Esther Arroyo Amayuelas, ha aprovat el Dictamen següent:
El 9 de gener de 2019, la Direcció d'un centre educatiu d'educació especial va trametre a la Secretaria dels Serveis Territorials del Departament d'Educació un manuscrit, sense data, en què la Sra.
A posava de manifest que el fill havia perdut la visió de l'ull dret perquè va rebre un cop de pilota mentre realitzava una activitat escolar, i sol·licitava arribar a un acord indemnitzatori; un informe del docent respecte a la reclamació anterior, de 19 de desembre de 2018, i dos informes mèdics de 21 de juny i 7 de desembre de 2017.
La interessada ha facilitat un escrit del Departament d'Educació, de 13 d'abril de 2019, que va rebre el 24 de maig de 2019, en què la informaven que la reclamació de responsabilitat patrimonial anterior va tenir entrada el 14 de gener de 2019, i que no reunia els requisits establerts legalment per a ser admesa, motiu pel qual calia que presentés un nou escrit, i diversa documentació que s'identificava, segons el model de sol·licitud normalitzat que s'annexava, amb l'advertiment que, si no atenia el requeriment en el termini màxim de deu dies, es consideraria que havia desistit de la sol·licitud.
El 10 de juliol de 2019, la reclamant va subscriure el model de reclamació de responsabilitat patrimonial, en què sol·licitava una indemnització de 74.734,24 euros, i el 12 de juliol següent, el va trametre al Departament per correu administratiu certificat, juntament amb un informe sobre els fets de la Direcció del centre, de 28 de juny de 2019, i un peritatge mèdic de valoració del dany corporal, de 4 de juliol de 2019.
La interessada exposa que el fill, alumne d'un centre públic d'educació especial va patir dos cops de pilota a l'ull dret, jugant a futbol, com a part de la programació del crèdit optatiu d'Esports, els dies 2 de març de 2017 i 26 de febrer de 2019, de resultes dels quals va perdre, d'una manera definitiva, la visió d'aquest ull.
El 22 de juliol de 2019, la secretària general del Departament d'Educació va dictar una resolució per la qual s'iniciava la tramitació del procediment, a sol·licitud de la interessada, i va nomenar l'òrgan instructor.
El 23 de juliol de 2019, la instructora va comunicar el sinistre a l'entitat asseguradora de l'Administració i, mitjançant un ofici de la mateixa data, tramès per eValisa, va enviar a la Direcció de Serveis una còpia de la documentació de l'expedient per tal que l'enviés a la companyia d'assegurances, i va conferir a aquesta entitat un tràmit d'audiència.
També va sol·licitar als Serveis Territorials un informe sobre els fets objecte de reclamació.
Per ofici del mateix dia, la instructora va notificar a la reclamant la resolució d'inici del procediment, en relació amb l'escrit de reclamació amb data d'entrada al Departament de 15 de juliol de 2019, amb informació sobre el termini màxim per a dictar i notificar la resolució expressa i els efectes del silenci administratiu; així com sobre els drets de les persones interessades en el procediment i, en especial, el dret a triar en tot moment si es comuniquen amb l'Administració a través de mitjans electrònics.
El 4 de setembre de 2019, el director dels Serveis Territorials va informar sobre la reclamació de responsabilitat patrimonial i, el 9 de setembre següent, la instructora va trametre una còpia d'aquest informe a la Direcció de Serveis, perquè l'enviés a la companyia d'assegurances.
Mitjançant dos escrits de 25 de setembre de 2019, la companyia d'assegurances va comunicar que s'estaven fent les gestions oportunes amb els seus serveis mèdics per tal de visitar el menor i valorar la lesió soferta, i va demanar un aclariment sobre la data de causació del dany.
El 14 de gener de 2020, la instructora va requerir a la Direcció del centre educatiu que ampliés l'informe emès el 28 de juny de 2019, sobre els fets esdevinguts el 26 de febrer de 2019.
Consta incorporat a l'expedient l'ampliació de l'informe requerit, de 17 de febrer de 2020.
El 27 de febrer de 2020, l'entitat d'assegurances va formular-hi al·legacions, sobre la base de les quals considerava que s'havia de desestimar la reclamació, i, subsidiàriament, afegia que existia pluspetició, perquè el dany es podia valorar en un màxim de 50.761,42 euros.
Juntament amb l'escrit d'al·legacions va aportar un dictamen mèdic pericial d'11 de desembre de 2019, i un detall de la valoració del dany realitzada.
El 6 de març de 2020, es va notificar a la interessada l'ofici de la instructora, de 2 de març anterior, mitjançant el qual li van enviar una còpia de la documentació de l'expedient i es va atorgar el tràmit d'audiència.
El 5 de juny de 2020, la interessada va formular-hi al·legacions, en el sentit de negar la prescripció del dret a reclamar; defensar l'existència del nexe causal, perquè, d'acord amb la jurisprudència, l'Administració té culpa in vigilando quan un alumne pateix un dany en una activitat escolar, i oposar-se a la valoració subsidiària del dany efectuada per la companyia d'assegurances.
