Criteris interpretatius sobre la reclamació a la GAIP en cas de silenci administratiu
Document aprovat pel Ple de la Comissió de Garantia del Dret d'Accés a la Informació Pública (GAIP) el dia 7 de gener de 2016 i modificat a la sessió plenària del dia 27 d'agost de 2020
Diverses reclamacions presentades a la GAIP en els darrers mesos tenen per objecte resolucions presumptes de l'Administració (reclamacions números 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 18 de 2015, entre d'altres); és a dir, casos en què l'Administració no ha dictat resolució expressa dins del mes següent a la recepció de la sol·licitud d'informació, incomplint així el mandat de l'article 33.1 LTAIPBG i causant d'aquesta manera silenci administratiu (article 35 LTAIPBG).
La reacció habitual en aquests casos de les persones sol·licitants ha estat la que resulta de la lectura dels articles 35 i 36 LTAIP, és a dir: entendre que, com a regla general, el sentit del silenci administratiu és positiu, de manera que el decurs d'un mes des de la presentació de la sol·licitud d'accés a la informació pública, sense haver estat resolta expressament per l'Administració, comporta automàticament una estimació presumpta de la sol·licitud formulada, i la corresponent obligació administrativa de lliurar la informació sol·licitada.
En la mesura que l'Administració seguia sense complir aquesta obligació, en diverses ocasions la persona sol·licitant s'ha adreçat a la GAIP, al·legant que la seva sol·licitud havia estat estimada per silenci administratiu positiu i presentant una reclamació demanant empara per obtenir efectivament la informació sol·licitada.
En la mesura que la persona reclamant al·lega estimació presumpta per silenci administratiu positiu, la GAIP ha hagut de recordar-li que, segons els articles 35.3 i 36.1 LTAIPBG, el silenci administratiu positiu, si bé suposa l'estimació presumpta de la sol·licitud d'informació, no comporta per sí sol que l'Administració resti obligada a lliurar-li efectivament la informació sol·licitada, ja que aquesta obligació no neix automàticament de la producció del silenci, sinó d'un segon escrit que ha de fer la persona interessada a l'Administració, demanant-li el lliurament efectiu de la informació sol·licitada i estimada presumptament.
I només si aquesta demanda de lliurament efectiu de la informació no és atesa en el termini de trenta dies, queda oberta la possibilitat de presentar una reclamació davant la GAIP o un recurs contenciós administratiu.
En conseqüència, davant la presentació de reclamacions al·legant estimació presumpta de sol·licituds d'accés per silenci administratiu positiu i manca de lliurament efectiu de la informació sol·licitada, sense que la persona reclamant hagi formalitzat la demanda específica de lliurament efectiu de l'article 35.3 LTAIPBG, la GAIP o bé ha resolt la seva inadmissió per entendre que la reclamació era prematura (reclamacions 5 a 11 de 2015), o bé ha aconsellat a les persones reclamants de complimentar el tràmit de demanar el lliurament efectiu de la informació obtinguda per silenci administratiu positiu i presentar la reclamació si no els ha estat lliurada en el termini de trenta dies.
Els casos estudiats i resolts fins ara, ateses les circumstàncies assenyalades pels paràgrafs anteriors, posen de manifest que la regla del silenci administratiu positiu de l'article 35.1 LTAIPBG, en principi favorable a la ciutadania, esdevé menys favorable i causa una certa incomprensió i frustració en les persones interessades, quan s'adonen que malgrat tenir amb el decurs d'un mes una resolució presumpta estimatòria de la seva sol·licitud d'informació, segueixen sense tenir la informació, i abans de poder recórrer o reclamar han de tornar a demanar la informació presumptament obtinguda i esperar trenta dies (que, al ser hàbils, sumen més d'un mes), abans de poder acudir als mecanismes de garantia establerts per la llei de transparència.
Per una altra banda, el principi automàtic de silenci administratiu positiu de l'article 35.1 LTAIPBG no és, per raons perfectament comprensibles, de validesa universal, ja que el mateix precepte fa esment exprés de l'excepció de quan una norma amb rang legal n'estableixi expressament l'efecte desestimatori, i l'article 35.2 LTAIPBG disposa que no es pot adquirir per silenci administratiu el dret d'accés quan concorrin els límits legals.
En conseqüència: el silenci administratiu causat en procediments de sol·licitud d'informació pública és positiu, llevat que hi hagi previsions legals que motivin el contrari, i no sempre és fàcil determinar si procedeix un supòsit o altre.
Les accions que pot emprendre la persona interessada són diferents segons si el silenci causat per la inactivitat administrativa és positiu o negatiu.
Si és positiu, se suposa que caldrà procedir de conformitat amb els articles 35.3 i 36.1 LTAIPBG, comentats als paràgrafs anteriors, adreçar-se de nou a l'Administració, ara per demanar el lliurament efectiu de la informació sol·licitada i presumptament estimada, esperar trenta dies i, si l'Administració segueix sense resoldre expressament, recórrer o reclamar a continuació.
Si el silenci és negatiu, en canvi, el recurs administratiu o jurisdiccional o la reclamació davant la GAIP es poden presentar immediatament després de la producció del silenci, de manera que ens trobem amb la contradicció següent: si bé el silenci positiu, pel que fa al seu contingut presumpte, és teòricament més favorable per a les persones interessades que el negatiu, aquest darrer probablement els és més favorable des del punt de vista del temps que han de deixar transcórrer per poder acudir als procediments legals de garantia.
Si hom té en compte les anteriors consideracions és comprensible que per a les persones afectades els resulti molt difícil de decidir què procedeix, i què els convé més, en cas de silenci administratiu.
