I. Objecte i caràcter de la consulta
Se sotmet a consulta d'aquesta Comissió Jurídica Assessora un Projecte de decret pel qual es regula l'establiment dels convenis i contractes de gestió de serveis sanitaris en l'àmbit del Servei Català de la Salut (SCS).
Aquest projecte té caràcter de disposició reglamentària dictada en desplegament i execució de la Llei d'ordenació sanitària de Catalunya (LOSC).
En efecte l'article 7.1 d'aquesta Llei senyala com a funcions del Servei Català de la Salut:
"La gestió i l'administració dels centres els serveis i els establiments de protecció de la salut i d'atenció sanitària i sòcio-sanitària integrats en el Servei Català de la Salut i dels serveis administratiu que conformen la seva estructura tot potenciant l'autonomia de gestió dels centres sanitaris" (art. 7.1.c).
"La gestió i l'execució de les actuacions i els programes institucionals en matèria de promoció i protecció de la salut prevenció de la malaltia assistència sanitària i sòcio-sanitària i rehabilitació" (art. 7.1.d).
"La gestió dels serveis i les prestacions del sistema sanitari públic de Catalunya" (art. 7.1.e).
"L'establiment la gestió i l'actualització d'acords convenis i concerts amb entitats no administrades per la Generalitat de Catalunya" (art. 7.1.e).
I el segon apartat d'aquest precepte estableix:
"Per a l'exercici de les funcions a què es refereixen els epígrafs c) d) i e) de l'apartat anterior el Servei Català de la Salut pot:
Desenvolupar les esmentades funcions directament per mitjà dels òrgans o els organismes que siguin competents o puguin crear-se a aquest efecte si escau.
Establir acords convenis concerts o fórmules de gestió integrada o compartida amb entitats públiques o privades.
Formar consorcis de naturalesa pública amb entitats públiques o privades sense afany de lucre amb interessos comuns o concurrents que podran dotar-se d'organismes instrumentals si escau.
Crear o participar en qualssevol altres entitats admeses en dret quan així convingui a la gestió i l'execució dels serveis o les actuacions."
I per altra banda la disposició addicional onzena de la LOSC afegida per l'article 8 de la Llei 11/1995 de 29 de setembre estableix el següent:
"Prenent com a marc de referència la legislació sobre contractes de les administracions públiques el Consell Executiu ha de regular mitjançant un decret els requisits l'abast el procediment i els sistemes de selecció per a l'establiment dels contractes de gestió de serveis sanitaris i sòcio-sanitaris en règim de concert que s'han d'ajustar amb caràcter general als principis de publicitat i concurrència tot tenint en compte les previsions del Pla de Salut de Catalunya i les normes específiques d'ordenació d'aquests serveis."
Així doncs el Projecte en qüestió en dictar-se en execució d'una Llei se sotmet preceptivament al dictamen d'aquesta Comissió Jurídica Assessora d'acord amb l'article 3.1.b) de la Llei reguladora d'aquest alt òrgan consultiu.
L'ofici de petició de dictamen al·lega la urgència en la seva tramitació "atesa la importància d'aquesta matèria en l'exercici de l'activitat sanitària".
Aquesta Comissió Jurídica Assessora ja ha assenyalat en diverses ocasions (dictàmens 10/94 i 188/94) la mesura amb què s'ha d'acudir a la tramitació urgent dels seus expedients en atenció al fet que un ús incorrecte d'aquella previsió excepcional que ha d'estar prou fonamentada pot afectar negativament el normal desenvolupament de la funció consultiva que té encomanada aquesta Comissió Jurídica Assessora i així ho recorda en aquest cas.
Competència de la Generalitat Per raó de la matèria a què es refereix el projecte la Generalitat de Catalunya és competent per a la regulació d'aquesta i això tant en atenció a la competència de desplegament legislatiu i execució en matèria de sanitat interior que atribueix l'article 17 de l'Estatut d'autonomia com en virtut de la competència també de desplegament legislatiu i d'execució relativa als contractes i concessions administratives reconeguda per l'article 10.1.2) de l'Estatut.
En exercici d'aquestes competències la Generalitat ha de respectar doncs les bases estatals específicament les contingudes en la Llei general de sanitat de 25 d'abril de 1986 (LGS) i les contingudes en la Llei de contractes de les administracions públiques de 18 de maig de 1995 (LCAP).
Habilitació del Govern El Govern de la Generalitat està plenament habilitat per dictar la norma que ara s'informa.
Tant des del punt de vista d'atribució genèrica de la potestat reglamentària que deriva de l'article 37.1 de l'Estatut i més específicament de l'article 71.e) de la Llei 3/1982 del Parlament del president i el Consell Executiu i de l'article 61 de la Llei 13/1989 com des del punt de vista de l'habilitació concreta que es troba en la ja citada disposició addicional onzena de la LOSC així com en la disposició final tercera de la LOSC i en la final única de la Llei 11/1995.
Procediment d'elaboració del Projecte
La tramitació del Projecte ha seguit formalment la majoria dels requeriments fixats a la Llei 13/1989 per a totes les disposicions de caràcter general així com a la mateixa LOSC respecte de la intervenció d'òrgans específics del Servei Català de la Salut.
