La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 19 de desembre de 2019, amb la presidència del Sr.
El 2 de maig de 2019, el director general de l'Autoritat del Transport Metropolità (en endavant, ATM) de l'àrea de Barcelona va acordar iniciar un procediment de revisió d'ofici de determinats actes en virtut dels quals es va fer efectiu el pagament de despeses protocol·làries i de representació a dues persones al servei de l'entitat, el Sr.
B, en el decurs dels exercicis X i Y, pels imports d'11.083,81 euros i 3.218,15 euros, respectivament, per les causes de nul·litat previstes en l'article 47 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
En l'acord d'inici s'indicava que el procediment s'iniciava a instàncies de la Intervenció Adjunta per al Control d'Entitats del Sector Públic, d'acord amb les consideracions contingudes en diversos informes de fiscalització, i es va nomenar l'instructor.
Mitjançant un ofici de 3 de maig de 2019, l'acord d'inici es va notificar a les dues persones interessades el 13 i el 16 de maig següents, en què se'ls informava del termini màxim per a resoldre el procediment i dels efectes del transcurs d'aquest sense haver-ne adoptat la resolució.
Altrament, se'ls va comunicar que disposaven d'un tràmit de vista i d'audiència, per deu dies hàbils, per a accedir a l'expedient administratiu, formular-hi al·legacions i presentar la documentació que consideressin pertinent.
Per escrit de 27 de maig de 2019, l'instructor va sol·licitar al director de l'ATM que el substituïssin en el càrrec, pels motius que exposava.
Mitjançant una resolució del mateix 27 de maig de 2019, notificada als interessats, el director general de l'ATM, va nomenar una nova instructora, adscrita a la Secretaria d'Infraestructures i Mobilitat del Departament de Territori i Sostenibilitat, i va ordenar atorgar un nou tràmit d'audiència.
Mitjançant una diligència de la instructora de 3 de juny de 2019, es van incorporar a l'expedient de revisió les actuacions prèvies a l'acord d'inici, integrades per un conjunt de vint-i-un documents.
El 14 de juny de 2019, ambdós interessats van comparèixer a les oficines de l'Administració instructora i van obtenir la una còpia de la documentació que van sol·licitar.
En la mateixa data, l'afectat va presentar un escrit, datat el 19 de maig anterior, en què va formular al·legacions d'oposició a la revisió, en el sentit que, en la data dels fets, l'única referència que regulava les despeses protocol·làries i de representació era l'apartat 4.1 de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, que no establia quin document s'havia de presentar a banda del tiquet o la factura.
Altrament, aportava documentació i sol·licitava que es tinguessin per justificades les despeses protocol·làries i representatives realitzades durant l'any X i part de l'any Y, atenent a diversos motius.
A través d'un escrit de 20 de juny de 2019, l'afectada va aportar un informe d'al·legacions d'oposició a la revisió i altra documentació, i va destacar que es va actuar de bona fe, d'acord amb la pràctica acceptada per l'entitat i sense conèixer l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, i que, si s'hagués de regularitzar alguna quantitat, no s'hi hauria de comptar l'impost sobre el valor afegit (IVA).
Mitjançant un escrit de 22 de juny de 2019, l'afectat va reiterar les al·legacions formulades i, el 10 de juliol següent, va aportar dos documents, dictats amb posterioritat als fets, a fi d'acreditar la manca de claredat de l'Acord de Govern esmentat, quant a la justificació de les citades despeses.
El 17 d'octubre de 2019, la instructora va proposar declarar la nul·litat dels actes de pagament de les despeses protocol·làries i de representació de referència, per la concurrència de la causa de nul·litat prevista en la lletra f) de l'article 47.1 de l'LPAC, i requerir als interessats la restitució de les quantitats que corresponguin, calculades segons diverses consideracions que efectuava.
El 21 d'octubre de 2019, l'advocada en cap de l'Assessoria Jurídica del Departament de Territori i Sostenibilitat va informar favorablement sobre la revisió d'ofici, i considerava que concorre concorria el supòsit de nul·litat previst en l'article 62.1.f) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC).
El 22 d'octubre de 2019, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada pel secretari general del Departament de Territori i Sostenibilitat, per delegació, d'acord amb la Resolució TES/335/2019, de 13 de febrer, de delegació de competències de la persona titular del Departament de Territori i Sostenibilitat en diversos òrgans del Departament (DOGC núm. 7812, de 18 de febrer de 2019).
A través de sengles oficis de 23 d'octubre de 2019, la instructora va comunicar als interessats que el termini per a dictar la resolució de l'expedient quedava suspès des de la data d'entrada de la petició de dictamen en el registre d'aquest òrgan consultiu fins a la data de recepció del dictamen per part de l'Administració instructora; data que els seria comunicada posteriorment.
En la sessió de 31 d'octubre de 2019, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.
Els actes que se sotmeten a consideració d'aquesta Comissió per tal que dictamini si estan viciats de nul·litat de ple dret són els actes administratius relatius al pagament de determinats justificants de despeses meritades durant els exercicis pressupostaris X i Y, que es van considerar protocol·làries i de representació, però que a criteri de la Intervenció, expressat per escrit de 22 de juny de 2018, no s'acredita que tinguessin aquest caràcter.
L'habilitació normativa de la intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en l'article 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i en l'article 106.1 de l'LPAC.
Segons aquest article, el dictamen de l'òrgan consultiu té caràcter obstatiu, en el sentit que l'Administració només pot acordar la nul·litat dels actes si és favorable.
De conformitat amb la normativa esmentada, resulta preceptiu el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, atès que el present procediment es refereix a diversos actes administratius de l'ATM, consorci per a la coordinació del sistema metropolità de transport públic de l'àrea de Barcelona, el qual és un consorci interadministratiu adscrit a l'Administració de la Generalitat de Catalunya, mitjançant el departament competent en matèria de transports (el Departament de Territori i Sostenibilitat).
Es va constituir mitjançant el Decret 48/1997, de 18 de febrer, i, d'acord amb l'article 1 del text refós dels estatuts que el regeixen, aprovats per l'Acord GOV/16/2017, de 21 de febrer, les administracions consorciades són la Generalitat de Catalunya, l'Ajuntament de Barcelona i l'Àrea Metropolitana de Barcelona.
En canvi, des d'una perspectiva material o substantiva, el règim de les causes de nul·litat de ple dret és l'establert en la normativa vigent en el moment en què es va dictar l'acte o es va aprovar la resolució objecte de revisió ( vid. dictàmens 8/2019, 95/2019 i 327/2019, entre d'altres).
En el cas que s'examina, i atès que el procediment de revisió es va incoar d'ofici per resolució del director general de l'ATM, de 2 de maig de 2019, pel que fa a les regles procedimentals de tramitació resulten d'aplicació les previsions contingudes en l'LPAC i també en la Llei 26/2010.
Quant al règim jurídic material relatiu a la invalidesa, i, en concret, a les causes de nul·litat de ple dret, atès que els actes objecte de revisió són els relatius al pagament de diversos justificants de despeses meritades i comptabilitzades durant l'any X i fins a l'abril de Y, la normativa aplicable és l'LRJPAC.
En qualsevol cas, cal advertir que les causes de nul·litat previstes en l'article 62.1 de l'LRJPAC són coincidents amb les actualment previstes en l'article 47.1 de l'LPAC.
L'article 71.1 de la Llei 26/2010 disposa que la competència per a iniciar la revisió d'actes nuls correspon al mateix òrgan que els ha dictat.
En el cas objecte de dictamen, el director general de l'ATM ha dictat l'acord d'inici i és l'òrgan competent per a incoar-lo, per ser el mateix òrgan que va dictar els actes que es pretenen revisar.
L'article 71.2 de la mateixa Llei 26/2010 determina que, en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat, la competència per a resoldre els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls dictats pels òrgans de govern dels organismes o les entitats públiques correspon al conseller o consellera del departament competent per raó de la matèria.
En el cas objecte de dictamen, la competència en matèria de transports correspon actualment al Departament de Territori i Sostenibilitat, d'acord amb l'establert en l'article 3.6.8 del Decret 1/2018, de 19 de maig, de creació, denominació i determinació de l'àmbit de competència dels departaments de l'Administració de la Generalitat de Catalunya.
