amb els descriptors Estimació parcial
Resolució núm. 293/2018, de 9 de gener
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor B.D.P., en nom i
representació de l'empresa INTEGRA MANTENIMIENTO GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CET CATALUNYA SL, contra el plec de clàusules administratives particulars que ha de regir el contracte de serveis d'atenció al públic del Museu d'Història de Barcelona, amb mesures de contractació pública sostenible, tramitat per l'INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA (codi contracte 1602/2018, expedient 1879/2018).
Resolució núm. 29/2018, de 22 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.T.C. en nom i representació de la societat HABOCK AVIATION, SLU (abans TAF HELICÒPTERS, SL) contra l'adjudicació del contracte de serveis de noliejament d'un helicòpter biturbina amb sistema de captació, gravació i transmissió d'imatges pel desenvolupament de les missions del Servei Català de Trànsit (expedient SCT-2016-342).
Resolució núm. 29/2017, de 24 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.D.R.S.J. en nom i representació de l'entitat ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA contra els plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques que regiran la contractació del servei de neteja, fer llits i recollida de roba del centre, i del servei de bugaderia i repàs de roba de la Residència Teresa Duran de la Fundació per a l'Atenció a Persones Dependents (exp. núm. 02/2016).
Resolució núm. 279/2018, de 20 de desembre
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.M.P. i el senyor
E.R.R. en nom i representació de la societat OLYMPUS IBERIA, SAU contra l'adjudicació del contracte de subministrament d'equipament d'endoscòpia rígida per als nous quiròfans de l'Hospital Universitari de Bellvitge, licitat pel SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (expedient SCS-2018-19).
Resolució núm. 264/2019, de 23 de juliol
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora N.M.R., en nom i representació d'ASSOCIACIÓ DE MENJADORS ECOLÒGICS, contra l'anunci i els plecs que han de regir la contractació del servei de menjador i monitoratge als centres docents públics i escoles bressols municipals de la comarca del Ripollès, licitat pel CONSELL COMARCAL DEL RIPOLLÈS (exp.
160/2019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de licitació es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S99, de 23 de maig de 2019.
També es va publicar el 24 de maig de 2019 en el perfil de contractant del CONSELL COMARCAL DEL RIPOLLÈS (en endavant, CCR), des d'on es van posar a disposició de les parts interessades el plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i el plec de prescripcions tècniques (PPT).
L'objecte contractual, que inclou elaborar l'àpat, transportar-lo (si s'escau) i servir-lo a cada menjador escolar, així com el monitoratge durant l'espai de migdia, té assignat un valor estimat de 5.740.888,81 euros.
La licitació es configura en dos lots, que inclouen la prestació íntegra del servei, un per als centres escolars i escoles bressol de tota la comarca, excepte les zones escolars rurals (ZERS), i l'altre per a les ZERS:
En data 17 de juny de 2019, l'entitat ASSOCIACIÓ DE MENJADORS ECOLÒGICS (en endavant, AME) va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i la documentació reguladora de la licitació, i amb què es qüestiona, d'una banda, la configuració de lots del contracte.
D'acord amb la recurrent, la divisió de l'objecte contractual en únicament dos lots i, en especial, la no divisió del lot 1 –que aplega la major part dels serveis i volum de negoci– en un major nombre de lots, suposa una infracció de l'article 99.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP).
De l'altra, i sobre la base l'incompliment dels articles 100.2 i 102.3 de la LCSP, també s'al·lega la manca de detall i infravaloració del cost de la matèria primera i es qüestionen una sèrie de previsions dels plecs per considerar-les condicions abusives i que afavoreixen la precarització del servei.
Per tot això, la recurrent sol·licita, prèvia suspensió cautelar del procediment d'adjudicació, la declaració de nul·litat de la licitació.
En data 18 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar el recurs interposat a l'òrgan de contractació, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (en endavant, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 21 de juny de 2019, va tenir entrada en aquest Tribunal l'expedient administratiu així com l'informe de l'òrgan de contractació oposant-se a totes les pretensions del recurs.
En data 20 de juny de 2019, a requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal, la part recurrent va presentar documentació addicional per acreditar la capacitat processal.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, en data 2 de juliol de 2019 l'AMPA de l'IE Mestre Andreu ha presentat escrit adherint-se al recurs presentat per AME.
El recurs es dirigeix contra l'anunci, els plecs i altres documents reguladors de la contractació, que són actes expressament previstos per l'article 44.2 a) de la LCSP com a objecte del recurs especial en matèria de contractació.
Atenent el caràcter associatiu de la part recurrent, l'entitat AME ha aportat, en el tràmit d'esmena atorgat a l'efecte, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, a efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, resolucions 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015 d'aquest Tribunal, en consonància amb la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
És per això que el Tribunal aprecia que l'entitat AME pot tenir drets i interessos afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s'atribueix en el recurs, i, per tant, legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
El primer motiu del recurs fa referència a la configuració del contracte licitat en dos lots.
D'acord amb la recurrent, la justificació exposada per l'òrgan de contractació per no dividir en més lots (en especial, el lot 1, que aplega la major part del servei licitat), per donar el mateix servei a tot l'alumnat de la comarca i evitar diferències de qualitat no dona compliment al que estableix l'article 99.3 de la LCSP, dificulta la correcta execució del contracte des del punt de vista tècnic i posa en risc la competència en la mesura que està prohibint l'accés a PIMES, microempreses i autònoms.
Aquesta qüestió que es faria especialment palesa en la solvència econòmica i financera demanada, que en el lot 1 passa per exigir un volum anual de negocis superior a 2 milions d'euros.
Dit això, AME sosté que, amb unes correctes ponderacions de qualitat, l'òrgan de contractació podria haver dividit el lot 1 pel nombre de poblacions que inclou (cinc en total), possibilitat així l'accés a la licitació a empreses més petites i sense minvar la qualitat del servei.
Sobre aquesta qüestió, el CCR ha observat que, tal com s'indica en l'informe de necessitat de la contractació emès el 21 de maig de 2019, la divisió en dos lots proposada respon a una causa de caràcter tècnic i funcional derivada de la diferent prestació del servei de menjador en cada lot, distingint les escoles, on el servei es presta in situ, de les ZERS, on el servei s'ha de fer mitjançant càtering.
L'òrgan de contractació defensa, així, que el fet de pretendre que tots els alumnes dels centres escolars de la comarca usuaris del menjador escolar gaudeixin d'un nivell de qualitat i prestacions homogènies –exigides com a mínim als plecs per tots ells– és legítim i justificable.
Així mateix, s'assenyala que existeix també una justificació de caràcter econòmic, havent confirmat l'estudi econòmic que aquest repartiment en lots permet repartir de la forma més equitativa les inversions i el cost dels vetlladors que es necessiten.
I apunta, finalment, que correspon a l'òrgan de contractació el disseny i la configuració del contracte, sense que, en aquest cas, la recurrent hagi justificat que la qualitat del servei millora amb la divisió del lot 1 en tants lots com municipis engloba.
També analitza la doctrina citada per la recurrent per apuntar la seva manca d'aplicació al supòsit examinat.
Entrant en l'anàlisi d'aquesta primera qüestió de fons del recurs, això és la configuració del lot 1 del contracte i, especialment, la manca de divisió d'aquest lot en tants lots com nuclis de població compresos (cinc, en total), escau analitzar, en primer terme, les previsions dels plecs en relació amb l'objecte del contracte, així com la motivació que l'òrgan de contractació va consignar en la preceptiva memòria de la contractació.
D'acord amb la clàusula 1.3 del PCAP, el servei licitat es divideix en dos lots en distingir entre els menjadors dels centres escolars amb cuina pròpia i els menjadors dels centres escolars de les ZERS on cal prestar el servei mitjançant càtering:
D'acord amb el punt 1.1 del PPT, la composició de centres que formen cada lot és la següent:
La clàusula 3.3 del PCAP conté l'estudi de costos de la contractació i la seva distribució entre els dos lots, en aquests termes:
Efectivament, l'incentiu de dividir en lots els contractes deriva de les previsions de l'article 46 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública (en endavant, Directiva 2014/24/UE), en el qual cristal·litzen els objectius identificats en els seus considerants 78 i 79, això és, garantir, sempre que resulti possible, l'accés de les PIMES a les contractacions públiques i augmentar la competència.
I la potestat que té l'òrgan de contractació en la configuració dels lots ha de regir-se per aquesta norma general de preferència per la lotització i de l'obligació d'estudiar la conveniència de dividir el contracte en lots atesa la seva idoneïtat.
Quan es decideix no dividir el contracte en lots neix l'obligació de justificar degudament la decisió, obligació que està referida a tot el disseny del contracte.
Cal destacar que aquesta regla general de lotització s'estén també respecte a la configuració dels propis lots (com ja va apuntar aquest Tribunal en la Resolució 147/2017), atès que el legislador comunitari no limita l'obligació de motivar la no-divisió del contracte pel fet que s'hagi efectuat una determinada lotització.
En efecte, el mandat de l'article 46 de la Directiva 2014/24/UE s'ha d'interpretar d'una manera funcional, de conformitat amb la finalitat d'afavorir, com s'ha dit, la màxima concurrència intensificant la participació dels licitadors i facilitar la participació de les PIMES.
Per això, l'obligació de motivar la no-divisió del contracte en lots ha d'abastar no només el contracte en si, sinó també els propis lots del contracte (Resolució 45/2018 d'aquest Tribunal, entre d'altres).
D'aquesta manera, els lots que inclouen prestacions diferenciades -per referir-se, per exemple, a diferents àmbits funcionals, geogràfics o econòmics- són tributaris de justificació respecte de la no divisió en lots (en aquest sentit, per totes, les resolucions 143/2019 i 181/2018 d'aquest Tribunal).
