Resolució 253/2020, de 23 d'abril
Administració: Ajuntament de Torres de Segre
Expedient sobre fets ocorreguts en una llar d'infants.
La resolució desestimatòria de l'accés posterior a la producció del silenci no és nul·la si resulta ser confirmatòria d'una desestimació presumpta, és a dir, si per aplicació dels límits a l'accés, el silenci hagués tingut l'efecte desestimatori previst a l'article 35.2 LTAIPBG.
Mentre no s'iniciï un procediment administratiu, no es pot aplicar a la persona reclamant el règim d'accés reservat per a les persones interessades en procediments administratius oberts.
Durant la fase d'investigació reservada, l'accés de la persona reclamant queda sotmès al règim general d'accés de l'LTAIPBG i, en aquest sentit, cal desestimar la pretensió de la persona reclamant formulada en la sol·licitud d'accés i en la fonamentació d'aquesta reclamació, de què l'article 53.1.a LPAC l'empari per a accedir a la documentació de la investigació reservada quan estava encara en curs.
La desestimació de l'accés contra la qual es presenta aquesta reclamació s'ha fonamentat en el caràcter reservat de la fase d'investigació prèvia, aleshores oberta, establert a l'article 275 REPSEL.
I aquest dret de defensa podria justificar l'accés a dades personals d'altri si és indispensable i el mínim necessari per a la defensa: identitat de la persona denunciant, informació personal que consti a les declaracions i informes pericials, i fins i tot a dades especialment protegides (per exemple, de la salut del menor, o d'altra persona investigada) si són imprescindibles per a la seva defensa
Número d'expedient de la Reclamació: 118/2020
Ara bé, en cas d'haver-se incoat el procediment disciplinari, cal reconèixer el dret de la persona reclamant a accedir a la informació rellevant per a l'exercici del seu dret de defensa en els termes apuntats en el FJ V d'aquest informe".
D'acord amb aquests preceptes, la GAIP és competent per tramitar i resoldre aquesta Reclamació, ja que deriva d'una sol·licitud d'informació pública desestimada a una administració obligada per l'LTAIPBG (article 3.1.a LTAIPBG).
En aquest cas, els antecedents posen de manifest que la Comissió ha rebut totes les aportacions requerides per millor resoldre (informes de l'Ajuntament i de l'APDCAT).
Així mateix, és procedent entendre que la persona reclamant consent en què no s'apliqui la suspensió prevista per la disposició addicional 3a. del Reial Decret 463/2020, perquè se'n desprèn clarament de la motivació de la reclamació i perquè és inherent a l'exercici de l'acció la seva pretensió d'obtenir una resolució del procediment en el termini més breu que sigui possible, i per tant l'eventual suspensió d'aquest procediment de reclamació perjudica els seus interessos.
Ateses les anteriors consideracions, és procedent continuar aquest procediment de Reclamació i resoldre.
La reclamant invoca la producció de silenci estimatori de la seva sol·licitud revist a l'article 35.1 LTAIPBG, i considera que la resolució extemporània desestimatòria es nul·la de ple dret perquè no pot tenir un sentit desestimatori de l'estimació produïda per silenci.
Efectivament, la resolució de la sol·licitud es notifica a la reclamant havent depassat el termini d'un mes que fixa l'article 33 LTAIPBG, i per tant, havent-se produït ja la situació de silenci administratiu, que, efectivament, té un sentit estimatori amb caràcter general, d'acord amb l'article 35.1 LTAIPBG invocat per la reclamant, però sense oblidar que l'apartat següent del mateix article, atribueix al mateix silenci efectes desestimatoris si una norma amb rang legal n'estableix la desestimació o si l'accés s'ha de restringir per la concurrència dels límits legalment establerts (article 35.2 LTAIPBG).
D'acord amb aquest segon apartat de l'article 35 LTAIPBG, no es pot adquirir per silenci un dret d'accés que no podria ser estimat, conforme a dret, per resolució expressa, de tal manera que l'estimació de la resolució és només una presumpció iuris tantum supeditada a què, avaluat el cas i ponderats els límits legals a l'accés, no n'hagi de resultar la desestimació total o parcial de la sol·licitud.