Pel que fa a la conformació de l'expedient, aquesta Comissió ha destacat que "en els expedients de revisió d'ofici, l'activitat substancial de la Comissió consisteix a analitzar la legalitat d'un acte administratiu, per la qual cosa cal disposar de la màxima informació possible, especialment sobre els elements de fet que van formar part de l'expedient incoat al seu dia per a dictar-lo.
Per aquesta raó, l'expedient que s'ha de trametre a la Comissió ha d'incorporar no solament les actuacions realitzades a partir del moment en què s'inicia el procediment de revisió d'ofici sinó també tots aquells documents que en el seu moment van constituir els elements de fet i de dret per a dictar l'acte que se sotmet a revisió, per tal que la Comissió els pugui valorar íntegrament i no només per una referència parcial a aquests" (dictàmens 138/2017, 163/2017, 32/2018 i 8/2019).
En el cas objecte de dictamen, s'han incorporat a l'expedient les actuacions prèvies, dictades en el marc de la fiscalització de la Intervenció, que inclouen els informes provisionals i definitius de la Intervenció, per als exercicis Y i Q, en què es va recomanar iniciar un procediment de revisió d'ofici, i també el de G, en què es va reiterar aquesta recomanació; les comunicacions d'aquests informes a l'ATM; les notificacions a les persones interessades dels informes de la Intervenció referits, i les al·legacions d'aquestes i la documentació facilitada i les al·legacions de l'ATM respecte dels informes.
D'altra banda, es constata que la tramitació del procediment s'ajusta a la legislació d'aplicació precitada.
Es van cloure les actuacions prèvies –dutes a terme en el marc dels procediments de fiscalització ordinària de la Intervenció– i es va advertir els interessats de la recomanació formulada per la Intervenció, relativa a la conveniència d'iniciar un procediment de revisió d'ofici.
Posteriorment, se'ls va notificar l'acord d'iniciació, que contenia el nomenament de l'instructor, que els va informar del termini màxim per a resoldre expressament el procediment i de l'efecte de la manca de resolució dins del termini establert legalment, tal com ho exigeix l'article 21.4 de l'LPAC.
A través del mateix acord d'inici, se'ls va donar un primer tràmit d'audiència, a fi que hi formulessin al·legacions i, si era necessari, presentessin documentació.
Després del canvi d'instructor, que va acordar l'òrgan competent a petició motivada de l'instructor designat inicialment i que va ser degudament notificat als interessats, se'ls va tornar a atorgar el preceptiu tràmit d'audiència, i ambdós interessats van formular al·legacions d'oposició a la revisió, mitjançant diversos escrits.
A continuació, es va emetre la proposta de resolució, en un sentit parcialment favorable a la revisió, i l'Assessoria Jurídica del departament d'adscripció del consorci va emetre un informe jurídic, en compliment del que disposa l'article 4.1.m) de la Llei 7/1996, de 5 de juliol, d'organització dels serveis jurídics de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, també favorable a la revisió d'una part dels actes examinats.
Finalment, l'expedient es va trametre a la Comissió Jurídica Assessora perquè n'emetés el dictamen preceptiu i, arran d'aquest tràmit, es va suspendre el termini per a resoldre, i es va comunicar aquesta circumstància als interessats.
Quant al termini màxim de què disposa l'Administració per a tramitar el procediment i dictar-ne la resolució expressa, aquest és de sis mesos, conformement amb l'article 106.5 de l'LPAC, que estableix que el transcurs d'aquest termini, des del seu inici, sense dictar-se la resolució, en produeix la caducitat.
L'article 22.1.d) de l'LPAC, amb caràcter general, determina que el transcurs del termini per a resoldre un procediment i notificar-ne la resolució es pot suspendre quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d'una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar als interessats, i la recepció de l'informe, que també se'ls ha de comunicar.
Aquest termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos.
L'article 11 de la Llei 5/2005 disposa, en el mateix sentit, que es pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l.
La Comissió ha destacat en diversos dictàmens (entre d'altres, dictàmens 291/2019 i 230/2019) la jurisprudència del Tribunal Suprem, que interpreta aquest precepte d'una manera literal, en el sentit que el termini màxim establert per a dictar la resolució dels procediments de revisió d'ofici no inclou la notificació ( vid. Sentència 1183/2018, de 10 de juliol, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem –FJ 10è–, que cita d'altres sentències anteriors del mateix tribunal).
En l'expedient examinat, l'inici del procediment data de 2 de maig de 2019.
El 22 d'octubre següent, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen i, per oficis de la instructora de l'endemà, 23 d'octubre de 2019, es va comunicar als interessats que el termini per a resoldre quedava suspès des de la data del registre d'entrada a la Comissió Jurídica Assessora de la petició de dictamen (com a dies a quo del termini de suspensió) fins a la data d'entrada del dictamen en el registre de l'Administració instructora (com a dies ad quem del termini de suspensió).
Per tant, es constata que la suspensió es va produir, d'una manera eficaç, quan el termini inicial de resolució de sis mesos no havia vençut i, en conseqüència, el procediment no ha caducat.
El fons de l'assumpte sobre el qual s'ha de dictaminar se centra en si els actes de pagament relatius a despeses de caràcter protocol·lari i de representació pateixen d'algun vici de nul·litat en la mesura que s'estimi la manca d'acreditació de tal caràcter.
De la documentació que consta en l'expedient, s'extrauen les circumstàncies significatives següents, que s'ordenen cronològicament:
En data de 25 de gener de 2017, es va dictar, amb caràcter provisional, l'Informe 16/2016, de la Subdirecció General de Control d'Empreses i Entitats Públiques, de la Intervenció General, de direcció i supervisió del control financer de l'ATM per a l'exercici X. Quant a lesdespeses protocol·làries, s'indica que "S'ha verificat en la mostra seleccionada que no sempre els justificants de despeses de caràcter protocol·lari inclouen el motiu, la necessitat de la despesa i les persones assistents als diferents actes o dinars per tal de poder verificar que no són de l'entitat, d'acord amb les directrius establertes en l'Acord de Govern, de 20 de gener de 2009, sobre la gestió i control de les despeses de representació.
Cal que l'entitat revisi aquestes despeses i actualitzi la informació de suport, i, si correspon, regularitzi els casos que no compleixin aquests requisits, per tal de confirmar la idoneïtat d'aquests pagaments, atès que, en cas contrari, es podrien considerar pagaments indeguts, i es podria tractar d'un supòsit previst en el capítol VIII del TRLFPC [text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre], de responsabilitats.
Pel que fa a les despeses consignades com a despeses protocol·làries i de representació, es van reconèixer obligacions relatives a despeses d'atenció social de les quals, de la mostra seleccionada per la societat auditora, constava un dinar per al personal del consorci per un import de 1.740,75 euros.
Cal indicar que, en termes generals, aquestes despeses no responen a obligacions derivades de l'entitat, així com tampoc a despeses de personal exigibles ni de representació de l'entitat".
Finalment, l'informe insta que es revisin i, si escau, es regularitzin les despeses indicades, així com que el Consell d'Administració de l'ATM aprovi unes instruccions internes sobre les despeses d'atenció social que estiguin inspirades en el principi d'austeritat establert en el punt 5.8 de l'annex 1 de l'Acord 82/2016, de 21 de juny, pel qual s'aprova el Codi de conducta dels alts càrrecs i personal directiu de l'Administració de la Generalitat i de les entitats del seu sector públic, i altres mesures en matèria de transparència, grups d'interès i ètica pública.
En la mateixa data, de 25 de gener, es va fer arribar a la Direcció d'ATM l'informe esmentat a l'efecte que s'hi formulin al·legacions, i s'indicava que, en cas que no se'n formulessin, l'informe s'elevaria a definitiu.
El 3 de febrer de 2017, el director general de l'ATM va signar un escrit d'al·legacions en què indicava, pel que fa al tema que s'examina, que "L'ATM està revisant les despeses protocol·làries de l'exercici X i regularitzarà tots els casos que no compleixin les directrius establertes en l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009.
Informar també que el director General de l'ATM, en data 15 de juny de 2016, va emetre instrucció a tot el seu personal ([...]
Circular 2/2016) que de manera específica tracta la política a seguir a l'ATM pel que fa a les despeses per [...] despeses protocol·làries i de representació [...]".
