Resolució 193/2017, de 14 de juny (Resolució anul·lada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya)
Còpia de l'expedient relatiu a la convocatòria per proveir el lloc de Director del Consorci del Turó de la Seu Vella.
Cal entendre que en aquest cas l'Administració obligada és l'Ajuntament de Lleida, per una raó bàsica: perquè així ho ha decidit la persona reclamant, que s'adreça a l'Alcalde, que reclama contra l'Ajuntament i que invoca la legislació de règim local; per tant, el règim aplicable és preferentment el de la legislació de règim local i només supletòriament l'LTAIPBG.
L'externalització d'una activitat o de la gestió d'un servei públic, o la seva atribució a un ens instrumental, com ara un Consorci, sovint és convenient per raons d'eficiència o d'eficàcia, però no pot ser en detriment del dret fonamental de participació proclamat per l'article 23 de la Constitució Espanyola i del dret d'accés a la informació municipal de l'article 164 TRLMRLC que en deriva; el fet de desplaçar a ens o a empreses externes la gestió d'activitats de la competència municipal no pot suposar una minva del dret dels membres d'aquell ajuntament a la informació relativa a la gestió d'aquestes activitats.
Si bé és cert que l'article 164.1 TRLMRLC només garanteix l'accés dels i de les membres de les corporacions locals a la informació que és en poder dels serveis corresponents, aquest precepte s'ha d'interpretar en el sentit que inclou tant el fet que els serveis municipals disposin materialment de la informació demanada, com el fet que tenen el poder o la potestat de tenir-la, com és el cas d'un Ajuntament respecte de la informació interna d'un consorci del qual n'és membre, i aquesta informació afecta directament les competències i els interessos municipals.
Número d'expedient de la Reclamació: 79/2017.
A l'acta d'aquesta sessió de mediació hi consta el següent: "En relació amb el darrer expedient, corresponent a la Reclamació 79/2017, relatiu a la petició d'accés a la còpia íntegra en format digital de tots els documents que integren l'expedient de la convocatòria per proveir el lloc de director del Consorci del Turó de la Seu Vella, Ref.001/15 i l'expedient relatiu al contenciós presentat en relació al expedient anterior, la documentació no ha estat lliurada a la part reclamant.
La representació de l'administració reclamada assenyala es tracta d'un expedient del Consorci del Turó de la Seu Vella, del qual l'Ajuntament no en disposa, i que per tant no el pot facilitar.
Així mateix, tal i com es va informar expressament es considera que l'expedient està subjecte a reserva atès que la convocatòria de la provisió del lloc de director preveia expressament a la base 9 la garantia de "la confidencialitat de la participació de les persones aspirants que es presentin al procés de selecció, així com de qualsevol de les seves dades personals o professionals, fent-se públic exclusivament el nom de la persona guanyadora".
Així mateix, es considera que hi ha un recurs contenciós obert sobre la convocatòria i provisió d'aquest lloc de director i que només els interessats tenen dret a accedir a aquest expedient, així com es qüestiona que tingui accés a aquesta documentació un regidor que no és membre dels òrgans de govern del Consorci, tal i com s'expressa en la documentació que integra l'expedient corresponent a la Reclamació 79/2017.
En canvi, la part reclamant exposa que el dret d'accés a la informació dels regidors de la Corporació també abasta els ens en els que aquesta participa com és el cas del Consorci i no facilitar aquesta informació va en detriment dels drets dels regidors a la informació necessària per a l'exercici de les seves funcions.
Cal tenir en compte així mateix, que no s'ha fet trasllat a les terceres persones afectades ni s'ha demanat informe de l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades al respecte".
Donat que s'ha constat la inviabilitat d'un acord de mediació que pugui posar fi a aquesta Reclamació, les parts i la GAIP coincideixen que procedeix aplicar allò previst per l'article 42.6 LTAIPBG i finalitzar aquest procediment mitjançant una Resolució de la GAIP.
Per tant, procedeix l'admissió a tràmit d'aquesta Reclamació.
L'antecedent 10 posa de manifest que a la sessió de mediació celebrada en el marc del procediment demanat per la persona reclamant no es va assolir un acord sobre aquesta Reclamació, cosa que queda reflectida a l'acta corresponent.
