El Projecte de decret que se sotmet a dictamen té per objecte regular l'organització, el funcionament i la publicitat de dos registres administratius: el Registre de nomenaments tutelars no testamentaris (fins ara Registre de tuteles i autotuteles) i el Registre de patrimonis protegits.
A més, crea dos fitxers de tractament de dades de caràcter personal corresponents als dos registres esmentats.
El text proposat consta d'un preàmbul, deu articles estructurats en quatre capítols, tres títols distribuïts en set articles, una disposició transitòria, una disposició derogatòria i dues disposicions finals.
Al Projecte s'annexen dos fitxers de dades de caràcter personal: el del Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i el del Registre dels patrimonis protegits.
En el preàmbul s'assenyalen determinats antecedents de la norma projectada -la Llei 11/1996, de 29 de juliol, que creà el Registre de tuteles i autotuteles, que en virtut de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, va passar a anomenar-se Registre de nomenaments tutelars no testamentaris-, així com el marc normatiu en què s'insereix el Decret -articles 129 i 40 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, article 222-8 del Codi civil de Catalunya, relatiu a les inscripcions que cal fer al Registre de nomenaments tutelars no testamentaris, i la disposició addicional primera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, que creà el Registre de patrimonis protegits-.
També s'hi indica que, per raons de racionalitat, punts de connexió i simplificació administrativa, es creu convenient regular ambdós registres en un únic decret.
El capítol primer (disposicions generals) consta de dos articles, que regulen, respectivament, l'objecte de la norma (l'organització, el funcionament i la publicitat dels dos registres) i l'adscripció dels registres al departament competent en matèria de dret civil, a través de la direcció general que tingui competència sobre això.
El capítol segon (Registre de nomenaments tutelars no testamentaris) està integrat pels articles 3 i 4, que preveuen, respectivament, els actes inscriptibles i les dades inscriptibles.
En relació amb els primers, s'inclou, com a novetat envers la norma actualment vigent, l'atorgament i la revocació total o parcial dels poders atorgats en previsió d'una situació d'incapacitat i, si escau, l'extinció judicial d'aquests poders.
El capítol tercer (Registre de patrimonis protegits) conté igualment dos articles, el 5 i el 6, que regulen, respectivament, els actes i les dades inscriptibles en aquest Registre.
El capítol quart (disposicions comunes al Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i al Registre de patrimonis protegits) determina les comunicacions que han de fer els notaris autoritzants de les escriptures corresponents i, si escau, els òrgans judicials competents (article 7), la publicitat registral (article 8), l'organització dels registres (article 9) i, finalment, l'article 10 crea els dos fitxers de dades de caràcter personal enumerats en l'annex del Decret.
D'altra banda, la disposició transitòria del Decret regula la inscripció dels actes atorgats amb anterioritat; la disposició derogatòria deixa sense efecte el Decret 360/1996, de 12 de novembre, d'organització, funcionament i publicitat del Registre de tuteles i autotuteles; la disposició final primera estableix que el conseller o consellera del departament competent en matèria de dret civil resta habilitat per a modificar, mitjançant ordre, els fitxers que es creen al Decret, i la disposició final segona estableix que la norma projectada entrarà en vigor l'endemà de publicar-se al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
Cal posar en relleu que aquesta entrada en vigor immediata del Decret queda justificada en el preàmbul, on diu que la disposició final cinquena de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, de creació del Registre de patrimonis protegits, va determinar l'entrada en vigor de la Llei el dia 1 de gener de 2011, i que per aquest motiu es considera convenient establir l'entrada en vigor del Decret l'endemà de publicar-se en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
La Comissió Jurídica Assessora és competent per a emetre dictamen respecte dels projectes de disposicions de caràcter general que es dictin per a desplegar lleis i llurs modificacions, d'acord amb allò que disposa l'article 8.2 de la Llei 5/2005, de 2 de maig.
Com ja s'ha dit, aquest Decret projectat es dicta en desplegament de la Llei 5/2010, de 29 de juliol, de creació del Registre de patrimonis protegits, i en modificació del Decret 360/1996, de 12 de novembre, que va regular l'organització, el funcionament i la publicitat del Registre de tuteles i autotuteles.
Cal destacar que sobre aquesta mateixa matèria la Comissió va emetre el Dictamen 301/96, sobre el Projecte de decret d'organització, funcionament i publicitat de tuteles i autotuteles.
