Resolució 354/2017, de 20 de novembre
Administración: Ajuntament d'Esplugues de Llobregat
Convocatòria pública i valoracions dels aspirants a llocs de lliure designació.
Es poden exceptuar de l'obligació de resoldre motivadament les sol·licituds d'accés aquells casos en què l'Administració comunica directament la informació sol·licitada o indica com accedir-hi, de manera que el lliurament material de la informació substituiria la resolució estimatòria total i incondicionada de l'accés demanat.
Ara bé, en la mesura en què la resposta donada a una sol·licitud d'accés suposi una limitació, total o parcial de la sol·licitud, l'Administració ve obligada a resoldre de manera expressa per l'òrgan competent, motivar i justificar en dret la desestimació o limitació que imposa a l'accés, i a notificar-la formalment a la reclamant tot indicant-li en peu de recurs les accionis que la persona reclamant pot interposar en revisió d'aquesta Resolució, i fer-ho dins del termini d'un mes.
Dels dos sistemes previstos de provisió de llocs de treball a les Administracions públiques -el concurs i el de lliure designació- aquest darrer sistema té caràcter excepcional d'acord amb l'article 124 in fine del Decret 214/1990, del 30 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament del personal al servei de les entitats locals (RPSEL), que estableix que "el sistema normal de provisió és el de concurs", està reservat de manera exclusiva a aquelles places que estan així designades a l'RLT i d'acord amb el Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública (TRFP), s'aplica a la provisió de llocs d'especial responsabilitat o de confiança, com els llocs de subdirector general i de secretari d'alt càrrec així com altres llocs de caràcter directiu o d'especial responsabilitat o que per l'especial naturalesa de les seves funcions es determini així en l'RLT.
El fet que l'Ajuntament hagués anunciat a RADAR el procés de provisió de cada lloc singular en el moment en què va ser convocat i que, per tant, els sindicats i representants dels treballadors l'haguessin pogut consultar aleshores, no impedeix al reclamant demanar i obtenir ara aquesta informació sistematitzada ni pot justificar la desestimació o limitació de l'accés per part de l'Ajuntament.
El sacrifici del dret a la privacitat dels aspirants que comporta la divulgació de les dades personals identificatives no sembla adequar-se al principi de qualitat de dades de l'article 4 LOPD; d'acord amb aquest principi, resultarà adequat, necessari i proporcional per a la finalitat de la transparència la cessió de dades personals que permetin controlar l'ús de la facultat discrecional de l'Administració en la selecció de personal pel sistema de lliure designació, així com permetre el control públic de que les persones seleccionades per a llocs d'especial responsabilitat o direcció tenen el perfil professional idoni per exercir-lo.
Tanmateix, en relació amb els candidats no-seleccionats no s'aprecia que l'interès públic en la difusió de la seva identitat justifiqui i hagi de prevaldre sobre el seu dret individual a la protecció de dades personals i a la privacitat, considerant que no han resultat beneficiats amb un lloc públic d'especial responsabilitat o confiança.
Aquesta informació l'ha de tenir documentada l'Ajuntament, tenint en compte que el titular del centre directiu, l'organisme o l'entitat en què figuri el lloc convocat ha d'emetre un informe previ al nomenament corresponent (art.63 TRFP), en el que cal suposar que hi constarà la valoració dels participants i especialment els mèrits del candidat seleccionat, i la persona reclamant ha de poder accedir-hi prèvia l'anonimització de les dades identificatives de les persones candidates no seleccionades.
Número d'expedient de la Reclamació: 326/2017.
La reclamació reuneix els requisits establerts pel Reglament de la GAIP, aprovat pel Decret 111/2017, de 18 de juliol (RGAIP) i per tant, és admissible a tràmit.
L'Ajuntament no dicta Resolució en relació amb a sol·licitud que ara es reclama, sinó que simplement indica per correu electrònic un enllaç a una intranet on hi hauria publicada informació.
L'article 34.8 LTAIPBG admet que, quan s'estimi la sol·licitud i no s'hagi produït oposició de terceres persones, pugui exceptuar-se de l'obligació de resoldre motivadament les sol·licituds d'accés aquells casos en què l'Administració comunica directament la informació sol·licitada o indica com accedir-hi, de manera que el lliurament material de la informació substituiria la resolució estimatòria total i incondicionada de l'accés demanat.
Ara bé, en la mesura en què la resposta donada a una sol·licitud d'accés suposi una limitació, total o parcial de la sol·licitud, l'Administració ve obligada a resoldre de manera expressa per l'òrgan competent, motivar i justificar en dret la desestimació o limitació que imposa a l'accés, i a notificar-la formalment a la reclamant tot indicant-li en peu de recurs les accionis que la persona reclamant pot interposar en revisió d'aquesta Resolució, i fer-ho dins del termini d'un mes. (arts 32, 33 i 34.LTAIPBG).
