I. Ha estat tramès a aquesta Comissió Jurídica Assessora l'expedient relatiu al Projecte de decret sobre horaris d'atenció al públic serveis d'urgència vacances i tancament temporal voluntari de les oficines de farmàcia per tal que s'emeti el preceptiu dictamen a l'empara de l'article 3.1.b) del Decret legislatiu 1/1991 de 25 de març que aprovà el text refós de les normes reguladores de la Comissió.
La petició del dictamen es formula amb caràcter urgent.
Malgrat que l'objecte del Projecte és aparentment de caràcter menor el cert és que això no és així com es desprèn entre d'altres de les dues raons següents: una perquè la regulació de les farmàcies ha donat lloc a una intensa conflictivitat jurídica (com ho posen de manifest la Sentència del Tribunal Constitucional 39/1992 d'11 de juny i la més recent de la Sala tercera del Tribunal Suprem de 4 de desembre de 1995 que tenien per objecte sancions imposades per tenir la farmàcia oberta quan havia d'estar tancada) que ha anat acompanyada d'un intens debat avui encara no aquietat; i l'altra perquè el Projecte de decret es refereix a la prestació d'un servei a través del qual s'ha de garantir a la població l'assistència farmacèutica permanent la qual cosa fa que adquireixi una significativa importància per la seva implicació en la protecció a la salut.
En efecte la salut constitueix un dels valors més apreciats per l'ésser humà.
La Constitució així ho reconeix en els seus articles 43 i 49 en preveure el dret de tots els ciutadans a la protecció de la salut.
Aquest dret per tal que sigui efectiu requereix dels poders públics l'adopció de les mesures idònies per satisfer-lo.
Aquests principis han estat desenvolupats per la Llei 14/1986 general de sanitat i per la Llei 15/1990 de 9 de juliol d'ordenació sanitària de Catalunya.
De la Llei general de sanitat cal destacar l'article 103 –que té caràcter de bàsic– i que estableix una sèrie de principis dels quals convé remarcar respecte de les oficines de farmàcia que aquestes són qualificades com a establiments sanitaris als quals els hi està reservada la custòdia conservació i dispensació de medicaments criteri que reitera la Llei 25/1990 de 20 de desembre del medicament en l'article 88 –que també té caràcter de bàsic–.
El disseny d'un sistema sanitari generalitzat i integral ha de comprendre també la garantia de l'assistència farmacèutica permanent ja que es tracta de dos àmbits íntimament relacionats.
Això explica que la Llei 31/1991 de 13 de desembre d'ordenació farmacèutica de Catalunya afirmi en la seva exposició de motius que la regulació farmacèutica no pot ser considerada d'una manera aïllada sinó que cal inscriure-la en el concepte més ampli d'atenció sanitària recollit en la Llei d'ordenació sanitària de Catalunya.
Des d'aquesta perspectiva es pot compartir l'afirmació que l'ordenació farmacèutica és un subsistema del sistema sanitari.
Estem davant d'una matèria respecte de la qual la Generalitat de Catalunya té competència –així es constata amb l'aprovació de l'esmentada Llei 31/1991 de 13 de desembre– i que està determinada per la previsió feta en l'article novè apartat dinovè de l'Estatut de Catalunya que atribueix competència exclusiva en matèria d'ordenació farmacèutica naturalment sens perjudici de la legislació sobre productes farmacèutics que segons l'article 149.1.16 de la Constitució és competència exclusiva de l'Estat.
Els aspectes materials i funcionals de l'ordenació farmacèutica han estat desenvolupats en l'esmentada Llei 31/1991 de la qual als efectes que ara interessen convé remarcar l'article 2.4 que estableix que "el Departament de Sanitat i Seguretat Social ha d'establir les normes oportunes en relació amb els horaris d'atenció al públic els serveis d'urgència les vacances i el tancament temporal voluntari de les oficines de farmàcia en funció de les característiques poblacionals i geogràfiques de cada Àrea Bàsica de Salut".
Precepte que com és evident dóna l'habilitació necessària.