D'acord amb això, el reconeixement inicial de la discrecionalitat del poder de contractació per configurar els lots i sub-lots ha d'ésser matisat pel principi d'eficient utilització dels fons públics que exigeix que l'òrgan de contractació, a l'hora de dissenyar el contracte, ponderi la major eficiència en l'execució de totes les prestacions i la llibertat d'accés a les licitacions, no discriminació i salvaguarda de la competència, tot recordant que la motivació d'allò que és discrecional, és l'element que la diferencia de l'arbitrarietat.
Només des d'aquesta interpretació es pot donar ple compliment al mandat comunitari, per tal de garantir l'efectiva concurrència en les licitacions.
Addicionalment, l'article 99.3 de la LCSP obliga a la divisió en lots sempre que la naturalesa i l'objecte del contracte ho permetin i preveu determinats motius vàlids per tal de justificar la no-divisió en lots de l'objecte del contracte:
De tot l'exposat, no vol dir que els contractes s'hagin de fraccionar o dividir en lots i sub-lots en tot cas, ni tampoc que la manca de divisió en lots sempre pressuposi l'existència d'una restricció al principi de lliure concurrència, sinó que aquesta ha de ser la tendència en el disseny dels contractes, tenint en compte la idoneïtat de l'objecte del contracte i l'existència de prestacions diferenciades i, en aquells supòsits en els quals els poders adjudicadors no ho considerin adient, hauran de justificar i motivar prèviament les raons de la no lotització del contracte i de cada lot.
En definitiva, si bé és cert que aquesta obligació de motivació no obsta la discrecionalitat tècnica de què gaudeix l'òrgan de contractació de no dividir en lots el contracte o de no subdividir els lots en què aquest s'ha configurat (en aquest sentit, la Resolució 68/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-), és igualment cert que, com ja s'ha indicat anteriorment, la motivació que se li exigeix a l'òrgan de contractació no pot considerar-se un simple requisit formal exempt de tota revisió, sinó que cal avaluar, si més no, que es tracti d'una motivació adequada, racional i raonable del nombre de lots i de la seva distribució (en aquest sentit, per totes, les resolucions 17/2018 de l'Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi i 124/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-).
En el cas objecte de recurs, la justificació de la configuració del lot 1 s'ha esgrimit en el propi plec i també en l'informe justificatiu del contracte, i ha estat ratificada ara en el tràmit d'informe al recurs, per referència, essencialment, a la voluntat de l'òrgan de contractació d'oferir a tot l'alumnat de la comarca un mateix servei amb un nivell de qualitat i prestacions homogènies, i de repartir de forma més equitativa les inversions i el cost dels vetlladors.
En aquest sentit, l'informe de necessitat de la contractació de 21 de maig de 2019 (document 27 de l'expedient) justifica la configuració en dos lots i no en un nombre major, en els termes següents:
De tot l'anterior, aquest Tribunal ha de concloure que tot i que formalment el poder adjudicador ha donat compliment a l'obligació de dividir el contracte en lots, no existeix en aquest cas una motivació que resulti adequada i raonable al nombre de lots i la seva distribució.
És a dir, no resulta prou raonable la justificació incorporada en l'expedient de la contractació, ni ratificada en seu d'informe al recurs, per a la concentració en d'un únic lot de tots els centres escolars –excepte els centres de les ZERS– independentment de la seva diferent ubicació i dimensions en termes d'usuaris (qüestions que es fan paleses en l'annex III del PPT), i especialment tenint en compte el major pes econòmic d'aquest lot respecte del valor quasi residual de l'altre, i la forma en què això impacta en les possibilitats efectives de les licitadores per concórrer-hi.
En aquest sentit, val a dir que el PCAP, amb relació a la solvència econòmica, en la clàusula 12, limita l'accés a aquelles empreses que acreditin un volum anual de negocis igual o superior a 1,5 vegades el pressupost base de licitació del lot corresponent, de tal manera que només poden presentar-se a la licitació d'aquest lot 1 les empreses amb una facturació anual de com a mínim 1.445.459,91 euros, essent evident, per tant, que l'actual configuració de lots incideix la concurrència.
I, en definitiva, no es pot obviar que un règim jurídic que faciliti l'accés i afavoreixi la competència de forma efectiva, constitueix un requisit imprescindible per a dur a terme una despesa pública eficient.
Per altra banda, valgui matisar que la finalitat de garantir un mateix nivell de qualitat o unes prestacions homogènies en l'execució del servei arreu del territori objecte del contracte pot assolir-se igualment, i de forma que no es restringeixi la competència, mitjançant l'establiment en els plecs de la licitació de requisits o condicions mínimes de qualitat, com ja es fa, en certa mesura, en el plec tècnic de la licitació.
Resulta il·lustrativa, als efectes ara discutits, la conclusió assolida per la Resolució 124/2018 abans esmentada del TACPCM:
En definitiva, procedeix l'estimació d'aquest primer motiu del recurs en el sentit de retrotraure les actuacions al moment en el qual, efectivament, procedia justificar la configuració dels lots per tal que l'òrgan de contractació configuri la distribució de lots d'aquest contracte, de la forma que més adient s'ajusti, d'acord amb la seva facultat discrecional, a les necessitats o aspectes funcionals i/o geogràfics d'aquest servei, donant compliment, així, a la finalitat pretesa per la Directiva i l'actual article 99.3 de la LCSP.
En segon lloc, AME també al·lega el preu previst al contracte per a la matèria primera no s'ajusta als preus de mercat, amb infracció dels articles 100.2 i 102.3 de la LCSP, que el contracte preveu condicions abusives i que afavoreixen la precarització del servei.
Respecte la primera d'aquestes qüestions, la recurrent vindica que el preu que es fixa a l'estudi de costos annex a l'informe de necessitats del contracte –d'1,22 euros, IVA no inclòs, i que inclou 1,15 euros de cost efectiu de matèria primera i 0,07 euros (6%) de benefici– resulta insuficient per garantir la qualitat dels menús escolars, essent inferior al preu mínim de l'estudi de costos realitzat per la pròpia recurrent i també al cost mínim fixat per la memòria econòmica del Departament d'Educació per justificar la determinació del preu màxim de la prestació del servei escolar de menjador dels centres educatius de la seva titularitat, que d'acord amb la recurrent, es fixaria en 1,45 euros, IVA exclòs.
Al seu torn, l'òrgan de contractació ha defensat, en l'informe presentat, que la citada memòria econòmica explicativa del Departament d'Educació fixa el preu màxim que s'assumeix per la totalitat de la prestació del servei de menjador escolar, per alumne i dia, però en cap cas estableix uns imports mínims desglossats d'obligat compliment.
I apunta també que l'estudi de costos de l'expedient està fonamentat en els preus de mercat i pren com a referència les indicacions del Departament d'Educació i l'Agència Catalana de Salut Pública.
De l'examen de l'expedient, s'observa com, efectivament, l'estudi de costos annex a l'informe de necessitats del contracte estableix per al lot 1 un preu unitari de la matèria primera d'1,15 euros i un preu per àpat diari global, això és, amb la resta de costos associats inclosos, de 5,72 euros, IVA no inclòs.
La qüestió, per tant, es contrau a determinar si s'ha donat compliment al previst en l'article 102.3 de la LCSP, invocat en el recurs, amb la fixació de la partida alimentària, l'import de la qual és qüestionat per la recurrent.
L'objectiu del precepte és clar, els preus fixats en el contracte han d'atendre al preu de mercat, per tal de garantir, en definitiva, que l'escenari d'execució del contracte no resulti, ja d'entrada, antieconòmic.
La recurrent argumenta el caràcter antieconòmic de la partida alimentària per referència, d'una banda, a un estudi propi, que ni aporta ni en detalla tampoc els criteris o finalitats, i de l'altra, al preu fixat en la memòria econòmica de la Generalitat de Catalunya a la partida de matèria primera i que, d'acord amb la recurrent, suposa un "preu mínim" que el CCR hauria passat per alt.
Certament, s'aprecia que el preu assignat en la memòria a la matèria primera és d'1,54 euros, sense IVA –no els 1,45 euros indicats en el recurs–.
Sense que pugui atribuir-se als valors inserits en la memòria aquest caràcter de topall mínim que la part actora pretén, atès que no és aquesta la seva finalitat, sinó la de justificar el preu màxim del servei fixat per a cada curs escolar pel Departament d'Educació, i al qual s'han d'ajustar els centres escolars de la seva titularitat, sí s'aprecia que el preu per àpat diari resultant de l'estudi de costos d'aquesta memòria oscil·laria entre 5,61 euros i 5,14 euros, sense IVA, en funció del nombre de comensals, de menor a major, i, per tant, en tot cas, per imports inferiors al preu total del menú de 5,72 euros, sense IVA, establert en l'estudi de costos de l'informe de necessitats del contracte ara examinat, no havent quedat acreditat, d'acord amb els fonaments del recurs, el caràcter antieconòmic del preu assignat en la licitació ni podent prosperar, per tant, el motiu.
Així mateix, AME qüestiona els següents criteris i prescripcions dels plecs:
Respecte d'aquestes qüestions, l'òrgan de contractació ha defensat, en l'informe presentat, el següent:
En aquest sentit, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l'Administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l'hora de definir les necessitats a satisfer, determinar les característiques dels productes a subministrar o dels serveis a prestar o de les obres a realitzar i establir els criteris d'adjudicació del contracte (entre d'altres, les resolucions 82/2019, 138/2018, 131/2018, 88/2018 i 158/2017 d'aquest Tribunal i 329/2017 del TACRC), amb l'objectiu últim d'escollir l'oferta econòmicament més avantatjosa per a la satisfacció de l'interès públic que es tracta d'assolir amb la contractació.
