La figura de la comissió de serveis no està definida com a tal al text refós de la Llei de l'Estatut bàsic de l'empleat públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre (TREBEP).
L'article 81.3 de l'esmentada normativa bàsica disposa que: "En cas de necessitat urgent i inajornable, els llocs de treball es poden proveir amb caràcter provisional i la seva convocatòria pública s'ha de fer dins el termini que assenyalin les normes que hi siguin aplicables."
Pel que fa a la normativa de la Generalitat, el text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública, aprovat pel Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre (TRFP), aplicable al personal funcionari al servei de les corporacions locals, disposa en l'article 85.3 que: "La comissió de servei, que tindrà caràcter temporal i no podrà durar més de dos anys, es donarà exclusivament per necessitats del servei; significarà la destinació a un lloc de treball diferent d'aquell que el funcionari ocupava i implicarà la reserva d'aquest lloc."
Per la seva part, el capítol XIII del Decret 123/1997, de 13 de maig, pel qual s'aprova el Reglament general de provisió de llocs de treball i promoció professional dels funcionaris de l'Administració de la Generalitat de Catalunya (RGP), es dedica a la comissió de serveis i a l'encàrrec de funcions com a sistemes extraordinaris de provisió reservats a llocs de treball de personal funcionari.
L'article 101 del RGP, sota el títol "Causes i condicions de la comissió de serveis", disposa el següent:
"101.1 Els secretaris generals poden atorgar comissions de serveis als funcionaris que en depenen, per raons d'urgència i motivades en necessitats dels serveis, per al desenvolupament de determinades funcions, per a la cobertura de llocs de treball vacants o que estan reservats a altres funcionaris.
101.2 Per poder ocupar un lloc en comissió de serveis, els funcionaris hauran de reunir els requisits i les condicions establerts a la relació de llocs de treball per al desenvolupament de les funcions o dels llocs que passin a ocupar.
101.3 Els funcionaris destinats en comissió de serveis percebran, amb caràcter general, la totalitat de les seves retribucions amb càrrec als crèdits de les unitats directives on vagin destinats i constin pressupostats els llocs de treball o tinguin dotacions per a l'exercici de les funcions que s'hagin de realitzar efectivament, llevat d'un acord motivat dels departaments afectats."
Pel que fa a la temporalitat de la comissió de serveis, l'article 104 del RGP estableix el següent:
"104.1 Les comissions de serveis tindran sempre caràcter temporal i restaran sense efecte si és necessari per raó de servei, o perquè es proveeixi el lloc pel procediment ordinari o pel transcurs del temps pel qual es va concedir, que serà un màxim de dos anys.
104.2 El lloc ocupat en comissió de serveis que sigui necessari cobrir amb caràcter definitiu s'haurà d'incloure en les convocatòries de provisió de llocs de treball que es realitzin amb posterioritat a la concessió de la comissió i pel sistema que correspongui segons el que determinen les relacions de llocs de treball."
Finalment, pel que fa als drets dels funcionaris destinats en comissió de serveis, l'article 108 del RGP disposa que: "Els funcionaris destinats en comissió de serveis o en encàrrecs de funcions, durant el temps de la seva vigència, tenen dret a la reserva del lloc de treball que ocupaven amb caràcter definitiu en el moment d'autoritzar-se la comissió o l'encàrrec de referència, llevat que hagi obtingut pels procediments ordinaris un nou lloc, cas en el qual se li reservaria aquest nou lloc."
A partir dels tres bàsics fixats normativament, podem definir la figura de la comissió de serveis com la forma de provisió provisional dels llocs de treball, vacants o reservats, per un funcionari o funcionària que reuneix els requisits establerts a la relació de llocs de treball per a la seva ocupació, sempre que existeixin raons justificades d'urgència i inajornable necessitat i amb una durada màxima de dos anys, termini durant la qual s'ha de convocar el lloc per a la provisió definitiva.
