I. El conseller d'Interior, Relacions Institucionals i Participació sol·licita el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora en relació amb el Projecte de decret de regulació de la situació administrativa especial de segona activitat en el Cos de Mossos d'Esquadra.
La Comissió Jurídica Assessora és competent, segons que disposa l'article 8.2.b) de la seva Llei reguladora 5/2005, de 2 de maig, per emetre el dictamen preceptiu sobre els projectes de reglaments que es dictin per a desplegar les lleis.
Com que el Projecte en qüestió desplega els articles 61 a 64 de la Llei 10/1994, d'11 de juliol, de la policia de la Generalitat-Mossos d'Esquadra, la Comissió és competent per a emetre'n el dictamen.
La Generalitat és competent per a la creació i l'organització de la Policia de la Generalitat-Mossos d'Esquadra, d'acord amb l'article 164.1.b) de l'Estatut d'autonomia.
Aquesta competència s'exerceix en el marc de la llei estatal.
Tanmateix, en el present cas, en tractar-se d'un desplegament reglamentari d'una llei que no vulnera el marc de la legislació estatal, no presenta cap problema l'afirmació de la competència de la Generalitat.
El Govern de la Generalitat està habilitat específicament per l'article 61.3 de la Llei 10/1994 per a "determinar [...] les circumstàncies i les condicions de la prestació dels serveis complementaris de segona activitat, i el grau de les incapacitats mèdiques que poden determinar el pas a aquesta situació".
D'altra banda, la disposició final de la Llei esmentada fa una remissió genèrica per al desplegament reglamentari.
El caràcter organitzatiu de la matèria, salvada la reserva de llei de l'article 103.3 de la Constitució, permet l'exercici de la potestat reglamentària que l'article 68.1 de l'Estatut d'autonomia atorga al Govern.
Per tant, el Govern és competent per a aprovar el Projecte de decret que se sotmet a dictamen.
Pel que fa a la tramitació procedimental del Projecte de decret, la Comissió formula les observacions següents.
No s'ha realitzat el tràmit d'informació pública ni d'audiència, tal com exigeix l'article 64 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre.
Tanmateix, el caràcter organitzatiu de la matèria i l'estricta finalitat de regular una situació més beneficiosa per a un col·lectiu de funcionaris permeten considerar que la participació s'ha acomplert suficientment amb la intervenció del Consell de la Policia-Mossos d'Esquadra.
En la certificació de la reunió del Consell es diu simplement que el Projecte va ésser aprovat per assentiment.
Aquesta simple constatació no seria suficient per saber les aportacions dels participants.
La Comissió ha declarat que el coneixement de la intervenció d'un òrgan en el procediment "no pot quedar limitada al contingut d'aquesta certificació, ja que no permet conèixer si han existit observacions, ni el sentit d'aquestes" (Dictamen 204/08).
I això és així perquè, encara que en aquest cas se certifiqui que l'acord s'ha adoptat per assentiment, la finalitat del procediment no és tant conèixer la manera per la qual s'adopta l'acord com donar a conèixer al Govern, que ha d'aprovar la norma, el debat previ que hagi tingut lloc, per tal que estigui en la millor condició per adoptar la solució que requereixi l'interès general (Dictamen 240/08).
En el present cas, però, la irregularitat és afeblida per l'adjunció de l'Acord de 22 d'abril de 2008 entre el Departament i els sindicats, que permet conèixer les posicions dels sindicats firmants de l'Acord.
L'informe cost-benefici i l'informe econòmic són molt posteriors a la memòria i a la intervenció dels diversos departaments de la Generalitat, però són anteriors a la intervenció del Consell de la Policia-Mossos d'Esquadra.
Encara que el fet d'una tramitació interna li treu transcendència, la Comissió insisteix en la conveniència que tots els participants en el procediment tinguin la màxima informació per a poder pronunciar-se (dictàmens 67/08 i 147/08).
Dels dos documents a què es fa referència en l'antecedent 5, el primer no està signat i el segon no està ni signat, ni datat.
Una correcta tramitació hauria d'evitar aquestes irregularitats.
No s'han valorat les propostes formulades per l'Institut Català de les Dones.
