I. Aquest Dictamen té per objecte el Projecte de decret elaborat pel Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural de la Generalitat de Catalunya que regula les autoritzacions excepcionals per al període 2014-2018 que possibilitaran la captura en viu i la tinença d'ocells fringíl·lids per a ser criats en captivitat i per a garantir-ne d'aquesta manera la participació en concursos tradicionals.
Les quatre espècies d'ocell silvestres a què es refereix són: verdum (Verderón común), (Carduelis chloris); cadernera (Jilguero), (Carduelis carduelis); passerell comú (Pardillo común), (Carduelis cannabina), i pinsà comú (Pinzón vulgar), (Fringilla coelebs).
El Projecte de decret consta d'un preàmbul, disset articles, una disposició transitòria i una disposició derogatòria.
El preàmbul ressalta la necessitat de compatibilitzar els concursos oficials de cant d'ocells fringíl·lids -ja que són una activitat tradicional a Catalunya- amb la conservació d'aquestes espècies d'ocells.
També recorda quin és el règim jurídic d'aplicació a la matèria.
Concretament, s'assenyala que, en l'àmbit del dret comunitari europeu, cal estar en essència a la Directiva 2009/147/CE, de 30 de novembre, norma que regula la conservació de les aus silvestres i que n'exigeix la protecció.
S'especifica que en l'article 9 es permeten certes excepcions al règim de protecció general establert, si es donen determinats requisits.
Aquestes excepcions també es recullen en la normativa bàsica estatal reguladora de la matèria (Llei 42/2007, de 23 de desembre, article 58).
En el preàmbul se subratlla que les espècies d'ocells fringíl·lids a què es refereix la norma no gaudeixen de protecció especial per part de la normativa sectorial catalana, i que el seu règim actual en permet l'extracció del medi, en petites quantitats.
Amb la captura en viu que es regula excepcionalment i amb un horitzó temporal de finalització de les captures, es podrà disposar de suficient estoc per a permetre tant la cria en captivitat com també la viabilitat genètica de les espècies captives existents.
També s'hi destaca que en el marc de la Conferència sectorial de medi ambient, reunida en sessió de 13 de juliol de 2011, es van adoptar unes directrius tècniques amb la finalitat d'adaptar l'extracció d'ocells fringíl·lids del medi natural a les exigències derivades de la Directiva 2009/147/CE.
I s'informa, així mateix, que el Ministeri d'Agricultura, Alimentació i Medi Ambient ha comunicat a la Generalitat la quota de captures corresponents a tot l'Estat espanyol per al període 2013-2018.
Pel que fa a l'articulat, l'article primer del Projecte de disposició determina l'objecte de la norma, i el segon llista les espècies d'ocells fringíl·lids afectades per la regulació.
L'article 3 explicita quin és l'àmbit territorial i especifica que es podrà procedir a la captura en viu dels exemplars de les espècies esmentades arreu, excepte en els parcs i jardins públics urbans, en espais naturals de protecció especial, en reserves nacionals de caça i en zones de caça controlada.
L'article 4 estableix que, anualment, la direcció general competent ha de dictar una resolució amb el nombre màxim d'aquest tipus d'ocells que es poden capturar a Catalunya.
L'article 5 conté els requisits d'aplicació a aquells ocellaires que sol·licitin autoritzacions excepcionals.
L'article 6 es dedica a la resolució de les autoritzacions i l'article 7 se circumscriu al seu contingut i a establir-ne els efectes.
L'article 8 regula les condicions per a la captura de fringíl·lids i l'article 9 es dedica als mitjans, sistemes i mètodes autoritzats per a aquesta captura.
En l'article 10 es fixen els períodes hàbils per a la captura de cadascuna de les espècies.
L'article 11 preveu l'anellament dels ocells i l'article 12 es dedica a l'alliberament d'ocells i als que han de ser baixa.
L'article 13 fa referència a les obligacions de comunicació i l'article 14 a les condicions generals de tinença d'ocells en captivitat.
L'article 15 es dedica a l'exhibició pública d'ocells i l'article 16, a la comunicació a la Unió Europea de les autoritzacions excepcionals.
L'article 17 regula la vigilància i el seguiment de l'activitat.
A més, el Projecte conté una disposició transitòria única que permet l'exhibició pública d'ocells sense anellar als titulars de les autoritzacions excepcionals de captura, tinença i exhibició pública d'ocells fringíl·lids atorgades el 2009 o amb anterioritat, si poden acreditar la procedència legal de l'exemplar.
D'altra banda, conté una disposició derogatòria, que afecta dues normes: l'Ordre de 21 de juliol de 1999, pel que fa a la tinença i exhibició pública en concursos de cant -tot i que es decideix que en romandrà vigent l'article 7-, i l'Ordre AAM/29/2011, d'11 de febrer, per la qual es deixa sense efecte el règim de captura en viu d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals, previst en l'Ordre de 21 de juliol de 1999.
A l'últim, la disposició final primera faculta el conseller competent en matèria de medi natural i biodiversitat per a dictar ordres que exigeixin incrementar les dimensions de les gàbies previstes en l'article 14.5 de la norma.
La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora es produeix a l'empara de l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, d'aquesta Comissió, que estableix que li correspon dictaminar preceptivament sobre els projectes de disposicions generals que es dictin per a desplegar les lleis, com ara és el cas.
El Projecte de decret sobre el qual ara es dictamina desplega l'article 34.3 del Text refós de la Llei de protecció dels animals (aprovat per Decret legislatiu 2/2008, de 15 d'abril), quan determina que "D'acord amb el que s'estableixi per reglament, es pot autoritzar la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública d'exemplars de pinsà comú (Fringilla coelebs), cadernera (Carduelis carduelis), verdum (Carduelis chloris) i passerell (Carduelis cannabina) per a activitats tradicionals relacionades amb el cant, sempre que no comportin un detriment per a les poblacions d'aquestes espècies".
La redacció actual d'aquest precepte ha estat incorporada a partir del Decret llei 2/2011, de 15 de novembre.
És doctrina reiterada d'aquesta Comissió que, en l'examen d'un projecte de disposició de caràcter general, l'abast d'actuació d'aquest òrgan consultiu comporta l'estudi de la competència de la Generalitat de Catalunya, l'habilitació del Govern per a dictar-la, la comprovació que s'hagin seguit els tràmits procedimentals i, especialment, l'anàlisi de la legalitat del contingut del projecte, així com la formulació de suggeriments sobre eventuals deficiències que calgui evitar o sobre possibles millores que hi calgui introduir.
El Projecte de decret objecte de dictamen s'integra en l'àmbit competencial de l'article 144 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya (medi ambient, espais naturals i meteorologia), que en el punt primer atribueix a la Generalitat la competència compartida en matèria de medi ambient i la competència per a l'establiment de normes addicionals de protecció.
Aquesta competència compartida inclou, en tot cas, la regulació dels recursos naturals, de la flora i la fauna, de la biodiversitat (apartat c) i, també, de les mesures de protecció de les espècies i el règim sancionador (apartat l).
D'acord amb l'article 111 de l'Estatut, la Generalitat és competent per a regular la matèria objecte d'aquest Projecte de decret.
L'article 68.1 de l'Estatut d'autonomia atribueix amb caràcter general la potestat reglamentària al Govern.
