per tant, totes les altres potestats, inclosa la legislativa, sobre referèndums.
En aquest sentit, l'article 122 EAC assumeix també com a competència exclusiva el règim jurídic, les modalitats, el procediment, l'acompliment i la convocatòria de diferents tipus de consultes, entre les quals se situaria el referèndum, salvant de forma expressa allò que disposa l'article 149.1.32 CE.
Considerem, per tant, que en un primer pla hi ha un encaix correcte entre el Projecte de llei i les normes constitucionals i estatutàries i n'hi ha prou a formular una breu explicació sobre el seu sentit.
La tècnica de distribució que s'utilitza a l'article 149.1.32 CE no es correspon amb les categories generals que regeixen la divisió de competències i que pivoten en general sobre els conceptes de legislació i d'execució, sinó que opera com a mecanisme de garantia de la unitat política, perquè permet que les comunitats autònomes despleguin totes les seves potestats legislatives i executives però reservant la decisió última de realització del referèndum a l'autorització de l'Estat.
La forma concreta que cada referèndum pot tenir variarà segons l'exercici dels poders que hagi desplegat la comunitat autònoma però, en tot cas, serà necessària l'autorització de l'Estat perquè es pugui procedir a la convocatòria del referèndum.
Cada comunitat autònoma pot establir modalitats diferents per comptar amb l'opinió dels seus ciutadans en qüestions d'interès general, però, en últim extrem, necessita que l'Estat valori si la seva realització pot col·lidir amb altres finalitats de l'ordenament que també mereixen protecció.
La condició anterior es resol adequadament en el Projecte de llei que examinem, en el sentit de demanar l'autorització estatal, ja que el seu article 13 estableix expressament que, una vegada aprovada la proposta de referèndum, el President de la Generalitat transmet la sol·licitud d'autorització al Govern de l'Estat.
En canvi, sorgeix un problema amb l'expressió «per tal que, si escau, l'autoritzi», perquè la llei catalana no hauria de manifestar quin òrgan de l'Estat és l'encarregat d'aprovar l'autorització, ja que podria efectivament ser el Govern, però també el Congrés dels Diputats o, fins i tot, les Corts Generals.
El mateix passa a l'article 43.2 del Projecte, que regula la convocatòria del referèndum, amb l'expressió «un cop concedida l'autorització del Govern de l'Estat».
D'acord amb el bloc de constitucionalitat, que hem examinat anteriorment, el legislador català té un àmbit molt ampli de decisió però l'autorització correspon a l'Estat, i la llei autonòmica no pot predeterminar quin òrgan de l'Estat ha de prestar l'autorització.
No hi ha obstacles perquè l'article 13 del Projecte de llei mantingui el Govern de l'Estat com a interlocutor i destinatari de la tramesa de la sol·licitud d'autorització, però la determinació de quin òrgan concret ha de resoldre aquesta autorització correspon al legislador estatal.
A la mateixa conclusió s'arriba respecte de l'article 43.2 del mateix Projecte, al qual ja hem fet referència abans perquè, d'acord amb allò que disposa l'article 19.2 LCGE, hi té una relació directa amb l'anterior precepte, en la mesura que conté la mateixa previsió sobre l'autorització del Govern de l'Estat, a l'hora de regular en general el procediment de convocatòria de la consulta popular.
Per tant, els articles 13 i 43.2 del Projecte, en l'extrem mencionat, suposen una invasió competencial en l'esfera de la decisió de les institucions estatals (ex art.149.1.32 CE), al mateix temps que comporten una extralimitació de les competències autonòmiques contemplades a l'article 122 EAC.
Els límits derivats de les reserves de llei orgànica
Afirmada la legitimitat constitucional del referèndum regulat en els articles 10 a 30 del Projecte de llei objecte d'aquest dictamen, i constatat el seu encaix amb el règim competencial configurat sobre aquesta matèria en el bloc de la constitucionalitat, cal ara analitzar si el Projecte de llei és respectuós amb les reserves de llei orgànica que estableix la Constitució.
Seguint la jurisprudència constitucional, entenem que l'examen dels límits derivats d'aquestes reserves de llei orgànica s'ha de fer amb posterioritat a l'estudi dels límits que resulten de la distribució competencial en matèria de referèndum, realitzat en l'anterior fonament jurídic.