I això perquè no seria lògic que la inactivitat de l'Administració i l'incompliment de la seva obligació de dictar resolució expressa sobre els procediments tingués l'efecte jurídic de perjudicar els drets d'altres persones o altres interessos públics, que el legislador ha considerar que han de ser protegits amb els límits a l'accés.
Per tant, la resolució desestimatòria de l'accés posterior a la producció del silenci no és nul·la si resulta ser confirmatòria d'una desestimació presumpta, és a dir, si per aplicació dels límits a l'accés el silenci hagués tingut l'efecte desestimatori previst a l'article 35.2 LTAIPBG.
En els FJ s'analitzaran aquests límits i el resultat que han de tenir sobre el dret d'accés que es reclama.
Invoca la persona reclamant que el seu dret d'accés deriva de la seva condició de persona interessada en un procediment obert i, per tant, de l'article 53 LPAC.
A la vista d'aquesta invocació, caldrà analitzar si aquest és el règim jurídic a aplicar al cas.
L'article 53.a) de l'LPAC disposa que les persones interessades tenen dret a accedir i obtenir còpia dels documents continguts en els procediments en els quals tenen aquesta condició.
En el mateix sentit, l'article 26 de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, també estableix que "els ciutadans que tenen la condició de persones interessades en un procediment administratiu en tramitació tenen dret a accedir a l'expedient i a obtenir còpia dels documents que en formen part.
Si els documents són en format electrònic, els ciutadans tenen dret a obtenir-ne còpies electròniques."
D'acord amb aquestes disposicions, a les persones interessades en procediments oberts no els és d'aplicació el règim d'accés general de l'LTAIPBG, sinó el que estableix la normativa procedimental, tal i com estableix la disposició addicional primera LTAIPBG: "l'accés dels interessats als documents dels procediments administratius en tràmit es regeix pel que determina la legislació sobre règim jurídic i procediment administratiu."
L'aplicació d'aquest règim jurídic específic al cas no és obstacle per a l'admissibilitat de la reclamació ni per a la competència d'aquesta Comissió per resoldre-la, vist que aquesta mateixa disposició addicional primera, en l'apartat 2n, habilita l'aplicació d'aquesta via de garantia de l'accés a la informació quan existeixi un règim jurídic específic d'accés, com en aquest cas, per l'aplicació supletòria de l'LTAIPBG: "2.
L'accés a la informació pública en les matèries que tenen establert un règim d'accés especial és regulat per llur normativa específica i, amb caràcter supletori, per aquesta llei."
Així ho ve interpretant aquesta Comissió des de la Resolució de la Reclamació 17/2015, considerant que "no hi ha cap precepte a l'LTAIPBG del qual es pugui desprendre que la condició d'interessat o interessada en un procediment administratiu hagi de ser o pugui ser un motiu d'inadmissió de les sol·licituds d'informació o de les reclamacions a la GAIP.
La garantia de la reclamació a la GAIP, que protegeix mitjançant un procediment breu i gratuït davant d'un òrgan independent el dret general d'accés a la informació pública de qualsevol ciutadà o ciutadana, amb tanta o més raó ha d'emparar el dret de les persones interessades a obtenir la informació inclosa en els procediments administratius que els afecten, i res hi ha a la disposició addicional 1a LTAIP que ho impedeixi".
Aquest criteri ha estat avalat per la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 1074/2019, que va confirmar la competència de la GAIP per atendre reclamacions subjectes a un règim jurídic específic (en aquell cas, el dels electes locals) fent seva la fonamentació de la GAIP de què no es pot donar pitjor règim de garantia a qui té un dret millor d'accés, i per tant, si la persona que ostenta un dret d'accés reforçat d'acord amb el seu règim jurídic específic (en aquell cas, els electes locals, però igualment aplicable a les persones interessades en un procediment administratiu obert) vol utilitzar els vies de garantia que, en règim general d'accés, preveu l'LTAIPBG, no se li pot negar.
Per tant, si la reclamació d'accés la formula una persona interessada en un procediment administratiu obert, la GAIP no la pot inadmetre, però per resoldre-la aplicarà el règim especial d'accés previst a l'article 53 LPAC.
