I. El conseller de Cultura sol·licita dictamen de la Comissió Jurídica Assessora pel Projecte de decret sobre l'autorització, la revocació i el Registre d'entitats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual de Catalunya.
El Projecte és una disposició de caràcter general i desplega directament l'article 155.1.b) de l'Estatut d'autonomia de Catalunya.
Es tracta, per tant, del supòsit de l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora.
Consegüentment, la Comissió és competent per a emetre'n dictamen amb caràcter preceptiu.
Segons que disposa l'article 155.1.b) de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, la Generalitat té competència executiva en la matèria.
D'acord amb l'article 112 del mateix Estatut, les competències executives impliquen la potestat reglamentària, per bé que amb les característiques que més endavant s'estudiaran.
D'altra banda, en tractar-se d'una norma de caràcter organitzatiu, no necessita cobertura legal.
Les obligacions dels particulars són les establertes en la normativa estatal.
La competència orgànica per a aprovar reglaments pertany al Govern d'acord amb l'article 68 de l'Estatut.
Per tant, el Govern de la Generalitat pot dictar un decret sobre la matèria.
Pel que fa als aspectes formals, s'ha de dir que és d'aplicació el procediment d'elaboració de disposicions generals regulat en el títol IV de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
L'expedient està correctament indexat i foliat, i incorpora les memòries preceptives d'acord amb la Llei 26/2010.
Els documents estan degudament datats i signats pels òrgans competents.
La memòria justificativa general compleix formalment els requisits, però no conté una justificació de la necessitat de la disposició, ni de l'adequació de les mesures proposades als fins que es persegueixen.
La Comissió Jurídica Assessora s'ha pronunciat reiteradament sobre la necessitat de justificar les opcions adoptades (dictàmens 39/10, 336/10 i 211/12).
La memòria d'avaluació d'impacte conté, d'acord amb l'article 64.3 de la Llei 26/2010, un informe d'impacte pressupostari, un informe d'impacte econòmic i social i un informe d'impacte normatiu.
L'informe d'impacte pressupostari indica que aquesta disposició reglamentària no comporta cap despesa afegida als pressupostos, atès que es tracta d'un servei assumible amb els recursos humans i tècnics disponibles.
L'informe d'impacte econòmic i social assenyala que el Projecte no suposa estrictament cap nova càrrega per a les persones, atès que es limita a incorporar a l'Administració de la Generalitat la gestió d'una autorització administrativa que fins ara es realitzava des del ministeri competent en matèria de cultura.
Però l'informe no assenyala els beneficis que implica la norma projectada per als destinataris i per a la realitat social i econòmica, tal com exigeix l'article 64.3 de la Llei 26/2010.
L'informe d'impacte normatiu indica les càrregues que suposa per a les persones administrades sol·licitar l'autorització i les quantifica.
En certa manera hi ha una contradicció amb l'informe d'impacte econòmic i social, que diu que no comporta càrregues per a les persones.
Es fa també referència al fet que moltes dades ja les té l'Administració perquè són les de les organitzacions privades de base associativa.
Tanmateix, s'ha de remarcar que aquestes organitzacions associatives no necessàriament han d'estar constituïdes a Catalunya, ja que la normativa estatal exigeix que estiguin legalment establertes i tinguin establiment en territori espanyol.
L'informe d'impacte de gènere informa favorablement sobre la norma projectada sense formular-hi observacions.
El Projecte ha estat sotmès al tràmit d'informació pública i al tràmit d'audiència a les entitats que s'assenyalen en els antecedents.
Les al·legacions presentades han estat valorades.
L'informe jurídic final indica que el Projecte es va sotmetre a audiència departamental a través del fòrum de l'aplicació SIGOV, però no es diu quin va ser el resultat d'aquest tràmit, ni si s'hi van formular observacions o no.