El 10 de febrer de 2017, es va notificar a l'interessat un escrit del director general de l'ATM pel qual, de conformitat amb l'Informe 16/2016, de la Direcció de Supervisió de Control de l'ATM, li remetien les despeses protocol·làries i representatives signades al llarg dels anys X i Y per l'interessat a l'efecte que procedeixi "[...] a realitzar la justificació d'aquestes, seguint els paràmetres de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009 [...]".
L'1 de març de 2017, la Intervenció va elevar a definitiu l'Informe 16/2016, de 25 de gener de 2017, sense modificar el contingut anteriorment expressat en relació amb despeses protocol·làries i de representació.
El 9 de març de 2017, l'interessat va presentar un escrit a l'ATM per tal de donar per justificats diversos imports, exposar que d'altres no els podia justificar per manca d'informació i indicar que hi havia errades d'imputació i d'altres que es podien descomptar de la seva nòmina, perquè les assumia com a responsable, però sense tenir-ne constància en l'agenda.
El 21 d'abril de 2017, l'ATM va remetre a l'interessat esmentat una relació documental d'identificació de tiquets de despeses protocol·làries i representatives dels exercicis X i Y, dels quals es demanava aclariments o justificació.
El 27 d'abril de 2017, l'interessat va respondre presentant una nova comunicació respecte de la justificació de les despeses corresponents a l'exercici X.
El 28 d'abril de 2017, l'ATM va remetre a l'interessat una nova relació documental d'identificació de tiquets de despeses protocol·làries i representatives de l'exercici Y, dels quals es demanava aclariments o justificació.
El 4 de maig de 2017, l'ATM va emetre una comunicació dirigida a la interessada en què li trametia també una relació de totes les despeses protocol·làries i representatives signades per ella, en els exercicis X i Y, amb la finalitat que les justifiqués, segons l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009.
El 30 de maig de 2017, la interessada va respondre presentant un escrit per tal d'explicar, en alguns casos, els motius dels dinars de feina i, entre d'altres consideracions, deixava constància que, malgrat l'Acord de Govern de 2009, no hi va haver cap ordre interna a l'ATM fins a l'any 2016, per la qual cosa considerava que, si s'havia de procedir a alguna regularització, s'hauria de fer només de les despeses d'abril de Y.
El 9 de febrer de 2018, la Intervenció va emetre, amb caràcter provisional, l'informe de direcció i supervisió del control financer del consorci per a l'exercici Y, quant a les despeses protocol·làries.
En aquest informe també es posava en relleu l'existència de "[...] justificants de despesa en les quals no es justifica el motiu, la necessitat de la despesa i/o justificació de les persones assistents, als efectes de verificar els criteris generals en l'àmbit de la Generalitat establerts per l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009.
Del treball realitzat per la societat auditora, es detecta que aquesta incidència es produeix majoritàriament en la despesa d'aquesta naturalesa corresponent al primer trimestre de Y".
La Intervenció, a més d'instar l'ATM a regularitzar els imports que no responguessin a despeses que derivessin d'una obligació econòmica de l'entitat d'acord amb la normativa d'aplicació, va valorar positivament que, a partir del 15 de juny de 2016, l'ATM disposés d'una circular (2/2016) per a regular les justificacions d'aquestes despeses.
El 6 de març de 2018, l'ATM va signar un escrit d'al·legacions a l'informe anterior, és a dir, l'Informe de la Intervenció General de 9 de febrer de 2018.
En relació amb les despeses protocol·làries, s'indica que es tramet a la Intervenció una còpia dels escrits presentats pels interessats.
El 16 de març de 2018, l'informe de fiscalització es va elevar a definitiu, sense canvis, quant a les observacions formulades en relació amb aquestes despeses.
El 3 d'abril següent, la Intervenció General va notificar a la Secretaria General de Territori i Sostenibilitat una còpia de l'informe de l'exercici Y, en què indicava que del resultat de la supervisió s'havien posat de manifest incidències significatives, motiu pel qual s'havia iniciat un informe d'actuació, d'acord amb allò previst en l'article 71.5 de la Llei de finances públiques i les instruccions de la Intervenció General, de 14 de març de 2000, sobre el règim general a seguir en l'exercici del control financer.
Per això, demanava informació sobre la relació de mesures a adoptar, el calendari previst i la persona responsable d'implementar-les, a fi de resoldre les incidències detectades, que s'identificaven en un informe d'actuació del mateix 3 d'abril de 2018.
El 12 d'abril de 2018, el secretari general va requerir aquesta informació al director general de l'ATM.
El 26 d'abril de 2019, es va trametre un escrit del director general de l'ATM a la Intervenció General, que havia estat adreçat a la Secretaria General.
El director general esmentat, entre d'altres consideracions relatives a diverses incidències, quant a la regularització de les despeses protocol·làries, va indicar al secretari general que les despeses per aquest concepte de Y corresponien al primer trimestre, període en el qual el director general de l'ATM era una altra persona, atès que el seu propi nomenament es va produir el dia Z. Per aquest motiu, considerava que no li competia supervisar les actuacions dutes a terme pel seu predecessor.
El 22 de juny de 2018, la Intervenció General va identificar en concret les despeses detectades per la societat auditora, sense justificació adequada, i que "no sembla que corresponguin a despeses protocol·làries i de representació i que, en el seu cas, caldria procedir a la seva regularització", mitjançant un annex de despeses a justificar (en què s'incloïa l'exercici, el número d'assentament, el número d'operació i l'import total de despesa i l'import justificat) i un resum d'aquest.
Quant a l'interessat, l'import a regularitzar de l'any X era de 8.668,27 euros i, per a l'any Y, de 2.415,54 euros, per "manca de motiu i representació".
I, quant a la interessada, l'any X, l'import era de 2.712 euros i, l'any Y, de 506,15 euros, per "reunió amb personal intern on no es desprèn de la justificació que es tracti de despesa protocol·lària o de representació".
També es va recomanar al departament d'adscripció iniciar un procediment de revisió d'ofici dels actes administratiu que no s'ajustessin a la normativa vigent.
Per sengles escrits de 18 de desembre de 2018, el director general de l'ATM va informar els interessats de les darreres comunicacions i dels imports que, segons el criteri de la Intervenció General, estaven justificats indegudament, així com que s'havia recomanat iniciar un procediment de revisió d'ofici.
El 2 de maig de 2019, es va dictar la resolució d'inici de la revisió d'ofici.
El 14 de juny següent, l'interessat va presentar un escrit d'al·legacions en el tràmit d'audiència.
En aquest escrit sosté que totes les despeses van tenir com a únic i exclusiu objecte promoure i representar d'una manera institucional l'organització que representava, i sempre acomplint l'Acord de Govern i el Codi de bones pràctiques per als alts càrrecs de la Generalitat de Catalunya.
També al·lega que, en l'any X, i part de Y, l'única referència que regulava aquestes despeses era el punt 4.1. de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, que estableix que es rescabala l'import exacte de les despeses justificades documentalment, però no estableix quin document s'ha de presentar a banda del tiquet o la factura; i que la interpretació de com s'havien de justificar aquestes despeses no era clara en els anys X i Y, i que, per aquest motiu, la Intervenció General va haver de publicar uns criteris interpretatius.
Igualment es fa referència a la documentació que es presenta a fi de justificar les despeses, un arxiu de full de càlcul presentat abans d'iniciar el procediment de revisió; un arxiu de full de càlcul, un cop ja iniciat l'expedient, i un quadre justificatiu dels motius de les despeses, així com un informe de gestió del bienni 2013/2014.
En relació amb la informació addicional sobre les despeses, afegeix que, "Respecte de la identificació del nom i/o càrrec de les persones que hi han assistit, de presidents o consellers, i en l'àmbit de les empreses públiques per analogia es pot interpretar que el càrrec B [...] es troba exceptuat d'indicar nom o càrrecs dels assistents.
En aquest sentit, declaro que les despeses indicades en l'annex que consten com a realitzades per la meva persona responen a una atenció social a persones alienes a la Generalitat i per atendre funcions representatives pròpies de la meva competència de caràcter institucional i polític".
El 20 de juny de 2019, la interessada va presentar un escrit d'al·legacions en el tràmit d'audiència.
En aquest escrit indicava que desconeixia l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, ja que no hi havia cap nota interna a l'ATM fins a la Circular de 15 de juny de 2016.