Però el cert és que, en aquest cas, almenys en el moment de formular la sol·licitud i aquesta reclamació, no correspon aplicar el règim jurídic especial d'accés reconegut per l'article 53 LPAC a les persones interessades en un procediment administratiu obert, perquè l'expedient d'investigació al qual es demana accedir no es correspon amb un procediment administratiu, sinó amb una fase de diligències prèvies encara oberta, la finalitat de la qual és proveir-se de la informació necessària per fonamentar la decisió d'incoar, o no, un procediment administratiu, en aquest cas, sancionador o disciplinari.
Per tant, mentre no s'iniciï un procediment administratiu, no es pot aplicar el règim d'accés reservat per als procediments administratius oberts.
Efectivament, la legislació és clara en no donar a aquesta fase prèvia d'investigació la naturalesa de procediment administratiu, com ho és també la.jurisprudència.
Així, la Llei 39/21015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, (en endavant, LPAC), en el seu, article 55, és clara en situar la fase d'informació com un "període" aliè i previ a l'inici del procediment administratiu, especialment previst per a què els òrgans competents per iniciar un procediment sancionador puguin, prèviament a prendre aquesta decisió, tenir informació precisa sobre els fets, les persones responsables i les circumstàncies que puguin ser rellevants per al cas: "Article 55.
Informació i actuacions prèvies.
En concordança amb aquest precepte legal, l'article 275 del Decret 214/1990, que aprova el Reglament del personal al servei de les entitats locals (REPSEL), preveu igualment que l'òrgan competent per incoar un procediment disciplinari pugui disposar, amb caràcter previ i, per tant separat i aliè al procediment que encara no s'ha incoat, la realització d'una informació de la què, a més, estableix que ha de ser "reservada", qualitat, aquesta, que s'ha invocat per desestimar l'accés i que s'analitzarà en el FJ 5: "Article 275.
a) Disposar, amb caràcter previ, la realització d'una informació reservada. (...)"
I, per si la normativa no fos prou clara, la jurisprudència és contundent i continuada en assenyalar que aquesta fase prèvia no és, pròpiament, un procediment administratiu, Per totes, la Sentència de l'Audiència Nacional 642/2009, d'abril de 2009, (Núm.
Per tant, durant la fase d'investigació reservada, l'accés de la persona reclamant queda sotmès al règim jurídic general de l'LTAIPBG i, en aquest sentit, cal desestimar la pretensió de la persona reclamant formulada en la sol·licitud d'accés i en la fonamentació d'aquesta reclamació, de què l'article 53.1.a LPAC l'empari per accedir a la documentació de la investigació reservada quan estava encara en curs.
No hi ha dubte que la informació reclamada és informació pública, ja que aquesta condició no la te només la informació relativa a procediment administratius, ni la inclosa en expedients administratius, ni tan sols es limita als documents prèviament existents, sinó que abasta qualsevol informació de què disposi l'Administració com a conseqüència de l'exercici de les seves funcions (article 2.b LTAIPBG), i per tant, la informació relativa a la investigació reservada en curs objecte de reclamació, en la mesura en què s'ha obtingut en exercici de les funcions relatives a la gestió del personal i l'exercici de la potestat disciplinària (que inclou les actuacions d'investigació prèvies que es considerin necessàries), és informació pública sobre la què es pot projectar el dret d'accés a la informació pública regulat a l'article 18 LTAIPBG.
Tanmateix, aquest dret no és absolut ni il·limitat, sinó que pot ser restringit pels límits establerts a l'article 21 LTAIPBG, o qualsevol altre que estableixi una norma de rang legal, els qual s'han de ser aplicats de manera restrictiva (article 20 LTAIPBG), amb proporcionalitat a la finalitat del bé jurídic protegit pel límit i atenent a la concurrència d'un interès públic o privat superior (article 22 LTAIPBG).
La desestimació de l'accés contra la qual es presenta aquesta reclamació s'ha fonamentat en el caràcter reservat de la fase d'investigació aleshores oberta, establert a l'article 275 REPSEL.
