En aquest apunt es tracten un dels aspectes del funcionament dels òrgans col·legiats que darrerament ha adquirit una gran rellevància a conseqüència de la situació de crisi sanitària que s'està patint a causa de la covid-19.
Les diferents autoritats sanitàries han adoptat mesures preventives per evitar la propagació de la pandèmia, entre les quals interessa destacar el distanciament social, mesura que té una incidència directa en els òrgans col·legiats, especialment en la forma de celebrar les sessions.
L'article s'estructura en quatre apartats: un primer apartat en el qual es tracta succintament el concepte d'"òrgan administratiu"; en el segon apartat s'exposa els diferents tipus d'òrgans col·legiats en l'àmbit de les administracions públiques i el règim jurídic que els és aplicable; en el tercer apartat s'aborda la celebració de les sessions dels òrgans col·legiats a distància, i finalment, en el darrer apartat, es fa una breu referència al règim establert en la disposició addicional tercera del Decret llei 7/2020, de 17 de març, de mesures urgents en matèria de contractació pública, de salut i gestió de residus sanitaris, de transparència, de transport públic i en matèria tributària i econòmica.
L'òrgan administratiu es concep com una unitat funcional i abstracta que pertany a una administració pública, que té capacitat per dur a terme funcions amb efectes jurídics enfront de tercers, o bé la seva actuació té caràcter preceptiu.
La Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (en endavant, LRJSP), acull la concepció clàssica d'"òrgan administratiu", que es caracteritza pel caràcter restrictiu, atès que només reconeix aquesta condició a les unitats administratives que tinguin atribuïdes funcions amb efectes jurídics enfront de tercers, o bé quan la seva actuació tingui caràcter preceptiu.
A sensu contrari, els òrgans que no compleixin aquests dos pressupòsits no tenen la consideració d'òrgan administratiu; és a dir, des de un punt de vista dogmàtic, no tota unitat funcional abstracta es pot considerar òrgan administratiu.
Aquesta concepció ens porta a distingir dos tipus d'òrgans administratius: òrgans unipersonals i òrgans col·legiats.
Els òrgans administratius unipersonals són els que tenen com a titular una persona física, per tant, es tracta d'una organització vertical.
En aquest sentit, d'acord amb la Llei 13/1989, del 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, tenen la consideració d'òrgan administratiu unipersonal el president o presidenta de la Generalitat, el conseller primer o consellera primera del Govern, el vicepresident o vicepresidenta del Govern i els consellers (art. 5), així mateix es consideren òrgans unipersonals els directors generals o els delegats territorials del Govern.
Són òrgans administratius col·legiats els que tenen com a titular un conjunt de persones físiques que concorren en la formació de la voluntat de l'òrgan.
En aquests casos, els actes administratius s'adopten amb la concurrència de voluntats, i el funcionament i l'adopció d'acords se subjecta al compliment d'un règim jurídic, la inobservança del qual pot portar a la nul·litat de ple dret de la decisió (acte administratiu adoptat), d'acord amb el que estableix l'article 47.1. e de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques.
Com exemple d'òrgans administratius hi ha les meses de contractació o els tribunals de selecció de personal, així com els òrgans administratius creats per l'administració corresponent en exercici de la facultat d'autoorganització, sempre que les seves decisions produeixin efectes enfront de tercers o bé quan la seva intervenció sigui preceptiva.
Aquest seria el cas de l'òrgan tècnic ambiental, municipal o comarcal, que disposa la Llei 20/2009, del 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats, o bé la comissió d'estudi encarregada de redactar el text de l'avantprojecte d'una ordenança municipal, d'acord amb el que estableix l'article 62 del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s'aprova el Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals.
D'acord amb el que s'ha exposat, els òrgans col·legiats es poden classificar en òrgans administratius i òrgans no administratius (els acords que adopten no produeixen efectes jurídics enfront de tercers o bé la seva intervenció no és preceptiva).
Hi ha també una tercera categoria, que són els òrgans de govern.
Aquesta distinció és important, atès que en funció de quina sigui la naturalesa de l'òrgan col·legiat, se sotmet a un règim jurídic o a un altre.