També palesava la dificultat de justificar unes despeses dels anys indicats, quan ja no prestava serveis a l'ATM.
D'altra banda, incloïa diferents impressions de pantalla d'una agenda electrònica; un quadre de detall de despeses de l'any X, amb despeses alienes a l'ATM, i un altre de despeses amb personal intern o vinculat a l'ATM, i afirmava que aquests anys van ser de molta activitat i que era necessari seguir treballant durant les hores de dinar.
A aquest efecte, citava diverses actuacions dins de l'àmbit de la seva responsabilitat.
Finalment, indicava que desconeixia els criteris d'imputació comptable de l'ATM, però que potser aquestes despeses s'haurien d'haver imputat com a dietes i no pas com a despeses protocol·làries, tenint en compte que la càrrega de feina del moment exigia allargar la jornada laboral, i concloïa que, en cas que correspongués regularitzar algunes d'aquestes despeses, l'import s'hauria de fer sense IVA, ja que l'ATM se'l dedueix en les declaracions.
El 28 de juny de 2019, l'interessat va presentar un escrit d'al·legacions, en què sintetitzava les al·legacions ja presentades en data de 14 de juny de 2019.
El 10 de juliol següent, l'interessat va presentar un escrit d'al·legacions, en què adjuntava una còpia de la Circular 2/2018 de la Intervenció General i la Circular d'ATM de 15 de juny de 2016, i manifestava que ambdós documents acreditaven la manca de claredat de l'Acord de Govern de referència.
El 17 d'octubre de 2019, es va emetre la proposta de resolució del procediment de revisió d'ofici, en virtut de la qual l'òrgan instructor proposava que es declarés la nul·litat dels actes de pagament de les despeses objecte de revisió, però només quant a les generades per àpats entre la interessada i l'interessat, per concurrència de la causa de nul·litat prevista en la lletra f) de l'article 47 de l'LPAC, i que l'òrgan competent requerís els interessats que reintegressin les quantitats que correspongués tenint en compte les consideracions dutes a terme en la proposta de resolució.
El fonament de la proposta és que els àpats de treball entre persones de l'entorn d'una mateixa organització no es poden considerar ni despesa de representació, ni despesa d'atenció protocol·lària, i, per tant, que els àpats de treball als quals van assistir merament els dos interessats no podien ser satisfets o rescabalats de conformitat amb les previsions de l'Acord de Govern de 2009.
L'òrgan instructor també considerava que s'havia de descartar que les despeses d'aquests àpats es poguessin haver indemnitzat com a dietes, a compensar en forma d'indemnització, perquè no es tractava de despeses generades per una comissió de serveis, ni per un desplaçament, de conformitat amb la regulació continguda en el Decret 138/2008, de 8 de juliol, d'indemnitzacions per raó de serveis.
Aquestes consideracions porten l'instructor a concloure que els actes de pagament de les despeses d'aquests àpats, que, segons reconeix la interessada, ascendeixen a la quantia de 1.753,05 euros, IVA inclòs, de l'exercici X, i 506,15 euros, IVA inclòs, de l'exercici Y (això és, 2.259,20 euros, IVA inclòs), no són despeses protocol·làries o de representació institucional, i es tracta de pagaments indeguts, d'acord amb la legislació de finances públiques de Catalunya, els quals han de restituir ambdós interessats, en un percentatge a càrrec de cadascú del 50 %.
A l'últim, quant a l'IVA corresponent a aquestes despeses, l'òrgan instructor considera que no ha de ser satisfet pels interessats, per tal d'evitar una situació d'enriquiment injust de l'entitat, atès que l'ATM se'l va deduir en el seu dia; i, quant als interessos legals, que aquests s'han de calcular des del moment en què es va produir el pagament fins al moment en què s'efectuï el requeriment d'ingrés públic.
Pel que fa a les despeses originades per àpats que les persones interessades manifesten haver dut a terme amb entitats o institucions externes o alienes a l'ATM, es consideren justificades, si bé de manera poc precisa, i, per tant, s'entén que no es tracta de pagaments indeguts.
A aquest efecte, es pren en compte que l'Acord de Govern de 2009 no es va publicar, i que no consta que fos notificat o comunicat a l'ATM per part de la Secretaria del Govern, o l'òrgan competent del Departament de Territori i Sostenibilitat, o per part d'un altre òrgan de la Generalitat, motiu pel qual es considera plausible l'afirmació de la interessada relativa al fet que no tenia coneixement de les previsions d'aquest acord en els exercicis pressupostaris de referència.
I, en el mateix sentit, es pren en compte que els criteris homogenis per a la fiscalització de les despeses protocol·làries i de representació, de la Intervenció General, es van dictar amb posterioritat als fets i, segons es desprèn dels antecedents del mateix document, perquè la qüestió no era clara, ja que s'havien rebut consultes procedents de les intervencions delegades i territorials, sobre la naturalesa i la manera de justificar aquestes despeses; i que l'ATM no va disposar d'una circular informativa sobre aquesta matèria fins al 15 de juny de 2016.
El 21 d'octubre de 2019, es va emetre l'informe jurídic.
Sobre la documentació aportada per l'interessat, s'afirma que «es tracta d'una documentació difícil d'interpretar, i en la qual es detecta també en molts casos la contradicció entre la justificació de partides, ja que existeixen despeses que en primera instància assevera no poder justificar i, per tant, assumeix com a pròpies per, a posteriori, afirmar que es tractava de despeses de representació (tot i que algunes es corresponen a àpats d'un únic comensal) [...] es pot albirar, d'entrada, l'existència de quatre blocs de despeses:
a) Un primer bloc correspondria a aquelles despeses que, d'acord amb les al·legacions dels interessats, es corresponen a despeses de restauració en què no va participar cap persona aliena a l'estructura de l'ATM, o bé es corresponen a despeses de caràcter personal, que, per tant, hauran de ser assumides en els termes que s'exposarà a continuació.
b) Existeix un segon bloc de despeses que es corresponen a aquelles que, d'acord amb el que afirmen els interessats, sí que entrarien en l'àmbit objectiu de l'acord de Govern de 2009, perquè s'han identificat, des d'un primer moment, amb el concepte de "despesa de representació" que es conté en aquest acord, tot i que la justificació no va anar més enllà de la simple presentació del tiquet o factura d'aquesta despesa.
c) Existeix un tercer grup, que només afectaria el Sr. [interessat], que es correspon amb tot un seguit de despeses corresponents a l'any Y, vinculades a factures emeses amb caràcter mensual per una empresa de restauració amb la qual, s'intueix, es devia haver acordat aquesta forma de pagament, i de les quals l'interessat manifesta que no pot aportar informació perquè afirma que no es pot validar a què correspon perquè, en exercici de les seves funcions habituals, validava la factura que podia haver realitzat qualsevol col·laborador de l'equip de l'ATM.
d) En darrer terme, hi ha un quart grup de despeses, que afectava també el Sr. [interessat], sobre les quals ha estat impossible determinar si es tractava de despeses de caràcter personal o si, per contra, es tractava de despeses de representació.
Es correspon amb el paquet de despeses que, tal com ja s'ha apuntat amb anterioritat, van ser assumides en un primer moment [...] per a continuació [...] rectificar i passar a afirmar que es tracta de despeses de representació justificades tot i que, com també hem apuntat, hi ha algun d'aquests àpats als quals només hi assisteix un únic comensal».
L'advocada en cap, després de citar la normativa d'aplicació, considera que, de l'Acord de Govern de 2009 al·ludit, no es desprèn una obligació específica i incontestable d'exigir la identificació de l'activitat en el marc de la qual s'estaven realitzant les tasques de representació, o de les persones que hi van assistir, com sí que es produeix arran de l'aprovació de la Circular 2/2016, de 15 de juny, sobre despeses per dietes i desplaçaments, despeses protocol·làries i de representació de l'ATM, i que aquestes previsions no es poden aplicar retroactivament, ni exigir una documentació addicional no recollida en l'Acord de Govern de 2009, sobre despeses generades abans que es dictés la circular de la Intervenció.