D'acord amb els articles 26.e) i 39.1 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern, també li correspon la titularitat de la potestat reglamentària en l'exercici de les competències de la Generalitat i és qui l'exerceix en tots aquells supòsits en què no està atribuïda específicament al president o presidenta de la Generalitat o als consellers i conselleres.
D'altra banda, pel que fa a la competència per a tramitar aquesta proposta, d'acord amb el Decret 200/2010, de 27 de desembre, de creació, denominació i determinació de l'àmbit de competència dels departaments de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, correspon al Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural (DARPMN) l'exercici de les atribucions pròpies de l'Administració de la Generalitat en l'àmbit del medi natural i la biodiversitat.
En el si d'aquell Departament, les actuacions exercides per part de la Direcció General del Medi Natural i Biodiversitat deriven de l'article 55 del Decret 270/2013, de 23 de desembre, de reestructuració del DARPMN.
V. La tramitació del Projecte s'ha ajustat a allò que disposen els articles 61 a 70 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
D'acord amb el que estableixen els articles 61.1 i 62.2 d'aquesta Llei, la tramitació ha estat iniciada des del departament competent en la matèria i és concretament la Direcció General de Medi Natural i Biodiversitat l'òrgan que l'ha impulsada.
Pel que fa a les previsions de l'article 64 de la Llei 26/2010, cal dir que s'han incorporat a l'expedient tant la memòria general com la memòria d'avaluació de l'impacte de les mesures proposades.
En relació amb la memòria general, la Comissió considera que compleix satisfactòriament amb els requisits de contingut que exigeix l'article 64.2 de la Llei 26/2010, i, en aquest sentit, constata que dedica un apartat a justificar la necessitat de la disposició al qual adjunta informació complementària, al·ludeix al marc normatiu en què s'insereix la norma, relaciona les disposicions afectades, la taula de vigència i derogacions resultants, i determina també la competència de la Generalitat sobre la matèria.
Relaciona, així mateix, les entitats a les quals cal atorgar el tràmit d'audiència: Societat Espanyola d'Ornitologia SEO/Birdlife; DEPANA; ADDA; Institut Català d'Ornitologia (ICO) i Federació Catalana de Caça i Agrupació de societats de Pescadors i Caçadors (que aglutina un nombre important de societats ocellaires); Secretaria General de l'Esport; Associació Catalana de Municipis i Comarques i Federació Catalana de Municipis.
També es determina que el Projecte de decret s'ha de sotmetre a informació dels òrgans consultius adscrits al Departament (Consell de Caça de Catalunya i Consell de Protecció de la Natura).
La memòria general es posiciona sobre la procedència del tràmit d'informació pública i recomana que aquest es realitzi per tal de garantir la necessària transparència i informació en la regulació de l'activitat ocellaire i també per a afavorir que puguin ser escoltats altres sectors de la societat, sobretot organitzacions conservacionistes i de defensa dels animals que no es troben representades per aquelles a les quals es dóna el tràmit d'audiència.
Es constata que la informació pública efectivament es va proveir mitjançant la publicació al DOGC de 23 de juny de 2014 de l'Edicte de 18 de juny.
També s'ha exposat a la pàgina web del Departament.
A diferència d'altres ocasions, s'observa que no s'ha notificat l'inici del procediment d'elaboració d'aquesta disposició, com seria del tot convenient per raó de l'objecte regulat, a les entitats especialment interessades en la matèria ambiental inscrites al Registre d'entitats de medi ambient i sostenibilitat en aplicació de l'article 6.b) del Decret 401/2004, de 5 d'octubre, pel qual es regula la participació de les organitzacions no governamentals i altres entitats sense ànim de lucre vinculades a l'ecologia i a la protecció del medi ambient.
D'altra banda, i com ja s'ha dit, es troba en l'expedient la memòria corresponent d'avaluació d'impacte.
En l'apartat que integra l'informe d'impacte pressupostari s'assenyala que l'aprovació de la proposta comportarà ingressos.
Es destaca el fet que l'entrada en vigor de la norma suposarà un impacte pressupostari tant en ingressos (estimats per al 2014: 56.891,04 euros) com en despeses (estimades per al 2014: 19.443,66 euros).
Els ingressos deriven de la taxa per l'expedició de llicències de caça, matrícules d'àrees de caça i precintes d'arts per a la caça, regulada en l'article 12 del Decret legislatiu 3/2008, de 25 de juny, i de la taxa per l'expedició de les anelles oficials d'ocells fringíl·lids (creada per Llei 2/2014, de 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic).
La vigilància i control de l'aplicació correcta de la norma correspon als agents de cossos de seguretat (majoritàriament, Cos d'Agents Rurals) i la gestió ordinària s'ha d'assumir amb els mitjans personals del Departament.
Pel que fa a l'apartat que correspon a l'impacte econòmic i social, la memòria d'avaluació d'impacte, explicita que la norma no afecta cap indicador econòmic de la societat ni els seus destinataris directes.
Es fa saber que les societats ocellaires són associacions sense ànim de lucre i que el comerç dels ocells que s'han capturat està prohibit.
Per això es fa saber que els beneficis del decret han de ser valorats des del punt de vista social i cultural i de la conservació del patrimoni natural.
També es declara en aquest apartat que, d'acord amb el règim jurídic d'aplicació, la norma únicament justifica les captures per a poder mantenir les activitats tradicionals de cant i que, per tant, es persegueix la captura ordenada i sostenible dels exemplars i, en conseqüència, el manteniment de l'activitat ocellaire a Catalunya (que, d'una manera aproximada, aglutina, es diu, més 9.000 ocellaires que s'agrupen en unes 300 societats ocellaires).
Pel que fa a la regulació que el Projecte de disposició realitza de la cria en captivitat, es diu que s'estan seguint les recomanacions de la Unió Europea en el sentit que siguin explorades altres solucions alternatives perquè en un futur no sigui necessària la captura d'exemplars de població salvatge.
La cria en captivitat permetria assegurar la continuïtat de l'activitat a Catalunya.
El darrer apartat de la memòria d'avaluació de l'impacte, circumscrit a l'informe d'impacte normatiu, conclou apuntant que el Projecte de disposició compleix amb els criteris de simplificació administrativa del Decret 106/2008, de 6 de maig, de mesures per a l'eliminació de tràmits i la simplificació de procediments per a facilitar l'activitat econòmica, i que també s'adequa a la Guia de bones pràctiques per a l'elaboració i la revisió de normativa.
Es considera que les càrregues administratives previstes i derivades de la disposició són les necessàries i que són proporcionals a les obligacions imposades.
Pel que fa a l'impacte de gènere, l'Institut Català de les Dones ha emès l'informe corresponent, d'acord amb allò que determina l'article 64.3.d) de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, i fa una recomanació que s'introdueix en l'articulat.
També s'ha sol·licitat informe urgent al Departament d'Economia i Coneixement, que des d'un punt de vista estrictament pressupostari informa favorablement sobre la proposta.
En relació, específicament, amb els informes emesos per part dels òrgans consultius adscrits al Departament, en primer lloc cal dir que el del Consell de Protecció de la Natura es remet a allò que va palesar en informes anteriors, en què mostrava disconformitat amb l'objecte de regulació.
