Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya
sol·licitat pel Parlament de Catalunya, respecte al Dictamen
de la Comissió d'Afers Institucionals sobre el Projecte
de llei de creació de l'Oficina Antifrau de Catalunya
(BOPC núm. 309, de 22 de juliol de 2008).
La Mesa del Parlament de Catalunya, en la sessió del dia 30 de
juliol de 2008, tramet la sol·licitud presentada a instància
de més d'una desena part dels diputats del Parlament,
del Grup Parlamentari del Partit Popular de Catalunya, i de més
d'una desena part dels diputats, del Grup Parlamentari de
Convergència i Unió perquè, d'acord amb
els articles 8.Primer i 9.1 de la Llei 1/1981, de 25 de febrer, el
Consell Consultiu emeti dictamen en relació amb el Dictamen de
la Comissió d'Afers Institucionals sobre el Projecte de
llei de creació de l'Oficina Antifrau de Catalunya, i
les esmenes reservades per a defensar en el Ple.
d'acord amb la petició del Grup Parlamentari del Partit
Popular de Catalunya, es demana dictamen "sobre l'adequació
a la Constitució espanyola de 27 de desembre de 1978 i a
l'Estatut d'Autonomia, aprovat per Llei orgànica
6/2006, de 19 de juliol", en relació amb "la
Articles 3 i 3 bis, referents a les funcions de l'Oficina, pel
que fa a la possible col·lisió amb les competències
d'anàloga naturalesa que tenen atribuïdes per
l'ordenament jurídic altres organismes i ens públics
Article 11, apartat 4, pel que fa a la potestat de l'Oficina
d'impulsar en l'àmbit del sector privat mecanismes
d'autoregulació a fi d'evitar pràctiques
irregulars en els aspectes esmentats en el precepte citat.
potestats d'investigació i inspecció, en especial
quan aquestes afecten a persones físiques i jurídiques
Article 14, pel que fa a l'abast del principi de
confidencialitat tal i com està regulat en l'esmentat
mateix, d'acord amb la petició del Grup Parlamentari de
Convergència i Unió, se sol·licita dictamen
sobre "l'adequació a l'Estatut d'Autonomia
de Catalunya del conjunt de l'articulat del Projecte de Llei de
creació de l'Oficina Antifrau de Catalunya", "en
especial pel que fa al respecte als següents aspectes":
En relació al respecte als drets i les llibertats fonamentals
dels ciutadans de naturalesa constitucional i els de previsió
estatutària, i els corresponents drets i garanties processals.
En relació al respecte del sistema de distribució
competencial i de funcions pel que fa d'altres institucions
estatutàries i determinats òrgans de l'Administració
de la Generalitat, a la llum de les mateixes compareixences en seu
parlamentària amb motiu de la tramitació del present
projecte (Síndic Major i Síndic de Greuges).
En relació al respecte de l'àmbit competencial
En relació al principi d'autonomia local."
de sol·licitud va tenir entrada en el Registre d'aquest
Consell el dia 30 de juliol de 2008 (Reg.
El Consell Consultiu, en la sessió del dia 31 de juliol de
2008, un cop examinada la sol·licitud formulada, es va
declarar competent per emetre el dictamen i va nomenar ponent el
En la mateixa sessió va acordar de demanar informació i
documentació complementàries als portaveus dels Grups
Parlamentaris de Convergència i Unió,
Socialistes-Ciutadans pel Canvi, Esquerra Republicana de Catalunya,
Partit Popular de Catalunya, Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra
Unida i Alternativa i Mixt i als departaments de la Presidència,
d'Interior, Relacions Institucionals i Participació i de
Governació i Administracions Públiques de la
Generalitat de Catalunya, d'acord amb l'article 15 del
el Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, de 22 de
juliol de 2008, s'ha publicat el Projecte de llei de creació
de l'Oficina Antifrau de Catalunya (d'ara endavant PLOAC), que
consta d'un preàmbul, 22 articles distribuïts en sis
capítols, dues disposicions addicionals i una disposició
s'afirma que a través d'aquest Projecte es crea l'Oficina
Antifrau (d'ara endavant OAC), amb l'objectiu, d'una banda,
d'investigar possibles casos d'ús o
fraudulenta de fons públics, o qualsevol aprofitament il·lícit
derivat de conductes que comportin conflicte d'interessos, o l'ús
particular d'informacions derivades de les funcions pròpies
atribueixen funcions preventives en l'àmbit de la prospecció
i l'avaluació d'àrees de risc, i també en la
formació específica del personal al servei del sector
Oficina s'adscriu al Parlament de Catalunya, al qual correspon el
sota el títol "Disposicions generals", comprèn
1 PLOAC crea l'OAC com una entitat de dret públic amb plena
capacitat d'obrar, l'adscriu al Parlament de Catalunya, i disposa que
en l'exercici de les seves funcions ha d'actuar amb independència
de les administracions públiques, i que s'ha de
relacionar amb el Govern i amb els ens locals en els termes que la
mateixa llei disposa (apartat 1).
finalitats tant preventives com d'investigació, que se li
2 PLOAC es refereix al seu àmbit d'actuació.
s'inclou el sector públic de Catalunya integrat per
l'Administració de la Generalitat, els ens locals i les
universitats públiques, inclosos en tots els casos llurs
que en depenen, així com també certes fundacions i
Així mateix, l'actuació de l'OAC pot incloure les
activitats de persones físiques i d'entitats i empreses
privades, a les quals es refereix l'apartat 4 d'aquest precepte.
articles 3 a 3 quinquies PLOAC regulen les funcions de l'Oficina.
L'article 3 es refereix a les generals d'estudi, promoció,
impuls, assessorament, i col·laboració en les matèries
pròpies de la seva competència; l'article 3 bis a les
seves funcions específiques en l'àmbit del sector
públic de la Generalitat; l'article 3 ter a les corresponents
a l'àmbit del sector públic de les universitats
públiques; i l'article 3 quater a les seves atribucions en
l'àmbit del sector públic de l'Administració
Finalment, l'article 3 quinquies disposa que el compliment de
als quals complementa actuant en diferents estadis operatius,
la Intervenció General i altres institucions com el Síndic
de Greuges, la Sindicatura de Comptes o el Tribunal de Comptes, i els
equivalents municipals (apartat 1), i amb l'exempció de les
que corresponen, de manera exclusiva, a l'autoritat judicial i al
inclou els articles 4 a 7 PLOAC.
respectivament: la figura del director o directora de l'OAC (art. 4);
la seva elecció i nomenament (art. 5); el règim
d'incompatibilitats (art. 6); i el seu cessament (art. 7).
dedica a les "relacions" de l'OAC "amb el Parlament,
PLOAC, determina que aquesta Oficina es relaciona amb aquell per
mitjà de la comissió parlamentària que
s'estableixi d'acord amb el Reglament parlamentari (apartat 1).
en aquest precepte les atribucions de la comissió esmentada
L'article 9 PLOAC, i quant a les seves relacions amb el
determini, i respecte als ens locals, a través de
unipersonal que els representi.
d'entendre sens perjudici de les comunicacions i de les sol·licituds
que, en l'exercici de les seves funcions, l'OAC pot dirigir
directament als departaments, òrgans
i institucions de la Generalitat i als ens locals i els seus
sota l'epígraf "Col·laboració amb l'Oficina
Antifrau i Cooperació Institucional" conté els
col·laboració amb l'OAC per part dels subjectes
inclosos en l'àmbit d'actuació d'aquesta, les
conseqüències de l'incompliment d'aquest deure,
així com l'obligació d'aquella de cooperar amb
l'Administració general de l'Estat (art. 10);
l'obligació de l'OAC de cooperar amb determinades institucions
(art. 11); la competència per iniciar les actuacions (art.
12); les potestats d'investigació de l'OAC (art. 13); el règim
de la confidencialitat de les investigacions, i d'accés al
procediment (art. 14); la regulació de la protecció de
la confidencialitat de dades (art. 15); la sol·licitud
d'adopció de mesures cautelars (art. 16); i finalment el
resultat de les actuacions (art. 17).
les normes sobre la seva presentació i l'article 19 PLOAC
que es dedica a "l'Organització de l'Oficina
es refereix als recursos tant humans com materials, necessaris perquè
l'OAC pugui complir eficaçment les seves funcions.
l'article 22 es refereix al personal al servei d'aquesta institució.
de tres mesos des del seu nomenament, ha de trametre al Parlament el
projecte de normes d'actuació i de règim interior de
l'OAC, per tal que la comissió parlamentària
de la Llei 13/2005, del 27 de desembre, del règim
d'incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la
Generalitat, amb la finalitat d'incorporar en aquest precepte
la figura del director o directora de l'OAC.
PLOAC disposa que la Llei entrarà en vigor als vint dies de la
Prèviament a la nostra anàlisi del PLOAC, hem de
recordar que no és la primera vegada que ens pronunciem sobre
En efecte, el Dictamen núm. 274,
emès el 18 de juliol de 2006, va tenir per objecte el Dictamen
de la Comissió d'Organització i Administració de
la Generalitat i Govern Local sobre el Projecte de llei de creació
de l'Oficina Antifrau de Catalunya, publicat en el BOPC núm.
llavors, constitueix un punt de referència per a l'examen de
constitucionalitat i estatutarietat del PLOAC respecte del qual ara
Cal tenir en compte, tanmateix, que
el Dictamen núm. 274 va ser emès quan era vigent
necessari que en aquest dictamen, en aplicar els criteris que vàrem
fixar en aquell, ho fem, a més, tenint en compte els
continguts de l'Estatut d'autonomia de Catalunya vigent,
aprovat per la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol.