Aquesta discrecionalitat, però, no és absoluta, sinó que, tal com aquest Tribunal ha vingut indicant en la seva doctrina (per totes, les resolucions 88/2018, 184/2016 i 155/2016, entre d'altres), en aquest moment procedimental, troba el seu límit en el fet que la definició de les prescripcions i condicions de la licitació permeti l'accés en condicions d'igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d'obstacles injustificats a l'obertura dels contractes públics a la competència, tal com preceptua l'article 126.1 de la LCSP, i en què els criteris de valoració establerts estiguin, d'acord amb l'article 145.5 de la LCSP, relacionats amb l'objecte del contracte, no atorguin una llibertat incondicional d'elecció, tinguin expressa referència en el plec de condicions o en l'anunci de licitació, i respectin els principis fonamentals de Dret comunitari, això és, principis d'igualtat de tracte i de no discriminació, garantint, en tot cas, una competència efectiva (en aquest sentit, les sentencies del TJUE de 20 d'octubre de 2005, C-264/03, Comissió/França, de 13 d'octubre de 2005, C-458/03, Parking Brixen, i de 17 de setembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland ).
Doncs bé, els arguments adduïts en el recurs no permeten desvirtuar davant d'aquest Tribunal la concurrència de totes aquestes circumstàncies en les disposicions ara qüestionades en el recurs interposat.
No s'aprecia l'ambigüitat al·legada per la recurrent en les clàusules 8.11 del PPT i 15.2.2.b) del PCAP.
La primera estableix clarament l'obligació d'incorporar en els menús "un mínim de 4 productes setmanals" que compleixin amb els requisits "ecològic i/o de producció integrada" i "de proximitat", i la segona atorga fins a 10 punts, conforme a una escala de ponderació, a aquelles licitadores que superin l'obligació citada incorporant en els seus menús un major nombre d'aquests productes a la setmana.
Tampoc pot acollir-se la succinta al·legació que el recurs dedica a criteris com la proximitat avaluable del "producte km 0" o del pa, o al criteri que valora la varietat de la carn, per sostenir, sense cap altre matís ni esforç argumentatiu, que "no s'entenen les ponderacions".
Finalment, no pot prosperar tampoc l'al·legació amb què es qüestiona la inversió en material exigida pel PPT, atès que, més enllà de resultar necessària, com la pròpia part actora admet, per al bon funcionament del servei i de tenir, com assenyala l'òrgan de contractació, un pes si més no escàs en el conjunt del contracte, han estat tingudes en compte, en l'estudi de costos, per a la determinació del preu i hi queden, per tant, integrades i assumides.
Per tot això, escau desestimar aquest segon bloc de motius del recurs, sense perjudici de les consideracions efectuades en el fonament jurídic anterior.
1.- Estimació parcial del recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora N.M.R., en nom i representació d'ASSOCIACIÓ DE MENJADORS ECOLÒGICS, contra l'anunci i els plecs que han de regir la contractació del servei de menjador i monitoratge als centres docents públics i escoles bressols municipals de la comarca del Ripollès, licitat pel CONSELL COMARCAL DEL RIPOLLÈS (exp.
160/2019), en el sentit indicat en el fonament jurídic setè d'aquesta resolució, amb desestimació de la resta de pretensions.
3.- Indicar al CONSELL COMARCAL DEL RIPOLLÈS que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents a la sessió de 23 de juliol de 2019.
Resolució núm. 248/2018, de 28 de novembre
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat presentat pel senyor J.G.M., en nom i representació del GREMI DE CONSTRUCTORS D'OBRES DE BARCELONA I COMARQUES, el senyor J.L.N., en nom i representació de la CAMBRA OFICIAL DE CONTRACTISTES D'OBRES DE CATALUNYA, i el senyor M.R.C., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES CONSTRUCTORES D'OBRES PÚBLIQUES, contra el plec de clàusules administratives particulars que ha de regir la licitació del contracte d'obres "Execució de les obres de nova construcció Escola 1 L a l'Escola El Vinyet de Solsona.
Resolució núm. 247/2019, de 10 de juliol
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.L.B.M., en nom i representació de l'empresa 3CS CAMBIOS ESTRATÈGICOS, SL, contra l'anunci i els plecs que regeixen la contractació dels serveis tècnics necessaris per dotar la plataforma Decidim.Barcelona amb funcionalitats de vot electrònic, amb mesures de contractació pública sostenible, licitada per l'INSTITUT MUNICIPAL D'INFOMÀTICA (IMI) de L'AJUNTAMENT DE BARCELONA, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de licitació es va publicar en data 21 de març de 2019 al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S57, i també en el perfil de contractant del l'NSTITUT MUNICIPAL D'INFORMÀTICA (en endavant, IMI), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es va proporcionar als interessats els plec de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) i el quadre de característiques del contracte (QC), entre altres documents contractuals.
En data 11 d'abril de 2019, l'empresa 3CS CAMBIOS ESTRATÈGICOS, SL (en endavant 3CS), va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i els plecs que regeixen la licitació de referència, en síntesi, sobre la base de les al·legacions següents:
Per tot això, la recurrent sol·licita la declaració de nul·litat de l'anunci i dels plecs de la licitació i, mitjançant altressí, es sol·licita també la suspensió del procediment.
En data 12 d'abril de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 24 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica va reiterar per escrit la petició a l'òrgan de contractació.
En data 31 de maig de 2019, davant aquesta situació, es va donar trasllat de la manca de tramesa de la documentació a la part actora, en compliment del previst per l'article 22.2 del Decret 2221/2013 i 28.5 del RD 814/2015.
En data 5 de juny de 2019, 3CS va presentar les corresponents al·legacions, així com la documentació que estimà oportuna
En data 11 de juny de 2019, va tenir entrada a aquest Tribunal l'expedient de contractació juntament amb l'informe pel qual l'IMI s'oposa al recurs sol·licitant la seva total desestimació i es demana l'aixecament de la suspensió adoptada així com la fixació d'una caució o garantia suficient per a respondre dels perjudicis derivats.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal, d'acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, per mitjà de la Resolució S-33/2019, de data 22 de maig de 2019.
El contracte de serveis de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El recurs s'ha presentat contra els plecs que estableixen les condicions de la licitació, que són un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.2 a) de la LCSP.
Seguint l'ordre de qüestions plantejades per la recurrent en el seu escrit de recurs, la primera al·legació, relativa a la vulneració del que estableix la disposició addicional quinzena de la LCSP en la mesura que clàusula vuitena del PCAP permet la presentació de les proposicions en paper, l'IMI defensa dita previsió, en resum, per entendre que concorren les circumstàncies previstes en la pròpia disposició addicional, en base a les quals es permet excepcionar la regla general d'ús de mitjans electrònics.
En concret, s'al·lega la corresponent a l'apartat 3.c) de dita disposició, en concordança amb el seu apartat 4.
L'Ajuntament argumenta, en definitiva, la previsió de presentació d'ofertes en paper pels mitjans tradicionals (presencial, correu o missatgeria) en la insuficiència de mitjans a què fa referència l'apartat 3.c) de la disposició addicional quinzena de la LCSP, la qual, als efectes de la qüestió plantejada, disposa (el subratllat és nostre):
A aquests efectes, s'exposa, en síntesi, que l'Ajuntament està en procés d'implantació del nou sistema únic de contractació pública electrònica i, a aquests efectes, ha licitat diferents contractacions diferents, una de les quals, està referida a serveis dels sistemes informàtics de 1) l'expedient electrònic de contractació per a l'Ajuntament de Barcelona i les entitats i societats del seu sector públic vinculat, 2) de la plataforma de contractació electrònica, en compra conjunta amb altres ajuntaments, i 3) d'oficina tècnica per a l'Ajuntament de Barcelona per a la implantació dels dos anteriors.
En relació amb la plataforma que ha de permetre la relació telemàtica amb els proveïdors amb la recepció de les ofertes encriptades amb totes les garanties previstes per la LCSP, s'argumenta que la seva implantació requereix un període de 5 mesos des de l'inici del contracte, el qual va ser adjudicat el passat mes d'octubre de 2018.
Tot això resulta justificatiu ex apartat 3.c) de la disposició addicional quinzena, a parer de l'Ajuntament, i en relació amb allò previst per l'article 336.1.h de la mateixa LCSP, el qual també fa referència –en seu de l'informe específic de cada contracte- als motius que, en el seu cas, hagin justificat la no adopció de mitjans electrònics.
Tal i com al·lega la recurrent, els tribunals de recursos han vingut apreciant que és causa d'anul·lació de la licitació la previsió de presentació de les ofertes en format no electrònic, fora de les causes d'excepció previstes per la disposició addicional quinzena, abans indicades (en aquest sentit, entre d'altres, la Resolució 24/2019 d'aquest Tribunal i la Resolució 632/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, TACRC).
D'altra banda, és igualment cert que s'ha admès pels tribunals l'excepció a aquesta norma general en determinats casos en el quals l'òrgan de contractació ha al·legat de forma justificada la manca de mitjans per a dur a terme la presentació electrònica de les proposicions (en aquest sentit, entre d'altres, la Resolució 143/2019 d'aquest Tribunal i la Resolució 1141/2018 del TACRC).
En aquest cas, ni l'informe justificatiu de la contractació que consta en l'expedient ni el PCAP contenen cap referència a l'eventual concurrència de la causa prevista en l'apartat 4 de l'esmentada disposició addicional quinzena, també al·legada per l'òrgan de contractació en fase d'informe sobre el recurs.
En resultar preceptiu dit informe d'acord amb el tenor literal de dit apartat 4, i no resultar viable considerar-lo suplert per les eventuals argumentacions contingudes en l'informe emès amb ocasió del recurs (per totes, Resolució 303/2018), no procedeix considerar justificada l'exempció de la presentació d'ofertes per mitjans electrònics per aquesta causa.