Entre altres aspectes destaca la difícil justificació de la captura i cria d'aquests ocells, quan caldria suprimir-la totalment; qüestiona el fet que s'estableixi aquest règim quan l'Administració no disposa de mitjans per a garantir el compliment de la norma.
Mostra preocupació perquè no es reguli la tinença i captura per part dels particulars que no participen en concursos, quan considera que aquesta situació és del tot habitual.
El Consell recorda també l'antic caràcter protegit a Catalunya de les quatre espècies de fringíl·lids referides, que va finalitzar amb l'aprovació del Decret llei 2/2011, norma que, al seu entendre, sense fonamentació tècnica ni científica, va permetre'n la captura.
Subratlla que l'Institut Català d'Ornitologia, en un informe del 2012, ha declarat que la població de pinsà ha crescut els darrers anys, però que les poblacions de verdum, cadernera i passerell han patit una regressió superior al 30 % en els darrers 10 anys, i que per aquesta raó ja es troben incloses en la categoria de "vulnerables".
L'aplicació del principi de precaució recomanaria, al seu entendre, evitar la captura d'aquestes espècies (pàg.
Pel que fa al Consell de Caça de Catalunya, mitjançant certificació de l'acta de la sessió extraordinària efectuada el 2 de juliol de 2014, proposa modificacions a alguns dels preceptes; modificacions que en bona part són acceptades per l'Administració.
En relació amb el tràmit d'audiència i d'informació pública, han presentat al·legacions la Federació Catalana de Caça; l'Agrupació de Caçadors i Pescadors de Catalunya (AGRUPCAT); la Lliga per a la Defensa del Patrimoni Natural (DEPANA); l'Associació Professional d'Agents Rurals de Catalunya (ASPARC); SEO-Birdlife; l'Associació de Defensa dels Drets de l'Animal estatal (ADDA); l'Associació Cinegètica de Barraquers de Catalunya i l'Associació Catalana de Municipis i Comarques.
Consta en l'expedient l'informe de valoració de les al·legacions i observacions presentades, i atès que s'han acceptat algunes de les observacions i al·legacions rebudes, s'han introduït determinades modificacions sobre la versió inicial del Projecte de decret.
També cal dir que els informes jurídics que requereix l'article 65 de la Llei 26/2010 es troben en l'expedient.
L'informe jurídic final conclou que el Decret elaborat es considera ajustat a les competències de la Generalitat de Catalunya i a la normativa vigent en matèria de protecció dels animals i de la biodiversitat.
Finalment, cal assenyalar que, en data 6 d'agost de 2014, ha tingut entrada en aquesta Comissió Jurídica Assessora la petició de dictamen formulada pel conseller d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural, la qual se sol·licita pel tràmit d'urgència.
Aquesta urgència es fonamenta en el fet que en el Projecte de decret es preveu un període hàbil per a la captura d'algunes espècies que comença el mes d'agost i s'allarga fins al mes de novembre, però que requereix la tramitació prèvia del règim d'autoritzacions excepcionals.
En la sessió de 4 de setembre de 2014, la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició de dictamen.
Aquest òrgan posa de manifest, com en supòsits similars en què existeix un termini conegut amb força antelació, que la situació d'urgència que es postula s'hauria pogut evitar amb una major diligència prèvia per part de l'Administració consultant en la tramitació de l'expedient.
La Comissió observa que el procediment s'inicià el 6 de juny de 2014 i constata que tampoc no s'ha reduït el tràmit d'informació pública.
Malgrat això, en aquest cas concret, s'ha reduït el termini per a emetre dictamen.
Un cop aclarits aquests aspectes, és procedent analitzar el contingut del Projecte de disposició i incorporar les observacions i els suggeriments que realitza aquest òrgan consultiu amb la finalitat d'adequar-lo a la legalitat i de millorar-ne la tècnica normativa i la precisió.
La Comissió considera necessari, prèviament, realitzar algunes consideracions que ajuden a emmarcar i contextualitzar adequadament el Projecte de disposició i les problemàtiques jurídiques que suscita.
Règim jurídic aplicable a la protecció de les aus salvatges.
En particular, els ocells fringíl·lids
El dret aplicable a les aus salvatges va ser objecte d'atenció especial per part d'aquest òrgan consultiu en el Dictamen 281/12.
La Comissió es pronunciava en aquell moment sobre un projecte d'ordre, finalment no aprovat, mitjançant el qual es regulava la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals relacionades amb el cant.
Les similituds, pel que fa l'objecte de la regulació, i també el fet que el règim jurídic en qüestió no hagi sofert variacions rellevants des d'aquell moment, fan del tot convenient la remissió a allò que la Comissió ja va exposar en el fonament jurídic VI d'aquell Dictamen.
A continuació, per tant, es ressalten els trets que són més significatius i que permetran emmarcar el pronunciament d'aquest òrgan consultiu.
La protecció i conservació de les aus, més enllà del que disposen els tractats internacionals (entre els quals destaquen especialment els Convenis de Washington (CITES) de 1973 i els de Berna i Bonn de 1979) és present en el dret europeu des de l'aprovació de la Directiva del Consell 79/409/CE, de 2 d'abril, relativa a la conservació de les aus silvestres.
Amb puntuals modificacions posteriors, avui es troba codificada la Directiva 2009/147/CE, de 30 de novembre, de conservació de les aus silvestres, i és d'aplicació a la totalitat de les espècies d'aus que viuen normalment en estat salvatge.
Un dels pilars de la directiva és l'article 5, que determina, d'una manera general, que els estats membres han d'establir un règim general de protecció de totes les espècies d'aus, el qual ha d'incloure, entre d'altres, la prohibició de capturar-les, d'una manera intencionada, per qualsevol mitjà.
Els preceptes següents (6 a 8) estableixen prohibicions pel que fa a la venda, transport i mètodes de captura massius i no selectius de les aus silvestres.
A l'efecte del present Dictamen és rellevant l'article 9 de la Directiva, perquè preveu la possibilitat que els estats membres puguin introduir excepcions a aquestes prohibicions generals, si no existeix una altra solució satisfactòria, per motius de salut i seguretat pública, per a prevenir perjudicis importants a cultius, bestiar, boscos, pesca i aigües, protegir flora i fauna, per a finalitats d'investigació, o d'ensenyament, de repoblació, de reintroducció, i també per a la criança.
Escau remarcar que l'article 9.1.c) incorpora també com a excepció "permetre, en condicions estrictament controlades i d'una manera selectiva, la captura, retenció o qualsevol altra explotació prudent de determinades aus en quantitats petites".
La Directiva determina que les decisions que adoptin una excepció han d'incorporar un contingut mínim (article 9.2).
També exigeix que les excepcions adoptades s'han de comunicar cada any a la Comissió (article 9.3) i que aquesta Comissió, a la vista de les comunicacions rebudes, ha de vetllar perquè les seves conseqüències siguin compatibles amb la Directiva, i prendre les iniciatives que consideri oportunes.
Diverses sentències del Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea han ajudat a la correcta interpretació de la Directiva, aclarint quin és el sentit que s'ha de donar a aspectes com la justificació de la no existència d'una altra solució satisfactòria, i què cal entendre per "petites quantitats".
Pel que fa la normativa de l'Estat, cal estar actualment a la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat, dictada sobre la base de l'article 149.1.23 de la Constitució.