En el cas que ens ocupa, l'Administració va respondre, per correu electrònic signat per òrgan incompetent per resoldre, sense dictar resolució motivada i sense notificació ni indicació dels recursos oposables, simplement indicant al reclamant que l'adreça web de la intranet RADAR, on l'Ajuntament publica habitualment els processos de selecció de personal -- que presumiblement la part reclamant, com a delegat sindical, ja havia de conèixer perfectament – i quan va ser novament requerida a donar la informació que s'havia sol·licitat i que no es trobava en aquella intranet, relativa als processos de provisió de llocs de lliure designació de la RLT municipal detalladament enumerats, indicant el diari oficial on es va fer publicar al convocatòria i detallant la informació dels aspirants que s'hi van presentar, l'Administració es va limitar a respondre extemporàniament amb un missatge electrònic que no havia fet cap convocatòria pública de provisió.
Queda clar, doncs, que l'Ajuntament no ha facilitat la informació ni aquesta es troba publicada en l'enllaç a la intranet indicat, de manera que no seria aplicable al cas l'article 34.8 LTAIPBG i l'Ajuntament d'Esplugues hauria d'haver dictat resolució motivada i l'hauria d'haver notificat indicant les vies de recurs, i la manca d'aquesta formalitat fa que sigui d'aplicació la regla del silenci positiu establerta a l'article 35 LTAIPBG amb caràcter general i, per tant, que s'hagi d'entendre que, en principi, la sol·licitud ha quedat estimada, per bé que s'haurà de contemplar l'eventual concurrència d'algun límit que pugui modificar l'estimació presumpta, en especial, atès l'objecte de la reclamació, aquell derivat de la protecció de dades de caràcter personal.
El sindicat reclamant sol·licita informació relativa a les convocatòries realitzades per a la provisió dels llocs de treball de lliure designació (així es desprèn del tenor literal de la sol·licitud) de l'RLT de l'Ajuntament, la seva publicació en un diari oficial així com "informació detallada de les persones participants i el resultat final de cada una d'elles".
La provisió de llocs de treball en les Administracions públiques es duu a terme per dos procediments previstos a l'article 78.2 de l'EBEP: el concurs i el de lliure designació amb convocatòria pública.
D'acord amb l'article 80 EBEP, la lliure designació amb convocatòria pública consisteix en l'apreciació discrecional per part de l'òrgan competent de la idoneïtat dels candidats en relació amb els requisits exigits per acomplir el lloc (80.1 EBEP).
Dels dos sistemes previstos de provisió de llocs de treball a les Administracions públiques -el concurs i el de lliure designació- aquest darrer sistema té caràcter excepcional d'acord amb l'article 124 in fine del Decret 214/1990, del 30 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament del personal al servei de les entitats locals (RPSEL), que estableix que " el sistema normal de provisió és el de concurs ", està reservat de manera exclusiva a aquelles places que estan així designades a l'RLT i d'acord amb el Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública (TRFP), s'aplica a la provisió de llocs d'especial responsabilitat o de confiança, com els llocs de subdirector general i de secretari d'alt càrrec així com altres llocs de caràcter directiu o d'especial responsabilitat o que per l'especial naturalesa de les seves funcions es determini així en l'RLT.
La informació que es demana abasta tres continguts, tots ells relacionals amb la provisió dels llocs de lliure designació de l'RLT de l'Ajuntament: la convocatòria, la publicació de la convocatòria a diaris oficials, i la informació sobre els aspirants que hi van concórrer i la puntuació que van obtenir.
La sol·licitud no fa referència a cap període temporal concret, per la qual cosa s'entendrà que fa referència a aquells llocs de lliure designació actualment ocupats i en relació amb el procés de provisió de la persona que actualment l'ocupa.
Seguidament, s'analitza i avalua l'accés a cadascun d'aquests grups d'informació.
En la ponderació, es té molt en compte que aquesta és una informació especialment rellevant per a la finalitat de la transparència, en permetre el control de l'actuació de les administracions en la gestió dels recursos públics, considerant que en la provisió de llocs de lliure designació el grau de discrecionalitat de què disposa l'administració es major que en el sistema ordinari de concurs.
La convocatòria pública d'aquests llocs de treball és obligada per l'article 110.1.2 RPSEL, i s'ha de fer per decret del president de la corporació local, d'acord amb l'article 112.2 del mateix RPSEL.
La formalització de la convocatòria, doncs, és un requisit legal que cal suposar que s'ha complert adequadament en la provisió dels llocs de lliure designació ocupats, i que tenint en compte que s'haurà fet per decret d'Alcaldia, ha de ser senzill de recopilar i oferir a la persona reclamant.