La Comissió s'ha pronunciat sobre la conveniència de valorar les aportacions al procediment i més en els casos d'un informe de caràcter preceptiu (dictàmens 40/08 i 204/08).
El Projecte ha estat sotmès a la Comissió de Coordinació Corporativa, però en l'expedient no figura que efectivament s'hagi realitzat aquest tràmit.
Ateses les característiques de la regulació de la Comissió de Coordinació Corporativa, la seva intervenció no revesteix la naturalesa d'un informe preceptiu, per la qual cosa no n'afecta la legalitat.
En efecte, l'article 3 del Decret 146/2007, de 3 de juliol, pel qual es crea la Comissió de Coordinació Corporativa, estableix en l'article 3 que, quan la Comissió sol·liciti la documentació necessària per tal que la iniciativa pugui ser avaluada, se suspendrà la tramitació fins que s'emeti el parer, la qual cosa no ocorre en el present supòsit.
D'altra banda, la simple sol·licitud evitaria la il·legalitat en els casos d'un informe preceptiu no determinant, però en el cas d'haver-hi algun pronunciament de la Comissió de Coordinació Corporativa hauria de constar en l'expedient.
L'informe jurídic no està fet en relació amb l'última versió del Projecte.
La poca magnitud de les últimes variacions resta importància a la irregularitat i no constitueix un obstacle a la intervenció de la Comissió, però, la regla adequada és que, en els casos en què hi hagi noves versions, l'informe jurídic final ha de tenir les ampliacions corresponents.
La Direcció General de Funció Pública ha participat en el procediment amb una nota del responsable d'Anàlisi i Estudis en Matèria de Funció Pública, en què posa de manifest que cal plantejar que el Projecte pot comportar limitacions significatives a la potestat d'autoorganització de l'Administració.
D'això es desprèn que afecta, amb caràcter general, l'ordenació de la funció pública de la Generalitat, la qual cosa es posa de manifest en la possibilitat del personal en situació de segona activitat d'ocupar llocs de treball de tots els cossos de la Generalitat, cosa que porta a considerar que és necessari, en aquest cas, l'informe sobre les disposicions de caràcter general en matèria de personal de la Comissió Tècnica de la Funció Pública que estableix l'article 7.3 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública.
L'observació té caràcter essencial i aquesta mancança haurà de ser esmenada per l'Administració activa.
Si es produïssin variacions substancials en el Projecte com a conseqüència de la intervenció de la Comissió Tècnica de la Funció Pública, hauria de ser sotmès novament al dictamen d'aquesta Comissió.
El Projecte de decret regula la situació administrativa de segona activitat en el Cos de Mossos d'Esquadra i, a la vegada, els llocs de treball de suport tècnic per a qui no pot continuar fent tasques policials per haver estat declarat amb incapacitat permanent total per a les tasques policials.
D'acord amb les consideracions fetes sobre l'habilitació al Govern, no hi ha cap obstacle a la regulació d'aquesta matèria diferent de la situació de segona activitat.
De fet, el Projecte regula una tercera matèria: l'adaptació del lloc de treball per disminució de les capacitats que no impliquin incapacitat.
Aquesta qüestió implica algunes dificultats jurídiques a les quals ens referirem més endavant.
V. L'article 2 del Projecte, en el paràgraf primer, preveu la possibilitat de passar a prestar serveis "per voluntat expressa de la persona funcionària, en llocs pertanyents a altres cossos de la Generalitat que siguin adequats a llur nivell i llurs coneixements".
La ubicació del precepte dins el núm. 1, que tracta dels que poden arribar a la segona activitat per motius d'edat, pot plantejar algun dubte si això també és aplicable als qui hi arribin per raó de disminució de capacitats.
Atès que l'article 61.2 de la Llei 10/1994 preveu aquesta possibilitat sense distingir els dos supòsits (edat i disminució), s'ha d'interpretar que afecta ambdós, però seria aconsellable una ubicació que deixés clara la interpretació correcta.
Més greu és el problema que representa la breu regulació de la possibilitat de passar a prestar serveis a qualsevol altre cos amb la intervenció de l'interessat, el Departament d'Interior i un informe no vinculant de la direcció general competent en matèria de funció pública.