En l'article 52 estableix com a regla general que: "Queda prohibit matar, danyar, molestar o inquietar intencionadament els animals silvestres, sigui quin sigui el mètode utilitzat o la fase del seu cicle biològic.
Aquesta prohibició inclou la retenció dels animals i captura en viu, la destrucció, el dany, la recol·lecció i la retenció dels nius, de les cries o dels ous, aquests últims fins i tot quan estiguin buits, així com la possessió, el transport, el tràfic i el comerç d'exemplars vius o morts o de les seves restes, incloent-hi el comerç exterior."
D'altra banda, l'article 58, en la mateixa línia apuntada per la Directiva, preveu unes excepcions a les prohibicions establertes en aquell capítol amb l'obtenció prèvia de l'autorització administrativa corresponent que eventualment han d'atorgar les comunitats autònomes, si no existeix una altra solució satisfactòria, i sense que això suposi perjudicar el manteniment en un estat de conservació favorable de les poblacions de què es tracti, en la seva àrea de distribució natural.
Entre les excepcions (article 58.1.e), hi ha la de: "Per permetre, en condicions estrictament controlades i mitjançant mètodes selectius, la captura, retenció o qualsevol altra explotació prudent de determinades espècies no incloses a la Llista d'espècies en règim de protecció especial, en petites quantitats i amb les limitacions necessàries per garantir-ne la conservació".
Quan concorrin les circumstàncies apuntades, la Comissió Estatal per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat ha de ser l'òrgan que estableixi "els mecanismes necessaris per garantir, basant-se en dades científiques rigoroses, que el nivell màxim nacional de captures, per a cada espècie, s'ajusta al concepte de «petites quantitats».
Igualment, s'han d'establir les quotes màximes de captura que es poden concedir per a cada espècie, així com els sistemes de control del compliment de les mesures esmentades que han de ser exercides abans i durant el període autoritzat per efectuar la captura, retenció o explotació prudent, sens perjudici dels controls addicionals que també s'han d'establir una vegada transcorregut el període esmentat" (article 58.2).
Aquesta Comissió Estatal fou creada per l'article 7 de la llei com a òrgan consultiu i de cooperació entre l'Estat i les comunitats autònomes, i se'n desenvolupà el règim jurídic per Reial decret 1424/2008, de 14 d'agost.
L'expedient tramès a la Comissió mostra, en aplicació d'aquests preceptes, que la Conferència Sectorial de Medi Ambient reunida el 13 de juliol de 2011 va aprovar unes directrius tècniques per a adaptar l'extracció de fringíl·lids del medi natural en l'article 9 de la Directiva 2009/147/CE.
Les directrius van ser elaborades pel Comitè Estatal de Flora i Fauna Silvestres, adscrit a la Comissió Estatal pel Patrimoni Natural i la Biodiversitat.
D'altra banda, l'expedient palesa també que el Ministeri d'Agricultura, Alimentació i Medi Ambient ha comunicat a la Generalitat, l'any 2013, la quota de captures corresponents a tot l'Estat espanyol per al període 2013-2018, en el marc també d'aquella Comissió estatal, amb la tramesa d'una taula que conté un nombre màxim de captures; pel que fa a Catalunya, inclou 53.169 exemplars per a l'any 2014; 43.463 per a l'any 2015; 31.336 per a l'any 2016; 19.269 per a l'any 2017; i 7224 per a 2018.
El dret català dirigit a la protecció de les aus silvestres s'estructura actualment a partir de les disposicions contingudes en el Decret legislatiu 2/2008, de 15 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de protecció dels animals.
Escau recordar que, fins a l'any 2011, les quatre espècies de fringíl·lids que ara són objecte de regulació es trobaven en el catàleg d'espècies protegides de la fauna salvatge autòctona de Catalunya.
La Llei 12/2006, de 27 de juliol, va determinar que, per a elles "Se'n prohibeix la caça, la captura, la tinença, el tràfic o el comerç, la importació i l'exhibició pública, tant dels exemplars adults com dels ous o les cries, i també de les parts o restes, llevat dels supòsits especificats per reglament.
Aquesta prohibició afecta tant les espècies vives com les dissecades i tant l'espècie com els tàxons inferiors".
El Decret llei 2/2011, de 15 de novembre, com s'ha dit, les va descatalogar.
Paral·lelament, es van modificar altres preceptes rellevants del Decret legislatiu.
Entre ells, l'apartat 3 de l'article 34 del Decret legislatiu 2/2008 (que aprova el Text refós de la Llei de protecció dels animals), que possibilita, per a aquestes quatre espècies, d'acord amb el que s'estableixi per reglament, la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública per a activitats relacionades amb el cant, sempre que no comportin un detriment per a les poblacions d'aquestes espècies.
També es va modificar l'apartat 2 de l'article 9, apuntant que els mètodes de captura dels ocells són els previstos a la normativa comunitària i a la legislació bàsica estatal.
En la seva disposició addicional primera es va determinar que en el termini de sis mesos des de l'entrada en vigor d'aquest Decret llei, el departament competent en matèria de medi natural havia de reglamentar "la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública de les quatre espècies d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals relacionades amb el cant, així com els seus mètodes de control".
El Decret llei 2/2011, va ser validat el mateix mes per la Resolució del Parlament 382/IX.
Es va iniciar la tramitació com a projecte de llei el 30 de novembre de 2011 (núm. expedient 200-00017/09), que no es va acabar, i va decaure en finalitzar la legislatura.
Pel que fa al desplegament de la legislació prèviament esmentada, cal atendre, d'una manera específica, a dues ordres que actualment es pretenen derogar.
Tal com s'expressava en el Dictamen 281/12 d'aquesta Comissió Jurídica Assessora, "cal atendre fonamentalment l'Ordre de 21 de juliol de 1999, mitjançant la qual es va regular la captura en viu, la tinença i l'exhibició pública d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals i es va regular l'atorgament d'autoritzacions i els mètodes de captura (xarxes abatibles).
Per resolucions dels anys 2000 a 2005 es van anar actualitzant els períodes hàbils de la captura en viu, la tinença i l'exhibició pública d'aquests ocells, resolucions que eren objecte de publicació en el DOGC.
L'article 1 de l'Ordre de 1999 en remarcava l'excepcionalitat ("D'acord amb la normativa vigent i amb caràcter excepcional, les seccions de Conservació de la Natura poden autoritzar la captura en viu d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals, d'acord amb les condicions i els requisits que s'estableixen en aquesta Ordre").
D'altra banda, especificava que únicament s'autoritzaria, anualment, la captura en viu de les quatre espècies esmentades i que "D'aquestes espècies tan sols es capturaran mascles, amb un màxim de 5 per espècie i per dia autoritzat.
En cas de capturar una sola espècie, el nombre màxim permès és de 10 per dia autoritzat.
La resta d'espècies d'ocells han de ser alliberats immediatament, així com les femelles de les espècies autoritzades" (article 2).
Així mateix, l'ordre determinava el període habilitat per a la captura d'ocells i que la Direcció General del Medi Natural era qui podia modificar, mitjançant Resolució, el període hàbil i les espècies objecte de captura, amb la finalitat de garantir la conservació de les espècies d'ocells fringíl·lids a Catalunya.
En qualsevol cas, cal fer notar que els exemplars capturats no s'anellaven.