PLOAC crea l'Oficina Antifrau de Catalunya a la qual configura com a
entitat de dret públic, amb personalitat jurídica
pròpia, i amb plena capacitat d'obrar.
de Catalunya i determina que ha d'actuar amb plena independència
de les administracions públiques en l'exercici de les funcions
que se li encomanen, per complir l'objectiu de, en paraules del seu
preàmbul, "preservar la transparència i la
integritat de les administracions i del personal al servei del sector
PLOAC, en el seu preàmbul, justifica la creació
d'aquesta nova entitat de prevenció i investigació de
possibles casos de corrupció sobre la base, d'una banda, que
"els organismes de control que hi ha a Catalunya s'han
evidenciat necessaris però exigus pel que fa a la lluita
contra la corrupció", i, d'altra banda, invocant la
previsió de l'article 6 de la Convenció de Nacions
Unides contra la corrupció, de 31 d'octubre de 2003,
ratificada per Espanya mitjançant instrument de ratificació
de 9 de juny de 2006 (publicat en el BOE núm. 171, de 19 de
juliol de 2006), segons el qual l'ordenament jurídic de cada
Estat part haurà de garantir l'existència d'un
encarregats de prevenir la corrupció.
la seva banda, l'article 1.2 PLOAC estableix com a finalitats de
l'OAC les de prevenir i investigar possibles casos concrets d'ús
il·legals de fons públics o qualsevol altre
d'interessos o l'ús en benefici privat d'informacions
derivades de les funcions pròpies del personal al servei del
sector públic, així com assessorar i fer recomanacions
per adoptar mesures contra els fenòmens de corrupció i
impulsar les mesures adequades per assolir la transparència en
finalitats assignades a l'Oficina respecte del sector públic
de Catalunya, tenen doncs un abast universal ja que aquest està
integrat per l'Administració de la Generalitat, els ens locals
i les universitats públiques, inclosos en tots els casos llurs
En relació amb l'àmbit d'actuació de l'OAC sobre
el sector públic, el Dictamen núm. 274 conté
algunes consideracions que és necessari contrastar amb el text
En particular, en aquella ocasió
ens vàrem pronunciar sobre l'abast de l'actuació de
l'Oficina en relació amb els ens locals i les universitats
públiques, i la seva compatibilitat amb la garantia de
l'autonomia local i de l'autonomia universitària.
Amb caràcter preliminar, hem de destacar la diferent tècnica
d'articulació de les funcions atribuïdes a l'OAC emprada
pel primer text del PLOAC objecte del Dictamen núm. 274, i el
text que se sotmet ara a la nostra consideració.
2006 realitzava una atribució general de funcions a l'Oficina
de manera que les seves facultats eren les mateixes respecte a tots
els subjectes integrats en el seu àmbit d'actuació.
L'actual PLOAC, en canvi, empra una tècnica diferent basada en
la diferenciació entre funcions generals i funcions
específiques en relació amb l'espai del sector
públic concret de què es tracti.
atribueix amb caràcter general a l'OAC funcions d'estudi,
assessorament, promoció i formació sobre bones
pràctiques relatives a la transparència en la gestió
pública i la prevenció i la lluita contra el frau en
projecta sobre qualsevol ens o subjecte integrat en l'àmbit
d'aplicació previst a l'article 2 PLOAC.
articles següents, per la seva banda, disposen les concretes
funcions encomanades a l'OAC amb diferent contingut i abast segons es
tracti del sector públic de la Generalitat (art. 3 bis PLOAC),
el sector públic de les universitats públiques (art. 3
ter PLOAC), o el sector públic de l'administració local
L'article 3 bis.1 atribueix a l'OAC les funcions específiques
en relació amb el sector públic de la Generalitat
següents: a) investigar o inspeccionar possibles casos d'ús
irregulars de fons públics, així com les conductes
el dret, i b) prevenir i alertar amb relació a conductes del
personal i d'alts càrrecs que tinguin o puguin tenir com a
o l'ús irregulars de fons públics o qualsevol altre
d'informacions obtingudes per raó de llurs funcions i l'abús
en l'exercici d'aquestes funcions.
relació amb aquestes previsions és important destacar
el concepte de "probitat" com a paràmetre de
contrast de la correcció de les conductes susceptibles de ser
advertíem que aquest concepte resulta ambigu i difícil
si es vol assolir un grau de certesa i previsibilitat
constitucionalment acceptables a l'hora d'aplicar-lo, evitant
mantenir que el concepte "probitat" s'havia d'interpretar
d'acord amb els principis constitucionals d'organització i
funcionament de les administracions públiques explicitats a
l'article 103.1 CE a fi de dotar de contingut jurídic precís
el concepte i, així, eliminar qualsevol indici racional
d'arbitrarietat i manca de seguretat jurídica en l'actuació
d'investigació o inspecció de l'OAC (Fonament III.9).
Tenint en compte el text de la lletra a
principis d'objectivitat, eficàcia i submissió plena a
la llei i al dret" constatem que el legislador ha inclòs
explícitament els paràmetres proclamats per l'article
103.1 CE, raó per la qual, des del punt de vista
constitucional, no es pot fer cap retret al precepte tal com apareix
2 de l'article 3 bis PLOAC, que constitueix una novetat de l'actual
pugui estendre les seves funcions sobre l'activitat administrativa i
de gestió patrimonial del Parlament així com del
Consell de Garanties Estatutàries, el Síndic de
Greuges, la Sindicatura de Comptes i el Consell de l'Audiovisual de
Ara bé, l'actuació de l'OAC, segons indica
el precepte, només serà possible prèvia
sol·licitud de la Mesa del Parlament o del president o
presidenta del Parlament o dels òrgans
És clar que l'eventual incidència
en l'autonomia institucional estatutàriament garantida a
en l'exercici de les seves funcions pròpies, resulta
convenientment respectada en aquest precepte per la submissió
de l'acció de l'OAC a la petició de
corresponent, excloent d'aquesta manera la possibilitat d'actuació
d'ofici, que és la regla general prevista a l'article 12.1
mateixa conclusió és aplicable a allò que preveu
l'apartat 3 de l'article que estem examinant quan disposa que l'OAC
pot cooperar amb les comissions parlamentàries d'investigació
i la Comissió de l'Estatut dels Diputats, a petició
d'aquestes, en l'elaboració de dictàmens sobre
assumptes relatius a l'ús irregular de fons públics, o
ús de la condició pública d'un càrrec de
manera il·legítima i en benefici privat.
L'article 27.10 CE estableix, segons la interpretació del
universitària com a instrument de protecció de la
llibertat acadèmica, en la seva manifestació de
llibertat d'ensenyament, estudi i investigació, davant tot
tipus d'ingerències externes (entre d'altres, STC
47/2005, de 3 de març, FJ 5 i 6).
configurar el règim jurídic de les universitats ha de
respectar el contingut essencial d'aquesta garantia institucional
integrat no només per la potestat d'autonormació sinó
també per la d'autoorganització (STC 75/1997, de 21
el Dictamen núm. 274 vàrem reconèixer la
possibilitat que el règim economicofinacer de les universitats
públiques catalanes pogués sotmetre's al control de
l'OAC, però advertíem de la necessitat que en cap cas
l'actuació de l'Oficina no podria interferir en aquelles
activitats que conformen la llibertat acadèmica.
PLOAC ha introduït salvaguardes suficients que ens permeten
afirmar que no és mereixedor de retret constitucional des del
punt de vista de la garantia de l'autonomia universitària.
efecte, l'article 2.1 PLOAC disposa que l'OAC ha d'actuar en relació
amb les universitats públiques respectant el principi
d'autonomia universitària garantit per la Constitució i
funcions de supervisió i inspecció "no pot afectar
la llibertat acadèmica de les universitats públiques".
Ambdues previsions permeten afirmar que la de l'autonomia
universitària resulta convenientment garantida.
reiterem aquí també en allò que es va consignar
a la conclusió quarta del nostre Dictamen núm. 274, en
la qual vàrem considerar que el control de les actuacions de
la universitat pública per part de l'OAC només
pot comprendre les que tinguin el seu origen o es relacionin amb els
fons públics que rebin de la Generalitat.
