Antoni Vaquer i Aloy, ha aprovat el Dictamen següent:
El 17 de setembre de 2013, el Ple de l'Ajuntament de la Bisbal del Penedès va resoldre adjudicar, per un termini de vint anys i una renda de 150 euros mensuals, a l'associació Club Siglo XX –també anomenada indistintament Club Segle XX– l'arrendament de la finca que conforma el poliesportiu municipal, mitjançant un procediment directe i preu bonificat, així com autoritzar a l'adjudicatari el sotsarrendament del local destinat a bar restaurant.
El 3 de setembre de 2019, i en compliment d'una provisió de l'alcaldia de la mateixa data, la secretària interventora va emetre un informe jurídic, en què concloïa que, atesa la naturalesa demanial de la finca referida, el contracte d'arrendament subscrit incorria en les causes de nul·litat recollides en els articles 47.1.e) i f) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
3.El 16 de setembre de 2019, el Ple de la corporació va resoldre incoar un procediment de revisió d'ofici, per tal de declarar la nul·litat de ple dret de l'acord d'arrendament de la finca, així com del contracte d'arrendament subscrit, i atorgar un tràmit d'audiència per un termini de deu dies a tots els interessats en el procediment, això és, l'associació arrendatària, el sotsarrendatari del bar restaurant i les entitats socials Joventut Bisbalenca i Penya Blaugrana de La Bisbal, a les quals l'arrendatària havia cedit espais, com consta que es va fer.
El 29 d'octubre de 2019, el sotsarrendatari del bar restaurant va lliurar un escrit en què sol·licitava que se'l considerés tercer de bona fe i es deixés intacte el seu contracte d'arrendament fins que aquest no s'extingís.
En la mateixa data, l'associació arrendatària va presentar un escrit d'al·legacions, en què denunciava que l'expedient presentava greus mancances documentals –en mancar, entre d'altres, els expedients complets del contracte d'arrendament, sotmès a condició suspensiva, de 2010; del de permuta, de 2013, i el de l'actual arrendament–; manifestava disconformitat amb el procediment incoat, per raons de forma i de fons, i sol·licitava, en el cas que se'n declarés la nul·litat, que s'indemnitzés l'associació pels danys i perjudicis irrogats, en concórrer els requisits de la responsabilitat patrimonial, així com que s'incorporessin a l'expedient de revisió d'ofici els documents que hi mancaven.
Per oficis de 18 de desembre de 2019, es va requerir a l'entitat arrendatària que aportés la documentació que manifestava que annexava a l'escrit d'al·legacions, així com una còpia compulsada dels contractes o acords de cessió amb les entitats associatives i l'explotador del servei de bar restaurant.
En resposta a aquest requeriment, l'associació referida va lliurar un escrit, en el qual s'annexava una còpia del contracte de sotsarrendament del bar restaurant, i en què es manifestava que les entitats Penya Blau-Grana, Colla Castellera Els Bous i Penya Ciclista Montmell tenien a la seva disposició un espai cedit gratuïtament.
En la mateixa data, l'alcaldessa va adreçar un ofici al president de l'associació Club Segle XX, en què l'informava sobre les obres de rehabilitació del poliesportiu municipal previstes per al 2020, així com el compromís d'estudiar possibles solucions legals, per tal que l'entitat pogués disposar d'espais de reunió i realització d'activitats, en el cas que la revisió d'ofici prosperés.
Figura en l'expedient un certificat de la secretària municipal, en què certifica que en el marc del tràmit d'audiència només hi han presentat al·legacions el Club Segle XX i el sotsarrendatari del bar.
El 19 de febrer de 2020, la secretària municipal –conformement amb els arguments desplegats en un informe jurídic extern– va informar desfavorablement sobre les al·legacions presentades i va proposar que es prosseguís amb la tramitació del procediment.
El 25 de febrer de 2020, el Ple de la corporació va acordar desestimar les al·legacions formulades, conformement amb els motius expressats en l'informe de la Secretaria; sol·licitar el dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, amb suspensió del procediment, i notificar els presents acords als interessats.
Figura incorporada a l'expedient una còpia de diversa documentació, com ara, dels certificats del secretari interventor de l'Ajuntament relatius als acords adoptats pel Ple de la corporació, en dates 9 de setembre de 2010, 17 de setembre de 2013 i 19 de juny de 2017, en relació amb el concurs públic per a la permuta d'una parcel·la industrial de propietat municipal, l'adjudicació d'aquesta, l'arrendament del poliesportiu municipal a l'associació Club Segle XX i la desestimació pel Ple de la proposta d'inici d'un procediment revisor contra l'acord d'aprovació de l'arrendament referit, respectivament; així com l'escriptura notarial relativa a la permuta, i el contracte d'arrendament referit, subscrit el 30 d'octubre de 2013.
El 17 de març de 2020, va tenir entrada al Departament de la Presidència, mitjançant la plataforma EACAT, la sol·licitud de l'alcaldessa de la Bisbal del Penedès d'emissió de dictamen per la Comissió Jurídica Assessora, en relació amb l'expedient referit.
El 12 de juny de 2020, l'Ajuntament va donar resposta a un requeriment previ de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, sobre l'advertiment de caducitat, en què manifestava que el termini màxim havia quedat suspès ex lege arran de la declaració de l'estat d'alarma.
Consta en l'expedient l'informe emès el 16 de juny de 2020 pel tècnic de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local de les Entitats Locals, amb el vistiplau, l'endemà, de la sub-directora, que informa favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 22 de juny de 2020, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada per l'Ajuntament de la Bisbal del Penedès i tramesa pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
L'endemà, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va nomenar ponent, i, en la sessió del dia 16 de juliol següent, es va reassignar la ponència.
L'Ajuntament de la Bisbal del Penedès sotmet al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora la revisió d'ofici instruïda per aquest consistori amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret, d'una banda, de l'Acord adoptat el 17 de setembre de 2013 pel Ple de la corporació, en virtut del qual es va acordar l'arrendament de la finca que conforma el poliesportiu de la Bisbal del Penedès a l'associació Club Segle XX, mitjançant un procediment directe i preu bonificat, amb autorització a l'arrendatari perquè pogués sotsarrendar la part del local destinada a bar restaurant, i, d'una altra, del contracte d'arrendament consegüent, subscrit el 30 d'octubre de 2013.
Consta en l'expedient que l'any 2017 ja es va elevar al Ple de la corporació una proposta per tal d'iniciar un procediment de revisió d'ofici de l'acord plenari i del contracte que són objecte del present procediment, per bé que no va prosperar en no assolir el nombre de vots necessaris.
En essència, el nucli del debat gira entorn de la naturalesa del bé arrendat.
L'Ajuntament sosté que és un bé demanial, i que, per tant, el procediment seguit per a cedir-lo a l'entitat Club Segle XX incorre en nul·litat de ple dret, que es fonamenta en les causes de nul·litat recollides en les lletres e) i f) de l'article 47.1 de l'LPAC.
En canvi, el que l'associació arrendatària propugna és que es tracta d'un bé de caràcter patrimonial i que, per tant, el contracte d'arrendament subscrit és ajustat a dret.
De conformitat amb l'article 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, el dictamen d'aquest alt òrgan consultiu és preceptiu en els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls de ple dret de l'Administració de la Generalitat o de les administracions locals de Catalunya.
L'habilitació normativa d'aquesta intervenció preceptiva de la Comissió es completa amb la regulació continguda en els articles 106.1 de l'LPAC i 72 de la Llei 26/2010.
Normativa aplicable a la revisió d'ofici
És doctrina de la Comissió que la determinació de la normativa aplicable a la revisió d'ofici exigeix diferenciar el règim procedimental del règim material.
La tramitació del procediment de revisió s'ha d'ajustar a la normativa vigent en el moment de la incoació.
En canvi, des d'una perspectiva material o substantiva, el règim de les causes de nul·litat de ple dret és l'establert en la normativa vigent en el moment en què es va dictar l'acte o es va aprovar la resolució objecte de revisió (entre d'altres, dictàmens 261/2018, 385/2019, 29/2020 i 148/2020).
En el cas que s'examina, el procediment es va iniciar a través d'un acord del Ple de l'ens local de 16 de setembre de 2019.
En conseqüència, resulta d'aplicació al procediment l'article 106.1 de l'LPAC, que preveu que les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol·licitud d'interessat, i amb el dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu corresponent, han de declarar d'ofici la nul·litat dels actes administratius que hagin exhaurit la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs.
A més de les previsions de l'LPAC i la Llei 26/2010, en el cas concret de les administracions locals, regeixen l'article 53 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), i l'article 173 text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, els quals reconeixen la potestat dels ens locals per a revisar llurs disposicions, actes i acords, en els termes que estableix la legislació reguladora del procediment administratiu comú.