Quant al contingut de la convocatòria, l'article 64 TRFP, determina que, almenys, haurà de contenir la informació següent:
D'acord amb l'exposat, amb independència de si en el seu moment es va fer anunci a la intranet del procés de provisió del lloc de lliure designació, s'ha d'estimar el dret d'accés a la informació relativa a la convocatòria de les places de lliure designació relatives al procés de provisió que ha conclòs amb la selecció de la persona que actualment les ocupa.
Tanmateix, tenint en compte que l'Ajuntament va manifestar a la GAIP (antecedent 7) que no havia fet cap convocatòria pública de provisió, la qual cosa va motivar que se li demanés un informe ampliatori, que no s'ha obtingut, i per al cas que efectivament l'Ajuntament no hagi convocat la provisió de cap dels llocs de lliure designació que consten a la seva RLT i que la part reclamant detalla a la segona sol·licitud, caldrà que ho comuniqui formalment, indicant-ne els motius.
Publicació legal de les convocatòries
Pel que fa a la publicitat de les convocatòries dels llocs coberts pel sistema de lliure designació, l'article 112 del RPSEL disposa que és preceptiva la publicació dels anuncis de convocatòria als mitjans de publicitat interns de la corporació --en aquest cas, la intranet RADAR-- i també al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya quan es prevegi la participació de funcionaris d'altres administracions públiques.
Disposa, igualment, aquest precepte que aquests anuncis de la convocatòria s'han de trametre per a la publicació dins els 30 dies següents a la data d'adopció de l'acord aprovatori de les bases, que haurà de sotmetre's a informació pública per tal que s'hi puguin fer al·legacions.
L'Ajuntament ha remès a la persona reclamant a la consulta de la intranet RADAR, afirmant que hi ha publicat totes les convocatòries internes de provisió de llocs de treball.
Tot i que la GAIP no ha pogut accedir-hi, és de suposar que, com en d'altres espais web interns d'oferta laboral, s'hi poden trobar l'anunci de les convocatòries que es troben actualment en curs, però no informació de procediments que ja s'han tancat amb la provisió del lloc.
En aquest sentit, cal dir que el fet que l'Ajuntament hagués anunciat a RADAR el procés de provisió de cada lloc singular en el moment en que va ser convocat i que, per tant, els sindicats i representants dels treballadors l'haguessin pogut consultar aleshores, no impedeix al reclamant demanar i obtenir ara aquesta informació sistematitzada ni pot justificar la desestimació o limitació de l'accés per part de l'Ajuntament.
D'altra banda, i més enllà de la difusió interna de la convocatòria del procés de provisió per lliure designació a la intranet, cal pensar que de tota l'extensa relació de llocs de lliure designació contemplats a l'RLT és previsible que se n'hagi fet, si no en tots, almenys en alguns d'ells, publicitat de la convocatòria en algun diari oficial.
Si fos així, es tracta d'informació pública a la qual la part reclamant hi té accés, i si no se n'ha fet, també és informació pública que cal explicitar a la part reclamant, i considerant la seva condició de delegat sindical, amb una mínima justificació.
Informació de les persones participants i puntuació o valoració obtinguda per cadascuna d'elles
El tercer bloc d'informació que es demana fa referència a "informació detallada de les persones participants en cada convocatòria i el resultat final de cada una d'elles".
No aclareix ni concreta la persona reclamant, ni tampoc li ha demanat que ho faci l'Administració en ús de la facultat que li confereix l'article 28 LTAIPBG, què entén per "informació detallada"; d'acord amb la finalitat de l'accés, entendrem que pot fer referència a les dades identificatives, al currículum professional i als mèrits valorats en la selecció.
Tampoc no diferencia la persona reclamant, quan parla de persones participants en cada convocatòria, entre els candidats presentats i la persona finalment seleccionada.
En tot cas, considerant que es tracta de dades personals, s'avaluarà l'accés a aquesta informació seguint els criteris de ponderació específics dels articles 23 i 24 LTAIPBG, i les regles generals de ponderació dels articles 20 i 22 LTAIPBG.
Igualment, caldrà tenir en compte en la ponderació de l'accés el principi de qualitat de dades de l'article 4 de la Llei Orgànica 15/1999, de desembre, de protecció de dades de caràcter personal, (LOPD), que requereix per a la cessió de dades personals, a més de l'empara legal que li ofereix la mateixa LTAIPBG, que s'avaluï que són dades necessàries, adequades i proporcionals a la finalitat de la cessió, en aquest cas, la transparència.
És precisament atenent aquest principi de qualitat de les dades que es fa necessari diferenciar entre la informació personal relacionada amb el candidat que va ser finalment seleccionat per ocupar la plaça, de la resta de candidats no seleccionats.