En el cas de passar a prestar serveis en un altre lloc del Cos de Mossos d'Esquadra, en l'article 8.2 es preveu que hi haurà una ordre del conseller en què determini les funcions que poden desenvolupar les persones en situació de segona activitat; i en l'article 8.3 es preveu que en la relació de llocs de treball del Cos de Mossos d'Esquadra s'han de determinar els llocs on és possible el desenvolupament d'aquestes funcions.
És evident la contradicció entre la correcta previsió dels llocs de mossos d'esquadra que poden ésser ocupats com a segona activitat i la indefinició absoluta respecte a tots els altres llocs de tots els cossos de la Generalitat.
Certament, té una gran dificultat alterar totes les relacions de llocs de treball per incloure la possibilitat d'ésser cobertes per mossos d'esquadra en situació de segona activitat, però podria efectuar-se una regulació que establís quins tipus de llocs de treball i de quins cossos poden ésser coberts per mossos en segona activitat i aprofundir en la intervenció dels diferents òrgans de la Generalitat per a decidir-ho.
En la redacció actual, la contradicció amb tota la legislació de funció pública no pot ésser salvada pel fet d'establir l'excepció amb una norma amb rang de llei com és la Llei 10/1994, ni tampoc amb la previsió de l'article 3 del Decret legislatiu 1/1997, que permet normes específiques d'adequació per als mossos d'esquadra, ja que no es tracta de regular places de mossos d'esquadra, sinó de tots els cossos de la Generalitat, la provisió de les quals està regulada en els articles 61 i següents del Decret legislatiu 1/1997.
L'habilitació per a regular les circumstàncies i les condicions de la prestació dels serveis complementaris de segona activitat de l'article 61.3 de la Llei 10/1994 no habilita per a una absència de regulació que ho deixi tot a la decisió del conseller o la consellera, amb un informe de la direcció competent en matèria de funció pública.
En conseqüència, la Comissió formula una observació de caràcter essencial.
El capítol IV del Projecte es titula "Passi a la segona activitat per disminució de les capacitats", però en realitat ultra regular la matèria esmentada en el títol ho fa també amb la figura de l'adaptació del lloc de treball.
L'article 10.1 del Projecte diu que el passi a la segona activitat "ha de ser, si s'escau, el punt d'arribada d'un procés progressiu d'adaptació del lloc de treball a les circumstàncies concretes de la persona funcionària afectada per una disminució de les seves condicions físiques o psíquiques".
Segons estableix l'article 10.2, aquestes adaptacions s'han de fer d'acord amb els principis de l'article 15 de la Llei 31/1995, de 8 de novembre, de prevenció de riscos laborals.
Entre aquests principis hi ha el d'adaptar el treball a la persona en la concepció dels llocs de treball i en l'elecció dels equips i dels mètodes de treball i producció.
No sembla dubtós que en el cas dels mossos d'esquadra s'hagin de seguir els principis de la Llei 31/1995, però s'ha de tenir en compte que el que aquesta Llei estableix és que, quan es determinin els llocs de treball, la formació d'equips o els mètodes d'actuació s'han de tenir en compte les persones.
Tanmateix, no estableix que, un cop descrites objectivament les condicions d'un lloc de treball, aquestes condicions s'hagin de modificar atenent les condicions personals d'una persona en concret.
En el cas de la funció pública, els llocs de treball obeeixen a requisits objectius per a desenvolupar les funcions que exigeixen els interessos generals i la caracterització objectiva de les funcions no pot ésser desfigurada per la disminució de capacitats de persones concretes.
Per a solucionar el problema de disminució de la capacitat de persones concretes, hi ha instruments com el de segona activitat regulat en el Projecte.
És cert que l'aplicació dels principis de la Llei 30/1995 porta al fet que la segona activitat sigui el punt d'arribada, però això no significa que s'hagi de produir una degradació gradual de les funcions del lloc de treball.
Per això, quan en els articles 11 i 12 es regula el procediment per a l'adaptació del lloc de treball, com a conseqüència d'un reconeixement mèdic, el procediment i els requeriments no són clars, i només seria legal si s'entengués que no s'alteren els requisits formals per a determinar la modificació del lloc de treball i que la situació individual d'un funcionari o funcionària no pot significar l'alteració de les funcions que necessàriament han d'exercir els mossos d'esquadra.