D'acord amb l'article 2.1 PLOAC, l'Oficina projecta la seva
actuació sobre el sector públic local.
indica, a més, de forma expressa que l'OAC ha d'actuar
respectant el principi d'autonomia local.
a l'afirmació anterior, l'article 3 quater d'aquest text,
estableix que respecte als ens locals l'Oficina té les
funcions següents: a) Examinar l'actuació de
l'Administració local en l'àmbit de les seves
competències i, si escau, instar l'Administració local
corresponent per tal que, en l'exercici de les seves funcions de
control i fiscalització interna de la gestió
economicofinancera i pressupostària, investigui i inspeccioni,
per mitjà dels corresponents òrgans,
els possibles casos d'ús o destinació
irregulars de fons públics, i també les conductes
al dret; i b) Assessorar en la prevenció de conductes
contràries a la probitat o contràries als principis
al dret en l'actuació dels ens locals i en l'àmbit de
les relacions entre aquests ens i els particulars.
disposa que les funcions de l'OAC s'entenen que ho són sens
perjudici de "les que corresponen als òrgans
necessaris o complementaris, de control dels ens locals".
l'últim, l'article 11.1 PLOAC imposa a l'OAC el deure de
d'intervenció municipal, la Comissió Especial de
Comptes, els defensors locals de drets i llibertats i també
amb els òrgans que tenen competències de control,
públiques i privades instrumentals".
més de la conclusió general a la qual es va arribar en
el Dictamen núm. 274, en el sentit que la Generalitat podia
establir un òrgan de control en el seu propi àmbit
d'actuacions, també tenint en compte, d'una banda,
allò que disposa l'article 137 CE, que garanteix l'autonomia
local, i de l'altra, les competències de la Generalitat
contemplades en els llavors vigents articles 9.8 i 48 EAC, vàrem
concloure que per part de la Generalitat es podia crear l'OAC com un
extern de control de legalitat de les corporacions locals.
mateixa conclusió arribem ara tenint en compte allò que
disposen els articles 2.3, 83 a 94, 136 i molt especialment l'article
EAC aprovats per la Llei orgànica 6/2006, que han reforçat
les competències de la Generalitat respecte de l'Administració
No obstant això, convé també advertir que
és necessari que el legislador català respecti la
garantia de l'autonomia local establerta a la Constitució i a
la qual també es refereix expressament el mateix article 160
relació amb la garantia de l'autonomia local davant
l'activitat de control extern exercida per altres administracions, en
el Dictamen núm. 274 sintetitzàvem la doctrina
constitucional continguda, entre d'altres, a la STC
187/1988, de 17 d'octubre, de la manera següent:
El principi d'autonomia local és compatible amb
l'existència d'un control de legalitat sobre
l'exercici de les competències realitzat per les
comunitats autònomes en els casos i en les formes
predeterminades pel legislador, tenint en compte la posició de
superioritat d'aquelles sobre els ens locals.
No obstant això, no podrà tractar-se mai d'un
control genèric i indeterminat que situï les entitats
locals en una posició de subordinació o dependència
quasi jeràrquica respecte a l'Administració
Haurà de tractar-se d'un control de caràcter
concret i referir-se normalment a supòsits en els quals
l'exercici de les competències de l'entitat local
incideixi en interessos generals concurrents amb els de la Comunitat
bé, una vegada admesa la possibilitat de la creació de
l'OAC i la consegüent atribució de competències a
aquesta en matèria de règim local, cal destacar que en
el present Projecte de llei s'han solucionat
les deficiències posades de manifest en el Dictamen núm.
274 en relació amb les previsions del PLOAC de 2006.
l'article 2.1 del text que ara ens correspon dictaminar, com ja s'ha
dit, es destaca que amb relació als ens locals l'OAC ha
d'actuar respectant l'autonomia local garantida per la Constitució
i l'Estatut d'autonomia de Catalunya i per la seva banda, a l'article
3 quater PLOAC, introdueix una regulació de l'activitat
de l'OAC respecte dels ens locals diferenciada de la prevista
en el PLOAC per a la resta del sector públic de la Generalitat
En l'esmentada regulació, que es conté
principalment en aquest precepte, es preveu, en les funcions de
l'OAC, una àmplia intervenció de les entitats
locals perquè en l'exercici de les seves funcions de
fiscalització i control intern de la gestió
economicofinancera i pressupostària, a instància de
l'Oficina, investiguin i inspeccionin, per mitjà dels
corresponents òrgans, els possibles casos d'ús o
destinació irregulars de fons públics, i també
les conductes oposades a la probitat o contràries als
principis d'objectivitat, eficàcia i submissió
s'estableix en el PLOAC per a l'Administració
local és la d'informar a l'OAC del resultat de les
seves inspeccions i investigacions.
règim jurídic, que comporta un control concret referit
a supòsits en els quals l'exercici de competències
de les entitats locals incideix en interessos generals concurrents
amb els de la comunitat autònoma, no situa a les
administracions locals en posició de subordinació o
dependència jeràrquica respecte de l'Oficina, i
per tant, no vulnera l'autonomia local constitucionalment
Per tot això, entenem que els preceptes del PLOAC
que s'han examinat, pel que fa a l'Administració
local, s'ajusten a la Constitució i a l'Estatut
La creació d'un organisme nou i específic de control de
l'activitat del sector públic de la Generalitat comporta la
dificultat de separar les seves funcions de les atribuïdes per
la normativa vigent a d'altres institucions i
ja existents, que, d'acord amb el preàmbul del PLOAC "
[...] s'han evidenciat necessaris però exigus pel que fa
a la lluita contra la corrupció [...]".
banda, el text mateix del PLOAC és conscient, a més,
del fet que l'actuació de l'OAC podria ocasionar un cert
solapament amb les tasques encomanades a altres instàncies que
no només seria capaç de generar disfuncions en el
correcte i harmònic funcionament institucional, sinó
també d'envair funcions pròpies i reservades per
la Constitució i l'Estatut d'autonomia de
En aquest sentit, és prou significatiu allò
que s'estableix tant al preàmbul com el que preveuen els
articles 3 quinquies ("delimitació de les funcions")
i 11.1 i 2 ("cooperació institucional i societat
civil"), que més endavant analitzarem.
riscos van ser presents en l'anàlisi que vàrem efectuar
en el Dictamen núm. 274 i a la vista del text sotmès a
dictamen considerem que els criteris que vàrem establir
llavors són perfectament aplicables en aquesta ocasió.
PLOAC objecte d'examen conté, de la mateixa manera que el text
de 2006, una clàusula general de salvaguarda a l'article 3
quinquies sota la rúbrica de "Delimitació de
En el seu primer apartat s'estableix que les funcions
de l'OAC s'entenen, en tots els casos, que són sens perjudici
de les que compleixen la Intervenció General de la Generalitat
de Catalunya, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes,
el Tribunal de Comptes o institucions equivalents de control,
públiques i privades instrumentals, ni les que corresponen als
necessaris o complementaris de control dels ens locals.
part, l'apartat 2 de l'esmentat article preceptua que l'OAC no pot
complir funcions corresponents a l'autoritat judicial, la policia
judicial i el Ministeri Fiscal ni pot investigar els mateixos fets
d'una regulació substancialment idèntica -es pot
assenyalar que l'actual PLOAC afegeix explícitament alguns
en línia amb el que vàrem exposar en el nostre Dictamen
núm. 274, com és el cas del Tribunal de Comptes, la
de control dels ens locals i la inclusió de la policia
judicial-, vàrem arribar en el Dictamen referit a la següent
tot això, atès que mitjançant una adequada
interpretació, sistemàtica i finalista del PLOAC, podem
dir que les funcions de l'Oficina es configuren en un àmbit
dels òrgans citats a l'article 3.2, considerem que el
sistema d'atribució de funcions a l'OAC que regula
el PLOAC respecte a la Intervenció General, al Síndic
de Greuges i a la Sindicatura de Comptes i òrgans equivalents,
no vulnera el principi de seguretat jurídica.
una funció de caràcter residual i serà la seva
actuació la que podrà ser inconstitucional o
antiestatutària si no s'ajusta a aquest sistema de
En aquest sentit, seria recomanable
elaborar els corresponents convenis de col·laboració
amb els òrgans i les entitats a què fa referència
per tant, que les atribucions de l'Oficina que contempla el text que
se sotmet a dictamen, són de caràcter preliminar o
previ a l'exercici de les funcions corresponents a altres
de control, configurant-se d'aquesta manera el seu àmbit
propi d'actuació com a complementari i subsidiari en relació
amb el d'altres institucions que se citen a l'article 3
PLOAC en el preàmbul, i en la mateixa línia, afirma que
es crea "un organisme nou i específic, adequadament
coordinat amb els ens de control existents dins la mateixa
Administració i els de l'àmbit parlamentari, per a
evitar disfuncions en l'aplicació dels criteris de
complementarietat i subsidiarietat", i més endavant es
confirma la mateixa idea en dir que "el compliment de les
legislador ha pretès, per tant, evitar qualsevol solapament o
concurrència d'actuacions entre l'OAC i les institucions i
A aquest efecte, i a fi de defugir
interferències en l'exercici de les atribucions que
normativament tenen assignades els òrgans
imposa a l'OAC la cooperació amb cadascun d'ells, afegint que
"a aquests efectes i dins els supòsits legals l'OAC ha
d'aportar tota la informació de què disposi i ha de
proporcionar el suport necessari a la institució o a
que dugui a terme la corresponent investigació o
últim incís del precepte revela que l'OAC ocupa la
posició complementària i subsidiària, a la qual
ens acabem de referir, en relació amb les institucions que
preferència en l'exercici de les funcions d'investigació
o fiscalització a favor de l'òrgan
o institució corresponent en virtut de la qual l'actuació
de l'OAC no podrà superposar-se a la de l'organisme que en
l'exercici de les seves atribucions iniciï una investigació
sobre aquells fets o conductes, que inicialment hagin pogut ser
objecte d'atenció per part de l'Oficina a l'empara de les
criteri de delimitació de funcions implícit a l'article
11.1 PLOAC és equivalent al que explícitament preveu
l'apartat 2 de l'article 3 quinquies en relació amb l'actuació
de l'autoritat judicial, el Ministeri Fiscal i la policia judicial.