També cal ressaltar que no es té constància que entre l'any 2005 i l'any 2009 es publiquessin les resolucions d'aprovació dels períodes hàbils" i l'any 2009 es va deixar definitivament d'autoritzar la captura de fringíl·lids.
Concretament, per Ordre AMM//29/2011, d'11 de febrer, es va deixar sense efecte el règim de captura d'ocells previst en l'Ordre de 21 de juliol de 1999.
Posteriorment, com s'ha apuntat, el Decret llei 2/2011, de 15 de novembre, se suprimeixen de l'annex del Text refós de la Llei de protecció dels animals les quatre espècies de fringíl·lids esmentades.
La mateixa disposició determina que es pot autoritzar la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública d'aquelles quatre espècies d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals relacionades amb el cant i sempre que no comportin un detriment per a les poblacions d'aquestes espècies.
D'altra banda, l'article 2 estableix un règim de captures d'ocells que les autoritza excepcionalment per a l'any 2011.
El període habilitat per a la captura arriba al 31 de desembre de 2011 i el nombre màxim de captures d'ocells fringíl·lids autoritzat pel Decret llei per a aquell any va ser de: 3490 exemplars per al verdum; 6.504 exemplars per a la cadernera; 3.367 exemplars per al Passerell, i 46.885 exemplars per al pinsà comú.
La disposició addicional del Decret llei, com ja s'ha remarcat prèviament, habilita el departament competent en matèria de medi natural per a reglamentar, en el termini de sis mesos, la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública de les quatre espècies d'ocells fringíl·lids per a activitats tradicionals relacionades amb el cant i els mètodes de control.
En aquest context normatiu el DARPMN va elaborar i presentar un projecte d'ordre que tenia per objecte regular les condicions de la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública d'ocells fringíl·lids amb la finalitat de desenvolupar activitats relacionades amb els concursos de cant d'ocells i que establia un règim excepcional de captures per aquests ocells.
El Projecte d'ordre (objecte del Dictamen 281/12 d'aquesta Comissió) finalment no es va aprovar.
En conseqüència, cal entendre que no s'ha disposat a Catalunya d'un règim autoritzatori que permetés la captura d'ocells fringíl·lids fins a l'actualitat, quan es presenta el Projecte de decret objecte d'aquest Dictamen.
Trets bàsics del Projecte de decret
El fonament jurídic anterior palesa que una nota comuna al règim jurídic d'aplicació a les aus silvestres és que, manifestament, ha pres l'opció d'afavorir-ne en tot el possible la protecció.
En conseqüència, se'n prohibeix la captura, d'una manera intencionada, per qualsevol mitjà.
Aquesta finalitat inequívoca, que imanta amb força les polítiques públiques europees des de fa més de 35 anys, aconsella que s'analitzi amb especial cura qualsevol disposició que pretengui exceptuar l'aplicabilitat del règim establert d'una manera general.
Les normes com la que avui se sotmet a dictamen, quan reprenen l'opció d'aixecar prohibicions i d'atorgar un cop més autoritzacions que es configuren ab initio com a excepcionals, fan aflorar una tensió existent entre objectius públics, que únicament pot prosperar si se'n prova la compatibilitat.
La Comissió ja va fer notar que la matèria objecte de regulació és especialment sensible, entre altres aspectes, en termes jurídics.
Escau, doncs, analitzar quins són els trets bàsics del Projecte sotmès a dictamen, atendre'n la fonamentació i, posteriorment, dictaminar si es considera que el contingut és compatible amb els requeriments derivats del règim jurídic exposat anteriorment.
1) Els trets més significatius del Projecte de decret
La finalitat del Decret, d'acord amb la memòria que s'adjunta al Projecte, és la d'implantar la cria en captivitat com a solució alternativa satisfactòria a la captura en viu dels ocells i d'aquesta manera possibilitar que es mantinguin a Catalunya els concursos tradicionals de cant.
Atès que es fa saber que no es disposa d'una població d'ocells suficient que permeti actualment la cria en captivitat (inexistència d'estoc captiu), en el projecte de norma es regulen, d'una manera temporal, concretament fins al 31 de desembre de 2018, unes autoritzacions de caràcter excepcional de caràcter anual que permeten la captura en viu d'aquests ocells.
En aquesta norma es determina que el nombre màxim de captures s'ha de determinar atenent la quantificació que es decideixi en el marc de la Comissió Estatal per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat.
També s'hi regula la captura i les condicions generals de tinença d'ocells en captivitat, la seva exhibició pública i la vigilància i seguiment de l'activitat.
2) Escau pronunciar-se ara sobre si el Projecte conté la fonamentació suficient, ja que la Comissió ja va dictaminar que, en aquest context particular, era especialment rellevant fer-ho (Dictamen 281/12).
Així, ja va dir que les disposicions com la present, en respondre i contenir multiplicitat d'aspectes cientificotècnics o tècnics, requereixen disposar d'una molt rigorosa fonamentació científica de base, que sustenti les diverses opcions que cal decidir o modificar, per tal que es pugui ser verificar adequadament si hi concorren les diverses circumstàncies i requeriments exigits per la legislació.
I, més concretament, va palesar que, fins on tenia coneixement aquest òrgan consultiu, hi havia "una inexistència de dades de les captures efectuades i d'exemplars destinats a la cria en captivitat fins a l'any 2009, que derivava en bona part de la manca d'anellament dels ocells i del fet que només es podien capturar mascles".
Aleshores es va dictaminar que l'Administració encara no disposava de les dades d'aquestes espècies en captivitat i que, per tant, era més convenient obtenir-les abans de dissenyar qualsevol règim autoritzatori que, "ha de ser possible únicament d'una manera excepcional, quan s'hagi demostrat adequadament que no hi ha cap altra solució satisfactòria; règim que hauria de permetre únicament la captura, retenció o qualsevol altra explotació en quantitats efectivament petites i, eventualment, preveure expressament un horitzó temporal de finalització de les captures".
La Comissió constata que, en l'expedient tramès, l'Administració s'ha esforçat a fonamentar les decisions adoptades.
La memòria que actualment s'adjunta al Projecte estableix que aquest té per finalitat permetre implantar la cria en captivitat com a solució alternativa satisfactòria a la captura en viu i d'aquesta manera possibilitar que es mantinguin a Catalunya els concursos tradicionals de cant.
En la fonamentació que ara es proveeix s'incorpora un apartat que conté les dades de captures, de les poblacions estimades de les diverses espècies i de l'estoc en captivitat existent; dades que s'han pogut obtenir gràcies a un conveni subscrit el 17 de setembre de 2013, amb la Federació Catalana de Caça i l'Institut Català d'Ornitologia; conveni que també s'incorpora a l'expedient.
L'expedient tramès també fa referència a dos documents rellevants.
D'una banda, la memòria es basa en un document d'avaluació de l'activitat de captura tradicional de fringíl·lids a Catalunya, encarregat a l'Institut Català d'Ornitologia l'any 2010, on es diu que mostra l'anàlisi de les tendències poblacionals d'aquestes espècies d'ocells (pàg.
D'altra banda, l'informe jurídic final també fa referència a un projecte científic encarregat a l'Institut Català d'Ornitologia per tal d'avaluar l'adaptació a la captivitat i la possible cria d'aquestes espècies (pàg.
Es tracta, es diu, d'un projecte que caldrà allargar durant cinc anys més, per tal que sigui possible obtenir resultats definitius de la població captiva d'ocells.
