Resolució 241/2017, de 19 de juliol
Administració: Institut Català de Finances (ICF)
Els 25 crèdits més rellevants concedits per l'ICF a empreses privades els últims cinc anys: empresa prestatària, data, import, motivació i volum retornat.
Ara bé, cal qüestionar-se si la regulació que fa la Llei 10/2014, de 26 de juny, d'ordenació, supervisió i solvència d'entitats de crèdit (LOSSEC) constitueix pròpiament un règim legal propi i substantiu d'accés a informació en mans de les entitats de crèdit que pugui substituir substancialment el règim general d'accés l'LTAIPBG, i la resposta no sembla que hagi de ser afirmativa si tenim en compte que no s'hi estableix un regim propi que en reguli el procediment, requisits, terminis, sentit del silenci, límits, etcètera.
D'acord amb això, és d'aplicació a aquest procediment el règim general d'accés regulat per l'LTAIPBG i cal avaluar i ponderar l'aplicació del límit de reserva que conté la LOSSEC.
Els límits que potencialment podrien resultar aplicables a l'accés a la informació que es reclama són els previstos a l'article 21.2 LTAIPBG (informació declarada expressament protegida per una norma amb rang de llei); a l'article 21.1.g) LTAIPBG (secret professional); i fins i tot caldrà avaluar si resulta d'aplicació el límit establert a la normativa bàsica estatal (llei 19/2013, de 9 de desembre de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE) al seu article 14.1.h (interessos econòmics i comercials) atenent l'argumentació al·legada per l'ICF sobre el perjudici que el trencament del deure de reserva li infligiria en el seu prestigi i confiança amb els seus clients i, de retruc, en les seves condicions de competitivitat en el mercat amb altres entitats de crèdit no obligades per la legislació de transparència.
Resulta innegable que la difusió de la identitat de les 25 empreses a les que se'ls ha donat els crèdits més rellevants, amb especificació de la data, concepte, import i volum retornat suposa un dany cert en l'expectativa de confidencialitat dels prestataris emparada en el deure de reserva de la normativa sectorial aplicable i en el mateix contracte subscrit amb l'ICF, i que l'incompliment d'aquest deure de reserva per part de l'ICF el situaria en una posició de desavantatge en relació amb les entitats creditores amb qui competeix.
No és menys cert, però, que aquest dany no el genera de manera igual qualsevol de la informació que es sol·licita, sinó que deriva directament de la informació que identifica les empreses prestatàries.
Facilitar la informació que permeti el control de l'ús i de la destinació de fons públics suposa, en molts casos, la prevalença de l'interès públic en la divulgació d'aquesta informació per damunt del dany que l'accés pugui infligir en drets privats legítims.
Ara bé, l'ICF acredita que els fons que utilitza en l'activitat creditícia no provenen de pressupostos públics ni poden ser considerats fons públics i, per tant, el seguiment i la traçabilitat d'aquests fons, en no ser públics, no resulten per si mateixos prevalents, màxim si tenim en compte que no es reben a fons perdut o en condicions subvencionals, sinó com a préstecs sotmesos a la legislació bancària que les empreses prestatàries han de retornar en el termini i amb l'abonament dels interessos establerts.
Hi ha, tanmateix, un interès públic indubtable en el control de l'activitat de l'ICF tenint en compte que, bò i actuant subjecte a la legislació d'àmbit privat, és un ens públic finançat estructuralment amb fons públics la finalitat del qual és impulsar i facilitar l'accés al finançament del teixit empresarial, actuant com a complement o fins i tot amb criteris de subsidiarietat del sector financer privat.
Aquest interès justifica l'accés a la informació que permeti fer un seguiment de la seva activitat creditícia i comprovar que l'ICF acompleix els objectius públics de dinamització i suport a determinat perfil i sector empresarial, i que no té un grau de morositat que faci qüestionar els criteris d'acord amb els quals es seleccionen les empreses prestatàries i se'n comprova la seva solvència, sobretot tenint en compte que l'impagament dels crèdits podria comportar al capdavall la implicació de fons públics per garantir la viabilitat de l'ICF o evitar la seva fallida.