El 9 de juliol de 2020, la instructora, amb el vistiplau de l'advocada de la Generalitat, va emetre una proposta de resolució desestimatòria, en què concloïa que, quant al primer accident, l'acció havia prescrit, però que, quant al segon, no ho estava.
Tanmateix, estimava que ambdós accidents van ser fortuïts, imprevisibles i inevitables, i que no es donava el nexe causal necessari entre l'actuació de l'Administració pública i el dany sofert, motiu pel qual l'Administració no havia de rescabalar-lo.
El 13 de juliol de 2020, va tenir entrada a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen del conseller d'Educació.
En la sessió de 16 de juliol de 2020, es va admetre a tràmit la petició i es va nomenar ponent.
I. Objecte del Dictamen i intervenció de la Comissió Jurídica Assessora
Se sotmet al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament d'Educació per la Sra.
La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en aquest expedient es fa a l'empara del que disposa l'article 86 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i l'article 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, atès que la quantia que es reclama, 74.734,24 euros, és superior a 50.000 euros, import fixat com a mínim pel legislador per a la intervenció preceptiva d'aquest òrgan consultiu.
El règim jurídic de la responsabilitat patrimonial
El règim jurídic de la responsabilitat patrimonial de l'Administració pública per les lesions sofertes pels particulars en llurs béns i drets, com a conseqüència del funcionament dels serveis públics, es regula en l'article 106 de la Constitució; pel que fa als principis de la responsabilitat, en l'article 32 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), i, quant a la indemnització i el seu càlcul, en l'article 34 del mateix cos legal; pel que fa al procediment, en la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), en els articles 65, 67, 81, 86.5, 91 i 92 de la qual es preveuen diverses especialitats del procediment de responsabilitat patrimonial, i també en els articles 81 a 87 de la Llei 26/2010, esmentada, que en regula els principis generals, la indemnització, els òrgans competents i el procediment.
La normativa referida estableix els requisits o pressupòsits materials que necessàriament hi han de concórrer perquè pugui prosperar l'acció de responsabilitat: a) que existeixi un dany efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació amb una persona o un grup de persones; b) que el dany sigui antijurídic, en el sentit que qui el pateixi no tingui el deure jurídic de suportar-lo; c) que la lesió sigui conseqüència del funcionament normal o anormal del servei públic, i d) que el dany no s'hagi produït per raó de força major.
L'inici del procediment a sol·licitud d'interessat es regula en la secció tercera del capítol II del títol IV de l'LPAC, que, en l'article 66, conté diverses previsions relatives a les sol·licituds d'iniciació en general; en l'article 67, a les sol·licituds d'iniciació en els procediments de responsabilitat patrimonial, i, en l'article 68, al requeriment d'esmena i millora de la sol·licitud, per al cas que la sol·licitud no reuneixi els requisits que assenyalen els articles anteriors, amb advertiment als interessats que es consideraria que havien desistit de llurs sol·licituds si no atenien el requeriment en el termini de deu dies.
En el cas que s'examina, la interessada acredita documentalment que, abans de presentar l'escrit que l'Administració considera la sol·licitud d'iniciació, va presentar un escrit al centre escolar en què posava de manifest que volia arribar a un acord amb l'Administració per a "solucionar l'accident del seu fill" consistent en un cop de pilota, de resultes del qual havia perdut la visió d'un ull; que havia demanat una segona opinió i que no es podia fer res perquè recuperés la visió; i que el col·legi disposava d'una pòlissa d'assegurances i que hi estaven "d'acord el professorat i la direcció del col·legi".
No quantificava la pretensió, però, juntament amb l'escrit inicial, que no va datar, va presentar la documentació següent: les còpies dels documents oficials d'identitat i del llibre de família; un informe del docent sobre els fets de data 19 de desembre de 2018; un informe mèdic de l'Hospital de 7 de juliol de 2017, i un informe d'un centre oftalmològic de 7 de desembre de 2017.
Tota aquesta documentació va ser enviada, el 9 de gener de 2019, per la Direcció del centre educatiu a la Secretaria dels Serveis Territorials del Departament, segons es desprèn del segell de sortida.
La interessada també ha facilitat l'ofici de 13 d'abril de 2019, del Departament d'Educació, que va rebre en data 24 de maig de 2019 (segons consta en la prova d'entrega).
L'escrit anterior es va considerar una reclamació de responsabilitat patrimonial, i s'esmentava que s'havia rebut el 14 de gener de 2019.
En l'ofici es va requerir la interessada perquè especifiqués la presumpta relació de causalitat entre la lesió produïda i el funcionament del servei públic, que concretés l'import reclamat i la justificació d'aquest, i que aportés un certificat o informe mèdic que especifiqués les lesions i l'abast de les seqüeles, o bé la curació.
En concret, li van advertir que havia de presentar un nou imprès de sol·licitud de reclamació de responsabilitat patrimonial, segons el model que s'annexava, així com, entre d'altra documentació, un informe mèdic pericial d'avaluació del dany i documents acreditatius de l'alta mèdica.