La sol·licitud de dictamen dirigida a aquest Consell per una desena part de diputats del Parlament planteja la possible contradicció del Projecte de llei amb l'article 92 de la Constitució, el qual, en el seu apartat 3, disposa que «una llei orgànica regularà les condicions i el procediment de les diverses modalitats de referèndum previstes per la present Constitució».
En particular, els sol·licitants consideren convenient conèixer l'encaix del referèndum d'àmbit autonòmic amb la Llei orgànica 2/1980, de 18 de gener, sobre regulació de les distintes modalitats de referèndum.
D'altra banda, tot i que no s'esmenta expressament en la sol·licitud, caldria també examinar si la regulació del referèndum objecte del present dictamen és respectuosa amb la reserva de llei orgànica continguda en l'article 81 CE, quan disposa que «Són lleis orgàniques les relatives al desenvolupament dels drets fonamentals i de les llibertats públiques», atès que el referèndum és un instrument per a l'exercici del dret fonamental reconegut a l'article 23.1 de la Constitució.
Pel que fa a la primera de les reserves, cal tenir present que es troba en l'article 92 CE, ubicat al títol II de la Constitució, el qual tracta «de les Corts Generals», i concretament en el seu capítol II, dedicat a l'elaboració de les lleis.
Una interpretació sistemàtica del precepte porta a entendre que la projecció natural de les seves previsions es dirigeix a l'àmbit de les institucions estatals i no a les autonòmiques.
Així, l'apartat 1 de l'article 92 CE parla del «referèndum consultiu de tots els ciutadans», mentre l'apartat 2 disposa en singular que «El referèndum serà convocat pel rei a proposta del president del govern».
La lectura conjunta d'ambdós apartats condueix a concloure que el referèndum al qual es refereixen els dits apartats és aquell mitjançant el qual el president del Govern de l'Estat pot sotmetre decisions polítiques de transcendència especial a la consulta de tots els ciutadans espanyols.
Per contra, l'apartat 3 del mateix article 92 no es refereix només a aquesta modalitat sinó a les «diverses modalitats de referèndum», les «condicions i procediments» dels quals ha de regular una llei orgànica, si bé circumscriu la reserva a «les modalitats de referèndum previstes en aquesta Constitució».
Això no comporta, com ja s'ha argumentat, que només siguin constitucionalment legítimes les modalitats de referèndum previstes a la Constitució i desenvolupades per la llei orgànica contemplada a l'article 92.3 CE, atès que malgrat la concepció restrictiva d'aquest instrument de participació directa que imposaria el sistema de democràcia representativa, serien possibles altres modalitats.
En coherència amb aquella limitació material de la reserva contemplada a l'article 92.3 CE, la Llei orgànica 2/1980 va regular les modalitats de referèndum previstes expressament a la Constitució: el referèndum consultiu sobre decisions polítiques de transcendència especial contemplat a l'article 92.1 i 2 CE (art. 6), el referèndum sobre la reforma constitucional previst en els articles 167.3 i 168.4 CE (art. 7) i els referèndums sobre la iniciativa autonòmica (art. 8), així com els d'aprovació i reforma dels Estatuts d'autonomia (arts. 9 i 10), previstos a l'article 151.1 i 2 CE, i a l'article 152.2 CE.
Per contra, la disposició addicional de la Llei orgànica 2/1980 va excloure expressament de la seva regulació les consultes populars que poden celebrar els ajuntaments, tot remetent la regulació d'aquesta modalitat de referèndum a la legislació de règim local, salvant en tot cas la competència exclusiva de l'Estat per a la seva autorització.
Aquest reenviament va tenir concreció en la Llei de bases de règim local que, sense tenir rang de llei orgànica, i tot respectant les competències autonòmiques, va preveure els referèndums consultius dels ajuntaments per als assumptes de la seva competència i de caràcter municipal que siguin d'especial rellevància per als interessos dels veïns (art. 71).
De tot l'anterior es conclou que l'abast de la reserva de llei orgànica ex art. 92.3 CE s'estén únicament a les diverses modalitats de referèndum previstes a la Constitució, i així ho fa la Llei orgànica 2/1980, que dóna compliment a aquella reserva.