La Comissió Jurídica Assessora s'ha pronunciat sobre la conveniència d'incorporar a l'expedient una referència circumstanciada del tràmit de consulta interdepartamental i del resultat (dictàmens 236/11, 60/12 i 74/12, entre d'altres).
Consta en l'expedient l'informe jurídic inicial i el final, que, malgrat que es refereix als aspectes competencials, formals, de procediment i de contingut del Projecte, no analitza les difícils qüestions jurídiques que planteja.
La Comissió s'ha pronunciat reiteradament sobre la necessitat que els informes superin el nivell d'una simple exposició i entrin en l'anàlisi dels problemes jurídics (dictàmens 300/03, 53/04, 44/05 i 370/09).
El Projecte es limita a regular l'autorització de les entitats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual i el registre on han de constar aquestes entitats.
La competència de la Generalitat és merament executiva.
En el cas de les competències executives, l'article 112 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya atorga a la Generalitat la potestat reglamentària, que comprèn l'aprovació de disposicions per a l'execució de la normativa de l'Estat.
Malgrat la interpretació certament restrictiva de la potestat reglamentària de la Generalitat en el cas de les competències executives, el Projecte no excedeix amb caràcter general el marge d'actuació de la Generalitat, perquè té caràcter organitzatiu o reprodueix sense alterar les exigències als particulars.
Tot i el caràcter organitzatiu del Projecte, es presenta un problema competencial.
El Projecte atorga la competència per a l'autorització establerta en la normativa estatal "a la persona titular del Departament competent en matèria de cultura" (cal observar que la competència s'hauria d'atorgar a l'òrgan i no al titular).
Per la seva banda, l'article 147 de la Llei estatal de propietat intel·lectual en la modificació de la Llei 25/2009, de 22 de desembre, estableix que l'autorització a les entitats de gestió de drets de propietat intel·lectual correspon al Ministeri de Cultura.
En existir una competència executiva en mans de la Generalitat, no té sentit un acte administratiu d'autorització d'un òrgan estatal.
L'Estatut d'autonomia vigent ha establert amb claredat en l'article 155.1.b) que correspon a la Generalitat l'autorització i la revocació de les entitats de gestió col·lectiva dels drets de propietat intel·lectual.
Per això, el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya ha dit: "No hi pot haver dubte tampoc que, amb la vigència de l'Estatut de 2006, el bloc de la constitucionalitat ha experimentat un canvi que, necessàriament, s'ha de projectar sobre el paràmetre de constitucionalitat que ha de servir per a resoldre les controvèrsies competencials, en aquest cas, entre l'Estat i la Generalitat de Catalunya.
Un canvi sobre el qual la jurisprudència constitucional no pot romandre immòbil.
I és en aquest sentit que, en matèria de propietat intel·lectual, la interpretació que fins ara ha fet el Tribunal Constitucional demanda una revisió perquè la doctrina establerta per la STC 196/1997, de 13 de novembre (FJ 7), ha quedat superada pel contingut de l'article 155.1.b) de l'EAC de 2006" (Dictamen 4/2010, d'11 de març).
I, en conseqüència, considerava inconstitucional el precepte que atorgava la competència d'autorització a l'Estat.
La posició del Tribunal Constitucional és contundent i radical: en matèria de competències executives la normativa estatal pot reservar competències d'execució a l'Estat en qualsevol cas i concretament en el cas de les entitats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual.
La Comissió, tot i respectar, com és obligat, el pronunciament del Tribunal Constitucional, no el comparteix i creu que significa una desnaturalització de les competències executives, en donar al legislador ordinari estatal la potestat per a determinar l'abast de les competències autonòmiques.
