La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 17 de setembre de 2020, amb la presidència del Sr.
Esther Arroyo i Amayuelas, Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Alfredo Galán Galán, Judith Gifreu i Font, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
El 2 d'abril de 2019, pel Decret d'alcaldia 253/2019, l'Ajuntament de Sant Cebrià de Vallalta va iniciar el procediment per a la contractació de les obres de la instal·lació de pistes i l'adequació de l'entorn de la zona esportiva municipal, per un import fixat com a màxim per a l'adjudicació del contracte de fins a 400.000,00 euros (IVA inclòs), per una durada de 90 dies hàbils a comptar des del dia següent a la data de formalització de l'acta de comprovació del replantejament.
El 17 de maig de 2019, pel Decret d'alcaldia 383/2019, l'Ajuntament va adjudicar el contracte a la mercantil Obres Ortuño, SL, per un import de 310.743,80 euros (IVA no inclòs).
El 23 de maig de 2019, l'Ajuntament i la contractista van formalitzar el contracte administratiu.
El 28 de novembre de 2019, els tècnics municipals van emetre un informe en què assenyalaven que s'havien produït diversos incompliments del contracte, inclòs l'incompliment dels terminis d'execució.
El 19 de desembre de 2019, els tècnics municipals van emetre un segon informe, en què proposaven la resolució del contracte a causa dels incompliments detectats.
El 19 de desembre de 2019, la tècnica de contractació de l'Ajuntament va emetre un informe jurídic, amb el vistiplau de la secretària municipal, en el qual considerava que s'havia de resoldre el contracte per l'incompliment culpable de la contractista dels terminis d'execució de l'obra establerts.
El 19 de desembre de 2019, la Junta de Govern Local va acordar incoar el procediment de resolució del contracte per l'incompliment dels terminis d'execució i altres elements essencials; en el mateix acord es va atorgar el tràmit d'audiència a la contractista per un termini de deu dies naturals.
El 23 de desembre de 2019, va entrar a l'Ajuntament un escrit d'al·legacions de la contractista.
El 23 de gener de 2020, l'arquitecte tècnic municipal va emetre un informe, en el qual considerava que les al·legacions presentades no estaven justificades, atès que la contractista era responsable dels defectes de la construcció durant el desenvolupament de les obres i fins que s'acabi el termini de garantia.
El 23 de gener de 2020, la Junta de Govern Local va aprovar la proposta de resolució del procediment, en el sentit de resoldre el contracte per l'incompliment culpable del contractista del termini d'execució de l'obra, i tenint en compte també l'existència d'altres elements essencials del contracte; alhora, va proposar confiscar la garantia constituïda per la contractista per l'import de 15.537,19 euros, així com trametre la proposta de resolució contractual a la Comissió Jurídica Assessora, amb la suspensió del termini de resolució fins que no n'emetés el dictamen preceptiu.
El 13 de febrer de 2020, l'alcaldessa accidental va emetre una petició del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
El 14 de febrer de 2020, va entrar al Departament de la Presidència la petició de dictamen de l'Ajuntament, juntament amb l'expedient del procediment instruït (però no l'expedient de la contractació).
El 28 de febrer de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, de la Direcció General d'Administració Local, del Departament de la Presidència, va enviar a l'Ajuntament un requeriment de la documentació necessària per a completar l'expedient.
L'11 de març de 2020, l'Ajuntament va trametre al Departament de la Presidència la documentació que mancava en l'expedient.
El 22 de juliol de 2020, la secretària municipal va emetre un informe favorable amb relació a la proposta de resolució aprovada per la Junta de Govern Local.
El 27 de juliol de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va emetre un informe favorable a la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 28 de juliol de 2020, va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
A la petició, s'adjuntava una còpia de l'expedient administratiu.
El 21 d'agost de 2020, mitjançant el Decret d'alcaldia núm. 428/2020, l'Ajuntament va aprovar i adjudicar a una tercera empresa el contracte menor de l'adequació de les obres en construcció a les mesures de seguretat, per un valor de 39.853 euros (IVA no inclòs), atès que la contractista no ho havia fet.
En la sessió de 3 de setembre de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició referida i en va nomenar ponent.