Amb caràcter general, el funcionament de tots els òrgans col·legiats (siguin administratius o no), se subjecten a la LRJSP, concretament als articles 15-18.
Pel que fa als òrgans col·legiats de les administracions públiques de Catalunya, cal tenir en compte que els articles 15-18 de la LRJSP tenen caràcter de legislació bàsica, per tant els és aplicable la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya (en endavant, LRJPAC), articles 13-20, en tot allò que no s'oposi a la LRJSP.
Cal ressaltar que els òrgans de govern queden exclosos d'aquest règim jurídic, com estableix la disposició addicional 21 de la LRJSP, que exclou expressament els òrgans col·legiats del Govern de la nació, els òrgans col·legiats del govern de les comunitats autònomes, i els òrgans col·legiats del govern de les entitats locals -en el mateix sentit s'expressa la disposició addicional segona de la LRJPAC.
Aquests òrgans de govern se subjecten, pel que fa al seu funcionament, a les seves normes específiques.
Pel que fa als òrgans col·legiats del govern de les entitats locals, cal entendre que hi són inclosos tots els plens i les juntes de govern de les entitats locals reconegudes per la legislació de règim local, és a dir, els municipis, les províncies, les comarques, les mancomunitats o les àrees metropolitanes.
Amb la reforma introduïda per la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració local, els consorcis no tenen la consideració d'entitat local, sinó que es consideren ens de caràcter instrumental.
Aquesta naturalesa complexa impedeix incloure els consorcis adscrits a una entitat local en la disposició addicional 21 de la LRJSP i, en conseqüència, se subjecten a les normes de funcionament que disposa aquesta Llei per als òrgans col·legiats.
Del que s'ha exposat, interessa extreure la conclusió següent: tots els òrgans col·legiats, siguin administratius o no, se subjecten a la LRJSP, en allò que no s'oposi a la Llei 26/2010.
El Govern de la Generalitat i els òrgans col·legiats del govern de les entitats locals, ple i juntes de govern dels ajuntaments, diputacions provincials, consells comarcals, mancomunitats de municipis o àrees metropolitanes, es regeixen per les normes de funcionament pròpies.
En els apartats següents s'exposa el funcionament dels òrgans col·legiats a distància, excloent-ne els òrgans de govern de les comunitats autònomes i de les entitats locals, és a dir, els òrgans col·legiats el funcionament dels quals se subjecta a la LRJSP i la LRJPAC.
La possibilitat que els òrgans col·legiats puguin celebrar les sessions a distància, emprant mitjans electrònics, es va reconèixer per primera vegada en la Llei 11/2007, de 22 de juny, d'accés electrònic dels ciutadans als serveis públics.
La disposició addicional primera establia la possibilitat que els òrgans col·legiats es poguessin constituir i poguessin adoptar acords utilitzant mitjans electrònics.
A la pràctica aquesta possibilitat va ser poc utilitzada, en bona part pel caràcter potestatiu de les reunions a distància, per les dificultats pressupostàries que van patir les administracions a causa de la crisi econòmica del moment, i per una cultura poc habituada a aquesta modalitat.
Pel que fa a les administracions públiques de Catalunya, la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, va establir una regulació molt detallada dels òrgans col·legiats, a l'empara de la doctrina constitucional fixada per la STC 50/1999, de 6 d'abril.
De la regulació de la Llei 26/2010, interessa destacar l'article 17.2, el qual estableix que la convocatòria de la sessió de l'òrgan col·legiat s'ha de fer preferentment per mitjans electrònics.
Al seu torn, l'article 18.1 disposa que les sessions dels òrgans col·legiats poden ser presencials, a distància o mixtes.
Ara bé, aquestes determinacions tenen caràcter potestatiu, tant per la dicció literal dels preceptes citats, emprant expressions com "preferentment" o "poden ser presencials", com pel que disposa l'article 13.1 de la mateixa Llei, en no establir els preceptes relatius a la celebració de les sessions a distància entre els preceptes d'aplicació preferent.