És doctrina reiterada d'aquesta Comissió que, en l'examen d'un projecte de disposició de caràcter general, l'actuació d'aquest òrgan consultiu pot abastar l'estudi de la competència de la Generalitat de Catalunya, l'habilitació general per a dictar-la, la comprovació que s'hagin seguit els tràmits procedimentals i l'anàlisi de la legalitat del contingut del projecte, així com la formulació de suggeriments sobre eventuals deficiències que calgui evitar o sobre possibles millores que s'hi podrien introduir.
La competència de la Generalitat no sembla que plantegi cap objecció.
Així, l'article 129 de l'Estatut d'autonomia atribueix a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de dret civil, excepte en les matèries que l'article 149.1.8 de la Constitució atribueix en tot cas a l'Estat ("L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: [...] 8.
Legislació civil, sens perjudici de la conservació, modificació i desenvolupament per part de les Comunitats Autònomes dels drets civils, forals o especials allà on n'hi hagi.
En qualsevol cas, les regles relatives a l'aplicació i a l'eficàcia de les normes jurídiques, relacions juridicocivils relatives a les formes de matrimoni, ordenació dels registres i instruments públics, bases de les obligacions contractuals, normes per a resoldre els conflictes de lleis i determinació de les fonts del Dret, d'acord, en aquest darrer cas, amb les normes del dret foral o especial.").
Aquesta competència exclusiva de l'Estat en matèria de registres que li atribueix la Constitució va ser interpretada per la Comissió Jurídica Assessora en el Dictamen 301/96, abans citat, en el sentit que la norma constitucional s'està referint als registres de transcendència jurídica immediata en l'àmbit civil, que no seria el cas dels dos registres que ara ens ocupen, que tenen caràcter administratiu.
D'altra banda, ni al Registre de nomenaments tutelars no testamentaris ni al de patrimonis protegits projectats no es creen ni extingeixen drets i, per tant, no afecten l'ordenació dels registres a què fa referència l'article 149.1.8 de la CE.
En aquest sentit, cal recordar que l'article 110.2 de l'EAC vigent diu que el dret català, en matèria de les competències exclusives de la Generalitat, és el dret aplicable en el seu territori amb preferència sobre qualsevol altre i que l'article 222-8 del Codi civil de Catalunya determina que les delacions de tuteles atorgades en escriptura pública en ús de les facultats que estableixen els articles 222-4 i 222-5 (relatius, respectivament, a la tutela deferida per un mateix i a la tutela deferida pels titulars de la potestat parental) s'han d'inscriure en el Registre de nomenaments tutelars no testamentaris; que el notari que autoritzi l'escriptura ho ha de comunicar d'ofici al Registre i que els poders atorgats en previsió d'una situació d'incapacitat s'han d'inscriure en el Registre de nomenaments no testamentaris.
En un sentit similar es pronuncia la disposició addicional primera de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, de patrimonis protegits.
D'altra banda, cal assenyalar que els dos fitxers que es creen mitjançant el Decret projectat són instrumentals als dos registres que són objecte de la norma.
Per tant, la inscripció, el control i l'establiment del sistema de protecció de dades d'aquests fitxers ha de realitzar-se en el marc de la competència executiva en matèria de protecció de dades de caràcter personal prevista en l'article 156.a) de l'EAC.
Habilitació del Govern de la Generalitat de Catalunya
El Govern de la Generalitat té atribuïda directament la potestat reglamentària amb caràcter general per l'article 68.1 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya i d'acord amb els articles 26.e) i 39.1 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern.
Ara bé, pel que fa als dos fitxers de tractaments de dades de caràcter personal que es creen, la disposició final tercera de la Llei 32/2010, d'1 d'octubre, de l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades, preveu que els consellers i conselleres de la Generalitat, dins de l'àmbit de les competències respectives, resten habilitats per a crear, modificar i suprimir, mitjançant ordre, els fitxers de llurs departaments o dels ens públics vinculats o que en depenguin.
Tanmateix, aquesta disposició final no exclou, i així ha estat interpretat per aquesta Comissió, que la creació, modificació i supressió dels fitxers es pugui fer mitjançant un decret, com és el cas.
L'expedient es troba integrat per 123 folis numerats i correctament indexats.
S'observa que existeixen dues pàgines amb el número 114, de contingut diferent.
Hi consten tres memòries: la general, la d'avaluació de l'impacte de les mesures proposades i la d'observacions, que queda substituïda per dos informes al final del procediment valoratius del resultat de la participació (pàg.
Es compleix, doncs, allò que disposen els articles 63 i 64 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Durant la tramitació de la norma, l'Oficina del Govern s'ha pronunciat en diversos moments en el sentit d'insistir que l'apartat de la memòria d'avaluació referida a l'impacte econòmic i social, en relació amb els notaris, hauria d'incloure les càrregues administratives que el projecte imposa a aquest col·lectiu.