Ara bé, aquesta finalitat se serveix –a més dels informes estadístics anuals publicats al seu web- amb l'obtenció d'informació com la que és objecte de reclamació (import, àmbits o finalitats del crèdit i el volum de retorn dels 25 crèdits més importants concedits anualment) sense que quedi justificada la necessitat de divulgar la identificació de les empreses prestatàries per a assolir-la.
Es té molt en compte en la ponderació, a més, que de la informació facilitada per l'ICF en el seu segon informe es desprèn que les 25 majors operacions de crèdit objecte de l'accés reclamat han representat un 9,3% de l'import total dels crèdits concedits, de manera que tampoc no s'ha justificat una concentració significativa del crèdit a mans d'una o poques empreses que pugui ser indiciària d'una actuació irregular i justificar la rellevància per a la finalitat de la transparència i del dret a al informació d'obtenir-ne la identificació, que està emparada pel deure de reserva.
Interessos econòmics i comercials.
Número d'expedient de la Reclamació: 207/2017.
Facilitar una relació dels 25 crèdits més rellevants, qualificats com a rellevants per raó de l'import finançat, amb detall de la data de concessió, identificació de l'empresa receptora i el concepte pel qual es concedeix, vulneraria cadascun dels factors argumentats en el punt anterior: confidencialitat deguda amb els clients del grup ICF, la competitivitat del propi ICF i, també, el deure de reserva de les posicions financeres d'un client".
De conformitat amb el que disposa l'article 42.6 LTAIP i I'Apartat 15.d del Manual de mediació de la GAIP, en no assolir-se acord en procediment de mediació és procedent continuar la tramitació de la reclamació fins a la Resolució de la Comissió sobre el fons de la qüestió.
La part reclamant objecta el caràcter públic de l'Institut Català de Finances contra la pretensió de la part reclamada de que l'activitat creditícia que realitza està fora de l'àmbit d'aplicació de la legislació de transparència i sotmesa a la legislació aplicable a les entitats de crèdit privades i al deure de reserva que aquesta imposa.
Cal doncs, en primer lloc, avaluar quin és el règim jurídic aplicable a l'Institut Català de Finances i, en concret, a la seva activitat com a entitat de crèdit.
Doncs bé, l'article 2 del Text refós de l'Institut català de Finances (TRICF), aprovat per Decret Legislatiu 4/2002, de 24 de desembre, d'acord amb la modificació que en va fer l'article 61 de la Llei 7/2011, del 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres, estableix que tot i que l'Institut Català de Finances està sotmès a la seva pròpia Llei i a l'Estatut de l'empresa pública catalana (Decret legislatiu 2/2002, de 24 de desembre), en la seva activitat s'ha d'ajustar a les normes de dret privat que li són aplicables.
Aquesta normativa és, per indicació expressa del mateix apartat 4 de l'article 1 del TRICF, la normativa específica de les entitats de crèdit i, per tant, se sotmet únicament a la normativa de caràcter bàsic i a la dictada pels organismes reguladors de la Unió Europea que li sigui d'aplicació.
Pel que fa al primer bloc normatiu al que se sotmet l'activitat creditícia de l'ICF -la normativa bàsica estatal- és d'aplicació la Llei 10/2014, de 26 de juny, d'ordenació, supervisió i solvència d'entitats de crèdit (LOSSEC), la qual, al seu article 83, imposa el deure de reserva d'informació a les entitats que hi estan sotmeses.