La memòria fonamenta, sobre la base d'aquestes dades acabades de referir, que el nombre d'ocells que es mantenen en captivitat a Catalunya resulta encara insuficient per poder destinar-los a la cria en captivitat i, per tant, que escau autoritzar les captures d'ocells silvestres que ara es regulen.
La Comissió constata que aquests documents no es troben incorporats a l'expedient i entén que, en ser els qui donen suport a les dades que consten a la memòria, escauria fer-ho.
Atès que és inequívoc l'esforç de fonamentació del Projecte realitzat per part de l'òrgan que impulsa el Projecte, la Comissió vol ressaltar, pel que fa a aquesta fonamentació, dos aspectes més concrets.
Un, fa referència a l'autorització de les espècies concretes objecte de captura.
L'altre, a la cria en captivitat com a objectiu de la norma, i més específicament a l'adequació del contingut de la norma a aquell objectiu.
La Comissió constata que el Consell de Protecció de la Natura fa una recomanació arran de l'informe emès per l'Institut Català d'Ornitologia que porta per títol "Estatus d'amenaça dels ocells nidificats a Catalunya 2012".
En aquell informe, "es considera que la població de pinsà ha crescut en els darrers anys (2002-2012), mentre que la de verdum, cadernera i passerell ha patit una regressió superior al 30 % en 10 anys, sense que el declivi s'hagi aturat, motiu pel qual inclou aquestes tres espècies en la categoria de 'vulnerables'.
Per aquesta situació el Consell de Protecció de la Natura entén que l'aplicació del principi de precaució recomanaria evitar tota captura d'aquestes tres espècies" (pàg.
Aquest òrgan consultiu, davant la contundència d'aquesta afirmació, no contradita, ni científicament rebatuda per l'Administració impulsora de la norma, i tenint en compte que és procedent de l'òrgan consultiu de l'Administració en matèria de natura i paisatge i també de l'Institut amb qui la mateixa Generalitat subscriu un conveni per a obtenir dades rigoroses sobre la matèria regulada, entén que, si es vol mantenir la possibilitat d'aquesta captura excepcional a Catalunya, l'expedient ha de disposar d'una fonamentació addicional, complementària, que la sustenti.
També, i en qualsevol cas, entén que, si aquesta situació de vulnerabilitat es confirma, s'hauria de reflectir necessàriament, i tenir una correspondència en el nombre d'exemplars que es permetin capturar anualment d'aquestes tres espècies.
Tal com s'ha apuntat anteriorment, l'article 58.1.e) de la Llei 42/2007 permet aquestes autoritzacions excepcionals amb determinats límits, i, entre ells, amb "les limitacions precises per a garantir la seva conservació".
També l'article 34.3 de la Llei catalana de protecció dels animals, en referir-se a aquestes autoritzacions excepcionals, determina que es pot autoritzar la captura en viu, la cria en captivitat, la possessió i l'exhibició pública d'exemplars "sempre que no comportin un detriment per a les poblacions d'aquestes espècies".
L'assignació a Catalunya d'una quantitat màxima d'exemplars d'ocells fringíl·lids no impediria aquesta decisió, atenent que l'assignació que es realitza és de caràcter global, no discrimina per espècies i incorpora, en el nombre total establert, tant verdums, caderneres, pinsans com passerells (pàg.
Escau, així mateix, considerar si el contingut del projecte s'adequa a la finalitat de la norma.
Com s'ha dit, la finalitat del Projecte de decret és permetre implantar la cria en captivitat com a solució alternativa satisfactòria a la captura en viu i, d'aquesta manera, possibilitar que es mantinguin a Catalunya els concursos tradicionals de cant.
Essent aquest l'objectiu vertebrador de la norma i també el que aixeca la prohibició general de captura de les aus silvestres i, per tant, el que la permet d'una manera excepcional, tot indicaria que el contingut de la norma hauria de conduir al fet que, efectivament, en el menor espai de temps possible, i amb tots els instruments a l'abast, pugui arribar-se a aquella solució d'implantació de la cria en captivitat.
La Comissió considera que la redacció de la norma hauria d'evidenciar més clarament una implicació pública inequívoca dirigida a assolir aquest objectiu, i mostrar, per exemple, com en els pròxims mesos i anys s'impulsaran aquelles actuacions de cria en captivitat des de l'àmbit públic i/o com han de ser incentivades, dutes a terme i controlades per part d'aquells que seran autoritzats.
Concretament, pel que fa a les persones autoritzades, s'observa que l'única referència en el Projecte a aquell objectiu d'implantar la cria en captivitat és que, entre les diverses obligacions de comunicació, un cop l'any, s'hauran de comunicar "els exemplars d'ocells fringíl·lids nascuts en captivitat, indicant l'espècie i el sexe dels exemplars" (art. 13.2).
3) La proposta de decret i els requisits exigibles a les autoritzacions excepcionals
El règim jurídic regulador, referit en el fonament jurídic anterior, preveu que qualsevol aixecament de la prohibició de captura intencionada i de retenció d'exemplars d'ocells silvestres s'ha de sotmetre a estrictes condicions, que són les següents:
- En primer lloc, el pressupòsit que habilita la introducció d'excepcions a la regla general és que no hi hagi "cap altra solució satisfactòria (article 9.1 de la Directiva 2009/147/CE)".
Tal com es va determinar en l'Assumpte resolt pel Tribunal de Justícia de la UE C-10/96, Ligue royale belge pour la protection des oiseaux ASBL y Société d'études ornithologiques AVES ASBL contra Région wallonne, en què participa la Fédération royale ornithologique belge ASBL, el terme "satisfactòria" es pot interpretar que es refereix a una solució que permet resoldre el problema concret al qual s'enfronten les autoritats nacionals i que, al mateix temps, respecti, en la mesura del possible, les prohibicions anunciades a la Directiva.
264) que la cria en captivitat és l'única solució possible i que la Comissió Europea i la jurisprudència comunitària també ho veuen així; i s'hi explicita, a partir de la documentació ja referida, que, a diferència d'altres països, no es disposa encara de suficient població reproductora.
La solució proposada en el Projecte es fonamentaria directament en allò que disposen les directrius tècniques per a l'adaptació de l'extracció de fringíl·lids del medi natural en l'article 9 de la Directiva 2009/147/CE, elaborades pel Comitè Estatal de Flora i Fauna Silvestres, adscrit a la Comissió Estatal pel Patrimoni Natural i la Biodiversitat.
I, així mateix, estaria avalada per l'existència d'una quota de captures corresponents a tot l'Estat espanyol establerta per al període 2013-2018 i comunicada pel Ministeri a la Generalitat, en la qual s'explicita quin és el nombre màxim de captures permeses per cada comunitat autònoma.
- La Directiva també estableix que, si es dóna el pressupòsit acabat d'esmentar, es podrà permetre en condicions estrictament controlades i d'una manera selectiva, la captura, la retenció o qualsevol altra explotació prudent de determinades aus en petites quantitats (art. 9.1.c)).
