Aquest Dictamen té per objecte el Projecte d'ordre de modificació de l'Ordre EDU/554/2008, de 19 de desembre, per la qual es determinen el procediment i els documents i requisits formals del procés d'avaluació i diversos aspectes organitzatius del batxillerat i la seva adaptació a les particularitats del batxillerat a distància i del batxillerat nocturn.
El Projecte consta d'un preàmbul, un article únic que conté quatre apartats, una disposició addicional, una de derogatòria i una de final.
En el preàmbul es descriu el marc normatiu en el qual s'insereix la norma projectada i llurs finalitats: modificar el procediment d'avaluació final extraordinària del primer curs de batxillerat per a establir la realització de les proves extraordinàries en els primers dies de setembre; limitar a dues, per al segon curs de batxillerat, les matèries que l'equip docent pot requalificar per tal de permetre l'obtenció del títol, i derogar l'article 13 de l'Ordre EDU/554/2008 esmentada.
Aquestes finalitats es desenvolupen en els quatre apartats de l'article únic: el primer introdueix a l'article 10 de l'Ordre EDU/554/2008 dos apartats nous; el segon modifica l'article 11.4; el tercer modifica l'article 11.5; i el quart modifica l'article 17.3 de la mateixa Ordre.
La disposició addicional preveu que el títol de tècnic o tècnica de formació professional dóna dret al de batxillerat si se superen les matèries comunes del batxillerat, d'acord amb el que disposa l'article 34.3 del Reial decret 1147/2011, de 29 de juliol, pel qual s'estableix l'ordenació general de la formació professional del sistema educatiu.
La disposició derogatòria està referida a l'article 13.2 de l'Ordre EDU/554/2008.
I la disposició final estableix l'entrada en vigor de la norma l'endemà de la seva publicació en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
En casos com el present, en què es dictamina sobre un projecte reglamentari, cal examinar la competència de la Generalitat de Catalunya i l'habilitació de la consellera per a dictar la norma de què es tracta; comprovar que s'hagin seguit els tràmits procedimentals previstos en la llei per a l'elaboració; i, especialment, analitzar la legalitat del text normatiu.
L'objecte del present Projecte d'ordre constitueix una matèria sobre la qual la Generalitat té competència compartida amb l'Estat, d'acord amb el que estableix l'article 131.3.c) de l'Estatut referit a "L'establiment dels plans d'estudi corresponents, incloent-hi l'ordenació curricular", respecte d'ensenyaments amb validesa a tot l'Estat.
I això, en la mesura que el currículum comprèn, per a cada una de les etapes i cadascun dels ensenyaments del cicle educatiu corresponent, els objectius, els continguts, els mètodes i els criteris d'avaluació, segons l'article 52.1 de la Llei 12/2009.
Sobre aquesta matèria, i d'acord amb l'article 111 de l'Estatut, la Generalitat exerceix la potestat legislativa, la potestat reglamentària -com ara és el cas- i la funció executiva en el marc de les bases que fixi l'Estat.
La disposició final segona del Decret 142/2008, de 15 de juliol, pel qual s'estableix l'ordenació dels ensenyaments del batxillerat, autoritza el Departament d'Educació a dictar les disposicions que siguin necessàries per a l'aplicació del que disposa el Decret; entre elles, les normes sobre avaluació i pas de curs previstes en el capítol 6 (art. 18 a 23).
Malgrat això, l'article 53.1 de la Llei 12/2009 estableix que "En el marc dels aspectes que garanteixen l'assoliment de les competències bàsiques, la validesa dels títols i la formació comuna regulats per les lleis, el Govern ha de determinar el currículum, pel que fa als objectius, als continguts i als criteris d'avaluació de cada àrea, matèria i mòdul, sens perjudici del que estableix l'article 97 amb relació a l'autonomia pedagògica dels centres".
D'aquest darrer precepte, per tant, sorgeix el dubte de si no hagués correspost a una norma reglamentària amb rang de decret l'establiment (o modificació, com ara és el cas) dels criteris d'avaluació per al batxillerat en comptes de fer-ho per ordre.
Es planteja, així, un supòsit similar al resolt en el recent Dictamen 29/12 en relació amb el Projecte d'ordre de modificació de l'Ordre EDU/295/2008, de 13 de juny, per la qual es determinen el procediment i els documents i requisits formals del procés d'avaluació a l'educació secundària obligatòria.