Cal distingir la comissió de serveis de dues figures molt properes que en aquest apunt no analitzarem, d'una banda, l'atribució temporal de funcions -article 73.2 del TREBEP-, mecanisme d'atribució temporal de funcions i no pas de provisió provisional de llocs de treball i, de l'altra, l'encàrrec de funcions -article 106 del RGP-, referit específicament a la provisió provisional de llocs de comandament o assimilats.
D'acord amb el que s'ha exposat, analitzem els trets més rellevants de la fórmula excepcional de mobilitat funcionarial voluntària anomenada "comissió de serveis" –deixant de banda, la comissió de serveis forçosa-, amb una especial incidència en les qüestions que han suscitat més controvèrsia judicial.
A diferència d'una altra figura propera com és l'atribució temporal de funcions -article 73.2 del TREBEP-, en què no es proveeixen provisionalment llocs de treball vacants sinó que s'atribueixen temporalment funcions, tasques o responsabilitats, diferents a les del lloc que desenvolupen però pròpies del seu cos i escala.
Les raons d'urgència i inajornabilitat han de constar justificades expressament en l'expedient, sense que sigui admissible recórrer a fórmules genèriques i estereotipades.
Cal motivar amb una certa precisió quins són els problemes que la no cobertura immediata del lloc pot comportar i posar-ho en relació amb la previsible extensió i durada d'un procés de provisió definitiva.
Els tribunals de justícia en moltes ocasions entren a valorar aquesta justificació, per exemple, la Sentència 31/2019 del Tribunal Superior de Justícia del País Basc, de 23 de gener de 2019 (rec.
754/2018), invalida una comissió de serveis, en els termes següents:
D'altra banda, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia d'Andalusia, de 19 de juliol de 2018 (rec.
436/2017), declara l'existència de desviació de poder en els termes següents:
L'article 81.3 del TREBEP diu que: "En cas de necessitat urgent i inajornable, els llocs de treball es poden proveir amb caràcter provisional i la seva convocatòria pública s'ha de fer dins el termini que assenyalin les normes que hi siguin aplicables."
La convocatòria pública està referida, segons la jurisprudència, a la provisió transitòria del lloc de treball, per tant, la normativa de desenvolupament ha de disposar un termini per convocar la provisió provisional del lloc de treball que ha quedat vacant.
Davant la manca de determinació normativa d'un termini màxim per convocar un lloc que ha quedat vacant, sent urgent i inajornable proveir-lo transitòriament, la qüestió queda en mans de les administracions que, principalment, han d'evitar que transcorrin terminis excessius entre la urgència i la inajornabilitat de proveir provisionalment un lloc de treball i la seva convocatòria pública.
La Sentència del Tribunal Suprem de 24 de juny de 2019 (rec.
Continua dient la sentència de referència:
En aquest sentit, ens trobem amb una interpretació molt discutible del termini a què fa referència el TREBEP.
La necessitat de convocatòria pública en els terminis establerts normativament a què fa referència l'article 81.3 del TREBEP, al meu entendre, és una al·lusió a la necessitat de convocar sense dilacions el lloc de treball per a la seva provisió definitiva.
No crec que el legislador es referís a un termini reglamentari per convocar la seva provisió en règim de comissió de serveis, circumstància que dependrà directament de la urgència i la inajornabilitat de cobrir-la.
D'acord amb la conclusió del Tribunal Suprem, si transcorre el termini que s'estableixi reglamentàriament des que el lloc ha quedat vacant sense que s'hagi comissionat a ningú, ja no hi haurà cap suport legal per poder-la proveir provisionalment amb posterioritat, tampoc en el cas que sobrevingui la urgència i la inajornable necessitat de cobrir-la.
Entenc que aquesta no ha estat la preocupació del legislador sinó el fet que el lloc de treball sigui convocat amb immediatesa per a la seva provisió definitiva.
En aquesta qüestió, la STS de 24 de juny de 2019 (rec.