Quant a la normativa europea, és d'aplicació la Directiva 2013/36/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de juny, relativa a l'accés a l'activitat de les entitats de crèdit i a la supervisió prudencial de les entitats de crèdit i les empreses de serveis d'inversió, i el Reglament UE núm. 575/2013 del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de juny, sobre els requisits prudencials de les entitats de crèdit i les empreses de serveis d'inversió, que en el seu article 432.2 admet la possibilitat que les entitats de crèdit ometin la divulgació de la informació reservada (que defineix com aquella la divulgació de la qual pot menyscabar la competitivitat de l'entitat de crèdit, així com de la informació afectada per l'obligació de confidencialitat de l'entitat en relació amb els seus clients).
LICF, doncs, és un ens públic sotmès, com a tal, a l'LTAIPBG, per bé que en la seva activitat creditícia actua sotmès a la normativa bancària.
Correspon ara examinar amb detall el règim legal aplicable a l'accés a la informació que es sol·licita i l'eventual aplicació dels límits que s'invoquen.
L'argumentació de l'ICF defensa la inaplicació de l'LTAIPBG a la informació de l'activitat creditícia de l'ICF, atès que aquesta quedaria regulada per Llei 10/2014, de 26 de juny, d'ordenació, supervisió i solvència d'entitats de crèdit (LOSSEC).
Cal, doncs, escatir com a qüestió prèvia quina és la normativa d'aplicació a l'accés a la informació en mans de l'ICF.
Ara bé, cal qüestionar-se si la regulació que fa la Llei 10/2014, de 26 de juny, d'ordenació, supervisió i solvència d'entitats de crèdit (LOSSEC) constitueix pròpiament un règim legal propi i substantiu d'accés a informació en mans de les entitats de crèdit que pugui substituir substancialment el règim general d'accés l'LTAIPBG, i la resposta no sembla que hagi de ser afirmativa si tenim en compte que no s'hi estableix un regim propi que en reguli el procediment, requisits, terminis, sentit del silenci, límits, etcètera, a diferència de la Llei 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d'accés a la informació, de participació pública i d'accés a la justícia en matèria de medi ambient, que sí que ho fa.
D'acord amb això, és d'aplicació a aquest procediment el règim general d'accés regulat per l'LTAIPBG i cal avaluar i ponderar l'aplicació del límit de reserva que conté la LOSSEC, en la mesura en què compleix el requisit establert per l'article 21.2 LTAIPBG de tenir rang legal, juntament amb altres límits que hi puguin concórrer.
En aquesta ponderació caldrà tenir en compte, en primer lloc, si es produeix un dany cert en el bé jurídic protegit pel límit o els límits aplicables, que en aquest cas és la confidencialitat o reserva en la relació client-entitat creditícia, d'una banda, i la competitivitat de l'entitat creditícia que podria quedar compromesa si es trenca la confiança dels clients en el compliment de la confidencialitat pactada, de l'altra.
Acceptat que l'accés provoqui aquest dany, caldrà encara acotar quina informació, de tota la que es demana, en resulta afectada tenint en compte els principis generals establerts a l'article 20 LTAIPBG, que imposen una interpretació restrictiva dels límits en benefici del dret d'accés, i l'obligació de facilitar l'accés parcial a la informació no afectada directament pel límit, prevista a l'article 25 LTAIPBG.
I, finalment, un cop acotada la part de la informació directament afectada pel límit, caldrà encara escatir si existeix un interès públic prevalent en la seva divulgació, tenint especialment en compte que la persona reclamant és una periodista i que, per tant, cal tenir en compte també en la ponderació el dret comunicar i rebre informació regulat a l'article 20.1.d de la constitució espanyola.
Els límits que potencialment podrien resultar aplicables a l'accés a la informació que es reclama, i que s'analitzaran posteriorment, son els previstos a l'article 21.2 LTAIPBG (informació protegida expressament per una norma amb rang de llei); a l'article 21.1.g) LTAIPBG (secret professional); i fins i tot caldrà avaluar si resulta d'aplicació el límit establert a la normativa bàsica estatal (llei 19/2013, de 9 de desembre de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE) al seu article 14.1.h (interessos econòmics i comercials) atenent l'argumentació al·legada per l'ICF sobre el perjudici que el trencament del deure de reserva li infligiria en el seu prestigi i confiança amb els seus clients i, de retruc, en les seves condicions de competitivitat en el mercat amb altres entitats de crèdit no obligades per la legislació de transparència.