La qüestió va ser objecte d'acord de la Subcomissió de Seguiment Normatiu, Prevenció i Solució de Conflictes de la Comissió Bilateral Generalitat-Estat en la reunió duta a terme el 17 de setembre de 2010, en els termes següents: "Respecte de l'article 42 de la Llei 25/2009, que fa una nova redacció de l'article 147 del Text refós de la Llei de propietat intel·lectual, i preveu que les entitats que tinguin establiment al territori espanyol i que pretenguin dedicar-se a la gestió de drets d'explotació i d'altres de caràcter patrimonial han d'obtenir l'autorització del Ministeri de Cultura, ambdues parts coincideixen a considerar que la vigència plena d'aquesta disposició legal no obsta perquè la Generalitat de Catalunya exerceixi la competència assumida d'acord amb el que preveu l'article 155.1.b) de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, segons la interpretació feta per la jurisprudència del Tribunal Constitucional, en la qual s'inclou la Sentència 31/2010, de 28 de juny" (DOGC de 20 d'octubre de 2010).
La Comissió Jurídica Assessora remarca que és difícil comprendre com pot ser plenament vigent una disposició que atorga una competència administrativa a l'Estat, que s'ha d'interpretar d'acord amb una sentència constitucional que en fonamenta la constitucionalitat, i a l'ensems ser possible que la Generalitat exerceixi la mateixa competència d'acord amb el que disposa l'Estatut.
Tanmateix, en existir l'acord Estat-Generalitat, s'ha de deduir d'aquest que hi ha una possibilitat d'exercir dues competències -de l'Estat i de la Generalitat-, ambdues declarades lícites pel Tribunal Constitucional.
Certament, la millor solució per a la seguretat en la competència de la Generalitat seria que l'Estat modifiqués la seva legislació i explicités allò que es reserva i l'àmbit competencial de la Generalitat, d'acord amb l'Estatut d'autonomia.
En general, les vies de col·laboració amb l'Estat poden contribuir a aclarir la competència.
La Comissió ha d'advertir que, en absència d'una reformulació de la competència estatal, hi ha la possibilitat que s'entengui que la mateixa legislació estatal ha reservat completament la competència a l'Estat.
Llavors, en la línia de la jurisprudència constitucional existent, la Generalitat no podria exercir la competència de l'article 155.1.b) de l'Estatut, perquè aquest precepte no impedeix que l'Estat es reservi potestats d'execució.
Per més que la interpretació de l'Estatut que ha fet el Consell de Garanties Estatutàries, i que comparteix la Comissió Jurídica Assessora, porta a considerar competent la Generalitat de Catalunya, i encara que la Comissió de conflictes accepti l'exercici de la competència per la Generalitat amb el valor interpretatiu que se li ha de donar, l'Administració activa ha de valorar el risc d'un qüestionament davant el Tribunal Constitucional.
V. La qüestió que han formulat totes les entitats en les seves al·legacions és la inseguretat jurídica que es deriva de l'expressió "entitats de gestió col·lectiva dels drets de propietat intel·lectual que actuïn majoritàriament a Catalunya".
Certament, ens trobem davant de la qüestió sempre complexa dels punts de connexió.
L'Administració activa s'ha limitat a dir que era el que deia textualment l'Estatut i, per tant, no podia ser contrari a l'ordenament jurídic.
Tanmateix, que no sigui contrari a l'ordenament jurídic no significa que no pugui tenir problemes amb vista a la seguretat jurídica.
La qüestió a dilucidar és què s'entén per actuar majoritàriament a Catalunya.
De l'expedient és impossible deduir quina és la voluntat de l'Administració de la Generalitat.
Però és obvi que la solució no és la mateixa si es té en compte l'activitat efectuada a l'establiment situat a Catalunya o el lloc de la defensa dels drets o el lloc de residència dels titulars de la propietat intel·lectual.
Tampoc no es determina si l'autorització de la Generalitat és necessària per als que ja tenen la del Ministeri.
Es produeix un greu problema de seguretat jurídica que pot afectar la legalitat de la norma; i que en qualsevol cas fa molt difícil la interpretació i l'aplicació.
Encara que la competència per a determinar les competències de la Generalitat és estatal, en exercir-les, la Generalitat, necessàriament, les ha d'interpretar.