Pel que fa a les causes de nul·litat, malgrat que són idèntiques les recollides tant en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), com en l'LPAC, s'ha de precisar que escau invocar les de l'article 62 de l'LRJPAC quan es tracti d'actes dictats fins a l'entrada en vigor de l'LPAC, el 2 d'octubre de 2016, mentre que per als dictats a partir d'aquesta data escau invocar les causes de nul·litat de l'article 47 de l'LPAC.
En el cas que s'examina, atès que l'acord municipal objecte de revisió es va adoptar el 17 de setembre de 2013 i el contracte d'arrendament subsegüent es va subscriure el 30 d'octubre de 2013, la normativa que resulta d'aplicació és la continguda en l'LRJPAC.
Qüestions relatives al procediment
Pel que fa a la competència per a iniciar el procediment, segons l'article 71.1 de la Llei 26/2010, "la competència per a iniciar i resoldre els procediments de revisió d'ofici de disposicions reglamentàries i per a iniciar el de revisió d'actes nuls correspon a l'òrgan que els ha aprovat o dictat"; i d'acord amb l'apartat 3 d'aquest precepte, relatiu específicament a l'Administració local, "la competència per a resoldre els procediments de revisió d'ofici d'actes nuls dictats pels ens locals correspon als òrgans que determina la normativa de règim local".
En el cas que s'examina, es constata que l'òrgan que ha resolt iniciar el procediment de revisió d'ofici és el Ple de la corporació, el qual és competent, per tal com va ser l'òrgan que va adoptar l'acord d'arrendament a l'entitat associativa de la finca que conforma el poliesportiu i, a més, va facultar l'alcalde perquè subscrivís el contracte d'arrendament corresponent.
Conformació i contingut de l'expedient
Pel que fa a la conformació de l'expedient, es constata que s'hi ha incorporat la documentació relativa al procediment de revisió d'ofici seguit, així com els documents més rellevants de què porta causa, com ara el certificat relatiu a l'acord municipal en què es va resoldre arrendar la finca del poliesportiu municipal a l'associació Club Segle XX, el contracte d'arrendament subscrit, el contracte corresponent al sotsarrendament del bar restaurant i els acords relatius a l'adquisició, per permuta, de la finca, així com l'escriptura notarial en què aquesta es va formalitzar, a la qual s'annexava unes notes del Registre de la Propietat i una certificació cadastral sobre l'immoble.
També hi figura el certificat del secretari municipal en relació amb un acord anterior, de 19 de juny de 2017, del Ple municipal, en què es va desestimar la proposta d'iniciar-ne un procediment de revisió d'ofici.
Tanmateix, es troba a faltar, malgrat que en l'escrit de valoració de les al·legacions s'indiqui que s'hi incorpora, l'expedient tramitat per a la subscripció del contracte d'arrendament objecte de revisió i el contracte subscrit amb l'associació i sotmès, segons es diu, a condició suspensiva, i de 28 d'octubre de 2010.
Altrament, es palesa que la documentació relativa a l'expedient d'ofici tramitat està ordenada cronològicament, que els documents estan paginats i precedits de l'índex corresponent, i incorpora l'acreditació de les notificacions escaients, amb la qual cosa dona compliment a les previsions contingudes en els articles 46.2 i 56.2 de la Llei 26/2010.
La tramitació del procediment revisor
S'observa que s'han respectat els tràmits procedimentals que deriven dels articles 71 i següents de la Llei 26/2010 i els articles 106 i següents de l'LPAC, així com les disposicions generals sobre el procediment administratiu contingudes en el títol IV d'aquesta darrera norma.
En aquest sentit, consta que, amb caràcter previ a la incoació del procediment revisor, i de conformitat amb l'article 3.3.d), paràgraf tercer, del Reial decret 128/2018, de 16 de març, pel qual es regula el règim jurídic dels funcionaris d'Administració local amb habilitació de caràcter nacional –i que determina que entre les funcions d'assessorament preceptiu de la Secretaria hi ha l'emissió d'un informe previ en els procediments de revisió d'ofici, tret que siguin en matèria tributària–, la Secretaria municipal va emetre un informe jurídic favorable a la declaració de nul·litat.
Seguidament, i conformement amb la proposta de l'alcaldia, el Ple de la corporació va resoldre incoar el procediment de revisió d'ofici i, en el marc del qual, atorgar audiència als interessats en el procediment per un termini de deu dies.
Consta en l'expedient que l'acord referit es va notificar a l'associació arrendatària, al sotsarrendatari del bar restaurant i a dues entitats més, la Joventut Bisbalenca i la Penya Blaugrana de la Bisbal, a les quals, d'acord amb el contracte d'arrendament, els havien cedit un espai gratuïtament.
Només les dues primeres van formular-hi al·legacions, que han estat rebatudes en un informe de la secretària municipal, que, al seu torn, assumeix, en essència, l'argumentari desplegat en un informe jurídic previ elaborat per un advocat extern.
L'Ajuntament ha considerat com a interessats l'Associació Club Segle XX, com a part en el contracte d'arrendament subscrit, i també el sotsarrendatari.
Per contra, tot i que l'arrendatària va manifestar que també havien cedit espais a la Colla Castellera Els Bous i la Penya Ciclista Montmell, no consta en l'expedient que s'hagi atorgat audiència a aquestes entitats, per bé que tampoc no hi consta cap documentació relativa a aquesta cessió.
Escau indicar que l'ens local resol d'una manera motivada la petició de l'associació Club Siglo XX sobre la mancança documental al·legada, i incorpora diversa documentació a l'expedient, per bé que no consta que en doni trasllat a l'arrendatària peticionària, alhora que, com s'ha dit, es troba a faltar a l'expedient algun d'aquests documents.
Cal observar que l'escrit d'al·legacions de l'arrendatària, si bé demana que s'inclogui aquesta documentació, no manifesta que la seva manca li causi indefensió; d'altra banda, es fa un esment específic a l'escriptura pública de permuta, amb indicació de la data d'atorgament i del notari autoritzant, la qual cosa permet pressuposar que la coneixen.
L'article 82.1 de l'LPAC assenyala que el tràmit d'audiència s'ha de conferir als interessats abans de la sol·licitud del dictamen a l'òrgan consultiu que correspongui.
Tal com la Comissió va dir en el Dictamen 128/2019, "La finalitat de l'audiència resideix en el fet que s'escolti l'interessat abans de decidir".
En el present cas, la Comissió conclou que no ha existit indefensió material, perquè si bé els documents s'han incorporat amb posterioritat a les al·legacions dels interessats, aquests no només coneixien els documents, com demostra la seva citació, sinó que s'ha discutit a bastament sobre la naturalesa jurídica demanial o patrimonial del bé arrendat, que és la qüestió central en aquest procediment de revisió d'ofici, per la qual cosa no s'aprecia que s'hagi ocasionat cap indefensió material als interessats.
Clou l'expedient l'acord del Ple de la corporació que resol desestimar les al·legacions formulades i sol·licitar dictamen a aquest òrgan consultiu, amb suspensió del termini de resolució del procediment.
Aquest acord es va notificar a l'associació arrendatària i al sotsarrendatari.
Finalment, hi figura la petició de dictamen de l'alcaldessa vehiculada a través del Departament de la Presidència.
En els procediments de revisió iniciats d'ofici, la manca de resolució expressa dins del termini de sis mesos des que s'han iniciat produeix la caducitat del procediment (article 106.5 de l'LPAC).
La Comissió ha destacat en diversos dictàmens (entre d'altres, dictàmens 230/2019, 291/2019 i 29/2020) la jurisprudència del Tribunal Suprem, que interpreta aquest precepte d'una manera literal, en el sentit que el termini màxim establert per a dictar la resolució dels procediments de revisió d'ofici no inclou la notificació.
Aquesta referència a la doctrina jurisprudencial es pot completar amb l'esment de la Sentència 366/2020, de 12 de març, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, del Tribunal Suprem, dictada en el recurs núm. 846/2018, d'unificació de doctrina en relació amb la interpretació d'aquests preceptes.
En el fonament IV, lletra c), de la sentència, el Tribunal recorda que, en el cas específic del procediment de revisió d'ofici, per a determinar-ne la finalització, cal tenir en compte la data de la resolució, i no la data de la notificació, amb esment d'altres pronunciaments anteriors.
El termini màxim de resolució i notificació dels procediments administratius i de notificació de la resolució es pot suspendre quan s'hagin de sol·licitar informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d'una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar als interessats, i la recepció de l'informe, que també se'ls ha de comunicar.