En conseqüència, procedeix aplicar allò que preveu l'article 42.6 LTAIPBG: "Si no s'accepta la mediació o no s'assoleix un acord en el termini d'un mes des que s'ha acceptat, la reclamació s'ha de tramitar per mitjà d'un procediment amb resolució de la Comissió, d'acord amb les normes reguladores dels recursos administratius".
Segons l'antecedent 3, la persona reclamant hauria manifestat a l'Alcalde de Lleida que, al no haver obtingut resposta a la seva sol·licitud d'informació dins del termini de quatre dies previst per l'article 164.3 TRLMRLC, s'hauria produït silenci administratiu, amb efectes estimatoris de la seva sol·licitud.
Aquesta manifestació no s'ajusta a la realitat dels fets, ja que el regidor que va sol·licitar la informació objecte d'aquesta Reclamació va obtenir resposta expressa a la seva sol·licitud al cap de dos dies d'haver-la formulada (antecedent 8), i així ho admet expressament l'escrit d'al·legacions presentat per la persona reclamant a l'informe lliurat per l'Ajuntament a aquest procediment (antecedent 9).
Per tant, no té raó la persona reclamant quan afirma la producció de silenci administratiu positiu i les seves consideracions en aquest sentit (reproduïdes també a la presentació de la Reclamació) només s'expliquen per una gestió poc acurada de les seves sol·licituds d'informació.
La sol·licitud d'informació de la que deriva aquesta Reclamació es va presentar a l'Ajuntament de Lleida, el seu objecte fa referència a la selecció de personal per part d'una Administració diferent (el Consorci del Turó de la Seu Vella) i la resposta a la sol·licitud és donada pel Director d'aquest Consorci.
Aquests fets posen de manifest la implicació de dues administracions diferents i cal determinar quina d'elles és l'obligada davant aquesta manifestació de l'exercici del dret d'accés a la informació pública.
Segons l'article 3 LTAIPBG, aquesta Llei és aplicable tant als ens que integren l'Administració local (l'Ajuntament de Lleida, en aquest cas), com als consorcis (inclosos expressament a l'incís final de l'article 3.1.b LTAIPBG).
L'Ajuntament de Lleida interpreta implícitament que l'Administració obligada és el Consorci del Turó de la Seu Vella perquè li deriva la sol·licitud d'informació que donarà lloc a aquesta Reclamació i és el Director del Consorci qui la respon en els termes assenyalats a l'antecedent 8.
En canvi, la part reclamant considera que l'Administració obligada és l'Ajuntament de Lleida, ja que és al seu Alcalde a qui sol·licita la informació i és contra ell que presenta aquesta Reclamació.
Cal entendre que en aquest cas l'Administració obligada és l'Ajuntament de Lleida (amb independència de què disposi efectivament o no de la informació demanada), per una raó bàsica: perquè així ho ha decidit la persona reclamant, que s'adreça a l'Alcalde i que reclama de nou contra l'Ajuntament després de rebre resposta del Consorci.
L'article 164.1 TRLMRLC afirma el dret dels i de les electes locals als antecedents, dades o informacions "que són en poder dels serveis de la corporació".
Vist que l'Ajuntament al·lega que no disposa de la informació demanada (antecedents 8 i 10), cal plantejar-se si aquest és un motiu suficient per desestimar la sol·licitud i denegar l'accés.
De fet, en aquest cas la informació sol·licitada no ha estat denegada, sinó només condicionada a què la conegui únicament la regidora del grup reclamant que és membre del consell general del Consorci.
L'oferiment d'aquesta opció és raonablement respectuosa amb el dret d'accés a la informació pública (cal tenir en compte, en aquest sentit, que la sol·licitud inicial no la formula un regidor a títol individual, sinó en representació del mateix grup municipal del que forma part la regidora a qui el Director del Consorci ofereix accedir a la informació demanada); tanmateix, no va ser acceptada per la persona reclamant i per tant cal que aquesta Resolució es pronunciï sobre si l'accés a la informació demanada pot ser exercit per algun dels membres del mateix grup municipal que no ho sigui també del consell general del Consorci (a part que aquest pronunciament també està justificat de cara a altres possibles casos de sol·licituds d'informació de consorcis per part de regidors d'ajuntaments consorciats o de grups municipals que no tenen representació directa en els òrgans de govern dels consorcis en qüestió).