Aleshores es deia que "és clar que, si l'ordre projectada regulés criteris materials d'avaluació d'aquest ensenyament, estaria envaint la reserva a favor del decret, ja que és precisament la matèria atribuïda per la Llei a la regulació governamental ("criteris d'avaluació de cada àrea, matèria i mòdul").
Però el que la norma projectada regula (de fet, modifica una altra ordre) són els aspectes instrumentals -documentals i procedimentals- a aquells criteris materials d'avaluació ja fixats, la qual cosa permet advertir que la regulació per ordre d'aquestes matèries no contravé l'habilitació expressa a favor del Govern en els termes de l'article 53.1 de la Llei 12/2009".
En el present supòsit també s'adverteix que el Decret 142/2008 ja preveu en el capítol 6 els criteris materials d'avaluació; i que l'Ordre EDU/554/2008 es limita a establir els aspectes procedimentals i documentals relatius a aquells criteris.
Les modificacions introduïdes en aquesta Ordre per part del projecte no van més enllà d'aquest àmbit d'actuació i, per tant, no innoven la matèria regulada en el Decret (excepte pel que es dirà en el fonament VI.3.c)).
Per això, cal entendre, com ja es va fer en el Dictamen 29/12, esmentat, que segueix essent vàlida i vigent -des de la perspectiva de l'article 39.3 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern- l'habilitació prevista en el Decret 142/2008 a favor de la forma reglamentària d'ordre i que, per tant, la consellera resta habilitada per a dictar el present Projecte normatiu.
La tramitació de l'Ordre projectada fou iniciada per resolució de la consellera d'Ensenyament i impulsada per la Direcció General d'Educació Secundària Obligatòria i Batxillerat.
La memòria general que exigeix l'article 64.1 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i que annexa el Projecte d'ordre, conté la justificació de la necessitat de la disposició i l'adequació als fins que es persegueixen; el marc normatiu en què s'insereix la norma; la relació de les disposicions afectades pel Projecte i la taula de vigències i derogacions resultants; la competència de la Generalitat sobre la matèria; la relació de les persones a les quals s'ha de donar audiència (adjuntada en un moment posterior); i la procedència de sotmetre l'expedient a informació pública.
La memòria d'avaluació d'impacte de les mesures proposades que ha d'acompanyar la memòria general (art. 64.1 de la Llei 26/2010) conté un informe d'impacte pressupostari en el qual s'observa que la disposició projectada no comporta cap despesa pressupostària addicional; un informe d'impacte econòmic i social; i conté, finalment, un breu informe d'impacte normatiu en el qual es conclou que el Projecte no afecta l'activitat econòmica ni comporta càrregues per a les empreses.
L'informe d'impacte de gènere que exigeix l'article 64.3.d) de la Llei 26/2010 s'ha sol·licitat a l'Institut Català de les Dones, el qual proposa la supressió d'un terme androcèntric.
Han participat en el tràmit d'audiència les entitats assenyalades en els antecedents, sense que hi hagin formulat al·legacions.
Tampoc no se n'han produït en el tràmit d'informació pública.
I ha emès informe el Consell Escolar de Catalunya.
L'expedient conté, com és preceptiu (art. 64.5 de la Llei 26/2010), una memòria amb les al·legacions formulades per l'Institut Català de les Dones i pel Consell Escolar i les raons que han dut a estimar-les en la seva totalitat.
Finalment, d'acord amb el que estableix l'article 65 de la Llei 26/2010, l'advocada de la Generalitat i l'advocada en cap del Departament d'Ensenyament informen sobre la tramitació i el contingut del Projecte normatiu.
El Projecte, doncs, ha estat tramitat correctament des de la perspectiva de la legalitat vigent.
El Projecte normatiu que s'examina introdueix respecte de l'Ordre EDU/554/2008 dues modificacions, una novetat i una derogació.
Les modificacions consisteixen a traslladar al mes de setembre la realització de les proves extraordinàries en el primer curs de batxillerat (apartat 2 de l'article únic), i a establir un nou procediment d'avaluació de les assignatures pendents (apartats 1, 3 i 4 de l'article únic).
La nova regulació es troba en la disposició addicional i preveu que l'alumnat que hagi obtingut un títol de tècnic de formació professional obtindrà el títol de batxillerat si supera les matèries comunes del batxillerat.
I la derogació s'estableix respecte de l'article 13.2 de l'Ordre EDU/554/2008.
No són objecte d'observacions específiques l'apartat 4 de l'article únic, la disposició addicional i la disposició derogatòria.
El primer, que comporta la modificació de l'apartat 3 de l'article 17 de l'Ordre esmentada, és conseqüència lògica de la regulació més substantiva que preveuen els apartats 1 i 3 de l'article únic.