Tanmateix convé assenyalar que en atenció a l'enorme rellevància de la matèria regulada –el mateix ofici de remissió així ho al·lega– que afecta tota la contractació dels serveis sanitaris del Servei Català de la Salut el contingut substantiu dels documents que s'incorporen a l'expedient és ben poc indicatiu de l'activitat preparatòria i la fonamentació del projecte que incideix sobre un conjunt de situacions existents i consolidades i sobre les quals per tant existeixen necessàriament abundants antecedents que s'haurien de conèixer i tenir en compte.
a) El projecte s'acompanya d'una "Memòria tècnica" signada pel director de l'àrea sanitària del SCS justificativa de la necessitat d'adoptar determinades mesures respecte de la gestió de certs serveis sanitaris dintre del que és el desplegament del model organitzatiu de la sanitat a Catalunya sobre el qual s'estén acuradament la memòria.
Tanmateix malgrat la completa explicació tècnica que conté la memòria no es fa en cap moment referència a la justificació de l'oportunitat i adequació de les concretes mesures normatives que s'inclouen en el projecte a les finalitats que es persegueixen tal com demana l'article 63.2 de la Llei 13/1989 llevat d'un punt concret sobre el règim d'adjudicació dels serveis de diàlisi a què en el seu moment es farà referència.
Val a dir que segons l'article 21.1 del Decret 131/1994 de 30 de maig pel qual s'estableix el règim jurídic i es despleguen l'estructura i organització centrals del Servei Català de la Salut –Decret que es va dictar vist el Dictamen 89/1994 d'aquesta Comissió Jurídica Assessora– correspon a l'Àrea Jurídica i d'Organització "elaborar les propostes de normativa en les matèries sotmeses a l'àmbit de competència del Servei Català de la Salut".
Aquesta previsió normativa fa pensar que la intervenció d'aquest centre directiu en la fase d'elaboració de la proposta i de la memòria que l'ha d'acompanyar ha estat concebuda per aquell reglament com especialment idònia.
b) En el tràmit d'audiència que d'acord amb l'article 64 de la Llei 13/1989 s'ha seguit respecte d'un ampli ventall d'entitats representatives d'interessos afectats pel Projecte es formulen per part d'alguns dels intervinents al·legacions que obeeixen clarament a la insuficient explicació del significat de les mesures proposades.
Precisament tal com ha assenyalat aquesta Comissió en reiterats dictàmens l'objecte de la memòria és el d'il·lustrar a tots els que intervenen en els procés normatiu del sentit i de la fonamentació de les mesures que es proposen.
La seva insuficiència en relació amb els aspectes jurídics i normatius ha impedit complir la funció que té legalment encomanada.
c) L'informe econòmic es limita a assenyalar la situació de pròrroga pressupostària en què es troba l'Administració de la Generalitat per la qual cosa entén justificada la pròrroga dels contractes i convenis vigents que es proposa en el projecte.
Però més enllà d'aquest aspecte conjuntural no s'efectua cap valoració del cost que pot suposar la implantació de les diverses fórmules contractuals així com el sistema de pagament dels serveis a què al·ludeix l'article 8 del projecte.
No cal dir que la vigència mateixa de tot l'actual sistema de convenis i concerts sanitaris ofereix suficients elements de judici per avaluar la rellevància econòmica de la norma projectada.
d) L'informe jurídic del Departament proposant conté en primer lloc una simple descripció del contingut de cada precepte del Projecte però sense cap tipus d'anàlisi i de valoració sobre la legalitat de les seves disposicions; en segon lloc es limita a respondre les al·legacions presentades en el tràmit d'audiència de les quals només n'estima una que com veurem no deixa de plantejar problemes.
Tanmateix el contingut del Projecte d'indubtable transcendència jurídica i organitzativa en el camp dels serveis sanitaris presenta diverses qüestions d'una certa complexitat que haguessin requerit una major atenció.
També és de senyalar que la inclusió de les concordances entre els preceptes del projecte i els de les lleis que desplega o que en qualsevol cas li afecte més directament –Llei general de sanitat Llei d'ordenació sanitària de Catalunya Llei de contractes de les administracions públiques– és una pràctica molt recomanable i convenient de cara a facilitar l'anàlisi de la legalitat del projecte.
V. El marc legal de la contractació dels serveis sanitaris pel Servei Català de la Salut.
Diu el preàmbul del projecte sobre el qual es dictamina que el mateix té per objecte regular la utilització dels instruments jurídics previstos a l'ordenament vigent per a la prestació dels serveis sanitaris i més en concret la contractació d'aquests serveis.
En poques paraules es tracta de tot el conjunt de tècniques relacionals que permeten que el Servei Català de la Salut es pugui valer d'altres entitats públiques o privades per realitzar a través seu la seva funció prestacional pròpia del sistema sanitari públic.
En queden exclosos els serveis sòcio-sanitaris als quals també es refereix la LOSC però que són previstos en la disposició transitòria quarta a la qual s'al·ludirà al final.
La determinació del sistema de fonts legals que regulen amb rang superior aquesta matèria al qual s'ha d'ajustar el Projecte sobre el qual es dictamina no resulta simple.
En efecte la LOSC regula expressament algunes de les situacions que ara es despleguen com fa en concret amb la vinculació o adscripció d'establiments a la xarxa hospitalària d'utilització pública (XHUP).
En canvi altres relacions només es troben regulades a la Llei general de sanitat com el sistema de concerts entre les administracions públiques sanitàries i terceres entitats de manera que el Projecte desplega directament la legislació estatal.
En algun aspecte com és aquest dels concerts la LOSC (disposició addicional onzena) es limita a remetre's genèricament a la legislació de contractes de les administracions públiques de la qual es diu que s'ha de prendre com a marc de referència a efectes del seu desplegament reglamentari que s'efectua mitjançant el Projecte que es consulta.