El precepte estableix un mandat de preferència a favor de les
funcions constitucionalment reservades a aquests
pels articles 117, 124 i 126 CE així com un deure de
col·laboració de l'OAC en els següents termes:
En el supòsit que l'autoritat judicial o el
Ministeri Fiscal iniciïn un procediment per determinar la
rellevància penal d'uns fets que constitueixin alhora
l'objecte d'actuacions d'investigació de l'Oficina
Antifrau, aquesta ha d'interrompre seguidament les esmentades
actuacions i aportar immediatament tota la informació de què
disposi, a més de proporcionar el suport necessari a
que s'ha exposat fins ara, podem arribar a la conclusió
general que el PLOAC no envaeix competències o funcions
o institucions previstes a la Constitució, l'Estatut
d'autonomia i la resta de l'ordenament jurídic.
delimitació funcional de l'OAC que ha adoptat el PLOAC, més
enllà de la seva major o menor perfecció tècnica,
és una opció legítima que no infringeix la
Constitució ni l'Estatut d'autonomia.
clàusula "sens perjudici" continguda en l'apartat
primer de l'article 3 quinquies comporta les dificultats pròpies
d'aquest tipus de tècnica de remissió
a un conjunt normatiu que ha de ser respectat.
nostre Dictamen núm. 274, "el sistema d'atribució
de funcions que contempla el PLOAC respecte a l'OAC obligarà a
aquesta Oficina a fer un examen prolix sobre les seves atribucions
per conèixer o entrar a investigar un determinat assumpte"
Efectivament, l'àmbit possible d'actuació de l'OAC
queda delimitat, en virtut de la remissió
de l'article 3 quinquies, per les diferents normes que regulen el
funcionament de les institucions i òrgans
que s'expressen en l'esmentat precepte, i que haurà d'examinar
l'OAC abans d'actuar a fi de no envair funcions i competències
Assolida aquesta primera afirmació, resulta convenient,
tanmateix, detenir-se en l'anàlisi de les diferents
institucions de control amb la finalitat de comprovar que el PLOAC no
infringeix la reserva de funció que disposa al seu favor la
Dictamen núm. 274 i així ho hem de fer ara si més
no de forma més resumida per donar justa resposta als termes
concrets en els quals s'han formulat les sol·licituds d'aquest
L'article 117.3 CE estableix una reserva de jurisdicció a
favor de jutges i magistrats integrats en el Poder Judicial que
implica l'exclusió de qualsevol altre poder o
en l'exercici de la potestat jurisdiccional.
l'article 124 CE encomana al Ministeri Fiscal la missió de
promoure l'acció de la justícia en defensa de la
legalitat, els drets dels ciutadans i l'interès públic
tutelat per la llei, missió desenvolupada a través de
les funcions atribuïdes pels articles 3, 4 i 5 de la Llei
50/1981, de 30 de desembre, de l'Estatut orgànic del Ministeri
entendre que ambdós preceptes resultaven vulnerats pel text
del PLOAC de 2006 que va ser objecte del nostre Dictamen núm.
274 perquè el seu article 1.2 atribuïa a l'OAC la
finalitat d'investigar i controlar, entre d'altres, els
supòsits de "frau", que és un concepte que,
en un significat estrictament jurídic, només es podia
interpretar com referit a les conductes tipificades d'aquesta
Projecte de llei encara que manté la denominació
d'Oficina Antifrau a l'organisme que crea no inclou entre les seves
funcions la investigació i el control del "frau",
per la qual cosa l'objecció que vàrem formular al seu
dia manca de justificació en aquesta ocasió.
hem d'afegir que l'opció per un nom o un altre per a l'entitat
que es crea forma part de la llibertat del legislador ja que el nom
per si mateix manca d'efectes jurídics des del punt de vista
d'això, el Projecte de llei s'ha esforçat a separar
acuradament les esferes d'actuació de l'OAC respecte del Poder
relació de l'Oficina amb aquelles institucions en els següents
termes: a) L'OAC no pot complir les funcions atribuïdes a
l'autoritat judicial o al Ministeri Fiscal i no pot conèixer
els assumptes que siguin objecte de les seves investigacions, havent
d'interrompre la seva actuació i remetre immediatament la
informació de què disposi, a més de proporcionar
cooperar amb l'autoritat judicial i el Ministeri Fiscal (art. 11.1);
c) Els antecedents recollits per l'OAC dins de l'àmbit
d'actuació que li és propi, hauran de ser lliurats a
l'autoritat competent per iniciar, si escau, les actuacions penals
corresponents (art. 15.3); d) Si en el curs de les actuacions
empreses per l'OAC s'observen indicis que s'han comès
conductes o fets presumiblement delictius, el director o directora de
l'OAC ho haurà de comunicar de manera immediata al Ministeri
Fiscal o a l'autoritat judicial (art. 17.2); i, i) En el contingut de
la memòria anual s'haurà de fer referència
als expedients tramitats per l'OAC que hagin estat traslladats a
conjunt de previsions normatives descrites es desprèn que el
PLOAC ha delimitat l'àmbit funcional de l'OAC de manera que
aquesta no pot conèixer d'aquells fets la investigació
dels quals correspon al Poder Judicial o al Ministeri Fiscal per
exigir-ho així la reserva de funció constitucionalment
establerta en els articles 117 i 124 CE.
ens queda fer una observació, en línia amb la que ja
vàrem efectuar en el nostre Dictamen núm. 274 (vid.
sobre l'abast d'haver de comunicar immediatament a l'OAC fets
que es puguin considerar constitutius de corrupció o conductes
fraudulentes o il·legals contraries als interessos generals.
L'article 12.4 PLOAC imposa aquest deure a les autoritats, els
directors o responsables d'oficines públiques, organismes
públics i, en general, a tots els que compleixen funcions
públiques o treballen en entitats o organismes públics.
S'ha de tenir en compte que l'article 262 LECr disposa que "los
que preveu la Llei d'enjudiciament criminal en relació amb la
denúncia és de directa aplicació, d'acord amb la
competència exclusiva estatal sobre legislació
l'obligació de denúncia davant l'OAC no pot
obstaculitzar la que prescriu la legislació processal penal
davant l'autoritat judicial o el Ministeri Fiscal.
El Síndic de Greuges és una institució dotada de
garantia estatutària en els termes previstos als articles 78 i
En general li correspon la funció de protegir i
defensar els drets i les llibertats que reconeixen la Constitució
i l'Estatut i que exerceix a través de la supervisió de
l'activitat de l'Administració de la Generalitat i el sector
públic que depèn d'aquesta i, amb altres institucions
similars, en relació amb l'activitat de l'Administració
control que s'atribueix al Síndic sobre la matèria
sotmesa a les seves competències no és general sinó
que s'ordena al compliment d'una específica
finalitat, la defensa i protecció dels drets constitucionals i
estatutaris dels ciutadans i ciutadanes.
vista des del qual la institució podrà supervisar
l'acció administrativa de la Generalitat amb caràcter
Per tant, tota conducta, fet o pràctica que
incideixi o afecti els drets reconeguts a la Constitució i
l'Estatut cau dins del seu àmbit d'actuació.
Per això, considerem que continua essent aplicable el
raonament que vàrem efectuar en el Dictamen núm. 274
per afirmar la compatibilitat dels àmbits funcionals del
alguns casos, tant el Síndic de Greuges com el director de
l'OAC poden actuar i investigar simultàniament sobre un
i els objectius de les seves activitats són diferents.
vist, el Síndic investiga sobre la vulneració dels
drets i les llibertats dels ciutadans, i l'OAC sobre els casos
i les conductes en relació amb la possible existència
de corrupció i d'altres irregularitats, que puguin
afectar els interessos generals del sector públic de
conseqüència, el Projecte de llei objecte de dictamen no
vulnera en aquest aspecte l'Estatut d'autonomia de
la mateixa conclusió podem arribar en relació amb la
compatibilitat del PLOAC amb els articles 80 i 81 de l'Estatut
fiscalitzador extern dels comptes, de la gestió econòmica
i del control d'eficiència" del sector públic
funcions, la funció fiscalitzadora, que consisteix en la
verificació de la comptabilitat dels ens que componen el
sector públic de Catalunya (article 2.1 Llei 6/1984, de 5 de
maig, de la Sindicatura de Comptes), i la funció instructora o
preparatòria dels procediments jurisdiccionals comptables per
delegació del Tribunal de Comptes (article 2.2 Llei 6/1984 en
relació amb l'article 26.3 de la Llei orgànica
2/1982, de 12 de maig, del Tribunal de Comptes –en un futur,
d'acord amb l'article 80.3 EAC aquesta funció
no podrà envair l'àmbit funcional de la
Sindicatura reservat per l'Estatut tant perquè així
ho disposa l'article 3 quinquies del PLOAC com perquè ho
de l'OAC s'haurà de detenir a favor de la
Sindicatura de Comptes si aquesta inicia la seva fiscalització,
tal com hem afirmat més amunt a partir d'una
interpretació sistemàtica de l'article 11.1 en
relació amb l'article 3 quinquies PLOAC.