En el mateix escrit, s'informava la interessada que "en cas de no donar compliment a aquest requeriment en el termini indicat se us tindrà per desistida de la vostra reclamació i s'arxivarà l'expedient, amb els efectes previstos en el paràgraf segon de l'article 21.1 de l'LPAC, segons disposa l'article 68.1 del mateix text legal".
Sense que consti que es dictés cap resolució per a declarar-ne el desistiment, el 12 de juliol de 2019, la interessada va trametre per correu administratiu certificat una reclamació de responsabilitat patrimonial, segons el model facilitat, i amb la documentació requerida, la qual va tenir entrada el 15 de juliol de 2019, en la qual ampliava els fets pels quals reclamava, segons posteriorment es comentarà; sol·licitud que l'Administració actuant considera que inicia el procediment.
Cal tenir en compte que ja el primer d'ambdós escrits tenia el contingut de les sol·licituds d'iniciació identificat en l'article 66 de l'LPAC, i també especificava la lesió produïda i la presumpta relació de causalitat entre aquesta i el funcionament del servei públic, motiu pel qual aquests aspectes no calia demanar-los de nou.
Quant a l'avaluació econòmica de la responsabilitat, aquesta, segons l'article 67.2 de l'LPAC, només s'ha de concretar inicialment "si és possible", de manera que és obvi que res no impedeix demanar als interessats que quantifiquin econòmicament llurs pretensions, però no es pot declarar el desistiment de la sol·licitud quan no ho fan i, per tant, no és procedent advertir-los en aquest sentit.
Tampoc no és imprescindible, ni legalment o reglamentàriament exigible, que s'hagi d'aportar, en el cas de seqüeles, un informe mèdic pericial valoratiu del dany corporal, motiu pel qual no era procedent, en el cas sotmès a dictamen, advertir la interessada que es declararia el desistiment de la sol·licitud si no aportava un dictamen mèdic pericial en el breu termini indicat.
Una qüestió diferent de l'anterior és que l'Administració, un cop admesa a tràmit la sol·licitud, podia requerir la interessada per tal que concretés els mitjans de prova de què es pretengués valer.
La Comissió indica que la irregular tramitació detectada no pot perjudicar qui reclama.
Cal prendre en compte que la instant va formular una reclamació davant el centre educatiu, sense que en consti la data exacta, i que el centre docent la va enviar al Departament el 9 de gener de 2019, la qual va tenir entrada en el Registre de l'òrgan competent per a tramitar-la el 14 de gener de 2019; que es va enviar un requeriment d'esmena i millora de la sol·licitud que no va ser atès per la interessada en termini hàbil, però que no es va declarar el desistiment, i, per tant, aquest primer procediment no es pot considerar finalitzat.
Cal considerar, en defecte de prova en contra, com a data de presentació de la sol·licitud, el 9 de gener de 2019, i aquesta mateixa data s'ha de considerar la data d'inici del còmput del termini màxim per a resoldre el procediment, i no pas el 15 de juliol de 2019.
Legitimació activa i competència per a conèixer el procediment
Interposa la reclamació la mare de l'alumne, en representació del fill menor.
El vincle de parentiu es pot corroborar amb la còpia del llibre de família, i la identitat i la voluntat de reclamar, amb la còpia del document oficial d'identitat de la mare.
D'acord amb doctrina reiterada de la Comissió, que la reclamació sigui instada únicament per un dels progenitors no és un obstacle jurídic per admetre-la a tràmit, ja que, si bé la potestat sobre els fills no emancipats correspon conjuntament a tots dos progenitors, l'actuació unilateral d'un d'ells queda emparada per l'article 236-8 del Codi civil de Catalunya, que legitima qualsevol dels dos per a portar a terme els actes que, d'acord amb l'ús social o les circumstàncies familiars, és normal que faci un de sol, o els actes que siguin de necessitat urgent (dictàmens 63/2019, 390/2019 i 18/2020).
La reclamació es va adreçar al Departament d'Educació, perquè els danys es van patir en un centre escolar de titularitat de la Generalitat de Catalunya, en el marc de la prestació del servei públic educatiu, que, en conseqüència, resulta competent per a tramitar i resoldre el procediment.
A banda del requeriment inicial d'esmena i millora de la reclamació comentat en l'apartat III.1 d'aquest Dictamen, s'observa que en la instrucció del procediment s'han seguit els tràmits previstos en la Llei 26/2010 i en l'LPAC.
Es va dictar una resolució inicial del procediment, en què es va nomenar l'òrgan instructor, que va informar la interessada i la companyia d'assegurances de l'inici i del termini màxim establert legalment per a resoldre el procediment i notificar-ne la resolució expressa, així com del sentit negatiu del silenci administratiu (article 21.4 de l'LPAC).
Es van sol·licitar i obtenir els informes sobre els fets dels Serveis Territorials i de la Direcció del centre educatiu, servei el funcionament del qual hauria ocasionat la presumpta lesió indemnitzable (article 81.1 de l'LPAC).