La disposició addicional incorpora el mateix contingut de l'article 34.3 del Reial decret 1147/2011, de 29 de juliol, pel qual s'estableix l'ordenació general de la formació professional del sistema educatiu, sense establir-ne cap desenvolupament específic.
I la disposició derogatòria està referida a l'article 13.2 de l'Ordre EDU/554/2008.
Aquest precepte recull la previsió de l'article 14.2 del Reial decret 1467/2007, de 2 de novembre, pel qual s'estableix l'estructura del batxillerat i se'n fixen els ensenyaments mínims, que ha estat declarat nul per la Sentència de 2 de febrer de 2009 del Tribunal Suprem; i, posteriorment, el mateix article 13.2 de l'Ordre EDU/554/2008 també ha estat anul·lat per la Sentència 303/2011, de 14 d'abril, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
D'aquí que es derogui expressament.
Els apartats 1 i 3 de l'article únic
La regulació actual de l'avaluació de les assignatures pendents és prevista en l'article 11.5 de l'Ordre EDU/554/2008.
Aquesta norma estableix que, només un cop celebrades les proves extraordinàries, l'equip docent podrà modificar la qualificació d'alguna matèria (sense nombre limitat) a l'efecte de pas de curs o d'obtenció del títol de batxillerat ("11.5.
Després de les proves extraordinàries ha de tenir lloc una nova sessió d'avaluació [...].Si la decisió de l'equip docent, a efectes de pas de curs o d'obtenció del títol de batxiller, implica modificar la qualificació d'alguna matèria, cal l'acord de la majoria de dos terços dels membres presents en la sessió.
En el cas que es produeixi aquesta votació, cada membre de l'equip docent ha d'exposar raonadament la justificació del seu vot, la qual s'ha de fer constar en l'acta d'avaluació.").
Una norma de contingut pràcticament idèntic, però situada en el moment temporal de l'avaluació final ordinària, contenia l'article 10.4 del projecte que després s'aprovà com a Ordre EDU/554/2008, el qual fou qüestionat amb una observació de caràcter essencial per aquesta Comissió Jurídica Assessora en el Dictamen 302/08.
Dos foren els motius de l'observació: d'una banda, que el Decret 142/2008 -marc normatiu directe de la futura ordre- no preveu la possibilitat d'intervenció de l'equip docent en la requalificació de les matèries pendents, corresponent només al professor de cada matèria la decisió de si l'alumne/a ha superat o no els objectius de la matèria; i de l'altra, que la decisió de l'equip docent evitava la realització de la prova extraordinària prevista en el Decret 142/2008.
Es concloïa, així, que l'article 10.4 vulnerava el principi de jerarquia normativa.
L'article 10.4 de l'aleshores projecte, situat en el moment de l'avaluació final ordinària, es traslladà, així, a l'actual article 11.5 de l'Ordre EDU/554/2008, però ara regula, com s'ha dit, la intervenció de l'equip docent en la requalificació d'assignatures pendents després de celebrades les proves extraordinàries dels dos cursos de batxillerat.
Aquesta és la norma, doncs, que es pretén modificar parcialment en els termes que seguidament es dirà.
b) El contingut dels apartats 1 i 3 de l'article únic.
Per tal d'examinar quin és l'abast de la reforma que el Projecte proposa, convé, en primer lloc, descriure'n el contingut atesa la complexitat de la redacció dels preceptes.
El nou article 10.5 (apartat 1) estableix que l'equip docent pot modificar la qualificació de fins a dues matèries a segon curs de batxillerat (final de l'etapa), ja sigui en el moment de l'avaluació final ordinària o en el moment de l'avaluació final extraordinària; i s'entén que el nombre de dues matèries actua com a límit en el conjunt de les dues avaluacions.
El nou article 10.6 (apartat 1), en canvi, preveu que, en el moment de l'avaluació final ordinària de cadascun dels dos cursos de batxillerat, l'equip docent adopti les decisions sobre pas de curs (primer) o d'obtenció del títol (segon).
En el cas d'haver-hi matèries pendents, però, la regulació és diferent segons el curs.
Pel que fa a l'alumnat de primer de batxillerat, la qualificació definitiva i, si escau, la promoció de curs es condiciona a la realització de les proves extraordinàries i a la posterior avaluació final extraordinària; no hi ha possibilitat, per tant, que l'equip docent adopti una decisió de requalificació d'alguna matèria sense que l'alumne/a se sotmeti a les proves corresponents (que a partir d'ara se celebraran el setembre).