D'aquest paràgraf del precepte escau ressaltar els aspectes següents:
De la referència de la Directiva al fet que es podrà permetre, en "condicions estrictament controlades i d'una manera selectiva" -literalment incorporada a l'article 1 del Projecte de disposició-, es pot deduir que, de la regulació que cal dur a terme de la matèria, ja se n'ha de poder derivar que es durà a terme un control estricte de l'activitat autoritzada, i, també, que es garantirà que en l'exercici de l'activitat autoritzada efectivament es compleixen els diversos requisits legalment establerts.
En l'Assumpte C-60/05, WWF Itàlia i d'altres contra la Regió de Llombardia, es va establir, justament en aquest sentit, que l'al·lusió a "estrictament controlades" s'havia d'entendre en el sentit que les decisions d'autorització de captura excepcional i la forma en què serien aplicades estaven subjectes a un control efectiu.
Tot indicaria que aquestes qüestions es troben ja en el Projecte de disposició, en preveure-hi i regular-hi els requisits per a exercir l'activitat, l'obtenció de les autoritzacions, l'establiment dels períodes hàbils de captura, les comunicacions a realitzar, les actuacions que cal dur a terme amb posterioritat, i assignar, així mateix, les tasques de vigilància i de seguiment de l'activitat.
Aquests últims aspectes relatius al control són especialment rellevants, perquè escau interpretar que la Directiva obliga que els estats puguin demostrar no únicament que estableixen o establiran mitjans per a garantir el compliment de la norma, sinó també que les actuacions permeses efectivament són controlades, i que, a més, es fa un seguiment de les poblacions d'espècies.
A més, cal entendre que l'al·lusió a la "forma selectiva" també es compleix en el Projecte normatiu, en preveure un únic mètode de captura autoritzat, la xarxa abatible, que, d'acord amb l'expedient i amb el mateix projecte de norma, es dirigeix a la captura d'unes espècies concretes, i és emprat únicament per persones autoritzades, que han de ser sempre presents durant la captura, que han de deixar anar els altres exemplars que no són objecte de l'autorització, i que disposen d'experiència en la matèria.
- La Directiva també al·ludeix al fet que, en qualsevol cas, allò que eventualment es permetrà serà l'explotació prudent de determinades aus en "petites quantitats".
Aquest és un aspecte també especialment significatiu, perquè el concepte de "petites quantitats" és susceptible de ser interpretat d'una manera dissemblant.
Com ja va establir el Tribunal de Justícia de la Unió Europea en l'Assumpte 252/1985 (Comissió contra França), el criteri de petites quantitats no constitueix un valor absolut, sinó que es refereix al manteniment de la població total i a la situació reproductiva de cadascuna de les espècies.
En l'Assumpte C-60/05, WWF Itàlia i d'altres contra la Regió de Llombardia, esmentat, es va determinar que calia establir les quantitats amb precisió, fixar el nivell quantitatiu màxim i adoptar les decisions sempre sobre la base de dades científiques rigoroses.
Es va mencionar, també, que els estats membres estan obligats a fixar les quantitats totals per a tot el territori.
L'Administració impulsora de la proposta de disposició, en l'article 4 ("determinació del nombre màxim de captures"), es refereix concretament a la quota de captures establerta per la Comissió Estatal per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat, escau entendre que s'han calculat basant-se en dades científiques rigoroses.
L'expedient constata que, efectivament, s'han comunicat les dades corresponents a tot l'Estat espanyol, desglossades per comunitats autònomes, per al període 2013-2018.
Així, per exemple, pel que fa a l'Estat i per a l'any 2014, es refereix una captura total de 319.137 exemplars, dels quals s'assigna una quantitat màxima de 53.169 per a Catalunya.
Progressivament, s'estableixen quantitats inferiors, de tal manera que, en una aproximació per a l'any 2018, la quantitat assignada a Catalunya és de 7.244 exemplars, d'un total de 43.733 per a tot l'Estat.
Aquestes dades, es diu, poden ser objecte de revisió atenent els resultats de les diferents experiències de cria en captivitat.
Com determina l'article 58.2 de la Llei 42/2007, és aquesta Comissió estatal la que "estableix els mecanismes necessaris per garantir, basant-se en dades científiques rigoroses, que el nivell màxim nacional de captures, per a cada espècie, s'ajusta al concepte de 'petites quantitats'.
Igualment, s'han d'establir les quotes màximes de captura que es poden concedir per a cada espècie [...]".
En qualsevol cas, aquest òrgan consultiu, com ja ha avançat, observa, atenent l'expedient que s'ha tramès, que quan per part de l'Estat es comuniquen les dades referides, la referència a les "petites quantitats" no ofereix un desglossament per espècies, i únicament ofereix un total que engloba tant les espècies de verdum, cadernera, passerell, pinsà, com també d'una cinquena espècies, el gafarró (Verdecillo) (Serinus Serinus) (pàg.
En aquest punt escau efectuar la consideració següent.
El fet que la Comissió estatal referida assigni una quantitat total d'exemplars eventualment capturables per a l'àmbit estatal, quantitat que hauria d'estar rigorosament fonamentada i que porti a la conclusió que és respectuosa amb allò que cal entendre que són "petites quantitats", i que, per garantir que no s'ultrapassarà, la Comissió estatal estableixi també una quantitat màxima de captures eventualment autoritzables per cada comunitat autònoma, no ha de comportar que calgui autoritzar necessàriament i automàticament aquesta mateixa quantitat o una quantitat similar de captures.
La Generalitat de Catalunya disposa de competències en la matèria que li garanteixen opcions de regulació i de decisió diverses.
Dins d'aquestes, si l'opció adoptada consisteix a autoritzar captures de fringíl·lids d'una manera excepcional amb els límits i els fins previstos, la Comissió entén que cal interpretar que la quantitat que se n'ha d'autoritzar és la que la Generalitat fonamenti que és indispensable, és a dir, la imprescindible i necessària per a aconseguir fer efectiva la cria en captivitat i evitar els riscos de consanguinitat.
Per tant, la quantitat general assignada a la Generalitat per part de la Comissió estatal escau interpretar que, en qualsevol cas, operaria com a sostre màxim.
Aquesta consideració es podria entendre que seria compatible amb allò establert pel Tribunal de Justícia de la UE el 1996, en la Sentència Ligue royale belge pour la protection des oiseaux ASBL ja referida, en decidir, entre altres aspectes, que: les autoritats nacionals estan autoritzades, d'acord amb la Directiva i, en particular, amb la lletra c) de l'apartat 1 de l'article 9, a permetre la captura d'espècies protegides per tal de prevenir, en la cria d'aus efectuada amb fins recreatius, els inconvenients derivats de la consanguinitat resultant de creuar endògens massa nombrosos, a condició que no hi hagi una altra solució satisfactòria, i queda entès que el nombre d'espècimens que es poden capturar s'ha de fixar segons la quantitat que resulti objectivament necessària per a pal·liar aquests inconvenients, sempre que es respecti el límit màxim de les "petites quantitats" esmentat en aquesta disposició.
El contingut del Projecte de decret
Aquesta Comissió Jurídica Assessora fa les observacions i els suggeriments següents sobre el contingut de la disposició sotmesa a dictamen, amb la finalitat d'adequar a la legalitat el Projecte i de millorar-ne la precisió i tècnica normativa.
S'hi afirma que "La Comissió Europea, d'acord amb la jurisprudència establerta a aquest efecte, ha assenyalat que l'activitat tradicional de cant que es realitza a Catalunya es podria assolir mitjançant la cria i reproducció en captivitat com a solució alternativa a la captura en viu al medi natural, i que cal avançar en aquesta línia".
