I. El punt de partida del Projecte de decret sotmès a dictamen més enllà de la competència exclusiva reconeguda a la Generalitat per l'article 9.32 de l'Estatut d'autonomia en matèria de casinos jocs i apostes està constituït per la Llei 15/1984 de 20 de març del joc completada per la Llei 1/1991 de 27 de febrer reguladora del règim sancionador en matèria de joc que d'altra banda és expressament al·ludida per la disposició addicional primera del reglament que es conté en el projecte que s'està dictaminant.
Més pròpiament l'antecedent directe del projecte i de l'esmentat reglament annex és l'article 5 d'aquella primera llei que atribueix al Departament de Governació –en realitat el govern que és qui té la potestat reglamentària a iniciativa de l'esmentat Departament– la potestat d'aprovació de les reglamentacions especials del joc regulant els condicionaments i les prohibicions per a la seva pràctica.
D'acord amb aquest precepte es dictà el Decret 316/1992 de 28 de desembre d'aprovació del reglament de màquines recreatives i d'atzar que és el que ara és l'objecte de modificació i que per tant restarà derogat llevat de la part que regula d'una manera específica els salons recreatius i de joc que no són objecte de tractament.
Les raons de publicació de la nova normativa segons l'exposició de motius són quatre.
D'una banda la lliçó de l'experiència derivada de l'aplicació del reglament en vigor; d'altra la doctrina de les sentències 392 i 400/1995 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 9 i 13 de juny respectivament; en tercer lloc la publicació de la Llei 8/1995 de 27 de juliol d'atenció i protecció dels infants i els adolescents que efectivament és referenciada en diversos preceptes de la nova normativa i finalment les innovacions tecnològiques experimentades en relació amb les màquines objecte de regulació.
De fet no pot dir-se que la doctrina d'aquelles sentències més concretament la primerament citada sigui assumida fidelment pel text projectat com veurem en el seu moment; però al marge d'això és cert també que hi ha un altre motiu impulsor del nou text concretament algunes disposicions de la Llei estatal 30/1992 de 26 de novembre de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú que s'especifiquen en la mateixa exposició de motius del projecte.
L'expedient s'ha tramitat d'una manera correcta i figura en ell tota la documentació exigida per la llei amb un abundant tràmit d'audiència no només en l'àmbit intern de l'Administració autonòmica sinó també en relació amb el sector afectat que ha tingut en l'esmentat tràmit una intervenció certament activa.
A partir d'això al final d'aquesta tramitació s'ha enviat el text a la delegada del Govern de l'Estat a Catalunya amb data 25 de maig de 1996 a efectes de remissió a l'òrgan competent de l'Estat en relació amb la Unió Europea d'acord amb l'article 8 de la Directiva del Consell de les Comunitats Europees 83/189 CEE de 28 de març de 1983 desplegada pel Reial decret 1168/1986 de 7 de juliol.
Val a dir però que la succinta memòria que figura en l'expedient no apareix datada raó per la qual no pot afirmar-se que hagi estat redactada simultàniament acompanyant-lo amb el projecte inicial com exigeix l'article 63.2 de la Llei 13/1989 de 14 de desembre d'organització procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat encara que del seu contingut sembla deduir-se el contrari.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora insisteix en la necessitat que la memòria acompanyi el projecte de bon començament així com en la necessitat que la memòria sigui un text il·lustratiu per als lectors d'aquell redactat per tant amb la corresponent responsabilitat intel·lectual i no una simple formalitat administrativa concretada com en el cas present en un full i mig escàs.
El projecte com indica la seva denominació fa referència a les màquines recreatives i d'atzar; és a dir les màquines A només recreatives les màquines B recreatives amb premi i les màquines C o d'atzar i és un text bàsicament tècnic lògicament minuciós a vegades i en general amb uns articles excessivament llargs.
Al marge d'aquestes consideracions generals cal fer al seu articulat les observacions que s'indiquen seguidament.
a) La referència que fa l'exposició de motius a les dues sentències dalt indicades s'ha de fer d'una manera completa per tant amb indicació del seu número i del dia no només del mes i de l'any com fa el text.
Malgrat tot vista la referència des d'una altra perspectiva hom podria plantejar-se en general l'oportunitat d'establir com a referència per a una iniciativa normativa determinades preses de posició jurisdiccionals més com en un cas com el present en el qual com queda dit el punt de vista del tribunal no és tingut en compte en aspectes que aquesta Comissió entén que són essencials.
b) També la directiva 83/189/CEE s'ha d'indicar amb expressió de la seva data és a dir el 28 de març de 1983.
c) El text de la mateixa exposició preveu al final que el Decret es dicta vist l'informe d'aquesta Comissió Jurídica Assessora.
