Resolució 49/2017, de 15 de febrer
Administració: Ajuntament de Terrassa
L'esborrany de l'acta d'una reunió i dos documents de treball de la Comissió d'estudi de les formes de gestió del servei d'abastament d'aigua de l'Ajuntament de Terrassa.
L'empresa reclamant no té la condició d'interessada en l'expedient concret al qual vol tenir accés, de manera que aquest es regeix per l'LTAIPBG i no per la normativa de procediment administratiu.
La condició d'interessat en un procediment administratiu no faculta per accedir a tots els esborranys i documents de treball interns que puguin elaborar-se durant la seva tramitació, perquè no formen part necessàriament de l'expedient administratiu.
A la vista del contingut dels tres documents sol·licitats i del seu estat d'elaboració, sembla clar que encaixen dins el concepte de "esborrany sense rellevància o interès públic" de l'article 29.1.a LTAIPBG i que, per tant, l'Ajuntament ha actuat correctament en denegar-ne l'accés.
Les causes d'inadmissió, com els límits al dret d'accés, han de ser interpretades de manera restrictiva i aplicades d'acord amb llur finalitat.
L'article 29.1.a LTAIPBG exigeix que els documents no tinguin rellevància o interès públic i omet la inclusió expressa dels informes interns, que és l'aspecte més controvertit i que més s'ha criticat de l'article 18.1.b LTAIPBGE.
L'exclusió que fa la Llei de l'accés als esborranys s'explica, d'una banda, per garantir el bon funcionament dels serveis administratius, que es podrien veure col·lapsats injustificadament si haguessin d'atendre peticions d'accés a documents merament auxiliars que es generen constantment, que no formen part de l'expedient corresponent i que no tenen cap rellevància jurídica ni cap valor afegit significatiu des del punt de vista de la transparència.
Els integrants d'un òrgan col·legiat i els òrgans unipersonals i empleats públics han de poder tenir la tranquil·litat que els esborranys que elaborin i s'intercanviïn, i que en sí mateixos no tinguin rellevància o interès públic, no veuran la llum fins que tinguin la condició objectiva de documents definitius.
Això no significa que només s'hagi de poder accedir a la resolució final del procediment, i que tot document preparatori d'aquesta elaborat al llarg del procediment tingui la condició d'esborrany als efectes de l'article 29.1.a LTAIPBG.
Documentació auxiliar i de suport.
Número d'expedient de la reclamació: 487/2016.
Com es desprèn dels antecedents, la reclamant és una empresa privada que presta el servei d'abastament d'aigua al municipi de Terrassa en virtut d'una concessió de 1941 que ha finalitzat el darrer mes de desembre de 2016, després de 75 anys de vigència, i a la qual l'Ajuntament ha obligat a seguir prestant el servei durant sis mesos més, en unes condicions diverses de les que van regir la concessió, fins que es decideixi i s'implementi la nova forma de gestió del servei.
L'empresa reclamant i l'Ajuntament mantenen fortes discrepàncies, àmpliament difoses pels mitjans de comunicació locals, sobre l'esmentada pròrroga (establerta per acord del Ple de 29 de setembre de 2016) i els efectes de la finalització de la concessió, en particular sobre els béns i drets de l'empresa afectats al servei que han de revertir, sense indemnització, a l'Ajuntament (béns i drets que han estat fixats per acords del Ple de 27 d'octubre i 1 de desembre de 2016).
L'empresa reclamant, que ja ha impugnat aquests acords en via contenciosa administrativa, després d'haver fet les al·legacions corresponents durant la seva tramitació i interposar recurs de reposició, nega que el servei d'abastament d'aigua estigui realment municipalitzat a Terrassa (que sigui, en definitiva, un servei públic de titularitat municipal, i que la concessió sigui una concessió de servei públic), invoca una sèrie de títols previs a la concessió de 1941 per poder seguir prestant el servei i considera que la reversió acordada per l'Ajuntament és en realitat una "expropiació per la via de fet", sense indemnització.