En relació amb el primer dels límits esmentats al paràgraf anterior, ja ha quedat establert que l'article 83 LOSSEC, efectivament, imposa amb rang legal el deure de reserva d'informació a les entitats sotmeses a la normativa i la disciplina de les entitats de crèdit, entre les quals es troba l'ICF, tal i com hem argumentat en el FJ1.
Aquest deure de reserva afecta la informació referida als saldos, posicions, transaccions i demés operacions dels seus clients, prohibint expressament que puguin ser comunicades a terceres persones o ser objecte de divulgació.
Pel que fa al segon dels límits indicats, cal tenir en compte que l'ICF estaria obligat per secret professional a preservar la informació que coneix dels seus clients per l'exercici de la seva activitat, obligació que està establerta convencionalment en els contractes que subscriu amb els diferents prestataris i que es recull en una clàusula de confidencialitat que expressament obliga l'ICF a preservar la informació obtinguda dels seus clients i no divulgar-la sense cap altra excepció que la derivada de la pròpia gestió contractual i la divulgació d'informació estadística.
Finalment, en relació amb el tercer límit, l'ICF al·lega que el manteniment de la confidencialitat i la reserva en relació amb la informació dels seus clients prestataris és essencial per a preservar la seva competitivitat com a entitat creditícia.
Fa èmfasi en recordar que actua en el mercat creditici com un operador privat més, sotmès a normativa privada, per bé que és un ens de naturalesa pública, i defensa que si per la seva condició d'ens públic se li imposés una obligació addicional de transparència de la informació dels seus clients que trenqués amb els paràmetres de confidencialitat que prevalen entre la resta d'entitats privades de crèdit i els seus prestataris se li provocarien greus perjudicis en termes de competitivitat i de la seva viabilitat econòmica.
Aquesta argumentació connecta amb allò previst a la normativa bàsica estatal, al seu article 14.1.h, en relació amb la possibilitat de limitar l'accés a informació quan suposi un perjudici per als interessos econòmics i comercials.
És cert que la legislació catalana no incorpora aquest límit al llistat recollit a l'article 21.1 LTAIPBG però no és menys cert que l'article 20.1 LTAIPBG obre la porta a l'aplicació d'altres límits no previstos expressament a l'LTAIPBG sempre que estiguin expressament previstos en una norma amb rang de llei i això, sense entrar en altres consideracions sobre el caràcter bàsic de la norma estatal, podria justificar la seva aplicació al cas.
Tenint tot això en compte, resulta innegable que la difusió de la identitat de les 25 empreses a les que se'ls ha donat els crèdits més rellevants, amb especificació de la data, concepte, import i volum retornat suposa un dany cert en l'expectativa de confidencialitat dels prestataris emparada en el deure de reserva de la normativa sectorial aplicable i en el mateix contracte subscrit amb l'ICF, i que l'incompliment d'aquest deure de reserva per part de l'ICF el situaria en una posició de desavantatge en relació amb les entitats creditores amb qui competeix.
No és menys cert, però, que aquest dany no el genera de manera igual qualsevol de la informació que es sol·licita, sinó que deriva directament de la informació que identifica les empreses prestatàries, de manera que la relació anonimitzada dels 25 crèdits més rellevants, amb la resta d'informació reclamada, no perjudica cap dels bens protegits pels límits esmentats si no poden ser associats a un client o prestatari determinat i identificat.
D'acord amb el FJ 4, els límits a l'accés tenen impacte i afecten restrictivament la identificació de les empreses prestatàries.
Cal valorar ara si l'interès públic en la divulgació d'aquestes dades identificatives ha de prevaldre sobre el dret a la reserva i la confidencialitat dels prestataris, i sobre els mateixos interessos econòmics de l'ICF.