En primer lloc, perquè les regles legals (article 35.1 i 2 LTAIPBG) per determinar si el silenci causat en un cas concret s'ha d'interpretar com a positiu o com a negatiu són difícils de determinar i d'aplicar.
I, en segon lloc, perquè també costa d'entendre el sentit i la significació de la diversitat d'accions que es poden emprendre a continuació.
Als dubtes generats per la normativa comentada pels paràgrafs anteriors cal afegir-hi un factor addicional d'incertesa jurídica, com és el fet de la vigència de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, que formalment té caràcter bàsic i que en el seu article 20.4 disposa que, en l'exercici del dret d'accés a la informació pública, el sentit del silenci sempre és negatiu, cosa que ha estat al·legada en el procediment que ha donat lloc a les reclamacions números 20 i 25/2015 davant la GAIP, argumentant la seva aplicació prevalent respecte de la legislació catalana esmentada anteriorment.
Aquests antecedents posen de manifest l'existència de motius seriosos d'inseguretat jurídica respecte de com s'ha d'interpretar a Catalunya el sentit del silenci administratiu causat en els procediments de sol·licitud d'accés a la informació pública, amb el risc d'ocasionar per aquest motiu perjudicis a les persones afectades.
És per aquest motiu que la GAIP ha acordat revisar la doctrina que ha aplicat fins ara sobre aquesta qüestió, analitzar més a fons l'ordenament jurídic aplicable a aquests casos, i oferir a la ciutadania afectada solucions més favorables a la seguretat jurídica i al dret d'accés.
Un comportament bàsic exigible a les administracions contemporànies és la seva obligació de resoldre expressament les sol·licituds que els adreça la ciutadania, i de fer-ho dins del termini fixat per les lleis.
Així ho estableixen clarament l'article 21 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC) i, en relació amb el tema que ens ocupa, l'article 33.1 LTAIPBG, que fixa en un mes el termini per resoldre les sol·licituds d'accés a la informació pública.
Les lleis citades també donen cabuda a l'eventual existència de circumstàncies que puguin impedir o dificultar el compliment del deure de resolució expressa dins del termini establert (el volum o la complexitat de la informació sol·licitada, per exemple), de manera que tant els articles 22 i 23 LPAC, com el 33 LTAIPBG, li permeten a l'Administració de suspendre'l o ampliar-lo, dins de determinats límits, i de forma motivada.
Per una altra banda, malgrat que hagi vençut el termini per resoldre, l'obligació administrativa de fer-ho expressament segueix viva, i cal complir-la encara que sigui fora de termini i s'hagi produït silenci administratiu (article 24 LPAC, complementat per una jurisprudència molt consolidada).
De l'èmfasi legal posat en l'obligació administrativa de resoldre expressament les sol·licituds ciutadanes cal deduir-ne que quan l'Administració la incompleix, i no les resol, o no ho fa dins del termini legalment establert, actua de forma irregular, cometent una mala praxi administrativa.
Tant és així que fins i tot l'article 21.6 LPAC arriba a afirmar que l'incompliment del deure de resolució expressa en termini "donarà lloc a l'exigència de responsabilitat disciplinària" i l'article 78.2.i LTIAPBG tipifica com infracció greu al dret d'accés a la informació pública "no resoldre les sol·licituds d'accés a la informació de manera expressa i motivada dins el termini preceptiu".
I és precisament per evitar que aquesta mala praxi perjudiqui les persones que no obtenen resposta expressa a les seves sol·licituds amb una incertesa potencialment indefinida, que la llei ha previst la institució del silenci administratiu, en base a la qual hom pot entendre que a partir del venciment del termini que té l'Administració per resoldre, sense que ho hagi fet, a manca de resolució expressa n'hi haurà una de presumpta que, segons quines siguin les regles legals aplicables al cas, serà estimatòria de la sol·licitud formulada a l'Administració (silenci positiu), o desestimatòria (silenci negatiu).
D'aquesta manera el silenci administratiu proporciona a les persones interessades un punt de referència més o menys cert (una data concreta de producció d'una suposada o presumpta decisió administrativa), a partir del qual poden emprendre les accions jurídiques pertinents en exercici dels seus drets o interessos (presentar recursos administratius o jurisdiccionals, iniciar una activitat sotmesa a control previ, etc.).
Sens perjudici del que es dirà seguidament en l'apartat 3 sobre el silenci positiu, podem apuntar i retenir dues idees bàsiques sobre la raó de ser i la finalitat del silenci administratiu:
(i) el silenci administratiu és una reacció del legislador davant d'una mala praxi administrativa; per tant, seria incongruent amb la seva raó de ser que l'Administració pogués obtenir d'aquesta institució avantatges o beneficis addicionals;
(ii) el silenci administratiu s'institueix amb la finalitat de protegir els drets i interessos de les persones que presenten sol·licituds a l'Administració, bé sigui obrint-los procediments determinats de reacció jurídica davant de la inactivitat administrativa, bé sigui possibilitant l'exercici de les seves facultats sotmeses a un tràmit de conformitat administrativa prèvia; en qualsevol cas, atesa aquesta finalitat pro persona interessada que té el silenci administratiu, seria incongruent amb la institució que la seva aplicació pogués perjudicar-la.
A diferència del que passava a la legislació precedent (la llei de procediment administratiu de 1958 establia un règim general de silenci administratiu negatiu i supòsits excepcionals de positiu), l'article 24 LPAC afirma la regla general del silenci administratiu positiu, que només en determinats supòsits legals (els que preveu el mateix precepte i els que motivadament puguin establir altres lleis) canvia a negatiu.
L'article 35.1 LTAIPBG és plenament coherent amb aquest criteri general: "Si l'Administració no resol i notifica dins el termini establert, la sol·licitud s'entén estimada, llevat que una norma amb rang de llei estableixi expressament un efecte desestimatori, total o parcial, amb relació a una determinada informació".