Instruït el procediment, i abans de redactar la proposta de resolució, es va atorgar a la interessada i a la companyia d'assegurances el tràmit d'audiència, i totes dues van formular-hi al·legacions.
A continuació, figura en l'expedient la proposta de resolució, la qual identifica els fets que considera provats, valora les al·legacions i es pronuncia sobre l'existència o no de la relació de causalitat entre el funcionament del servei públic i la lesió produïda (article 81.2, segon incís, en relació amb l'article 91.2 de l'LPAC).
Malgrat que proposa desestimar la reclamació, també efectua diverses consideracions relatives a la valoració dels danys i perjudicis, tal com la Comissió ha recomanat reiteradament, per tal de poder disposar de tota la informació, per al cas d'una eventual estimació (entre molts d'altres, en els dictàmens 21/2014, 64/2016, 24/2017, 48/2018 i 172/2019).
No s'ha incorporat a l'expedient l'informe jurídic (article 4.1.m) de la Llei 7/1996, de 5 de juliol, d'organització dels serveis jurídics de l'Administració de la Generalitat de Catalunya); tanmateix, la proposta de resolució té el vistiplau de l'advocada de la Generalitat.
Finalment, s'ha tramès tot l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora perquè n'emeti el dictamen preceptiu.
En relació amb el termini de sis mesos del qual es disposa per a resoldre la reclamació i notificar-ne la resolució establert en l'article 91.3 de l'LPAC, s'ha excedit, ja que el procediment es va iniciar, com s'ha dit, el 9 de gener de 2019, i encara no s'ha resolt.
S'ha produït, doncs, la desestimació presumpta de la pretensió, per bé que l'Administració continua estant obligada a dictar la resolució expressa que posi fi al procediment i a notificar-la, sense vinculació al sentit negatiu del silenci (articles 21.1, 24.1 i 24.3 de l'LPAC).
Quant a la conformació de l'expedient, s'ajusta a la normativa de procediment (articles 46 de la Llei 26/2010 i 70 de l'LPAC); s'ha tramès a aquesta Comissió en format electrònic, amb els documents ordenats cronològicament, numerats, paginats i precedits de l'índex corresponent.
Determinació de l'abast de les seqüeles i temporalitat de l'exercici de l'acció
Les pretensions indemnitzatòries contra l'Administració estan sotmeses al termini de prescripció d'un any, d'acord amb l'article 67.1 de l'LPAC, que comença a comptar des que s'ha produït el fet o l'acte que motiva la indemnització o se'n manifesta l'efecte lesiu.
En particular, en el cas de danys de caràcter físic o psíquic a les persones, el termini comença a computar des de la curació o la determinació de l'abast de les seqüeles.
Per a arribar a la determinació del dies a quo en aquest cas, cal tenir en compte les dates següents relacionades amb l'assistència sanitària dispensada al pacient i amb l'estabilització de les seqüeles per les quals es reclama.
En l'escrit inicial, la interessada explicava que el fill "havia perdut la visió per culpa d'un cop de pilota".
No identificava la data dels fets i, en l'informe del docent que adjuntava, de desembre de 2018, tampoc no es concretava aquesta qüestió.
En l'informe s'indicava que "Durant el curs, l'alumne [...] escolaritzat al centre d'educació especial [...] va participar en una activitat esportiva de futbol, que es realitzava un dia a la setmana al matí, al pavelló municipal com a part de la programació del crèdit optatiu d'Esports.
En una de les sessions del mes de gener de 2017, mentre jugava a un partit de futbol amb els companys, va rebre un cop fortuït amb la pilota a l'ull dret.
Com a resultat del posttraumatisme, va manifestar unes molèsties a nivell ocular i va ser traslladat de manera immediata a l'Hospital per a rebre atenció mèdica".
En el segon escrit de reclamació, tramès el 12 de juliol de 2019, s'identificaven dos cops de pilota, i no pas un, rebuts ambdós jugant a futbol, i s'indicava que s'havia obtingut un peritatge mèdic, arran del requeriment de l'Administració.
Juntament amb aquest escrit, es va aportar un nou informe del centre docent, en aquest cas, del director del centre, de juny de 2019, que relatava els mateixos fets ja esmentats i els situava el dia 2 de març de 2017.
En el peritatge mèdic, emès per compte de la reclamant per un jurista i metge especialista en cirurgia general i assistencial del Sistema d'Emergències Mèdiques, el juliol de 2019, s'identifiquen dos accidents causants de la lesió, consistents en sengles traumatismes oculars drets, de 2 de març de 2017 i 26 de febrer de 2019.
El pèrit exposa que la lesió consisteix en una degeneració atròfica posttraumàtica de la retina, en la zona de la màcula, per la qual cosa hi ha un deteriorament de la visió central (de manera que no es pot reconèixer la cara d'una persona que es trobi davant).
S'inclouen, annexos, sis informes mèdics, que documenten sengles visites mèdiques, dels quals es desprèn que no es va proposar ni establir cap tractament mèdic de la lesió produïda.