En resum, l'Assessoria Jurídica assenyala que el primer grup de despeses ha de ser assumit per les persones interessades en els imports que cadascuna d'elles ha reconegut i, quant als àpats a què assisteixin els dos, els han d'assumir al 50 %; pel que fa al segon grup de despeses, es tracta de despeses de representació, "atès que corresponen a despeses de restauració íntimament lligades al manteniment de la correcció i l'atenció representativa entre diverses persones, pertanyents a sectors també diversos, alienes a l'estructura organitzativa del propi consorci"; quant al tercer grup de despeses, que corresponen a factures globals validades pel director general, l'advocada en cap considera clarament insuficient aquesta justificació, però sense que es pugui afirmar que les despeses no reunissin els condicionants de l'Acord de Govern, perquè no s'aporta cap justificació de les circumstàncies en el marc de les quals es van produir i, per tant, sense que es puguin revisar els actes de pagament corresponents; i, finalment, quant al quart grup de despeses, el fet que algunes d'aquestes despeses es corresponguessin a àpats als quals només assistia una persona, i que, per tant, no es correspon al concepte de despesa en el marc de tasques de representació, determina que els actes de pagament s'hagin de declarar nuls i que l'import hagi de ser assumit per l'interessat, atès que no s'ha pogut constatar que aquestes despeses es trobessin dins de l'àmbit d'aplicació de l'Acord de Govern de 2009.
Així, conclou que "[...] la declaració de nul·litat de tots els actes administratius en virtut dels quals es va assumir el pagament de les despeses de representació per àpats en què no participaven persones alienes a l'estructura de l'ATM ha de portar aparellat el retorn de les quantitats assumides per l'ATM per aquests conceptes, sense incloure-hi l'IVA, tal com s'especifica a la proposta de resolució".
Règim jurídic de les despeses protocol·làries i de representació
S'ha de partir de la base que segons els Estatuts de l'ATM, aprovats pel Decret 47/1997, de 18 de febrer, és un consorci interadministratiu participat majoritàriament per l'Administració de la Generalitat i adscrit a aquesta mitjançant el departament competent en matèria de transport.
Així mateix, resulta rellevant recordar que l'objecte de revisió són els actes administratius relatius al pagament de determinats justificants de despeses meritades durant els exercicis pressupostaris de X i el primer trimestre de Y.
A partir d'aquí, les disposicions de diferent rang i naturalesa que regeixen específicament les despeses protocol·làries i de representació que s'examinen es poden esquematitzar en ordre cronològic com segueix:
En primer lloc, la disposició addicional quarta del Decret 138/2008, de 8 de juliol, d'indemnitzacions per raó de servei, que estableix en el segon incís: "[...]
El Govern determinarà el règim de les delegacions de representació institucional de la Generalitat de Catalunya, així com les indemnitzacions de les despeses derivades d'atencions protocol·làries i representatives."
En segon lloc, en aplicació d'aquesta previsió, el 20 de gener de 2009 es va aprovar un acord de Govern sobre gestió i control de les despeses de representació, el qual resulta d'aplicació a l'ATM en virtut de l'establert en el punt 3.4, segons el qual "Les normes previstes en aquest Acord són d'aplicació supletòria al personal dels consorcis, fundacions i empreses públiques amb participació majoritària de la Generalitat de Catalunya".
Definició de delegació de representació institucional.
Es considera delegació de representació institucional la realització d'un servei que tingui per objecte la promoció, la representació i defensa dels interessos de la institució de la Generalitat de Catalunya.
També és delegació de representació institucional aquells serveis que en representació de la Generalitat de Catalunya i en l'exercici de la pròpia funció competencial siguin necessaris realitzar per a una coordinació o col·laboració amb la resta del sector públic o privat.
Definició de les despeses de representació o protocol·làries
Les despeses derivades d'atencions protocol·làries o de representació són aquelles efectuades per una delegació de representació institucional i també totes aquelles que es consideren necessàries per mantenir la correcció, l'atenció social i representativa envers a sectors i persones alienes al departament o entitats que per la seva tasca es poden incloure dins de l'àmbit d'actuació del Departament corresponent.
Les despeses de representació institucional o protocol·làries són realitzades, exclusivament, pel personal establert en el punt següent.
Aquest acord és d'aplicació als Alts càrrecs inclosos en la Llei 13/1989, d'Organització de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i assimilats, la funció de les quals sigui la direcció i/o representació de les entitats que formen part de l'organització de l'Administració de la Generalitat de Catalunya.
S'entén inclòs en l'àmbit d'aplicació d'aquest Acord aquelles persones que, pel desenvolupament de la funció pròpia de la seva tasca habitual i que se'ls encomani, realitzen un servei de caràcter representatiu institucional, d'acord amb el punt 4.2 de l'acord.
Les previsions d'aquest Acord són d'aplicació a les despeses produïdes a partir del moment de l'entrada en vigor del Decret 138/2008, de 8 de juliol, d'indemnitzacions per raó del servei
Compensació econòmica de les despeses derivades de la delegació de representació institucional i de les atencions protocol·làries
Els alts càrrecs i les persones de l'àmbit d'aplicació d'aquest acord han de ser rescabalats per la quantia exacta de les despeses de representació institucional i protocol·làries, realitzades i justificades documentalment, que siguin necessàries per a l'exercici de la seva funció.
Excepcionalment, els òrgans esmentats en el paràgraf anterior, poden autoritzar al personal que funcionalment d'ells depenen, de forma expressa, la realització i el rescabalament d'aquests tipus de despeses si se li encomana la representació institucional.
En tercer lloc, la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació i bon govern, que és aplicable a l'ATM en virtut de l'establert en l'article 3.b), i que regula en el capítol I del títol V el codi de conducta dels alts càrrecs, i estableix, entre d'altres aspectes, els principis d'actuació.
En concret, l'article 55 estableix que els alts càrrecs han d'actuar d'acord amb els principis ètics i les regles de conductes que indica, entre els quals, en la lletra f), s'hi preveu: "L'ajustament de la gestió i l'aplicació dels recursos públics a la legalitat pressupostària i a les finalitats per a les quals s'han concebut."
Així mateix, l'apartat 3 d'aquest article preveu que el Govern ha d'elaborar un codi de conducta dels seus alts càrrecs que concreti i desenvolupi els principis d'actuació a què fa referència l'apartat 1; n'estableixi altres principis, si escau, i determini les conseqüències d'incomplir-los, sens perjudici del règim sancionador establert per aquesta llei.
En quart lloc, el Codi de bones pràctiques per als alts càrrecs de la Generalitat de Catalunya, aprovat per l'Acord de Govern de 19 de novembre de 2013, posteriorment deixat sense efecte per l'aprovat mitjançant l'Acord de Govern 82/2016, de 21 de juny, i, per tant, amb efectes en les dates dels pagaments de les despeses objecte de revisió, que conté els valors que l'inspiren.
En l'apartat 4.4. es regulen les despeses protocol·làries, i es determina que "Aquells càrrecs que per les seves responsabilitats realitzin despeses de caràcter protocol·lari s'adequaran a una estricta conducta ètica de gestió dels recursos públics i sota una premissa d'austeritat".
Finalment, no és sobrer referenciar dues disposicions que, malgrat no ser aplicables al present expedient de revisió d'ofici per ser posteriors a la data dels fets, s'ocupen de la mateixa temàtica.
D'una banda, la Circular 2/2016, de 15 de juny, del director general de l'ATM, aplicable a tot el personal que presta serveis a l'entitat i a Sermetra, sobre "despeses per dietes i desplaçaments, i despeses protocol·làries i de representació", en què s'identifiquen aquestes despeses i se n'estableix la necessitat de justificació i la manera de fer-la, la qual, en el punt 2.3, estableix que "En el document de la despesa, cal indicar: motiu de la despesa i les persones o empreses afectades".
I, d'una altra, el document Criteris 2/2018, de 15 d'octubre, de la Intervenció General, intitulat "Justificació de les despeses derivades d'atencions protocol·làries i de representació i d'altres despeses anàlogues", en què s'esmenten les previsions de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, anteriorment reproduïdes, i s'indica que "convé distingir les despeses protocol·làries i de representació d'aquelles despeses de naturalesa anàloga efectuades en el marc de reunions, conferències i cursos, i de les que es tramiten en concepte de dietes, locomoció i trasllats".