Així mateix, l'article 24.2 LPAC atribueix al silenci administratiu positiu la mateixa naturalesa jurídica d'un acte administratiu, a diferència del negatiu, que té la mera finalitat de proporcionar a les persones interessades un objecte fictici (la desestimació presumpta) contra el qual poder impugnar.
La naturalesa jurídica de veritable acte administratiu atribuïda legalment a les estimacions presumptes produïdes pel silenci administratiu positiu pot tenir efectes molt favorables per a les persones interessades, ja que degut al principi de la vinculació als propis actes, l'Administració que ha estimat per silenci positiu una sol·licitud no pot desdir-se'n més endavant, ni deixar sense efectes o contradir aquest acte presumpte favorable a la persona sol·licitant amb un nou acte exprés en sentit contrari (només pot desvincular-se'n seguint la via excepcional de la revisió d'ofici).
En aquesta significació de veritable acte administratiu estimatori de la sol·licitud ciutadana rau el principal benefici que té per a les persones interessades el silenci administratiu positiu.
Tanmateix, a la pràctica, aquests efectes en principi beneficiosos del silenci administratiu positiu per a les persones interessades poden tenir importants limitacions en funció de l'objecte de la sol·licitud.
No té la mateixa eficàcia el silenci administratiu si l'objecte de la sol·licitud és aixecar les limitacions jurídiques establertes legalment per poder dur a terme una activitat o una facultat de l'àmbit privat (per exemple, obtenir una llicència d'obres), que aconseguir una prestació administrativa (per exemple, una subvenció o una informació públiques), que sempre requerirà una disposició de l'Administració sobre quelcom que està en el seu poder.
En el primer cas, si el contingut de l'acte presumpte és permetre l'exercici d'una activitat o una facultat privades, tant bon punt es produeix el silenci administratiu positiu la persona que ha presentat la sol·licitud no necessita cap altra actuació de l'Administració per poder fer allò que realment li importa, que és desenvolupar una activitat que ja només dependrà de les seves pròpies facultats i recursos.
Aquest és el terreny propi i tradicional del silenci administratiu positiu.
Tanmateix, en el segon cas, quan allò que la persona interessada ha obtingut per silenci administratiu positiu és el reconeixement d'una prestació pública, quelcom que materialment ha de produir o lliurar l'Administració, a efectes pràctics l'acte presumpte sembla mancat de virtualitat o d'efectivitat, ja que malgrat que s'hagi produït el silenci positiu, la persona sol·licitant segueix sense tenir l'objecte de la sol·licitud (la subvenció o la informació sol·licitades, per seguir amb els exemples posats).
Aquest és el cas que ens ocupa, ja que encara que les sol·licituds d'informació pública s'han d'entendre estimades si es causa silenci administratiu, l'estimació presumpta no dóna materialment o efectivament la informació sol·licitada, de manera que la persona interessada, malgrat la producció del silenci positiu, segueix sense poder disposar-ne.
Es podria argumentar que aquesta situació també es pot donar en els casos de resolució expressa de sol·licituds d'informació pública, atès que la llei distingeix entre el que poden ser resolucions estimatòries o favorables a les sol·licituds d'accés a la informació, siguin expresses o presumptes, per una banda, i el lliurament o accés efectiu a la informació sol·licitada, per l'altra (sens perjudici, naturalment, dels casos de resolucions expresses favorables a l'accés a la informació que inclouen o adjunten la informació sol·licitada).
Així ho hem de deduir de l'article 36.1 LTAIPBG: "Si una sol·licitud és estimada totalment o parcialment, l'òrgan competent ha de subministrar la informació a l'interessat, en el format en què l'hagi demanada, en el termini de trenta dies".
Aquest precepte ajuda a explicar que una cosa és la producció del silenci administratiu positiu i la subsegüent estimació presumpta d'una sol·licitud d'informació, i una altra de diferent, que pot tenir lloc fins a trenta dies més tard, és l'obtenció efectiva de la informació sol·licitada, ja que aquest mateix decalatge de fins a trenta dies també es pot donar quan les resolucions estimatòries de l'accés a la informació són expresses.
Però per a la persona sol·licitant d'informació pública no és el mateix obtenir una resolució estimatòria expressa que una de presumpta per silenci administratiu.
En el primer cas hom pot comprovar que l'Administració es pronuncia expressament reconeixent el dret d'accés, i manifesta d'aquesta manera una actitud responsable, de bona administració, que ofereix base per poder suposar que efectivament lliurarà la informació sol·licitada dins del termini indicat per ella mateixa, en tot cas dins dels trenta dies de l'article 36.1.
Ara bé, si la resolució estimatòria de la sol·licitud d'accés és merament presumpta, fruit del silenci administratiu provocat per una mala praxi administrativa, res fa presumir que la mateixa Administració serà curosa i activa a l'hora de lliurar efectivament la informació sol·licitada, i segurament per aquest motiu la llei (article 35.3 LTAIPBG) no confia en l'aplicació automàtica als casos de resolucions presumptes estimatòries del termini de trenta dies de l'article 36.1 LTAIPBG, i obliga a la persona sol·licitant a adreçar-se de nou a l'Administració; només a partir del moment de formular aquesta segona petició compta el termini de trenta dies de l'article 36.1 LTAIPBG.
Els articles 35.3 i 36.1 LTAIPBG porten a un resultat que es pot qualificar d'incongruent: l'Administració que ha comès la mala praxi administrativa de no resoldre la sol·licitud d'accés dins del termini d'un mes establert legalment, disposa del termini de trenta dies per lliurar la informació estimada, a comptar, no des de la data de la resolució presumpta, com és el cas de quan la resolució és expressa, sinó des del dia en què el sol·licitant se li torna a adreçar demanant el lliurament de la informació; és a dir, gaudeix d'un potencial benefici legal pel fet de no complir la seva obligació.