Constitueix l'objecte del present Dictamen la resolució del contracte subscrit per l'Ajuntament de Sant Cebrià de Vallalta amb la mercantil Obres Ortuño, SL, relatiu a l'obra de la instal·lació d'un espai ludicoesportiu a la zona esportiva municipal.
L'Ajuntament considera que ha de resoldre el contracte a causa dels incompliments parcial i total del termini d'execució (article 211.1.d) de l'LCSP) i per altres incompliments d'elements essencials del contracte, com són que la contractista, per iniciativa pròpia, ha realitzat una part important de les partides de l'obra que no s'ajusten al projecte aprovat, no ha executat les millores ofertes ni ha adscrit determinats recursos humans a l'obra, com s'havia compromès (article 211.1.f) de l'LCSP).
L'article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora de la Comissió Jurídica Assessora, estableix el dictamen preceptiu d'aquest òrgan consultiu, amb relació a les resolucions de contractes, quan així ho prevegi la normativa de contractació administrativa.
Així, l'article 191.3.a) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, mitjançant la qual es transposen a l'ordenament jurídic les directives del Parlament europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), disposa que, per a l'exercici de la prerrogativa de resolució de contractes, és necessària la intervenció preceptiva de l'òrgan consultiu quan hi ha oposició del contractista.
D'una manera anàloga, es conté una exigència d'aquestes característiques en l'article 109.1.d) del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques (RGCAP), aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre; reglament que encara està vigent.
En el cas que s'examina, es dona aquesta oposició del contractista, atès que el 23 de desembre de 2019 va presentar un escrit d'al·legacions en què expressament s'oposava a la resolució del contracte per totes les causes esmentades per l'Ajuntament.
Marc normatiu i naturalesa jurídica del contracte
Per a poder determinar la normativa aplicable, tal com ha recordat retiradament aquest òrgan consultiu (per tots, el Dictamen 210/2019), s'ha de diferenciar entre la regulació del procediment de resolució contractual i la regulació aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, al compliment i a l'extinció del contracte.
El contracte es va adjudicar el 17 de maig de 2019.
Per tant, el règim jurídic del contracte és el que preveu l'LCSP, l'RGCAP, així com el Reial decret 817/2009, de 8 de maig, pel qual es desplega parcialment la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic.
Pel que fa als aspectes de procediment, la Comissió ha dictaminat reiteradament (per tots, el mencionat Dictamen 210/2019) que el procediment de resolució contractual s'ha de regir per la legislació vigent a l'inici d'aquest.
Atès que el procediment es va iniciar mitjançant l'acord de la Junta de Govern Local de 19 de desembre de 2019, cal aplicar l'LCSP i, subsidiàriament, d'acord amb la disposició final quarta d'aquesta Llei, la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), i la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment administratiu de les administracions públiques de Catalunya.
L'expedient està ordenat cronològicament (amb diverses excepcions) i acompanyat d'un índex de tots els documents que conté.
Tanmateix, no està paginat d'acord amb el que disposen els articles 46.2 de la Llei 26/2010 i 70 de l'LPAC.
A l'expedient s'ha incorporat l'acreditació de les notificacions efectuades (articles 56.2 de la Llei 26/2010 i 41.1.b), segon paràgraf, de l'LPAC).
S'observa també l'autentificació de la majoria dels documents que conté, si bé no de tots (article 70 de l'LPAC).
L'article 212.8 de l'LCSP estableix un termini de vuit mesos per a instruir i resoldre el procediment.
I l'article 21.3.a) de l'LPAC indica que, en els procediments iniciats d'ofici, el termini s'ha de comptar des de la data de l'acord d'iniciació.
Així, el procediment es va iniciar mitjançant l'Acord de la Junta de Govern Local de 19 de desembre de 2019.
En aquest mateix acord, l'òrgan col·legiat va acordar sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini de resolució del procediment fins que la Comissió no n'emetés el dictamen o transcorregués el termini per a emetre'l.
En aquest sentit, l'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu –com és el cas de la resolució contractual–, i és determinant per a resoldre el procediment, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l.
Així mateix, l'article 22.1.d) de l'LPAC estableix que el termini es pot suspendre pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar a les persones interessades, i la recepció del dictamen, que també se'ls ha de comunicar.