D'altra banda s'ha de tenir present que l'aplicació de la legislació sanitària és pertinent també en la mesura que la mateix LCAP en l'article 155 disposa que els contractes de gestió de serveis públics es regulen per aquesta llei i per les disposicions especials del respectiu servei.
Les peculiaritats de l'ordenació jurídica d'aquestes relacions deriva de la diversitat de situacions que es produeixen en virtut del que s'ha anomenat caràcter mixt de l'organització sanitària de Catalunya –el preàmbul del decret s'hi refereix– i que fa que s'incorporin a la prestació del servei públic tant els centres i recursos gestionats directament per les administracions públiques com els que aquelles gestionen a través d'entitats instrumentals sota forma pública o privada i que estan subjectes en gran mesura al dret privat com en fi els recursos d'entitats privades en sentit estricte i que són contractades per aquelles.
El Servei Català de la Salut és l'eix articulador d'aquest sistema i d'acord amb la LOSC li correspon la gestió dels serveis i prestacions sanitàries del sistema sanitari públic per a la qual cosa pot emprar una diversitat de fórmules: establir acords convenis concerts o fórmules de gestió integrada o compartida amb entitats públiques o privades (art. 7.2.
Dins d'aquest marc la determinació del règim jurídic que subjecta les relacions del SCS amb altres entitats ha estat objecte de major precisió tal com havia advertit aquesta Comissió Jurídica Assessora al seu Dictamen 89/94 en la reforma de la LOSC operada per mitjà de la Llei 11/1995 de 9 de juliol.
De la nova redacció de l'article 4 LOSC pels aspectes que ara ens interessen destaquem: a) les relacions del Servei Català de la Salut amb altres administracions públiques se sotmeten al dret públic; b) la contractació del Servei Català de la Salut s'ha d'ajustar a les previsions de la legislació sobre contractes de les administracions públiques; c) els contractes de gestió dels serveis sanitaris en règim de concert es regeixen per llurs normes específiques; d) la regulació per decret d'aquests contractes en règim de concerts prenent com a marc de referència la legislació sobre contractes de les administracions públiques s'ha d'ajustar amb caràcter general als principis de publicitat i concurrència (disposició addicional onzena).
Les diverses relacions objecte de regulació
Des del punt de vista de la naturalesa i corresponent règim jurídic el Projecte regula tres tipus de situacions força diferents (art. 1) tot i que estableix un seguit de disposicions generals que afecten totes tres situacions (art. 2 a 11) abans de regular els aspectes específics de cada cas (art. 12 a 17).
"El present Decret és d'aplicació a:
a) Als convenis que el Servei Català de la Salut estableixi amb les entitats titulars dels hospitals integrats a la xarxa hospitalària d'utilització pública.
b) Als convenis que el Servei Català de la Salut estableixi amb les entitats de dret públic creades per a la prestació de serveis sanitaris així com amb entitats de dret privat en el capital de les quals sigui exclusiva o majoritària la participació de l'Administració o d'un ens públic d'aquesta.
c) Els contractes de gestió de serveis sanitaris establerts pel Servei Català de la Salut."
La distinció entre convenis i contractes de gestió que ja figura en l'encapçalament del Decret projectat és un dels aspectes que caracteritzen la regulació del sector.
Ja la Llei general de sanitat parla de convenis i de concerts i a ells es refereix també com ja s'ha vist la LOSC als articles 4.3 7.2 i disposició addicional onzena on es parla de contractes de gestió de serveis sanitaris en règim de concert.
Però en molts casos la distinció és confusa i més quan sota la figura del conveni hi tenen cabuda realitats molt diverses.
Abans d'analitzar les qüestions que suscita la regulació concreta convé deixar dit que en una bona part la matèria objecte de nova normació està fins ara regulada per una Ordre del conseller de Sanitat i Seguretat Social de 30 de juny de 1992 que parcialment restaria derogada en virtut de la disposició derogatòria única del Decret projectat.
Precisament en aquesta Ordre s'utilitza la figura del règim de concert amb caràcter general incloent-hi casos per als quals ara es proposa la figura del conveni.
La diferència fonamental entre una i altra qualificació és que els convenis previstos als articles 3.1.c) i d) de la LCAP que eventualment englobarien els supòsits de l'article 1.a) i b) del Projecte estan exclosos de l'àmbit d'aplicació de la mateixa LCAP i per tant al seu establiment o adjudicació no els seria d'aplicació directa les regles i els procediments dirigits a garantir la publicitat i la concurrència.
Mentre que els contractes de gestió de serveis sanitaris inclosos els de règim de concert són plenament qualificables com a contractes de gestió de serveis públics i així ho recorda l'article 17 del projecte i per tant s'ajusten totalment a les previsions de la LCAP sobre els contractes administratius en general i els de gestió de serveis públics en especial incloses les exigències que garanteixen la publicitat i la lliure concurrència.
Atès que aquests principis són uns dels que inspiren la regulació general de l'activitat contractual de totes les administracions públiques que s'aplica també a les entitats de dret públic creades per satisfer específicament necessitats d'interès general que no tinguin caràcter industrial o mercantil –com és el cas del Servei Català de la Salut– convé delimitar quin és l'abast dels supòsits de l'article 1.a) i b) i comprovar l'ajustament a la legalitat del seu règim jurídic.
Tot i així també cal tenir present en qualsevol cas que als convenis de col·laboració a què al·ludeix l'article 3.1 LCAP que segons l'article 3.2 es regulen per les seves normes específiques també se'ls apliquen els principis de la Llei de contractes per resoldre els dubtes i les llacunes que puguin presentar-se tal com recorda l'article 11 del projecte ara informat.