L'objecte del document és "fixar uns criteris homogenis per a la fiscalització de les despeses protocol·làries, de representació i d'altres de naturalesa anàloga, derivades d'actes o activitats que realitzen els alts càrrecs i altre personal de l'Administració de la Generalitat i el seu sector públic per al desenvolupament de la seva funció", i aquests criteris s'han de tenir en compte en totes les modalitats de control.
Segons aquests criteris, són despeses protocol·làries les "ocasionades per l'organització d'actes o realització d'activitats en compliment de les obligacions de caràcter institucional i polític envers persones alienes a l'administració de la Generalitat de Catalunya i del seu sector públic" i el seu objecte pot ser «àpats, transports, hotels, obsequis de caràcter institucional i despeses directament vinculades a l'acte protocol·lari en si mateix [...]
En cap cas s'inclouen en aquest concepte els anomenats "àpats de treball" ni el consum de begudes alcohòliques d'alta graduació».
Les despeses de representació es defineixen com a "despeses pròpies realitzades en exercici de les activitats de representació de la Generalitat de Catalunya i del seu sector públic".
El seu objecte pot ser el mateix que el ja ressenyat per a les despeses protocol·làries i tampoc no s'inclouen en aquest concepte els "àpats de treball".
A l'últim, s'estableixen uns criteris per a la justificació i el rescabalament de cada tipus de despesa, que exigeixen l'emissió d'un informe per part de la persona que realitza la despesa, de motivació d'aquesta (identificació de l'acte, les persones assistents, justificació de la finalitat pública) i la factura autoritzada per l'alt càrrec competent.
b) Aplicació al cas que s'examina.
L'obligació de justificar les despeses
D'acord amb l'esquema que s'ha detallat, el règim jurídic de les despeses de protocol i representació predicable del cas que s'examina vindria constituït per les disposicions dictades a l'empara de la disposició addicional quarta del Decret 138/2008, de 8 de juliol, d'indemnitzacions per raó de servei, d'entre les quals destaca l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, sobre gestió i control de les despeses de representació, que és on s'estableixen les definicions de delegació de representació institucional i de les despeses de representació o protocol·làries, així com els criteris per a la compensació econòmica a rebre per aquestes.
Sobre això, la interessada al·lega "[...] el seu desconeixement de l'Acord de Govern de data 20 de gener de 2009, ja que no hi ha cap nota interna de l'ATM al respecte fins a la Circular de data 15 de juny de 2016 [...]".
En la proposta de resolució s'indica que "[...] cal posar de manifest que els acords adoptats pel Govern de la Generalitat, tot i no tenir un valor normatiu són d'obligat compliment per als seus destinataris, un cop produeixen efectes.
Això no obstant, de la part dispositiva de l'Acord del Govern de 20 de gener de 2009, es constata que l'acord en qüestió no va ser objecte de publicació en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
La publicació dels acords adoptats pel Govern, amb caràcter general, és una potestat del Govern [...] llevat que la publicació s'infereixi d'alguna norma jurídica".
D'aquesta manera, segons diu la instructora en la proposta de resolució, es constata que l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009 no va ser objecte de publicació, atès que, encara que hauria estat desitjable, no era necessari en la mesura que no té caràcter normatiu i no hi ha cap norma jurídica que ho imposi.
Altrament, adverteix que no queda degudament acreditat que els òrgans de l'ATM tinguessin coneixement del contingut d'aquest Acord.
D'aquí que la proposta de resolució admeti que, "En vista de les circumstàncies anteriors, semblaria plausible l'afirmació de la senyora [interessada] en el sentit que els interessats podrien no haver tingut coneixement de les previsions de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009 en els exercicis de X i Y".
Ara bé, malgrat això, la proposta de resolució conclou que "Tanmateix, aquesta afirmació per si sola, a parer d'aquesta instructora, no resulta suficient per considerar justificades les despeses controvertides".
Certament, no s'explicita en la proposta de resolució l'argument jurídic en què es basa aquesta afirmació, però el TRLFPC no genera cap dubte sobre això, atès que, per imperatiu de l'article 50, els manaments de pagament han d'anar acompanyats "[...] dels documents que provin la realització de la prestació o el dret del creditor, conforme a la respectiva autorització de la despesa" (apartat 1), i que, en cas contrari, "[...] tenen el caràcter de manaments a justificar [...]" (apartat 2), ja que "Els perceptors d'aquests manaments quedaran obligats a justificar en el termini de tres mesos l'aplicació de les quantitats rebudes".
Cal destacar que l'obligació de justificar els reconeixements de pagaments a càrrec de fons públic és una conseqüència immediata dels principis rectors de la despesa pública, com són els d'objectivitat i de control.
D'aquí que se'n prevegi l'aplicació en tots els àmbits de les administracions públiques.
I, pel que fa a l'àmbit local, aquesta obligació de justificar les ordres de pagament es preveu en l'article 189.1 del text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2004, de 8 de març.
D'aquí es dedueix que l'obligació de justificar documentalment les despeses que van a càrrec de fons públic, deduïble del punt 4 de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, ja ve establerta legalment d'una manera explícita per l'article 50 del TRLFPC, cosa per la qual, independentment de l'aplicació al cas que s'examina de l'Acord de Govern esmentat, els interessats estan obligats a justificar les despeses de protocol i de representació objecte del present Dictamen.
Tot seguit s'examina fins a quin punt aquestes despeses estan justificades en l'expedient.
Justificació en l'expedient de les despreses de protocol i representació
En aquest punt, tant la proposta de resolució com l'informe jurídic diferencien entre les despeses per àpats en què consideren no s'ha justificat el caràcter de protocol o de representació, d'aquelles altres en què consideren que s'ha d'entendre justificat tal caràcter.
La proposta de resolució parteix del criteri següent: "[...] els àpats de treball entre persones de l'entorn d'una mateixa organització no es poden encabir com a despesa per a delegació de representació institucional i de representació i d'altres anàlogues."
De manera encara més precisa, es pronuncia l'informe jurídic, en considerar que no tenen el caràcter de despeses de protocol o de representació "[...] aquelles despeses que, d'acord amb les al·legacions dels mateixos interessats, es corresponen a àpats dels mateixos interessats, es corresponen a àpats (despeses de restauració) en què no va participar cap persona aliena a l'estructura de l'ATM o bé es corresponen a despeses de caràcter personal que, per tant, hauran de ser assumides [...] per les persones interessades en aquest procediment en els imports que cadascuna d'elles ha reconegut, i pel que fa als àpats a què assistien tots dos, hauran d'assumir-ne el 50 % cadascuna".
Dins d'aquestes despeses de caràcter personal, s'hi han d'incloure les relatives als "[...] àpats als quals només hi assisteix un únic comensal [...] i que, per tant, no es podia correspondre en cap cas a una despesa efectuada en el marc de les tasques de representació [...]".
Cal tenir en compte que aquest criteri es basa en les definicions de despeses de representació o protocol·làries previstes en el punt 2 de l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, i que, pels motius exposats en la lletra b) de l'anterior subapartat VI.3 del present Dictamen, la mateixa instructora posa en dubte la seva aplicació al present expedient.
En tot cas, la Comissió adverteix que les definicions de despeses de representació o protocol·làries ja es dedueixen del significat d'aquests termes en les accepcions del Diccionari de l'Institut d'Estudis Catalans que més s'escauen a l'àmbit del personal institucional que s'examina.
Així, es defineix "protocol" com a "Conjunt de regles que cal observar pel que fa a l'etiqueta, les presidències, etc., en les cerimònies i en les relacions oficials", i es defineix "representació" com a "Recepcions a les quals estan obligats certs funcionaris", i "Recepció" com a "Rebuda, acolliment.
Ambdós termes –"protocol" i "representació"– es refereixen a actes de caràcter formal entre una pluralitat de persones; notes aquestes, les de la formalitat i la pluripersonalitat, que no s'avenen amb els àpats merament de treball i, per tant, informals, entre membres d'un mateix organisme, ni amb els àpats unipersonals.
Certament, l'òrgan competent pot matisar aquestes definicions, però no és aquest el cas sobre el qual es dictamina, al qual no li resulta aplicable cap disposició que faci alguna matisació sobre això.