La petició de dictamen va entrar a la Comissió Jurídica Assessora el 28 de juliol de 2020.
No consta en l'expedient que aquesta data es notifiqués a la contractista.
A banda, cal tenir en compte que, anteriorment, els procediments administratius van ser suspesos arran de l'entrada en vigor del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, publicat al Butlletí Oficial de l'Estat de 14 de març de 2020.
La disposició addicional tercera d'aquest Reial decret preveu que se suspenen termes i s'interrompen els terminis per a la tramitació dels procediments de les entitats del sector públic.
La suspensió es va aixecar l'1 de juny de 2020, en virtut de l'article 9 del Reial decret 537/2020, de 22 de maig, pel qual es prorroga l'estat d'alarma declarat pel Reial decret 463/2020, de 14 de març.
Competència per a incoar i resoldre el procediment
Pel que fa a la competència per a la incoació, l'LCSP no determina expressament l'òrgan competent per a incoar el procediment de resolució del contracte.
La Comissió ha reiterat (per tots, el citat Dictamen 210/2019) que "davant la manca d'indicació legal expressa cal entendre que la competència correspon al mateix òrgan que la té atribuïda per resoldre el contracte", és a dir, l'òrgan de contractació.
Efectivament, l'article 212.1 de l'LCSP disposa que la competència per a resoldre el procediment correspon a l'òrgan de contractació.
En el cas de les entitats locals, la disposició addicional segona, segon apartat, de l'LCSP, atribueix al Ple municipal les competències com a òrgan de contractació respecte de diversos tipus de contractes, entre els quals hi ha els d'obres, "quan pel seu valor o durada no corresponguin a l'alcalde o president de l'entitat local, d'acord amb l'apartat anterior".
Així, d'acord amb l'apartat primer d'aquesta disposició addicional segona, en el cas que s'examina aquestes competències com a òrgan de contractació corresponen a l'Alcaldia, perquè l'import del contracte és inferior a 6.000.000 d'euros.
No obstant això, s'assenyala que la Junta de Govern Local va adoptar l'acord d'incoació per delegació de l'alcalde, mitjançant el Decret 2019-0519, de data 25 de juny.
El procediment de resolució contractual
L'esmentat article 212.1 de l'LCSP disposa que la resolució del contracte l'ha d'acordar l'òrgan de contractació, "seguint el procediment que les normes de desplegament d'aquesta Llei estableixi".
En aquest sentit, la disposició final vuitena conté l'habilitació per a desplegar reglamentàriament el text legal, en establir que "el Govern, en l'àmbit de les seves competències, pot dictar totes les disposicions que siguin necessàries per desplegar i aplicar el que estableix aquesta Llei".
Davant la manca de desplegament reglamentari de l'LCSP, cal entendre que la remissió continguda en l'article 212.1 es fa a l'encara vigent RGCAP, en concret, a l'article 109, intitulat "procediment per a la resolució de contractes", com ha apreciat aquesta Comissió, entre d'altres, en el Dictamen 183/2018.
Es constata que el procediment instruït ha seguit els tràmits previstos en aquest article 109 de l'RGCAP, que disposa que cal donar audiència al contractista durant un termini de deu dies naturals, en els casos en què la proposta hagi estat d'ofici; també, i pel mateix termini, a l'avalador o assegurador, si es proposa confiscar la garantia; i sol·licitar l'informe dels serveis jurídics, tret dels supòsits previstos en els articles 41 i 96, i el dictamen del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, quan es formuli oposició del contractista.
Arran dels informes previs tècnic i jurídic, per un acord de la Junta de Govern, per delegació de l'Alcaldia, es va incoar el procediment.
En el mateix acord d'incoació es va acordar també l'audiència a l'empresa contractista per un termini de deu dies naturals.
La contractista va presentar un escrit d'al·legacions, en què s'oposava a la resolució del contracte per les causes assenyalades per l'Ajuntament.
L'escrit d'al·legacions de la contractista va ser analitzat en un informe dels serveis tècnics municipals.
Posteriorment, la Junta de Govern Local, per delegació de l'Alcaldia, va acordar la proposta de resolució, així com sol·licitar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini de resolució per aquest motiu.
S'ha incorporat a l'expedient l'informe favorable de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió i, finalment, s'ha tramès tot l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora perquè n'emeti el dictamen preceptiu.