En aquest sentit, l'Oficina del Govern considera que caldria identificar i quantificar aquestes càrregues administratives, ja que, malgrat la seva condició de fedatari públic, el notari també es pot considerar com un professional i, per tant, com a professional del dret i, consegüentment, com una empresa privada (pàg.
La Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques del Departament de Justícia considera que, en el cas concret que ens ocupa, els notaris no es poden tractar des de la vessant de l'activitat privada d'assessorament, sinó des d'una intervenció en els actes en què aquesta és necessària per a produir els efectes jurídics corresponents: nomenar apoderat en previsió de pèrdua de capacitat i constitució d'un patrimoni protegit mitjançant escriptura pública que ha de constar en el registre corresponent.
Per tant -conclou la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques- la naturalesa dels notaris i l'activitat que exerceixen no té encaix en l'article 64.3.c) de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i procediment de les administracions públiques de Catalunya, ni en el concepte d'empresa que recull la "Guia de bones pràctiques per a l'elaboració i revisió de la normativa amb incidència en l'activitat econòmica", ja que no es tracta de valorar càrregues administratives innecessàries per a aquells destinataris de la norma que no les han de suportar, sinó de regular (desplegar) una norma legalment establerta que no comporti cap càrrega administrativa per als ciutadans o per als professionals lliures.
Aquest alt òrgan consultiu constata que en els darrers anys s'han incrementat notablement les obligacions, per part dels notaris, d'efectuar diferents comunicacions, en general per via telemàtica, a organismes de la Generalitat i l'Estat, però en tots aquests supòsits el notari no actua com a assessor de les parts, sinó essencialment en condició de funcionari públic, per tal de donar seguretat i certesa als actes jurídics en els quals ha intervingut.
S'ha dit que el notari és un pilar de la seguretat jurídica preventiva i, complint amb aquestes obligacions que se li imposen legalment, pot contribuir a assolir-la o, si més no, a incrementar-la.
Els tràmits que s'han seguit en l'elaboració del Projecte s'ajusten a les determinacions dels articles 61, 62, 64, 65, 67 i 68 de la Llei 26/2010, ja que el procediment d'elaboració s'ha iniciat per resolució de la consellera, s'ha atorgat audiència al sector afectat, s'ha sotmès a informació pública i ha estat objecte de l'informe jurídic corresponent.
No obstant això, tot i que de l'expedient es dedueix -tant pels certificats del secretari del Govern de la Generalitat com per l'informe jurídic- que s'ha portat a terme el tràmit previst en l'article 66, referit a la consulta interdepartamental instrumentada amb mitjans electrònics a través de l'aplicació SIGOV, no se n'ha efectuat cap valoració, la qual cosa pot ser interpretada com una omissió procedimental, o bé com una manca d'al·legacions per part dels altres departaments.
Hi consten també els informes de l'Institut Català de les Dones i de l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades.
Les observacions que s'han formulat en aquest darrer han estat valorades i, tant en l'informe de la unitat impulsora com en l'informe jurídic final, s'explicita i analitza d'una manera motivada per què s'accepten o rebutgen, com després es veurà.
Consta en l'expedient que el Projecte es va sotmetre a consulta de les entitats referides en l'antecedent 9 d'aquest Dictamen i que fou sotmès a informació pública, per Edicte publicat al DOGC de 20 de juliol de 2011.
Mitjançant escrit de 7 de setembre de 2011, la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques va emetre un informe valoratiu sobre el resultat del tràmit d'audiència.
El dia 9 de setembre de 2011, l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades va emetre l'informe corresponent sobre el Projecte de decret, en què formulava determinades observacions sobre el Projecte i els fitxers annexats; observacions que han estat valorades i en gran part recollides en la darrera versió incorporada a l'expedient.
Com és legalment preceptiu, la tramitació del Projecte es conclou amb l'examen del Consell Tècnic de la Generalitat, el qual va ser objecte d'informe favorable en la sessió del dia 29 de novembre de 2011, prèviament a la sol·licitud de dictamen d'aquest alt òrgan consultiu.
Per raons de racionalitat, punts de connexió i simplificació administrativa, el legislador ha cregut convenient, tal com diu el preàmbul del Projecte, regular ambdós registres en un únic decret.
De fet, els actes inscriptibles es poden agrupar en tres grups: els nomenaments tutelars no testamentaris, els poders atorgats en previsió d'una situació d'incapacitat i els patrimonis protegits.