El termini de suspensió no pot excedir en cap cas els tres mesos.
Per al supòsit de no rebre's l'informe en el termini indicat, el procediment prossegueix (article 22.1.d) de l'LPAC).
L'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, reguladora de la Comissió, estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu i és determinant per a la resolució del procediment –com és el cas de la revisió d'ofici–, pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l.
En el cas sobre el qual es dictamina, el procediment de revisió d'ofici es va incoar el 16 de setembre de 2019, per acord del Ple de la corporació, i, novament per acord plenari, adoptat el 25 de febrer de 2020, es va resoldre desestimar les al·legacions formulades i sol·licitar dictamen a la Comissió Jurídica Assessora, amb suspensió del termini de resolució del procediment.
En l'expedient consta que aquest acord es va notificar a l'associació arrendatària i al sotsarrendatari el 12 de març de 2020.
En conseqüència, d'acord amb el que s'ha exposat, cal concloure que en el moment d'emetre aquest Dictamen no s'ha produït la caducitat del procediment.
De la informació que consta en l'expedient, es deriven sintèticament els antecedents i les dades següents:
– Per mitjà d'escriptura pública notarial de 15 de febrer de 2011, l'Ajuntament de la Bisbal del Penedès va adquirir, per permuta amb la mercantil Fomento de Instalaciones Deportivas, SA, una finca situada a l'avinguda del Baix Penedès, s/n, del terme municipal, en la qual hi ha edificats un local social amb gimnàs, un camp de futbol i vestidors, una piscina de natació i salts, una pista de tennis i una pista poliesportiva de bàsquet i hoquei sobre patins.
– La finca, que es troba inscrita en el Registre de la Propietat núm. 1 del Vendrell, al volum 194, foli 16, llibre 213, amb el número d'inscripció registral 1431, conforma en el seu conjunt el complex conegut com a poliesportiu de la Bisbal del Penedès.
– Per Acord de 17 de setembre de 2013 del Ple de la corporació municipal, es va aprovar l'arrendament de la finca que conforma el poliesportiu a l'associació Club Segle XX, mitjançant un procediment directe i amb un preu bonificat, i es va autoritzar l'arrendatari perquè pogués sotsarrendar la part del local destinada a bar restaurant.
– El 30 d'octubre de 2013, es va subscriure el contracte d'arrendament per a ús diferent d'habitatge, en què es va explicitar que l'objecte es referia a les construccions següents: "[...] local social amb gimnàs, de planta rectangular, que constarà de semisoterrani per a gimnàs, i vestuari i servei amb tres-cents setanta-dos metres quadrats, planta baixa per a local social completament diàfana també de tres-cents setanta-dos metres quadrats; pis primer amb terrassa de dos-cents vuitanta metres quadrats i sala de reunions de vuitanta-dos metres quadrats [...]."
– La durada del contracte es va establir en 20 anys (a comptar des del dia de compliment de la condició suspensiva, d'acord amb la clàusula 2), amb una renda contractual de 150 euros mensuals (clàusula quarta), revisable anualment.
– El 19 de juny de 2017, i sobre la base dels informes emesos pel Servei d'Assistència Municipal de Tarragona i per la Secretaria municipal, es va elevar al Ple municipal una proposta de revisió d'ofici de l'acord d'aprovació de l'arrendament de la finca que conforma el poliesportiu municipal.
Aquesta proposta que va ser desestimada pel Ple.
– L'associació arrendatària ha sotsarrendat la part relativa al bar restaurant del poliesportiu a un tercer, per una renda de 1.350 euros mensuals.
El contracte actualment vigent és de data 27 d'agost de 2019, amb una duració pactada de cinc anys, si bé anteriorment ja s'hauria atorgat un altre contracte d'arrendament a favor del mateix sotsarrendatari, segons s'exposa en l'informe jurídic extern.
Les causes de nul·litat invocades per l'ens local revisor
La resolució d'incoació del procediment considera que concorren dues causes de nul·litat, les de les lletres e) i f) de l'article 47.1 de l'LPAC, perquè es va acordar l'arrendament d'un immoble qualificat d'equipament comunitari destinat (afecte) a servei públic del qual no es podia cedir l'ús mitjançant un contracte d'arrendament, sinó que s'havia de seguir un procediment de concessió; aquest procediment s'ha omès completament.
I perquè és un acte contrari a l'ordenament jurídic pel qual s'adquireixen drets o facultats sense els requisits legals per a adquirir-los.
La resolució fa remissió expressa a l'informe de la secretària municipal.
La secretària municipal emet un informe jurídic, que es fa ressò del contingut d'un informe anterior, emès el 9 de febrer de 2017, a petició de l'ens local, pel Servei d'Assistència Municipal de Tarragona.
D'acord amb aquest darrer informe, en el moment de subscriure's el contracte d'arrendament, la finca municipal no tenia naturalesa de bé patrimonial, sinó que, en aplicació de la normativa de règim local i patrimonial, era un bé de domini públic, perquè estava destinat a un ús o servei públic, de manera que, en vista de la seva naturalesa demanial, l'Ajuntament no podia establir-ne l'ús privatiu a través d'un contracte d'arrendament, ni a través d'una adjudicació directa, sinó que havia d'atorgar una llicència d'ocupació temporal o una concessió de domini públic, o procedir a una licitació per a l'adjudicació d'un contracte de serveis o de gestió de serveis públics, en tots els casos amb respecte als principis de publicitat i concurrència.
Sobre aquesta base, la secretària municipal arriba a la conclusió que l'Acord del Ple de 17 de setembre de 2013 és disconforme a dret, perquè l'immoble arrendat era i és un bé demanial i no patrimonial, tant per l'afectació a un ús o servei públic –es destina al servei públic municipal de camp esportiu– com per la qualificació com a tal en el planejament urbanístic del municipi –en aquest sentit, va ser adquirit amb la finalitat d'obtenir uns sòls classificats en el planejament com a sistemes d'equipaments comunitaris, per a ser destinats a equipaments públics esportius, i es troba qualificat en el planejament del municipi (concretament en el plànol d'ordenació O2 "Qualificació del sòl urbà i urbanitzable del nucli urbà del text refós de les Normes subsidiàries") com a equipament comunitari (clau e)–.
En conseqüència, l'ús no podia adjudicar-se ni cedir-se a través d'un contracte privat d'arrendament, sinó que requeria un títol atorgat en un procediment amb publicitat i concurrència (ja fos una concessió de domini públic o un contracte de serveis o de gestió de serveis públics), i, en conseqüència, en permetre's el seu ús a través del contracte d'arrendament, es va prescindir totalment i absolutament del procediment establert legalment, i es va incórrer en la causa de nul·litat de ple dret de l'article 47.1.e) de l'LPAC.
En particular i pel que fa a la situació urbanística, la secretària municipal assenyala que els articles 64 i 65 del text refós de les Normes subsidiàries de planejament de la Bisbal del Penedès (aprovat per l'Acord de 10 de setembre de 2002 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona, i publicat al DOCG de 14 d'agost de 2003) estableixen que el sistema d'equipaments comprèn les superfícies destinades a usos públics o col·lectius, al servei directe de la comunitat; que són béns de domini públic aquells en què s'ubiquen els òrgans i serveis de l'Ajuntament; que són béns afectes al servei públic els que s'adeqüin essencialment o exclusivament a la finalitat particular d'un servei de competència local, conforme al Decret 336/1988, de 17 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals (RPEL), i que, per tant, la destinació de l'immoble (com a part integrant del poliesportiu) a la prestació del servei públic municipal de camp d'esports comporta, en aplicació de l'article 201.1 del TRLMRLC i dels articles 3.1.c) o 5 de l'RPEL, que aquell tingui la naturalesa de bé demanial.
Així mateix, raona que, conformement amb l'article 204.2.a) del TRLMRLC i els articles 21.1.a) i 21.2.c) de l'RPEL, s'entén efectuada automàticament l'afectació dels béns al domini públic en els supòsits següents: a) per l'aprovació definitiva dels plans d'ordenació urbana i els projectes d'obres i serveis, i b) quan els béns s'adquireixen lliurement o per cessió obligatòria per tal de destinar-los a la prestació d'un servei públic.
En aquest sentit, destaca que, per l'Acord d'11 d'octubre de 2018 de la Junta de Govern Local, es va aprovar definitivament el projecte bàsic d'obres de remodelació del pavelló esportiu i de l'edifici annex, per a la millora de l'equipament públic del municipi, tenint en compte la demanialitat de la finca.
Tanmateix, aquest acord no consta incorporat a l'expedient.