L'article 81.3 del TREBEP exigeix, segons aquesta jurisprudència, convocatòria pública en els supòsits de provisió provisional de llocs de treball.
Els requisits d'urgència i inajornable necessitat per a la cobertura dels llocs de treball en comissió de serveis fa que el requisit formal de publicitat s'hagi d'atenuar respecte dels procediments de provisió de llocs de treball ordinaris.
La sentència del TS es refereix a aquesta qüestió:
Per tant, la publicitat en cap cas es pot obviar, sinó que és un requisit que no pot faltar amb el pretext que normativament no hi ha un termini concret per convocar la seva cobertura en règim de comissió de serveis.
Aquesta publicitat de la convocatòria, que exigeix la normativa aplicable, es podria entendre que és la mateixa que la que s'exigeix en els procediments de provisió definitiva, no obstant això, la doctrina del TS deixa clar que l'exigència de publicitat no implica aplicar les exigències i formalitats procedimentals pròpies dels sistemes de provisió ordinaris.
Podem considerar, no sense una certa dificultat, que la forma de publicitat podria ser diferent a la que s'exigeix en els concursos –butlletins oficials-, per tant, es podria admetre la publicació per mitjans electrònics en la pàgina web o intranet corresponent, sempre que en quedi garantit el coneixement per part dels empleats i empleades potencials destinataris.
Els mateixos motius fan que s'hagi de publicar la resolució de nomenament del comissionat o comissionada, és a dir, del procediment que posa fi a la selecció, per possibilitar l'adequat control de legalitat per via dels recursos administratius i judicials que corresponguin.
De la mateixa manera que en qualsevol altre procediment de provisió, el mèrit i la capacitat són els elements que han de permetre valorar el perfil més adequat per a la cobertura provisional del lloc objecte de provisió.
L'expedient del procediment ha de contenir clarament la justificació que ha determinat, sobre la base de criteris objectius de mèrit i capacitat, l'opció per comissionar un o una aspirant concret en detriment d'altres.
La Sentència del TSJ d'Andalusia del 27 de desembre de 2016 (rec.
50/2015), que precisament és confirmada en tots els seus extrems per la ja citada STS de 24 de juny de 2019, és molt clara sobre aquesta qüestió:
Per tant, menor rigor i intensitat dels principis de mèrit i capacitat, és a dir, no es tracta d'aplicar les mateixes exigències que les emprades en els concursos per a la provisió definitiva, però en cap cas s'autoritza a prescindir de paràmetres objectius vinculats al mèrit i la capacitat per autoritzar les comissions de servei.
El TS, en la Sentència de 24 de juny de 2019, no presta atenció a aquesta qüestió transcendent, si bé no era la qüestió de fons plantejada en cassació, i es limita a assenyalar que la provisió provisional no implica aplicar les exigències i formalitats procedimentals pròpies dels sistemes de provisió ordinaris, és a dir, es conforma a confirmar que és possible atenuar el rigor procedimental però sense pronunciar-se sobre les exigències de fons relatives als mèrits i les capacitats de les persones candidates.
La referència a l'exigència de requisits de participació, la trobem en la descripció i classificació del lloc establerta en la relació de llocs de treball.
En cap cas un funcionari o funcionària pot cobrir un lloc de treball en comissió de serveis si no el pot ocupar de forma definitiva.
Si la relació de llocs permet ocupar el lloc que es pretén proveir provisionalment per funcionaris d'altres administracions públiques, aquest requisit tampoc no es pot obviar.
La comissió de serveis té una durada limitada a dos anys i, un cop transcorregut aquest termini sense que s'hagi proveït el lloc pel procediment ordinari, ha de restar sense efecte.
També pot restar sense efecte per renúncia de la persona comissionada en atenció al caràcter voluntari d'aquesta provisió i per raó del servei, és a dir, quan deixin de concórrer les circumstàncies de necessitat urgent i inajornable de provisió.