I el ciutadà perjudicat per una mala praxi administrativa que no li ofereix una resposta expressa a la seva sol·licitud, resulta doblement perjudicat per la càrrega d'haver de tornar-se a adreçar a l'Administració demanant el lliurament del mateix que ja havia demanat en la seva sol·licitud inicial.
En fi, des del punt de vista del procediment, la regulació per l'LTAIPBG de l'aplicació de les conseqüències del silenci administratiu positiu resulta francament carregosa per a les persones interessades, i és comprensible que sovint puguin sentir una certa frustració pels costos burocràtics i, en general, per la complexitat que la llei els imposa.
Els costos burocràtics assenyalats, tanmateix, es podrien justificar en els drets o beneficis obtinguts des del punt de vista substancial amb l'acte presumpte estimatori.
És a dir, si la persona sol·licitant de la informació pot entendre que a partir del mateix moment de producció del silenci administratiu positiu té una resolució presumpta estimatòria que li reconeix el dret d'accés a la informació sol·licitada, de tal manera que l'Administració no podrà contradir ni reduir per resolució expressa posterior el seu contingut, ni negar-se a partir d'aquell moment a lliurar-la, aquests efectes substantius del silenci positiu podrien compensar fins a un cert punt les càrregues de procediment esmentades al paràgraf anterior.
Tanmateix, a la pràctica les coses no són tan clares, ja que, com veurem tot seguit en l'apartat 4, no hi ha, ni molt menys, la seguretat que el silenci causat sigui positiu, de manera que la resolució presumpta en principi estimatòria, en realitat podria ser desestimatòria, de manera que tot l'enrenou burocràtic de sol·licitar i després demanar a l'Administració una determinada informació pública, es podria acabar saldant amb una resolució administrativa expressa extemporània argumentant i dient que el silenci aplicable és el negatiu.
A la previsió que ja coneixem de l'article 35.1 LTAIPBG, segons el qual s'aplica a les sol·licituds d'informació pública la regla general del silenci administratiu positiu, llevat que una llei estableixi el contrari, criteri que és plenament coherent amb la regulació del silenci administratiu feta per l'article 24 LPAC, l'article 35.2 LTAIPBG hi afegeix que "no es pot adquirir per silenci administratiu el dret d'accés si concorre algun dels límits establerts per aquesta o altres lleis per a tenir accés a la informació pública".
Per tant, si concorre en la informació sol·licitada algun dels límits legals indicats, el sentit del silenci administratiu serà negatiu, i no positiu.
Cal començar assenyalant que aquesta previsió de l'article 35.2 LTAIPBG és força assenyada, ja que resultaria jurídicament inacceptable que per la mera inactivitat o mala praxi administrativa qualsevol persona sol·licitant pogués veure reconegut el seu dret a obtenir, per exemple, dades especialment protegides d'altres persones.
Entra, per tant, dins d'una lògica jurídica impecable la previsió de no poder adquirir per silenci administratiu positiu drets d'accés a informació protegida o reservada per límits legals.
En conseqüència, l'article 35.1 i 2 LTAIPBG estableix, més que un règim general de silenci administratiu positiu a les sol·licituds d'informació pública, en realitat un règim combinat de silenci administratiu negatiu (si concorren lleis o límits legals que així ho comportin) i positiu (en la resta de casos).
Atès el que s'acaba de dir, és molt rellevant poder determinar davant de cada cas concret si correspon aplicar el sentit negatiu o positiu al silenci administratiu.
En els supòsits de l'article 35.1 LTAIPBG aquesta operació no ha de ser especialment complexa, ja que només requereix detectar si és aplicable al cas una llei determinada que li estableixi el règim del silenci negatiu, havent d'aplicar el positiu si aquesta llei determinada no hi és.
Els supòsits de l'article 35.2 LTAIPBG poden dur a situacions més complexes.
En primer lloc, perquè hi ha diferents límits legals al dret d'accés establerts legalment, que poden concórrer en una sol·licitud d'informació pública (articles 21 a 24 LTAIPBG, que es poden ampliar amb la llista encara més llarga dels articles 14 i 15 de l'LTAIPBG estatal, ja que l'article 35.2 LTAIPBG es refereix als límits d'aquesta i altres lleis), i alguns d'ells segurament concorreran a moltes sol·licituds d'informació pública.
Fins i tot potser a la majoria, doncs és gairebé inevitable que alguna dada personal concorri a la major part d'informació pública.
Per tant, la previsió de l'article 35.2 LTAIPBG pot donar lloc almenys a argumentar que s'ha d'aplicar silenci administratiu negatiu a bona part de les sol·licituds d'informació pública.
En segon lloc, cosa que encara és més greu, jurídicament no és gens fàcil de determinar fins a quin punt els límits legals establerts per la legislació de transparència s'han d'aplicar o no i han de prevaler o no sobre el dret d'accés, en relació amb cada concreta sol·licitud d'informació pública.
Només cal fer una lectura superficial dels articles 18 a 25 LTAIPBG per arribar a aquesta conclusió.
Ateses les anteriors consideracions, quan es produeixi silenci administratiu (decurs d'un mes des de l'endemà de la recepció de la sol·licitud d'informació per part de l'Administració), se suposa que la persona sol·licitant ha de prendre una decisió que no és gens fàcil: entendre si el silenci administratiu produït és positiu o negatiu.