Respecte de la causa prevista en l'apartat 3.1.h) de la disposició, que fa referència específica al fet que el poder adjudicador no disposi dels equips ofimàtics especialitzats que requereixen els mitjans electrònics, en l'argumentació adduïda ara en fase de recurs per l'IMI, es fa referència a un projecte d'implantació de serveis informàtics –amb tres lots- el qual té per objecte la provisió del software necessari, entre d'altres, per la implementació de la presentació electrònica de proposicions.
L'IMI defensa, en definitiva, que des de l'adjudicació dels contractes –octubre de 2018- i requerint cinc mesos per a la implantació des de l'inici de l'execució, ha estat inviable plantejar en aquesta licitació la presentació electrònica i que, per tal de garantir l'interès públic, es va haver de plantejar la licitació amb la presentació ordinària de les ofertes.
A la vista d'aquestes circumstàncies, aquest Tribunal no pot deixar de palesar que, malgrat la justificació adduïda –que sembla referir-se exclusivament al software necessari per a la presentació d'ofertes electròniques-, produeix certa perplexitat que a la data de convocatòria de la licitació, el 21 de març de 2019, és a dir, un any més tard de l'entrada en vigor de la LCSP i, amb ella, de l'obligatorietat d'ús de mitjans electrònics, l'Ajuntament de Barcelona no comptés amb mitjà adequats –propis o aliens- de presentació electrònica d'ofertes.
Nogensmenys, és igualment cert que l'excepció prevista en l'apartat 3.c) no es condiciona a cap altre circumstància.
No obstant tot l'anterior, i en tot cas, la manca de justificació ad hoc en l'expedient de la concurrència d'aquestes circumstàncies –usualment, en la memòria justificativa del contracte o en el propi plec- no pot ser suplerta per les motivacions adduïdes ara en fase de recurs, perquè contravé allò que estableix el propi apartat 3 de la disposició addicional quinzena i, per tant, en aquest sentit, i en especial en la fase en què es troba l'expedient, cal acollir les pretensions de la recurrent.
La segona al·legació fa referència a la limitació prevista per la clàusula 1a del PCAP, la qual disposa, als efectes que ara interessen:
La recurrent afirma que l'objecte de la mesura és restringir artificialment la competència amb vulneració dels articles 18.1 i 46.2 de la Directiva 2014/24/UE i de l'article 99.4 de la LCSP, ja que la finalitat de la limitació ha d'ésser preservar la competència o garantir la fiabilitat de la prestació i ha de quedar justificada en l'expedient, justificació que ha de ser, a parer de la recurrent, especialment intensa, fent referència en aquest sentit a l'Informe de la Comissió Nacional de la Competència núm. 10/15, relatiu a l'avantprojecte de la LCSP.
I s'emfatitza que les tasques de coordinació no motiven suficientment la limitació operada pel PCAP, resultant dita limitació desproporcionada perquè existeixen altres possibilitats menys limitatives de la competència.
Addicionalment, es qüestiona particularment que la limitació s'estengui a les empreses vinculades al licitador.
Es considera incompatible amb el dret comunitari que s'estableixin prohibicions incondicionades de participació d'empreses vinculades i, a aquests efectes, s'al·lega la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 19 de maig de 2009, dictada en l'assumpte C-538/07 i doctrina dels tribunals de recursos en les quals es manté que no pot limitar-se la participació a empreses vinculades a un mateix procediment de licitació.
L'IMI defensa la limitació establerta sobre la base del que preveu l'article 99.4 de la LCSP (el subratllat és nostre):
I s'advoca la potestat de l'òrgan de contractació per introduir les limitacions amb les condicions especificades: justificació en l'expedient, indicació en l'anunci i en el plec, i la coherència d'aquest plantejament amb el foment de la divisió en lots que efectuen les directives comunitàries de 2014.
En relació amb l'extensió de la limitació a les empreses vinculades, l'òrgan de contractació defensa la seva viabilitat, en síntesi, per l'element de control que comporta la configuració com a grup empresarial, d'acord amb el concepte assumit per la Llei 16/2007, de 4 de juliol, de reforma i adaptació de la legislació mercantil en matèria comptable per a la seva harmonització internacional sobre la base de la normativa europea.
La remissió de la LCSP a l'article 42 del Codi de comerç en altres preceptes, sempre per evitar actuacions no desitjables com pràctiques col·lusòries, i no en el propi article 99.4 no resulta obstatiu d'articular aquesta limitació en els plecs per evitar el conflicte d'interessos potencial.
I s'al·lega la Sentència del TJUE de 8 de febrer de 2018, dictada en l'assumpte C-144/17.
L'anàlisi d'aquestes dues qüestions controvertides requereix recordar que és pacífic i admès per la doctrina que correspon als òrgans de contractació la potestat de dividir en lots els contractes i de fixar uns límits als lots de què poden esdevenir adjudicatàries les empreses (per totes, resolucions 45/2018 i 69/2018).
En altres paraules, és una potestat de l'òrgan de contractació establir limitacions en l'accés als lots per part de les empreses licitadores que encaixa en l'àmbit de la seva discrecionalitat tècnica.
La clàusula controvertida incorpora en sí mateixa la justificació i, per la lògica que té la seva finalitat, és a dir, evitar un eventual conflicte d'interessos en cas de ser el mateix operador jurídic qui dugui a terme les funcions d'un i altre lot i evitar la interferència per aquest fet en el resultats dels treballs objecte del lot 1, no s'aprecia que requereixi més explicacions o argumentacions que les que ja s'indiquen.
De fet, a la vista de les prestacions que composen cadascun dels lots, descrites en el PPT, s'observa que, certament, l'adjudicatària del lot 2 haurà de tenir un model de relació amb la del lot 1 referit a supervisar, coordinar i vetllar per la correcta execució de les tasques d'aquest.
A aquests efectes, convé recordar, a més, que la pròpia LCSP positivitza una prevenció similar en l'article 70.2 de la LCSP, en establir com a una condició especial de compatibilitat la següent:
Cal observar, d'entrada, que aquesta previsió normativa conté una remissió explícita a les empreses vinculades en els termes de l'article 42 del Codi de comerç, que disposa a aquests efectes:
Les qüestions relatives a les empreses licitadores pertanyents al mateix grup empresarial es plantegen, bàsicament, respecte de dos moments del procediment de contractació: en la regulació dels plecs, com en aquest cas, i en la fase d'acceptació de les ofertes i d'adjudicació.
La perspectiva d'anàlisi és diferent.
Començant per la darrera i sobre la base de les previsions dels plecs acceptats per les parts, la jurisprudència i la doctrina no admeten exclusions sistemàtiques del procediment sense haver-se constatat, en el cas concret, la vinculació existent entre les empreses del grup que participen en la mateixa licitació, que hauria de resultar provada, i haver apreciat, en conseqüència, que s'han presentat diferents proposicions per un mateix licitador amb contravenció la prohibició de proposicions simultànies, amb la finalitat última de garantir l'efectiva competència en el procediment de licitació (en aquest sentit, la STJUE de 8 de gener de 2014, assumpte C-144/17, la Resolució 276/2018 d'aquest Tribunal, i la Resolució 74/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM).
En la fase preparatòria del contracte, la regulació dels plecs pot tenir per finalitat, a més de la efectiva de la concurrència i de la competència, altres finalitats, com és el cas de garantir l'efectivitat de les funcions atribuïdes a una i altra empresa adjudicatària en cada lot.
Com s'ha vist, el propi article 70.2 de la vigent LCSP fa menció expressa a les empreses vinculades en establir la condició de compatibilitat.
I, si bé certament, la doctrina del TACRC ha vingut negant la possibilitat de dita extensió en casos en els que ha apreciat manca de de justificació per la restricció de participació que suposa i en base a la interpretació literal de l'article 46 de la Directiva 2014/24/UE (en aquest sentit, resolucions 1182/2018 i 252/2017), es tracta de casos únicament referits a la salvaguarda de la competència en l'aplicació de la limitació d'accés a lots ex article 46 de la Directiva.
En aquest cas, la previsió té per objecte evitar un eventual conflicte d'interès entre les futures adjudicatàries dels dos lots del contracte en el cas en el que hi hagi una situació de possible control empresarial i/o unitat de decisió entre ambdues, circumstància que desvirtuaria la necessària independència per dur a terme les funcions assignades pel lot 2.
Altra cosa és que, com ja s'ha indicat, la jurisprudència i la doctrina exigeixen, arribada la corresponent fase del procediment, la comprovació, en cada cas, de la concurrència d'aquestes circumstàncies per fer efectiva la limitació.
D'acord amb aquestes consideracions, no poden prosperar en aquest punt les al·legacions de la recurrent.
S'al·lega la vulneració de l'article 100.2 de la LCSP per manca de desglossament, en el pressupost del contracte, dels costos laborals per gènere i per categoria professional.
Tant l'article 100.2 com el 101.2 de la LCSP es vinculen a l'objectiu de garantir que el preu del contracte resulti adequat per cobrir els costos necessaris per a l'execució del servei i, en concret, per cobrir totes les obligacions laborals associades a aquesta execució.
A l'hora de valorar la completesa de la informació continguda en els documents reguladors de la licitació, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -PBL i VEC-, i la manca de definició de cadascuna d'elles, els conceptes enumerats per l'article 101.2 de la LCSP per al VEC integren també el PBL en la mesura que els costos a què fa referència l'article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l'article 101.2 de la LCSP.
La clàusula 2 del PCAP estableix, als efectes que ara interessen, i entre d'altres extrems:
I el document Excel a què es fa referència, conté el desglossament següent:
Així les coses, no s'observen les deficiències indicades per la recurrent en referència a les categories professionals, ja que el desglossament està referit a perfils i categories.