L'Administració activa ha de valorar els mitjans unilaterals o bilaterals que empra per a solucionar el problema de seguretat jurídica que existeix.
Respecte a l'articulat la Comissió formula les consideracions següents:
Article 2: Els documents que s'han de presentar coincideixen, amb les excepcions que es diran, amb els establerts en l'article 148 de la Llei de la propietat intel·lectual.
Atesa la impossibilitat de modificar el règim jurídic, l'Administració activa ha de valorar si no seria millor limitar-se a remetre's a la normativa estatal.
S'ha substituït la menció a "en tot el territori espanyol", que figura en l'article 148.1.b) de la Llei de propietat intel·lectual, per "en tot el territori de Catalunya".
La modificació no és adequada perquè en la lògica de la norma les entitats poden també actuar defensant els drets fora de Catalunya.
No ofereix problemes que en l'article 2.4 del Projecte es faci esment a "la possible efectivitat de la gestió fora del territori de Catalunya" en lloc de "la possible efectivitat de la gestió a l'estranger" que figura en la norma estatal.
La referència al fet que l'entitat actua majoritàriament a Catalunya té el fonament en l'article 155.1.b) de l'Estatut d'autonomia.
En el mateix article 2.4, probablement per error, es parla de "gestió variable", quan d'acord amb el que disposa la normativa estatal es tracta de "gestió viable".
L'article 2.6 diu que l'autorització s'entén concedida, però seria millor utilitzar la fórmula de l'article 43.1 de l'LRJPAC, que diu que l'interessat pot entendre-la concedida.
L'article 2.7 estableix que correspon al departament competent en matèria de cultura aprovar la modificació dels estatuts de les entitats a què fa referència aquest article.
No s'estableix ni el termini per a resoldre, ni el sentit del silenci.
S'ha d'entendre que és d'aplicació el que disposa l'article 159.2 de la llei estatal, que estableix un silenci positiu en un termini de tres mesos.
D'altra banda, la competència s'ha d'atribuir al departament, no al conseller o consellera, ja que, com disposa l'article 6 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, la competència s'atribueix als òrgans i no a les persones que en són titulars.
Articles 3 a 12: Regulen el Registre d'entitats de gestió col·lectiva.
No ofereixen problemes de legalitat.
Es fa notar, però, que la legislació estatal no preveu un registre d'entitats.
L'Administració activa ha de ponderar si, malgrat la voluntat de simplificació administrativa, aquest registre és necessari.
S'ha de tenir en compte que el registre no té caràcter constitutiu.
Si, com sembla, no té caràcter constitutiu, no té sentit el silenci positiu establert en l'article 10 in fine: "El venciment del termini esmentat sense que se n'hagi notificat la resolució expressa legitima la persona interessada per entendre estimada la seva sol·licitud per silenci administratiu."
En el mateix sentit, les tècniques registrals establertes en l'article 12 no s'adiuen a un registre d'entitats.
Finalment s'assenyala que no hi ha cap precepte en la disposició projectada que reguli les potestats d'inspecció i control complementàries que l'article 155.1.b) de l'Estatut d'autonomia atribueix a la Generalitat de Catalunya en l'activitat de les entitats de gestió col·lectiva dels drets de propietat intel·lectual que actuïn majoritàriament a Catalunya.
Aquest és un camp en què la Sentència 196/1997 del Tribunal Constitucional ja va reconèixer competències a les comunitats autònomes, i va declarar nuls preceptes que atorgaven la competència executiva a l'Estat.
No consta en l'expedient que s'hagi valorat aquesta possibilitat, que pot constituir un element necessari per a l'exercici de les competències que regula el Projecte.
Una vegada considerades les observacions formulades, especialment les recollides en els fonaments IV i V, es pot elevar al Govern, per a la seva aprovació, el Projecte de decret sobre l'autorització, la revocació i el Registre d'entitats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual de Catalunya.