La descripció de llocs de treball tenint en compte les persones i la utilització de mètodes d'actuació que evitin el risc innecessari disminueix la necessitat de segones activitats o incapacitats, però de cap manera no pot alterar el caràcter objectiu que la relació de llocs de treball té en la nostra funció pública.
En l'adscripció al lloc de treball de segona activitat, en l'article 6, s'estableix com a primer criteri l'acord entre la persona interessada i la Subdirecció de Recursos Humans de la Direcció General de la Policia.
Pot plantejar algun dubte si això respecta els principis de capacitat i mèrit que presideixen constitucionalment l'ordenació de la nostra funció pública, però en la provisió de llocs de treball hi ha també supòsits de lliure designació i s'ha de tenir en compte que es tracta d'una adscripció de caràcter provisional, en supòsits excepcionals, a la fi de la carrera funcionarial, i en els quals la finalitat legal és essencialment trobar una solució favorable per al personal de policia que ha sofert una disminució de les capacitats per motiu de l'edat o per altres causes.
El segon criteri, si no hi ha acord, és el d'escollir una plaça qualificada de segona activitat a les dues localitats més properes, o a la localitat de residència, o a la de la darrera destinació, segons hagi escollit prèviament.
Per les motivacions acabades d'expressar no hi ha tampoc obstacle jurídic al criteri establert.
En tots dos criteris d'adscripció, cal una aplicació rigorosa del principi de prioritat en el temps, de manera que l'acord i l'elecció es facin per ordre rigorós d'inici dels procediments, la qual cosa pot exigir una actuació especialment acurada.
L'Administració activa ha de valorar la possibilitat d'agrupar les provisions per períodes de temps, i emprar, llavors, els criteris del Decret 401/2006, de 24 d'octubre, de provisió de llocs de treball del Cos de Mossos d'Esquadra.
En l'article 6.2 s'estableix un permís de caràcter retribuït per als casos de manca temporal de llocs disponibles.
Seria convenient precisar quan es considera que no hi ha places, ja que, si n'hi ha dues en qualsevol localitat, seran sempre les més properes i seria pràcticament impossible l'aplicació de l'article 6.2.
El capítol V del Projecte regula una situació diferent de la segona activitat per als membres del Cos de Mossos d'Esquadra declarats en incapacitat permanent total per a les tasques policials.
Com s'ha dit abans, no hi ha problemes competencials pel fet que s'excedeixi l'habilitació específica de l'article 61.3 de la Llei 10/1994.
Un obstacle respecte al contingut de la regulació el podria significar l'article 64 de la mateixa Llei 10/1994: "Si el tribunal mèdic, com a conseqüència dels reconeixements efectuats, aprecia en el funcionari un estat d'impossibilitat física o de disminució de les facultats que l'incapaciti permanentment per al compliment de les seves funcions, ho ha de posar en coneixement de la persona titular del Departament de Governació perquè aquest tramiti l'expedient pertinent d'incapacitació i, si escau, la jubilació forçosa."
Es podria interpretar que la Llei imposa la jubilació forçosa per als declarats en incapacitat permanent total, però l'expressió "si escau" també pot indicar que no hi hauria cap prohibició a crear una situació diferent de la jubilació amb posterioritat a la incapacitació.
Aquesta interpretació literal està reforçada per una interpretació finalista, ja que, en el context normatiu, l'article 64 no té com a objectiu una limitació que signifiqui un perjudici per als mossos d'esquadra.
Malgrat que la Comissió interpreta que aquesta regulació és possible, s'ha d'observar que, en no haver-hi una habilitació legal específica i en tractar-se de places de funcionaris de cossos no policials, s'ha de complir sense flexibilització possible la legislació general de la funció pública.
L'article 22.1 estableix que, en el cas de les persones amb incapacitat permanent total que no acceptin el lloc de treball que se'ls ofereixi, en el termini de tres mesos se'ls ha de crear un lloc a escollir entre el centre de treball on s'ocupava el darrer lloc de treball policial o la localitat més pròxima al domicili del funcionari o funcionària.