Els convenis amb les entitats titulars d'hospitals integrats a la xarxa hospitalària d'utilització pública (art. 1.a) del Projecte).
La regulació de l'adscripció dels centres hospitalaris a les xarxes integrades d'hospitals d'ús públic està regulada a la Llei general de sanitat amb el caràcter de normativa no bàsica essent per tant d'aplicació només supletòria a Catalunya on la matèria està directament regulada als articles 43 i següent de la LOSC.
L'instrument jurídic pel qual es produeix la vinculació a la XHUP és la figura del conveni (art. 43 (LOSC).
La naturalesa d'aquests convenis és força discutida ja que en realitat tant pot donar-se-li un caràcter estrictament contractual bilateral; com també pot entendre's que és la forma en què s'instrumenta la incorporació d'un subjecte a una situació objectiva prèviament determinada com és el règim de pertinença a la XHUP de manera que el conveni només constituiria el mecanisme de concreció individual d'aplicació específica de subsumpció d'un cas singular dins d'un règim abstracte i general.
En aquest sentit la LOSC parla de procediment per a la inclusió i exclusió de centres en la XHUP el que dóna a aquesta figura un sentit organitzatiu d'integració en una determinada estructura aglutinadora d'elements diversos essent el conveni l'instrument d'acceptació d'una resolució administrativa.
Aquesta interpretació resulta coincident amb l'actual regulació de la XHUP segons Decret 202/1985 de 15 de juliol al qual es remet l'article 5.b) del Projecte i concorda amb la previsió de l'article 13 del Projecte que preveu si bé succintament un procediment a sol·licitud de l'interessat per a l'establiment dels citats convenis; procediment que finalitzarà amb la resolució administrativa que pot tenir el caràcter convencional a què s'al·ludeix.
Dins l'actual dispersió de les distincions de les categories jurídiques instrumentals més clàssiques dispersió que es produeix notòriament respecte de les relacions de col·laboració entre els privats i els poders públics en la satisfacció recíproca de drets de prestació general i d'interessos legítims l'àmbit sanitari com el de l'educació –pensi's en la figura dels concerts educatius– és especialment fèrtil en supòsits nous que han afavorit la relativització de les figures més dogmàtiques.
En aquest sentit els convenis entre el Servei Català de la Salut i les entitats titulars de centre de la XHUP poden ser qualificats com a actes mixtes en part convencionals i en part unilaterals necessitats de prèvia sol·licitud i de posterior acceptació.
Dit l'anterior no hi ha inconvenient en admetre que aquests convenis puguin establir-se no només amb entitats públiques –que és el que preveu l'article 3.1.c) LCAP– sinó també amb subjectes particulars.
Davant d'un dubte sobre aquest extrem plantejat en el tràmit d'audiència que insinua la necessitat dels particulars de sotmetre's al règim de concert l'informe jurídic al·ludeix vagament sense voler endinsar-se amb detall en el tema a la figura de convenis de terminació de procediments administratius previstos a l'article 88 de la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú.
La invocació d'aquesta figura tampoc no és del tot aclaridora atesa l'aplicació del règim contractual que preveu per a aquests casos la disposició addicional quarta LCAP.
En definitiva els convenis amb centres adscrits a la XHUP no estan subjectes plenament a la LCAP especialment pel que fa al procediment de selecció atès que existeix la prèvia definició normativa –el Decret ja citat– de les condicions i abast de la inclusió en la xarxa i tot i així d'altra banda l'article 13 del Projecte disposa una prèvia resolució del director del Servei Català de la Salut que funcionaria a títol de convocatòria per procedir a la sol·licitud d'establiment i renovació dels convenis.
Però en virtut del caràcter mixt també convencional que incideix en la prestació d'un servei públic d'indubtable transcendència es manté l'aplicació interpretativa dels principis de la LCAP que garanteixen les necessitats de correcta prestació dels serveis públics.
Els convenis de col·laboració (art. 1.b) L'article 14.1 del Projecte de decret referint-se a allò que està previst a l'article 1.b) diu:
"El Servei Català de la Salut pot establir convenis de col·laboració amb entitats de dret públic creades per a la prestació de serveis sanitaris així com amb entitats de dret privat en el capital de les quals sigui exclusiva o majoritària la participació de l'Administració o d'un ens públic de la mateixa i que tinguin per finalitat la prestació de serveis sanitaris."
Per aquesta via són susceptibles de ser convinguts tots els serveis sanitaris previstos a l'article 4 inclosa l'assistència hospitalària al marge de la integració en la XHUP (art. 14.2).
I el procediment per a l'establiment d'aquests convenis és el mateix que el previst per als centres integrats en la HUP (art. 13 i 15) és a dir sense l'aplicació de les regles de la publicitat i la lliure concurrència que exigeix la LCAP per als contractes de gestió de serveis públics.
La LOSC no regula específicament aquest supòsit de convenis.
Només es refereix expressament d'una banda als convenis d'integració a la XHUP ja comentats i d'altra banda als contractes de gestió de serveis sanitaris en règim de concert (art. 4.3 i disposició addicional onzena).
Si els convenis que ara ens ocupen han d'encaixar en la categoria de contractes de gestió de serveis sanitaris aleshores caldrà sotmetre'ls a les regles de la LCAP.
La característica d'aquests convenis és que se celebren amb entitats de dret públic i amb entitats de dret privat participades total o majoritàriament per l'Administració o per un ens públic filial d'aquesta i que hagin estat creats per a la prestació de serveis sanitaris.