L'Ajuntament, en paral·lel a aquests acords específicament referits a l'empresa reclamant i a l'extinció de la concessió de 1941 (acords que formen part de l'expedient AAMA 724/2016), ha decidit, per acord del Ple de 28 d'abril de 2016, incoar un segon "expedient per a l'estudi de totes les alternatives de gestió del servei públic d'abastament d'aigua a partir de la finalització de la concessió administrativa de prestació de servei públic prevista per al proper 31 de desembre de 2016".
En aquest mateix acord es decideix també crear una Comissió d'estudi, integrada per representants dels diferents grups, amb vot ponderat, i per tècnics municipals, i a la qual s'encarrega la funció de "analitzar els condicionants, els avantatges i els inconvenients de les diferents alternatives de models o formes de gestió susceptibles d'establir-se, i elabor[ar] la memòria justificativa corresponent".
L'empresa reclamant, a través de la notificació del tràmit d'audiència practicada en el marc de l'expedient AAMA 724/2016, té coneixement de l'existència d'aquest segon expedient i el 18 de juliol de 2016 demana accés a tots els documents que l'integren, incloent les convocatòries i les actes de les reunions de la Comissió d'estudi "i tots els treballs i la resta de documentació generada" per aquesta.
Com s'ha vist a l'antecedent 2, en resposta a aquesta sol·licitud inicial, l'1 d'agost de 2016 l'Ajuntament li lliura còpia en format PDF de l'esmentat acord del Ple de 28 d'abril de 2016, de les convocatòries de les reunions celebrades per la Comissió d'estudi els dies 12 de maig, 31 de maig i 22 de juliol de 2016, de les actes aprovades de les reunions de 12 i 31 de maig de 2016 i de l'informe jurídic sobre determinats aspectes de la concessió existent encarregat a un despatx d'advocats extern i annexat a la convocatòria d'una de les reunions de la Comissió.
Al examinar la documentació lliurada, l'empresa constata que existeixen una sèrie de documents que no se li han facilitat, i que demana en una nova petició d'accés de 30 de setembre de 2016:
Com s'ha vist a l'antecedent 3, la Resolució de 27 d'octubre de 2016 del tinent d'alcalde de l'Àrea de Territori i Sostenibilitat de l'Ajuntament de Terrassa inadmet la part de la sol·licitud relativa a aquesta documentació, sobre la base de l'article 29.1.a LTAIPBG.
Aquesta és la informació que constitueix l'objecte de la reclamació i sobre la qual s'ha de pronunciar la GAIP.
Una primera qüestió que cal dilucidar és la normativa aplicable a la sol·licitud d'accés formulada per l'empresa reclamant.
Com s'ha vist als antecedents, aquesta considera que té la condició d'interessada en l'expedient concret incoat per l'acord de 28 d'abril de 2016 i que, per tant, se li hauria d'aplicar el règim reforçat d'accés a l'expedient de la normativa de procediment administratiu i no pas el règim general d'accés a informació pública garantit per l'LTAIPBG a tota la ciutadania.
Això implicaria, segons l'empresa reclamant, que no fos d'aplicació la causa d'inadmissió de l'article 29.1.a LTAIPBG invocada per l'Ajuntament a fi de denegar l'accés a la documentació sol·licitada.
Considera que el propi Ajuntament li ha reconegut la condició d'interessada en estimar parcialment la sol·licitud d'accés a la documentació d'aquest expedient.
Aquesta Comissió no comparteix aquest plantejament.
És indiscutible la condició d'interessada de l'empresa reclamant en l'expedient AAMA 724/2016, que és el que ha donat lloc als acords del Ple municipal pels quals se l'obliga a seguir prestant el servei durant sis mesos més en unes certes condicions i es determinen els béns i drets de l'empresa que han de revertir a l'Ajuntament.
Així ho ha entès també l'Ajuntament, que li ha reconegut les garanties pròpies de tot interessat, com són, entre d'altres, la notificació dels diversos actes integrants del procediment, el tràmit d'audiència o la possibilitat d'impugnar la resolució final.
L'empresa reclamant ha fet ús d'aquestes garanties i s'ha defensat mitjançant extensos escrits d'al·legacions i de recurs fins arribar a la via contenciosa administrativa, que serà la que dirimirà les discrepàncies jurídiques existents entre ella i l'Ajuntament sobre els efectes de l'extinció de la concessió.