És més, fins i tot en el supòsit que s'entengués aplicable l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, aquest no fa cap altra cosa que adoptar el significat esmentat, de tal manera que, independentment que es consideri o no aquest Acord aplicable al present expedient, s'ha de concloure que no poden tenir la consideració de despeses de protocol i de representació aquelles en què de l'expedient es dedueixi que es corresponen a àpats en els quals l'únic comensal és l'interessat o la interessada, o bé que es corresponen a àpats entre els mateixos interessats en què no va participar cap persona aliena a l'estructura de l'ATM.
A l'últim, s'ha de deixar constància que aquestes despeses no es poden qualificar de "dietes", ja que, segon s'explica en la proposta de resolució, "[...] no es tracta de despeses indemnitzatòries per una comissió de serveis o un desplaçament, de conformitat amb el Decret 138/2008, de 8 de juliol, d'indemnització per raó del servei".
En una situació molt diferent es troben les despeses per àpats, en què, a més dels interessats, han intervingut persones que no formen part de l'estructura de l'ATM, atès que aquestes sí que són susceptibles d'integrar el concepte de despeses de representació o protocol·làries.
Així, la proposta de resolució s'hi refereix com a "Les despeses originades per àpats que les persones interessades manifesten haver dut a terme amb entitats o institucions externes o alienes a l'ATM", les quals "[...] no es poden considerar pagaments indeguts [...]".
D'una manera encara més precisa es pronuncia l'informe jurídic, en considerar que tenen el caràcter de despeses de protocol o de representació «[...] aquelles que, d'acord amb el que afirmen els interessats, sí que entrarien dintre l'àmbit objectiu de l'Acord del govern de 2009, perquè s'han identificat, des d'un primer moment, amb el concepte de "despeses de representació" que es conté en aquest Acord, tot i que la justificació no va anar més enllà de la simple presentació del tiquet o factura d'aquesta despesa», així com tot un seguit de despeses de l'interessat corresponents a l'any Y «[...] vinculades a factures emeses amb caràcter mensual per una empresa de restauració amb la qual s'intueix que es devia haver acordat aquesta forma de pagament, i de les quals l'interessat manifesta que no pot aportar aquesta informació perquè afirma que no pot validar a què es correspon perquè, com a [càrrec B] [...] validava la factura que podia haver realitzat "qualsevol col·laborador de l'equip directiu de l'ATM"».
Com es pot advertir, el problema que presenten aquestes despeses no és tant de naturalesa material, d'inclusió en la definició de despeses de representació o protocol·làries, com de naturalesa formal, de justificació del seu caràcter de representació o de protocol.
En efecte, el caràcter de despesa de representació o de protocol només s'infereix de la mateixa declaració dels interessats, els quals, fins i tot en determinats casos, no poden donar tota la informació que els requereix la Intervenció un cop passats diversos mesos des que es va produir la despesa.
Tot i això, tant la proposta de resolució com l'informe jurídic sostenen que, fins i tot aplicant l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, la justificació s'ha de considerar suficient als presents efectes; criteri que comparteix aquesta Comissió Jurídica Assessora, atès que aquest Acord no estableix una manera concreta de justificació llevat de la documental, de tal manera que, un cop presentat pels interessats el tiquet o la factura de la despesa corresponent, basta la seva manifestació que es va fer en el si de les tasques de representació o de protocol perquè sorgeixi la presumpció en aquest sentit.
De l'expedient no es desprèn cap indici capaç de denunciar que aquesta manifestació dels interessats és falsa o errònia.
Certament, s'hauria d'arribar a una conclusió diferent si es considerés aplicable la Circular 2/2016, de 15 de juny, del director general de l'ATM, sobre despeses per dietes i desplaçaments, i despeses protocol·làries i de representació, quan en el punt 2.3 s'estableix l'obligació de consignar en la justificació documental el motiu de la despesa i de les persones o empreses afectades.
Però, tal com també se sosté en la proposta de resolució i en l'informe jurídic, no es pot pretendre una aplicació retroactiva d'aquests criteris de justificació establerts al juny de 2016 a despeses produïdes l'any X i en el primer trimestre de Y. I a una conclusió similar d'inaplicació al present cas s'ha d'arribar respecte a la Circular 2/2018, de 15 d'octubre, de la Intervenció General, sobre els criteris de justificació de les despeses d'atencions protocol·làries i de representació i d'altres despeses anàlogues.
La manca de justificació de la despesa i la causa de nul·litat de l'article 67.1, lletra f), de l'LRJPAC
Amb caràcter previ, i en relació amb l'àmbit pressupostari, és procedent esmentar l'article 77 de la Llei 47/2003, de 26 de novembre, general pressupostària, que regula els pagaments indeguts.
El primer paràgraf d'aquest precepte defineix el pagament indegut com aquell pagament realitzat per error material, aritmètic o de fet, a favor d'una persona en qui no concorri cap dret de cobrament en relació amb aquest pagament, o en quantia que excedeixi de la consignada en l'acte o document que va reconèixer el dret del creditor.
El segon apartat preveu que el perceptor d'un pagament indegut queda obligat a restituir-lo i, paral·lelament, que l'òrgan que hagi comès l'error que va originar el pagament indegut ha de disposar, d'ofici, la restitució de les quantitats pagades indegudament.
L'apartat tercer del mateix article 77 de la Llei general pressupostària disposa que "La revisió dels actes dels quals derivin reintegraments diferents dels corresponents als pagaments indeguts a què es refereix l'apartat 1 anterior es realitza d'acord amb els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls o anul·lables [...] o de conformitat amb els procediments específics de reintegrament establerts en les normes reguladores dels diferents ingressos, segons la causa que en determini la invalidesa".
En aquest expedient, se sotmeten a revisió els actes administratius en virtut dels quals es va fer efectiu el pagament de 14.301,96 euros, en concepte de despeses protocol·làries i de representació de l'ATM, en els exercicis pressupostaris de X i Y, i que es desglossen, segons l'escrit de la Intervenció de 22 de juny de 2018, en 11.083,81 euros, en concepte de despeses de l'interessat, i 3.218,15 euros de la interessada.
Ara bé, segons s'ha explicitat en l'anterior subapartat VI.4 del present Dictamen, tan sols s'han de considerar pagaments indeguts aquells que en l'expedient no han estat justificats com a protocol·laris i de representació, els quals es concreten en les despeses que es corresponen a àpats en què l'únic comensal és l'interessat o la interessada, així com les despeses que es corresponen a àpats entre els mateixos interessats en què no va participar cap persona aliena a l'estructura de l'ATM.
Limitat l'objecte del present expedient de revisió d'ofici a aquests pagaments indeguts, la causa de nul·litat invocada per la proposta de resolució és la del supòsit de l'article 47.1 de l'LPAC, lletra f), però, tal com ho afirma l'Assessoria Jurídica, cal entendre que es tracta de la mateixa causa, però recollida en l'article 67.1, lletra f), de l'LRJPAC, aplicable als aspectes substantius, per raons temporals, relativa als "Els actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic pels quals s'adquireixen facultats o drets quan no es tinguin els requisits essencials per adquirir-los".
En el cas que s'examina, tant de la proposta de resolució com de l'informe jurídic es desprèn que la il·legalitat amb el grau de nul·litat radical deriva del fet de reconèixer als interessats el dret al rescabalament d'unes despeses per àpats particulars o de treball, quan aquestes no reunien el caràcter de despeses generades en la realització de serveis de caràcter representatiu institucional.
En aquest marc, un cop constatat que els interessats van obtenir el dret a cobrar determinades despeses de caràcter protocol·lari i de representació sense que reunissin els requisits per a tenir aquest caràcter, s'ha d'examinar si aquests requisits que manquen s'han de qualificar d'essencials als efectes de la causa de nul·litat esmentada.
Segons el parer d'aquest òrgan consultiu, d'acord amb la doctrina de la Comissió, la resposta ha de ser afirmativa.
En efecte, aquesta Comissió té per doctrina que la revisió d'ofici constitueix una via excepcional per a expulsar del món jurídic els actes administratius que presenten vicis de legalitat especialment greus (Dictamen 4/2016, entre d'altres).
L'ordenament estableix unes causes de nul·litat taxades i que han de ser objecte d'una apreciació estricta i sobre la base d'uns fets suficientment acreditats en l'expedient.
Això és a causa de l'afectació que té l'exercici d'aquesta potestat en defensa de la legalitat sobre el principi de seguretat jurídica consagrat al més alt nivell normatiu de l'ordenament vigent.