Un element que resulta molt rellevant en aquesta ponderació és la naturalesa dels fons emprats en les relacions creditícies entre l'ICF i les empreses prestatàries.
Certament, el seguiment i control de la utilització de fons públics constitueix un dels pilars de la transparència; en aquest sentit cal interpretar l'exigència de transparència de l'LTAIPBG en relació amb els contractes subscrits per les administracions, les subvencions que atorga o les obligacions de despesa que assumeixi en convenis, que imposa la publicació al portal de transparència dels seus elements bàsics i permet el seu control més exhaustiu per la via de l'accés a la informació pública.
D'acord amb això, facilitar informació que permeti el control de l'ús i de la destinació de fons públics suposa, en molts casos, la prevalença de l'interès públic en la divulgació d'aquesta informació per damunt del dany que l'accés pugui infligir en drets privats legítims.
Ara bé, l'ICF acredita que els fons que utilitza en l'activitat creditícia no provenen de pressupostos públics ni poden ser considerats fons públics i, per tant, el seguiment i la traçabilitat d'aquests fons de crèdit, en no ser públics, no resulta per si mateix prevalent, màxim si tenim en compte que no es reben a fons perdut o en condicions subvencionals, sinó com a préstecs sotmesos a la legislació bancària que les empreses prestatàries han de retornar en el termini i amb l'abonament dels interessos establerts.
Hi ha, tanmateix, un interès públic indubtable en el control de l'activitat de l'ICF tenint en compte que, bo i actuant subjecte a la legislació d'àmbit privat, és un ens públic finançat estructuralment amb fons públics la finalitat del qual és impulsar i facilitar l'accés al finançament del teixit empresarial de Catalunya actuant com a complement o fins i tot amb criteris de supletorietat del sector financer privat.
Aquest interès públic en la fiscalització de l'actuació de l'ICF justifica l'accés a la informació que permeti fer un seguiment de la seva activitat creditícia i comprovar que l'ICF acompleix els objectius públics de dinamització i suport a determinat perfil i sector empresarial de Catalunya, i que no té un grau de morositat que faci qüestionar els criteris d'acord amb els quals es seleccionen les empreses prestatàries i se'n comprova la seva solvència, sobretot tenint en compte que l'impagament dels crèdits podria comportar, al capdavall, la implicació de fons públics per garantir la viabilitat de l'ICF o evitar la seva fallida.
Ara bé, aquesta finalitat se serveix –a més dels informes estadístics anuals publicats al seu web- amb l'obtenció d'informació com la que és objecte de reclamació (import, àmbits o finalitats del crèdit i el volum de retorn dels 25 crèdits més importants concedits anualment) sense que quedi justificada la necessitat de divulgar la identificació de les empeses prestatàries per a assolir-la.
Es té molt en compte en la ponderació, a més, que de la informació facilitada per l'ICF en el segon informe es desprèn que les 25 majors operacions de crèdit, objecte de l'accés reclamat, han representat un 9,3% de l'import total dels crèdits concedits, de manera que tampoc no s'ha constatat una concentració significativa del crèdit concedit a mans d'una o poques empreses que pugui ser indiciària d'una actuació irregular i justificar la rellevància per a la finalitat de la transparència i del dret a la informació d'obtenir-ne aquesta identificació, que està emparada pel límit de confidencialitat.
D'acord amb l'exposat en els FJ 4 i 5 es reconeix el dret de la persona reclamant a obtenir de l'ICF un llistat dels 25 crèdits més rellevants a empreses privades concedits per l'ICF en els últims cinc anys, tot detallant per a cadascuna: l'import del crèdit, la data de la concessió, el concepte o motivació pel qual es donen (almenys, d'acord ambla categorització mínima de l'ICF "inversió" i "circulant"), si el crèdit ha estat retornat i en quin volum, i es desestima l'accés a la informació identificativa de les empreses prestatàries d'aquests crèdits.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 19 de juliol de 2017, resol per unanimitat: