Consulta general sobre l'accés d'electes locals a dades tributàries i sobre la publicitat de les seves retribucions
El 28 de gener de 2019 la GAIP rep la consulta següent de l'Alcaldessa de Palau d'Anglesola:
Volem saber si aquests dos casos es troben inclosos dins dels supòsits de l'article 14 del Reial Decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament d'Organització, Funcionament i Règim jurídic de les entitats locals (ROF) i que no es vulnerin els articles 21 de la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG) i 95 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària, perquè les dades indicades podrien tenir caràcter confidencial.
En resposta a aquesta consulta general, i en exercici de les funcions que li han estat atribuïdes per l'article 39 i la disposició addicional 6a. de l'LTAIPBG i per l'article 7.2.i del seu Reglament, aprovat pel Decret 111/2017, de 18 de juliol, la GAIP emet el següent
La legislació de règim local (l'article 14 del ROF i, en l'àmbit de Catalunya, el 164 del Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, TRLMRLC) ve regulant, des d'abans de la promulgació de la legislació de transparència i del dret d'accés a la informació pública, el dret dels i de les electes locals a la informació que es troba en poder de l'entitat de la que en són membres.
L'apartat segon de la disposició addicional primera LTAIPBG, fent-se ressò literal de la disposició addicional 1a.2 de la llei estatal bàsica de transparència i accés a la informació pública, estableix el següent: l'accés a la informació pública en les matèries que tenen establert un règim d'accés especial és regulat per llur normativa específica i, amb caràcter supletori, per aquesta llei.
Doncs bé, el dret a la informació de la pròpia entitat dels i de les electes locals es regeix preferentment per la legislació de règim local, concretament per l'article 164 TRLMRLC, en l'àmbit dels ens locals de Catalunya, que constitueix el seu "règim d'accés especial", i supletòriament per l'LTAIPBG.
Aquest és el criteri que ve aplicant la GAIP a les nombroses reclamacions que, des de principis de 2016, han presentat electes locals, en defensa del seu dret a la informació de la respectiva entitat.
Una de les qüestions regulades per l'article 164 TRLMRLC, i que per tant forma part del "règim d'accés especial" dels i de les electes, és la dels límits aplicables al seu dret d'accés.
Segons l'article 164.3 TRLMRLC, la denegació de sol·licituds d'informació formulades per electes locals a la respectiva entitat només es pot fonamentar en els supòsits següents:
Es pot afirmar, per tant, que els i les electes locals ostenten un dret d'accés reforçat a la informació que està en poder de la respectiva entitat, que només els pot ser denegada sobre la base dels límits reduïts que s'acaben de citar, sense que els siguin aplicables, doncs, la resta de límits al dret general d'accés establerts per l'article 21 LTAIPBG.
L'existència d'aquest dret especialment reforçat s'empara tant en el fet que forma part del dret de representació i participació política establert per l'article 23 de la Constitució i que ostenten en la seva condició d'electes, com en el fet que són membres de la mateixa corporació local que té en el seu poder la informació sol·licitada.
Nogensmenys, també s'ha de tenir en compte que aquest dret d'accés especialment reforçat està condicionat a determinats requisits no previstos per la legislació general reguladora del dret d'accés a la informació pública, com és que el dret reforçat només es projecta sobre la informació que sigui necessària per al desenvolupament de la funció dels o de les electes que la demanen (article 164.1 TRLMRLC) i que han de respectar-ne la confidencialitat (article 164.6 TRLMRLC).
Es tracta, per tant, d'un règim especial i reforçat d'accés limitat a l'àmbit propi de l'exercici del càrrec d'electe, limitació que opera tant en la informació que poden demanar en aquest règim jurídic especial (la necessària per desenvolupar la seva funció representativa), com en la previsió de confidencialitat, que comporta que no poden excedir-lo.
Com ja s'ha comentat al fonament jurídic 1, el dret a la informació de la respectiva corporació garantit per l'article 164.1 TRLMRLC és garantit als i a les electes, en la mesura que la informació a la que volen tenir accés sigui necessària per a l'exercici de les seves funcions (que poden ser representatives i/o de gestió).
Aquesta previsió porta a la necessitat de valorar fins a quin punt i de quina manera caldria justificar la necessitat de la informació, en relació amb l'exercici de funcions pròpies dels i de les electes locals, als efectes de què es reconegui el seu dret d'accés.
A aquests efectes, és procedent distingir bàsicament tres tipus de situacions diferents en els i les membres de la corporació: electes amb responsabilitats de gestió, resta d'electes del govern municipal i electes de l'oposició.
Els i les electes amb responsabilitat de gestió (com seria el cas de l'alcalde o l'alcaldessa i dels o les titulars de les tinences d'alcaldia o de les regidories delegades) tenen garantit per l'article 164.2.a (els serveis de la corporació han de facilitar directament informació als membres de les corporacions quan: a) exerceixin funcions delegades i la informació es refereixi a assumptes propis de llur responsabilitat) l'accés a tota la informació que necessitin per exercir aquesta responsabilitat, sense cap mena de restricció.
De fet, ni tan sols afecta el dret d'accés d'aquesta mena d'electes la limitació establerta per l'article 164.3 (que és definida en relació amb els i les electes que han de sol·licitar la informació a l'alcaldia o presidència), ja que és lògic suposar que els responsables màxims de l'entitat local han de poder tenir accés a tota la informació que es troba en el seu poder.
En relació amb els expedients tributaris, aquest accés ple seria predicable de l'alcalde o l'alcaldessa, així com també del o la tinent d'alcalde o regidor o regidora delegada competent en matèria de tributs o d'hisenda (o del servei d'aigua, si el tribut afectat és la tarifa d'aquest servei), en tant que responsable del servei municipal que ha de ser coneixedor i, potencialment, intervenir en allò que li correspongui a l'ajuntament.
La resta de membres del govern municipal no sembla que tinguin necessitat d'accedir a informació que no tingui relació directa amb les seves responsabilitats de govern i d'administració (que inclou les relatives als òrgans col·legiats dels que siguin membres).
Per tant, llevat que algun expedient tributari hagi de ser objecte de debat o resolució per part de la junta de govern o tingui incidència directa en les responsabilitats de gestió de l'electe en qüestió, com a criteri general caldria entendre que la resta de membres de l'equip de govern, tret dels i les del paràgraf anterior, no tenen necessitat d'accedir a la informació relativa als expedients tributaris i, per tant, no tindrien dret a accedir-hi.
Els i les electes de l'oposició poden tenir necessitat d'accedir a la informació municipal per exercir les seves funcions representatives i de control del govern municipal.
En aquest cas, la GAIP ve entenent que hauran de ser els o les electes interessats els qui hauran de determinar la informació que necessiten a aquests efectes.
La Resolució de la GAIP 22/2016, relativa a la Diputació de Girona i amb un posicionament reiterat a diverses resolucions posteriors, afirma el següent: "és cert que el dret a la informació dels electes locals regulat per l'article 164 LMRLC els és garantit per obtenir els antecedents i informacions que siguin "necessaris per al desenvolupament de llur funció".
Ara bé, a qui li correspon bàsicament decidir si ho són, de necessaris per a llur funció, és als mateixos electes que exerceixen el seu dret a la informació.
En aquest cas, qui l'exerceix és un diputat de l'oposició, i es pot suposar que ho fa als efectes de controlar i fiscalitzar els serveis provincials; doncs bé, ningú més que ell mateix pot decidir quins són els serveis que vol fiscalitzar i controlar i quines dades necessita per fer-ho.
Pretendre controlar des del govern controlat com s'exerceix la funció de control, com sembla voler fer el President de la Diputació, podria deixar sense contingut la capacitat de control i afectar greument la funció representativa de qui pretén exercir-la.
La jurisprudència del Tribunal Suprem estableix que el dret fonamental a la participació efectiva en l'actuació pública es manifesta en una àmplia gama d'assumptes concrets, entre els quals el dret a la fiscalització de les actuacions municipals i les funcions de control (STS de 9 de maig de 1998).
Afegeix que els electes no han de justificar un motiu o funció específica directa i concretament connectat amb la informació a la qual volen accedir i aquesta falta d'especificació no pot ser motiu de la desestimació de la sol·licitud d'informació (STS de 5 de novembre del 2000).
Fins i tot estableix que s'ha d'emparar que pugui convenir-los no dir per a què volen la informació a fi de no desvetllar les seves estratègies d'actuació política (STS de 26 de juny de 1998 i de 27 de novembre de 2000).
I que correspon a la Corporació local la càrrega de la prova de què la finalitat perseguida per l'electe local no té relació amb la seva funció institucional, sinó que persegueix un interès o benefici personal o de terceres persones (STS de 12 de novembre de 1999)".
A més, també s'ha de tenir en compte que en una societat democràtica governada d'acord amb procediments representatius respectuosos del pluralisme polític i social, les funcions governatives i de direcció de la gestió pública són necessàriament compartides entre les minories polítiques governants i les que estan a l'oposició, amb el ben entès que a les primeres els corresponen l'adopció de les decisions executives i de direcció dels serveis i de les funcions públiques, i a l'oposició el control imprescindible per garantir una gestió pública al servei dels interessos generals.
Una bona garantia perquè les persones afectades per un expedient tributari rebin un tracte just dels serveis municipals és que els i les membres de l'oposició puguin controlar-los; i l'única manera de controlar plenament l'exercici de les funcions administratives i de govern és que qui controla tingui accés a la mateixa informació que és a l'abast de l'òrgan o responsable polític objecte de control.
En base a les anteriors consideracions caldria concloure que els i les electes locals de l'oposició que manifestin el seu interès en controlar l'activitat municipal relacionada amb els expedients tributaris han de poder tenir accés a la informació continguda en aquests expedients, llevat únicament de la que pugui ser afectada pels límits establerts per l'article 164.3 TRLMRLC (intimitat personal i familiar, honor i pròpia imatge i secrets oficials i sumarials).
L'article 95 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària (LGT) estableix el següent: 1.
Les dades, els informes o antecedents obtinguts per l'Administració tributària en el compliment de les seves funcions tenen caràcter reservat i només poden ser utilitzats per a l'efectiva aplicació dels tributs o recursos la gestió dels quals tingui encomanada i per a la imposició de les sancions que siguin procedents, sense que puguin ser cedits o comunicats a tercers (...).
L'Administració tributària ha d'adoptar les mesures necessàries per garantir la confidencialitat de la informació tributària i el seu ús adequat.
Totes les autoritats o funcionaris que tinguin coneixement d'aquestes dades, informes o antecedents estan obligats al més estricte i complet sigil respecte d'aquests, excepte en els casos esmentats.
Amb independència de les responsabilitats penals o civils que puguin derivar, la infracció d'aquest particular deure de sigil sempre es considera falta disciplinària molt greu.
Certament, l'LGT, que té naturalesa jurídica de llei bàsica, estableix un règim estricte de reserva i confidencialitat de les dades tributàries, que no pot ser ignorat.
Ara bé: aquest règim no exclou l'accés dels i de les electes a les dades relatives a l'aplicació dels tributs locals, de conformitat amb l'article 164 TRLMRLC.
Cal tenir en compte que en l'aplicació dels tributs locals per part dels ens corresponents (en el cas d'aquest Dictamen, l'Ajuntament), l'Administració tributària que té en el seu poder les dades qualificades com a reservades per l'article 95 LGT és el propi ens local, els membres del qual hi poden tenir accés d'acord amb les consideracions fetes pel fonament jurídic anterior.
L'accés dels i de les electes locals a informació de l'entitat respectiva no constitueix pròpiament una cessió o una comunicació a terceres persones, perquè els i les membres de l'Ajuntament són l'Ajuntament i no persones alienes a la institució municipal; per tant, hi poden tenir accés en tant que autoritats o funcionaris de l'administració tributària, amb els corresponents deures de reserva i de sigil establerts pel propi article 95 LGT, en el seu apartat 3, que són coherents amb el de confidencialitat de l'article 164.6 TRLMRLC.
Es pot concloure, per tant, que l'article 95 LGT no impedeix l'accés dels i de les membres de l'Ajuntament a la informació tributària que estigui en poder de la respectiva administració municipal, en la seva qualitat d'Administració tributària, sempre que els sigui necessària per al desenvolupament de llur funció, en atenció a les consideracions fetes a aquests efectes pel fonament jurídic anterior.
A la vista de l'especial rigor amb què l'article 95 LGT declara la reserva d'aquestes dades, és aconsellable recordar als i a les electes locals que exerceixin el dret d'accés a aquestes dades el seu deure de confidencialitat, tant en els termes establerts per l'article 164.6 TRLMRLC, com en els de l'article 95.3 LGT, més precisos i contundents.
La consulta interroga sobre el dret dels i de les electes locals a les dades personals que poden contenir els padrons dels tributs locals i fa referència a la dada del consum d'aigua en un domicili, que no considera rellevant o imprescindible per a l'exercici de les funcions d'electe local.
Sobre si aquesta o qualsevol altra dada pot ser necessària per a l'exercici de les funcions d'electe local, cal remetre's a les consideracions fetes al fonament jurídic 2 i concloure que, des del punt de vista dels i de les electes de l'oposició municipal, ho poden ser totes, en la mida que els siguin necessàries per controlar l'activitat del govern i de l'administració municipals.
Per una altra banda, sobre el dret d'accés dels i de les electes locals a les dades personals que pugui contenir la informació en poder de l'entitat respectiva, per començar cal tenir en compte que l'article 164.3.a TRLMRLC només justifica que se'ls denegui informació que pugui vulnerar el dret constitucional a l'honor, la intimitat personal o familiar o a la pròpia imatge.
És evident que només l'accés a dades personals qualificades o especialment protegides pot vulnerar aquest dret; i la dada del consum domiciliari d'aigua no sembla que sigui una d'elles, perquè difícilment es podria justificar que afectés l'honor o la intimitat de les persones que viuen en el domicili corresponent.
A més del que resulti de l'aplicació del límit establert per l'article 164.3.a TRLMRLC, l'accés dels i de les electes locals a la informació de la respectiva entitat que contingui dades personals també pot ser restringit per l'aplicació de les previsions següents de la legislació de protecció de dades personals:
En primer lloc, el principi de "minimització de dades", afirmat per l'article 5.1.c del Reglament UE 2016/679, del Parlament europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016, sobre protecció de dades personals (RGPD), segons el qual les dades personals han de ser adequades, pertinents i limitades a allò que sigui necessari en relació amb els fins per als quals són tractades.
Aquest principi exclou una exposició injustificada de les dades personals o, dit d'una altra manera, comporta la necessitat d'acreditar o d'argumentar d'alguna manera que el sacrifici inherent a tot accés a dades personals es justifiqui en alguna utilitat concreta per a qui hi accedeix.
Per raons de proporcionalitat, l'aplicació d'aquest principi ha de ser més estricte com més delicades o sensibles siguin les dades afectades i s'efectua posant en relació la necessitat d'accedir a aquestes dades amb la finalitat que persegueix l'accés.
En segon lloc, el principi de "limitació de la finalitat", segons el qual les dades personals han de ser recollides amb una finalitat determinada i posteriorment no poden ser utilitzades amb una altra finalitat incompatible amb la primera (article 5.1.b i 5.4 RGPD).
En conseqüència, caldrà valorar fins a quin punt l'eventual accés d'electes locals a dades personals contingudes pels expedients tributaris no persegueix una finalitat incompatible en atenció de la qual les dades personals afectades varen ser incorporades en els expedients en qüestió.
En tercer lloc, i llevat casos molt excepcionals, resta prohibit l'accés a dades personals que revelin l'origen ètnic o racial, les opinions polítiques, les conviccions religioses o filosòfiques o la filiació sindical i el tractament de dades genètiques, dades biomètriques dirigides a identificar de manera unívoca a una persona física, dades relatives a la salut o dades relatives a la vida sexual o a l'orientació sexual d'una persona física (article 9 RGPD).