Aquesta situació està prevista a l'article 155.2 LCAP com a un supòsit en el qual no és d'aplicació la regulació del contracte de gestió de serveis públics ja que en realitat es tracta de supòsits de prestació directa del mateix servei per la mateixa Administració prestació efectuada per mitjà d'entitats instrumentals amb les quals no hi ha una relació estrictament contractual sinó de significació simplement organitzativa.
Ara bé l'exclusió prevista a l'article 155.2 LCAP només té sentit quan es tracta de la gestió del servei públic per una entitat creada per la mateixa Administració titular del servei o depenent d'ella o d'un ens filial d'ella.
Ja que només en aquest cas es pot considerar un supòsit de gestió directa del servei.
En canvi la redacció donada tant per l'article 1.b) com pel 14.1 del Projecte permet incloure aquí relacions entre el Servei Català de la Salut i entitats dependents d'altres administracions públiques distintes de la de la Generalitat o del Servei Català de la Salut supòsits en els quals no seria d'aplicació l'exclusió de l'article 155.2 LCAP.
De la lectura de l'expedient es dedueix que en una primera versió del projecte que no hi figura incorporada com es devia haver fet aquests articles es referien a entitats creades per la Generalitat de Catalunya i que va ser en estimació d'una al·legació presentada en el tràmit d'audiència que es va substituir l'expressió "Generalitat de Catalunya" per la de "l'Administració".
L'informe jurídic així ho accepta sense cap altra argumentació sense posar en relleu les conseqüències que se'n deriven.
A criteri d'aquesta Comissió Jurídica Assessora era més encertada la versió inicial ja que en preveure un supòsit d'efectiva gestió directa dels serveis sanitaris la fórmula correcta d'instrumentar la relació no era el contracte de gestió de serveis públics sinó els convenis de col·laboració de l'article 3.2.c) per la relació amb entitats públiques i de l'article 3.2.d) per entitats públiques o privades amb participació total o majoritària de la Generalitat subjectes al dret privat.
Al marge d'aquests casos els convenis del Servei Català de la Salut amb entitats de dret públic i privades subjectes al dret privat dependents d'altres administracions públiques distintes s'haurien de sotmetre a la LCAP ja que l'article 3.2.d) només exclou de la seva aplicació els convenis de col·laboració amb entitats subjectes al dret privat " siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales " i és clar que l'objecte definit a l'article 4 inclou la prestació del servei públic sanitari.
Les conseqüències d'aquesta interpretació són:
a) La reserva de la figura dels convenis de col·laboració per a les relacions entre el Servei Català de la Salut i entitats de dret públic o de dret privat amb participació total o majoritària de la Generalitat.
b) La submissió a les regles de publicitat i concurrència de la contractació de serveis sanitaris amb subjectes dependents d'altres administracions públiques distintes de la Generalitat de Catalunya llevat dels supòsits de centres integrats a la XHUP.
Això encaixaria en el supòsit de l'article 1.c) del projecte regulat en l'article 16.1.
El fet que es tracti de relacions entre entitats públiques o de dependència pública no repugna a la figura contractual pròpia de la gestió dels serveis públics.
Precisament el concert és la modalitat clàssica que ja des del reglament de serveis de les corporacions locals de 1955 permet vincular entitats públiques entre sí per a la prestació de serveis públics.
Els contractes de gestió de serveis sanitaris
L'article 16.1 del Projecte que recull el supòsit l'article 1.c) diu:
"El Servei Català de la Salut pot establir contractes per a la gestió de serveis sanitaris amb persones jurídiques públiques o privades en qualssevol altres supòsits no previstos als apartats a) i b) de l'article 1."
La redacció d'aquest precepte és coincident amb el que s'acaba de dir en el fonament anterior en la mesura que preveu la contractació amb persones jurídiques públiques o privades i per tant dóna cobertura a tot tipus de contractació de serveis sanitaris pel Servei Català de la Salut amb elements externs a l'entramat organitzatiu depenent d'ell mateix o de l'Administració de la Generalitat o no integrats a la XHUP.
El punt que suscita un cert dubte és el que disposa l'apartat 2 del mateix article 16:
"Aquests contractes poden revestir qualsevol de les modalitats establertes a l'article 157 de la Llei 13/1995 de 18 de maig de contractes de les administracions públiques."
La qüestió dubtosa sorgeix del fet que la disposició addicional onzena de la LOSC en la redacció donada per la Llei 11/1995 es refereix a la regulació per decret dels contractes en règim de concert –també l'article 4.3 LOSC– mentre que ara s'admet que el Servei Català de la Salut acudeixi a qualsevol de les modalitats del contracte de gestió de serveis públics segons l'article 157 LCAP: concessió gestió interessada concert i societat d'economia mixta.
Igualment l'article 7 del projecte en regular la durada dels convenis i contractes distingeix entre d'una part els convenis i els contractes en règim de concert amb durada màxima de cinc anys; i d'altra banda els contractes de gestió dels serveis públics en qualsevol de les altres modalitats de l'article 157 LCAP.
És admissible que el Servei Català de la Salut acudeixi a altres fórmules contractuals que no siguin el concert?
El primer que cal dir és que la regulació dels concerts a la LGS té el caràcter de normativa bàsica.
L'examen de l'article 90 LGS que els regula i del contingut del projecte permet concloure que aquest no contradiu aquella normativa bàsica en especial reiterant la preferència per la contractació en igualtat de condicions amb entitats no lucratives (art. 2.2 del Projecte) i sotmetent a les condicions d'aquella normativa bàsica no només els concerts sinó el conjunt de contractes de gestió de serveis públics sanitaris.