Cal deixar constància que el contingut del Projecte és respectuós amb el marc normatiu en el qual s'insereix.
Tanmateix, amb la finalitat de millorar la sistematicitat i la qualitat tècnica del Projecte, es formulen les observacions següents:
Títol del Decret: Tenint en compte que el títol ha d'identificar-se plenament amb la matèria objecte de regulació, se suggereix que el títol sigui "Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i de poders atorgats en previsió d'incapacitat i Registre de patrimonis protegits".
Si es manté el nom proposat al Projecte, no quedaria constància que també és objecte del Decret la inscripció de l'atorgament i la revocació dels poders atorgats en previsió d'una situació d'incapacitat.
Si s'accepta l'anterior proposta, tal vegada s'haurien de completar també el contingut del preàmbul i de l'article 1 i del títol del capítol II del Projecte, entre d'altres.
El darrer paràgraf de l'article 222-4 del Codi civil de Catalunya estableix que són ineficaces les delacions fetes per un mateix atorgades des que s'insta el procés sobre la seva capacitat o el Ministeri Fiscal n'inicia les diligències preparatòries.
Tenint en compte que no sempre és factible saber si s'ha iniciat o no un procediment d'incapacitació, aquesta Comissió entén que es podria ponderar quines mesures es poden portar a terme per tal d'alertar sobre la possible ineficàcia, en els casos citats, d'algunes delacions tutelars i la manera d'instrumentar-les.
El primer paràgraf de l'article 222-2 del Codi civil de Catalunya, regulador del poder en previsió de pèrdua sobrevinguda de capacitat, diu que no cal posar en tutela les persones majors d'edat que, per causa d'una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, no es poden governar per si mateixes, si a aquest efecte han nomenat un apoderat en escriptura pública perquè tingui cura de llurs interessos.
I el paràgraf tercer del mateix article determina que, si en interès de la persona protegida s'arriba a constituir la tutela, l'autoritat judicial, en aquell moment o amb posterioritat, a instància del tutor, pot acordar-ne l'extinció del poder.
Convindria fer una referència a l'article del Codi civil citat i, en tot cas, precisar, tal com es fa en la lletra a) de l'article 3 del Projecte, que l'atorgament i la revocació dels poders s'ha de fer en escriptura pública.
Aquest article regula, en els dos primers apartats, les diferents dades que cal fer constar en el Registre de nomenaments tutelars no testamentaris, dades que, tenint en compte que seran extretes d'una escriptura pública, podrien ordenar-se, seguint, almenys en part, l'estructura del document notarial.
Així, en l'article 4.1 -després de consignar el nom, cognoms, domicili i DNI de l'atorgant o atorgants i del fill o la filla per al qual es fa previsió tutelar, i el tipus de nomenament o d'exclusió i la revocació, si escau- es consignaria el lloc i la data de l'autorització de l'escriptura, el número de protocol corresponent, el nom i els cognoms del notari o la notària que l'ha autoritzada, el col·legi notarial al qual pertany i la classe de document de què es tracti.
També es podria seguir el mateix ordre consignat en l'apartat "Estructura bàsica del fitxer i tipus de dades de caràcter personal".
La lletra a) d'aquest precepte determina que s'inscriuen en el Registre de patrimonis protegits la constitució de patrimonis protegits i les seves modificacions, mentre que en les lletres b), c) i d) del mateix article es detallen una sèrie d'actes inscriptibles referents a patrimonis protegits ja inscrits al Registre.
Tenint en compte que, d'acord amb la disposició transitòria del Decret projectat, la inscripció dels patrimonis protegits atorgats amb anterioritat a la seva entrada en vigor, és potestativa, es podria donar el cas que una modificació d'un patrimoni protegit no pogués tenir accés al Registre, en no constar-hi inscrita la constitució.
Convindria aclarir que les modificacions seran inscriptibles, sempre que estiguin inscrits els patrimonis protegits el règim jurídic dels quals es pretén modificar.
O bé establir que, en el cas que es volgués inscriure una modificació d'un patrimoni protegit no inscrit, cal inscriure'n prèviament la constitució.
Aquesta mateixa observació és aplicable respecte als nomenaments tutelars no testamentaris que no hagin tingut accés al Registre, si bé, atès que aquest Registre es va crear l'any 1996, serà menys freqüent trobar-se amb un nomenament tutelar que no estigui inscrit.
Se suggereix que a l'incís final de l'article 7.1, que estableix l'obligació, per part del notari autoritzant, de trametre al Col·legi de Notaris de Catalunya les dades indicades en els articles 4 i 6 del Decret projectat, dins del tercer dia, s'afegeixi el següent: "comptat des del de l'autorització del document corresponent".