el Projecte de llei no vulnera la garantia estatutària de la
Sindicatura de Comptes, tal com més endavant precisarem en
En relació amb els altres organismes expressats a l'article
3 quinquies l'àmbit funcional dels quals no té
ancoratge constitucional ni estatutari, sinó merament legal,
com és el cas de la Intervenció General de la
de control dels ens locals, considerem que la tècnica emprada
pel PLOAC per delimitar les funcions de l'OAC no vulnera el
principi de seguretat jurídica reconegut a l'article 9.3
CE ja que la delimitació negativa de l'esfera d'actuació
de l'OAC a través de la remissió
a la normativa reguladora d'aquests organismes pot requerir un
estudi més o menys complex de les concretes previsions
normatives però no comporta una situació de manca de
tal com exigeix la doctrina del Tribunal Constitucional i vàrem
Sens perjudici d'allò que s'ha exposat
anteriorment, ens hem de detenir en l'anàlisi del que disposa
l'article 2.4 PLOAC quan estableix un àmbit d'actuació
addicional de caràcter eventual de l'Oficina, segons que
es consideri necessari per al correcte exercici de les funcions que
té atribuïdes i que inclou certes activitats de persones
físiques i d'entitats i empreses privades vinculades al sector
públic de Catalunya en virtut d'una relació contractual
de gestió de serveis públics o d'execució
d'obres públiques o d'una relació subvencional.
precepte que analitzem conté dos incisos problemàtics
des del punt de vista de la correcta delimitació de funcions
de l'OAC amb els altres organismes de control previstos en la
banda, i això és una novetat respecte del text anterior
dictaminat, es preveu que l'OAC pot estendre les seves funcions
respecte de les persones o entitats privades "perceptors de
subvencions públiques, a l'efecte de comprovar la
i l'ús de les dites subvencions".
que aquesta extensió inclogui les activitats dels
contractistes d'obres de les administracions i les entitats que
formen el sector públic de Catalunya, o que tinguin atribuïda
la gestió de serveis públics o l'execució
d'obres públiques per qualsevol altre títol "en
relació amb la gestió comptable, econòmica i
financera del servei o l'obra i les altres obligacions que derivin
delimitació de funcions entre l'OAC i els altres organismes de
control partint de la diferenciació entre la previsió
normativa en abstracte i la determinació en concret de l'àmbit
funcional de l'OAC en relació amb cada un d'aquests
Si, en abstracte, el Projecte de llei no mereix retret,
com hem indicat abans, la seva aplicació en cada cas
comportarà un alt nivell de complexitat i dificultat, atès
que l'Oficina haurà de consultar el conjunt normatiu que
i entitats de control que delimita en negatiu la seva esfera
manera d'entendre la regulació del PLOAC troba, tanmateix, una
dificultat per ser aplicada davant les concretes previsions
efecte, en primer lloc, hem de cridar l'atenció sobre el fet
concedides per la Generalitat i altres subjectes integrants del
sector públic de Catalunya correspon a la Intervenció
General de la Generalitat, d'acord amb els articles 71.1 i 97.1 del
Decret Legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el
Text refós de la Llei 10/1982, de 12 de juliol, de finances
En concret, correspon a la Intervenció
General "controlar les subvencions públiques [...] per
assegurar el compliment de les seves finalitats i de les disposicions
legals aplicables a les finances de la Generalitat" (art. 97.1
Text refós) i com a resultat del procediment de control pot
concedent l'inici del procediment de revocació si s'acredita
que la persona beneficiària ha incomplert alguna de les seves
obligacions (article 97.7 en relació amb l'article 99 del Text
vista de l'anterior normativa i del que disposa l'article
2.4 PLOAC, les subvencions, a partir de la publicació de la
nova llei podran ser objecte de control tant per la Intervenció,
que és a qui li correspon el control normal i general de
l'activitat subvencional de la Generalitat, com per l'OAC,
de forma puntual i excepcional atès que l'esmentada
activitat no forma part del seu àmbit normal d'actuació.
L'article 2.4 PLOAC es refereix a un àmbit d'actuació
produeix un solapament de l'activitat d'ambdues
institucions cosa que contradiria el que disposa l'article 3
Per això es fa necessari efectuar
una interpretació conjunta d'ambdós preceptes que
intenti cohonestar el seu contingut.
principi general que, segons el PLOAC, l'OAC ha d'actuar
sempre sota els principis de subsidiarietat i complementarietat i en
cooperació obligada amb les altres instàncies de
control, reconeixent sempre el caràcter preferent de
l'exercici de la funció de control de la Intervenció.
d'interpretar en el sentit que l'OAC pot examinar en un
cas concret, motivant la necessitat i les finalitats que es proposa
comprovar, la destinació i l'ús de determinades
subvencions, sense per això impedir l'actuació de
I tot això en el marc de mandat
de col·laboració que preveu l'article 11 PLOAC,
intercanvi d'informació i auxili mutu i amb respecte al
principis de les relacions entre les administracions públiques
que preveu l'article 4 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre.
segon lloc, l'article 2.4 PLOAC que estem examinant contempla
la possibilitat que l'OAC pugui estendre les seves funcions sobre les
activitats de certes empreses i entitats amb un determinat vincle amb
l'administració (concessionàries o gestores de serveis
públics, executores d'obres públiques) "en relació
amb la gestió comptable, econòmica i financera del
servei o l'obra i a les altres obligacions que derivin del contracte
Aquesta previsió pot semblar que afecti
l'àmbit funcional propi de la Sindicatura de Comptes al qual,
estatutàriament garantit, li correspon "la fiscalització
de la gestió econòmica, financera i comptable del
sector públic de Catalunya" (article 1, primer paràgraf,
de la Llei 6/1984, de 5 de març, de la Sindicatura de
En aquest sector públic s'inclouen "les
empreses vinculades [a la Generalitat i els seus organismes autònoms,
així com a les corporacions locals i els seus organismes
autònoms], sigui quina sigui la seva forma jurídica"
aparent concurrència de funcions de l'OAC amb les pròpies
de l'indicat precepte del PLOAC amb l'article 80 EAC en relació
amb l'article 1 primer paràgraf de la Llei 6/1984, pot,
tanmateix, ser superada a partir d'una doble consideració
D'una banda, segons el text de l'article 2.4 PLOAC
l'objecte sobre el qual recauen les funcions de l'OAC són "les
activitats de contractistes" i altres empreses citades en el
precepte "en relació amb la gestió comptable,
econòmica i financera", per tant, cal entendre que es
tracta d'activitats relacionades amb aquesta gestió però
no coincidents amb les de la Sindicatura de Comptes,
ni en el temps ni en el seu abast, d'acord amb la naturalesa
pròpia de cadascuna d'aquestes institucions.
interpretació, que té suport en el text del PLOAC, es
posaria de manifest, a més, el principi de complementarietat
del qual parteix el projecte mateix en configurar l'OAC.
banda, i com a segona consideració respecte del que hem
exposat anteriorment en relació amb la Intervenció
General, hem d'assenyalar que l'OAC haurà d'exercir, si escau,
aquestes funcions d'acord amb el mandat de col·laboració
amb la Sindicatura de Comptes expressat a l'article 11.1 PLOAC.
hem d'indicar finalment que el precepte analitzat és un clar
exponent de les dificultats d'aplicació que comportarà
el Projecte de llei, dificultats que han estat assenyalades tant pel
Síndic de Greuges com pel Síndic Major de la
Sindicatura de Comptes en ocasió de les seves compareixences
davant la Comissió d'Afers Institucionals durant el
procediment d'elaboració del PLOAC.
d'insistir que l'OAC en l'exercici de les seves funcions haurà
de respectar el principi de complementarietat i subsidiarietat en
de control ja existents, i hi haurà de cooperar a través,
si escau, dels corresponents convenis de col·laboració
a fi d'articular degudament els respectius àmbits d'actuació
Entre les funcions que atribueix el PLOAC a l'Oficina es troben les
d'investigar i inspeccionar possibles casos de corrupció.
tal de dur a terme aquestes funcions, se li atribueixen un conjunt de
potestats que incideixen sobre l'exercici dels drets dels ciutadans.