No es diu què passa si el funcionari o funcionària no accepta tampoc aquest lloc de treball, però el més important és que aquesta creació atípica d'un lloc de treball intuitu personae no té cobertura legal.
Com ja s'ha dit, la regulació dels llocs de treball per policies amb incapacitat total permanent no està regulada a la llei.
Es pot admetre, en aquest cas, una regulació sense habilitació específica, però aquesta regulació no pot ésser contra legem, ni tan sols flexibilitzar les previsions legals, perquè, com ja s'ha dit, no són d'aplicació ni l'article 61.3 de la Llei 10/1994, ni l'article 3 del Decret legislatiu 1/1997.
En el cas de la segona activitat, que sí que té habilitació legal, no s'ha previst crear una plaça específica per a la persona, la qual cosa, òbviament, no respon a cap raó objectiva.
La creació paccionada de llocs de treball no està prevista en la regulació dels articles 28 i 29 del Decret legislatiu 1/1997.
L'article 37.2.a) de la Llei estatal 7/2007, de 12 d'abril, de l'Estatut bàsic de l'empleat públic, exclou de l'obligació de negociació les decisions de les administracions públiques que afectin la potestat d'organització.
La creació de llocs de treball per a interès dels funcionaris o de les funcionàries no va solament en contra de la lletra dels preceptes legals citats en matèria de funció pública, sinó en contra dels principis que presideixen la regulació d'aquesta matèria i, en conseqüència, la Comissió efectua una observació de caràcter essencial a la possibilitat de crear una plaça derivada de la voluntat d'un funcionari o d'una funcionària.
X. En l'article 17.4, en regular l'acabament del procediment de passi a la segona activitat per disminució de les capacitats, s'estableix que, si en el termini de sis mesos no es produeix resolució expressa, "cal entendre que l'acte presumpte té un sentit contrari a la declaració de la situació de segona activitat".
Seria més correcte no parlar d'acte presumpte, que només es dóna en el silenci positiu.
En el cas a què ens referim, es tracta d'un procediment iniciat d'ofici, la manca de resolució expressa porta a la caducitat, per bé que l'interessat pugui entendre desestimada per silenci la constitució de drets o altres situacions jurídiques individualitzades.
D'altra banda, s'ha de tenir en compte que el procediment regulat acaba només en el conseller en el cas que el tribunal proposi el passi a segona activitat.
Plantejades les principals observacions al Projecte, la Comissió creu necessari afegir-ne les següents:
En l'article 2.3 caldria aclarir els conceptes utilitzats, que són excessivament indeterminats, atès que la Llei remet expressament al Reglament.
En l'article 2.4 seria millor mantenir la denominació de la llei: "llocs de facultatius i tècnics".
En els articles 7.2 i 25.2 es preveu que, en la ponderació de les actuacions objecte de falta, es tindrà en compte el lloc de treball que s'estigui ocupant.
La previsió, que és correcta, és extremadament laxa i pot dur a inseguretat jurídica.
Seria aconsellable aprofundir en la regulació.
En l'article 14.6 es parla de les normes de funcionament intern del Tribunal Mèdic que haurà de ser aprovat per la Comissió permanent del Consell de la Policia-Mossos d'Esquadra.
El caràcter no permanent del Tribunal, que fa que en cada cas els membres siguin diferents, obliga a interpretar que, malgrat el caràcter de normes internes, els tribunals no podran intervenir-ne en l'elaboració.
En el primer paràgraf de la disposició transitòria primera s'estableix un termini màxim de dos anys per al concurs de la provisió definitiva de les places de segona activitat.
En el segon paràgraf es diu que durant aquest període de dos anys no es canviarà cap adscripció provisional sense el consentiment de l'afectat.
Suscita dubtes si es vol dir que la prohibició de canvis és per al període de dos anys o fins que es faci el concurs, que pot ser en un temps molt inferior a dos anys.
Un cop tingudes en compte les observacions de caràcter essencial i considerades les altres efectuades en el cos del Dictamen, es pot elevar al Govern, per a la seva aprovació, el Projecte de decret de regulació de la situació administrativa de segona activitat en el Cos de Mossos d'Esquadra.