(i) se suposa que l'ha de prendre precisament la persona sol·licitant, tant perquè aquest és el sentit general previst per l'article 24.1 LPAC (quan afirma que són les persones sol·licitants les que poden entendre el sentit del silenci administratiu causat per la inactivitat administrativa), com per la raó més pràctica que haurà de ser la persona sol·licitant la que porti a terme les accions subsegüents, que són diferents segons si el silenci interpretat és negatiu (pot recórrer o reclamar immediatament) o positiu (pot demanar a l'Administració el lliurament efectiu de la informació sol·licitada);
(ii) requereix anàlisis i valoracions jurídiques difícils i complexes, tant per poder considerar si concorren lleis o límits legals que comporten el sentit negatiu del silenci, com per determinar el procediment aplicable seguidament, segons si el silenci és apreciat com a positiu o com a negatiu;
(iii) pot perfectament no ser compartida per l'Administració, que al cap de més de dos mesos d'haver rebut la sol·licitud d'informació, i quan la persona sol·licitant està convençuda del dret a obtenir-la guanyat per silenci administratiu positiu, pot resoldre que concorren límits que determinen el sentit negatiu del silenci, de manera que el ciutadà errat en les seves apreciacions haurà estat esperant més d'un mes addicional per fer quelcom que podia haver fet molt abans: presentar el recurs o la reclamació corresponent per silenci negatiu.
A més, tanta demora fins i tot li pot posar en risc la presentació de la reclamació dins del termini establert per l'article 42.1 LTAIPBG, si finalment és aquesta l'opció que ha de prendre.
En definitiva, una decisió gens fàcil, ni tan sols per a un jurista professional.
Dificultat que, a més, posa en relleu la relativa irrellevància del sentit positiu i negatiu del silenci administratiu.
Certament, el silenci positiu seria rellevant si donés una certa seguretat a la persona sol·licitant d'haver obtingut jurídicament allò que pretenia, amb independència que hagi de fer més tràmits ulteriors per aconseguir-ho efectivament; però si l'eventual concurrència de límits pot convertir amb tanta facilitat presumptes silencis positius en negatius, aquesta rellevància s'esvaeix, i el que segurament més interessa a qui exerceix el dret d'accés és poder acudir al més aviat possible a les vies de garantia (recursos o reclamació) contra la inactivitat administrativa.
Als dubtes i problemes interpretatius assenyalats en relació amb la regulació del silenci administratiu feta per l'LTAIPBG, cal afegir-hi el fet que, front al règim general de silenci administratiu positiu, combinat amb excepcions de silenci negatiu, de la llei catalana, l'LTAIPBG estatal estableix clarament un principi general i únic de silenci administratiu negatiu per a les sol·licituds d'informació pública (article 20.4).
Aquesta divergència entre les dues lleis indicades, totes dues plenament vigents, ja ha esdevingut un factor addicional de controvèrsia entre les parts i d'inseguretat jurídica, en la mesura que a la complexitat i a les ambigüitats analitzades en els apartats anteriors de la llei catalana de la transparència, hi afegeix la possibilitat d'invocar la llei bàsica espanyola (tal com passa en les sol·licituds d'informació pública que han donat lloc a les reclamacions 20 i 25 de 2015), que té una regulació diferent del silenci administratiu en els procediments d'accés a la informació pública.
Per una altra banda, i a títol d'incís, cal recordar que aquesta divergència amb la llei bàsica de transparència és compartida per altres lleis autonòmiques, a més a més de la catalana, com és el cas de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, que preveu el silenci positiu en termes encara més amplis que la llei catalana al seu article 31.2; la Llei 2/2015, de 2 d'abril, de la Generalitat, de Transparència, Bon Govern i Participació́ Ciutadana de la Comunitat Valenciana (article 17.3) i l'Anteproyecto de Ley de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha, on s'estableix el silenci positiu sense cap excepció, fins i tot en el cas de les reclamacions davant del seu òrgan de garantia (articles 32.3 i 63.4).
No és aquest el lloc per analitzar a fons i determinar si ha de prevaldre la regulació bàsica estatal o la catalana del silenci administratiu en les sol·licituds d'accés a la informació pública, sobretot si tenim en compte que qui té la competència per resoldre els conflictes entre lleis és el Tribunal Constitucional.
Cal partir de la base que el que procedeix és que els operadors jurídics i les persones afectades, quan s'exerceix el dret d'accés a la informació pública en relació amb les administracions catalanes, es regeixin per la legislació de desenvolupament de la Generalitat, que en principi és més propera i més detallada i completa que la bàsica i que, per una altra banda, és plenament vigent i no ha estat impugnada ni qüestionada jurídicament per les autoritats i els poders de l'Estat.
En el cas que ara ens ocupa, a més, el fet que l'opció del legislador autonòmic sigui la d'oposar una regla general de silenci positiu a la del silenci negatiu del legislador bàsic té també a favor seu la circumstància d'oferir a la ciutadania un estàndard legislatiu més favorable al dret d'accés a la informació pública que el previst per la llei bàsica, el que constitueix un argument addicional prou sòlid a favor de la presumpció de validesa de la llei catalana, malgrat la seva contradicció amb la llei bàsica de transparència.
Tanmateix, aquest argument es pot afeblir si hom té en compte que la regulació i l'aplicació de la regla del silenci positiu feta per l'LTAIPBG pot portar als dubtes interpretatius i a les dilacions i a les càrregues administratives assenyalades en els altres apartats d'aquest document.