En definitiva, conclou que "qualificant-se la finca en el planejament municipal (i en els projectes d'obra) com a equipament comunitari i havent-se adquirit per tal de destinar-la a la prestació del servei públic de camps d'esport és evident la seva naturalesa de bé de domini públic també per afectació automàtica".
Pel que fa a l'ús, posa de manifest que, d'acord amb els articles 218 del TRLMRLC, 59 de l'RPEL i 86 de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques (LPAP), l'ús privatiu inherent a l'afectació dels béns i el que comporta la transformació o la modificació del domini públic resta subjecte a concessió administrativa, i l'ús privatiu que no comporta ni transformació ni modificació del domini públic resta subjecte a l'atorgament d'una llicència d'ocupació temporal que origina una possessió precària essencialment revocable per raons d'interès públic, d'acord amb els articles 218.4 in fine del TRLMRLC, 57.2 de l'RPEL i 86.2 de l'LPAP.
En el cas de la concessió, l'article 93.1 de l'LPAP disposa que s'ha d'efectuar en règim de concurrència, i l'article 60.2 de l'RPEL, que les concessions s'han d'adjudicar mitjançant concurs, d'acord amb els articles següents i la normativa reguladora de la contractació dels ens locals.
En el cas de les llicències d'ocupació temporal referides, aquestes també s'han d'atorgar tenint en compte els principis d'objectivitat, publicitat i concurrència (articles 57.3 de l'RPEL i 92 de l'LPAP).
L'informe afegeix que els articles 61 i 62 de l'RPEL estableixen els principis que regeixen les concessions administratives sobre el domini públic dels ens locals, que s'han de respectar en tot cas, així com les clàusules específiques mínimes (imprescindibles) que cal fer constar en el títol concessional.
En el cas concret, tractant-se de l'ús privatiu d'un bé de domini públic, per a un termini de 20 anys i amb la possibilitat de fer-hi obres, calia atorgar prèviament una concessió de domini públic, mitjançant un procediment amb publicitat i concurrència.
El títol concessional havia de contenir les clàusules específiques mínimes que concretessin els termes de l'ús.
Per contra, no es va seguir cap procediment amb publicitat i concurrència, sinó que es va aprovar l'arrendament de l'immoble d'una manera directa, "ignorant i vulnerant els preceptes abans citats", per la qual cosa considera que l'Acord del Ple de 17 de setembre de 2013 i, consegüentment, el contracte d'arrendament són nuls de ple dret, perquè es van adoptar prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment (causa de nul·litat de ple dret de l'art. 47.1.e) de l'LPAC).
Per tot l'anterior, la secretària municipal estima que és necessari procedir a la revisió d'ofici de l'acord referit, i "amb més raó si es té en compte que dit contracte és perjudicial pels interessos del municipi, en haver-se adjudicat de forma expressa per una renda mensual inferior al valor del mercat, i per un termini de 20 anys [...] amb l'agreujant que Club Segle XX sotsarrenda la part de l'immoble destinada a bar restaurant".
Al·legacions formulades per l'associació arrendatària i el sotsarrendatari del bar restaurant
L'associació Club Segle XX, arrendatària, presenta un escrit d'al·legacions, en què, en primer terme, al·ludeix a la seva naturalesa i a les activitats que ha dut a terme; seguidament, posa de manifest que, des de la seva constitució, el 1972, el local ocupat per l'associació ha estat sensiblement coincident amb el local finalment arrendat, i indica que, en un primer document de desembre de 2010, es va subscriure un contracte d'arrendament condicionat suspensivament a l'adquisició a títol de permuta de la propietat per l'Ajuntament.
Aquesta adquisició va tenir lloc el 2011, i el 2013 es va subscriure el contracte d'arrendament actual.
Afegeix que l'Ajuntament ha arrendat a l'associació una part (la corresponent a l'edificació i la terrassa) i que la resta de la finca no arrendada és on es realitzen les pràctiques esportives; a més, sosté que a la part arrendada no hi ha hagut mai espais destinats a pràctiques esportives.
Pel que fa al procediment de revisió d'ofici incoat, al·lega que no hi concorren les raons extraordinàries que justifiquen l'exercici d'aquesta potestat.
En particular, assenyala que no s'ha analitzat si la presumpta infracció ha produït o no perjudici econòmic a l'Ajuntament, ni la rotunditat de la infracció, ni la tolerància o no a l'interès públic.
A continuació, examina els límits a la potestat de revisió recollits en l'article 110 de l'LPAC, i assenyala que la protecció de tercers que han intervingut lícitament en el mercat, per raons de seguretat jurídica, impedeix la revisió dels acords presos, sobretot pel principi de confiança legítima, atès que el suposat defecte de legalitat és atribuïble en exclusiva a la mateixa Administració.
Altrament, posa en relleu que el Ple de l'Ajuntament, el juny de 2017, ja va desestimar l'inici de la revisió d'ofici dels mateixos acords referenciats, "sent la resolució ferma per no haver estat objecte de cap impugnació.
La fermesa, per tant, impedeix ara l'adopció d'un nou acord en sentit contrari".
En relació amb les causes de nul·litat al·legades, indica, pel que fa a la continguda en l'article 47.1.e), que s'exigeix que la conculcació del procediment hagi estat de tal magnitud que suposi la concurrència d'anomalies en la tramitació que no consisteixin en defectes lleus, o que el procediment s'ha violentat d'una manera terminant i clara o s'hagi produït alguna anomalia essencial, d'especial gravetat.
Quant al motiu de la lletra f), dona compte que la doctrina considera com a tal aquell que és "pressupòsit inherent a l'estructura definitòria de l'acte determinant per al naixement del dret", i que dona lloc a un "xoc qualificat" o "col·lisió qualitativa"; que, pel que fa a l'adquisició del dret, s'acostuma a fer referència a condicions tant subjectives, que ha de reunir el peticionari, com objectives de l'activitat, i, pel que fa a aquestes últimes –que són les que s'imputen en aquest cas–, assenyala que els motius referits han estat apreciats quan autoritzen actuacions incompatibles amb el règim jurídic del sòl, com ara l'aptitud edificatòria, la qual cosa que no succeeix en aquest cas.
Pel que fa a la naturalesa demanial del bé, en què es basa l'acord d'inici del procediment revisor, sosté que és errònia, ja que la qualificació del solar com a equipament municipal deriva del planejament urbanístic anterior; l'adquisició de l'immoble no és ni per títol expropiatori ni per cessió urbanística; l'Ajuntament mai no ha tingut la possessió de la finca, que ha estat en mans del Club Segle XX, i, en conseqüència, no ha existit mai l'afectació al servei públic que justificaria la qualificació del bé com a demanial.
En aquest sentit, denuncia que l'ens local no ha tramitat mai cap expedient d'afectació al servei públic, com exigeix l'article 65 de l'LPAP i els articles 8, 20 i concordants de l'RPEL, ni tampoc cap expedient d'establiment del servei o d'exercici d'activitat econòmica, com exigeixen els articles 242 i 243 del TRLMRLC, ja que mai no ha existit en funcionament cap servei municipal ni cap activitat econòmica municipal ni formalment ni materialment.
Quant a la referència al Dictamen 6/2014, assenyala que, en aquell cas, a diferència del que ara es revisa, sí que existia un doble argument per a sostenir la demanialitat: el títol d'adquisició urbanístic (cessió gratuïta) i l'afectació expressa (manifestació de la voluntat de destinar el bé a equipament públic).
Per acabar, assenyala que l'error en la qualificació del contracte no permet la declaració de la seva nul·litat, i que, en el cas que es considerés que el bé és de naturalesa demanial, això no implica necessàriament que l'atorgament de l'ús a un tercer s'hagi de fer sota el títol concessional en procediment de licitació pública, ja que, en aquest cas, no hi ha cap servei ni activitat econòmica local, i l'ús privatiu requereix una concessió només quan comporta modificació o transformació de domini (articles 86.3 de l'LPAP i 59 de l'RPEL), supòsit que no és el del cas.
Respecte dels principis d'objectivitat, publicitat i concurrència, s'han de tenir en compte només en el cas que existeixi més d'un sol·licitant, i, fins i tot en el cas que es consideri una concessió demanial, s'admet l'adjudicació directa (article 93.1, en relació amb l'article 137.4, de l'LPAP, precepte que té caràcter de normativa bàsica, d'acord amb la disposició final segona, apartat 5, d'aquesta Llei).
Finalment, indica que, en el cas que la revisió prosperés, concorrerien tots els requisits de la responsabilitat patrimonial perquè l'associació fos rescabalada, com a conseqüència de la declaració de nul·litat.
Les al·legacions efectuades per l'arrendatària i el sotsarrendatari són rebatudes en un informe emès per un advocat extern a la corporació, el contingut del qual assumeix l'informe de la Secretaria municipal.