De la mateixa manera, el judici sobre la proporcionalitat en l'aplicació del límit és diferent mentre la investigació reservada està en curs, ja que en aquesta fase resulta proporcionat desestimar l'accés per protegir l'interès públic superior en l'aclariment d'uns fets relacionats amb el benestar dels menors acollits en la llar d'infants i la determinació de la responsabilitat que puguin tenir-hi les persones treballadores municipals responsables de la cura dels menors.
I cal dir que, en aquesta fase, la reserva protegeix també l'interès privat de les persones investigades en què les actuacions es realitzin amb la màxima eficàcia i discreció, evitant que es filtrin o divulguin resultats provisionals de la investigació que pugui comprometre'n el resultat o la seva reputació.
En canvi, quan la investigació ja és closa i se n'ha derivat la incoació d'un procediment sancionador, l'interès prevalent i superior serà garantir el dret de defensa i, per tant, permetre l'accés a la investigació, i a aquesta finalitat obeeix la garantia que ofereix l'article 53.a de l'LPAC que, ara si, empararia a la persona reclamant en tant que interessada en el procediment administratiu disciplinari que ja s'ha incoat i presumiblement es manté encara obert, a accedir i obtenir còpia dels documents relatius a aquest procediment.
D'altra banda, la protecció de l'activitat investigadora d'infraccions no és l'únic límit que resulta aplicable al cas, ja que l'accés a l'expedient d'informació reservada, fins i tot si (o quan) no perjudiqués el resultat de la investigació, produeix un dany en la protecció de dades personals de les persones físiques que hi constin, que seguidament s'analitzarà.
L'LTAIPBG regula el règim d'accés que s'ha d'aplicar a les dades personals en el marc d'un procediment d'accés a la informació pública, en els articles 23 i 24 LTAIPBG.
L'article 24.1 estableix un règim general d'accés a les dades merament identificatives del personal al servei de les administracions públiques (nom i cognoms, i càrrec) que seria d'aplicació al personal públic que hagin intervingut en la tramitació i instrucció de investigació reservada.
Quant a la informació referida a les persones a les què s'investiga per la comissió d'una infracció administrativa, l'article 23 LTAIPBG estableix un règim general d'exclusió de l'accés a les dades especialment protegides, o de categoria especial en la terminologia de l'article 9 RGPD, entre les quals s'hi inclouen les relatives a la comissió d'infraccions administratives i les relatives a la salut o l'afiliació sindical, tret que la persona sol·licitant aporti el consentiment exprés de la persona afectada.
Aquest règim seria d'aplicació a la informació que es contingui en la informació reservada sobre infraccions administratives que estigui referida a una persona física diferent de la reclamant, a l'afiliació sindical associada a una persona física, investigada o no, així com també les dades de salut que apareguin (lesions, estats d'angoixa que hagin requerit tractament, etc), sens perjudici del que es dirà posteriorment en relació amb el dret de defensa.
Pel que fa a les dades personals pròpies de la persona reclamant, l'article 24.3 LTAIPBG remet a la regulació de l'accés a dades pròpies de la normativa de protecció de dades personals.
En aquest sentit, l'article 15 RGPD disposa que:
El dret d'accés a les dades pròpies inclou la font de les dades.
Però cal tenir en compte que no és un dret reconegut pel RGPD amb caràcter absolut i il·limitat, sinó que el propi RGPD preveu que per llei interna es pugui limitar en supòsits correlatius als límits a l'accés regulats a la legislació de transparència, entre els quals, la protecció de la investigació i sanció de les investigacions, i quan l'accés a dades pròpies perjudici el dret d'altri:
Finalment, l'apartat 2 del mateix article 24 disposa que, per a la resta de dades personals (ho serien, per exemple, les dades de les persones que han intervingut com a testimonis o pèrits, i fins tot la informació de les persones investigades que s'aporti barrejada amb informació personal d'altres ) cal ponderar l'accés casuísticament, d'acord amb uns criteris que estableix l'article 24.2, entre els quals, la finalitat de l'accés.
Aquesta finalitat s'expressa molt clarament en la formulació de la sol·licitud d'accés a l'expedient de la informació reservada, i es reitera en la reclamació: el dret de defensa de la persona reclamant.