No sembla, en canvi, que se li hagi de reconèixer la condició d'interessada en l'altre expedient tramitat per l'Ajuntament, incoat per l'acord del Ple de 28 d'abril de 2016, i que és al qual vol tenir accés mitjançant la sol·licitud que és objecte d'aquesta reclamació.
Aquest segon expedient, com s'ha vist, no té per objecte aprovar cap resolució que pugui tenir efectes jurídics sobre l'empresa reclamant, imposant-li alguna obligació o reconeixent-li algun dret, ni afectar de manera particular els seus drets o interessos, beneficiant-la o perjudicant-la.
Es tracta, simplement, d'un expedient destinat a estudiar "totes les alternatives de gestió del servei públic d'abastament d'aigua" (gestió directa pel propi municipi o gestió indirecta a través d'un contractista privat, en les seves diverses modalitats), analitzant els avantatges i els inconvenients de cadascuna d'elles, i a elaborar una memòria justificativa que exposi i ponderi aquests avantatges i inconvenients.
De fet, la memòria justificativa que acabi aprovant la Comissió d'estudi ni tan sols fixarà la posició definitiva de l'Ajuntament sobre la forma de gestió del servei que s'adoptarà en extingir-se la concessió.
D'una banda, perquè tal i com s'estableix al punt quart de l'acord de 28 d'abril de 2016, serà el Ple municipal el que "resoldrà conforme consideri més adient"; la Comissió d'estudi es configura, així, com una de les comissions preparatòries dels assumptes que s'han de sotmetre a la decisió del Ple previstes a l'article 60 TRLMRLC.
D'altra banda, perquè en el cas que s'acabi decidint canviar la forma de gestió i optar per una gestió directa (opció recolzada per la majoria de grups municipals al Ple de 21 de juliol de 2016), caldrà abans tramitar el procediment previst a l'article 160 del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s'aprova el Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals (ROAS), en virtut de l'article 188.5 d'aquest mateix decret.
L'interès que pugui tenir l'empresa reclamant en aquest expedient concret no difereix substancialment, per tant, del que correspon a qualsevol altra potencial empresa licitadora que aspiri a gestionar el servei en el futur (en el cas que l'Ajuntament acabi optant per mantenir la gestió indirecta), ni del que correspon a qualsevol veí del municipi (els veïns seran, en definitiva, els qui rebran el servei i experimentaran els avantatges o inconvenients del model de gestió pel qual acabi optant el municipi, raó per la qual l'esmentat article 160 ROAS obliga a obrir un tràmit d'informació pública).
Si al final de l'expedient en qüestió i, si escau, del procediment posterior de l'article 160 ROAS, l'Ajuntament acaba optant per la gestió indirecta, l'empresa reclamant es podrà presentar a la licitació, com qualsevol altra empresa (licitació en la qual sí tindrà, òbviament, la condició d'interessada); i si no ho fa, i opta per alguna de les diverses modalitats de gestió directa, l'empresa podrà seguir prestant el servei en règim de concurrència amb el prestador municipal –llevat que es declari el monopoli municipal segons l'establert en els articles 181 i següents del ROAS–.
Cal no oblidar que l'expedient en qüestió es refereix a les modalitats de gestió del servei després que s'hagi extingit la concessió de l'empresa reclamant, extinció que s'ha produït el darrer mes de desembre i que l'empresa reclamant no discuteix.
No és cert, d'altra banda, que l'Ajuntament hagi reconegut a l'empresa reclamant la condició d'interessada en aquest segon expedient administratiu.
En la seva sol·licitud de 18 de juliol de 2016, l'empresa reclamant no només demana accés a aquest expedient, sinó també que se la consideri interessada en el procediment i se li doni tràmit d'audiència (altressí primer).
De fet, fins i tot demana que els experts externs als quals l'empresa ha demanat l'emissió de dictàmens puguin comparèixer davant la Comissió d'estudi i defensar els seus plantejaments i propostes (altressí segon).
I l'Ajuntament, en la resposta que dóna a aquesta sol·licitud l'1 d'agost de 2016, assenyala expressament, amb tota claredat, que "respecte a la petició de consideració de part interessada de Mina Pública d'Aigües de Terrassa, SA, us comuniquem que no teniu aquesta consideració en l'expedient iniciat per l'estudi de totes les alternatives de gestió del servei públic d'abastament d'aigua, d'acord amb [l'LRJPAC]".