Hi consta, primerament, l'informe d'assistència a l'Hospital, de 2 de març de 2017, del Servei d'Urgències, en què es desprèn que el menor va referir pèrdua de visió de l'ull dret i que es va comentar el cas amb Oftalmologia, que valoraria el pacient, i que l'orientació diagnòstica d'Urgències va ser "Quist, forat o pseudoforat macular".
No hi ha cap informe oftalmològic d'aquella data o dels dies immediatament posteriors.
El seguiment es va fer al mateix hospital.
Hi ha un segon informe, de juliol de 2017, que documenta una visita de control de 21 de juny de 2017 "d'atròfia macular" de l'ull dret, posterior al traumatisme amb pilota, de gener de 2017.
A l'exploració, el menor presentava a l'ull dret una zona extensa d'atròfia a la retina i una difusa afectació de la màcula.
També es va anotar en relació amb l'ull dret que no hi havia millora i que veia una taca al mig.
Es van fixar controls cada sis mesos.
Consta en l'expedient que, el 7 de desembre de 2017, el pacient va demanar una segona opinió a un centre oftalmològic.
L'agudesa visual a l'ull dret era de " bultos " i, després de l'exploració, segurament es va informar la família que el quadre era irreversible, amb el diagnòstic de maculopatia atròfica pigmentaria secundaria a traumatisme a l'ull dret perquè, quant al tractament, es va anotar expressament que no es disposava de tractament que pogués millorar la visió a l'ull dret.
També es van recomanar controls periòdics.
Aquest informe, en el peritatge mèdic, es comenta com si fos el darrer que s'hauria obtingut, perquè es diu que acredita l'estat del pacient "a l'actualitat", però, atenent la data de la visita mèdica que documenta, és el tercer informe obtingut per la família contingut a l'expedient.
Es podria dubtar de si hi podria haver alguna errada en la data de la visita d'aquest informe, però és clar que no és així, perquè consta que la interessada ja en va aportar una còpia en la primera reclamació que va presentar i que es va enviar al Departament el 9 de gener de 2019, en la qual va expressar que havia demanat una segona opinió i que no hi havia tractament per a poder tornar-li la visió.
Hi ha un quart informe, també de l'oftalmòleg de l'Hospital, de setembre de 2018, que documenta un altre control evolutiu posterior, que es va fer al cap de sis mesos de l'anterior, el 21 de desembre de 2017.
A l'exploració, l'agudesa visual de l'ull dret era de 0.05, i, després d'una retinografia, es va anotar atròfia macular general a l'ull dret i forat macular.
Es va fixar un nou control al cap d'un any per a controlar l'agudesa visual, amb retinografia, que no consta si es va fer.
Després del segon accident jugant a futbol, el 26 de febrer de 2019, el pacient va ser atès de nou al Servei d'Urgències de l'Hospital, el mateix dia.
Va referir haver rebut un segon cop de pilota a l'ull dret i presentar visió perifèrica borrosa, i el van derivar al Servei d'Oftalmologia.
L'exploració la va fer el mateix oftalmòleg que efectuava el seguiment evolutiu del pacient.
En el fons de l'ull, presentava atrofia macular.
Es va fixar un nou control al cap de 3-4 dies, que no resta documentat.
Com a orientacions diagnòstiques, en aquest cinquè informe, es va mantenir la que ja es tenia de "Quist, forat o pseudoforat macular" i també es va anotar "Trastorn de globus ocular inespecificat".
Finalment, el sisè informe, de juny de 2019, es refereix a una nova visita de control amb el mateix oftalmòleg de l'Hospital, un mes després, el març de 2019.
En aquest control es va anotar, com a antecedent, l'agudesa visual del pacient el gener de 2017.
Sobta la referència a aquesta visita de l'any 2017, que no es desprèn de cap altre document i no es comenta en el peritatge mèdic, ni en cap document s'indica que el pacient estigués essent controlat pel Servei d'Oftalmologia del centre hospitalari abans del cop de pilota que la reclamant situa en el 2 de març de 2017.
L'exploració, en la visita de març de 2019, va objectivar una zona extensa d'atròfia a la retina i una difusa afectació de la màcula.
També es va anotar, com en el control de juliol de 2017 que no hi havia millora i que veia una taca al mig.
L'òrgan instructor, en la proposta de resolució, pren en consideració que el dictamen pericial de la reclamant fixa el 21 de juny de 2017 com a data d'estabilització del dany causat el 2 de març de 2017, i, per tant, entén que el dret a reclamar aquest dany hauria prescrit el 21 de juny de 2018, molt abans que es formulés la reclamació en data de 9 de gener de 2019.
Vistos els mitjans probatoris precitats, la Comissió conclou que s'acredita la producció d'un traumatisme ocular dret, el 2 de març de 2017, generador del dany pel qual es reclama, consistent en la pèrdua de visió de l'ull dret.
Ara bé, es pot apreciar que va caldre cert temps per a concloure que no hi hauria guariment i determinar l'abast de la seqüela.
