La contractació d'obres, béns, serveis i subministraments en el mercat es regeix per la normativa bàsica de contractes del sector públic: la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) i el Decret llei 3/2016, de 31 de maig, de mesures urgents en matèria de contractació pública.
El grau de subjecció a aquesta normativa, però, varia d'intensitat en les fases de preparació i adjudicació dels contractes, segons si les entitats tenen la consideració de poder adjudicador Administració pública, i de si els contractes estan subjectes a regulació harmonitzada.
És un concepte tècnic jurídic que prové del dret de la Unió Europea que determina el grau de subjecció a la llei dels diferents subjectes compresos en el seu àmbit d'aplicació a l'hora de preparar i celebrar els contractes inclosos en l'àmbit d'aplicació de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).
D'acord amb aquesta norma, són poders adjudicadors les administracions públiques, els ens, els organismes i les entitats de dret públic, i les associacions constituïdes per aquests.
La norma distingeix dos tipus de poders adjudicadors:
• Els que tenen la consideració d'Administració pública, que se subjecten plenament a la llei.
• Els poders adjudicadors que no tenen aquesta consideració, i per tant la intensitat amb què se subjecten a la LCSP és inferior.
D'acord amb la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) un organisme forma part del sector públic quan està dotat de personalitat jurídica pròpia, i s'ha creat específicament per satisfer necessitats d'interès general que no tinguin caràcter industrial o mercantil i, alhora, compleix algun dels requisits següents:
• la seva activitat està majoritàriament finançada per les administracions o altres organismes públics,
• la seva gestió està controlada per aquests subjectes o
• més de la meitat dels seus òrgans d'administració, direcció o vigilància estan compostos per membres nomenats pels subjectes esmentats.
Per determinar si un organisme forma part del sector públic, la LCSP no atén al criteri formal de la seva personalitat jurídica (entitats autònoma, societat mercantil, etc.) sinó als requisits funcionals de control, finançament i activitat expressats.
D'acord amb la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) les entitats del sector públic tenen la condició de poder adjudicador Administració pública quan es tracti d'entitats de dret públic vinculades o dependents d'una o de diverses administracions públiques i es doni alguna de les circumstàncies següents:
• Que la seva activitat principal no sigui la producció de béns o la prestació de serveis en règim de mercat o que, sense ànim de lucre, efectuïn operacions de redistribució de la renda i de la riquesa nacional.
• Que el seu finançament majoritari no es produeixi pels ingressos obtinguts com a contraprestació al lliurament de béns o la prestació de serveis.
Són els contractes que, per la seva tipologia i import, es troben sotmesos a les directrius europees sobre contractació pública.
En conseqüència, tenen característiques especials en diferents aspectes de la tramitació i, en especial, en allò que fa referència a la transparència i la publicitat.
D'acord amb la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) són contractes subjectes a regulació harmonitzada els d'obres, els de concessió d'obres, els de subministraments, els de serveis i els subvencionats d'un determinat valor estimat que estableix la normativa comunitària.
De la mateixa manera que en l'Administració pública, els òrgans de contractació poden ser diversos en funció de la quantia dels contractes, de si estan subjectes a regulació harmonitzada, de les seves anualitats, o altres circumstàncies que en cada cas determinin les normes de creació i/o regulació de les entitats o els estatuts pels quals es regeixen.
En general, però, se sol reservar aquesta condició al màxim òrgan de govern per als contractes de més rellevància i distribuir la facultat en altres òrgans col·legiats o unipersonals en atenció a les circumstàncies abans esmentades.
Un mitjà propi és un instrument administratiu d'aprovisionament d'obres, béns i serveis de les administracions públiques i les entitats del seu sector públic, previst a la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) (articles 32 i 33) a partir de les directives europees i del dret comparat.
Segons els preceptes esmentats, les entitats del sector públic poden ser considerades mitjans propis dels poders adjudicadors —una o diverses administracions o altres entitats del sector públic— sempre que:
Aquesta facultat comporta que la provisió d'obres, béns i serveis entre un poder adjudicador i un mitjà propi no se subjectin a procediments de licitació prèvia, sinó que es formalitzen mitjançant encàrrecs de gestió, sense publicitat ni concurrència.
Són els anomenats in house providing que, literalment, significa subministrament intern o domèstic, i la manca de publicitat i concurrència i els eventuals impactes en les regles de la competència es fonamenten en el fet que la prestació s'efectua a favor d'administracions o ens respecte dels quals l'ens o Administració que els encomana té el control efectiu i, per tant, els encàrrecs s'han de dur a terme obligatòriament.