I aquest dret de defensa podria justificar l'accés a dades personals d'altri si és indispensable i el mínim necessari per a la defensa: identitat de la persona denunciant, informació personal que consti a les declaracions i informes pericials, i fins i tot a dades especialment protegides (per exemple, de la salut del menor, o d'altra persona investigada) si són imprescindibles per a la seva defensa.
La mateixa APDCAT, en l'informe emès a petició de la GAIP en el marc d'aquest procediment, admet que això seria compatible amb la normativa de protecció de dades personals (FJ V): "En aquest sentit, cal advertir que, en atenció a la naturalesa i gravetat dels fets que s'atribueixen a la persona reclamant (que podrien ser, fins i tot, constitutius d'una infracció penal), pot entendre's que, a efectes d'exercir el seu dret de defensa de manera satisfactòria, podria ser rellevant disposar o conèixer determinada informació sobre la salut del menor, com ara, el tipus i la ubicació de les lesions que els denunciants sostenen que presentava el menor, l'autoria de les quals atribueixen a la persona reclamant
Més enllà d'això, l'RGPD exigeix que tot tractament de dades que es dugui a terme (com ara, l'accés) es limiti a les dades mínimes necessàries per assolir la finalitat pretesa amb aquest tractament (article 5.1.c), relatiu al principi de minimització de dades).
Per això, en cas que constessin altres dades relatives a la salut del menor en la informació sol·licitada, seria necessari, a efectes d'atorgar-ne l'accés, acreditar la rellevància d'aquest tipus d'informació especialment protegida per a l'exercici del dret de defensa de la persona reclamant.
També hi podria constar, com s'ha vist, informació relativa a la comissió d'una infracció administrativa per una altra persona diferent a la persona reclamant, respecte les quals el legislador espanyol ha vingut establint un sistema reforçat de protecció.".
Conclou l'APDCAT el seu informe relatiu a aquesta reclamació, el següent: "Conclusions
La persona reclamant no té dret a accedir al contingut de la informació reservada prèvia a la incoació d'un procediment disciplinari contra la seva persona mentre s'estigui tramitant, malgrat
el dret d'accés a les pròpies dades de l'article 15 de l'RGPD.
Ara bé, en cas d'haver-se incoat el procediment disciplinari, cal reconèixer el dret de la persona reclamant a accedir a la informació rellevant per a l'exercici del seu dret de defensa en els termes apuntats en el FJ V d'aquest informe."
D'acord amb els fonaments jurídics anteriors, cal declarar ajustada a dret la resolució desestimatòria de l'accés a l'expedient obert d'investigació reservada contra la què es reclama.
Tanmateix, considerant que durant la tramitació de la reclamació s'ha acordat la incoació de procediment disciplinari contra la persona reclamant amb base a aquella investigació reservada, i no constant a aquesta Comissió (ni de part de l'Ajuntament ni de la persona reclamant) que aquesta circumstància sobrevinguda hagi comportat l'accés a la informació reclamada, és procedent pronunciar-se estimant el dret d'accés a la documentació de la fase prèvia d'investigació, limitat solament en relació amb aquelles dades personals de caràcter sensible protegides per l'article 23 LTAIPBG que no resultin adequades i necessàries per a l'exercici del dret de defensa de la persona reclamant.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de de 2020, resol per unanimitat:
Els terminis establerts en aquesta Resolució per lliurar la informació s'han de comptar en dies hàbils (descomptant festius i dissabtes) i si no s'especifica una altra cosa comencen a partir de l'endemà de la recepció de la seva notificació per l'Administració reclamada, un cop s'aixequi la suspensió prevista pel Reial Decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada pel covid-19.
Aquesta sol·licitud només pot ser admesa a consideració si és notificada a la GAIP abans que fineixi el termini fixat a la Resolució, i s'ha de fonamentar en circumstàncies que no hagin pogut ser tingudes en compte per la Comissió abans de dictar la seva Resolució, o en l'aplicació de les mesures regulades en el RD 463/2020, de 14 de març.
Contra aquesta resolució, que posa fi a la via administrativa, es pot interposar recurs contenciós administratiu davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en un termini de dos mesos, a comptar de l'endemà de la notificació de la resolució, d'acord amb la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, sens perjudici del què disposa la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març. pel que es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada pel covid-19.