En tot cas, des de la perspectiva de l'exercici amb normalitat del dret d'accés a la informació pública i dels procediments instituïts per a la seva garantia el que segurament més importa no és tant dirimir el potencial conflicte entre les lleis indicades en els paràgrafs anteriors, com fer una aplicació del règim del silenci administratiu regulat per l'LTAIPBG que:
(i) reforci els arguments que avalen la seva presumpció de validesa, malgrat les discrepàncies amb la regulació bàsica, cosa que passa per assegurar que l'aplicació del règim del silenci administratiu establert per la llei catalana de transparència en cap cas pot dur a una solució menys favorable per al dret d'accés a la informació pública, del que resultaria d'aplicar el règim del silenci administratiu establert per la legislació bàsica de transparència;
(ii) a la pràctica porti a procediments, solucions o reaccions molt semblants a aquells que derivarien de la legislació bàsica, desactivant d'aquesta manera els eventuals motius que podrien dur a debats i conflictes jurídics sobre la legislació aplicable, en detriment de la tramitació sense dilacions de les sol·licituds d'accés a la informació pública i de les reclamacions per a la garantia d'aquest dret.
En definitiva, si ni els poders de l'Estat ni els de la Generalitat, que podrien impugnar davant del Tribunal Constitucional la llei de transparència de l'altre, no ho han fet, cal entendre que aquest gest compartit convida els operadors jurídics a intentar minimitzar, en la mida que jurídicament sigui possible, els eventuals punts de contradicció entre ambdues lleis, per la via de trobar solucions integradores més centrades a subratllar els punts en comú que les divergències.
D'acord amb el que s'ha exposat en els apartats anteriors, és evident que la regulació del silenci administratiu feta pels articles 35 i 36 LTAIPBG (i més encara si els hi sumem la de l'article 20.4 LTAIPBG estatal) pot dur a les persones que sol·liciten informació pública a seriosos problemes d'interpretació jurídica, tant del sentit del silenci, com de les vies de garantia del seu dret d'accés i de la legislació aplicables, en detriment dels seus drets i interessos a una bona administració, a la seguretat jurídica, de defensa i d'accés a la informació pública.
I tot això quan la institució que els provoca aquests perjudicis (el silenci administratiu) ha estat instituïda per protegir-los de la mala praxi administrativa de no donar resposta a les sol·licituds ciutadanes.
No és coherent amb els principis d'universalitat i accessibilitat que inspiren la legislació de transparència, i que porten a la necessitat de facilitar que qualsevol persona pugui adreçar-se a l'Administració sol·licitant informació, condicionar de fet l'exercici del dret d'accés a disposar dels coneixements jurídics necessaris per decidir fonamentadament sobre:
(i) si en la seva sol·licitud hi concorren o no límits o previsions legals que puguin comportar la seva desestimació presumpta per silenci administratiu negatiu al cap d'un mes d'inactivitat administrativa o si, per contra, se li ha d'aplicar la regla general de silenci administratiu positiu establerta per l'article 35.1 LTAIPBG (i sobretot si tenim en compte que les persones interessades no han tingut accés a la informació sol·licitada, de manera que difícilment poden fer un judici apriorístic sobre si hi concorren o no límits a l'accés);
(ii) quin tipus de recurs o reclamació o quina altra acció jurídica pot o ha de dur a terme a partir del moment de produir-se silenci administratiu en relació amb la seva sol·licitud d'informació pública.
Per una altra banda, sembla evident que l'única part beneficiada per la regulació legal analitzada en els apartats anteriors és l'Administració, que es troba amb què la seva inactivitat o bé porta a una presumpció de desestimació de la sol·licitud d'informació (silenci negatiu), o bé a una estimació presumpta que no tindrà efectivitat fins que la persona sol·licitant no li torni a demanar formalment la informació, moment en el qual l'Administració pot al·legar la concurrència d'un límit, i convertir així en negatiu un silenci inicialment positiu.
La mala praxi administrativa de no resoldre dins del termini establert legalment les sol·licituds d'informació té el premi d'una regulació legal del silenci administratiu que sembla beneficiar més l'Administració que les persones que sol·liciten l'accés.
Està clar que no és aquesta la intenció del legislador.
Així ho podem deduir de l'Exposició de motius de l'LTAIPBG, que inclou el silenci positiu entre les garanties d'efectivitat del dret d'accés: "El dret d'accés és un dret que complementa la informació que el ciutadà pot obtenir per via de la transparència.
Tanmateix, atesa la seva configuració com a dret subjectiu, la Llei regula les condicions per al seu exercici, el qual es verifica mitjançant un procediment específic, que intenta garantir al màxim possible la seva efectivitat.
En aquest sentit, s'estableix el principi d'interpretació restrictiva dels seus límits, l'accés parcial si és possible, l'absència d'interès i de motivació en la demanda d'accés, i el silenci positiu en el cas de manca de resolució dins de termini".
D'aquest fragment i, sobretot, de les sessions i dels debats celebrats al Parlament de Catalunya amb motiu de la tramitació de l'LTAIPBG, se'n dedueix clarament que la intenció del legislador al preveure, a diferència del que fa la llei estatal, la regla general del silenci positiu en les sol·licituds d'accés a la informació pública és la d'afavorir el dret d'accés, dotant-lo de major efectivitat i garanties, respecte de les que li proporciona la solució del silenci negatiu.
Una intenció tan clara del legislador d'instituir la regla general del silenci administratiu positiu, amb la finalitat de garantir l'efectivitat del dret d'accés a la informació pública, reclama una interpretació del silenci administratiu regulat per la legislació de transparència que superi els dèficits assenyalats en els apartats anteriors, des del punt de vista del dret d'accés i dels drets i interessos de les persones sol·licitants d'informació pública.