En aquest escrit també es contesta que "no es considera necessària" la presència d'aquests experts en les reunions de la Comissió, atès que aquesta ja disposa dels dictàmens que han elaborat.
L'Ajuntament, d'altra banda, aplica en tot moment l'LTAIPBG i no pas la normativa de procediment administratiu en donar resposta a aquesta sol·licitud d'accés i a la que es presenta el 30 de setembre i que es troba a l'origen d'aquesta reclamació.
En no tenir la condició d'interessada s'ha de negar, per tant, que la sol·licitud d'accés, i aquesta reclamació, s'hagin de regir per la normativa de procediment administratiu i no pas per l'LTAIPBG.
Importa destacar, en tot cas, que la qüestió té menys importància de la que pugui semblar.
En primer lloc, perquè tant l'LTAIPBG, com la Llei bàsica estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE), ja no impedeixen l'accés de la ciutadania a procediments en tràmit, a diferència de l'anterior article 37.1 LRJPAC, sota la vigència del qual només els interessats podien accedir-hi.
Ho palesa el fet que l'Ajuntament de Terrassa hagi lliurat a l'empresa reclamant molta informació d'aquest expedient en tràmit, malgrat no reconèixer-li la condició d'interessada.
En segon lloc, els límits del dret d'accés dels ciutadans continguts en l'LTAIPBGE i l'LTAIPBG són ara molt més acotats que abans i operen també en el cas d'accés dels interessats a l'expedient, per expressa remissió de la normativa de procediment a la de transparència (articles 35.a, 37 i 84.1 LRJPAC i, en l'actualitat, articles 13.d, 27.4, 53.a i 82.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques –LPAC–).
La diferència principal radica en la seva aplicació, ja que en el judici ponderatiu que cal fer quan l'accés pugui ocasionar algun perjudici als drets i interessos protegits pels límits, l'interessat comptarà amb el pes addicional, favorable a l'accés, del seu dret a defensa.
En tercer lloc, i de forma especialment important en aquest cas, la condició d'interessat en un procediment administratiu no faculta per accedir a tots els esborranys i documents de treball interns que puguin elaborar-se durant la seva tramitació, perquè no formen part necessàriament de l'expedient administratiu, com expressament disposa ara l'article 70.4 LPAC i succeïa ja sota la vigència de l'LRJPAC.
Com s'ha vist, l'Ajuntament fonamenta la denegació d'accés a la documentació controvertida sobre la base de la causa d'inadmissió de l'article 29.1.a LTAIPBG, precepte segons el qual "són inadmeses a tràmit les sol·licituds d'accés a la informació pública en els supòsits següents: a) Si demanen notes, esborranys, resums, opinions o qualsevol document de treball intern sense rellevància o interès públic".
L'Ajuntament, a la Resolució de 27 d'octubre de 2016 i, sobretot, a l'informe emès durant la tramitació d'aquesta reclamació (antecedents 3 i 6), justifica l'aplicació d'aquest precepte en considerar que els tres documents en qüestió són encara esborranys.
L'acta seria un esborrany perquè encara es trobaria pendent d'aprovació a la propera reunió de la Comissió d'estudi, i els dos altres documents serien documents de treball inacabats, elaborats pels serveis tècnics municipals amb la finalitat de resumir per als membres de la Comissió els antecedents més destacats en la matèria i avançar una proposta d'índex i d'alguns apartats concrets de la memòria que ha d'acabar aprovant aquesta.
Al seu torn, l'empresa reclamant, sense haver vist el seu contingut, considera que aquests dos darrers documents "són documents determinants, concloents i decisius pel procediment administratiu", i "no són esborranys perquè són documents acabats i tinguts en compte per impulsar el procediment".
Pel que fa a l'acta, manté que "és un document que, tot i que en alguns casos pot ser sotmès a votació en la següent sessió de la Comissió, ja ha estat elaborat pel secretari i per tant no és pròpiament un esborrany susceptible de modificació i desenvolupament", sinó que "constitueix un escrit que és quasi definitiu", i del qual només es poden rectificar, en el moment de la seva aprovació, mers errors materials, en virtut de l'article 110.3 TRLMRLC.