En aquest apartat examinarem si la concreta configuració de
l'activitat investigadora de l'OAC respecta els drets fonamentals
garantits per la Constitució, així com els drets
del procediment previst en el PLOAC per articular l'exercici de les
potestats d'inspecció atribuïdes s'acorda d'ofici
pel seu director o directora, amb la determinació prèvia
de la versemblança dels fets o conductes de què tingui
La durada de les actuacions d'investigació es
limita a sis mesos amb una possible pròrroga de tres mesos, si
les circumstàncies o la complexitat del cas ho fan
indispensable, aspectes que hauran de ser degudament justificats pel
director davant de la corresponent comissió parlamentària
el marc del procediment, el director o directora, o per delegació
funcionària de l'Oficina poden exercir les següents
potestats: a) Accedir a oficines o dependències de
l'Administració o centres afectes a un servei públic;
b) Examinar documents, expedients, llibres, registres, comptabilitat
i bases de dades; c) Realitzar entrevistes personals; d) Accedir a la
informació de comptes corrents en entitats bancàries;
i, i) Realitzar fotocòpies adverades dels documents (art. 13.2
previsió de l'article 13.2 PLOAC en el sentit que
aquestes potestats puguin ser delegades "a un funcionari o
funcionària de l'Oficina" cal que sigui objecte
llei pretén reservar l'exercici d'aquestes
funcions a "l'autoritat" que dirigeix l'Oficina,
que té, en paraules del Tribunal Constitucional quan defineix
decisió, és a dir, amb imperium,
per mantenir una posició destacada en l'organització
qual concorren "les condicions d'idoneïtat, probitat
i professionalitat necessàries per exercir el càrrec"
possibilitat oberta pel precepte de delegar expressament l'exercici
d'aquestes potestats al director o directora adjunt no mereix
cap objecció ja que la persona que ocupi el càrrec ha
de comptar amb "la conformitat prèvia de la comissió
parlamentària corresponent" i està subjecte al
mateix règim d'inelegibilitats i incompatibilitats que
Projecte de llei ha pretès assegurar la idoneïtat, la
independència i l'objectivitat de la persona nomenada.
que la possibilitat de delegació en favor d'un
funcionari o funcionària resulta excessivament àmplia i
En tot cas, s'hauria d'entendre que la
norma que examinen porta implícita l'exigència
que la delegació recaigui en persones amb una qualificació
assenyalar, també amb caràcter general, que l'exercici
d'aquestes potestats s'ha d'ajustar al principi de proporcionalitat
de manera que els subjectes habilitats per al seu exercici han
d'adoptar les mesures menys restrictives per als drets afectats i han
d'executar-les de la manera menys aflictiva per a aquests.
garantia de proporció de l'acció inspectora és
connatural al reconeixement mateix dels drets fonamentals afectats
per les actuacions d'investigació i pretén evitar un
resulta que les actuacions inspectores de l'OAC s'hauran de dur a
terme de manera concreta, això és, sobre fets concrets
sobre els quals almenys existeixin indicis sobre la seva
versemblança, i de forma congruent amb la finalitat que les
Un exercici de les potestats atribuïdes
per l'article 13 PLOAC a manera d'una inquisició general
sobre l'acció o conducta dels subjectes inclosos en l'àmbit
d'aplicació del PLOAC vulneraria radicalment el principi de
proporcionalitat, i eventualment alguns dels drets reconeguts en
l'article 18.1 CE, i cauria fora d'allò que pot
preveure el text del Projecte de llei.
enllà d'aquesta consideració general, ens hem de
detenir en l'examen dels concrets drets que poden veure's afectats
de verificar si el Projecte de llei s'ajusta a les exigències
constitucionals i estatutàries.
L'article 13.1 PLOAC atribueix a l'OAC la possibilitat d'"accedir
a qualsevol informació que es trobi en poder dels
els organismes públics o les persones físiques o
jurídiques públiques o privades afectes al seu àmbit
D'altra banda, com hem indicat més
preveu que el director o directora de l'OAC (o per delegació
funcionària) pugui examinar un ampli conjunt de suports
d'informació, des de documents a bases de dades.
protecció de dades confereix a la persona "la facultad de
mesura que la informació a què pot accedir l'OAC pot
contenir dades personals, cal valorar si el PLOAC respecta el
contingut constitucionalment garantit d'aquest dret.
6 de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció
de dades de caràcter personal, exceptua la necessitat
d'obtenir prèviament el consentiment de la persona afectada
per recollir dades de caràcter personal quan aquestes
les Administracions públiques en l'àmbit de les seves
Des d'aquest punt de vista, accedir a
dades personals per part de l'OAC en l'exercici de les
potestats previstes a l'article 13 PLOAC no vulnera el dret a la
d'assenyalar, a més, que l'article 15 PLOAC estableix una
sèrie de garanties de confidencialitat en congruència
amb la finalitat per a la qual van ser recollides i que configuren un
marc de protecció suficient del dret fonamental, davant el
tractament i custòdia de les dades per part de l'OAC.
En relació amb la previsió de l'article 13.2.c
que preveu una restricció del secret bancari, dret que el
Tribunal Constitucional ha configurat com a instrument de protecció
del dret fonamental a la intimitat personal (STC 110/1984, de 26 de
novembre, FJ 11, i Interlocutòria del Tribunal Constitucional
642/1986, FJ 3), ens hem de remetre a les consideracions que vàrem
efectuar en el Dictamen núm. 274 sobre una regulació
idèntica continguda en el PLOAC de 2006 i que ens van portar a
l'article 13.2 conté una habilitació general per
accedir a la informació dels comptes corrents.
el precepte condiciona aquesta habilitació al fet que la
aquest sentit, seran les lleis específiques sectorials les que
determinaran els casos en què sigui possible que l'OAC
accedeixi a la informació bancària, valorant els
concrets interessos en joc i respectant els principis que permeten
titllar una mesura que afecta un dret fonamental, admesa per la
jurisprudència constitucional, com a legítima.
cas, però, sempre s'ha d'interpretar que quan el
text es remet a la "normativa aplicable", s'està
referint a normes amb rang de llei i en cap cas a d'altres de
aquesta línia hem de precisar que les lleis que regulen la
possibilitat que l'administració accedeixi a dades
econòmiques d'aquest tipus són la Llei orgànica
de protecció de dades de caràcter personal anteriorment
de 17 de desembre, general tributària.
La potestat d'accés a "centres afectes a un servei
públic" prevista a l'article 13.2.a
PLOAC pot afectar locals o dependències de les persones
aquests supòsits, s'ha de tenir en compte que la doctrina del
inviolabilitat domiciliària de l'article 18.3 CE a les
persones jurídiques en els termes següents:
això, cal interpretar que la potestat prevista a l'article
PLOAC no es projecta sobre aquells "centres afectes al servei
El PLOAC disposa les següents garanties processals a favor de
les persones objecte d'un procediment d'inspecció o
investigació: a) El dret que en les entrevistes personals
efectuades pel director o directora de l'OAC o, prèvia
delegació expressa, pel director o directora adjunta o un
funcionari o funcionària de l'Oficina, la persona entrevistada
b) el dret a ser informat immediatament de la determinació per
part de l'OAC de la possibilitat de la implicació individual
en un fet objecte d'investigació, llevat dels casos en què
investigació, supòsit en el qual la notificació
serà diferida (art. 14.3 primer incís); i c) el dret
que no es formulin o emetin conclusions personalitzades o referències
nominals en els informes i exposicions raonades o en la memòria
anual si la persona concernida no ha tingut la possibilitat de
conèixer els fets i el dret a deixar constància de la
l'activitat de l'OAC se situa en una fase preliminar i prèvia
a la d'una eventual obertura sia d'un procediment administratiu
sancionador sia d'un procés penal en relació amb els
Amb caràcter general en la doctrina es
discuteix si les garanties processals de l'article 24.2 CE que són
traslladables, amb modulacions, al procediment sancionador, tal com
18/1981, de 8 de juny, ho han de ser, també, a l'àmbit
de l'activitat inspectora de l'Administració.
que fa a la regulació de la potestat d'inspecció no hi
ha un criteri uniforme respecte d'aquesta qüestió,
ja que mentre en molts casos la norma guarda silenci, en d'altres es
contenen garanties específiques en la configuració del
assenyaladament, de la inspecció tributària (article
141 a 144 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària,
i quant al procediment d'inspecció –arts. 145 a
El criteri a seguir per respondre a la qüestió de
l'anticipació d'algunes garanties aplicables al procediment
sancionador, dependrà d'en quina mesura el resultat de
l'acció inspectora pugui afectar procediments posteriors i
comprometre les possibilitats de defensa de la persona afectada.
poden incidir sobre un procediment sancionador o penal subsegüent,
sembla raonable exigir que l'actuació investigadora respecti
un mínim de garanties procedimentals com el dret a ser
informat de l'actuació, o el dret a ser escoltat i al·legar
el que s'estimi convenient en la seva defensa.
el nostre Dictamen núm. 274 vàrem mantenir l'opinió
que en el cas de l'OAC, per la naturalesa de la seva funció i
el tipus de fets dels quals coneixia, la seva activitat havia de
respectar els elements mínims de la idea de procés just
i ho vàrem fer en els termes següents:
tant, tot i que els resultats de les actuacions d'investigació
de l'OAC no constitueixen un element de prova per a un
posterior enjudiciament, com en canvi succeeix amb els de l'OLAF
europea, resulta evident que les conclusions a què arribi
l'OAC com a resultat de les seves investigacions poden tenir
transcendència en un procediment sancionador, comptable o
penal que es pugui iniciar arran d'aquelles i, en definitiva,
afectar el dret a la tutela judicial dels investigats (art. 24 CE).