Més particularment, s'addueix que:
– Les activitats concretes que desenvolupi l'arrendatària no resulten rellevants a l'efecte de l'expedient de revisió d'ofici, atès que la consideració com a demanial no depèn d'aquestes.
– La realització de determinades activitats secundàries no esportives (per exemple, vestidors, oficines o serveis), en espais annexos a un poliesportiu, no determina ni modifica l'ús o destinació principal de l'immoble, que en aquest cas és l'equipament esportiu.
– L'adquisició per permuta es va fer amb la finalitat de destinar-lo al servei públic esportiu, de conformitat amb l'acord d'inici de l'expedient de permuta, on s'explicita que "la permuta esmentada afavoreix ambdues parts: quant a l'Ajuntament, per dotar el municipi d'un equipament esportiu comunitari, previst en les vigents NNSS i del qual està mancat en l'actualitat, sense necessitat de recórrer a l'expedient d'expropiació i sense necessitat d'haver de disposar d'efectiu amb càrrec al pressupost municipal" (Decret d'alcaldia de 28 de juliol de 2010, del qual es dona notícia però que no consta incorporat a l'expedient).
– La descripció registral de l'immoble descriu la part arrendada com a "local social amb gimnàs [...] que constarà de semisoterrani per a gimnàs i vestuari i serveis"; per tant, els espais arrendats s'integren al poliesportiu municipal com a espais annexos a aquest.
– La utilització de l'espai com a seu d'entitats associatives de caràcter recreatiu-esportiu es pot considerar com un ús complementari o accessori de l'ús esportiu.
En aquest sentit, l'entitat Club Segle XX té aquesta naturalesa, atès que té un objecte social ampli i està inscrita en el Registre d'entitats de la Generalitat en la categoria d'entitats culturals diverses/esport/recreatives diverses.
– Una part dels espais arrendats s'han cedit a les entitats Joventut Bisbalenca CF i Penya Blaugrana de la Bisbal, les quals promouen activitats relacionades amb el lleure i l'esport.
– La tramitació d'un altre expedient de revisió d'ofici amb anterioritat resulta irrellevant; en tot cas, la proposta d'inici del procediment no va ser aprovada pel Ple.
– Com s'indica en l'informe de Secretaria de 3 de setembre de 2019, el contracte d'arrendament és perjudicial per als interessos del municipi, atès que s'ha adjudicat d'una manera directa (sense concurrència), per una renda mensual de 150 euros (per a la fixació de la qual s'ha prescindit d'informe econòmic) i per a un termini de 20 anys, i que l'associació sotsarrenda la part de l'immoble destinada a bar restaurant per un import de 1.350 euros/mensuals.
– Les al·legacions sobre la bona fe, el principi de confiança legítima i el transcurs del temps, com a límits a la potestat de revisió no poden reeixir.
La confiança legítima no es pot invocar per a mantenir una situació d'il·legalitat en el cas de procediments de revisió d'ofici (Sentència 420/2018, de 15 de març, del Tribunal Suprem), i, respecte del temps transcorregut, s'exigeix un període de temps substancialment superior als sis anys de la subscripció del contracte (octubre de 2013).
– En relació amb els possibles tercers de bona fe, els han atorgat audiència, alhora que l'Ajuntament ha ofert a l'associació emplaçaments alternatius per a traslladar d'una manera temporal, a cost zero, les seves activitats.
En tot cas, la possible afectació no pot operar com un límit en el supòsit de la revisió.
– El caràcter demanial de la part de l'immoble objecte d'arrendament és inqüestionable, perquè, en el moment d'adjudicar-se l'arrendament, els espais arrendats formaven part d'un immoble de titularitat municipal destinat al servei públic de poliesportiu municipal (va ser adquirit amb aquesta finalitat).
En aquest sentit, són béns de domini públic els afectes a l'ús públic o als serveis públics dels ens locals (articles 201.1 del TRLMRLC i 3.1.b) i c) de l'RPEL, i perquè els espais arrendats formaven part d'un immoble de titularitat municipal qualificats pel planejament urbanístic vigent, això són, les normes subsidiàries de planejament de 2003, i no pas del planejament anterior (normes subsidiàries de 1984).
– L'Ajuntament va prendre possessió de l'immoble adquirit mitjançant la formalització de la permuta en escriptura pública el 15 de febrer de 2011, i en la descripció de la finca, el transmitent manifesta que està lliure de càrregues i arrendataris; en l'expedient no consta que la finca estigués ocupada per determinades entitats.
– L'afectació a l'ús o al servei públic deriva directament de la llei, i no cal la tramitació de cap expedient d'afectació.
La presumpció que l'adquisició de béns es fa amb caràcter patrimonial decau en vista de l'article 16 de l'LPAP.
– L'article 26 de l'LBRL i els articles 66.3 i 67.b) del TRLMRLC atribueixen als municipis competències pròpies en matèria d'activitats i instal·lacions esportives, per la qual cosa no és necessari que l'Ajuntament tramiti un expedient per a la prestació de serveis esportius.
– El contracte subscrit el 2003 és un contracte d'arrendament i, en cap cas, no es pot considerar una concessió; tampoc no és admissible la possibilitat d'adjudicació directa de la concessió al·legada.
El contracte d'arrendament preveu la facultat de realitzar obres (és a dir, la facultat de modificar el domini) i s'admet la facultat d'explotació dels espais amb cessions a tercer.
– Quant als danys i perjudicis al·legats, no es produirien, ja que s'han ofert a l'associació emplaçaments alternatius.
Pel que fa a les mancances documentals adduïdes, s'indica que a l'ens local no li consta el conveni de col·laboració de 28 de setembre de 2010 referit.
Per contra, sí que li consta el contracte d'arrendament de 28 d'octubre de 2010, subjecte a condició suspensiva, el qual, segons es diu, s'incorpora com a antecedent a l'expedient –tot i que el cert és que no hi figura–.
Tanmateix, no s'incorpora l'expedient de tramitació d'aquest perquè es considera irrellevant.
També s'incorporen l'acord d'aprovació del concurs públic per a la permuta d'una parcel·la municipal, l'escriptura pública de permuta –però no l'expedient de tramitació d'aquesta, que es considera irrellevant–, l'expedient tramitat per a la subscripció del contracte d'arrendament objecte de revisió (s'indica que s'incorpora, però no figura en l'expedient) i el certificat de l'Acta del Ple de 19 de juny de 2017, en què es desestima una proposta prèvia d'inici del procediment revisor.
Es resol no incorporar cap certificació sobre la inexistència d'un procediment d'afectació, ja que aquesta s'ha reconegut, ni tampoc cap certificació de l'inventari de béns municipals, atès que no hi consta, sinó que està recollit al Patrimoni Municipal del Sòl, aprovat per la Junta de Govern Local el 13 d'agost de 2008.
S'incorporen els certificats relatius al darrer acord esmentat –certificat de 16 de març de 2020, de la secretària municipal–, així com el del Ple de la corporació, d'aprovació del contracte de permuta.
Finalment, pel que fa a les al·legacions adduïdes pel sotsarrendatari del bar restaurant, palesen que l'associació arrendatària i el sotsarrendatari van signar el contracte d'arrendament del bar restaurant el 27 d'agost de 2019, quan l'Ajuntament estava treballant en l'expedient de revisió d'ofici, la qual cosa exclou la bona fe; que les relacions contractuals entre l'arrendatària i el sotsarrendatari no poden representar un obstacle per a l'exercici de la potestat de revisió d'ofici; que les possibles afectacions als seus drets han estat considerades, en aplicació dels límits previstos en l'article 110 de l'LPAP; i, quant als danys al·legats, no se'n concreta cap ni s'acredita la concurrència dels requisits exigits legalment per a reconèixer el dret a una indemnització.
Procedència de les causes de nul·litat
Tot i que la resolució d'incoació es refereix a les causes de nul·litat de les lletres e) i f) de l'article 47.1 de l'LPAC, s'ha raonat en el fonament jurídic III que, atesa la data dels actes que es pretén revisar, en realitat són d'aplicació les causes de les mateixes lletres de l'article 62.1 de l'LRJPAC, que són idèntiques a les de l'LPAC ara vigent.
Cal recordar que, tal com ha tingut oportunitat de declarar aquesta Comissió en diverses ocasions, la declaració de nul·litat de ple dret d'actes administratius o de disposicions generals té un caràcter excepcional, ja que comporta que s'eliminin del món jurídic, i és contrari, per tant, al principi de conservació dels actes administratius.