Des del punt de vista de l'exercici de les activitats i serveis de les administracions consorciades, el consorci és un instrument per a la seva gestió, de manera que allò atribuït pels seus estatuts al consorci és quelcom de la competència o de l'interès de les administracions consorciades.
Segons els seus Estatuts, el Consorci del Turó de la Seu Vella es crea amb la finalitat d'impulsar, coordinar i dirigir actuacions urbanístiques, de recerca científica, arqueològiques, de restauració, promoció i difusió, inclosa la gestió de patrimoni que en part és municipal.
Part d'aquestes funcions (com a mínim les de gestió, restauració i promoció del patrimoni de la seva titularitat i les urbanístiques) serien exercides pel propi Ajuntament si no s'haguessin atribuït al Consorci.
Per tant, aquest ens instrumental du a terme activitats pròpies de la competència municipal, en relació amb les quals no hi ha cap dubte que el govern municipal, si les exercís directament l'Ajuntament, hauria de facilitar a tots els regidors i a totes les regidores el grau d'informació garantit per l'article 164 TRLMRLC.
L'externalització d'una activitat o de la gestió d'un servei públic, o la seva atribució a un ens instrumental, com ara un Consorci, sovint és convenient per raons d'eficiència o d'eficàcia, però no pot ser en detriment del dret fonamental de participació proclamat per l'article 23 de la Constitució Espanyola i del dret d'accés a la informació municipal de l'article 164 TRLMRLC que en deriva.
El fet de desplaçar a ens o a empreses externes la gestió d'activitats de la competència municipal no pot suposar una minva del dret dels membres d'aquell ajuntament a la informació relativa a la gestió d'aquestes activitats i del seu dret i la seva responsabilitat de controlar-ne l'exercici.
De fet, tot i que no és aplicable a aquest cas, a aquests efectes cal tenir en compte que l'article 3.2 LTAIPBG preveu que les entitats privades que exerceixen funcions públiques, gestionen serveis i activitats públiques o gestionen recursos públics han de facilitar a l'Administració per compte de la qual actuen la informació directament relacionada amb l'exercici o la gestió d'aquestes funcions.
Doncs bé, si això ho han de fer les entitats privades, amb més raó és exigible dels ens instrumentals públics.
El fet que aquests ens públics siguin obligats directes per la legislació de transparència no treu l'anterior.
Per tant, si bé és cert que l'article 164.1 TRLMRLC només garanteix l'accés dels i de les membres de les corporacions locals a la informació que és en poder dels serveis corresponents, aquest precepte s'ha d'interpretar en el sentit que inclou tant el fet que els serveis municipals disposin materialment de la informació demanada, com el fet que tenen el poder o la potestat de tenir-la, com és el cas d'un Ajuntament respecte de la informació interna d'un consorci del qual n'és membre, i aquesta informació afecta directament l'exercici de les competències i els interessos municipals i és necessària per controlar-lo.
La informació demanada és sobre el procés de selecció de la persona responsable de la Direcció del Consorci, qüestió que sens dubte és d'una gran transcendència per a totes les activitats d'aquest ens, incloses les directament relacionades amb les competències i els interessos municipals.
En conseqüència, i sens perjudici dels límits analitzats tot seguit, cal concloure inicialment que la persona reclamant té dret a què l'Ajuntament de Lleida li faciliti la documentació demanada, d'acord amb el règim d'accés establert per l'article 164 TRLMRLC, de manera que si l'Ajuntament no la té materialment a la seva disposició, ha de requerir-la a aquests efectes al Consorci del Turó de la Seu Vella.
L'Ajuntament de Lleida i el Director del Consorci invoquen dos tipus de límits per restringir l'accés a la informació sol·licitada: per una banda, l'existència d'una garantia de confidencialitat a les bases de la convocatòria, en virtut de la qual només es donaria publicitat del nom de la persona guanyadora del procés de selecció; per l'altra, el fet que aquesta informació estigui inclosa en un sumari judicial per la interposició d'un recurs contenciós administratiu.