Per tant, el Projecte de llei objecte d'aquest dictamen, en regular determinats aspectes d'una modalitat de referèndum no prevista a la Constitució, com és la «consulta popular per via de referèndum d'àmbit de Catalunya», no infringeix la reserva de llei orgànica establerta a l'article 93.2 CE ni la Llei orgànica 2/1980.
Cal ara examinar si el Projecte de llei objecte d'aquest Dictamen respecta també els límits que imposa la segona reserva de llei orgànica, és a dir, la derivada de l'article 81 CE en la mesura que és aquest tipus de llei el que ha de regular el «desenvolupament» del dret fonamental de participació política reconegut a l'art. 23.1 de la Constitució, del qual el referèndum n'és un instrument per al seu exercici.
Com s'ha dit, el Tribunal Constitucional ha entès que la Llei orgànica 2/1980 també donava compliment a aquesta reserva genèrica prevista a l'art. 81.1 CE.
En aquest punt, de nou s'ha de distingir entre els límits a les competències autonòmiques que provenen dels títols competencials estatals, i aquells altres que deriven de la reserva a la llei orgànica del «desenvolupament dels drets fonamentals» ex article 81.1 CE, ja que l'àmbit dels títols materials no coincideix amb el de l'esmentada reserva.
Això és així perquè les Corts Generals no retenen la competència per regular tot allò que es pugui considerar «desenvolupament» del dret fonamental, ja que la «matèria» sobre la que es projecta el dret fonamental correspon al legislador ordinari, estatal o autonòmic, amb competències sobre aquella.
Cal aquí recordar que la Llei orgànica 2/1980 fou aprovada poc després de l'entrada en vigor de la Constitució de 1978 amb el principal propòsit de regular els referèndums necessaris per endegar el procés autonòmic.
Per tant, atès el context històric en què fou elaborada, no pretenia un desenvolupament complet d'aquesta institució de democràcia directa, i menys encara un règim exhaustiu de l'exercici del dret garantit a l'art. 23 CE.
Només doncs alguns dels preceptes de la Llei orgànica 2/1980 es poden considerar un desenvolupament directe del dret fonamental a la participació en els afers públics, consagrat a l'article 23.1 CE, i exercit a través del referèndum, entre d'altres instruments.
Efectivament, aquesta Llei orgànica regula essencialment les diverses modalitats de referèndum previstes a la Constitució, i només algunes de les seves previsions contingudes en el capítol II («Del procedimiento para la celebración del referéndum») s'ha de considerar que constitueixen un desenvolupament directe de l'article 23.1 CE, com també ho serien algunes de la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, del règim electoral general (LOREG), a les quals remet la mateixa Llei orgànica 2/1980 (art. 19).
Si el referèndum és efectivament un instrument per a l'exercici del dret fonamental contemplat a l'article 23.1 CE, les «consultes per via de referèndum d'àmbit de Catalunya», regulades als articles 10 al 30 del Projecte de llei aquí examinat, són una modalitat de referèndum en sentit constitucional perquè, com també s'ha dit, es realitzen mitjançant un procés electoral, basat en el cens i assegurat per garanties jurisdiccionals, característiques que figuren en el «concepte de consulta popular per via de referèndum» (art. 3 del Projecte de Llei).
Doncs bé, sobre aquests elements que podrien constituir un desenvolupament directe del dret fonamental de l'article 23.1 CE el Projecte de Llei és absolutament respectuós amb la reserva de llei orgànica de l'article 81 CE.
Així ho manifesta el Preàmbul en dir que «les disposicions d'aquesta llei sobre consultes populars per via de referèndum a Catalunya respecten el que estableix la Llei orgànica 2/1980, del 18 de gener, de regulació de les diverses modalitats de referèndum, i la Llei orgànica 5/1985, del 19 de juny, del règim electoral general», lleis orgàniques a les quals es refereixen explícitament o implícita pel que sigui d'aplicació (arts. 3, 4, 5 i 54).