Addicionalment, i en correspondència amb la clàusula 20 (punt 1.1.4) del PCAP –relativa al pla d'igualtat o mesures d'igualtat que s'exigeix a les adjudicatàries- cal acollir l'argumentació de l'òrgan de contractació, en el sentit que la no al·lusió explícita al gènere respon a l'obligatorietat d'inexistència de diferències retributives dintre de cada categoria, amb l'element afegit que en aquesta contractació no opera cap obligació de subrogació del personal, situació que sí requeriria en el seu cas la informació desagregada amb les diferències retributives que existissin.
D'acord amb això, procedeix la desestimació d'aquesta al·legació.
Sobre la indeguda configuració del requisit de solvència de la clàusula 7 del PCAP com a obligació d'adscripció de mitjans personals, la recurrent afirma que les previsions de dita clàusula, en relació amb les corresponents previsions del PPT, vulneren el dret constitucional a la llibertat d'empresa i introdueixen un requisit discriminatori.
Les raons en què fonamenta aquesta afirmació són, en síntesi, que es dissenya l'organigrama complet de les persones a adscriure amb descripció de les tasques, dedicació, experiència, estructura jeràrquica, etc., sense deixar marge de maniobra o autoorganització a l'empresa.
L'òrgan de contractació, al seu torn, defensa la redacció de la clàusula 7 del PCAP, així com les clàusules 7.2 i 5.1 del PPT a l'empara de l'article 76.2 de la LCSP.
I s'exposa la justificació corresponent per a aquestes estipulacions sobre la base de l'objecte contractual, que considera adequada, proporcional i no discriminatòria.
I, a aquests efectes, recorda que el compromís d'adscripció, com a tal, no exigeix a les licitadores la disposició ex ante d'aquests mitjans.
La clàusula 7, objecte de controvèrsia, i relativa als requisits de capacitat i solvència, preveu:
Mentre que les clàusules 7.2 i 5.1 del PPT preveuen, per a cada lot respectivament, la descripció dels perfils (amb indicació de les responsabilitats assignades i l'experiència requerida) de cadascun dels recursos humans a dotar per al servei per part de l'adjudicatari.
Es preveuen aquests perfils amb caràcter de mínims, deixant que els licitadors incloguin en la seva oferta un esquema d'equip de treball i d'organització.
En aquest sentit, l'article 76 de la LCSP disposa:
Al respecte, com aquest Tribunal ha tingut ocasió d'analitzar en anteriors pronunciaments (per totes, resolucions 190/2019 i 300/2018), l'exigència del compromís l'adscripció de determinats mitjans materials o personals a l'execució del contracte, com a requeriment addicional a l'acreditació de la solvència empresarial, està explícitament prevista la LCSP, permetent que, en aquest cas, els plecs pugin atribuir a aquest compromís el caràcter d'obligacions essencials o establiment penalitats per al cas d'incompliment.
En tot cas, l'obligació fa referència, certament, en fase de licitació, a la presentació d'un compromís, és a dir, no s'ha d'acreditar la disposició efectiva de tals mitjans durant el procés de selecció, sinó que, com a norma general, serà en el moment previ a l'adjudicació quan l'òrgan ha de constatar que la proposada en disposa de forma efectiva.
Per tant, una vegada més, els arguments sobre l'efecte discriminatori de la mesura que al·lega la recurrent no poden prosperar ja que el plec es limita a establir un nombre mínim de perfils dels quals, arribat el cas, l'empresa haurà d'acreditar-ne la disponibilitat efectiva.
Ultra tot això, i ateses les afirmacions de la recurrent en relació amb el principi de llibertat d'empresa, cal observar que tampoc s'aprecia cap desproporció en les configuracions dels perfils tota vegada que l'experiència exigida no ultrapassa l'ordinària per als contractes de serveis i, si bé s'estableix dedicació horària, no s'inclouen requeriments de titulació específica, ni relacions de dependència jeràrquica –ni disciplinària ni organitzacional- del personal a adscriure al contracte amb cap òrgan de l'Administració.
Per tant i en definitiva, de la mateixa manera i pels mateixos motius que aquest Tribunal va desestimar la mateixa al·legació de l'empresa 3CS en seu de la Resolució 86/2018, s'observa que els requeriments establerts resulten adients, proporcionals i vinculats amb l'objecte del contracte i amb les tasques associades, procedint la desestimació del recurs en aquest punt.
Es qüestionen també les condicions especials d'execució establertes en la clàusula 20 del PCAP (apartat 3), que preveu:
I això en relació amb la clàusula 8 pel lot 1 del PPT, que disposa:
A parer de la recurrent, es produeix una restricció injustificada al dret de llibertat d'empresa i a la potestat d'autoorganització de l'empresari.
Addicionalment, la obligació de la situació d'alta en la Seguretat Social es considera innecessària per a la correcta execució del contracte ja que no que no cal que tots els recursos humans siguin personal laboral ni que tots estiguin afiliats i en situació d'alta.
De la mateixa manera, l'obligació de treball de tot l'equip en un únic lloc de treball de forma presencial és desproporcionada perquè no concorre cap motiu que ho justifiqui.
De fet, aquesta obligació contradiu allò que estableix l'apartat 1.1.7 de la mateixa clàusula 20, sobre obligacions relatives a conciliació corresponsable del temps laboral, familiar i personal, que estableix:
Al respecte d'aquestes qüestions, l'Ajuntament al·lega que la clàusula relativa a la Seguretat Social és una obligació, no una condició especial d'execució i, per tant, d'acord amb l'article 34 de la LCSP –llibertat de pactes- no contravé l'ordenament jurídic ja que, en una interpretació extensiva, aquesta referència al règim de seguretat social estatal no limita la possibilitat que l'empresa contractista adscrigui perfils subjectes a altres sistemes de provisió socials alternatius, com ara els independents i liberals, sempre i quan la situació s'ajusti a dret.
Vol dir que el terme "seguretat social" ha de considerar-se equivalent a "previsió social" d'acord amb la història de la creació i configuració de la Seguretat Social, que s'exposa detalladament.
Així mateix, s'al·lega també que es tracta d'una previsió adoptada per la clàusula 23 del plec de clàusules generals de l'Ajuntament.
Així les coses, tal i com aquest Tribunal ja va exposar també en la abans citada Resolució 86/2018, a la qual ens remetem, si bé cal acollir el principi de llibertat de pactes i també resulta adient la interpretació, ara defensada per l'Ajuntament, de la clàusula en sentit ampli, és a dir, que no obsti l'adscripció de personal mitjançant fórmules diferents a la contractació laboral ordinària, per tal de garantir la màxima claredat del plec als efectes del més correcte coneixement per part dels licitadors de les obligacions, procedeix, si més no, corregir aquesta clàusula, per tal que s'incorpori una redacció adient a dita interpretació no limitativa.
Pel que fa a l'obligació relativa al lloc de prestació del contracte, l'Ajuntament motiva i emfatitza que es tracta del lloc de treball físic durant tota la jornada que es justifica per l'ús de la metodologia prevista i explicitada per l'apartat 6 del PPT.
Cal observar que es tracta, en definitiva, d'una obligació que cal situar en el perímetre de decisió discrecional de l'Administració per al correcte compliment de les finalitats de la contractació, la qual, a més, no suposa cap cost addicional en llicències per a l'adjudicatari.
És més, tant en el propi plec com en l'informe justificatiu de la contractació (punt 2) es palesa que l'ús de la metodologia indicada –Scrum - resulta un element essencial per garantir la màxima qualitat i èxit del projecte, que requereix la co-ubicació dels equips d'acord amb el fonament bàsic que promou, que és la comunicació cara a cara de tots els membres de l'equip.
En aquest cas, doncs, no pot prosperar la pretensió de la recurrent.
1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.L.B.M., en nom i representació de l'empresa 3CS CAMBIOS ESTRATÈGICOS, SL, contra l'anunci i els plecs que regeixen la contractació dels serveis tècnics necessaris per dotar la plataforma Decidim.Barcelona amb funcionalitats de vot electrònic, amb mesures de contractació pública sostenible, licitada per l'INSTITUT MUNICIPAL D'INFOMÀTICA (IMI) de L'AJUNTAMENT DE BARCELONA, en el sentit dels fonaments jurídics sisè i desè.
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 22 de maig de 2019, a l'empara del que disposa l'article 57.3 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents a la sessió de 10 de juliol de 2019.
Resolució núm. 243/2018, de 21 de novembre
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor F.J.O.E.A, en nom i representació de DOMINION INDUSTRY-INFRAESTRUCTURAS SL, contra l'acord d'adjudicació del contracte subministrament i instal·lació d'una part del sistema de control de la planta i desmuntatge de l'antic, licitat per l'organisme Serveis Mancomunats d'Incineració de Residus Urbans de Tarragona (expedient 04/2017).
Resolució núm. 237/2019, de 3 de juliol
Resolució: 237/2019 (recurs N-2019-203)
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora N.M.P., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE LLEURE, L'EDUCACIÓ I LA CULTURA, contra l'anunci i la documentació reguladora de la licitació del DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ-SERVEIS TERRITORIALS DE GIRONA de la Generalitat de Catalunya per a la prestació del servei de menjador escolar de l'escola Josep Madrenys de Vilobí d'Onyar (exp.
17900004/2019/1), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de licitació es va publicar en data 7 de maig de 2019 al perfil de contractant del DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ-SERVEIS TERRITORIALS DE GIRONA de la Generalitat de Catalunya (des d'ara, Departament d'Educació), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, amb un valor estimat del contracte (VEC) de 163.238,25 euros i tramitació no harmonitzada.