Per aquesta raó, així com també per la
publicitat que hem dit que tenen els informes de l'OAC, en el
sentit que poden afectar el dret a l'honor dels investigats
(art. 18 CE), entenem que l'OAC ha de preservar aquests drets
fonamentals en el curs de les seves actuacions d'investigació
d'aquest punt de vista, les garanties previstes en el PLOAC a favor
de les persones subjectes a un procediment d'investigació de
l'Oficina resulten, en línies generals, suficients.
considerem necessari realitzar algunes precisions sobre l'abast del
"secret absolut" de les actuacions que preveu l'article
secret constitueix una excepció del principi de transparència
que ha de regir les relacions de l'administració amb els
ciutadans (article 3.5 Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim
jurídic de les administracions públiques i del
procediment administratiu comú) i, en l'àmbit d'un
procediment investigador, una limitació del dret a ser
informat dels fets que s'imputen a una persona.
el seu abast s'ha d'interpretar de forma restrictiva.
relació amb el secret del sumari, el Tribunal Constitucional
ha exigit que la seva adopció requereixi un acte
motivat en el qual figurin les raons que justifiquin la mesura i que
la seva durada hagi de ser temporalment limitada (l'article 302
excedeixi, en tot cas, d'allò que resulti estrictament
necessari per a la instrucció (STC 176/1988, de 4 d'octubre).
Entenem que ambdues exigències poden ser traslladables a
en la mesura que habilita l'OAC per acordar el secret absolut de les
actuacions, s'ha d'interpretar en el sentit que l'adopció de
la mesura ha de ser motivada i que la seva durada ha de limitar-se a
allò estrictament imprescindible.
continuació es farà referència al règim
de publicitat dels resultats de les actuacions de l'OAC i a la seva
incidència en els drets fonamentals de les persones afectades.
com a resultat de la seva activitat, pot emetre informes raonats
dirigits a l'autoritat competent que haurà d'informar el
les mesures adoptades en relació amb els fets investigats o
exposar els motius que impedeixen actuar d'acord amb les
recomanacions i els recordatoris formulats (art. 17.1 PLOAC); dirigir
recomanacions raonades a l'Administració de la Generalitat
suggerint la modificació, l'anul·lació o
la incorporació de criteris per evitar disfuncions o
PLOAC); presentar informes extraordinaris davant la comissió
parlamentària corresponent si la rellevància social o
la importància dels fets investigats ho requereixen (art. 17.4
PLOAC); i, finalment, ha de presentar davant el Parlament de
Catalunya una memòria anual amb la informació detallada
de les activitats de l'Oficina (art. 18 i 19 PLOAC).
PLOAC efectua dues previsions en relació amb la inclusió
en els documents esmentats d'al·lusions o indicacions
D'una banda, l'article 14.3 segon incís
estableix que els informes, les exposicions raonades i la "memòria
anual" només podran formular o emetre "conclusions
personalitzades" o "referències nominals" si,
prèviament, les persones afectades han tingut la possibilitat
real de conèixer els fets i deixar constància de la
D'altra banda, l'article 19.1 disposa amb relació
a la "memòria anual" que no "s'hi han
d'incloure les dades personals que permetin la identificació
de les persones afectades fins que no hi recaigui una sanció
vista d'això anterior, el Projecte de llei sembla
incórrer en una antinòmia sobre la possibilitat
d'incloure en la memòria anual "dades personals que
permetin la identificació de les persones afectades" i
"referències personalitzades" o "conclusions
Certament, les expressions manquen d'una diferència
substancial que justifiqui el diferent tractament normatiu en un cas
de plantejar de quina manera aquestes previsions s'ajusten al
marc constitucional i estatutari de protecció dels drets
de res, cal posar de manifest el diferent grau de publicitat dels
diferents documents esmentats pels preceptes que estem analitzant.
Respecte a les "exposicions raonades" o els "informes"
cal dir que són actes el règim de publicitat i l'accés
dels quals s'estableix en l'article 37 de la Llei 30/1992, de
26 de novembre, de règim jurídic de les administracions
públiques i del procediment administratiu comú.
aquest precepte, i als efectes que ens interessen, és a dir,
pel que fa a procediments de caràcter sancionador o
disciplinari, l'accés als documents no està obert a
qualsevol, sinó només als seus titulars sense que ni
tan sols pugui tenir-hi accés qui acrediti un interès
legítim i directe i, cas que continguin dades referents a la
intimitat de les persones, exclusivament a aquestes.
que fa a la memòria anual que es remet al Parlament de
Catalunya aquesta és pública, segons l'article 18.1
PLOAC, i està subjecta al règim de publicitat propi de
l'activitat parlamentària (art. 98 del Reglament del Parlament
de Catalunya) i, en particular, pot ser objecte de publicació
oficial al Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya (art.
general es pot afirmar que els particulars la identitat dels quals es
reveli en els documents generats per l'OAC veuen afectat gairebé
sempre el seu dret a l'honor (art. 18.1 CE) i el seu dret a la
presumpció d'innocència (art. 24.2 CE) en la seva
dimensió extraprocessal, això és, el dret a no
rebre ni la consideració ni el tracte d'autor o partícip
en fets delictius o anàlegs (STC 109/1986, de 24 de setembre,
El nivell d'afectació, tanmateix, varia segons quin
sigui el grau de publicitat del document: d'una banda,
restringida, en el cas dels "informes" i "exposicions
raonades", ja que l'accés als tercers se subjecta a una
competent que haurà de ponderar els drets de les persones que
s'hi esmenten, i, d'altra banda, total, en el cas de la
possibilitat que es publiquin en la memòria anual referències
nominals o conclusions personalitzades en relació amb persones
que han estat objecte d'un procediment d'investigació o
inspecció per part de l'OAC resulta, certament, problemàtica
des del punt de vista dels drets fonamentals citats.
PLOAC sembla que consentiria la divulgació per l'Oficina
d'allò que no deixen de ser meres sospites de la
participació de les persones investigades en possibles casos
de corrupció, que se situen, en tot cas, en un moment previ
amb caràcter públic aquest tipus d'informació
sobre certes persones sense que s'hagin acreditat, degudament, en un
procediment amb totes les garanties, els fets i la participació
en aquests dels subjectes investigats constitueix una intromissió
en l'esfera protegida pels drets a l'honor, a la intimitat i a la
presumpció d'innocència, que no apareix justificada per
la consecució d'un interès constitucionalment
bé, la dificultat de caràcter constitucional
assenyalada pot entendre's superada si s'interpreta sistemàticament
aquest article 14.3 a què acabem de referir-nos i l'article
En efecte, aquest últim precepte afegeix una
condició nova a la possibilitat d'identificar en la memòria
anual persones investigades que consisteix en el fet que la
divulgació d'aquestes dades només es podran incloure en
la memòria si, prèviament, ha recaigut una sanció
partir d'aquesta interpretació, sembla clar que la previsió
normativa de l'article 14.3 PLOAC pel que fa a la memòria
anual queda desplaçada per l'article 19.1 del mateix text i,
per això, resultaria més aclaridor als efectes del
principi de seguretat jurídica que s'eliminés la
referència a la "memòria anual" de l'esmentat
a aquest punt, hem de considerar la conformitat amb els drets
fonamentals de la regulació de l'article 19.1 PLOAC en la
mesura que autoritza la divulgació de la identitat de persones
condemnades o sancionades mitjançant resolucions fermes, cal
entendre, per fets de corrupció exclusivament.
pot incidir, d'una banda, en el dret a l'honor (art. 18.1 CE), ja que
es tracta d'una informació que indubtablement afecta la
integritat moral de la persona, i d'una altra, en el dret a la
protecció de dades (art. 18.4 CE i art. 31 EAC, en relació
amb els fitxers que són competència de la Generalitat)
ja que estem davant d'una comunicació de dades que, amb
independència del seu contingut, afecten una persona.
relació amb aquest últim dret, hem de recordar la
protecció de dades no solament garanteix un poder de control
sobre la informació relativa a una persona, sinó que
l'anàlisi de la qüestió que estem tractant haurem
de distingir el supòsit de les sentències
condemnatòries del de les resolucions administratives
sancionadores ja que les unes i les altres estan subjectes a una
regulació diferent quant a l'abast de la seva publicitat.