De conformitat amb l'anterior, el procediment de revisió d'ofici dels actes administratius, que, en el cas de prosperar, desemboca en la declaració de nul·litat de l'acte objecte de revisió, està subjecte en l'ordenament jurídic vigent a la concurrència d'una sèrie de motius taxats, que es concreten en les causes de nul·litat de ple dret dels actes administratius que ja recollia l'article 62.1 de l'LRJPAC i que, en els mateixos termes, estan previstos en l'actualitat en l'article 47.1 de l'LPAC.
L'aplicació d'aquesta causa de nul·litat de la lletra e) pressuposa que s'hauria hagut de seguir un procediment distint de l'adjudicació directa a favor de l'entitat Club Segle XX, i això, al seu torn, i com ha estat objecte de debat entre les parts, significa que cal escatir, prèviament, quina és la naturalesa jurídica del bé objecte del contracte d'arrendament, és a dir, si es tracta d'un bé demanial o d'un bé patrimonial.
Si es parteix de l'article 132 de la Constitució, referit als béns de titularitat de l'Administració, la regulació relativa al patrimoni dels ens locals de Catalunya ve determinada per les previsions de caràcter bàsic incorporades a l'LPAP; els preceptes que l'LBRL dedica als béns dels ens locals (articles 79 a 83); el desplegament d'aquesta Llei pel Reial decret 1372/1986, de 13 de juny, pel qual s'aprova el Reglament de béns de les entitats locals (RBEL); la regulació d'aquesta qüestió continguda al capítol I del títol XIX del TRLMRLC (articles 199 a 233), i el desplegament de les previsions anteriors per l'RPEL.
De conformitat amb aquestes normes, la classificació més important en relació amb els béns que integren el patrimoni dels ens locals ve donada per la distinció entre béns de domini públic i béns patrimonials (articles 79.1 de l'LBRL i 200 del TRLMRLC), que determina l'aplicació d'un règim jurídic diferent per a cadascun d'ells (article 4 de l'LPAP).
En el Dictamen 179/2019 es va dir el següent: "els béns de domini públic o demanials són aquells que, essent de titularitat pública, es troben afectats a l'ús general o al servei públic (art. 79.2 LBRL, art. 201 TRLMRLC i art. 2 RBEL) i, per aquest motiu, estan subjectes a un règim jurídic públic, i el dret privat només els resulta aplicable d'una manera supletòria (art. 5.4 LPAP).
Més enllà d'aquells béns de domini públic que ho són per naturalesa, atenent les seves característiques físiques (així, en tot cas, els que preveu l'article 132 CE, com són les platges o el mar territorial), l'afectació es pot produir d'una manera automàtica per a categories de béns en els supòsits previstos legalment (art. 66.1 LPAP), tal com succeeix amb motiu de l'aprovació definitiva de plans urbanístics o en relació amb els béns adquirits per expropiació forçosa (art. 204 TRLMRLC); o d'una manera expressa, en relació amb béns concrets.
Pel que fa a la gestió i administració dels béns de domini públic, són d'aplicació uns principis que tenen com a finalitat garantir que aquests serveixen a l'ús o servei públic als quals estan afectats, i destaquen les regles d'inalienabilitat, inembargabilitat i imprescriptibilitat (art. 132 CE, art. 6.a) LPAP, art. 80.1 LBRL i art. 208 TRLMRLC).
Tenint en compte aquestes característiques, si bé és possible, a través de diversos títols administratius i negocis jurídics, permetre l'ús dels béns de domini públic per part de tercers, en cap cas se'n pot traslladar la titularitat, si prèviament no es procedeix a desafectar-los, desvinculant el bé de domini públic de l'ús general o servei públic al qual es troba afectat.
Per la seva banda, els béns patrimonials es defineixen sobre la base d'un criteri negatiu, de manera que tenen aquesta consideració aquells béns que, essent titularitat de l'Administració, no tenen caràcter de demanials (art. 7.1 LPAP i art. 203 TRLMRLC).
Així, per exemple, els béns mobles, quotes i títols participatius de les empreses, els béns adjudicats a les entitats locals en virtut de procediments recaptatoris, els drets reals i d'arrendament, els drets de propietat industrial o intel·lectual.
Pel que fa al règim jurídic aplicable a aquests béns, s'apliquen les normes de dret administratiu en totes les qüestions relatives a la competència per a adoptar els actes corresponents i al procediment a seguir, i les normes de dret privat en la resta d'aspectes (art. 7.3 LPAP i art. 80.2 LBRL).
A diferència del que succeeix amb els béns de domini públic, l'Administració pot disposar dels béns patrimonials, ajustant-se, això si, als principis d'eficiència i economia en la gestió, eficàcia i rendibilitat en la seva explotació, entre d'altres (art. 8 LPAP)".
A fi i efecte de determinar si l'immoble arrendat té la naturalesa de bé demanial o no, cal parar atenció a les dades següents:
– La finca adquirida per l'Ajuntament, en vista de les instal·lacions que la conformen, és una zona esportiva.
En concret, en l'expositiu del contracte d'arrendament subscrit amb l'associació Club Segle XX es descriu així: "L'Ajuntament de la Bisbal del Penedès és propietari de la finca situada a l'avinguda del Baix Penedès [...] i de les instal·lacions esportives construïdes sobre la finca consistents en pista poliesportiva coberta, piscina, camp de futbol, pista de tennis, edifici destinat a club social i usos recreatius, i zona descoberta dedicada a aparcament i usos lúdics.
Formen en el seu conjunt el complex conegut com a Poliesportiu de la Bisbal del Penedès.
L'objecte concret arrendat es descriu així: Local social amb gimnàs, i vestuari i servei amb tres-cents setanta-dos metres quadrats, planta baixa per a local social completament diàfana [...]: pis primer amb terrassa de dos-cents vuitanta metres quadrats i sala de reunions de vuitanta-dos metres quadrats."
– L'adquisició es va dur a terme mitjançant un concurs públic de permuta.
El plec de clàusules administratives i prescripcions tècniques que havien de regir-lo estipulaven, pel que ara interessa destacar, que els béns a lliurar havien de consistir en "una finca situada en el nucli urbà del municipi de la Bisbal, qualificada en les vigents Normes subsidiàries municipals, com a sistemes d'equipaments comunitaris (clau E), valorant-se, a més el disposar d'instal·lacions esportives i local social per a usos recreatius i altres".
– Més concretament, l'Acord plenari de 9 de setembre de 2010, relatiu al concurs públic per a la permuta i en el qual es van aprovar les bases, explicitava que la proposta –provinent de l'Alcaldia-Presidència– tenia per objecte adquirir "sòl i instal·lacions esportives, en el nucli urbà de la Bisbal del Penedès, per a ésser dedicades a equipament esportiu comunitari"; especificació que es va fer constar als plecs, com a "objecte del contracte" (clàusula 1).
– Pel que fa a la situació urbanística de la finca adquirida, tal com s'expressava en els plecs, havia de tenir la qualificació prèvia d'equipaments comunitaris (clau E).
– Consta en l'expedient una certificació de la Secretaria municipal del tenor literal següent: "en el balanç de situació a 31 de desembre de 2018, consta com a construccions del patrimoni municipal del sòl (compte 241) l'edificació corresponent a les instal·lacions del poliesportiu."
En dictàmens precedents, la Comissió Jurídica Assessora també ha hagut de determinar si determinats béns tenien naturalesa demanial o patrimonial.
Així, en el Dictamen 6/2014, al qual al·ludeix l'informe de la Secretaria municipal, sobre la revisió d'ofici de l'acord del Ple d'un ajuntament, mitjançant el qual es va aprovar definitivament la cessió gratuïta d'un bé immoble qualificat de bé patrimonial, la Comissió palesava que en aquell supòsit «No presenta dubtes, per a la Comissió, que el bé immoble, el restaurant [...], es va incorporar al patrimoni local per a constituir un bé de domini públic.
S'ha acreditat que va ser objecte de cessió a l'Ajuntament, mitjançant conveni urbanístic, per a ser un equipament públic i se'n va produir l'afectació automàtica per aprovació definitiva del POUM [...] (publicada al DOGC de 25 d'abril de 2007), tal com disposa l'article 21.1 del Decret 336/1988, de 17 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals.
El bé immoble referit va ser, tal com es qualifica explícitament en el planejament, un equipament públic, encara sense ús determinat.
També consta, dins la relació que es fa dels Polígons d'actuació, com a "B-34.
Equipament supramunicipal" i es troba reflectit com a tal bé demanial al mateix Inventari municipal.
Les notes emeses pel Registre de la propietat no plantegen cap dubte: ofereixen la informació sol·licitada i remarquen que es tracta d'un bé de domini públic.