En data 28 de maig de 2019, l'entitat ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE LLEURE, L'EDUCACIÓ I LA CULTURA (des d'ara, ACELLEC) va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci de licitació, el plec de clàusules administratives particulars (PCAP), juntament amb el quadre de característiques (QC) i els seus annexes, memòria justificativa de la necessitat de contractar i el plec de prescripcions tècniques (PPT), juntament amb els seus annexes, que regeixen el contracte de referència.
El recurs es fonamenta, en síntesi, en el següent:
Per tot això, mitjançant el recurs interposat, ACELLEC pretén l'anul·lació dels documents contractuals que s'impugnen, així com del procediment de licitació.
I sol·licita també, per altressí, la suspensió del procediment durant la seva tramitació.
En data 29 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar el recurs interposat a l'òrgan de contractació, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (en endavant, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 6 de juny de 2019, va tenir entrada en aquest Tribunal l'expedient administratiu així com l'informe amb què l'òrgan de contractació favorable a l'estimació del primer i segon motiu i oposant-se a la resta.
El 18 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va posar en coneixement de la part recurrent l'informe de l'òrgan de contractació en el qual es proposa l'estimació de part de les pretensions del recurs, per tal que en el termini de cinc dies hàbils fes al·legacions de considerar-ho oportú.
En data 26 de juny de 2019, ACELLEC va presentar escrit sol·licitant l'estimació dels motius davant dels quals l'òrgan de contractació s'havia aplanat i reiterant-se en el contingut de les restants al·legacions.
Obert el període d'al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap ha fet ús d'aquest tràmit.
El recurs es dirigeix contra l'anunci, els plecs i altres documents reguladors de la contractació, que són un acte expressament previst per l'article 44.2 a) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
Atenent el caràcter associatiu de la part recurrent, ACELLEC ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, a efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (per totes, les resolucions 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015 d'aquest Tribunal, en consonància amb la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
És per això que el Tribunal aprecia que l'entitat ACELLEC pot tenir drets i interessos afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s'atribueix en el recurs, i, per tant, legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Valgui destacar, en primer lloc, que l'òrgan de contractació ha informat favorablement a l'estimació dels dos primers motius del recurs relatius, el primer d'ells, a l'erroni càlcul del PBL (l'operació aritmètica de calcular el 10% sobre el valor estimat del contracte dona com a resultat, d'acord amb la recurrent, 179.562,075 euros i no l'import de 179.345,25 euros indicat en el plec) i l'aplicació de l'IVA indistintament a les dues partides del contracte (alimentació i monitoratge) quan la segona n'està exempta i, el segon, a l'incompliment de la ponderació mínima dels criteris qualitatius.
Pel que fa al primer motiu, el Departament d'Educació ha reconegut expressament:
"Un cop revisat, efectivament s'ha calculat el pressupost base de licitació sense diferenciar ambdues parts i que la part corresponent al monitoratge certament està exempt d'IVA però, per error, s'hi ha inclòs.
I pel que fa a l'import previst com a pressupost base de licitació que no es correspon a l'import previst com a valor estimat del contracte (VEC) més el 10% de l'IVA, cal dir que sí que hi ha hagut aquesta diferència en l'operació aritmètica de calcular el 10% sobre el VEC perquè només s'ha tingut en compte dos decimals atès que la Resolució de preu màxim sempre es determina amb dos decimals.
Cal dir que, a títol informatiu, és inviable que els usuaris abonin el preu del servei amb tres decimals.
Tenint en compte el que manifesta la part recurrent:
- Si a 163.238,25 euros+10% IVA= 179.562,075 euros i que coincideix amb el pressupost base de licitació calculant a preu per àpat:
- Els 5,797 euros X 175 àpats X 177 dies= 179.562,075 euros.
Per tant, coincideix exacte i entenem que caldria estimar aquesta al·legació."
"Pel que fa a la manifestació que els criteris relacionats amb la qualitat no representen, almenys, el 51% de la puntuació assignable en la valoració de les ofertes tenint en compte el CPV del contracte, cal dir que el codi CPV del contracte és 55523100-3 i que està inclòs a l'annex IV de la Llei de contractes del sector públic.
Així, doncs, és evident que s'ha comès una errada i, per tant, cal estimar l'al·legació formulada atès que no s'ajusta a allò que estableix al segon paràgraf de l'article 145.4.2 LCSP."
Vistes les posicions de les parts, tant els arguments adduïts per ACELLEC com la voluntat manifestada per l'òrgan de contractació de reconèixer els errors al·legats en el recurs duen aquest Tribunal, d'acord amb l'aplanament efectuat pel Departament d'Educació i per aplicació integradora de la regulació continguda en l'article 75 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LRJCA). i conformement amb el criteri seguit en la doctrina (en aquest sentit, resolucions 107/2018, 295/2018, 250/2018, 158/2018, 152/2018, 140/2018i 130/2018 d'aquest Tribunal i també 634/2018 i 90/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, per totes), a estimar els motius primer i segon del recurs i declarar la nul·litat de totes aquelles previsions afectades d'entre la documentació reguladora de la licitació i que l'òrgan de contractació haurà d'adequar a dret per poder tramitar aquesta licitació.
El tercer motiu al·legat per ACELLEC es fonamenta en una manca de proporcionalitat dels subapartats i puntuacions assignades en els següents criteris qualitatius i automàtics:
D'acord amb la recurrent, la puntuació assignada als diferents subapartats que es valoren no respecta la proporcionalitat exigida per l'apartat b) de l'article 145.5 de la LCSP.
En concret, s'al·lega, a títol d'exemple i respecte del criteri 2.5, que si la presència de 0, 1 i 2 productes congelats al mes és mereixedora de 5, 4 i 3 punts, respectivament, la presència de 3 productes hauria de donar lloc a 2 punts i no 0 punts tal com es preveu.
Al seu torn, l'òrgan de contractació ha observat, en el tràmit d'informe, que la proporcionalitat és d'aplicació a la totalitat dels criteris fixats en la licitació i que, respecte del criteri 2.5 indicat, es considera que a partir de 3 productes congelats al més no hi ha un grau de qualitat a tenir en compte, motiu pel qual no es considera escaient atorgar 2 punts.
En aquest sentit, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l'Administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l'hora d'establir els criteris d'adjudicació del contracte (entre d'altres, les resolucions 82/2019, 138/2018, 131/2018, 88/2018 i 158/2017 del Tribunal i 329/2017 del TACRC) amb l'objectiu últim d'escollir l'oferta econòmicament més avantatjosa per a la satisfacció de l'interès públic que es tracta d'assolir amb la contractació.
Aquesta discrecionalitat s'estén a la facultat d'assignació de les ponderacions o puntuacions que es consideren adequades per a cada criteri d'acord amb les finalitats de la licitació (en aquest sentit, també per totes, la Resolució 36/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, l'Acord 98/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón i la Sentència del Tribunal Suprem d'11 de juliol de 2007 -Roj: STS 4591/2006-) i té com a limitació que els criteris establerts han d'estar relacionats amb l'objecte del contracte, no han d'atorgar una llibertat incondicional d'elecció, han de tenir expressa referència en el plec de condicions o en l'anunci de licitació, i han de respectar els principis fonamentals de Dret comunitari, això és, principis d'igualtat de tracte i de no discriminació, garantint en tot cas una competència efectiva (en aquest sentit, les sentencies del TJUE de 20 d'octubre de 2005, C-264/03, Comissió/França, de 13 d'octubre de 2005, C-458/03, Parking Brixen, i de 17 de setembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland ).
En definitiva, tal com aquest Tribunal ha expressat també (per totes, la Resolució 227/2018), en una licitació pública ha de quedar clar "què" es valorarà concretament en cada criteri d'adjudicació i farà prevaldre la valoració d'una oferta envers les altres competidores, "com" es valoraran comparativament les ofertes i en "quant" o fins quant es ponderaran o puntuaran.
Aquest detall és absolutament necessari des del mateix moment de l'elaboració dels plecs que regiran la licitació, no només per tal que les empreses puguin conèixer totes les condicions de valoració i elaborar correctament les ofertes, sinó també per deixar-hi fixades les fórmules de valoració i els elements reglats que l'entitat contractant haurà d'emetre posteriorment en la seva valoració.
Doncs bé, totes aquestes circumstàncies concorren en els criteris qüestionats per la recurrent en aquest tercer motiu del seu escrit de recurs.
S'observa que la puntuació assignada a alguns dels subapartats no respon a una regla de proporcionalitat pura o lineal, però sí té en consideració una proporcionalitat en el seu conjunt, atès que les proposicions que continguin un determinat nombre de productes no congelats, ecològics, integrals o provinents de centres especials de treball obtenen la màxima puntuació, aquelles amb un menor nombre d'aquests productes obtenen una puntuació inferior i les ofertes que no n'inclouen cap obtenen una puntuació de zero.
El sistema de puntuació previst per a la valoració dels criteris impugnats no pot qualificar-se, doncs, d'inadequat, atès que, en el seu conjunt, la ponderació respecta la proporcionalitat exigida i resta dins del marge de discrecionalitat que té l'òrgan de contractació en la definició dels elements essencials del contracte, sense apreciar-se cap discriminació atesa la seva adequació i proporcionalitat per garantir l'objectiu que es persegueix (així, també per totes, la Resolució 120/2018 d'aquest Tribunal).
Per tot això, escau desestimar aquest motiu tercer.
El quart motiu del recurs es refereix a la vulneració dels articles 100 i 101 de la LCSP pel fet que la documentació reguladora de la licitació no conté una relació dels costos directes i indirectes i altres eventuals despeses calculats per a la determinació del PBL ni s'assenyala desglossadament i amb desagregació de gènere i categoria professional els costos salarials estimats a partir del conveni laboral de referència, necessaris per a la correcta formulació de les oferts per part dels licitadors, no essent suficient la simple referència a preus unitaris.
