La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 29 d'abril de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Carles Mundó i Blanch, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, Joan Manuel Trayter i Jiménez, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent la Sra.
Marta Franch i Saguer, ha aprovat el Dictamen següent:
El 20 de maig de 2019, el Ple del Consell Comarcal del Moianès va delegar a la Presidència del Consell la competència per a aprovar les bases i les convocatòries de les proves per a seleccionar el personal necessari per a cobrir, amb caràcter provisional, les necessitats urgents dels serveis essencials que poguessin sorgir fins a la constitució del Consell.
Pel Decret de Presidència 239/2019, de 7 d'octubre, el president del Consell Comarcal va aprovar les bases i la convocatòria, per màxima urgència, per a seleccionar un enginyer/a tècnic/a o graduat/ada en enginyeria (subgrup A2) o habilitat i per a crear una borsa per a cobrir necessitats concretes prioritàries de caràcter temporal o vacants.
El 10 d'octubre de 2019, les bases es van publicar al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona (BOPB).
Pel Decret de Presidència 255/2019, de 22 d'octubre, el president del Consell va aprovar la llista de persones admeses i excloses de la convocatòria.
El 25 d'octubre de 2019, el tribunal qualificador va dur a terme una prova pràctica i una entrevista a les persones aspirants, així com la valoració dels mèrits i la posterior elevació a l'òrgan competent de la relació de persones aprovades.
El 6 de novembre de 2019, la consellera i portaveu del Grup Polític Comarcal de Junts per Catalunya-Junts va presentar un recurs previ i potestatiu de reposició contra el Decret de Presidència 239/2019, que havia aprovat les bases i la convocatòria.
S'hi al·legava una manca de competència de la Presidència per a aprovar les bases i la convocatòria, atès que el Consell Comarcal es va constituir el 19 de juliol de 2019 i la delegació del Ple va deixar de tenir efectes en aquesta data; també s'al·legava la infracció de la normativa estatal, que assenyala que les proves de la fase d'oposició han de tenir caràcter eliminatori, i la prova pràctica no tenia aquest caràcter.
El 5 de desembre de 2019, la tècnica jurista del Consell Comarcal va emetre un informe en què considerava que calia iniciar un procediment de revisió d'ofici per manca de competència de la Presidència en aprovar les bases i la convocatòria, però no pel caràcter no eliminatori de la prova pràctica, atès que la normativa estatal al·legada no tenia caràcter bàsic.
L'informe també considerava que calia donar audiència a les persones interessades i demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
El 5 de desembre de 2019, el secretari del Consell Comarcal va emetre un informe, en vista de l'informe de la tècnica jurista, en què concloïa que corresponia iniciar un procediment de revisió d'ofici, donar audiència a les persones interessades i demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
Mitjançant el Decret de Presidència 302/2019, de 5 de desembre, el president del Consell Comarcal va resoldre incoar el procediment de revisió d'ofici, donar audiència a les persones interessades per un termini de deu dies, suspendre l'execució del Decret 239/2019 i la resolució del recurs presentat, demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini fins que la Comissió no n'emetés el dictamen.
El 9 de desembre de 2019, es va notificar a les persones interessades el Decret de Presidència 302/2019 i l'obertura del tràmit d'audiència per un termini de deu dies.
El 30 de desembre de 2019, va entrar al Consell Comarcal un escrit de la consellera i portaveu del Grup Polític Comarcal de Junts per Catalunya-Junts en què demanava que es donessin per reproduïts i reiterats els motius exposats en el recurs que havia presentat.
Pel Decret de Presidència 4/2020, de 13 de gener, el president del Consell Comarcal va acceptar les al·legacions de la consellera i portaveu del Grup Polític Comarcal de Junts per Catalunya-Junts.
El 15 de gener de 2020, va entrar al Departament de la Presidència la petició de dictamen de la Comissió Jurídica Assessora.
Per un escrit de 24 de gener de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, del Departament de la Presidència, va demanar al Consell Comarcal del Moianès que determinés si el recurs s'havia interposat en temps i forma, atès que no seria procedent la revisió d'ofici.
En cas contrari, li requeria que esmenés els aspectes següents de l'expedient: la majoria dels documents no estaven signats, l'expedient no estava foliat, mancaven els certificats del secretari sobre el tràmit d'audiència i la fidelitat de l'expedient tramès amb l'original, calia aclarir si l'acceptació de les al·legacions presentades significava que s'estimaven, mancava l'acord de suspensió del procediment i la notificació a les persones interessades, i mancava la petició del dictamen signada pel president del Consell Comarcal.