La circumstància que l'habilitació hagi estat feta a favor del conseller competent per raó de la matèria permet que sigui aquest conseller el que pugui fer el desplegament reglamentari corresponent –supòsit al qual es refereix l'article 61 de la Llei 13/1989 de 14 de desembre d'organització procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat– i per tant una disposició en forma d'ordre seria suficient per a la regulació referida; però aquesta previsió habilitadora no impedeix que sigui el Govern el que faci el desplegament reglamentari màxim si es té en compte que aquest òrgan és el titular originari de la potestat reglamentària (article 37.1 de l'Estatut d'autonomia article 71.e) de la Llei 3/1982 de 23 de març així com especialment l'article 61 de l'esmentada Llei 13/1989).
Sembla que només han estat raons d'oportunitat jurídica les que han aconsellat que el projecte sigui de decret i no pas d'ordre.
Sobre aquest particular en la memòria jurídica es diu que s'ha utilitzat aquesta fórmula per "incidir aquesta norma sobre el dret de salut del conjunt dels ciutadans i també sobre l'exercici professional dels farmacèutics establerts".
Aquesta ha estat una opció que la Comissió Jurídica Assessora considera encertada ja que en el projecte es regula alguna matèria –a la qual després al·ludirem– que podria crear algun dubte pel supòsit que fos regulada per Ordre.
La tramitació del Projecte de decret s'ha de fer d'acord amb el procediment previst als articles del 61 al 66 de la citada Llei 13/1989.
En aquest sentit cal fer constar que l'expedient va acompanyat d'una memòria jurídica comprensiva de diversos extrems entre els quals hi ha la justificació de l'adequació de la norma a les finalitats preteses.
Conté així mateix la relació de consultes formulades en el procés d'elaboració de la norma i que en el present cas han estat diverses (Consell de col·legis de Farmacèutics de Catalunya Associació Catalana de Farmacèutics d'oficina no empresaris Federació d'Associacions Empresarials de Farmacèutics de Catalunya Real Acadèmia de Farmàcia de Barcelona i Sindicat de Farmacèutics Titulars de Catalunya).
La Llei 13/1989 exigeix també que s'inclogui a l'expedient un estudi econòmic de cost-benefici la llista de disposicions afectades la taula de vigències i la determinació de les disposicions que quedaran derogades.
A més cal adjuntar un estudi del cost i finançament de l'establiment o modificació del servei.
En el present cas hi figura una referència negativa a la taula de vigències atès que es tracta d'una regulació ex novo.
Hi figura també una referència als aspectes econòmics per dir que la norma projectada no representa cap despesa.
Les característiques del supòsit examinat fan que es consideri suficient l'esmentada referència.
Això no obstant cal advertir de la necessitat que aquests informes estiguin datats i signats.
El projecte ha estat sotmès al tràmit d'audiència (article 65 de la Llei 13/1989) d'aquelles entitats que tenen la representació i la defensa d'interessos de caràcter general i afectades per aquell.
Finalment acompanya també al projecte el preceptiu informe jurídic del Departament emès d'acord amb l'article 65.1 de la Llei 13/1989 que conté una breu referència a la legalitat de la disposició però per contra molt extensa pel que fa al resultat del tràmit d'audiència del qual en fa la valoració pertinent.
V. El projecte que s'examina planteja dues qüestions: una relativa a la possibilitat genèrica de regular els horaris vacances etc. i l'altra la regulació específica que s'ha efectuat.
Respecte de la primera qüestió cal recordar que la Llei 31/1991 d'ordenació farmacèutica conté una habilitació particular a favor del conseller de Sanitat i Seguretat Social previsió legal que no ha estat interferida per altres disposicions ja que totes les disposicions que fan referència a activitats comercials exclouen les oficines de farmàcia (la Llei 7/1995 de 15 de febrer d'ordenació del comerç minorista en la seva disposició addicional cinquena deixa fora les oficines de farmàcia la Llei orgànica 2/1996 de 15 de gener complementària de l'ordenació del comerç minorista exclou en l'article 3.3.a in fine d'una manera expressa les oficines de farmàcia en igual sentit a la Llei 23/1991 de 29 de novembre de comerç interior desplegada pel Decret 23/1993).