Altrament, la Comissió ha entès que cal insistir que no tot acte il·legal és un acte nul susceptible de ser invalidat per aquesta via, ja que, en el cas de la revisió d'ofici per causa de nul·litat de ple dret, la il·legalitat de l'acte ha de poder ser subsumible dins dels supòsits taxats que estableix l'article 62 de l'LRJPAC (actualment recollit en l'art. 47 de la vigent LPAC).
La Comissió en diverses ocasions (dictàmens 131/2015, 199/2015 i 59/2016) ha assenyalat, a l'efecte de l'article 62.1.f) de l'LRJPAC (actualment art. 47.1.f) de l'LPAC), que no tot requisit necessari té la condició de requisit essencial, i caracteritza el requisit essencial com a "pressupòsit inherent a l'estructura definitòria de l'acte", "determinant per al naixement del dret" i que, en mancar, dona lloc a un "xoc qualificat", a una "col·lisió qualitativa", a una "discrepància essencial" o "substancial" amb l'ordenament, bé per la magnitud del contrast, bé per l'especial cura que el legislador posa respecte de determinats aspectes (entre molts d'altres, dictàmens 330/2002, 147/2005, 195/2006, 136/2007 i 264/2008).
La Comissió ha considerat que el concepte de requisits essencials per a adquirir drets, que remarca la lletra f) esmentada, pot permetre apreciar l'existència de nul·litat radical en supòsits de col·lisió qualitativa, en considerar que aquesta es dona quan el contingut de la resolució que empara noves situacions o nous drets es fonamenta en fets o requisits inexistents o inadequats per a donar lloc a aquesta adquisició de posicions.
L'essencialitat dels requisits es troba en la funció determinant per a donar lloc al naixement dels drets o de les situacions esmentades, tenint presents els pressupòsits de fet que, en cada cas, han de concórrer necessàriament en el subjecte d'acord amb la normativa aplicable (Dictamen 97/2011).
Així mateix, ha entès que, en el supòsit en què la previsió de la norma és clara i determinant, els requisits es determinen com a essencials, ja que de cap manera es poden adquirir facultats contràries a una prohibició general ( vid. Dictamen 330/2010).
A judici de la proposta de la Intervenció i de l'Assessoria Jurídica, en el cas que s'examina la il·legalitat amb el grau de nul·litat radical deriva del fet que s'ha incomplert l'Acord de Govern de 20 de gener de 2009, i que resulta d'aplicació l'article 77 de la Llei general pressupostària.
Segons aquesta Comissió, cal afegir que, encara que no es considerés aplicable l'Acord de Govern esmentat, no es pot oblidar que, per imperatiu de l'article 50 del TRLFPC, els manaments de pagament han d'estar justificats documentalment, cosa que implica que, si es reclama el pagament d'una despesa per ser protocol·lària o de representació, resulta preceptiu justificar que la despesa és precisament de protocol o de representació.
Dit d'una altra manera, per a adquirir el dret al pagament que s'examina, no basta amb justificar que s'ha realitzat la despesa, sinó que també s'ha de considerar un requisit essencial justificar que aquesta despesa s'ha produït per la causa invocada pels interessats, la qual en aquest cas implica acreditar, com a mínim a nivell d'indici, que és per raons de protocol o de representació.
Un cop de l'expedient es dedueix que una determinada despesa cobrada per raons de protocol o de representació no té realment aquest caràcter, manca un requisit essencial per a adquirir el dret a percebre'n l'import per part de l'interessat o de la interessada.
Cal concloure, doncs, que incorren en el vici de nul·litat de la lletra f) de l'article 67.1 de l'LRJPAC els actes en virtut dels quals es va fer el pagament de les despeses de caràcter protocol·lari i de representació sense acreditar aquest caràcter.
A judici de la Comissió, els actes esmentats han donat als interessats un dret de cobrament sense tenir els requisits essencials per a adquirir-lo, ja que s'han pagat determinades despeses per una causa –com és el protocol i la representació– quan de l'expedient es desprèn que no es dona.
"Les facultats de revisió [...] no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici sigui contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis."
Sobre aquest tema, la proposta de resolució sosté el següent: "Respecte de la bona fe, cal tenir en compte els principis que la legislació sobre transparència i el codi de conducta imposa als directius del sector públic i als alts càrrecs de l'Administració de la Generalitat, que han de fonamentar, en tot cas, llur actuació en criteris com l'ajustament de la gestió i l'aplicació dels recursos públics a la legalitat pressupostària i a les finalitats per a les quals s'han concebut, i el retiment de comptes i la responsabilitat per les actuacions pròpies i dels òrgans que dirigeixin.
Pel que fa al temps transcorregut o prescripció d'accions, no s'observa la concurrència com a límit dels efectes de la revisió, tenint en compte les actuacions dutes a terme a instància de la Intervenció General amb anterioritat a la iniciació d'aquest procediment de revisió d'ofici, actuacions que, cal recordar, es van endegar l'any 2017 i van proporcionar un seguit d'oportunitats per regularitzar les despeses, que els interessats van desconsiderar."
No apreciant-se cap altra circumstància rellevant als presents efectes, la Comissió considera que s'ha de concloure que no concorre cap límit dels previstos en l'article 110 de l'LPAC.
Efectes de la declaració de nul·litat
Com s'aprecia en la proposta de resolució, seguint la doctrina d'aquesta Comissió, "[...] la declaració de nul·litat radical té efectes ex tunc, és a dir, que es retrotrau a la data de l'acta anul·lat [...]".
En el cas sobre el qual es dictamina, això comporta l'obligació de restituir les quantitats percebudes indegudament pels interessats, en els termes que tot seguit es detallen.
En primer lloc, partint del criteri de l'Assessoria Jurídica, i segons s'ha indicat en l'anterior subapartat VI.5, posat en relació amb el subapartat VI.4, tan sols s'han de considerar pagaments indeguts aquells que en l'expedient no s'han justificat com a protocol·laris i de representació, els quals es concreten en les despeses que es corresponen a àpats en què l'únic comensal és l'interessat o la interessada, així com les despeses que es corresponen a àpats entre els mateixos interessats en què no va participar cap persona aliena a l'estructura de l'ATM.
Cal especificar que, a judici de la Comissió, el reintegrament de cadascuna d'aquestes despeses correspon íntegrament a l'interessat o la interessada que ha percebut de l'ATM l'ingrés respectiu.
En segon lloc, conformement al que s'indica en la proposta de resolució, "De la quantia total a restituir per cada un dels interessats, caldrà descomptar el percentatge d'IVA corresponent que l'entitat en el seu moment es va desgravar, tal com manifesta la [interessada] en el seu escrit d'al·legacions i per tal d'evitar un enriquiment injust de l'ATM".
Cal especificar, però, que com aquest descompte de l'IVA només està justificat per a evitar un enriquiment injust de l'ATM, no és procedent el descompte citat quan l'ATM pugui instar en el termini previst en els articles 66.a) i 67.1 de la Llei general tributària (Llei 58/2003, de 17 de desembre) el procediment per a la rectificació de les autoliquidacions de l'IVA regulat en els articles 126 i següents del Reglament general de gestió i inspecció (aprovat pel Reial decret 1065/2007, de 27 de juliol), a l'efecte d'ingressar davant l'Administració Tributària de l'Estat (ATE) l'IVA meritat amb motiu de les despeses relacionades en el paràgraf anterior del present subapartat.
Es tracta, senzillament, que quan arran de la declaració de nul·litat que s'examina l'ATM perdi el dret a deduir-se l'IVA meritat per les despeses esmentades, el que legalment és procedent és ingressar-lo davant l'ATE, cosa que implica que l'ha de reclamar als interessats.
En tercer lloc, de conformitat també amb la proposta de resolució, "Tot això, sense perjudici de meritació de l'interès legal previst des del moment en què es va produir el pagament fins al moment efectiu en què s'efectuï el requeriment de l'ingrés públic".
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici iniciada per l'Autoritat del Transport Metropolità (ATM) de l'àrea de Barcelona per a declarar la nul·litat de ple dret dels actes en virtut dels quals es va fer efectiu el pagament de despeses protocol·làries i de representació de dues persones al servei de l'entitat en el decurs de dos exercicis.