Mitjançant el Decret de Presidència 23/2020, de 4 de febrer, en resposta a l'escrit del Departament de la Presidència, el president del Consell Comarcal va determinar que el recurs s'havia interposat en temps i forma; però seguidament va resoldre reiterar i estimar les al·legacions presentades, formular una proposta d'acord de declaració de la nul·litat de l'acte administratiu, demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i mantenir la suspensió del procediment fins que no s'emetés el dictamen.
El 3 de març de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local del Departament de la Presidència va emetre un informe favorable a la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora, atès que se n'havien esmenat les deficiències.
El 4 de març de 2020, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
A la petició s'adjuntava una còpia de l'expedient del procediment instruït.
En la sessió de 5 de març de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició i en va designar ponent.
I. Objecte del Dictamen i causes de nul·litat
Aquest Dictamen té per objecte el procediment instruït pel Consell Comarcal del Moianès per a declarar la nul·litat de ple dret del Decret de Presidència 239/2019, de 7 d'octubre, pel qual es van aprovar les bases i la convocatòria, per màxima urgència, per a seleccionar un enginyer/a tècnic/a o graduat/ada en enginyeria (subgrup A2) o habilitat i per a crear una borsa per a cobrir necessitats concretes prioritàries de caràcter temporal o vacants.
S'invoca la causa de nul·litat de ple dret de la lletra b) de l'article 47.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment comú de les administracions públiques (LPAC), els actes dictats per un òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori.
Així mateix, l'article 106.1 de l'LPAC disposa que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o bé a sol·licitud de la persona interessada, i amb el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu corresponent, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs en el termini corresponent, en els supòsits de nul·litat de ple dret que recull l'article 47.1 de la mateixa LPAC.
L'article 4.1.g) –i amb el mateix contingut l'article 8.1.g)– del text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, així com l'article 53 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL), reconeixen la potestat de l'Administració local de revisar d'ofici els seus actes i acords.
Aquesta revisió, conformement amb l'article 173 del TRLMRLC, s'ha de realitzar en els termes establerts per la legislació reguladora del procediment administratiu comú, sens perjudici de supòsits específics establerts per la legislació bàsica de règim local.
Així, el règim jurídic que regula la revisió d'ofici, tant els aspectes procedimentals com materials, està conformat per l'esmentada LPAC, la qual destina un article específic, el 106, a aquesta institució.
També és d'aplicació al procediment l'article 71 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, pel que fa als òrgans competents per a la revisió.
En aquest supòsit cal remarcar especialment les previsions de la Llei 26/2010 i de l'LPAC sobre l'excepcionalitat de la revisió d'ofici i que és procedent quan s'hagi posat fi a la via administrativa o quan els actes administratius no hagin estat objecte de recurs dins el termini corresponent, situació que no es dona en aquest cas.
Així, l'article 106 de l'LPAC diu clarament que la revisió és sobre actes que han posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs dins el termini:
"Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud d'interessat, i amb el dictamen favorable previ del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n'hi ha, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat recorreguts dins el termini, en els supòsits que preveu l'article 47.1.
Així mateix, en qualsevol moment, les administracions públiques d'ofici, i amb el dictamen favorable previ del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, si n'hi ha, poden declarar la nul·litat de les disposicions administratives en els supòsits que preveu l'article 47.2."
Competència per a iniciar el procediment de revisió
El procediment de revisió d'ofici es pot iniciar "per iniciativa pròpia" de l'Administració o bé a "sol·licitud d'interessat" (article 106.1 de l'LPAC).
En el cas que s'examina, el procediment de revisió s'ha iniciat per iniciativa pròpia del Consell Comarcal del Moianès.
L'article 71.1 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, assenyala que la competència per a iniciar els procediments de revisió d'actes nuls correspon al mateix òrgan que els ha dictat.
Així, el procediment es va iniciar pel Decret de la Presidència del Consell Comarcal 302/2019 i l'acte administratiu que és objecte del procediment de revisió és el Decret de Presidència 239/2019; per tant, és el mateix òrgan que va dictar ambdós decrets.
V. El temps en el procediment de revisió
L'article 106.5 de l'LPAC determina que el transcurs del termini de sis mesos des de l'inici d'ofici del procediment sense que se n'hagi dictat una resolució en produeix la caducitat.
En el supòsit objecte de dictamen, el procediment es va iniciar el 5 de desembre de 2019, moment a partir del qual s'inicia el termini de sis mesos.