D'altra banda, potser és sobrer dir que el notari ha d'estendre nota a l'instrument respectiu, ja que aquesta obligació ja resulta del reglament i de la pràctica notarial.
Tenint en compte els possibles retards (no sempre atribuïbles als fedataris autoritzants) que es poden produir en la tramesa de dades a què es refereix l'article 7.1, caldria ponderar si el termini establert en l'article 7.2, i que obliga el Col·legi de Notaris de Catalunya a lliurar setmanalment, via telemàtica, la informació de totes les comunicacions rebudes, no es podria ampliar a quinze dies.
Se suggereix una nova redacció del primer incís de l'article 7.3, en la qual el subjecte sigui la direcció general on s'adscriuen el Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i el Registre de patrimonis protegits, que prendrà nota de les comunicacions que els puguin adreçar aquells funcionaris.
L'incís final d'aquest article 7.3 diu que "Els registres també poden prendre nota dels actes inscriptibles atorgats fora de Catalunya mitjançant la presentació, per part d'una persona amb interès legítim, d'una còpia autèntica del document que contingui aquest acte".
Potser aquesta possibilitat s'hauria d'ampliar a determinats documents atorgats a Catalunya, en el supòsit que les dades indicades en els articles 4 i 6 del Decret no hagin pogut tenir accés al registre corresponent.
D'altra banda, el concepte de persona amb interès legítim pot donar peu a conflictes interpretatius, i es podria substituir per un altre, com ara "la persona atorgant del document, la nomenada per exercir algun càrrec, la persona tutelada, si escau, o els seus respectius hereus".
L'article diu que el Registre ha de facilitar les dades que hi constin mitjançant certificat.
Podria preveure's també, com es fa en altres normatives registrals, la possibilitat d'expedir una nota simple informativa, d'elaboració més senzilla i que en molts casos pot ser suficient per a la finalitat perseguida per la persona interessada.
Per a evitar possibles dubtes, convindria fer constar que el Registre de nomenaments tutelars no testamentaris s'organitza per ordre alfabètic a partir "del primer" dels cognoms.
Fitxer del Registre de nomenaments tutelars no testamentaris.
En relació amb aquests fitxers, s'observa que han estat recollides les observacions que va efectuar l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades, respecte a les persones i els col·lectius afectats o obligats a subministrar les dades, el procediment de recollida de les dades i la cessió d'aquestes.
Tanmateix, no s'ha tingut en compte la consideració relativa al nivell de seguretat del fitxer de patrimonis protegits.
L'Autoritat Catalana de Protecció de Dades entén que les dades d'una persona afectada per una discapacitat psíquica o física és una dada relativa a la salut i està especialment protegida.
En aquest sentit, la Direcció General d'Entitats Jurídiques del Departament de Justícia no comparteix la consideració que s'hagi d'elevar el nivell de seguretat bàsic a alt que recomana l'Autoritat, entre altres raons, pel fet que l'article 81.6 del Reglament de la Llei orgànica de protecció de dades personals (Reial decret 1720/2007, de 21 de desembre) que diu que es poden implantar les mesures de seguretat de nivell bàsic en els fitxers o tractaments que continguin dades relatives a la salut, referents exclusivament al grau de discapacitat o la simple declaració de la condició de discapacitat o invalidesa de l'afectat, amb motiu del compliment de deures públics.
En conseqüència, es considera adequat a la legalitat vigent definir el nivell de seguretat bàsic al fitxer del Registre de patrimonis protegits, i més quan no tots els motius per a incloure un patrimoni en aquest fitxer són relacionats amb la salut, sinó que també poden referir-se a circumstàncies socials i personals.
Per a reforçar aquesta postura s'al·ludeix, entre d'altres, a uns informes de l'Agència Espanyola de Protecció de Dades 227/2008 i 336/2008.
En conseqüència, l'Assessoria Jurídica del Departament de Justícia considera que, atès que existeix una norma legal, el Codi civil de Catalunya, que obliga a realitzar aquest tractament, li seria d'aplicació el nivell bàsic.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora, en coherència amb el seu Dictamen 172/09, es pronuncia també en la línia que sosté el Departament de Justícia.
Finalment, en l'apartat relatiu a la procedència de les dades d'ambdós fitxers, caldria afegir "les persones amb interès legítim" a què es refereix l'article 7.3 in fine.
Un cop considerades les observacions formulades en aquest Dictamen, es pot aprovar el Projecte de decret del Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i del Registre de patrimonis protegits.