En segon lloc és d'assenyalar que la figura mateixa del concert resulta força imprecisa i des de ja fa temps la doctrina n'ha indicat la seva múltiple funcionalitat.
En l'àmbit sanitari s'utilitza genèricament per al·ludir a qualsevol forma d'utilització de medis aliens per part de l'Administració sanitària com per exemple fa la mateixa Llei general de sanitat (art. 90) i l'Ordre de 30 de juny de 1992 parcialment derogada pel projecte que s'informa aplica aquesta denominació a molts diversos tipus de relacions convencionals.
El punt conflictiu és determinar si totes les modalitats de gestió encaixen amb el sentit del que és la prestació en règim de concert.
En aquest sentit cal recordar que l'article 155.1 LCAP es remet a les disposicions especials del servei de què es tracti.
I així s'ha de tenir en compte que l'article 7.2 de la LOSC només autoritza el Servei Català de la Salut per al desenvolupament indirecte de les prestacions del sistema sanitari públic de Catalunya a "l'establiment d'acords convenis concerts o fórmules de gestió integrada o compartida amb entitats públiques o privades".
Sembla que en aquest cas per raó del caràcter essencial del servei que es presta de forma indirecta –no es refereix a les altres funcions i activitats del Servei Català de la Salut– la LOSC al·ludeix a un conjunt de mecanismes que tenen en comú malgrat la imprecisió d'algunes denominacions la no desvinculació del Servei Català de la Salut de la gestió especialment des del punt de vista de la garantia de la seva efectiva prestació i la seva implicació en el desplegament i resultat del servei.
Per dir-ho gràficament són més aviat fórmules d'integració de tercers en el servei que no pas de despreniment del servei en favor de tercers.
Aquesta indicació general del legislador portaria a excloure la concessió administrativa d'entre les modalitats de la contractació de la gestió dels serveis sanitaris en la mesura en què la concessió segons recorda l'article 157.a) LCAP fa que l'empresari gestioni el servei al seu risc i ventura; percebent la seva retribució dels usuaris sense cap intervenció "integrada o compartida" amb el Servei Català de la Salut com diu l'article 7.2 LOSC.
La interpretació àmplia de l'expressió "en règim de concert" que figura a la LGS i a la LOSC i que podria arribar a cobrir les altres modalitats de gestió indirecta dels serveis públics en connexió amb l'article 7.2 d'aquesta darrera hauria de quedar limitada pel que fa a les prestacions del sistema sanitari públic i no incloure la figura de la concessió administrativa.
La disposició addicional onzena de la LOSC insisteix en què la regulació dels contractes de gestió dels serveis sanitaris s'han d'ajustar amb caràcter general als principis de publicitat i concurrència.
A) L'article 17 del Projecte estableix una excepció a la regla de la lliure concurrència acollint-se a la possibilitat prevista per l'article 160.2.a) LCAP pel que fa a la prestació del servei d'hemodiàlisi del qual diu que "es contractarà en tot cas per procediment negociat".
El precepte de la LCAP citat permet exceptuar el concurs públic quan no sigui possible promoure concurrència en l'oferta.
La Memòria tècnica que figura a l'expedient es refereix a aquest extrem i justifica la impossibilitat o inconveniència des del punt de vista de la qualitat del servei de sotmetre a concurs l'adjudicació dels serveis d'atenció a la insuficiència renal crònica; però diu també que "aquests plantejaments no són d'aplicació en els serveis de diàlisi domiciliària (hemodiàlisi i DAPC) recurs que permet variabilitat en el proveïdor....
Per tant –conclou la memòria– en el cas dels tractaments realitzats en el domicili del malalt no veiem desaconsellable realitzar concursos públics per a la provisió d'aquests serveis possiblement limitats a àrees geogràfiques concretes i no a l'àmbit de tot Catalunya per tal d'evitar situacions de monopoli".
La lectura de la memòria és suficientment expressiva en aquest punt que la mesura proposada a l'article 17.2 del Projecte no respon plenament a la finalitat perseguida per la norma ja que no conté cap diferència respecte de l'atenció domiciliària.
En qualsevol cas el caràcter imperatiu del precepte "es contractarà en tot cas per procediment negociat" pot substituir-se per l'habilitació "es podrà contractar".
B) Tot i que el Projecte no s'hi refereix expressament en cap moment cal tenir present que els contractes de gestió de centres serveis i establiments de protecció de la salut i d'atenció sanitària i sòcio-sanitària d'acord amb la disposició addicional desena de la LOSC afegida també per la Llei 11/1995 poden ser establerts amb "entitats de base associativa legalment constituïdes amb personalitat jurídica pròpia totalment o majoritàriament per professionals sanitaris".
Les regles de la publicitat i concurrència s'aplicaran lògicament a aquests contractes i la caracterització d'aquestes entitats de base associativa no implica necessàriament al caràcter no lucratiu a què es refereix l'article 2.2 del Projecte en recollir la prioritat en favor d'aquestes que figura a la LGS.
L'article 4.3 del Projecte disposa el següent:
"Les entitats amb les quals el Servei Català de la Salut hagi formalitzat convenis o contractes de gestió per a la prestació de serveis sanitaris podran encomanar la realització de determinats serveis i prestacions a d'altres a entitats amb les limitacions que la normativa sobre contractes de les administracions públiques estableix i amb l'autorització prèvia del Servei Català de la Salut."