Aquesta Comissió, per tal de resoldre adequadament la reclamació, ha demanat i examinat els tres documents (antecedent 7) i ha pogut constatar les afirmacions efectuades per l'Ajuntament.
El títol de l'acta la qualifica expressament com a "esborrany", perquè encara no ha tingut lloc la reunió posterior de la Comissió en què s'ha d'aprovar.
En aquest cas la condició d'esborrany és òbvia, ja que mentre no sigui ratificada pels membres de la Comissió pot posar en boca d'algun d'ells manifestacions inexactes o directament errònies, i és per això que no es pot donar per definitiva mentre no hagi estat aprovada per la pròpia Comissió, tal com exigeix l'article 110.3 TRLMRLC.
Pel que fa al "Document de treball sobre el servei públic d'abastament d'aigua a Terrassa", es tracta d'un document extens, de 75 pàgines, no signat, que es qualifica a sí mateix com a "esborrany" (consta aquesta paraula al peu i al centre de cada pàgina –amb una marca d'aigua de tipografia molt gran–), tot i que aquest fet no és ni molt menys suficient per acreditar-ne aquesta naturalesa.
A la seva pàgina 5 s'explica el contingut i la finalitat del document en aquests termes: "El present document de treball té l'objectiu de presentar de forma sintètica tota la informació disponible a data d'avui en relació al servei públic d'abastament d'aigua i al procés de finalització de la concessió a Mina Pública d'Aigües de Terrassa SA, i proposar els escenaris i factors que han de ser objecte d'anàlisi per a determinar la forma de gestió futura del servei.
Alhora, es posen de manifest tots aquells aspectes rellevants del procés que cal considerar i en els que cal aprofundir.
Al final de cada apartat s'indiquen els documents existents, i estudis i treballs realitzats, als que el text fa referència o que són pertinents per ampliar la informació que es presenta de forma sintètica.
A l'annex 7.2. es pot trobar la llista ordenada de tots ells.
El document ha de servir de base per als treballs de la Comissió d'estudi i del Consell Editorial del dispositiu de participació".
Això és el que fa realment el document.
Resumeix de manera curosa, objectiva i descriptiva tots els antecedents necessaris sobre el tema, sense formular propostes pròpies ni valoracions sobre les diferents formes de gestió del servei d'abastament d'aigua.
L'únic que es proposa són els factors (trenta-quatre) que es considera que la Comissió hauria d'analitzar a l'hora de determinar quina és la millor forma de gestió del servei.
Tal com està redactat, sembla clar que es pensa que alguns dels seus textos podran acabar sent incorporats, en tot o en part, a la memòria final (p. ex., les parts relatives als "objectius de la gestió de l'aigua a Terrassa", al "servei públic d'abastament d'aigua a Terrassa" o al "marc jurídic de les fórmules de gestió dels serveis públics"), però és evident que no constitueix un document acabat, com ho palesa el fet que en molts punts s'indiqui expressament que les qüestions exposades estan sent objecte d'anàlisi i que les dades que s'ofereixen s'han de revisar o completar.
Pel que fa, finalment, al document de "Proposta per a l'anàlisi de les alternatives de models de gestió del servei públic d'abastament d'aigua a Terrassa", tampoc no està signat i té una extensió de 17 pàgines.
El seu caràcter d'esborrany inacabat és indubtable, ja que es limita a contenir una proposta d'índex de la futura memòria que ha d'aprovar la Comissió (amb una breu descripció dels continguts que s'haurien d'incorporar a cadascun dels apartats), i de la formulació que pot donar-se a un dels seus subapartats.
A les seves pàgines finals també aprofundeix en l'enunciació dels factors que la Comissió hauria d'analitzar, avançats al document de treball anterior, i assenyala com i quan s'analitzaran, i qui durà a terme l'anàlisi, proposant externalitzar-la en alguns punts.
A la vista del contingut d'aquests tres documents i del seu estat d'elaboració, sembla clar que encaixen dins el concepte de "esborrany sense rellevància o interès públic" de l'article 29.1.a LTAIPBG i que, per tant, l'Ajuntament ha actuat correctament en denegar-ne l'accés.