Si en algun dels expedients tributaris hi ha dades d'aquest tipus, caldria limitar l'eventual accés d'electes locals a elles a l'electe responsable de la gestió dels tributs, tot evitant que hi puguin tenir accés altres electes del municipi.
Pel demés, l'article 6 RGPD preveu diverses circumstàncies en les que es pot accedir a les dades personals, sense necessitat de consentiment de les persones afectades, com ara si l'accés és necessari per a una missió d'interès públic o en exercici de poders públics o per satisfer interessos legítims o per complir una obligació legal, consideracions que permeten concloure la plena legitimitat de l'article 164 TRLMRLC per reconèixer el dret dels i de les electes locals a accedir a dades personals, sens perjudici de les limitacions establerts per l'apartat 3 d'aquest article i per l'article 9 RGPD.
L'apartat 2 de la consulta demana sobre el dret dels i de les electes d'obtenir còpia d'informacions (concretament, es refereix a la informació retributiva dels càrrecs electes municipals) que són objecte de publicitat activa i, per tant, accessibles al web municipal; el text de la consulta es pronuncia en el sentit de què no creu necessària aquesta còpia, perquè hi hauria una via d'accés menys costosa, precisament la consulta a la pàgina web.
L'article 164.5 TRLMRLC estableix que els membres de la corporació tenen dret a obtenir còpia de la documentació a la qual tenen accés.
Aquesta còpia es pot tenir en format paper o bé en el suport tècnic que permeti d'accedir a la informació requerida.
La principal finalitat d'aquest precepte és garantir quelcom que sovint ha estat qüestionat en el procediments d'accés a la informació de les administracions locals per part dels i de les membres corresponents: còpia dels documents sol·licitats i no mera consulta visual d'ells.
Establert, doncs, el dret a còpia, la segona qüestió que es planteja el precepte citat, i que està en el moll de la consulta, és la de les característiques o el suport material o el format de la còpia i, principalment, la de qui pot determinar-les, si l'electe sol·licitant o l'entitat local sol·licitada.
L'article 164.5 TRLMRLC permet expressament que la còpia a la que tenen dret els i les electes locals pugui ser en paper o en altres formats, amb l'únic requisit de què serveixin efectivament per accedir a la informació sol·licitada.
I en aquest precepte no queda clar a qui li correspon decidir el format de la còpia, si a l'electe sol·licitant o a l'ens local sol·licitat.
Davant d'aquesta indefinició de la legislació específica de règim local, caldrà aplicar supletòriament la de transparència i accés a la informació pública, d'acord amb el que preveu la disposició addicional 1a.2 LTAIPBG.
Doncs bé, l'article 36 LTAIPBG estableix el dret de les persones sol·licitants a escollir el format en què volen accedir a la informació sol·licitada, però també reconeix la capacitat de les administracions sol·licitades a subministrar la informació en un format diferent al sol·licitat, entre altres supòsits, si hi ha una alternativa més econòmica, sempre que no dificulti al sol·licitant l'accés a les dades (article 36.2.a LTAIPBG) i si la informació ja ha estat difosa o publicada provisionalment en un altre format i s'hi pot accedir fàcilment, tot indicant al sol·licitant la font d'informació (article 36.2.b LTAIPBG).
Aquests preceptes permeten, certament, que l'Ajuntament, davant d'una sol·licitud de còpia de la informació relativa a les retribucions dels seus càrrecs electes, si aquesta informació és publicada al seu web, pot optar per adreçar la persona sol·licitant a l'adreça electrònica concreta on pot obtenir la informació demanada, tot justificant-ho en els apartats a i b de l'article 36.2 LTAIPBG.
Naturalment, sempre que l'adreça web donada contingui efectivament la informació sol·licitada i sigui fàcil accedir-hi per part de la persona sol·licitant.