A més, són múltiples i fàcilment localitzables les referències que apareixen en l'expedient administratiu que en subratllen la demanialitat.»
L'article 201.1 del TRLMRLC disposa que "Són béns de domini públic els afectes a l'ús públic o als serveis públics dels ens locals"; previsió que es concreta en l'apartat 3: "S'entén que són afectes al servei públic aquells béns que, per llur naturalesa o per les disposicions particulars d'organització, s'adeqüin essencialment o exclusivament al fi particular del servei".
En l'article 204.2 s'afegeix que "s'entén com a efectuada automàticament l'afectació dels béns al domini públic en els supòsits següents: a) Per l'aprovació definitiva dels plans d'ordenació urbana i els projectes d'obres i serveis".
Igualment s'expressa l'article 3.1 de l'RPEL quan estableix que "Són béns de domini públic: a) Els que la llei declari amb aquest caràcter. b) Els afectes a l'ús públic. c) Els afectes als serveis públics dels ens locals", i l'article 5 del mateix text especifica que "S'entén que són afectes al servei públic els béns que, per la seva naturalesa o per les disposicions particulars d'organització, s'adeqüin essencialment o exclusivament al fi particular del servei, com ara escorxadors, mercats, hospitals, museus, escoles, cementiris i camps d'esport".
Doncs bé, en el cas que s'analitza, en el plec de clàusules del contracte de permuta en virtut del qual l'Ajuntament va adquirir la zona esportiva, es va fer constar expressament que s'adquiria "per a ésser destinades a equipament esportiu comunitari", de manera que, en el mateix títol adquisitiu, el bé quedava afectat al servei públic, que és un dels supòsits que detalla l'article 3.1.c) de l'RPEL.
No hi consta cap tractament diferenciat de les edificacions que componen la zona esportiva, que, com s'ha vist abans, es descriu en el contracte d'arrendament com a "conjunt" i "complex".
Per consegüent, la Comissió Jurídica Assessora conclou que, en el moment de l'adjudicació directa del contracte d'arrendament, el bé arrendat tenia naturalesa demanial.
B) La causa de nul·litat de la lletra e) de l'article 62.1 de l'LRJPAC
En relació amb la concurrència de la causa de nul·litat de la lletra e), escau assenyalar que aquest òrgan consultiu en el recent Dictamen 29/2020, fent-se ressò de dictàmens anteriors (entre molts altres, en els dictàmens 44/2019, 95/2019 i 333/2019), ha posat de manifest que «La Comissió Jurídica Assessora té una consolidada doctrina en relació amb aquesta causa de nul·litat de ple dret, resumida en el recent Dictamen 216/2018: "La jurisprudència i la doctrina han considerat que la previsió de nul·litat de l'article 47.1.e) LPAC (antic 62.1.e) de l'LRJPAC), per manca total i absoluta del procediment, es produeix quan un acte es dicta sense seguir cap procediment, o mitjançant un iter procedimental diferent del previst legalment, o quan s'omet un tràmit essencial del procediment (sentències del Tribunal Suprem de 19 de març de 2001, FJ 4 in fine, i de 31 de març de 2000, FJ 3).
La Comissió Jurídica Assessora (dictàmens 205/2013, 364/2013, 68/2014, 31/2015, 69/2015, 154/2015 i 318/2015, entre d'altres) s'ha pronunciat en el mateix sentit.
Aquesta causa, per tant, engloba els supòsits d'omissió de tràmits procedimentals essencials de tal gravetat que impedeixin el naixement vàlid d'un acte jurídic administratiu (dictàmens 205/2013 i 233/2014), o bé l'error de procediment"».
Igualment, en el Dictamen 179/2019, es va dir que, "com ha reiterat aquesta Comissió, la causa de nul·litat que recull l'article 62.1.e) de l'LRJPAC (actual art. 47.1.e) LPAC) abasta tant els supòsits en què s'ha dictat un acte sense procediment o amb infracció d'un tràmit essencial, com aquells casos en què s'ha utilitzat un procediment diferent del que s'hauria d'haver seguit (entre d'altres, dictàmens 75/2018, 216/2018, 2/2019 i 104/2019)".
Un cop determinada la naturalesa demanial de la zona esportiva i de l'edificació dins d'aquesta que ha estat objecte del contracte d'arrendament que es pretén anul·lar, escau analitzar si l'ordenament jurídic permet atorgar un contracte d'arrendament per adjudicació directa.
L'article 86.3 de l'LPAP assenyala que "L'ús privatiu dels béns de domini públic que determini la seva ocupació amb obres o instal·lacions fixes ha d'estar emparat per la corresponent concessió administrativa".
L'article 218.4 del TRLMRLC indica que l'ús privatiu inherent a l'afectació dels béns demanials resta subjecte a concessió administrativa.
L'article 93 de l'LPAP disposa que l'atorgament de concessions sobre béns de domini públic s'ha d'efectuar en règim de concurrència.
L'article 60.2 de l'RPEL estableix que les concessions s'han d'adjudicar mitjançant concurs i els articles 61 a 69 de l'RPEL regulen els principis a què s'han de sotmetre les concessions administratives sobre el domini públic dels ens locals i els tràmits que s'han de seguir per a l'ocupació privativa d'un bé de domini públic.
S'ha de concloure que l'adjudicació directa del contracte d'arrendament, com s'ha realitzat en el cas que s'analitza, vulnera els preceptes que s'acaben d'esmentar.
L'associació Club Siglo XX argumenta que, tanmateix, seria aplicable l'excepció que preveu l'article 137.4 de l'LPAP.
Tot i que aquesta norma es refereix a l'alienació de béns, en un esforç dialèctic es podria concedir que un arrendament d'un immoble per vint anys s'assimila a un acte d'alienació, ja que en el dret civil català els arrendaments per més de quinze anys reben el tractament a efectes de capacitat i d'autoritzacions d'actes dispositius (article 222-43.g CCCat).
No obstant això, i sense que sigui necessari analitzar l'equiparació entre un arrendament per vint anys i un acte d'alienació, la possibilitat del procediment d'adjudicació directa ex lletra b) de l'article 137.4 de l'LPAP exigeix que s'adjudiqui a una associació declarada d'utilitat pública, circumstància que no concorre en l'arrendatària Club Siglo XX.
La Comissió Jurídica Assessora ja va dir en el Dictamen 107/2017 que l'adjudicació directa a favor d'una associació no declarada d'utilitat pública suposa que "es va elegir erròniament el procediment d'adjudicació directa de béns demanials i, per tant, que s'està davant d'un error de procediment que és causa de nul·litat de ple dret d'acord amb la lletra e) de l'apartat 1 de l'article 62 de l'LRJPAC".
Escau, igualment, recordar el que es va dir en el Dictamen 6/2014: « l'objecte de la cessió, en el present procediment, ha quedat acreditat que era (i és) un bé de domini públic.
Aquesta Comissió entén que la mateixa Administració ha explicitat correctament el procediment que escau seguir i l'expedient que cal completar en aquests supòsits, és a dir, quan es pretén atorgar un ús privatiu d'un bé demanial.
Escau subjectar-se amb el rigor necessari a allò que disposen els articles 60.1 i següents de l'RPEL.
I per a ser titular d'aquest ús privatiu, és a dir, per a disposar d'un ús exclusiu i excloent del bé demanial, escau obtenir l'habilitació, el títol administratiu corresponent, que possibiliti i concreti els termes en què l'Administració n'atorga l'ús.
El títol es pot obtenir, en el nostre ordenament jurídic, a partir d'instruir un expedient en què s'exigeixen determinades regles sobre publicitat i concurrència, que en aquest supòsit tampoc no s'han seguit.
D'acord amb l'article 59 del mateix RPEL, "l'ús privatiu inherent a l'afectació dels béns i el que comporta la transformació o la modificació del domini públic resten subjectes a concessió administrativa".
La mateixa exigència es deriva de l'article 86 de la Llei 33/2003, de 3 novembre, de patrimoni de les administracions públiques.
No es té coneixement, com ara constata també l'Ajuntament, si la fundació a la qual es va cedir el bé immoble pretenia transformar o no el demani (en aquest darrer cas es podria emparar eventualment amb una llicència d'ocupació temporal, d'acord amb l'article 57.2, de l'RPEL, que originaria una situació de possessió precària essencialment revocable).
Però és ben clar, a parer d'aquest òrgan consultiu, que no s'ha seguit ni el procediment de concessió ni el d'atorgament de la llicència ara esmentada.
Tampoc no s'ha tramitat un expedient per tal de desafectar el bé demanial.
I ha quedat palès que no aplicar els procediments que corresponien perjudica els interessos municipals, atesa la transcendència econòmica que suposa la cessió gratuïta d'un bé immoble d'aquell valor per a un període de 30 anys.»