Tenint en compte les anteriors consideracions sobre el tenor literal i les conseqüències que pot tenir l'aplicació dels articles 35 i 36.1 LTAIPBG, i els perjudicis que se'n poden derivar per al dret d'accés i per als drets i interessos de les persones que sol·liciten informació pública, la GAIP posa de manifest la necessitat d'aplicar una interpretació de la regulació feta per la legislació de transparència i de procediment administratiu del silenci administratiu en els procediments de sol·licitud d'informació pública, que atengui i respongui als següents objectius i criteris generals:
(i) El silenci administratiu és el resultat d'una mala praxi administrativa, de manera que l'Administració que la comet no en pot sortir beneficiada amb una regulació que li permeti dilatar encara més la decisió sobre si procedeix o no lliurar la informació sol·licitada i el moment del seu lliurament efectiu.
(ii) L'aplicació del silenci administratiu no pot ser en perjudici del dret d'accés, i menys encara si la intenció del legislador és precisament la contrària, al configurar-lo com a positiu.
En conseqüència, l'existència de silenci administratiu no pot comportar per a les persones sol·licitants major inseguretat jurídica ni més dificultats o dilacions a l'exercici dels procediments de garantia del dret d'accés.
(iii) En matèria d'accés a la informació pública, en què hi poden concórrer límits legals intensos i complexos jurídicament, que poden ser de molt difícil interpretació, és menys rellevant el sentit positiu o negatiu del silenci, que la necessitat d'oferir a les persones interessades una via clara i ràpida de garantia, com és la possibilitat de reclamar a la GAIP.
(iv) En qualsevol cas, les persones sol·licitants no han d'assumir la càrrega de complexes i incertes interpretacions sobre el sentit del silenci administratiu produït, ni sobre les vies més adients o convenients de reacció jurídica, ja que això suposaria condemnar-les a la pràctica a la necessitat d'aconseguir assessorament jurídic expert, cosa del tot incongruent amb l'obertura inherent a la legislació de transparència.
(v) En la mesura del possible, cal oferir una solució integradora o que com a mínim dilueixi les eventuals contradiccions entre les regulacions del silenci administratiu fetes per les lleis catalana i estatal de transparència.
(vi) La previsió del legislador de crear un òrgan de garantia independent en matèria d'accés a la informació pública, que s'ofereix a les persones com a alternativa a la via jurisdiccional, és prou significativa de la seva voluntat de facilitar la tutela i garantia del dret d'accés de manera accessible per a tothom, sense necessitat de comptar amb especials coneixements jurídics o amb assessorament professional.
Resulta congruent amb aquest plantejament que les persones puguin acudir a la GAIP sense que se'ls requereixi haver fet prèviament l'anàlisi de l'encaix en el seu cas de les previsions de silenci positiu o negatiu de la llei, sinó precisament deixant a mans de l'òrgan de reclamació, si la persona ho vol, la dilucidació de la concurrència i abast d'un límit eventual sobre el dret d'accés.
Igualment congruent resulta garantir que l'accés a la via de la reclamació davant de la GAIP no es veu entorpida o dilatada en el temps a causa d'una mala praxi de l'Administració, com és l'incompliment de la seva obligació de resoldre de manera expressa les sol·licituds d'informació pública.
L'LTAIPBG ofereix una base suficient per establir un procediment de determinació i d'eventual impugnació del silenci administratiu en les sol·licituds d'informació pública, que pot satisfer raonablement els objectius i criteris generals indicats a l'apartat 7.
Cal partir de l'article 39.1 LTAIPBG, que estableix que "les resolucions expresses o presumptes en matèria d'accés a la informació pública i, si escau, les que resolguin el recurs de reposició poden ésser objecte de reclamació gratuïta i voluntària davant la Comissió de Garantia del Dret d'Accés a la Informació Pública".
L'article 72.1 LTAIPBG insisteix en el mateix: "Les resolucions expresses o presumptes dictades amb relació al dret d'accés a la informació pública poden ésser objecte de reclamació, en els termes que estableix el capítol IV del títol III".
I el mateix plantejament trobem a l'article 38 LTAIPBG: "Les resolucions expresses o presumptes dictades d'acord amb el que disposa aquest títol poden ésser objecte de recurs potestatiu de reposició davant l'òrgan que les ha dictades".
Dels preceptes citats en podem deduir clarament una primera conclusió: les resolucions presumptes (silenci administratiu) poden ser objecte de reclamació o recurs.
Fixem-nos en el fet que la llei estableix reiteradament aquest règim impugnatori en relació amb les resolucions presumptes en general, amb independència de si són estimatòries o desestimatòries, de si el silenci que les ha produïdes és positiu o negatiu.
Els preceptes citats, per sí sols, ofereixen base per a pensar que tan bon punt es produeix silenci administratiu, amb independència de si és positiu o negatiu, la llei habilita les persones interessades a presentar un recurs o una reclamació, sense necessitat d'amoïnar-se a determinar si la resolució presumpta contra la qual recorren o reclamen és estimatòria o desestimatòria.
No podem ignorar que hi ha altres preceptes de la llei que concreten accions i terminis en relació amb la possibilitat general d'impugnar les resolucions presumptes proclamada als articles 38, 39 i 72 LTAIPBG.
Per una banda, l'article 42.1 LTAIPBG estableix el termini d'un mes per poder reclamar a la GAIP, termini que en el cas de les resolucions presumptes és predicat només per al supòsit de l'article 35.2 de la mateixa llei, és a dir, per als casos de silenci administratiu negatiu; d'aquest precepte se'n podria deduir que la reclamació davant de la GAIP en els casos de silenci administratiu només és admissible si el sentit del silenci és negatiu; tanmateix, aquesta conclusió no és obligada, ja que el fet de referir expressament el termini només als supòsits de silenci negatiu, no exclou la possibilitat que hom s'hi pugui acollir també en els casos de silenci positiu, o de silenci administratiu en general.