En aquest sentit, en l'informe de 7 de juliol de 2017, corresponent a la visita del 21 de juny anterior, el facultatiu oftalmòleg va anotar que no hi havia hagut millora des de la visita anterior.
Es podria considerar que en aquesta data s'ha de tenir per estabilitzat i concretat el dany i, per tant, que aquest és el dies a quo del termini de prescripció.
Ara bé, cal tenir en compte que la data en què la reclamant va poder conèixer plenament l'abast del dany i la seva irreversibilitat va ser realment en la visita a un centre oftalmològic, el 7 de desembre de 2017, que és quan li van confirmar que no hi havia tractament possible per al fill.
A partir d'aquell dia, consta que va haver-hi més visites de control i proves mèdiques posteriors, però això no implica que el dany estigués encara pendent d'estabilització.
Tal com es va dir en el Dictamen 284/2018, "Cal analitzar si, en el cas concret, aquestes assistències són de tipus curatiu o si, altrament, tracten de disminuir els símptomes d'un dany que no es preveu mèdicament que millori".
En aquest mateix Dictamen, es deia, «Per exemple, en el Dictamen 234/2016 la Comissió va considerar prescrita l'acció, sense perjudici de constatar que el dolor generat per la neuràlgia del trigemin va requerir tractament mèdic per a millorar els símptomes.
La Sentència del Tribunal Suprem, Sala Contenciosa, Secció Sisena, de 8 de gener de 2008, recurs de cassació 4224/2002, va considerar prescrita l'acció perquè la tetraparèsia espàstica que va patir el nadó com a conseqüència del part va quedar perfectament determinades en la data de l'alta hospitalària, sense que aquesta seqüela, que és permanent i no és un dany continuat, es pugui confondre amb els patiments que lamentablement es puguin derivar i que certament evolucionen amb el temps.
Aquesta Comissió constata que, malauradament, en el cas que s'examina no s'evidencia ni cap evolució clínica, ni que es proposés o es disposés de cap tractament efectiu dirigit a la curació de la patologia, en els mesos següents a la causació de la lesió, per la qual cosa cal entendre que el coneixement de l'abast del dany queda fixat en la data en què la mare va demanar una segona opinió mèdica, que va confirmar el diagnòstic de l'oftalmòleg de l'Hospital.
Quant al segon cop de pilota, rebut més d'un any després, el 26 de febrer de 2019, i sense que hi constin controls evolutius durant l'any 2018, certament, el dret a reclamar no s'ha de considerar prescrit; però, tal com es comenta en l'apartat relatiu a l'anàlisi del dany, el problema és l'acreditació de l'existència d'una lesió addicional o un agreujament patològic a l'ull dret, quan, com s'ha dit, és un fet acreditat i reconegut inicialment per qui reclama que, al desembre de 2017, l'alumne havia perdut pràcticament tota la visió de l'ull dret d'una manera irreversible.
En l'escrit d'al·legacions, la companyia d'assegurances considera, entre d'altres al·legacions de caràcter substantiu, que el dret a reclamar està prescrit perquè des del 2 de març de 2017 fins al 12 de juliol de 2019 va transcórrer més d'un any.
La interessada, en l'escrit de compareixença en el tràmit d'audiència i d'al·legacions, s'oposa a aquesta consideració i addueix que la lesió deriva dels dos cops de pilota rebuts mentre es feien activitats escolars i que, en el conjunt de les lesions, el darrer fet és de 26 de febrer de 2019, per tant, no es pot considerar prescrit el dret a reclamar quan la reclamació es va formular el 12 de juliol de 2019.
La proposta de resolució afirma que només seria oportú l'exercici del dret a reclamar en relació amb el segon accident, produït el 26 de febrer de 2019.
La Comissió entén que el dies a quo de la prescripció del dret a reclamar una indemnització pel dany produït el 2 de març de 2017, consistent en la pèrdua de visió de l'ull dret, és el 7 de desembre de 2017 i, per tant, que ja havia prescrit quan la reclamació es va presentar davant l'Administració, a través del centre educatiu, el 9 de gener de 2019.
En tot cas, la Comissió ha considerat, en nombrosos dictàmens, que el fet d'apreciar la prescripció de l'acció de reclamació no impedeix entrar, encara que sigui succintament, en el fons de l'assumpte plantejat (dictàmens 116/2015, 63/2016, 257/2018, 83/2019, 392/2019 i 172/2020).
El dret a reclamar una indemnització pel dany produït el 26 de febrer de 2019 no havia prescrit quan es va atendre el requeriment de l'Administració i es va esmenar i millorar la reclamació, el 12 de juliol de 2019.
Tanmateix, la dificultat en aquest cas és determinar si el dany produït pel segon cop de pilota queda suficientment acreditat.
Qui reclama exposa que les lesions deriven de dos cops de pilota rebuts mentre es feien activitats escolars, i que la jurisprudència estableix la culpa in vigilando de l'Administració, així com una culpa quasi objectiva, quan un alumne pateix danys en les activitats escolars.