Les causes d'inadmissió, com els límits al dret d'accés, han de ser interpretades de manera restrictiva i aplicades d'acord amb llur finalitat, tal com estableix l'article 20.2 LTAIPBG.
El legislador català és el primer en fer-ho al reduir i precisar els tipus de documents que no serien accessibles respecte l'enunciació que en fa l'article 18.1.b LTAIPBGE.
Aquest precepte de la llei bàsica estatal inclou dins aquesta causa d'inadmissió les sol·licituds "referides a informació que tingui caràcter auxiliar o de suport com la continguda en notes, esborranys, opinions, resums, comunicacions i informes interns o entre òrgans o entitats administratives", mentre que l'article equivalent de la llei catalana només hi inclou, com s'ha vist, les "notes, esborranys, resums, opinions o qualsevol document de treball intern sense rellevància o interès públic".
El legislador català exigeix així que els documents no tinguin rellevància o interès públic i omet la inclusió expressa dels informes interns, que és l'aspecte més controvertit i que més s'ha criticat de l'article 18.1.b LTAIPBGE.
Els tres documents als quals es refereix aquesta reclamació no són informes interns, sinó esborranys en sentit estricte.
Es tracta de "escrit(s) de primera intenció, sobre el(s) qual(s) es fan addicions, supressions i altres esmenes a fi d'assolir-ne la redacció definitiva", o de "texto(s) provisional(s) susceptible(s) de modificació i desenvolupament", en la definició que del terme "esborrany" i " borrador " ofereixen, respectivament, el Diccionari de la llengua catalana de l'Institut d'Estudis Catalans i el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española.
El "Document de treball sobre el servei públic d'abastament d'aigua a Terrassa" també inclou resums que no formaran part de la memòria final que ha d'aprovar la Comissió d'estudi, i que han de servir per facilitar la tasca dels seus membres; resums que també queden compresos per l'article 29.1.a LTAIPBG i que no tenen cap rellevància o interès públic.
L'accés a aquests tres documents no és necessari, ni des del punt de vista de l'interès públic, ni des de la perspectiva del dret de defensa de l'empresa reclamant.
L'exclusió que fa la Llei de l'accés a aquesta mena d'esborranys té una doble raó de ser: d'una banda, per garantir el bon funcionament dels serveis administratius, que es podrien veure col·lapsats injustificadament si haguessin d'atendre peticions d'accés a documents merament auxiliars que es generen constantment, que no formen part de l'expedient corresponent i que no tenen cap rellevància jurídica ni cap valor afegit significatiu des del punt de vista de la transparència.
Els integrants d'un òrgan col·legiat (com la Comissió d'estudi aquí considerada) i els òrgans unipersonals i empleats públics han de poder tenir la tranquil·litat que els esborranys que elaborin i s'intercanviïn, i que en sí mateixos no tinguin rellevància o interès públic, no veuran la llum fins que tinguin la condició objectiva de documents definitius.
Això no significa, naturalment, que només s'hagi de poder accedir a la resolució final del procediment, i que tot document preparatori d'aquesta elaborat al llarg del procediment tingui la condició d'esborrany als efectes de l'article 29.1.a LTAIPBG.
Així, p. ex., l'article 29.1.a LTAIPBG podrà impedir l'accés a l'esborrany de proposta de resolució o informe (preceptiu, facultatiu o merament intern) que elabori un determinat òrgan o empleat públic, però no l'accés al text definitiu de la proposta de resolució o informe.
L'accés a aquests documents definitius només es podrà denegar, si escau, quan concorri algun dels límits materials establerts pels articles 21 i següents LTAIPBG.
De forma similar, en el cas dels procediments d'elaboració de normes, l'article 29.1.a LTAIPBG pot ser invocat per denegar l'accés als esborranys purament interns del projecte i que no són rellevants des del punt de vista de la transparència, però no a les diferents versions –en sí mateixes definitives i acabades– que se sotmeten a la consideració d'altres òrgans i subjectes amb ocasió dels diferents tràmits del procediment (audiència, informació pública, dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, etc.).
Així ho confirmen els apartats 1.d i 2 de l'article 10 LTAIPBG, que obliguen fins i tot a donar publicitat activa als avantprojectes de llei i als projectes de reglament abans de la seva aprovació final.