Aquests terminis màxims de durada de les comissions de servei s'incompleixen en moltes ocasions amb l'objectiu que el funcionari o funcionària que l'ocupa provisionalment acumuli prou experiència per obtenir definitivament el lloc quan finalment es convoqui.
Aquesta situació d'avantatge de l'ocupant en comissió de serveis a l'hora de proveir definitivament el lloc afectat ha estat objecte de controvèrsia judicial.
Aquest és el cas plantejat en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella la Manxa de 14 de gener de 2016 (rec.
96/2014), que declara la nul·litat d'una convocatòria de concurs de mèrits per desviació de poder:
En conseqüència, es pot concloure que la infracció del termini màxim de la comissió de serveis no pot servir per beneficiar el funcionari o funcionària comissionat davant d'altres aspirants en el concurs per a la cobertura definitiva del lloc de treball.
És necessari, per tant, limitar la valoració dels serveis prestats al temps màxim de durada de les ocupacions provisionals a l'efecte de respectar la igualtat d'oportunitats de tots els aspirants.
La jurisprudència també ha reaccionat davant la pràctica irregular de desvincular el funcionari o funcionària comissionat –mitjançant una adscripció provisional amb atribució de funcions idèntiques o una altra comissió de serveis en un lloc similar vacant- un cop s'ha esgotat el termini màxim de dos anys de la comissió de serveis.
Aquest és el cas que tracta la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de València de 13 de març de 2013 (rec.
360/2011), d'acord amb la qual:
D'acord amb el Decret 123/1997, el lloc ocupat en comissió de serveis s'ha d'incloure en les convocatòries de provisió que es realitzin amb posterioritat a la concessió de la comissió.
Com es pot veure, no es determina que el lloc hagi de ser convocat necessàriament en la següent convocatòria de provisió.
La normativa estatal –article 64.5 del Reial decret 364/1995, de 10 de març- disposa que el lloc de treball ha de ser inclòs, si escau, en la següent convocatòria de provisió pel sistema que correspongui.
D'ambdues determinacions es desprèn que no és absolutament necessari que el lloc ocupat provisionalment s'inclogui en la següent convocatòria de concurs atès que poden concórrer circumstàncies que no ho facin aconsellable –entre d'altres, perquè s'està valorant una possible amortització o modificació substancial del lloc; perquè el comissionat elabora o participa en una actuació molt concreta que cal concloure en breu, etc.
No obstant això, s'ha de justificar a l'expedient el motiu pel qual concorren circumstàncies excepcionals que fan que no sigui aconsellable convocar el lloc de treball per a la cobertura definitiva.
La Sentència de l'Audiència Nacional de 22 de febrer de 2017 (rec.
1/2017), que anul·la una convocatòria de provisió de llocs de treball pel fet de no incloure els llocs de treball ocupats en comissió de serveis, és il·lustrativa a aquest efecte:
S'ha de tenir en compte, igualment, que el temps transcorregut en comissió de serveis és computable per consolidar el grau personal sempre que s'obtingui amb caràcter definitiu aquest lloc o un altre de superior nivell.
La simple sol·licitud d'un funcionari o funcionària per ocupar un lloc de treball vacant mitjançant una comissió de serveis no implica iniciar un procediment administratiu, perquè aquest procediment s'inicia d'ofici mitjançant la convocatòria corresponent.
No ho va entendre així la Sala Contenciosa del Tribunal Superior de Justícia del País Basc, segons la qual la manca de resposta davant de sol·licituds de funcionaris per cobrir provisionalment llocs vacants mitjançant comissió de serveis té un sentit estimatori de la pretensió i accepta l'obtenció d'una comissió de serveis per silenci administratiu.
Aquesta sentència, que va provocar sorpresa i inquietud, va ser revocada pel TS en la Sentència núm. 710/2019, de 28 de maig (rec.
246/2016), d'acord amb la qual:
Sub-director general d'Ordenació Jurídica i d'Inspecció General de Serveis de Personal de la Direcció General de Funció Pública