D'altra banda tampoc es produeix cap interferència amb la doctrina del Tribunal Constitucional establerta en la seva sentència d'11 de juny de 1992 sobre precisament horaris d'obertura i torns de guàrdia d'oficines de farmàcia que establí que tota limitació a l'exercici professional només és viable quan estigui previst en una norma amb rang de Llei.
Però aquesta doctrina no planteja cap problema ja que la Llei 31/1991 d'ordenació farmacèutica de Catalunya no conté respecte d'aquest extrem cap previsió d'horaris de màxims criteri que òbviament ha respectat el Projecte sobre el qual es dictamina ja que els horaris que fixa són de mínims.
Respecte del contingut del projecte cal dir que s'estructura en una exposició de motius catorze articles una disposició addicional i una final.
El projecte regula l'horari ordinari els serveis d'urgències (diürn i nocturn) tenint en compte les Àrees Bàsiques de Salut i els municipis (ja siguin urbans de muntanya semiurbans rurals o turístics) les vacances el tancament voluntari el procediment de fixació dels horaris i el règim sancionador.
El projecte que no planteja cap qüestió significativa suggereix les consideracions següents.
a) S'observa que el text conté alguns aspectes que sembla que ultrapassen les previsions habilitadores –a favor del conseller– de l'article 2.4 de la Llei 31/1991 d'ordenació farmacèutica com són el procediment la creació d'unes Comissions Assessores per a cada Regió Sanitària del Servei Català de la Salut que tindrà per funcions assessorar en les matèries pròpies del Projecte i informar sobre els recursos ordinaris que s'interposin contra els acords dictats pels col·legis de Farmacèutics.
No es pot dir el mateix respecte del règim sancionador ja que es limita a fer una remissió a la Llei 31/1991.
Per tant resulta encertat el criteri que la regulació de la disposició es faci per decret i no per ordre.
b) Sembla que la regulació que es fa a l'article 9.2 respecte del servei d'urgències a les zones turístiques hauria de ser objecte d'una major atenció atès el gran increment de població que es produeix en aquestes zones especialment a l'època estival.
c) Tal vegada resultaria més adequat denominar a les "guàrdies localitzades" (article 3.5 5.1 5.3) "guàrdies complementàries" ja que sembla que compleixen aquesta funció.
d) S'aconsella reestructurar l'article 13 del Projecte ja que conté qüestions que són diferents i que per tant haurien de ser objecte d'articles també diferents.
Així es preveu la delegació a favor dels col·legis de Farmacèutics de Catalunya; els recursos que hi caben; la creació d'una Comissió Assessora i la determinació de les seves atribucions.
e) Una observació cal fer respecte de l'article 3.6 ja que en la seva redacció sembla que –durant els serveis d'urgència– es dispensaran els medicaments sol·licitats amb caràcter d'urgència mitjançant prescripció facultativa quedant la resta de supòsits sotmesos a una espècie de justificació.
No creiem –si aquesta és la interpretació que es fa del precepte– que s'ajusti a la previsió de l'article 88.d) de la Llei 29/1990 de 20 de desembre del medicament ja que el referit precepte té el caràcter de bàsic.
f) La delegació del conseller a favor dels col·legis Farmacèutics de Catalunya per a la fixació de l'horari els torns de guàrdia etc. no planteja cap dificultat ja que està expressament prevista en la disposició addicional primera de la Llei 31/1991 sense que el fet que el desplegament reglamentari el faci el govern no implica cap dificultat màxim si es té en compte que la mateixa norma preveu la necessitat de l'autorització prèvia del govern exigència que no figura a l'article 13.1 del Projecte de decret però que cal entendre que és la continguda en el Decret 12/1992 de 20 de gener.
g) Als articles 8 i 9 els hi manca el títol corresponent.
h) Finalment caldrà fer constar que el Decret s'aprova d'acord amb el dictamen emès per la Comissió Jurídica Assessora per tal de donar compliment a l'article 5.3 del Decret legislatiu 1/1991 de 25 de març.
S'informa favorablement amb les observacions indicades sobre el Projecte de decret sobre horaris d'atenció al públic serveis d'urgència vacances i tancament temporal voluntari de les oficines de farmàcia.