Ja es feia referència a aquesta qüestió i es contenia també amb les mateixes paraules en el preàmbul del Decret llei 2/2011, de 15 de novembre.
Seria del tot convenient que constés en l'expedient en quin document i context s'ha produït aquesta afirmació per tal de disposar de l'acreditació corresponent.
També es recomana, si es desitja mantenir-ne la redacció, reubicar en un altre punt del preàmbul la referència al fet que "el present decret consta de 17 articles, una disposició transitòria, una disposició derogatòria i dues disposicions finals".
Aquest precepte regula com es procedirà a determinar el nombre màxim d'ocells que es podran capturar a Catalunya cada any fins al 2018.
Es determina que es realitzarà mitjançant Resolució, publicada al DOGC, "d'acord amb el nombre màxim de captures establert per la Comissió Estatal per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat".
Tal com s'ha motivat en el fonament jurídic VII aquest òrgan consultiu entén que l'expressió "d'acord" no s'ha d'interpretar en el sentit que des de la Generalitat es determinarà que es pot capturar el nombre total d'exemplars establert per aquell òrgan consultiu de cooperació entre Estat i comunitats autònomes.
Aquella quantitat, com s'ha interpretat en el fonament jurídic anterior, operaria simplement com a sostre màxim.
En el mateix sentit, tampoc no esdevé necessari que s'autoritzin aquestes captures de caràcter excepcional fins a l'any 2018, especialment si en les tasques de seguiment i control es comprova que abans d'aquella data s'han assolit els objectius de la norma.
La Comissió constata que en la regulació dels dos preceptes s'han incorporat les consideracions realitzades en el Dictamen 281/12.
Pel que fa a la referència, en l'article 6.1, que l'òrgan competent per a resoldre les sol·licituds d'autorització ho farà "tenint en compte el nombre màxim de captures autoritzables segons la quota establerta per l'Estat", vegeu allò dictaminat per aquest òrgan consultiu en relació amb l'article 4 i també en el fonament jurídic VII.
Pel que fa a l'article 5.3.f), igualment que pel que fa a l'article 7.2 i l'article 9.1, la Comissió observa que s'utilitzen plurals, quan els mitjans, sistemes i mètodes de captura que es poden emprar són únicament un: la xarxa abatible.
El precepte estableix que les autoritzacions excepcionals "faculten els seus titulars a posseir els exemplars capturats per a la cria en captivitat".
Entén la Comissió que aquest és un aspecte especialment transcendent de la norma i que no hauria de portar a equívoc.
No escauria interpretar que es tracta únicament d'una opció que és possibilitada als titulars de les autoritzacions perquè ells decideixin o escullin si la duran a terme.
És per aquesta raó que en una nova redacció caldria que s'esvaïssin els eventuals dubtes que la seva lectura pugui generar.
És per això que es proposa que el redactat del precepte es completi, en un sentit similar al de: "[...] faculten els seus titulars a posseir els exemplars capturats i els obliga a destinar-los a la cria en captivitat."
Tot indica que l'article 13.4 regula un aspecte ben diferenciat del que consta a la rúbrica del precepte ("Obligacions de comunicació").
El punt 4 determina que, per tal de prevenir els efectes nocius de la consanguinitat, "les persones autoritzades en virtut d'aquest Decret poden fer intercanvis dels ocells nascuts en captivitat amb altres persones autoritzades".
L'Assessoria jurídica departamental (pàg.
297) indica que la previsió s'ajusta a dret perquè l'intercanvi es limita als ocells nascuts en captivitat, no als capturats en el medi natural.
La Comissió entén, com ja s'ha dit, que la finalitat de la norma ("poder disposar d'una població d'ocells suficient que permeti la cria en captivitat", en paraules emprades pel mateix article 1 del Projecte) recomanaria l'existència d'un o diversos preceptes adreçats justament a aquesta matèria (cria d'ocells en captivitat).
És en la regulació d'aquells aspectes on podria trobar perfecta cabuda allò que ara estableix l'article 13.4.
L'article 14, en el punt 4, es refereix al nombre d'exemplars de les diverses espècies i de parelles, a partir de les quals el seu posseïdor ha d'estar inscrit al Registre de nuclis zoològics.
297), amb aquesta previsió es reforçarà la seguretat jurídica de la norma.
No obstant això, tal com va observar la Comissió en el Dictamen 281/12, en l'expedient no es justifica el nombre d'exemplars o parelles exigit.
En un principi podria plantejar dubtes el concepte de "concentracions d'ocells fringíl·lids" a què al·ludeix l'article 15, punt 4.
És clar, com determina l'article 7 del Text refós de la Llei de protecció dels animals, que els certàmens, activitats esportives amb participació d'animals i d'altres concentracions d'animals vius han de complir la normativa vigent i en especial en relació amb les condicions higièniques i sanitàries, de protecció i seguretat dels animals.
Actualment, la regulació es conté en el Decret 83/2012, de 17 de juliol, que regula els certàmens i altres concentracions d'animals vius a Catalunya.
Tot indicaria que el precepte, quan esmenta les "concentracions d'ocells fringíl·lids", es refereix a les exhibicions, concursos, i també a altres concentracions (enteses com a agrupació d'animals organitzada en un lloc determinat sense instal·lacions amb una durada inferior a una jornada, segons l'art.2.e) del Decret 83/2012.
En cas contrari, escaurà realitzar la precisió corresponent.
La previsió que les autoritzacions excepcionals atorgades anualment i els seus resultats es comuniquin al Ministeri perquè la pugui notificar a la Comissió Europea i als organismes internacionals pertinents és coherent amb allò que disposa la Directiva europea i l'article 58.5 de la Llei 42/2007, d'acord amb la redacció donada per la Llei 25/2009, de 22 de desembre.
Per tant recomana que, en un afany de completesa, la redacció de l'article del Projecte també incorpori aquest aspecte.
"Vigilància i seguiment de l'activitat"
En el fonament jurídic VI ja s'ha palesat la importància d'aquesta tasca, que en aquest precepte s'assigna al Cos d'Agents Rurals, previst en l'article 144.6 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya i regulat per la Llei 17/2003, de 4 de juliol, i pel Reglament que la desplega (Decret 266/2007, de 4 de desembre, pel qual s'aprova el Reglament del Cos d'Agents Rurals).
Atès que la vigilància i el seguiment de l'activitat regulada pot requerir també l'actuació en zones urbanes, per exemple pel que fa a les condicions de tinença en captivitat (article 14), i també a l'exhibició pública d'ocells (article 15), es considera convenient complementar el precepte amb una referència a la tasca de vigilància i seguiment en aquests indrets.
La Comissió fa un últim suggeriment, en el sentit que es pugui incloure un precepte en el qual s'incloguin definicions, en sentit similar a com es feia en el Projecte d'ordre que fou objecte del Dictamen 281/12.
Un cop valorades les observacions efectuades en el dictamen, es pot elevar al Govern, per a la seva aprovació, el Projecte de Decret pel qual s'estableix el règim temporal per al període 2014-2018 de les autoritzacions excepcionals per a la captura en viu i la tinença d'ocells fringíl·lids per a la cria en captivitat adreçada a activitats tradicionals de concursos de cant.