D'altra banda, l'article 22.1.d) de l'LPAC preceptua que el termini màxim de resolució es pot suspendre quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d'una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar a les persones interessades, i la recepció de l'informe, que també se'ls ha de comunicar.
Per al supòsit de no rebre's l'informe en el termini indicat, el procediment prossegueix.
I l'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu i és determinant per a la resolució del procediment –com és el cas de la revisió d'ofici–, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l.
En aquest cas, el 4 de març de 2020 va entrar a la Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen.
Si bé no consta en l'expedient que s'hagi comunicat a les persones interessades que s'ha demanat el dictamen, en el Decret 302/2019, pel qual es va incoar el procediment, es va assenyalar que es demanaria i que se suspendria el procediment per aquest motiu.
En conseqüència, el procediment no ha caducat, en no superar-se la suma del termini màxim de sis mesos per a resoldre el procediment més el de tres mesos de suspensió.
La conformació de l'expedient és correcta, atès que està indexat, numerat i ordenat cronològicament (art. 46.2 de la Llei 26/2010 i 70 de l'LPAC).
La tramitació del procediment s'ha ajustat, en general, a les disposicions sobre el procediment administratiu contingudes en el títol IV de l'LPAC.
El procediment es va incoar per mitjà del Decret de la Presidència del Consell 302/2019, de 5 de desembre.
Consta acreditat en l'expedient que es va notificar a les persones interessades (art. 48.3 de la Llei 26/2010).
Es troba a faltar la designació de la persona instructora del procediment (art. 48.3 de la Llei 26/2010).
A més, s'observa que les funcions pròpies de la persona instructora han estat realitzades pel president del Consell Comarcal: la notificació a les persones interessades del decret d'incoació del procediment (art. 50.1.a) de la Llei 26/2010), la comunicació a les persones interessades del termini per a resoldre i el sentit del silenci administratiu (art. 50.1.a) de la Llei 26/2010 i 106.5 de l'LPAC), l'obertura del tràmit d'audiència a les persones interessades (art. 50.1.d) de la Llei 26/2010) i l'elaboració de la proposta de resolució (art. 50.1.g) de la Llei 26/2010).
Durant el tràmit d'audiència va entrar al Consell Comarcal un escrit de la consellera i portaveu del Grup Polític Comarcal de Junts per Catalunya-Junts en què demanava que es donessin per reproduïts i reiterats els motius exposats en el recurs de reposició que havia presentat.
Posteriorment, es va dictar el Decret de la Presidència del Consell Comarcal 4/2020, de 13 de gener, pel qual s'acceptaven les al·legacions rebudes.
Arran de la petició de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, mitjançant el Decret 23/2020, de 4 de febrer, es va aclarir que s'estimaven les al·legacions presentades i es va formular una proposta d'acord de declaració de la nul·litat de l'acte administratiu.
Per tant, s'ha de considerar que aquest decret constitueix la proposta de resolució, si bé no l'ha elaborada la persona instructora, com s'ha observat.
Finalment, l'expedient es va trametre a la Comissió Jurídica Assessora perquè n'emetés el dictamen preceptiu i, arran d'aquest tràmit, es va suspendre el termini per a resoldre, com s'ha assenyalat anteriorment.
Sobre la procedència d'incoar un procediment de revisió d'ofici
Com ja s'ha dit, dins del marc jurídic de l'article 106.1 de l'LPAC, s'estableix d'una manera clara que la revisió d'ofici dels actes administratius només pot ser dels "que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat recorreguts dins el termini, en els supòsits que preveu l'article 47.1".
Per tant, per a poder dur a terme la revisió d'ofici d'un acte administratiu des del punt de vista procedimental, cal que es compleixin els requisits següents:
– El procediment s'ha d'iniciar per iniciativa pròpia de l'Administració o per una sol·licitud de persona interessada: en el cas que s'examina, ha iniciat el procediment el Consell Comarcal del Moianès, mitjançant el Decret de Presidència 302/2019, de 5 de desembre.
– El Consell d'Estat o l'òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma ha d'emetre un dictamen favorable previ: la petició de dictamen ha entrat a la Comissió Jurídica Assessora abans de dictar la resolució del procediment.
– Els actes objecte del procediment de revisió han d'haver posat fi a la via administrativa o bé no han d'haver estat objecte de recurs dins el termini: l'acte revisat, el Decret 239/2019, de 17 d'octubre, va posar fi a la via administrativa, atès que el va dictar el president del Consell Comarcal, per delegació del Ple.
D'acord amb l'article 8.8 de la Llei 26/2010, els actes adoptats per delegació es consideren dictats per l'òrgan delegant.