a corol·lari del principi de publicitat que regeix l'exercici
de la potestat jurisdiccional (art. 120 CE), les resolucions
judicials són públiques i la seva publicació
Ara bé, la regla de publicitat no és absoluta ja
que la LOPJ permet restringir l'accés al text de les
sentències o a determinats extrems d'aquestes "cuando
banda, i respecte al seu àmbit d'actuació, el Tribunal
Constitucional ha declarat que l'exigència constitucional de
màxima difusió i publicitat del contingut íntegre
de les seves resolucions jurisdiccionals que incorporen doctrina
constitucional, derivada de l'article 164.1 CE, no és de
caràcter absolut i es pot exceptuar en determinats supòsits
garanties constitucionals amb els quals entri en conflicte, i que ha
per exemple, l'Alt Tribunal ha considerat que s'ha d'ometre la
identificació de determinades persones que apareixen
esmentades en les seves resolucions atenent l'específic deure
de tutela dels menors, tant en supòsits de litigis relatius a
la seva filiació o custòdia (STC 7/1994, de 17 de
gener, STC 144/2003, de 14 de juliol, i Interlocutòria del
Tribunal Constitucional 516/2004, de 20 de desembre, entre d'altres),
procediments d'adopció o desemparament (STC 114/1997, de 16 de
juny, 124/2002, de 20 de maig, 221/2002, de 25 de novembre i 94/2003,
de 19 de maig, entre d'altres) com -de conformitat amb
l'article 8 de les Regles mínimes de les Nacions Unides per a
l'Administració de Justícia de menors (Regles de
Beijing), incloses en la Resolució de l'Assemblea General
40/33, de 29 de novembre de 1985- en els supòsits de ser
acusats de fets delictius (STC 288/2000, de 27 de novembre o STC
una sentència ha estat oficialment publicada, en la seva
integritat, o si hi ha tingut accés en els termes assenyalats
per l'article 266 LOPJ sembla que la posterior divulgació de
les dades personals que s'hi esmenten s'ha de considerar
lícita, tal com ha manifestat el Tribunal Constitucional en la
seva Sentència 46/2002, de 25 de febrer, FJ 7, en la qual ha
partir del que s'ha exposat, podem concloure que la inclusió
en la memòria anual tramesa per l'OAC al Parlament de les
dades identificatives de les persones condemnades per sentència
ferma - no subjecta a cap restricció de publicitat- per
delictes vinculats amb fets de corrupció respecte dels quals
vulnera les prescripcions constitucionals.
a les sancions administratives fermes, com hem assenyalat abans, el
règim d'accés a les resolucions que les adopten és
el previst per l'article 37.3 de la Llei 30/1992, de 29 de novembre,
segons el qual l'accés a dades de caràcter nominatiu
que figurin en procediments de caràcter sancionador o
disciplinari només podrà ser exercit pels seus
titulars, quedant exclosos els tercers encara que acreditin interès
No obstant això, aquest caràcter
reservat de la declaració general dels documents referits a
persones que integrin expedients sancionadors i disciplinaris no és
En sectors diversos de l'activitat administrativa, la
legislació específica preveu la possibilitat que les
sancions fermes siguin objecte de publicació, si bé
limitant-la a les infraccions greus o molt greus.
en l'àmbit de la legislació estatal, hi ha exemples on
es preveu, entre d'altres casos, la publicació de les
sancions recaigudes sobre infraccions greus i molt greus en matèria
de prevenció de riscos laborals (article 40.2 del Reial decret
legislatiu 5/2000, de 4 d'agost, pel qual s'aprova el Text refós
de la Llei sobre infraccions i sancions en l'ordre social i Reial
decret 597/2007, de 4 de maig, sobre publicació de les
sancions per infraccions molt greus en matèria de prevenció
de riscos laborals), seguretat ciutadana (art. 39 Llei orgànica,
1/1992, de 21 de desembre, de seguretat ciutadana), indústria
(art. 34.4 Llei 21/1992, de 16 de juliol, d'indústria) o
residus (art. 38 Llei 10/1998, de 21 d'abril, de residus), i en
l'àmbit de la legislació catalana, es preveu, per
exemple, en relació amb infraccions greus o molt greus en
sobre la disciplina del mercat i de defensa dels consumidors i dels
19.1 PLOAC permet donar una publicitat a resolucions sancionadores
fermes que pot anar més enllà del règim
d'accessibilitat previst per la concreta legislació
tipificadora de les infraccions i sancions.
determinar si, d'acord amb la normativa vigent, l'OAC pot accedir
legítimament al coneixement de l'expedient corresponent
a l'efecte de la posterior publicació d'algunes de
tot el que s'acaba d'exposar, s'ha de concloure en el sentit que
l'article 19.1 PLOAC autoritza a l'OAC a publicar en la memòria
anual aquelles dades personals extretes de les sentències
condemnatòries fermes la publicitat de les quals no hagi estat
a les sancions administratives fermes s'ha d'entendre que, respectant
el principi de proporcionalitat, únicament podrà
publicar aquelles dades personals que figurin en les corresponents
resolucions per sancions greus o molt greus.
publicació referent a fets en què hagi intervingut
prèviament l'OAC, només ho serà respecte a
aquelles resolucions administratives la publicació de les
quals permeti la legislació específica.
l'anterior, també podria entendre's que si es donés
algun supòsit en el qual l'OAC accedís legítimament
a la informació relativa a la sanció ferma per
infraccions greus o molt greus, l'article 19.1 PLOAC es pot
interpretar com una norma que autoritza la comunicació
d'aquestes dades personals, de manera que existiria l'habilitació
de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció
de dades, per permetre que es produeixi la cessió a un tercer
sense el consentiment de l'afectat.
això, que en aquest precepte de l'esmentada Llei orgànica
es preveu la cessió sense consentiment en favor de certs
òrgans constitucionals o estatutaris, entre els quals no
conclusió, s'ha d'entendre que l'article
19.1 PLOAC és constitucional si s'interpreta en el
L'article 11 sota la rúbrica de "Cooperació
institucional i societat civil" preveu en el seu apartat quart
que l'OAC pot adoptar iniciatives destinades a fomentar la
consciència i la participació ciutadanes en favor de la
transparència i l'ètica del sector públic i
d'autoregulació a fi d'evitar pràctiques irregulars,
amb una incidència especial en les empreses licitadores, i
adjudicatàries de contractes o beneficiàries de
relació amb aquest precepte se sol·licita que ens
pronunciem, en particular, sobre l'atribució a l'OAC d'aquesta
capacitat d'impuls de mecanismes d'autoregulació en el si del
pel Projecte de llei podria donar la impressió d'una
certa coercitivitat en el desenvolupament d'aquesta atribució
ja que, segons el Diccionari de la llengua catalana, "impulsar"
significa "impel·lir", això és, "fer
Ara bé, en uns altres dels seus sentits
equival a "Donar impuls a una activitat, una institució,
etc." o "Moure a obrar, a fer alguna cosa".
aquest segon significat la paraula "impulsar" resulta
equivalent a "promoure", i és clar, d'aquesta
manera, que ens trobem davant d'una típica activitat de
foment, no coactiva, el resultat de la qual, l'establiment de
mecanismes d'autoregulació, exigeix indefectiblement el
consentiment i la col·laboració dels subjectes privats
Fora d'això, la previsió d'impuls d'acords
d'autoregulació en certs sectors privats forma part del cabal
d'atribucions de certes entitats l'activitat de les quals es projecta
sobre àrees en les quals la consecució d'interessos
públics necessita la col·laboració dels
això, l'article 11.3 no mereix cap objecció de
El PLOAC en regular la presa de possessió del director o
directora de l'OAC després del seu nomenament pel president o
presidenta del Parlament, incorre en certa indefinició a
a partir del qual ha de comptar el termini en què aquella s'ha
estableix que el termini serà d'"un mes des de la data de
la publicació del nomenament en el Butlletí Oficial de
Parlament de Catalunya i en el Diari Oficial de la Generalitat de
Davant de la redacció del precepte, es
planteja la qüestió de determinar a partir de quina data
de publicació comença a comptar el mes, si des de la
publicació del nomenament en el Butlletí Oficial del
Parlament o des de la publicació en el Diari Oficial de la
Llei 2/2007, de 5 de juny, del Diari Oficial de la Generalitat de
Catalunya, disposa que es publiquen en el DOGC entre altres
disposicions i actes, "els acords [...] i altres actes del
Parlament [...]" (art. 2.2) i que "la data de publicació
dels documents és la que consta a la capçalera del DOGC
i determina el còmput dels terminis per a l'entrada en vigor
de les normes i l'efectivitat dels actes".
la seva part, l'article 97.3 del Reglament del Parlament de Catalunya
determina els textos, les resolucions, els acords i els altres actes
parlamentaris objecte de publicació pel Butlletí
Oficial del Parlament de Catalunya.
potestats d'inspecció i investigació que incideixen
sobre l'esfera jurídica de tercers (art. 13 PLOAC), sembla
clar que s'hagi d'assegurar el general coneixement de la identitat de
la persona que exercirà aquest càrrec i que, per tant,
resultarà habilitada per exercir les diferents funcions i
potestats que li atribueix el PLOAC.
la diferent finalitat d'una i una altra publicació oficial,
una, dirigida principalment als membres de la
parlamentària per assegurar el coneixement d'aquells actes que
conformen la vida i funcionament de la institució, i l'altra,
com a pressupòsit del coneixement general de les disposicions
generals que integren l'ordenament i dels seus actes d'aplicació,
així com a suport de la seva eficàcia, considerem que
serà la publicació del nomenament en el DOGC la data
que s'haurà de tenir en compte com a inici del còmput
del termini de presa de possessió.
l'últim, examinades les esmenes presentades per a
defensar en el Ple, aquestes no presenten problemes de
constitucionalitat ni d'estatutarietat.
els raonaments continguts en els Fonaments precedents, opinem que
Projecte de llei de creació de l'Oficina Antifrau de
Catalunya són conformes al bloc de constitucionalitat.
L'article 19.1 del Projecte de llei de creació de
l'Oficina Antifrau de Catalunya és conforme al bloc de
constitucionalitat si s'interpreta en els termes que s'han
exposat en l'apartat 1 del Fonament V d'aquest dictamen.
és el nostre Dictamen, que pronunciem, emetem i signem en el
lloc i la data indicats al començament.