Mitjançant el Decret d'alcaldia 253/2019, de 2 d'abril, es va iniciar l'expedient per a contractar les obres per a la instal·lació d'un espai ludicoesportiu a la zona esportiva municipal, amb un pressupost per a l'execució del contracte de 400.000 euros (21 % d'IVA, inclòs), i es va aprovar el plec de clàusules administratives particulars (PCAP).
De les dues empreses que van presentar una oferta, va resultar adjudicatària Obres Ortuño, SL, la qual es va comprometre a reduir el termini d'execució de l'obra en deu dies; així, l'obra s'havia d'executar en vuit setmanes.
El 23 de maig de 2019, l'Ajuntament i l'empresa adjudicatària van formalitzar el contracte administratiu, i aquesta va acceptar que es retingués el 5 % de la primera factura en concepte de garantia.
El 4 de juny de 2019 es va aixecar l'acta de replanteig del terreny, signada pel director de l'obra, el director executiu, el coordinador de seguretat i salut i la contractista.
S'hi va establir que el tècnic de l'obra n'autoritzaria el començament un cop aprovat el Pla de seguretat i salut.
Aquest pla es va aprovar per un decret d'alcaldia el 6 de juny de 2019.
El 28 de novembre de 2019, els tècnics municipals van emetre un informe de seguiment, en el qual assenyalaven diversos incompliments contractuals i proposaven la modificació del contracte i que s'ampliés el termini d'execució en un mes i mig.
El 19 de desembre de 2019, els tècnics municipals van emetre un segon informe que confirmava els incompliments detectats anteriorment, però proposaven la resolució del contracte per culpa imputable a la contractista.
En la mateixa data, la tècnica de contractació de l'Ajuntament va emetre un informe jurídic en el qual considerava que s'havia de resoldre el contracte per l'incompliment culpable de la contractista dels terminis d'execució de l'obra establerts.
Sobre la base de l'informe jurídic i els informes tècnics, i també en la mateixa data, l'Ajuntament va acordar incoar el procediment per a la resolució del contracte, per incompliment culpable del contractista del termini d'execució de l'obra, i tenint en compte també l'existència d'altres elements essencials del contracte.
La contractista va presentar un escrit d'al·legacions, en el qual s'oposava a la resolució per les causes esmentades.
Aquestes al·legacions van ser rebutjades en un informe tècnic.
Finalment, l'Ajuntament va acordar la proposta de resolució del contracte.
En l'informe tècnic de novembre, s'assenyala que hi ha hagut un retard en l'inici de les obres i que porten parades des dels primers dies de setembre, sense cap justificació tècnica ni cap petició de pròrroga.
També s'afirma que s'ha incomplert el compromís de dedicació d'un topògraf, que s'ha realitzat un increment de les partides i que s'han modificat els materials de la partida del paviment, i s'han substituït per materials de menys cost i de menys qualitat; tant l'increment com la modificació de les partides s'han fet sense autorització de la direcció facultativa.
A més, tampoc no s'han executat les millores ofertes per la contractista, consistents en la instal·lació de mobiliari i jardineria.
Es proposa en aquest informe modificar el contracte, si l'empresa ho accepta, per tal d'incloure-hi les partides modificades i les necessàries per a la correcta finalització de l'obra, sempre que no se superi el 15 % del preu inicial, i ampliar el termini d'execució en un mes i mig.
En l'informe tècnic de desembre, es reiteren i detallen els incompliments detectats.
L'obra està aturada des del 3 de setembre de 2019 i se n'ha executat el 57 %.
A més, hi ha incompliments d'elements essencials del contracte: s'ha realitzat un percentatge important de les partides de l'obra que no s'ajusten al projecte aprovat, s'ha incomplert l'oferta presentada en el que fa referència a les millores que no s'han executat i al compromís d'adscripció d'un topògraf un dia a la setmana durant sis hores i del cap de l'obra tres dies a la setmana amb un mínim de tres hores.
Quant a la demora en el compliment dels terminis, s'indica que, si l'acta de comprovació i de replanteig es va realitzar el 4 de juny del 2019 i la durada de les obres segons el contracte era de 80 dies feiners, aquestes haurien d'haver finalitzat el 3 d'octubre de 2019 (segons el contracte) i l'1 d'agost (segons el diagrama de Gantt).