I l'article 172.2.a) del TRLMRLC estableix que els acords del Ple posen fi a la via administrativa.
I, des d'un punt de vista material, cal que:
– La nul·litat s'ha de fonamentar en un supòsit de l'article 47.1 de l'LPAC: la revisió d'ofici es fonamenta en la causa de nul·litat de la lletra b), els actes dictats per un òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori.
En el cas que s'examina es compleixen, doncs, tots els requisits per a la revisió.
Tanmateix, si bé l'acte objecte de revisió, el Decret 239/2019, va posar fi a la via administrativa, no era ferm en aquesta via, atès que prèviament a la revisió d'ofici havia estat objecte de recurs en via administrativa, ja que s'havia interposat un recurs de reposició contra aquest acte, d'acord amb l'article 123 de l'LPAC.
La Comissió ha assenyalat que la revisió d'ofici és un mecanisme per a declarar la nul·litat d'actes ferms i que té un caràcter excepcional, que cal emprar només quan la normativa no hagi previst altres formes per a restablir la legalitat.
Per tant, cal entendre també que té una naturalesa subordinada a les vies ordinàries de recurs en via administrativa.
Així, el Dictamen 104/2019 diu: "La revisió d'ofici és un mecanisme excepcional de revisió d'actes ferms que està reservat per a circumstàncies en les quals els actes es trobin viciats per alguna de les causes previstes en l'article 47.1 de l'LPAC, i que ha de ser objecte d'una interpretació estricta (dictàmens 110/2018, 290/2018 i 96/2019, entre d'altres)."
I en el Dictamen 329/2018 aquest òrgan consultiu va indicar: "Així mateix, en aquest cas és rellevant recordar, sense entrar en el fons de l'assumpte, que el caràcter excepcional de la revisió d'ofici implica necessàriament emprar amb caràcter prioritari les altres vies normatives que permetin revertir les irregularitats detectades.
És a dir, si es detecta que el legislador ofereix una alternativa, aquesta s'ha d'adoptar amb caràcter prioritari a la via de la revisió d'ofici."
El recurs de reposició es va interposar el 6 de novembre de 2019, per tant, dins del termini d'un mes previst a aquest efecte per l'article 124.1 de l'LPAC, a comptar des de la data de publicació al BOPB del Decret 239/2019, el 10 d'octubre de 2019.
El recurs es va fonamentar en la mateixa causa de nul·litat que s'al·lega en el procediment de revisió d'ofici, la manca de competència del president del Consell Comarcal per a dictar l'acte.
Aquest recurs de reposició no consta en l'expedient que s'hagi resolt.
És més, el Decret 302/2019 d'incoació del procediment de revisió d'ofici va resoldre, entre altres, "suspendre l'acte administratiu, Decret de Presidència 239/2019, de 7 d'octubre de 2019, i per tant, la resolució del recurs presentat, un cop s'aprovi l'inici del procediment de revisió d'ofici, d'acord a allò establert a l'article 108 de l'LPAC".
Malgrat que no s'ha resolt el recurs, com ja s'ha dit, es va dictar el Decret 4/2020, de 13 de gener, de la Presidència del Consell Comarcal, pel qual s'acceptaven les al·legacions rebudes; a més, en el Decret 23/2020, de 4 de febrer, dictat per a respondre a la petició d'aclariment feta per la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, es van estimar les al·legacions presentades i es va formular una proposta d'acord de declaració de la nul·litat de l'acte administratiu.
En conseqüència, en les qüestions de fons del procediment del recurs s'han acceptat les al·legacions presentades i, per tant, hi ha les raons per a fonamentar la resolució del recurs interposat.
Per consegüent, en primer lloc, cal que es resolgui el recurs de reposició.
Atès que aquest recurs està fonamentat en una causa de nul·litat, en el cas que s'estimi, l'acte impugnat esdevindrà nul, i, per tant, no caldria, com s'està fent, tramitar el procediment de revisió d'ofici d'aquest acte.
Així ho ha raonat el Consell Consultiu de Castella i Lleó en el Dictamen 146/2016 sobre un cas anàleg, en què es plantejava una revisió d'ofici d'un acte sobre el qual estava pendent de resoldre un recurs de reposició:
Per tant, atès que l'acte administratiu ha estat objecte de recurs en via administrativa, s'ha d'informar desfavorablement sobre la revisió d'ofici.
S'informa desfavorablement sobre la revisió d'ofici instruïda pel Consell Comarcal del Moianès amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret d'un decret de Presidència de l'any 2019 pel qual es van aprovar les bases i la convocatòria d'un procés selectiu.