Cal concloure doncs que el Projecte de Llei objecte d'aquest dictamen, en regular la «consulta popular per via de referèndum d'àmbit de Catalunya», tampoc no infringeix la reserva de llei orgànica establerta a l'article 81.1 CE en relació amb l'article 23.1 CE.
La sol·licitud de dictamen al Consell de Garanties Estatutàries sobre l'adequació de la proposta de referèndum a la Constitució i a l'Estatut
El Projecte de llei inclou, en totes les modalitats, la possibilitat de sol·licitar dictamen al Consell de Garanties Estatutàries sobre l'adequació a la Constitució i a l'Estatut de la proposta de referèndum.
En tots els casos la legitimació és comuna, una desena part de diputats o dos grups parlamentaris.
En el referèndum impulsat per iniciativa del Govern, la sol·licitud del dictamen es produeix abans de la publicació en el DOGC (art. 16.2 i 5).
En el referèndum d'iniciativa parlamentària, la petició de dictamen es contempla després de la seva publicació en el BOPC (art. 17.2).
En els referèndums que tenen iniciativa municipal l'opció se situa també després de la publicació en el BOPC (art. 19.3), de la mateixa manera que en els convocats per iniciativa popular (art. 24.5).
La possibilitat de demanar dictamen al Consell de Garanties Estatutàries és l'opció que ha triat finalment el legislador català, entre d'altres alternatives igualment adequades des de la perspectiva constitucional i estatutària.
La seva inclusió pretén donar una major seguretat jurídica respecte a les condicions de la proposta sotmesa a referèndum, i la seva previsió respon al poder d'autoorganització de la Generalitat, en els termes que s'acaben d'examinar.
L'elaboració del dictamen sobre la proposta de referèndum no està prevista en la Llei 2/2009, de 12 de febrer, però l'article 77.3 EAC admet que una llei atribueixi noves funcions d'emissió de dictamen, sempre que no siguin vinculants.
L'exigència d'una majoria de dues terceres parts dels diputats per aprovar la proposta de consulta, quan el Consell de Garanties Estatutàries ha conclòs que no s'adequa al marc constitucional i estatutari
Una vegada hem determinat que el possible control de l'objecte de la consulta per part del Consell de Garanties Estatutàries no troba cap impediment constitucional ni estatutari, hem de passar a examinar si els articles 18.2, 19.4, 20.2, 24.5 i 29 del Projecte de llei dictaminat vulneren l'article 77.3 de l'Estatut, en exigir una majoria de dues terceres parts dels diputats perquè el Parlament pugui continuar la tramitació d'una proposta de consulta popular quan aquest Consell ha dictaminat que no s'adequa al marc constitucional i estatutari.
Respecte d'aquesta qüestió cal recordar, en primer lloc, que l'article 76.4 EAC especifica quins són els dictàmens del Consell de Garanties Estatutàries que tenen caràcter vinculant, limitant-los, exclusivament, a aquells que es relacionen amb projectes de llei o proposicions de llei del Parlament que desenvolupin drets reconeguts a l'Estatut.
De la mateixa manera ho reitera l'apartat 3 de l'article 17 de la Llei del Consell de Garanties Estatutàries en desenvolupar aquell precepte i afirmar que els dictàmens únicament tenen caràcter vinculant si són relatius a la Carta dels drets i els deures dels ciutadans de Catalunya o a projectes i proposicions de llei del Parlament que desenvolupin o afectin drets reconeguts pels capítols I, II i III del títol I de l'Estatut.
A banda d'això, cal tenir també molt present que, tot i que l'article 77.3 EAC permet ampliar, per llei, les funcions dictaminadores del Consell de Garanties Estatutàries previstes a l'Estatut, impedeix taxativament que, mitjançant una llei, es pugui atribuir caràcter vinculant als seus dictàmens.
Centrat el marc normatiu, cal passar a analitzar si canviar de la majoria absoluta -que és el règim ordinari que el projecte de llei preveu per l'aprovació de la proposta de consulta popular- a una majoria de dues terceres parts dels diputats (articles 18.2, 19.4, 20.2, 24.5 i 29 del Projecte de llei objecte d'aquest Dictamen) implica, en realitat, l'atribució d'uns efectes vinculants al dictamen que contradiuen allò que disposa l'article 77.3 EAC.