Però, pel que fa a l'alumnat de segon, la redacció ja no és tan clara i pot contenir contradiccions amb la regulació de l'apartat anterior, ja que aquí es diu que la qualificació de les matèries pendents també queda supeditada a la realització de les proves extraordinàries, de manera que sembla que es deixa sense efecte la possibilitat que sigui l'equip docent qui requalifiqui fins a dues matèries en el moment de l'avaluació final ordinària.
Almenys, aquesta és una lectura possible del precepte, malgrat que es digui "i un cop preses les possibles decisions per part de l'equip docent establertes en l'apartat anterior", que no salva, en tot cas, la contradicció apuntada.
Caldrà tornar sobre aquesta qüestió.
Finalment, la nova redacció de l'article 11.5 incorporada per l'apartat 3 del Projecte se situa en el moment posterior de les proves extraordinàries.
Aquí la regulació és comuna per als dos cursos de batxillerat: si queden matèries pendents després de la celebració de les proves extraordinàries, l'equip docent pot, per majoria de dos terços, a l'efecte de pas de curs o d'obtenció del títol, segons escaigui, modificar la qualificació de fins a dues matèries (com a màxim al llarg d'un mateix curs escolar).
Per tant, aquest nou article 11.5 ve a repetir parcialment el que disposa el també nou article 10.5 (en relació amb l'alumnat de segon) i estableix la possibilitat de requalificar matèries en el moment de l'avaluació final extraordinària per als dos cursos de batxillerat.
Per tant, les novetats en aquest punt són dues: es limita a dos el nombre de matèries pendents que l'equip docent pot requalificar (al llarg de tot un curs); i s'obre la possibilitat que l'equip docent, en l'avaluació final ordinària de segon curs de batxillerat, pugui modificar la qualificació de matèries pendents per tal de permetre a l'alumnat afectat la superació de l'etapa.
c) L'examen dels apartats 1 i 3 de l'article únic.
La regulació descrita planteja un seguit de problemes.
En primer lloc, i de relativa importància, és el de l'aparent contradicció entre els nous articles 10.5 i 10.6, com s'ha apuntat.
Aparent contradicció perquè la voluntat de l'Administració és clara, si s'até a la memòria i al mateix preàmbul del Projecte, on es palesa d'una manera nítida que el que es regula és la possibilitat que, en el segon curs de batxillerat, l'equip docent pugui modificar la qualificació d'assignatures pendents (fins a dues) en la sessió d'avaluació final ordinària.
Si això és així, i tot ho indica, convindria donar una nova redacció a l'article 10.6 perquè una lectura literal d'aquest precepte porta a entendre que les matèries pendents, també a segon curs, només es podran requalificar després de les proves extraordinàries ("[...] la decisió definitiva sobre la qualificació d'aquestes matèries [...] quedarà pendent de la realització de les proves extraordinàries").
Més enllà d'un problema de redacció, la regulació indicada planteja també un problema de fons en introduir la possibilitat que un alumne de segon de batxillerat pugui obtenir el títol sense haver realitzat les proves extraordinàries de recuperació.
I aquest problema va lligat al més general, present en els apartats 1 i 3 de l'article únic del Projecte, relatiu a les facultats de l'equip docent quant a la modificació de les qualificacions de les assignatures pendents.
Aquestes qüestions, com s'ha indicat, ja foren abordades en el Dictamen 302/08.
Pel que fa a la segona d'elles, es va entendre aleshores que l'equip docent no podia suplantar la funció de qualificació de les matèries que l'article 19 del Decret 142/2008, que reitera la normativa bàsica estatal, atribueix al professorat.
Tanmateix, l'Administració proposant ofereix al llarg de l'expedient una interpretació de l'article 19 del Decret en relació amb l'article 18, relatiu a les facultats avaluadores de l'equip docent, que permet l'efectivitat i conjunció d'ambdós preceptes.
La Comissió Jurídica Assessora pot participar d'aquesta interpretació, i en entendre que una qüestió és la nota final que pugui establir el professor (art. 19) i una altra la requalificació de les assignatures pendents que en pugui fer l'equip docent (integrat pel professorat del grup d'alumnes i coordinat pel professor o professora que exerceixi la tutoria) a la vista del conjunt, i a l'efecte de pas de curs o de superació de l'etapa.