En relació amb la persona seleccionada, l'accés a les dades personals identificatives ha de ser plenament estimat considerant que l'article 64 TRFP disposa que les resolucions de les convocatòries, tant les de concurs de mèrits com les de lliure designació, s'han de publicar al DOGC, i que l'article 24.1 LTAIPBG estableix la regla general d'accés a les dades merament identificatives i les relacionades amb el lloc que s'ocupa en l'organització administrativa.
En canvi, pel que fa a la identificació de les persones que han participat en el procés i no han estat seleccionades, la proporcionalitat del dany en l'esfera privada derivat de la divulgació de les seves dades personals no sembla justificada.
Cal tenir en compte, d'una banda, que aquestes persones sovint han participat en el procés de selecció amb una expectativa de privacitat i que la difusió de que han intentat, sense èxit, accedir a un nou lloc de treball pot perjudicar la relació amb la seva unitat actual de treball o perjudicar el seu prestigi professional.
Aquest sacrifici del dret a la privacitat dels aspirants que comporta la divulgació de les dades personals identificatives no sembla adequar-se al principi de qualitat de dades de l'article 4 LOPD; d'acord amb aquest principi, resultarà adequat, necessari i proporcional per a la finalitat de la transparència la cessió de dades personals que permetin controlar l'ús de la facultat discrecional de l'Administració en la selecció de personal pel sistema de lliure designació, així com permetre el control públic de que les persones seleccionades per a llocs d'especial responsabilitat o direcció tenen el perfil professional idoni per exercir-lo.
Tanmateix, en relació amb els candidats no-seleccionats no s'aprecia que l'interès públic en la difusió de la seva identitat es justifiqui i hagi de prevaldre sobre el seu dret individual a la protecció de dades personals i a la privacitat, considerant que no han resultat beneficiats amb un lloc públic d'especial responsabilitat o confiança.
En aquest sentit s'ha pronunciat ja la GAIP en la Resolució de la Reclamació 51/2016, entre d'altres.
Aquest criteri coincideix plenament amb l'expressat per l'APDCAT en l'informe sobre l'adequació a la normativa de protecció de dades personals de l'accés que es reclama, que s'expressa en aquests termes: " no sembla que estigui justificat per al control de la legalitat en els processos de selecció afectats, el coneixement de la identitat de tots els aspirants.
Aquesta divulgació aniria en contra de les expectatives de privacitat que pot tenir cadascuna de les persones que participen en els processos esmentats.
No obstant això, tampoc es pot descartar que hi hagi un o més supòsits concrets en els que, disposant d'informació sobre qualsevol indici d'irregularitat comesa a l'hora de seleccionar un candidat o candidats concrets, sigui rellevant en aquests casos, saber quines són les persones que han participat en un procediment, qüestió que caldrà valorar de forma individualitzada i que podria fer que l'accés estigués plenament justificat ".
Quant a les dades del currículum o perfil professional, cal dir que en el cas de llocs de lliure designació de naturalesa directiva o d'especial responsabilitat, que son la majoria dels llocs proveïts pel sistema de lliure designació, l'accés a les dades bàsiques professionals del currículum està plenament justificat des de la finalitat de la transparència i no s'hi pot oposar la protecció de dades de caràcter personal, considerant que l'article 9.1.b en preveu la publicitat activa al portal de transparència d'aquesta informació.
Per tant, en relació amb aquests llocs, s'hauran de facilitar o indicar l'enllaç concret del portal de transparència de l'Ajuntament on es publica.
Es tracta d'informació que l'Ajuntament hauria de tenir documentada, considerant que el titular del centre directiu, l'organisme o l'entitat en què figuri el lloc convocat ha d'emetre un informe previ al nomenament corresponent (art.63 TRFP), en el què cal suposar que hi constarà la valoració dels participants i especialment dels mèrits del candidat seleccionat, i la persona reclamant ha de poder accedir-hi prèvia l'anonimització de les dades identificatives de les persones candidates no seleccionades.
De l'exposat es desprèn que la resposta donada inicialment per l'Ajuntament, consistent en la simple remissió a la informació continguda a RADAR, i l'ampliada posteriorment amb la simple referència a la manca de convocatòria pública dels llocs, resulta insuficient, parcial i limitativa en relació amb l'objecte de la sol·licitud, sense que l'Ajuntament hagi invocat cap límit ni justificat la seva aplicació al cas.
Contràriament, cal estimar el dret de la persona reclamant a disposar de les convocatòries realitzades, el seu contingut, els mecanismes de publicitat emprats, i en general qualsevol altra informació relacionada amb el compliment dels requisits administratius del procediment, amb la única limitació de les dades personals identificatives dels participants no-seleccionats.
Els terminis donats en aquesta Resolució per lliurar la informació s'han de comptar en dies hàbils (descomptant festius i dissabtes) i comencen a partir de l'endemà de la recepció de la seva notificació per part de l'Administració reclamada.