Posteriorment, amb l'entrada en vigor de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic, es regula detalladament el funcionament dels òrgans col·legiats de les diferents administracions públiques.
Aquesta regulació de caràcter bàsic, disposa ara sí, de manera molt més precisa de com ho feia la Llei 11/2007, de 22 de juny, la possibilitat de convocar, celebrar les sessions, adoptar acords i remetre actes tant de manera presencial com a distància.
Interessa destacar que la celebració de les sessions dels òrgans col·legiats a distància, la configura tant la LRJSP com la LRJPAC com una modalitat optativa.
A la pràctica comporta que l'ús d'aquesta modalitat hagi estat excepcional, i la regla general és la modalitat presencial.
Però la situació de necessitat, generada per la covid-19, que encara persisteix, ha provocat que la celebració de les sessions dels òrgans col·legiats a distància s'hagi convertit en la pràctica habitual en totes les administracions públiques.
L'anàlisi del funcionament a distància dels òrgans col·legiats inclou diferents aspectes, ja que, si bé tots persegueixen garantir la formació adequada de la voluntat de l'òrgan, tenen un tractament diferenciat:
La votació o l'adopció d'acords
Passem a analitzar els trets de cadascun, tot ressaltant que correspon al secretari o secretària garantir el compliment adequat de les regles de constitució i d'adopció d'acords, a més de vetllar per la legalitat formal i material de les actuacions de l'òrgan col·legiat.
Per tant, és el secretari o secretària qui assumeix la responsabilitat que la convocatòria s'ajusti al que estableix la llei i, si s'escau, a les normes de funcionament de l'òrgan de què es tracti, de vetllar perquè la sessió a distància se celebri d'acord amb les determinacions legals, del recompte i resultat de les votacions, així com dels acords adoptats i de la redacció de l'acta corresponent.
L'article 17.1 de la LRJSP estableix que els òrgans col·legiats es poden convocar a distància, i més contundent és encara l'apartat 2 quan diu que "Llevat que no sigui possible, les convocatòries s'han de remetre als membres de l'òrgan col·legiat per mitjans electrònics".
En sentit similar s'expressa l'article 17.2 de la LRJPAC, quan diu que la convocatòria de la sessió de l'òrgan col·legiat s'ha de fer preferentment per mitjans electrònics.
És important determinar de quina manera s'ha d'efectuar la convocatòria per mitjans electrònics, si bé aquest aspecte, que en un primer moment pot resultar irrellevant, pot esdevenir essencial amb vista a la viabilitat pràctica, especialment si tenim en compte que una convocatòria defectuosa pot invalidar els acords adoptats per l'òrgan col·legiat.
L'article 17.1 de la LRJPAC estableix que la convocatòria de la sessió de l'òrgan col·legiat, amb l'ordre del dia corresponent, s'ha de notificar als membres amb una antelació mínima de 48 hores.
El terme "notificar" que empra l'article té un impacte directe en la pràctica de la convocatòria.
En efecte, si apliquem la teoria general de la notificació que estableix la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, cal atenir la notificació electrònica als requisits de l'article 14 relatiu al dret i l'obligació de relacionar-se electrònicament amb les administracions públiques, i igualment cal atenir-se a l'article 43 del mateix text legal, relatiu a la pràctica de les notificacions a través de mitjans electrònics.
Pel que fa al dret a relacionar-se electrònicament, en principi no hi ha impediment a notificar la convocatòria electrònicament, atès que en la majoria dels casos els membres que integren els òrgans col·legiats tenen la condició d'empleat públic i, en conseqüència i per aplicació de l'article 14.2. e, hi queden obligats.
Quant a la convocatòria mitjançant notificació electrònica, com es desprèn de la dicció literal de l'article 17.1 de la LRJPAC, a la pràctica resulta inviable, ja que el refús de la notificació electrònica que disposa l'article 43 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, exigeix el transcurs de deu dies naturals, termini que és contradictori amb el que disposa l'article 17.1 de la LRJPAC, en establir que la convocatòria de la sessió s'ha de notificar als membres amb una antelació mínima de 48 hores.