Cal tenir en compte que segons l'article 5.3 del Decret legislatiu 1/1991 de 25 de març pel qual s'aprovà la refosa de les lleis d'aquesta Comissió i sobretot de l'article 18 del seu reglament aprovat per Decret 127/1991 de 17 de juny cal expressar que les normes es dicten "d'acord amb la Comissió quan s'ajustin als dictàmens en els punts essencials i encara que se n'apartin en les observacions o els suggeriments que formuli".
És a dir en aquest cas el "vist" només és convenient si no s'accepta l'observació que es farà en la conclusió.
d) La disposició addicional del text del Decret projectat fa una referència a l'article únic del Decret 66/1995 de 7 de març pel qual es modifica la planificació del joc a Catalunya i es limita el nombre de màquines del tipus B instal·lades en bars i restaurants.
Fóra més útil que aquesta referència fos substituïda per una nova redacció completa del precepte igual com la disposició final primera fa quant als articles 57 58 i 59 del Decret 144/1994 de 14 de juny als quals per una raó equiparable dona nova redacció.
e) L'autorització per al desplegament de la norma concedida al conseller de Governació en la disposició final segona s'ha d'entendre en el sentit que resulta de l'article 61 de la Llei 13/1989 d'organització procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat; per tant amb caràcter organitzatiu del Departament com ara en relació amb el funcionament intern dels registres previstos en el projecte.
f) No es veu la necessitat de la immediata entrada en vigor prevista a la disposició final tercera i per tant la raó per no subjectar la seva entrada en vigor al règim general.
g) Entre les màquines excloses de la reglamentació enumerades a l'article 2 del reglament no s'inclouen les anomenades "grua" que són expenedores aleatòriament d'un producte entre els diferents productes que es visualitzen des de l'exterior per un preu que és sensiblement igual al dels exhibits.
La no exclusió és discutida per alguna de les entitats participants en el tràmit d'informació pública d'acord amb l'article 38 de la Constitució en relació amb els articles 128 i 131 del mateix text constitucional.
El primer dels esmentats preceptes reconeix la llibertat d'empresa en el marc de l'economia de mercat; però és evident que la incidència social del joc permet un àmbit d'actuació de l'Administració que no pot considerar-se vulnerat pel legislador amb l'exclusió de referència.
Com diu la sentència abans citada del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 400/1995 en relació amb el reglament al qual vol substituir el que ara es dictamina en el fonament 8è "la transcendència social d'aquesta modalitat de jocs d'atzar... fa necessari un exhaustiu control administratiu i regulació minuciosa d'aquesta activitat donat el gran impacte que la mateixa té sobre les economies d'un gran sector de la població".
En definitiva com diu el fonament 9è de la mateixa sentència es tracta del "deure dels poders públics de garantir els drets dels consumidors i usuaris" i enfront d'aquest plantejament no poden ser obstacle tampoc els altres dos preceptes constitucionals referenciats atès que el primer subordina la riquesa a l'interès general i el segon fa referència a l'eventual planificació per llei de l'activitat econòmica en les circumstàncies que indica.
h) L'article 5 per error material repeteix el número en l'inici del text malgrat que aquest té un sol paràgraf.
i) L'article 24.3 indica que l'autorització d'instal·lació es podrà denegar en funció de la superfície útil del local concepte que és definit més endavant a l'article 26.2.
El text deixa sens dubte un notable marc a la discrecionalitat poc favorable a la seguretat jurídica i que per tant caldria delimitar.
Com es proposa en els comentaris que figuren en el "Recull de les observacions i suggeriments presentats en el tràmit d'informació pública" que figura a l'expedient seria preferible que la norma establís distàncies mínimes entre màquines parets i altres objectes.
L'observació és vàlida també en relació amb l'article 26.3 quant al nombre màxim de màquines per establiment i 26.4 sobre situació de taules cadires i altres objectes a l'entorn de les màquines.
j) L'article 25 preveu la prohibició d'entrada als establiments dels menors i la invitació a abandonar-los quant a aquelles persones que en tinguin prohibit l'accés.
És evident que la prohibició d'accés també afecta aquestes persones i que la invitació a abandonar el local afecta igualment els menors si hi han entrat.
Per tant ambdues actituds han de predicar-se d'uns i altres.
k) L'article 29 fa referència a les empreses de màquines recreatives i d'atzar admetent com a tals les persones físiques i les societats mercantils exigint quant a aquestes a l'apartat 2 que les accions o participacions siguin nominatives.
Val a dir que les participacions socials forma típica de distribució del capital en les societats de responsabilitat limitada no poden representar-se per títols segons que resulta de l'article 5.2 de la Llei 2/1995 que regula aquestes societats raó per la qual la indicació que han de ser nominatives és incorrecta i per tal com els titulars sempre resulten identificats innecessària.
L'exigència doncs s'hauria de reduir a les societats anònimes; però el precepte representa una restricció del marc general que no pot establir-se per via reglamentària.