Aquest precepte preveu en realitat la subcontractació de determinades prestacions que constitueixen l'objecte dels convenis i contractes de gestió de serveis sanitaris –l'article 17.1 es refereix més precisament a "subcontractació"– relació que és admesa amb caràcter general per la LCAP en els termes que veurem i que respon a una realitat del món econòmic tant en l'àmbit de les obres públiques com en el dels serveis públics com el de la sanitat que és de necessària regulació.
El contingut del precepte suscita les següents qüestions.
A) En primer lloc la regulació de l'article 171 LCAP que fa referència específica a la subcontractació en els contractes de gestió de serveis públics té un sentit restrictiu respecte de les previsions generals de l'article 116 LCAP.
Així doncs en el cas dels serveis sanitaris la subcontractació només pot ser parcial (quantitat de les prestacions) i a més només pot recaure sobre prestacions accessòries (naturalesa o qualitat de les prestacions).
La redacció de l'article 4.3 del Projecte atén únicament a la primera condició quan parla d'encomanar la realització de "determinats serveis i prestacions" a d'altres entitats; però cal que també expliciti que s'ha de tractar de serveis i prestacions que pel seu contingut i significació en el conjunt del contracte siguin accessòries.
Certament el precepte ja al·ludeix a les limitacions que estableix la normativa sobre contractes de les administracions públiques però l'existència d'una expressa disposició en el sentit senyalat referit als contractes de gestió de serveis que s'afegeix a les limitacions generals de l'article 116 LCAP aconsella la incorporació al text de la menció expressa al caràcter accessori de les prestacions susceptibles de ser subcontractades.
L'anterior observació que té caràcter essencial implica per a major seguretat de les parts i dels tercers subcontractistes que els plecs de clàusules dels convenis i contractes hagin d'explicitar quins d'entre els serveis i les prestacions que en constitueixen l'objecte tenen el caràcter de principals i quins tenen el caràcter d'accessoris.
L'article 6.1.a) del Projecte en referir-se al contingut mínim de les clàusules podria incloure aquesta distinció entre les prestacions principals i les accessòries com d'obligada previsió.
B) Una segona qüestió que se suscita és l'exigència que la subcontractació hagi d'obtenir la prèvia autorització del Servei Català de la Salut.
La nova Llei de contractes ha suprimit expressament l'exigència d'autorització prèvia que figurava als articles 59.2 i 82 de l'anterior Llei de contractes de l'Estat essent aquest punt un dels que van ser objecte de tractament específic en el debat parlamentari de la Llei actual que va raure en l'esmentada supressió amb caràcter general de l'autorització prèvia i l'exigència en el seu lloc de la comunicació per escrit que ara preveu l'article 116.2 LCA; únicament en casos excepcionals es manté segons el mateix article l'autorització prèvia: contractes secrets o reservats o quan l'execució requereixi mesures especials de seguretat o ho exigeixi la protecció dels interessos essencials de la seguretat de l'Estat.
Aquesta qüestió ha estat plantejada pel Consorci Hospitalari de Catalunya en el tràmit d'audiència el qual ha proposat la supressió d'aquest requeriment de prèvia autorització.
L'Informe jurídic no estima l'al·legació en atenció al fet que entén que la mesura permet impedir conductes en frau de llei i evita que tot el pes del control recaigui en les inspeccions a posteriori tenint en compte que l'àmbit sanitari requereix un control acurat dels serveis i de la seva qualitat.
La norma estatal que no preveu per a aquests supòsits un determinat requisit d'autorització prèvia té el caràcter de norma bàsica de manera que es planteja si el fet que la norma autonòmica projectada afegeixi aquest requeriment vulnera aquella norma bàsica o pel contrari es mou en el marc d'aquesta sense contradir-la.
El significat que cal donar a la competència bàsica de l'Estat en matèria de contractes de les administracions públiques segons el que ha establert el Tribunal Constitucional (SSTC 142/1993 de 22 d'abril i 331/1993 de 12 de novembre) i que aquesta Comissió Jurídica Assessora ha recordat al seu Dictamen 185/95 és que té per objecte principal proporcionar les garanties de publicitat igualtat lliure concurrència i seguretat jurídica que assegurin als ciutadans un tractament comú per part de totes les administracions públiques.
En el cas que s'examina el requisit de l'autorització prèvia per a la subcontractació pot significar per un costat una disminució de l'àmbit de llibertat del contractista reconegut en la legislació general per a articular la seva activitat empresarial mitjançant la col·laboració d'altres entitats.
Però per altra banda també és cert que la citada exigència no contradiu la finalitat bàsica de garantir la lliure concurrència ans al contrari resulta un element reforçador d'aquesta ja que efectivament permet reduir el marge de possibilitat que es burlin les condicions d'igualtat en aquella lliure concurrència acudint d'una manera no prevista a la subcontractació.
D'altra banda el Projecte no estableix que aquesta autorització sigui de caràcter discrecional sinó que pot consistir en el simple control del compliment dels requisits establerts tant a la legislació bàsica (art. 116 i 171 LCAP) com als plecs de clàusules a què la mateixa es remet.
En aquest sentit cal tenir present que l'article 5 del Projecte després de regular l'acreditació de la capacitat tècnica dels contractistes del Servei Català de la Salut mitjançant el compliment de determinats estàndards disposa que "l'acompliment dels esmentats estàndards també s'haurà d'exigir per part de les entitats que tinguin subscrits convenis o contractes per a la gestió de serveis sanitaris per compte del Servei Català de la Salut quan subcontractin algun d'aquests serveis".
L'autorització prèvia permet controlar el compliment d'aquesta obligació i garantir així la qualitat en la prestació dels serveis sanitaris.