Aquest termini de 48 hores s'ha d'entendre desplaçat per l'article 30.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, i cal harmonitzar-lo amb la legislació bàsica de la manera menys lesiva, per això el més assenyat és convertir-lo en dos dies hàbils, que, en definitiva és un termini més ampli que les 48 hores.
Hi ha diferents opcions per superar aquestes dificultats:
Una primera opció consistiria a considerar que el règim de pràctica de la notificació electrònica que disposa l'article 43 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, se circumscriu exclusivament a les relacions ad extra de les administracions públiques, de tal manera que no és aplicable a les notificacions de les convocatòries en tractar-se d'una notificació efectuada a membres d'un òrgan de la mateixa administració.
En aquest sentit, l'article 15.2 de la LRJSP assenyala expressament que "Els òrgans col·legiats a què es refereix aquest apartat han de quedar integrats en l'Administració pública que correspongui, encara que sense participar en l'estructura jeràrquica d'aquesta, llevat que ho estableixin així les seves normes de creació o que es desprengui de les seves funcions o de la mateixa naturalesa de l'òrgan col·legiat".
D'acord amb això, la convocatòria participaria de la naturalesa d'una comunicació, de manera que es pot entendre que la realització de la convocatòria s'ha efectuat adequadament amb la posada a disposició.
Una segona opció, pot ser la més recomanable en vista a la seguretat jurídica, consistiria a establir la pràctica de la convocatòria en el reglament intern de l'òrgan col·legiat o bé en la mateixa disposició de creació, que tindria encaix en l'article 15 de la LRJSP, així com en l'article 13.1 de la LRJPAC.
La celebració de la sessió a distància
L'article 17.1 de la LRJSP estableix que "En les sessions que celebrin els òrgans col·legiats a distància, els seus membres poden estar en llocs diferents sempre que s'asseguri per mitjans electrònics, considerats també com a tals els telefònics i els audiovisuals, la identitat dels membres o les persones que els supleixin, el contingut de les seves manifestacions, el moment en què aquestes es produeixen, així com la interactivitat i la intercomunicació entre si en temps real i la disponibilitat dels mitjans durant la sessió.
Entre d'altres, es consideren inclosos entre els mitjans electrònics vàlids el correu electrònic, les audioconferències i les videoconferències".
Al seu torn, l'article 18 de la LRJPAC estableix que "les sessions dels òrgans col·legiats poden ser presencials, a distància o mixtes, segons que determinin les normes específiques de l'òrgan, o per acord dels seus membres.
El president o presidenta ha d'assegurar el dispositiu físic, operatiu o tecnològic necessari per a la celebració efectiva de la sessió".
Així mateix, s'indica que "amb independència dels mitjans utilitzats, s'ha de garantir el dret dels membres dels òrgans col·legiats a participar en les sessions, i també la possibilitat de defensar i de contrastar llurs posicions respectives, la formació de la voluntat col·legiada i el manteniment del quòrum de constitució".
L'article 18 de la LRJPAC s'ha d'aplicar harmònicament amb la LRJSP atès el caràcter de legislació bàsica, amb la qual cosa es poden destacar els següents aspectes de les sessions a distància:
Han de ser les normes específiques de l'òrgan col·legiat (disposició que el crea, el mateix conveni que disposa la creació d'una comissió de seguiment o les normes de funcionament) les que determinin en quina modalitat es poden celebrar les sessions; en un altre cas el mateix òrgan ha d'adoptar un acord exprés.
El president o presidenta de l'òrgan ha d'assegurar el dispositiu físic, operatiu o tecnològic necessari per a la celebració efectiva de la sessió.
No es delimiten quins han de ser els mitjans electrònics, i s'admeten els telefònics i els audiovisuals, incloent-hi el correu electrònic, les audioconferències i les videoconferències.
El mitjà tecnològic emprat ha d'assegurar la identitat dels membres o les persones que els supleixin, el contingut de les seves manifestacions, el moment en què aquestes es produeixen, així com la interactivitat i la intercomunicació entre si en temps real i la disponibilitat dels mitjans durant la sessió, així mateix ha de garantir el manteniment del quòrum de constitució.