Sobre aquesta qüestió, l'òrgan de contractació ha defensat que l'informe econòmic i justificatiu sobre el caràcter opcional del menjador escolar, que forma part de l'expedient administratiu, recull el desglossament del cost del servei i el resultat de l'estudi es reflecteix en el preu de licitació, el qual apareix en l'anunci de licitació i en el PCAP.
Així mateix, s'al·lega que en la clàusula 4 del PPT s'indica la relació de despeses a assumir i que cal tenir en compte a l'hora de fixar el preu del menú.
També disposa l'article 101.2 de la LCSP, amb relació al VEC, que:
Aquests preceptes es vinculen a l'objectiu de garantir que el preu del contracte resulti adequat per cobrir els costos necessaris per a l'execució del servei i, en concret, per cobrir totes les obligacions laborals associades a aquesta execució.
A l'hora de valorar la completesa de la informació continguda en els documents reguladors de la licitació i la correcció del càlcul del VEC, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -PBL i VEC-, i la manca de definició de cadascuna d'elles, els conceptes enumerats per l'article 101.2 de la LCSP per al VEC integren també el PBL en la mesura que els costos a què fa referència l'article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l'article 101.2 de la LCSP.
En el cas objecte d'impugnació cal apreciar que, tal com ha assenyalat l'òrgan de contractació, entre la documentació reguladora de l'expedient hi ha l'informe econòmic i justificatiu d'aquest contracte de serveis (document 1), que annexa el següent estudi del cost del servei licitat:
A priori, doncs, el contingut de l'informe resulta suficient per donar adequat compliment a les obligacions derivades dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, en tant que indica una estimació global dels costos de personal i desglossada per categories –tot i que no per gèneres–, i comprèn també el detall dels costos directes i indirectes necessaris per a l'execució del contracte, de costos vinculats a despeses generals d'estructura i de benefici industrial.
Tanmateix, s'observa que aquest informe no està entre la documentació publicada en l'espai virtual de la licitació del perfil del contractant, que únicament conté, a més dels plecs que han de regir el contracte, l'informe justificatiu –que no inclou la informació requerida pels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP–, la resolució d'aprovació de l'expedient i l'anunci de la licitació, els quals no resulten suficients per complir les exigències dels preceptes indicats, sense que tampoc resultin suficients a aquests efectes les disposicions del PPT a què ha fet referència l'òrgan de contractació en el tràmit d'informe.
No consta, per tant, que les licitadores hagin tingut accés al contingut de l'informe econòmic.
Des d'aquesta perspectiva, valgui recordar que els interessats han de poder conèixer, des del primer moment, els paràmetres que ha aplicat l'òrgan de contractació en la determinació dels conceptes o partides que integren els aspectes econòmics de la contractació en la mesura que constitueixen elements essencials del contracte i, certament, el PCAP i la documentació relativa a la memòria de la contractació són els mecanismes específicament previstos per la legislació vigent a aquests efectes.
Com aquest Tribunal ja va tenir ocasió d'exposar, entre d'altres, en les resolucions 93/2019, 45/2018, 31/2018 i 18/2018, la potestat que té l'òrgan de contractació en la configuració dels elements essencials del contracte, i els aspectes econòmics d'aquella ho són per sí mateixos, va unida a l'obligació de justificar i motivar dits aspectes, motivació que, a més, ha de permetre als tribunals de recursos dur a terme la seva funció revisora en relació amb les previsions dels plecs que han de regir la licitació.
Tal i com ja es va fer constar aleshores:
"Arribats a aquest punt, procedeix, a més, una reflexió –sense ànim d'exhaustivitat i referida al tema objecte del recurs- sobre el paper dels plecs en el procediment de licitació i la necessitat de motivació.
Efectivament, els plecs -o el document que en resulti equivalent- constitueixen l'element essencial del procediment de licitació i de la futura contractació, en la mesura que són l'instrument d'establiment i regulació del catàleg d'elements definitoris que l'òrgan de contractació ha adoptat per al disseny de la contractació.
Així, s'hi contenen, en general, totes les característiques tècniques, jurídiques i econòmiques de la contractació i, en particular, els aspectes de major impacte en la garantia dels principis rectors de la contractació pública, com ara la pròpia configuració de l'objecte del contracte, les condicions de solvència que han de reunir les empreses licitadores, els criteris d'adjudicació i les condicions d'execució.
És per tot això que, amb caràcter previ, l'expedient de contractació ha de contenir, necessàriament, l'expressió de les motivacions que, amb la finalitat última d'aconseguir la millor i més eficient solució possible per a la necessitat pública plantejada, justifiquen el disseny dels elements essencials de la contractació.
I, efectivament, aquesta motivació resulta necessària, en primer terme, com ho és per a qualsevol acte administratiu, per articular amb seguretat jurídica la discrecionalitat tècnica de què poden disposar els òrgans de contractació en els seus àmbits d'actuació i evitar així l'arbitrarietat en les seves decisions, però, a més, en el cas de les decisions expressades en els plecs –que, recordem, són objecte d'aprovació expressa per l'òrgan de contractació en aprovar-se l'expedient ex articles 110 i 115.4 del TRLCSP- també resulta necessària per a fer possible la tutela judicial efectiva i evitar la indefensió dels interessats a l'hora de poder reaccionar contra aquelles mitjançant el sistema de recursos establert.
En definitiva, difícilment es pot considerar que es tracta d'un requeriment merament formal de l'expedient i, pel contrari, se l'ha de considerar un element substantiu necessari per a què es pugui dur a terme la funció revisora de la discrecionalitat tècnica de què gaudeix l'òrgan de contractació."
Addicionalment, en aquest sentit, la vigent LCSP, en l'article 116.4, disposa expressament que en l'expedient de contractació es justificarà adequadament (el subratllat és nostre):
Al seu torn, l'article 63 de la LCSP, que regula el contingut del perfil de contractant, disposa en el seu apartat 3 el següent (el subratllat és nostre):
Malgrat la manca de determinació explícita en la llei sobre el contingut d'aquesta memòria que s'ha de publicar, una interpretació raonable amb la finalitat pretesa pels preceptes citats duu a concloure que ha de recollir, si més no, tots els aspectes de major impacte en la garantia dels principis rectors de la contractació pública i que requereixen justificació i/o motivació per expressa previsió de la LCSP, com ara la pròpia configuració de l'objecte del contracte i dels seus elements essencials, les condicions de solvència que han de reunir les empreses licitadores, els criteris d'adjudicació i les condicions d'execució, però també, com és obvi, les característiques econòmiques de la contractació.
Per tant, la manca de publicació de l'informe econòmic en el perfil de contractant, d'acord amb tot l'exposat, comporta l'estimació d'aquest motiu als efectes que l'òrgan de contractació doni compliment a les exigències legals esmentades, publicant l'informe econòmic i justificatiu amb el desglossament dels costos del servei, incorporant, així mateix, un desglossament del cost de personal per gènere o, en el seu cas, constatant que el no desglossament respon a una manca de distinció de les condicions econòmiques per raó del gènere.
Finalment, l'entitat recurrent ACELLEC al·lega també l'incompliment de l'article 102.3 de la LCSP en tant que referma l'obligació dels òrgans de contractació de tenir cura sobre l'adequació del preu dels contractes, per garantir l'efectiu compliment, al preu general de mercat en el moment de fixar el PBL.
Molt particularment, s'al·lega que el preu d'aquest tipus de licitació es fixa d'acord amb el preu màxim establert mitjançant resolució del Departament d'Educació per a la prestació del servei de menjador escolar dels centres educatius de la seva titularitat per a cada curs escolar; que pel curs 2018-2019 la Resolució ENS/1335/2018 el va fixar el preu màxim en 6,20€/alumne/dia (IVA inclòs).
Defensa que aquest preu és inviable i no cobreix el cost real del servei, atès que es basa en les dades d'una memòria econòmica elaborada pel propi Departament que no reflecteix la realitat dels costos d'estructura que s'inferiria de la informació proporcionada per una empresa prestadora del servei -a la qual la recurrent li atorga caràcter representatiu en el sector-, i que haurien d'incrementar-se sobre el preu publicat en 0,48€/alumne/dia, ni tampoc contempla el nombre de monitors que se sol·liciten habitualment.
Al respecte, s'indica que, a fi que el servei pogués ser viable en una escola d'uns 220 comensals, similar a la que és objecte del recurs, caldria incorporar un parell de monitors més dels previstos a la memòria econòmica de la Generalitat de Catalunya, amb l'increment de cost que això suposaria.
ACELLEC posa de manifest, així mateix, que mitjançant Sentència de 27 de setembre de 2016 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJCAT), que va estimar parcialment el recurs contenciós administratiu anul·lant la Resolució ENS/1435/2013 que establia el preu màxim del servei per al curs escolar 2013-2014 en el mateix import de 6,20 euros per alumne i dia, IVA inclòs, per considerar-la contrària a dret.
Amb tot, defensa que, si d'acord amb la Sentència del TSJCAT i l'informe tècnic que aporta, es conclou que la prestació del servei en unes consideracions semblats a les previstes en la present licitació a un preu de 6,20€/alumne/dia (IVA inclòs) és inviable econòmicament, més inviable ha de ser, si escau, la prestació del mateix servei en aquesta licitació, on el preu ha estat fixat en 5,79€/alumne/dia (IVA inclòs), havent-hi d'afegir, a més, l'import de la inversió exigida pel plec a l'adjudicatari per la utilització de les instal·lacions de la cuina.