Per tant, defensa que existeix un nexe causal entre el funcionament de l'Administració i el dany, susceptible de generar responsabilitat patrimonial.
L'informe de 28 de juny de 2019, del director del centre escolar, deixa constància que "El dia 2 de març de 2017, l'alumne [...] va participar en una activitat esportiva de futbol, que es realitzava un dia a la setmana al matí, al pavelló municipal com a part de la programació del crèdit optatiu d'Esports.
En el desenvolupament de la sessió de 2 de març, mentre jugaven un partit de futbol amb els companys, va rebre un cop fortuït amb la pilota a l'ull dret.
Com a resultat del posttraumatisme, va manifestar molèsties a nivell ocular i va ser traslladat de manera immediata a l'Hospital per rebre atenció mèdica".
A requeriment de l'òrgan instructor, el mateix director va emetre un informe complementari de l'anterior, el febrer de 2020, en què es va referir al segon accident, i va expressar que: "El 26 de febrer de 2019, a les 11:50 h, a l'hora d'esbarjo, l'alumne [...] va patir un cop de pilota per part d'un altre alumne a l'ull dret quan jugava a futbol a l'estona d'esbarjo a l'escola.
Posteriorment, l'alumne manifestava diverses molèsties a l'ull i, per tant, el centre va decidir traslladar-lo a l'Hospital, on va ser atès al Servei d'Urgències."
La companyia d'assegurances addueix que els accidents són "uns fets totalment fortuïts i puntuals, i on el servei educatiu no ha creat el risc, en concret, essent de forma imprevisible i inevitable per part dels professors, el fet que [...] rebés les dues pilotades a l'ull i, com a conseqüència d'això, patís lesions oculars".
Es defensa que "malgrat que l'exercici estigués organitzat, controlat i supervisat pels professors del crèdit optatiu d'Esports, en el primer cas, i durant l'hora d'esbarjo, en el segon, els fets han estat conseqüència d'un fet puntual, aïllat i inevitable.
En el mateix sentit, l'accident produït pot ser qualificat de propi del joc, en ser un esport de contacte i, per tant, és un fet extern al servei públic, i no pot constituir un títol d'imputació a l'Administració educativa, atès que no es podia prendre cap mesura addicional per tal d'evitar els fets".
Sobre la base d'aquest raonament, es conclou que no existeix nexe causal entre els danys soferts pel menor i el funcionament de l'Administració.
L'Administració instructora, en la proposta de resolució, posa en relleu que, per tal que prosperi el mecanisme reparador, el dany sofert pel ciutadà ha de ser originat pel funcionament dels serveis públics, en una relació directa, immediata i exclusiva de causa a efecte, sense intervenció estranya que pogués influir en el nexe causal alterant-lo.
En el cas que s'examina, ambdós accidents es consideren fortuïts, imprevisibles i inevitables, per sengles cops de pilota a l'ull dret, rebuts en el decurs de la classe esportiva o en l'hora de l'esbarjo, causats pel mateix joc de l'alumnat.
S'exposa que l'accident només s'hauria pogut evitar si es prohibís jugar a pilota, córrer i saltar durant l'hora d'esbarjo, o durant la classe d'esports, cosa que seria totalment incoherent, raó per la qual no es pot considerar que la lesió sigui conseqüència del funcionament del servei públic, ni, per tant, imputable a l'Administració.
La reclamant sol·licita en nom del fill 74.734,24 euros, dels quals 7.533,40 euros corresponen a 140 dies de perjudici moderat, associat al temps de guariment de la lesió (111 i 29 dies); 42.001,84 euros per 25 punts de seqüela funcional, corresponen a la pèrdua de la visió de l'ull dret, i 25.200 euros, a la pèrdua de la qualitat de vida derivada de la seqüela, de caràcter lleu.
La companyia d'assegurances considera que existeix pluspetició.
Un cop valorada la documentació aportada per la reclamant, i visitat el perjudicat per part dels serveis mèdics, el 21 de novembre de 2019, que també van emetre un dictamen mèdic pericial, es proposa la valoració subsidiària del dany següent, per un import total de 50.761,42 euros: 60 dies de perjudici personal particular moderat, a raó de 52,13 euros diaris, que són 3.127,80 euros; 30 dies de perjudici personal bàsic, a raó de 30,08 euros diaris, que són 902,40 euros; 23 punts de seqüela, 34.231,22 euros, i perjudici moral per pèrdua de qualitat de vida lleu, 12.500 euros.
L'òrgan instructor, que efectua, com s'ha dit, una proposta desestimatòria de la pretensió, analitza la valoració del dany, i indica que ho fa a efectes informatius.
Esmenta que "és impossible diferenciar els danys que pateix actualment [...], quins van ser conseqüència del cop rebut el 2 de març de 2017 i quins danys serien conseqüència del cop que va rebre el 26 de febrer de 2019.