S'observa que la norma es preocupa de garantir la interactivitat dels membres de l'òrgan en temps real i la seva identitat, i és que no s'ha d'oblidar que els acords i les decisions dels òrgans col·legiats són fruit de les deliberacions que es produeixen entre els seus membres.
Aquest element essencial de la formació de la voluntat de l'òrgan és el que tracta de preservar tant la LRJSP com la LRJPAC, per això és important vetllar perquè la sessió a distància s'ajusti a aquests requisits.
Interessa ressaltar que si el president o presidenta de l'òrgan col·legiat és el responsable d'assegurar el dispositiu físic, operatiu o tecnològic necessari, al secretari o secretària de l'òrgan li correspon vetllar perquè durant la sessió el dispositiu permeti la identificació dels assistents, el contingut de les seves manifestacions, el moment en què aquestes es produeixen, així com la interactivitat i la intercomunicació entre si en temps real; en cas que no sigui així, cal advertir els membres, d'acord amb les funcions que li atribueix l'article 16 de la LRJSP de vetllar per la legalitat formal i material de les actuacions de l'òrgan col·legiat.
A la pràctica, el mitjà emprat per celebrar les sessions a distància és la videoconferència.
El mercat ofereix un gran ventall d'opcions tecnològiques amb prestacions diferents, que van des de plataformes que garanteixen la identitat dels assistents i la intercomunicació entre tots en temps real, que ofereixen certificació d'identificació i intercomunicació en temps real de tots els membres durant la sessió, fins i tot ofereixen l'opció de vot electrònic, fins a altres plataformes molt més econòmiques, si bé en aquests casos es limiten a oferir la videoconferència, sense identificació digital prèvia dels assistents, ni garantia d'intercomunicació en temps real.
Cal entendre que aquestes plataformes es poden utilitzar com a mitjà tecnològic, si bé el secretari o secretària de l'òrgan col·legiat haurà d'identificar visualment els assistents per comprovar el quòrum, i haurà de vetllar perquè durant tota la sessió es mantingui la intercomunicació en temps real.
Per als òrgans col·legiats amb un elevat nombre de membres, aquesta tasca pot resultar dificultosa.
La LRJSP també estableix la possibilitat que les sessions a distància es facin per audioconferència.
Aquesta opció requereix una eina tecnològica que garanteixi la identitat digital dels assistents, ja que, a diferència del que succeeix amb la videoconferència, en què la combinació d'imatge i so permet una identificació indiscutible per part del secretari o secretària, en el cas de l'audioconferència resultarà altament dificultós.
Finalment, l'article 18 de la LRJSP admet com a mitjà electrònic vàlid el correu electrònic.
Valen en aquest cas les mateixes observacions efectuades per als casos de videoconferència i audioconferència, si bé l'ús del correu electrònic sembla que no acaba d'encaixar amb la interactivitat i la intercomunicació entre els membres en temps real que exigeix el mateix precepte.
La modalitat que s'aproximaria millor a les exigències de la Llei hauria de ser usar el correu electrònic en modalitat "xat", fixant un dia i hora d'inici de la sessió, en què el president o presidenta vagi ordenant els punts de l'ordre del dia, les intervencions i les votacions, i el secretari o secretària vetlli perquè les intervencions arribin a tots els assistents.
En qualsevol cas, és una modalitat poc recomanable, atès que dificulta el debat, la interacció i la immediatesa dels assistents que, no oblidem, és com es forma la voluntat de l'òrgan, essència de la seva raó de ser.
La votació, o l'adopció d'acords
La votació dels assumptes que se sotmeten a l'òrgan col·legiat és posterior al debat o les deliberacions que s'hagin produït, i és la manifestació de la voluntat de cadascun dels membres expressada mitjançant la declaració de vot a favor, en contra o abstenció.
L'expressió del vot té uns efectes jurídics immediats.