Per tant, s'ha produït un retard injustificat de més d'un terç del termini.
Amb relació a l'incompliment dels criteris avaluables d'una manera automàtica, l'informe assenyala:
No s'ha complert amb la dedicació d'un cap d'obra amb la titulació necessària durant 3 dies a la setmana.
No s'ha complert amb la dedicació d'un topògraf un dia a la setmana durant 6 hores.
Les obres no s'han executat amb estricta subjecció a les estipulacions que conté el plec de clàusules administratives particulars i al projecte que serveix de base al contracte i d'acord amb les instruccions que en interpretació tècnica d'aquest doni al contractista la direcció facultativa de les obres.
En aquest sentit el contractista:
Ha executat la partida de paviment amb un formigó diferent al contracte, de menors prestacions i de menor resistència.
No ha executat cap tipus d'assaig de control de qualitat sobre el formigó.
No es realitza el mur de contenció tal com estava previst en el projecte, ja que s'utilitza un de menors prestacions, diferents característiques i de menor resistència (la direcció facultativa no pot garantir-ne l'estabilitat i la seva durabilitat).
Tot i l'avís verbal de la direcció facultativa durant el mes d'agost, no es realitza el mur tal com estava definit en el projecte, minvant de forma considerable la quantia de ferro prevista i projectada."
La conclusió de l'informe és la següent:
"Actualment, considerant les partides de paviment i murs, els addicionals i els preus de les instal·lacions del bar tenim un 30.9 % de preus contradictoris en relació amb la certificació actual i de tancament.
Degut als incompliments contractuals de temps, d'incapacitat i negligència tècnica contrastada, i d'incompliments essencials del contracte, es proposa resolució del contracte segons estipula la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic."
D'altra banda, l'informe jurídic emès per l'Ajuntament assenyala que, arran dels informes tècnics que afirmen que les obres haurien d'haver acabat l'1 d'agost i, en canvi, estan aturades des del 3 de setembre, es dona la causa de resolució establerta en l'article 211.1.d) de l'LCSP, el retard de més del terç en l'execució del pla de treball.
L'informe jurídic també assenyala que els incompliments en un 30,9 % dels treballs i l'incompliment de les millores ofertes per la contractista són, així mateix, causes de resolució contractual, encara que no constin com a elements essencials en els plecs de la contractació, i es fonamenta en la doctrina no formalista del Consell d'Estat i la Comissió Jurídica Assessora.
Pel que fa a la garantia constituïda per un import de 15.537,19 euros, l'Ajuntament considera que correspon confiscar-la per l'incompliment culpable del contractista, d'acord amb l'article 213.3 de l'LCSP.
La posició de l'empresa contractista
Respecte a la manca d'activitat a l'obra a partir del 3 de setembre de 2019, al·lega que es va aturar a fi d'aclarir els desviaments apareguts i que no anessin creixent més, així com que el 15 de novembre següent va tenir una reunió amb l'Ajuntament, on es va acordar que abans de continuar els treballs es faria una modificació de contracte.
Amb relació al percentatge d'obra executada, assenyala que hi ha partides realitzades fa quatre mesos que la Direcció facultativa encara no ha certificat, quan el període que marca la llei és de trenta dies; i que tots els treballs han estat notificats a aquesta Direcció, sense que s'hagi anotat cap incidència en el llibre d'incidències.
Quant a les millores no executades, en cap moment la contractista ha indicat que no es realitzarien, però s'havien de fer un cop executades altres parts de l'obra.
El topògraf es va contractar el mes de juny i ha estat a disposició de la Direcció facultativa en tot moment.
Fins i tot es va contractar un segon topògraf per a poder complir el període de descans del primer.
Al maig es va contractar un arquitecte tècnic com a cap d'obra, el qual va deixar l'empresa per motius personals i aleshores la contractista va comunicar a la Direcció facultativa que estaven a disposició de l'obra dos tècnics, un arquitecte tècnic i un enginyer industrial.
La dedicació d'aquests ha estat molt superior a la que es refereix el plec.
Resposta de l'Ajuntament a les al·legacions
L'arquitecte i l'enginyer municipals van signar conjuntament un informe de resposta a les al·legacions de la contractista.