Aquesta idea del perjudici també és present en el cas sobre el qual es dictamina, en què l'immoble es va arrendar durant vint anys per la mòdica quantitat de 150 euros mensuals, amb la qual cosa Club Segle XX està ingressant gairebé deu vegades més en concepte del sotsarrendament del bar restaurant.
A més, cal assenyalar que l'arrendament està previst per als béns patrimonials dels ens locals (article 72.2 de l'RPEL) i excepcionalment per als béns comunals (article 79.2 de l'RPEL), i sempre mitjançant subhasta pública, però no per als béns demanials.
Per tant, fins i tot en l'eventualitat que l'immoble arrendat tingués naturalesa patrimonial, s'hauria prescindit completament del procediment previst en la legislació aplicable.
El contracte tampoc no conté cap justificació de la necessitat de procedir a una adjudicació directa.
Per consegüent, la Comissió considera que concorre la causa de nul·litat de la lletra e) de l'article 62.1 de l'LRJPAC
C) La causa de nul·litat de la lletra f) de l'article 62.1 de l'LRJPAC
És doctrina de la Comissió Jurídica Assessora, recollida en el Dictamen 148/2018, que "Segons es desprèn literalment del precepte, per a apreciar l'existència d'aquesta causa de nul·litat és necessari que l'acte administratiu sigui contrari a l'ordenament jurídic; que hagi donat lloc a l'adquisició d'un dret o facultat; que s'hagin incomplert el requisit o requisits necessaris per a adquirir-lo, i que aquest requisit o requisits que manquen tinguin el caràcter d'essencials".
En el Dictamen 71/2020, s'ha recordat que «[...] és doctrina reiterada d'aquesta Comissió Jurídica Assessora (Dictamen 19/2019) la necessitat d'una interpretació restrictiva de la causa de nul·litat prevista en l'article 47.1.f) de l'LPAC (anteriorment article 62.1.f) de l'LRJPAC).
Tal com ja es va dir en el Dictamen 112/2002, "Si la manca de qualsevol requisit fos suficient en el cas de l'adquisició de drets o facultats, la regla general deixaria d'ésser la simple anul·labilitat i passaria a ésser la nul·litat de ple dret.
Aquesta no és la voluntat del legislador, ni la tradició del nostre dret administratiu on, contràriament al que succeeix en el dret privat, la regla general és l'anul·labilitat i l'excepció la nul·litat de ple dret".»
I també s'ha dit que no tot requisit necessari té la condició de requisit essencial, i caracteritza el requisit essencial com a «"pressupòsit inherent a l'estructura definitòria de l'acte", "determinant per al naixement del dret" i que, en mancar, dona lloc a un "xoc qualificat", a una "col·lisió qualitativa", a una "discrepància essencial" o "substancial" amb l'ordenament, per la magnitud del contrast o bé per l'especial cura que el legislador posa respecte de determinats aspectes» (entre molts d'altres, dictàmens 147/2005, 195/2006, 136/2007, 264/2008, 131/2015, 199/2015 o 167/2020).
En el cas present, la concurrència de la causa de nul·litat de la lletra f) apareix vinculada a la causa de la lletra e) analitzada en el subapartat anterior.
I és que, com s'ha dit, l'associació Club Segle XX no té el caràcter d'associació d'interès públic, per la qual cosa no hauria pogut resultar beneficiada en un procediment d'adjudicació directa.
L'informe de la Secretaria municipal no aborda amb atenció aquesta causa de nul·litat, sinó que se centra en la lletra e).
Per consegüent, la Comissió no observa que l'al·legació de la causa de nul·litat de la lletra f) tingui substantivitat pròpia, per la qual cosa la nul·litat s'ha de declarar en virtut de la lletra e) de l'article 62.1 de l'LRJPAC.
D'acord amb l'article 106 de l'LRJPAC, "Les facultats de revisió no es poden exercir si, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici és contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis".
La resolució d'incoació no fa esment d'aquest precepte ni dels límits de la revisió d'ofici.
El sotsarrendatari no tracta sistemàticament la qüestió, però sí que fa referències a l'existència de tercers de bona fe.
Només l'arrendatària hi dedica atenció i, després de citar diverses sentències, conclou: "Aplicades aquestes consideracions al present cas, no procedeix en absolut la declaració de nul·litat a què es refereix l'acord d'incoació: es pretenen revisar un arrendament subscrit l'any 2013 (han transcorregut més de 6 anys), realment compromès en document de 2010 (han transcorregut quasi nou anys), dels quals n'han derivat l'adquisició de drets de gaudi d'un immoble durant determinat període temporal per part de l'entitat que represento, a partir dels quals han intervingut tercers (explotadors del servei de bar, associacions locals a les quals s'ha facilitat ubicació social), els quals a la vegada han intervingut en el tràfic jurídic privat atorgant negocis en els quals han intervingut altres persones (treballadors, subministradors, afiliats, etc.); no s'aprecia diligència en el comportament administratiu, en base a una suposada deficiència que és responsabilitat exclusiva de la part que insta la nul·litat.
En definitiva, la protecció de tercers que han intervingut lícitament en el mercat, per raons de seguretat jurídica, impedeix la revisió dels acords pretesos; més encara si valorem el principi de confiança legítima, i la diligència de l'Administració (diligència en grau superior al no tractar-se d'un administrat comú) hauria d'haver-la portat a detectar la presumpta nul·litat, en el seu cas, molt abans en el temps.
Pretendre passats més de sis anys invalidar un contracte per un suposat defecte de legalitat del qual n'és responsable exclusiu la mateixa administració, ni resisteix la càrrega de la diligència mínima, ni pot admetre acció per existència, en qualsevol cas, de turpis causa ".
Com s'ha dit en el Dictamen 55/2020, l'aplicació dels límits a la potestat revisora de l'Administració exigeix prendre en consideració no solament el temps transcorregut, sinó, a més, que l'exercici de la potestat revisora, ateses les circumstàncies del cas concret, sigui contrari a l'equitat, la bona fe, el dret dels particulars o les lleis.
Cal tenir en compte que l'Ajuntament ja va intentar la revisió d'ofici el 2017, si bé la votació en el Ple municipal no va aconseguir la majoria necessària.
En qualsevol cas, no ha transcorregut un període de temps excessiu, ja que el contracte es va atorgar el 2013, sense que s'hagi aportat a l'expedient cap contracte de data anterior.
L'arrendatària ha manifestat que des de molt abans ocupava l'edifici, però no ha aportat cap evidència documental.
El sotsarrendatari havia de conèixer la possibilitat que l'Ajuntament tornés a incoar el procediment de revisió d'ofici quan es va atorgar el contracte de sotsarrendament a finals d'agost de 2019.
Per consegüent, segons el parer d'aquesta Comissió, no s'aprecien motius per a aplicar els límits previstos legalment a la revisió d'ofici.
Sobre els efectes de la declaració de nul·litat
Un cop apreciada la nul·litat de ple dret de l'acord municipal d'adjudicació directa de l'ús privatiu del bé demanial a l'associació Club Siglo XX i, en conseqüència, del contracte adjudicat i formalitzat, i constatat que no hi concorren cap de les causes limitatives de l'article 110 de l'LPAC –en aquest cas, article 106 de l'LRJPAC–, resta que aquesta Comissió es pronunciï respecte als efectes que deriven de la declaració de nul·litat.
En aquest punt, l'article 35.1 del text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, aplicable en atenció a la data del contracte, estableix expressament que la nul·litat del contracte comporta que entri en fase de liquidació i que les parts hagin de restituir recíprocament les prestacions que hagin percebut en virtut d'aquest i, si això no és possible, retornar-ne el valor, i que la part culpable haurà d'indemnitzar els danys i perjudicis que hagi sofert l'altra part.
El sotsarrendatari indica en les al·legacions que es reserva l'exercici de les accions que estimi oportunes pels danys que li pugui irrogar la declaració de nul·litat del contracte d'arrendament.
Club Segle XX demana que l'Ajuntament es pronunciï sobre la procedència de la indemnització dels danys que causarà la declaració de nul·litat, però sense concretar quins danys ni quantificar-los.
La resolució d'incoació del procediment no fa cap esment dels efectes de la declaració de nul·litat ni es pronuncia en cap sentit sobre hipotètics danys irrogats.
En conseqüència, la Comissió no pot pronunciar-se sobre els efectes de la nul·litat.
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per l'Ajuntament de la Bisbal del Penedès amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret d'un acord del Ple de l'any 2013, pel qual es va aprovar l'arrendament d'una finca a l'associació Club Siglo XX i el contracte subscrit posteriorment.