D'una banda determina que la proposta d'acord es converteixi en un acord, és a dir, en un acte administratiu o, si no n'hi ha, que no prosperi la proposta i, en conseqüència, que no produeixi cap efecte jurídic i, de l'altra, el sentit del vot determina la responsabilitat en què eventualment hagi pogut incórrer el membre de l'òrgan (art. 17.6 de la LRJSP).
Per això el moment de la votació esdevé essencial, tant per la formació de la voluntat com per les possibles responsabilitats.
La votació és personal i indelegable, llevat dels casos en què per absència de la persona titular intervingui la suplent.
En les sessions a distància, el secretari o secretària ha d'assegurar la presència i la identificació dels assistents, així com el seu sentit del vot, aspectes que han de quedar recollits a l'acta de la sessió.
Correspon al secretari o secretària de l'òrgan col·legiat aixecar acta, en la qual s'ha de fer constar els assistents, l'ordre del dia de la reunió, el lloc i el temps en què s'ha efectuat, els punts principals de les deliberacions, el contingut dels acords adoptats, el sentit dels vots i, si un membre o membre ho demana, una explicació succinta del seu parer.
L'article 20.2 de la LRJPAC estableix la possibilitat que els membres que discrepen de l'acord majoritari puguin formular un vot particular per escrit en el termini de 72 hores, el qual s'ha d'incorporar al text de l'acord.
L'article 18 de la LRJSP estableix que les sessions que celebri l'òrgan col·legiat es poden gravar.
El fitxer resultant de la gravació, juntament amb la certificació expedida pel secretari o secretària de l'autenticitat i la integritat d'aquest, i tots els documents en suport electrònic que s'utilitzin com a documents de la sessió, poden acompanyar l'acta de les sessions, sense necessitat de fer-hi constar els punts principals de les deliberacions.
Cal tenir en compte que la gravació de la sessió no substitueix l'acta que necessàriament ha d'estendre el secretari o secretària, i en tot cas la gravació pot acompanyar l'acta, i en aquest cas no cal reproduir les deliberacions.
Aquesta gravació s'ha de conservar de manera que es garanteixi la integritat i l'autenticitat dels fitxers electrònics corresponents i l'accés a aquests per part dels membres de l'òrgan col·legiat.
S'ha de ressaltar el requisit d'integritat i autenticitat del fitxer que contingui la gravació, ja que es tracta de garantir que el contingut del fitxer no pugui ser editat o manipulat.
La disposició addicional tercera del Decret llei 7/2020, de 17 de març, estableix la possibilitat que els òrgans col·legiats de les entitats locals de Catalunya poden constituir-se, convocar i celebrar sessions, adoptar acords i remetre actes a distància, quan concorrin situacions de força major o de greu risc col·lectiu, catàstrofe i calamitats públiques.
Si bé la disposició addicional no ho especifica, cal entendre que es refereix als òrgans col·legiats de govern de les entitats locals, és a dir el ple i la junta de govern.
Arribem a aquesta afirmació per dos motius:
El primer, perquè la possibilitat que els òrgans col·legiats celebrin les sessions a distància ja és establerta per la LRJSP i la LRJPAC, i no tindria cap sentit la utilització d'un decret llei, que exigeix que concorri una necessitat extraordinària i urgent, per regular un aspecte que ja disposa l'ordenament jurídic.
La interpretació més racional és considerar que s'està referint als òrgans col·legiats de govern de les entitats locals, atès que aleshores no existia cap norma que emparés la celebració de les sessions a distància -la Llei 7/1985 es va modificar més tard amb el Reial decret llei 11/2020, de 31 de març.
El segon, que complementa l'anterior, es desprèn de la mateixa exposició de motius del Decret llei quan diu el següent: "[...] en relació amb el coronavirus causant de la covid-19, obliga, com a situació de necessitat extraordinària i urgent, a introduir una regulació que permeti que les reunions dels òrgans col·legiats de les administracions locals es puguin celebrar a distància, en situacions excepcionals que, preservant la no posada en risc de la salut de les persones, permetin que els òrgans de govern i de suport i assistència dels municipis que li són propis puguin funcionar ordinàriament."