Per aquest motiu, s'entén que caldria rebaixar l'import de la indemnització en un 50 %, de manera que el dany patit arran del segon cop de pilota rebut al 2019 es podria valorar en 25.380,71 euros".
Certament, és indubtable que el dany pel qual es reclama és efectiu, que aquest s'individualitza en l'alumne i que es pot avaluar econòmicament, en el sentit exigit en l'article 81.2 de la Llei 26/2010 i en l'article 32.2 de l'LRJSP, i que aquest correspon als perjudicis associats a la seqüela funcional de la pèrdua de la visió d'un ull.
Però el dany derivat de la primera lesió s'ha reclamat extemporàniament; per tant, eventualment, només pot ser objecte de reclamació el dany derivat del segon cop de pilota si es pot constatar que aquest segon cop ha agreujat la lesió inicial.
En diverses ocasions, la Comissió ha tingut l'oportunitat d'examinar reclamacions de responsabilitat patrimonial per la prestació del servei públic d'educació.
Recentment, s'han emès, entre d'altres, els dictàmens 50/2019, 390/2019, 418/2019, 18/2020, 64/2020 i 132/2020.
Tal com es recorda en el Dictamen 172/2019, seguint la doctrina d'aquesta Comissió i la jurisprudència (per exemple, Sentència de 13 de setembre de 2002, de la Sala Tercera del Tribunal Suprem), la mera titularitat pública del servei no és suficient per a atribuir responsabilitat a l'Administració educativa de tots els danys que es produeixin en les seves instal·lacions i durant el període lectiu.
Allò que hauria de permetre valorar l'existència d'un nexe causal entre el funcionament del servei públic i el resultat lesiu són altres circumstàncies, com ara els riscos o la perillositat de l'activitat organitzada pel centre educatiu.
L'anàlisi d'aquesta perillositat ha estat objecte de diversos dictàmens (dictàmens 416/2013, 249/2014, 185/2017, 172/2019 i 390/2019).
Si el dany es materialitza durant una activitat esportiva programada, cal valorar les circumstàncies concretes de cada cas, sense oblidar, però, que el futbol és una pràctica esportiva que pot generar riscos.
D'altra banda, d'acord amb la Comissió, el concepte de vigilància no es pot interpretar d'una manera absoluta i abstracta i, entre altres criteris, no sols cal tenir en compte el tipus d'activitat i l'edat de qui la practica, sinó també el risc creat pels mateixos alumnes (Dictamen 18/2020 i els que aquest cita).
En aquest cas, cal tenir en compte que el dany pel qual es reclama es va produir per dos accidents consistents en dos cops de pilota rebuts a l'ull dret, en el decurs de la pràctica del futbol.
El primer d'ells va succeir en una activitat docent programada que es feia setmanalment en un pavelló municipal, on l'alumnat acudia acompanyat per dos professors, i el segon d'ells, jugant a futbol entre companys a l'hora de l'esbarjo.
Així ho expressa la reclamant i es desprèn dels informes de la Direcció del centre docent, de 28 de juny de 2019 i de 17 de febrer de 2020, en què s'explica que ambdós cops van ser fortuïts i que, atès que l'alumne va manifestar molèsties a nivell ocular, en ambdós casos va ser traslladat d'una manera immediata a l'hospital.
En el primer cop, consta acreditat que dos professors acompanyaven els alumnes, i en el segon cas, que el pati de l'escola on l'alumnat jugava al futbol estava vigilat pels professionals corresponents aquell dia.
La Comissió considera que no hi ha cap prova concloent que permeti establir que la lesió patida per l'alumne, ja fos la produïda en el marc de l'activitat esportiva programada o la produïda en el marc de la pràctica esportiva duta a terme més lliurement a l'hora d'esbarjo, es degui a una deficient preparació o realització de l'activitat, ni a la manca d'adopció de mesures de seguretat degudes o a la manca de vigilància del personal educatiu.
L'Administració ha acreditat que l'alumnat estava acompanyat i era vigilat per dos docents i qui reclama no ha acreditat que els docents no adoptessin totes les mesures de precaució aconsellables, en relació amb les circumstàncies del cas.
De fet, la reclamant ni tan sols ha esmentat quines podrien ser aquestes mesures.
En ambdós casos hi ha un important component d'imprevisibilitat de les actuacions que no es poden considerar atribuïbles a una vigilància deficient.
Però hi ha una singular diferència entre el primer i el segon accident, i és que, en el segon cas, l'alumne ja partia d'una lesió prèvia, produïda precisament durant la pràctica del futbol, i que l'activitat en el marc de la qual es va produir el nou accident era voluntària.
No consta cap petició de la família a l'escola d'educació especial en el sentit que l'escola limités la pràctica esportiva del menor durant les hores d'esbarjo, o que vigilés que el menor adoptés alguna mesura de precaució o seguretat per a prevenir l'esdeveniment danyós.
Així, doncs, no es pot apreciar cap funcionament deficient del servei públic educatiu i no es pot atribuir la responsabilitat dels accidents a l'Administració educativa.
És procedent desestimar la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament d'Educació per la Sra.