La garantia de confidencialitat dels noms i demés dades personals dels aspirants no seleccionats prevista a les bases de la selecció comporta, segons l'escrit del Director del Consorci (antecedent 8), que només poden accedir a aquesta informació "les persones que tinguin una habilitació legal expressa i sempre amb total reserva de confidencialitat".
Els regidors i les regidores municipals tenen aquesta habilitació legal expressa, que és la que els proporciona l'article 164 TRLMRLC, que només limita el seu dret d'accés a la informació municipal a aquella la difusió de la qual pugui vulnerar el dret constitucional a l'honor, la intimitat personal o familiar o a la pròpia imatge o que estigui afectada per la legislació de secrets oficials o per secret sumarial; cap d'aquestes circumstàncies concorren en aquest cas, de manera que aquest precepte proporciona als regidors i a les regidores l'habilitació legal referida pel Director del Consorci.
A més, l'article 164.6 TRLMRLC vincula els regidors i les regidores a respectar la confidencialitat de la informació que obtinguin en exercici del seu càrrec.
Per tant, tenen legitimitat per accedir a la informació sol·licitada, que pot ser rellevant en l'exercici de les seves funcions de control sobre l'exercici de les activitats i competències municipals, i tenen també el deure de respectar la confidencialitat garantida per les bases de selecció, de manera que no podran donar publicitat a la informació obtinguda afectada per aquesta qualificació.
Per una altra banda, el fet que la informació demanada sigui afectada per un procés contenciós administratiu no comporta necessàriament que no s'hi pugui donar accés en exercici del dret reconegut per l'article 164 TRLMRLC o per l'LTAIPBG.
La legislació judicial (especialment l'article 234 de la Llei orgànica del Poder Judicial) regula, certament, el dret de les parts i de les persones interessades a la documentació que forma part de l'expedient judicial; ara bé, com ja ha argumentat la Resolució de la GAIP 181/2017, de 7 de juny, el dret de les parts i altres persones interessades d'accés a les actuacions judicials no treu que l'accés a informació que, abans de ser inclosa en un expedient judicial o amb independència d'aquesta inclusió, és pública, en el sentit d'elaborada o a mans d'una Administració pública, es regeixi per la normativa d'accés a la informació pública que li sigui d'aplicació (l'LTAIPBG, en general, o el TRLMRLC, en aquest cas).
L'article 164.3 TRLMRLC únicament priva l'accés a la informació afectada de secret sumarial, i no és aquest el cas.
Per tant, si no hi ha cap resolució judicial que restringeix l'accés a aquesta informació, que és pública, s'hi pot accedir en exercici del dret d'accés a la informació municipal.
S'ha de concloure, per tant, que els límits al dret d'accés a la informació pública que concorren en aquest cas no justifiquen denegar la informació sol·licitada.
De fet, també ho admet substancialment el Director del Consorci, quan l'ofereix a una altra membre del mateix grup municipal del sol·licitant.
De cara a l'efectivitat d'aquest accés cal fer dues precisions.
En primer lloc, cal insistir en el caràcter confidencial de la informació demanada, derivat tant de les dades personals que conté, com del respecte degut a la confiança legítima brindada per les bases de selecció a totes les persones que es varen presentar a la convocatòria.
Això vol dir que només poden tenir accés a aquesta informació persones que tinguin la condició de regidors o regidores de l'Ajuntament de Lleida, concretament, a resultes d'aquesta Resolució, només el regidor que l'ha sol·licitada i ha presentat aquesta Reclamació.
En segon lloc, si per garantir aquesta confidencialitat els serveis municipals o la Direcció del Consorci consideren necessari limitar l'accés a tenir només vista dels expedients demanats, a la signatura d'un compromís de confidencialitat i fins i tot a què la vista tingui lloc a les dependències del Consorci, poden fer-ho, i és per això que aquesta Resolució estima parcialment la Reclamació 79/2017 i declara només el dret d'accés a la informació sol·licitada, sense garantir l'obtenció de còpia.