I aquest enteniment conjuntat d'ambdós articles el permet l'article 18.2, quan estableix que l'equip docent "ha d'actuar com a òrgan col·legiat en tot el procés d'avaluació i en l'adopció de les decisions que en resultin, i valorar l'evolució de l'alumne/a en el conjunt de les matèries i la seva maduresa acadèmica en relació amb els objectius del batxillerat, així com, al final de l'etapa, les seves possibilitats de progrés en estudis posteriors".
No obstant l'anterior, segueix essent present el problema relatiu a l'obtenció del títol de batxillerat amb matèries pendents i sense haver realitzat les proves extraordinàries de recuperació.
Això, ja s'ha dit, és el que està previst en l'apartat 1 de l'article únic del Projecte (nous articles 10.5 i 6, aquest darrer amb els problemes de redacció exposats) en relació amb el segon curs de batxillerat.
En aquest sentit, i com es va dir en el Dictamen 302/08: "Per al Projecte la decisió de l'equip docent evita la prova extraordinària.
No és coherent que en un supòsit de discrepància entre el professor o la professora i l'equip docent no es recorri a la prova extraordinària [...] i, en conseqüència, el Projecte vulnera en l'article 10.4 la jerarquia normativa, la qual cosa porta aquesta Comissió a efectuar una observació de caràcter essencial."
Per raons semblants cal formular ara una observació essencial en relació amb l'apartat 1 de l'article únic del Projecte.
La possibilitat que l'equip docent pugui modificar qualificacions d'assignatures pendents d'alumnes de segon de batxillerat sense que aquests hagin de realitzar proves extraordinàries és una possibilitat no prevista en el Decret, malgrat que es pugui convenir que l'equip docent té facultats excepcionals -enfront de les ordinàries del professorat- de modificació de qualificacions suspeses.
Una qüestió és aquesta i una de ben diferent és que des d'una ordre es creï un sistema de qualificació que va més enllà de l'establert per les normes que conformen el seu marc normatiu (articles 12.2 del Reial decret 1467/2007 i 19.4 del Decret 142/2008), el qual es fonamenta, en l'àmbit del batxillerat, en l'atribució al professorat de les facultats ordinàries de qualificació de les matèries; en la celebració de proves extraordinàries de les matèries no superades; i en l'atribució de facultats excepcionals a l'equip docent per a decidir, atès el resultat de conjunt i seguit el procés anterior, la requalificació de matèries no superades a l'efecte de pas de curs o de superació de l'etapa.
És per aquest motiu que es formula una observació de caràcter essencial a l'apartat 1 de l'article únic del Projecte quan preveu que l'equip docent pot modificar la qualificació de matèries pendents en l'avaluació final ordinària del segon curs de batxillerat.
La voluntat limitadora de la norma proposada expressada en el preàmbul (limitació a dues de les matèries requalificables) es veu desbordada en aquest punt.
Aquest precepte modifica l'article 11.4 de l'Ordre en el sentit que, si fins ara les proves extraordinàries a primer i segon curs de batxillerat es feien no "abans dels cinc darrers dies de classe", ara, i exclusivament per al primer curs de batxillerat, es faran "en els primers dies de setembre", amb la finalitat que l'alumnat disposi de més temps per a assolir els aprenentatges necessaris per a superar les matèries.
El redactat del primer paràgraf referit a les proves de primer de batxillerat pot plantejar un problema que aquesta Comissió Jurídica Assessora vol posar de manifest per tal que l'Administració ponderi l'oportunitat de modificar-lo: del tenor literal del precepte podria deduir-se que el Projecte es decanta perquè sigui cada centre docent el que prevegi les dates concretes de celebració d'aquestes proves durant els "primers dies de setembre".
Si aquesta, però, no fos la intenció i es volgués mantenir que sigui l'Administració educativa la que estableixi d'una manera uniforme aquestes dates (com fa l'Ordre ENS/102/2011, que preveu en l'article 3 que "Les proves extraordinàries de l'educació secundària obligatòria i del primer curs de batxillerat es realitzaran entre el 4 i el 5 de setembre del 2012"), convindria afegir a la frase "en els primers dies del mes de setembre" la precisió, per exemple: "d'acord amb les dates que determini el calendari escolar anual".
Un cop considerades les observacions formulades en aquest Dictamen, en especial les del fonament VI.3.c), s'informa que es pot aprovar el Projecte d'ordre de modificació de l'Ordre EDU/554/2008, de 19 de desembre, per la qual es determinen el procediment i els documents i requisits formals del procés d'avaluació i diversos aspectes organitzatius del batxillerat i la seva adaptació a les particularitats del batxillerat a distància i del batxillerat nocturn.