Certament l'article 60.3 EAC permet que, per llei, es puguin establir majories especials diferents a la majoria simple, que és la regla general.
Però hem de fer notar que la majoria de dues terceres parts dels diputats té un caràcter excepcionalíssim, solament prevista per l'Estatut a l'article 56.2 per a l'aprovació de la Llei de règim electoral i als articles 222 i 223 per a la reforma del mateix Estatut.
També es preveu, en algunes lleis, per a la designació de certs càrrecs, però no són casos equiparables al Projecte de llei que estem examinant.
La majoria exigida en la designació de determinats càrrecs respondria a l'objectiu de la recerca d'un acord parlamentari basat en el consens.
Per contra, en el supòsit de la proposta del referèndum, tindria per finalitat la superació del pronunciament tecnicojurídic desfavorable contingut en el dictamen emès pel Consell de Garanties.
L'exigència de les dues terceres parts prevista en el Projecte que ens ocupa no té cap antecedent en la legislació catalana i, en conseqüència, tampoc no esdevindria defensable per la via d'esgrimir l'argument consistent en el fet que existeixen altres casos equiparables o similars en l'ordenament jurídic vigent.
Aquest canvi de majoria, d'absoluta a dues terceres parts, recorda llunyanament la tècnica del vet, perquè el Parlament de Catalunya pot aprovar una proposta de referèndum per majoria absoluta si no es demana dictamen al Consell de Garanties Estatutàries o si el dictamen conclou que la consulta formulada s'adequa al marc constitucional i estatutari.
En canvi, pel cas que no s'hi adeqüi, el mateix Parlament requereix una majoria de dues terceres parts dels diputats.
La majoria de dos terços introdueix una relació no prevista a l'Estatut entre el Parlament i el Consell, perquè la funció tecnicojurídica d'aquest, si declara la inconstitucionalitat o l'antiestatutarietat de la proposta, obliga el Parlament a assolir una majoria excepcionalment qualificada per mantenir la seva voluntat de realitzar el referèndum.
Per tant, l'exigència de majoria de dos terços dels diputats del Parlament per aprovar una proposta de referèndum conté un element vinculant per a aquest, en contra de la prohibició de l'article 77.3 EAC.
En conseqüència, la previsió de la majoria de dues terceres parts dels diputats, que contenen els articles 18.2, 19.4, 20.2, 24.5 i 29 del Projecte de llei, és contrària a l'article 77.3 EAC.
L'incís final «per tal que, si escau, l'autoritzi» de l'article 13 i l'expressió «del Govern de l'Estat» de l'article 43.2 del Projecte de llei objecte de dictamen, són contraris a l'article 122 EAC i a l'article 149.1.32 CE.
La part final «Si s'ha sol·licitat el dictamen al Consell de Garanties Estatutàries i aquest ha conclòs que la consulta formulada no s'adequa al marc constitucional i estatutari, l'aprovació de la proposta de consulta popular requereix el vot favorable de dues terceres parts dels diputats», de l'article 18.2 del Projecte de llei dictaminat, és contrària a l'article 77.3, últim incís, EAC.
L'article 19.4 del Projecte de llei dictaminat, i la part final «En el supòsit a què fa referència l'article 19.4, l'aprovació de la proposta de consulta popular requereix el vot favorable de dues terceres parts dels diputats», de l'article 20.2 del Projecte de llei dictaminat, són contraris a l'article 77.3, últim incís, EAC.
L'article 24.5 del Projecte de llei dictaminat i la part final «En el supòsit de l'article 24.5, l'aprovació de la proposta de consulta popular requereix el vot favorable de dues terceres parts dels diputats», de l'article 29 del Projecte de llei dictaminat són contraris a l'article 77.3, últim incís, EAC.
La resta dels articles del títol II del Projecte de llei, objecte de dictamen del Consell, no són contraris a la Constitució ni a l'Estatut.
Les conclusions primera i segona no tenen el caràcter de vinculant per al Parlament que preveu l'article 76.4 EAC, en la mesura que els preceptes que s'hi mencionen no lesionen drets estatutaris.
Aquest és el nostre Dictamen, que pronunciem, emetem i signem al Palau Centelles en la data indicada al començament.