De fet, les terceres persones afectades per una estimació presumpta d'una sol·licitud d'informació pública, que consideren lesiva per a la protecció de les seves dades personals o d'altres drets o interessos privats, sempre l'han de poder reclamar o impugnar, malgrat que el silenci sigui positiu.
Per una altra banda, els articles 35.3 i 36.1 LTAIPBG preveuen un procediment determinat pel cas que s'hagi produït silenci administratiu positiu: la persona sol·licitant demana el lliurament de la informació presumptament obtinguda per silenci positiu, i l'Administració li ha de donar en el termini de trenta dies.
Ara bé, fixem-nos en el fet que cap d'aquests dos preceptes obliga expressament les persones sol·licitants d'informació, un cop produït el silenci presumptament positiu, a adreçar-se de nou a l'Administració per demanar que els lliuri materialment la informació sol·licitada.
Més que establir aquesta càrrega per a les persones que sol·liciten la informació, el que fan els articles 35.3 i 36.1 LTAIPBG és fixar una obligació per a l'Administració, que haurà de lliurar obligatòriament la informació estimada presumptament per silenci positiu en el termini de trenta dies.
Per a les persones sol·licitants, formular la demanda de lliurament material o efectiu de la informació prevista per l'article 35.3 LTAIPBG és una facultat que els dóna la llei, no una obligació.
Per tant, res d'aquests preceptes impedeix que les persones sol·licitants, un cop produït el silenci administratiu, fins i tot en el cas que pugui ser positiu, puguin presentar un recurs o una reclamació, en comptes de cursar la petició de l'article 35.3 LTAIPBG.
Certament, l'article 42.1 LTAIPBG posa l'accent en preveure terminis de reclamació pel cas de silenci negatiu, i els articles 35.3 i 36.1 el posen en preveure què es pot fer per accedir efectivament a una informació guanyada presumptament per silenci administratiu positiu, per una raó bàsica: és poc versemblant que una persona teòricament beneficiada per una resolució presumpta estimatòria (silenci positiu) la faci objecte d'un recurs o d'una reclamació.
Però no ho és menys que davant dels dubtes i incerteses analitzats en els apartats anteriors, el que menys pot preocupar a la persona sol·licitant d'informació pública és el sentit del silenci produït, i sí en canvi la possibilitat d'acudir a una via de garantia que determini al més aviat possible l'abast del seu dret d'accés en relació amb l'objecte de la seva sol·licitud i que li permeti obtenir la informació materialment.
Les anteriors consideracions porten a la GAIP a entendre que és perfectament legítima i ajustada a dret la possibilitat que tan bon punt es produeixi silenci administratiu, la persona que ha sol·licitat l'accés a la informació pública pugui presentar, sobre la base dels articles 39.1 i 72.1 LTAIPBG, una reclamació a la GAIP en relació amb la resolució presumpta produïda, sense necessitat de concretar si la considera estimatòria o desestimatòria.
Amb independència, per tant, de si el silenci causat per la inactivitat administrativa s'ha d'entendre positiu o negatiu.
El termini per presentar aquesta reclamació serà el d'un mes establert per l'article 42.1 LTAIPBG (comptat des del dia d'entrada de la sol·licitud a l'òrgan competent per resoldre, de conformitat amb el previst per l'article 21.3.b LPAC), i el curs que la GAIP donarà a aquesta reclamació serà el que correspongui de forma ordinària, podent culminar amb un acord de mediació o amb una resolució que determinaran expressament el grau de satisfacció que cal donar a la sol·licitud d'informació formulada inicialment.
Naturalment, l'opció per aquesta via impugnatòria no és obligada per a les persones interessades.
Així, si la que ha presentat la sol·licitud d'informació, davant la inactivitat administrativa per més d'un mes, la considera estimada presumptament, també pot optar per la via que li ofereix l'article 35.3 LTAIPBG, i demanar a l'Administració que li lliuri materialment la informació obtinguda presumptament per silenci, donant-li d'aquesta manera l'oportunitat de fer-ho dins del termini de trenta dies.
La via genèrica de reclamació davant de la producció de silenci administratiu, sigui positiu o negatiu, argumentada en els paràgrafs anteriors dóna satisfacció raonable als objectius i criteris generals formulats a l'apartat anterior.
(i) L'Administració no es beneficia addicionalment de la mala praxi que l'ha dut a causar el silenci, ja que pot ser requerida immediatament per la GAIP, amb independència del sentit atribuïble al silenci causat.
Dit d'altra manera: la persona sol·licitant de la informació no es veu injustament perjudicada en l'accés a l'òrgan de garantia per l'incompliment de l'Administració de la seva obligació de resoldre de manera expressa i dins de termini.
(ii) Les vies ofertes de reacció davant del silenci administratiu són favorables a la ciutadania, que pot optar entre acollir-se al seu caràcter suposadament positiu, i demanar conseqüentment el lliurament material de la informació sol·licitada, o reclamar immediatament a la GAIP, sense necessitat d'haver de determinar si el silenci produït és positiu o negatiu i, en cas que es pugui entendre que el sentit del silenci és positiu, sense necessitat d'haver de demanar a l'Administració, prèviament a la reclamació, el lliurament efectiu de la informació estimada.
(iii) Es dóna major rellevància a la possibilitat d'acudir ràpidament i en qualsevol cas als procediments de garantia, que al sentit que pot tenir el silenci administratiu produït, que en els casos d'accés a la informació pública pot ser molt confús.
(iv) Les eventuals contradiccions entre la legislació catalana i estatal de transparència, en relació amb el sentit del silenci administratiu, deixen de tenir transcendència pràctica, ja que s'ofereix una via de reclamació en què aquesta qüestió esdevé irrellevant.