De manera que no es pot concloure que aquesta exigència contradigui la normativa bàsica estatal sinó que es troba dins el marc de les finalitats perseguides per la legislació bàsica.
En aquest cas però caldrà que el precepte projectat especifiqui que l'abast de l'autorització prèvia de caràcter reglat es limita als extrems citats: subjecció als límits legals de la subcontractació i acreditació de la capacitat tècnica del subcontractista.
La competència per a establir els convenis i contractes en gestió de serveis sanitaris correspon segons l'article 14.1.g) LOSC al Consell de Direcció del Servei Català de la Salut.
D'acord amb l'article 14.1.q) en relació amb l'article 22.3 sembla que aquesta competència només és delegable en les regions sanitàries d'acord amb el principi de desconcentració que presideix la LOSC (art. 2.b).
Tanmateix l'article 3.2 del Projecte de decret permet efectuar aquesta delegació també en favor del director del Servei Català de la Salut amb una eventual ratificació ulterior.
Aquest extrem ha estat contestat en el tràmit d'audiència suggerint que s'estableixin marcs generals per part del Consell de Direcció del Servei Català de la Salut.
L'informe jurídic contesta l'al·legació dient que en l'actualitat la delegació ja està efectuada per un acord del Consell de Direcció de 27 de gener de 1993 on ja s'estableixen certes cauteles.
Certament la legislació general ha deixat d'exigir que la delegació hagi d'estar expressament autoritzada per llei.
Només consideracions d'oportunitat que no correspon efectuar aquí poden valorar adequadament amb coneixement del volum de contractació que pot veure's afectat la correcció d'aquesta previsió normativa.
La resolució automàtica dels contractes
El darrer paràgraf de l'article 5 disposa una causa d'extinció automàtica dels contractes de serveis sanitaris deguda a la revocació de la resolució que acrediti l'acompliment dels estàndards en què es mesura la solvència tècnica del contractista.
Essent aquella acreditació una forma de complir un requisit de la capacitat per contractar segons l'article 19.g) LCAP estaríem davant un supòsit de pèrdua sobrevinguda de la capacitat que és causa de resolució dels contractes.
Atesa la gravetat d'aquesta revocació convé regular-ne el procediment que en tot cas requereix audiència de l'interessat.
A més en la mesura en què implica la resolució d'un contracte si hi ha oposició del contractista és preceptiu el dictamen d'aquesta Comissió Jurídica Assessora segons el que disposa l'article 60.3.a) LCAP.
A) Atesa la varietat de qüestions que regula convé subdividir l'article 5 que podria quedar així:
Per poder establir els convenis i contractes a què es refereix el present Decret els centres serveis i establiments sanitaris hauran de complir els requisits següents:
a) Disposar de la corresponent autorització de funcionament i figurar en el Registre de centres serveis i establiments sanitaris de la Direcció General de Recursos Sanitaris.
b) Els centres hospitalaris de la xarxa hospitalària d'utilització pública han d'estar acreditats i complir amb la resta de requisits que estableix el Decret 202/1985 de 15 de juliol de creació de la xarxa hospitalària d'utilització pública (DOGC núm. 568 de 29 de juliol de 1985) i disposicions concordants.
c) Els centres no previstos en l'epígraf anterior han de complir els estàndards de qualitat que es determinin.
A aquests efectes el conseller de Sanitat i Seguretat Social aprovarà els estàndards esmentats per cada tipologia de centres a proposta del Servei Català de la Salut.
L'acreditació de l'acompliment d'aquests estàndards correspon al director del Servei Català de la Salut mitjançant resolució.
D'acord amb el que estableix l'article 19 epígraf g) de la Llei 13/1995 de 18 de maig de contractes de les administracions públiques l'acompliment d'aquests estàndards acredita suficient capacitat tècnica per contractar la gestió de serveis sanitaris.
L'acompliment dels estàndards esmentats també s'haurà d'exigir per part de les entitats que tinguin subscrits convenis o contractes per a la gestió de serveis sanitaris per compte del Servei Català de la Salut quan subcontractin algun d'aquests serveis.
La revocació de la resolució que acredita l'acompliment dels estàndards de referència determina l'extinció automàtica de qualsevol relació de contractació de serveis sanitaris o de subcontractació d'aquests serveis segons s'escaigui."
B) A l'article 12.1 pot suprimir-se la referència a l'article 67 de la LGS atès que només té caràcter supletori.
C) La regulació dels procediment que conté l'article 13 és força incompleta fins i tot respecte de qüestions legalment exigides per la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú: terminis per a resoldre efectes de la manca de resolució etc.
D) La disposició transitòria quarta tal com està redactada sembla permetre una pròrroga forçosa de determinats concerts sòcio-sanitaris i de salut mental.
Pot ser convenient preveure l'audiència del contractista.
D'altra banda atès que el conjunt del Projecte ja exclou del seu àmbit els serveis sòcio-sanitaris aquesta disposició tal vegada seria millor considerar-la com a addicional.
E) La disposició final única no atribueix al conseller de Sanitat i Seguretat Social cap altra facultat per a dictar disposicions normatives que no tinguin ja atribuïda per l'article 61 de la Llei 13/1989.
F) El preàmbul del Decret haurà d'expressar si es dicta d'acord amb aquest Dictamen o simplement després d'haver-lo vist.
Un cop tinguda en compte l'observació formulada amb caràcter essencial i considerades totes les altres es pot elevar al Govern per a la seva aprovació el Projecte de decret sotmès a consulta.