Amb relació a l'aturada de les obres perquè no augmentessin els desviaments produïts, afirmen que és responsabilitat del cap d'obra i dels responsables de l'empresa de controlar l'execució de les partides i destinar-hi els mitjans tècnics i econòmics necessaris per a evitar sobrepassar els amidaments del projecte.
La Direcció facultativa no va autoritzar l'escreix d'amidament, ni l'execució de partides que no s'havien executat amb estricta subjecció a les estipulacions del plec de clàusules administratives i del projecte.
Pel que fa als serveis de topografia, la contractista només va justificar treballs un dia de maig de 2019 i tres dies a l'agost següent.
A més, la Direcció facultativa va haver de contractar-ne un el 13 de setembre per a comprovar les partides del moviment de terres, atès que la contractista s'hi va negar.
Respecte al cap d'obra, la contractista no n'ha acreditat la dedicació, ni la presència ni l'enviament de documentació o el plantejament de consultes.
El pronunciament de la Comissió Jurídica Assessora
La prerrogativa que té l'Administració de resoldre els contractes administratius, recollida en els articles 190 i 211 de l'LCSP, és un poder exorbitant que queda justificat quan així ho requereixi l'interès públic inherent a qualsevol contracte de l'Administració, per la qual cosa és necessari apreciar d'una manera estricta les causes que habiliten la resolució contractual en el context dels fets acreditats en l'expedient.
Així ho ha reiterat aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 115/2019, 218/2019 i 232/2019.
L'examen de les causes de resolució
L'article 211.1 de l'LCSP identifica les causes de resolució dels contractes.
La proposta de resolució assenyala com a causa de resolució l'establerta en la lletra d), relativa a la demora en el compliment dels terminis per part del contractista.
També s'assenyala en la proposta com a causa de resolució la prevista en la lletra f), relativa a l'incompliment d'elements essencials del contracte.
a) L'examen de la causa de resolució continguda en l'article 211.1.d) de l'LCSP
La lletra d) de l'article 211.1 de l'LCSP disposa com a causa de resolució del contracte "la demora en el compliment dels terminis per part del contractista".
En aquest apartat s'especifica, a més, que és una causa de resolució, "en tot cas, el retard injustificat sobre el pla de treballs que estableixen el plec o el contracte, en qualsevol activitat, per un termini superior a un terç del termini de durada inicial del contracte, incloses les pròrrogues possibles".
Sobre això, cal tenir present que l'article 193.1 de l'LCSP reconeix l'obligació del contractista de complir el termini total fixat per l'execució de l'obra, així com els terminis parcials que s'hagin assenyalat.
En primer lloc, l'Administració pot optar per la resolució del contracte quan el contractista incorri en demora respecte al compliment del termini total per a l'execució del contracte (article 193.3 de l'LCSP).
El Dictamen 293/2018 exigeix, per tal que la demora sigui causa de resolució contractual, la presència dels requisits següents:
"En primer terme, és necessari que la demora sigui significativa, ja que qualsevol incompliment del contracte no justifica la resolució contractual, atès que una demora menor el que permet a l'Administració és la imposició de penalitats (art. 212.4 del TRLCSP, actual art. 193.3 de l'LCSP).
En segon lloc, si bé no s'exigeix un requeriment o intimació previs de l'Administració perquè el contractista incorri en mora (art. 212.3 del TRLCSP, actual art. 193.2 de l'LCSP), per a procedir a la resolució contractual l'article 212.4 del TRLCSP (actual art. 193.3 de l'LCSP) exigeix que la demora sigui imputable al contractista."
En el cas que ara se sotmet a dictamen, cal recordar que l'acta de comprovació i de replanteig es va realitzar el 4 de juny del 2019 i el pla de seguretat i salut es va aprovar el 6 de juny del 2019, data en què havia de començar l'execució de les obres.
Si la durada de les obres segons el contracte era de 80 dies feiners, aquestes havien d'haver finalitzat el 3 d'octubre de 2019 (segons el contracte) i l'1 d'agost (segons el diagrama de Gantt).
En el procediment ha resultat acreditat que les obres es van aturar el mes de setembre de 2019, tot i que segons es desprèn de l'expedient amb posterioritat hi va haver una mínima activitat a l'obra.