El segon apartat de la consulta demana sobre si cal informar en el web municipal de transparència (dades obertes) sobre les retencions fiscals practicades en concepte d'IRPF a les retribucions dels càrrecs electes municipals.
El mateix text de la consulta es pronuncia en el sentit que no haurien de publicar-se les retencions fiscals en dades obertes, perquè formarien part d'una dada confidencial, com és la retribució que els càrrecs electes, al no estar en dedicació plena a l'Ajuntament, perceben de les seves professions habituals, ja que és el volum d'aquestes retribucions professionals externes a l'Ajuntament el que determina el percentatge de retenció.
L'article 11.1.b LTAIPBG estableix la publicitat activa de les retribucions, indemnitzacions i dietes [...] dels alts càrrecs, condició a la que s'assimilen els càrrecs electes de les Administracions locals.
L'obligació de publicitat activa afecta les retribucions, indemnitzacions i dietes, sense incloure, ni directament, ni indirecta, la dada de les retencions fiscals aplicables a la percepció d'aquests conceptes.
I és que la retenció fiscal no forma part de la retribució, sinó de les obligacions fiscals de la persona perceptora, que és diferent.
Dit d'una altra manera: mentre que la necessitat de fer públiques les retribucions dels càrrecs electes es justifica bàsicament en què reflecteixen l'ús i la destinació de recursos públics (perquè provenen de recursos públics), les retencions fiscals en concepte d'IRPF no afecten en absolut recursos públics, sinó únicament els privats de les persones que els perceben.
Per una altra banda, el percentatge de la retenció no depèn únicament de la retribució percebuda amb càrrec a l'Ajuntament.
Tal com indica el mateix text de la consulta, el percentatge de retenció pot dependre de les retribucions professionals alienes a l'Ajuntament que perceben els càrrecs electes (que en un municipi com el de Palau d'Anglesola és habitual que no tinguin dedicació plena a la seva funció representativa).
A més, també pot dependre de la situació familiar de la persona perceptora de la retribució, com ara del nombre de membres de la unitat familiar al seu càrrec i fins i tot de dades determinades de salut, en definitiva de dades no només privades, sinó que fins i tot poden arribar a ser especialment protegides per la legislació de dades personals.
Cal concloure, per tant, que no és procedent fer pública la dada de la retenció fiscal practicada a les retribucions dels càrrecs electes locals, tant perquè no és una dada rellevant d'interès públic, perquè no expressa despesa pública, com perquè fa referència a dades privades, que fins i tot podrien connectar amb dades personals especialment protegides, dels càrrecs electes que perceben la retribució.
Els regidors i les regidores de l'oposició poden consultar els padrons dels tributs del respectiu Ajuntament, perquè aquesta informació els pot resultar necessària per a l'exercici de les seves funcions de control del govern i de l'administració municipal, llevat de les dades personals especialment protegides que continguin (no són especialment protegides les relatives al consum d'aigua, per exemple).
Donat que aquesta informació és confidencial, els i les electes locals que hi tinguin accés no poden difondre-la.
L'Ajuntament no està obligat a proporcionar còpia de documents que els siguin sol·licitats en empara de la legislació de transparència i accés a la informació pública si són accessibles per internet.
En aquest cas, en comptes de la còpia sol·licitada l'Ajuntament pot facilitar l'adreça electrònica exacta on es pot consultar i obtenir la informació sol·licitada.
No és procedent fer publicitat activa de la retenció fiscal practicada en concepte d'IRPF a les retribucions percebudes pels càrrecs electes municipals, perquè no és una dada rellevant per al control de la despesa pública i és una informació de l'àmbit privat de la persona que percep la retribució, que fins i tot podria afectar dades personals especialment protegides.
Aquest és el nostre Dictamen, aprovat pel Ple de la GAIP l'11 de juliol de 2019, que s'emet en relació amb una consulta de caràcter general, que no condiciona ni prejutja la resolució de futures reclamacions sobre peticions concretes d'accés a la informació pública, en la mesura en què les circumstàncies i els interessos presents en cada cas poden determinar solucions diferents.