En aquest sentit es manifestà clarament la sentència del Tribunal Suprem de 21 d'abril de 1992 en relació amb una restricció similar establerta per l'article 25.3 lletra a) del reglament estatal aprovat per Reial decret 593/1990 de 27 d'abril fet que motivà la reforma posterior d'aquest text pel Reial decret 259/1993 de 19 de febrer.
Quant a l'autorització prèvia de la transmissió d'accions i participacions per la Direcció General del Joc prevista al mateix article 29.2 ha de ser també rebutjada com ho fou en relació amb el reglament actualment vigent per la sentència 392/1995 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya dalt citada fonament 9è.
El refús de la limitació es fonamenta actualment en els articles 63.1 de la llei de societats anònimes text refós aprovat per Decret legislatiu 1564/1989 de 22 de desembre i 29.1 de la citada llei de societats de responsabilitat limitada que no admeten més limitacions que les que resultin dels estatuts o dels pactes socials.
Tot això al marge que en les dues qüestions últimament plantejades no pot oblidar-se que l'apartat 6è de l'article 149.1 de la Constitució reconeix competència exclusiva a l'Estat en matèria de legislació mercantil.
l) L'article 31.1 lletra c) entre els documents que cal aportar per a la inscripció en el registre d'empreses quan aquestes són persones jurídiques fa referència a la còpia o al testimoni de l'escriptura de constitució exigint com a mínim la indicació del capital la de les quotes de participació dels socis i la còpia dels estatuts.
Tenint en compte el caràcter constitutiu de la inscripció en el Registre Mercantil de les societats anònimes i de responsabilitat limitada seria convenient que en la inscripció en el registre administratiu constés aquella.
En aquest sentit en el cas de presentació de còpia de l'escriptura constitutiva hauria d'exigir-se que figurés en ella el caixetí acreditatiu de la citada inscripció i que en el cas de testimoni el caixetí hi constés transcrit.
D'altra banda l'expressió "quotes de participació dels socis" s'hauria de substituir per una altra més adequada –com per exemple la de "distribució del capital social entre els fundadors".
A part d'això el projecte deixa fora del registre la inscripció de fets importants en la vida social com les ulteriors modificacions d'estatuts compreses les ampliacions o reduccions del capital social i un altre aspecte tan important com són la composició dels òrgans d'administració de la societat i les modificacions posteriors d'aquesta.
Finalment en el mateix article l'apartat 2 preveu la inscripció en el registre administratiu de societats que encara no han estat constituïdes prèvia emissió d'un informe favorable.
No hi ha cap suport jurídic sobre això ni tan sols el criteri de l'article 15 de la llei de societats anònimes aplicable també a les de responsabilitat limitada segons l'article 11.3 de la llei que regula aquestes segones.
Tracta aquell precepte de les actuacions en la fase que queda entre l'atorgament de l'escriptura constitucional i la inscripció –constitutiva com s'ha dit– en el Registre Mercantil i en el seu marc en el nostre cas seran possibles evidentment les gestions preparatòries de la futura activitat social entre les quals però no pot incloure's un acte com el d'inscripció que atesos els seus efectes només ha de ser possible un cop completat el tràmit constitutiu.
m) A l'article 32 apartat 4 hom parla de suspensió de la inscripció en lloc de suspensió dels efectes de la inscripció.
A part d'això sembla evident que aquest article a partir de l'apartat 7 no es refereix a les fiances que donen la retolació de l'article i que són el seu contingut inicial sinó als efectes de la inscripció.
Per tant aquell paràgraf i els posteriors haurien de configurar un precepte autònom titulat precisament "efectes de la Inscripció" situat a continuació de l'actual article 33.
Sobre aquesta base és evident que és errònia l'expressió "les diferents inscripcions previstes i la constitució de les fiances exigides en aquest article empararan..." d'aquell apartat 7.
És a dir s'hauria de suprimir en ella la referència a les fiances car els efectes que s'enumeren tot seguit són pròpiament els de la inscripció.
n) L'article 34 no preveu les conseqüències de l'incompliment de l'obligació informativa que imposa a les empreses.
o) L'article 42.1 subjecta la transmissió de màquines per a la seva explotació al règim d'autorització prèvia evidentment pensant només en les transmissions per actes entre vius i de caràcter voluntari.
És evident en canvi que la transmissió pot produir-se també per via successòria o com a conseqüència d'una execució.
Per tant l'apartat 3 del precepte hauria de preveure no només l'autorització prèvia a la transmissió sinó també l'aprovació posterior per a casos com els indicats.
Hi ha diferents situacions en les quals no es pensa l'abast del silenci aspecte certament important.
Per exemple els articles 18.1 19.2 22.4 28.1 30.2 33.1 41.1.
S'informa favorablement sobre el Projecte de decret pel qual s'aprova el reglament de màquines recreatives i d'atzar amb les observacions formulades en el fonament jurídic III de les quals es consideren essencials les fetes a la lletra k) en relació amb l'article 29.