El 19 de desembre de 2019, data d'incoació del procediment de resolució del contracte administratiu, les obres no havien finalitzat amb èxit.
A banda, l'empresa contractista no justifica aquest retard.
En efecte, s'ha d'assenyalar que la contractista no nega en les al·legacions aquest incompliment, sinó que només el justifica argumentant que va aturar les obres per a aclarir els desviaments pressupostaris que s'hi havien produït.
Però el cert és que, en la data en què es van formular les al·legacions (23 de desembre de 2019), la demora ja havia tingut lloc, sense que hi consti que la contractista demanés d'una manera formal cap pròrroga, i que la demora era significativa i imputada a la contractista, i era causa suficient per a resoldre el contracte.
En segon lloc, l'Administració també pot resoldre el contracte quan el contractista incompleixi els terminis parcials i la demora faci presumir raonablement la impossibilitat de complir el termini total (article 193.5 de l'LCSP) quan el retard sobre el pla de treballs sigui superior a un terç del termini de durada inicial del contracte (article 211.1.d) de l'LCSP).
L'expedient no concreta quines tasques s'havien endarrerit ni tampoc quan temps respecte al que es disposa en el pla de treballs.
Tanmateix, el 19 de desembre de 2019, data en què es va incoar el procediment de resolució del contracte administratiu, només s'havia executat el 57 % del previst.
No consta en l'expedient que les obres fossin completament represes posteriorment.
b) L'examen de la causa de resolució continguda en l'article 211.1.f) de l'LCSP
La lletra f) de l'article 211 de l'LCSP disposa que és causa de resolució del contracte l'incompliment de l'obligació principal, però també "l'incompliment de les obligacions essencials restants sempre que aquestes últimes s'hagin qualificat com a tal en els plecs o en el document descriptiu corresponent".
Sobre això, la proposta de resolució indica també com a causa de resolució l'incompliment d'elements essencials del contracte, els quals concreta en els següents:
a) La realització d'un percentatge important de les partides de l'obra no ajustades al projecte aprovat.
b) L'incompliment de l'oferta de millores, que no s'han executat.
c) El compromís d'adscripció de determinats recursos humans a l'obra: un topògraf un dia a la setmana durant sis hores i un cap d'obra tres dies a la setmana durant tres hores.
En relació amb l'incompliment de les obligacions essencials del contracte, aquesta Comissió Jurídica Assessora ha dictaminat en ocasions anteriors en aplicació del que disposava l'article 223 del TRLCSP que "no tot incompliment contractual pot ser causa de resolució del contracte, sinó que cal que l'obligació incomplerta es pugui qualificar d'essencial en el context precís del vincle contractual examinat, encara que no estigui qualificada de tal en el plec de condicions" (Dictamen 358/2019).
És el cas dels dictàmens 315/2015, 137/2016, 331/2017, i més recentment dels dictàmens 50/2018 i 146/2018, entre d'altres, en què la Comissió va assenyalar que prevalia la nota de l'essencialitat de l'obligació, sobre l'aspecte purament formal d'haver-se designat com a tal.
Així, d'acord amb el dictamen darrerament citat, la Comissió va assenyalar que "l'essencialitat no és una qüestió merament formal, d'haver designat com a essencials determinades obligacions, sinó que cal atendre el contingut de les obligacions en el marc de l'objecte i l'economia del contracte".
Tanmateix, cal tenir present que, en el cas sotmès a dictamen d'aquesta Comissió, és d'aplicació l'article 211.1.f) de l'LCSP la dicció del qual té un contingut sensiblement diferent del precedent article 223.1.f) del TRLCSP.
En efecte, la vigent LCSP disposa en particular que "són causes de resolució del contracte l'incompliment de les obligacions essencials restants sempre que aquestes últimes s'hagin qualificat com a tal en els plecs o en el document descriptiu corresponent, quan concorrin els dos requisits següents: 1r Que aquestes respectin els límits que l'apartat 1 de l'article 34 estableix per a la llibertat de pactes.
2n Que figurin enumerades de manera precisa, clara i inequívoca en els plecs o en el document descriptiu, i no són admissibles clàusules de tipus general".
En vista del que regula en l'actualitat l'apartat f) de l'article 211.1 de l'LCSP, les obligacions essencials han de ser qualificades com a tals "de manera precisa, clara i inequívoca en els plecs", perquè el seu incompliment pugui ésser considerat com a causa de resolució.
D'aquesta manera, l'essencialitat de l'obligació que s'incompleix és una condició necessària però no suficient per a resoldre un contracte.
També cal que l'obligació incomplerta figuri enumerada com a essencial en els plecs o el document descriptiu d'una manera precisa, clara i inequívoca.
D'una altra banda, la voluntat del legislador que siguin els plecs els que determinin quines obligacions tenen caràcter essencial s'observa més enllà de l'article objecte d'anàlisi al llarg de l'articulat en altres preceptes com ara l'article 122.2 de l'LCSP en relació amb la protecció de dades personals i l'article 202 de l'LCSP respecte a les condicions especials d'execució del contracte de caràcter social, ètic, mediambiental o d'un altre ordre.
En el present cas, els plecs no enumeren cap obligació essencial.
Per aquest motiu, aquesta Comissió considera que no és d'aplicació aquesta causa de resolució.
Els efectes de la resolució del contracte
D'acord amb l'article 246.1 de l'LCSP, "la resolució del contracte dona lloc a la comprovació, mesurament i liquidació de les obres realitzades d'acord amb el projecte, i fixa els saldos pertinents a favor o en contra del contractista.
És necessària la citació d'aquest, en el domicili que figuri a l'expedient de contractació, per a la seva assistència a l'acte de comprovació i mesurament".
Així, la proposta de resolució assenyala que és necessari iniciar els tràmits per a la liquidació de les obres.
D'altra banda, l'article 213.3 de l'LCSP estableix que "quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, se li ha de confiscar la garantia i, a més, ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats en l'import que excedeixi el de la garantia confiscada".
Alhora, disposa en l'apartat cinquè que "en tot cas l'acord de resolució ha de contenir pronunciament exprés sobre la procedència o no de la pèrdua, devolució o cancel·lació de la garantia que, si s'escau, hagi estat constituïda".
La Comissió Jurídica Assessora en el Dictamen 102/2019 va pronunciar-se sobre la redacció de l'article 213.3 de l'LCSP en comparació amb el text de l'article 225.3 del text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (TRLCSP), i va assenyalar que:
«L'article 213.3 de l'LCSP vigent estableix el següent: "Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, se li ha de confiscar la garantia i, a més, ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats en l'import que excedeixi el de la garantia confiscada."
La redacció del precepte, en comparació amb el text de l'article 225.3 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic [TRLCSP] ("3.
Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, aquest ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats.
La indemnització s'ha de fer efectiva, en primer terme, sobre la garantia que, si s'escau, s'hagi constituït, sense perjudici de la subsistència de la responsabilitat del contractista pel que fa a l'import que excedeixi el de la garantia confiscada.") deixa clares dues idees:
– L'Administració pot exercir una prerrogativa indemnitzatòria adreçada al rescabalament dels danys que no han quedat coberts.
L'Ajuntament considera que escau confiscar la garantia, atès que el contracte es resol per incompliment culpable del contractista.
Al seu torn, la contractista no aporta en les al·legacions ni consta en l'expedient remès cap element que objectivament permeti a aquest òrgan consultiu considerar que l'incompliment no li és exclusivament atribuïble.
A parer d'aquesta Comissió, l'al·legació de la contractista respecte al fet que les obres estaven aturades en espera que els serveis tècnics de l'Ajuntament passessin per l'obra per a poder resoldre dubtes d'execució no és prou concreta respecte al seu abast ni tampoc justifica que efectivament la manca de resposta de l'Ajuntament determinés la impossibilitat de seguir el contractista amb l'execució del contracte.
D'aquesta manera, en el cas que s'examina, aquesta Comissió considera que l'incompliment que s'indica és només imputable a la contractista, per la qual cosa l'incompliment és culpable.
S'informa favorablement sobre la resolució del contracte subscrit per l'Ajuntament de Sant Cebrià de Vallalta amb la mercantil Obres Ortuño, SL, relatiu a l'obra de la instal·lació d'un espai ludicoesportiu a la zona esportiva municipal.