Respecte d'aquestes fonamentacions, l'òrgan de contractació ha defensat el preu de licitació establert en 5,79€/alumne/dia (IVA inclòs) apuntant que la mitjana del preu usuaris fixos/dia per al curs 2018-2019 de l'àmbit territorial de Girona, on s'inclou l'escola objecte de la licitació, és de 5,40€/alumne/dia (IVA inclòs); que si no fos fiable amb els càlculs elaborats no hi hauria hagut la concurrència que s'ha enregistrat en anteriors licitacions; que les ofertes d'algunes de les empreses licitadores en aquests procediments va ser per un preu inferior al que oferia l'empresa que finalment va resultar adjudicatària sense incorre en baixa; i també que en cap moment cap de les adjudicatàries han manifestat a l'òrgan de contractació, durant l'execució del servei, la inviabilitat econòmica.
Així mateix, pel que fa a l'aportació mínima per la utilització de l'equipament de la cuina, apunta que no és una despesa addicional sinó un cost inherent al servei escolar de menjador i que està inclòs en el càlcul dels costos i, per tant, en el preu àpat/dia.
Finalment, i pel que fa a l'al·legació que el preu fixat en 6,20€/alumne/dia no atén a preus de mercat i no és suficient per l'efectiu compliment del servei és una qüestió que, en tot cas, ha de ser objecte de recurs contra la Resolució que determina el preu màxim de la prestació del servei de menjador per al respectiu curs escolar.
Així mateix, tal com recull la pròpia recurrent, la resolució que determina el preu màxim del curs 2016-2017 està recorreguda en el TSJCAT i pendent de sentència, havent d'estar a allò que resolgui l'òrgan judicial competent.
La determinació del preu del contracte es troba, per la remissió continguda en la clàusula 3.1 del PCAP, en l'apartat B del QC, que estableix:
La recurrent qüestiona la viabilitat d'aquest preu unitari, així com del preu màxim establert en l'import de 6,20€/alumne/dia (IVA inclòs) per la Resolució ENS/1335/2018 en aquests termes:
Val a dir, ja d'entrada, que no pot ser objecte d'anàlisi per part d'aquest Tribunal el preu màxim esmentat, que ha de ser, en tot cas, revisable per la via contenciosa administrativa.
De fet, les parts han fet saber al Tribunal que ACELLEC ha interposat sengles recursos per aquesta via contra el preu màxim fixat en el mateix import per les resolucions dels cursos escolars 2013-2014 i 2016-2017, el primer dels quals va ser estimat parcialment el 27 de setembre de 2016 pel TSJCAT (document 7 del recurs) –si bé no per raó de la inviabilitat de l'import, sinó per la seva insuficient justificació– i el segon encara es troba pendent de resolució del TSJCAT.
No consta, però, que s'hagi impugnat la resolució corresponent al curs escolar de 2018-2019 que fixa el topall màxim de preu unitari al qual s'ajusta el plec de la licitació examinada.
La qüestió, per tant, es contrau a determinar si s'ha donat compliment al previst en l'article 102.3 de la LCSP, invocat en aquest motiu del recurs, amb la determinació d'un preu per àpat en la licitació examinada (5,79€/alumne/dia, IVA inclòs) que és inferior al preu màxim fixat pel Departament d'Educació (6,20€/alumne/dia, IVA inclòs).
L'objectiu del precepte és clar: tant el PBL com el preu del contracte han de ser adequats i han d'atendre al preu de mercat, per tal de garantir que el preu del contracte resulti adequat per al compliment de les obligacions laborals associades a la seva execució -objectiu derivat de la major vinculació entre la normativa contractual i la laboral en el marc de la LCSP de 2017-, i garantir que l'escenari d'execució del contracte no resulti, ja d'entrada, antieconòmic.
Dit això, tal com ja s'ha dit, en l'expedient ha de quedar justificat de manera adequada, si més no, tots els conceptes que integren el preu i els costos laborals que existeixen, així com aquells paràmetres que han estat aplicats en la determinació dels conceptes o partides que integren els aspectes econòmics de la contractació en tant que constitueixen elements essencials del contracte.
En el cas examinat, el preu per àpat diari es justifica en l'estudi de costos annexat a l'informe econòmic del contracte (document 1 de l'expedient), d'acord amb el quadre al qual s'ha fet referència en el fonament jurídic vuitè d'aquesta resolució, per aplicació de la part que correspon a cadascun dels costos totals, directes i indirectes i altres despeses vinculades al servei, sobre la base d'una previsió de 175 comensals (clàusula 11.2 del PPT) i 177 dies de curs escolar, i que resulta en el preu unitari de 5,79€/alumne/dia (IVA inclòs).
La recurrent ha qüestionat, principalment, la infravaloració de les despeses d'estructura que ha d'afrontar l'entitat adjudicatària i del cost del servei de monitoratge necessari per prestar el servei, atesa la insuficient ràtio monitors/alumnes que s'estableix en la clàusula 23 del PPT, d'un monitor per cada 15 alumnes a educació infantil i per cada 25 alumnes a primària.
Sobre aquests qüestions, no s'ha pronunciat explícitament l'òrgan de contractació en el tràmit d'informe previst per l'article 56.2 de la LCSP, que s'ha limitat a defensar, d'una banda, que el cost d'inversió per la utilització de l'equipament de la cuina està, certament, inclòs en el preu assignat sense que pugui computar-se, doncs, com una càrrega addicional, i de l'altra, que el preu unitari és superior a la mitjana de preus dels centres educatius de l'àmbit territorial amb nombre d'usuaris similar, que quantifica en 5,40€/alumne/dia (IVA inclòs).
La recurrent aporta, però, una memòria econòmica elaborada pel Departament d'Educació el 22 de desembre de 2017 a tomb del procediment de recurs contenciós administratiu contra la resolució que fixava el topall màxim de preu per àpat pel curs escolar 2013-2014 (document 5 del recurs).
En aquesta memòria, l'òrgan de contractació s'oposa a la diferent quantificació, d'acord amb el dictamen pericial del que se serveix la recurrent, dels costos estructurals i del servei de monitoratge, en aquests termes:
La diferència en el cost de monitoratge és causat per l'aplicació a la present memòria d'una ràtio de 18 alumnes/monitor en els cursos del segon cicle d'educació infantil, en lloc dels 15 alumnes/monitor aplicats en el dictamen.
El dictamen suposa una estructura excessiva per a gestionar únicament un menjador, més encara quan el menjador és d'un centenar de comensals.
La memòria suposa una estructura no molt distant, però que és utilitzada per a gestionar diversos menjadors, en funció del nombre de comensals.
Així, en cadascun dels tres casos que la memòria analitzada, el cost de l'estructura que s'imputa a un menjador no és el cost total, sinó només la part proporcional que correspongui a un menjador.
Això genera una diferència que se situa entre 1 i 2 euros per menú (...).
Aquesta és la diferència que fa viable el preu de 6,20 €/menú."
Per la seva banda, l'informe econòmic del contracte, a l'hora de tractar la quantificació del cost del servei, preveu el següent:
Per establir el preu aproximat del servei s'han tingut en compte els conceptes següents:
En relació al personal necessari, s'ha previst el mateix nombre que actualment cobreix el servei.
S'ha considerat oportú diferenciar el cost de les instal·lacions i de l'equipament en quatre conceptes, incloent les millores que es puguin fer a l'espai de cuina i menjador, segons el que preveu la clàusula setena del plec de preinscripcions tècniques.
Segons la clàusula indicada es preveu una inversió mínima de 3.401,61 euros durant el curs escolar.
El nombre de comensals correspon a la mitjana de comensals del curs 2018-2019 (calculat el 4.4.19) de l'alumnat que fa ús del servei de menjador, si bé hi ha dies del curs escolar que el servei de menjador no es presta per motius de les activitats curriculars extraescolars que s'organitzen al centre (excursions, colònies, etc.)
Referent a la despesa indirecta que es repercuteix en el pressupost de l'escola, com la utilització del material i equipament propi de l'escola (projectors, biblioteca...), s'ha previst un import que l'empresa adjudicatària hauria d'abonar al centre: 0,02 euros/menú/dia.
L'oferta que presentin les empreses interessades, s'hauran d'ajustar als conceptes que s'indiquen, si bé, podran preveure altres conceptes que es considerin necessaris per a la prestació del servei.
Si bé el contracte amb l'empresa adjudicatària s'executarà en dos exercicis econòmics, tenint en compte que l'empresa gestiona el pressupost del servei, no comportant cap despesa per al Departament d'Educació, a efectes pressupostaris el contracte no té la consideració de plurianual.
El preu per a l'ús del servei, inclou tots els costos.
El plec de preinscripcions tècniques inclou les clàusules de règim econòmic següents: (...)"
Més enllà de la manca de la preceptiva publicitat d'aquest informe econòmic, a la qual ja s'ha fet expressa referència en els fonaments jurídics precedents, del seu contingut no s'aprecia tampoc que quedi prou justificada la determinació del preu unitari fixat en aquesta licitació, per sota del topall màxim fixat en la Resolució ENS/1335/2018, tenint en compte, principalment, la menor ràtio monitors/alumnes prevista en el plec examinat.
La qual cosa duu a estimar el motiu i anul·lar el procediment a fi que l'òrgan de contractació, en el seu cas, justifiqui de manera adequada la viabilitat dels costos previstos amb especial indicació de la ràtio citada.
1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora N.M.P., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE LLEURE, L'EDUCACIÓ I LA CULTURA, contra l'anunci i la documentació reguladora de la licitació del DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ-SERVEIS TERRITORIALS DE GIRONA de la Generalitat de Catalunya per a la prestació del servei de menjador escolar de l'escola Josep Madrenys de Vilobí d'Onyar (exp.
17900004/2019/1), en el sentit indicat en els fonaments jurídics sisè, vuitè i novè d'aquesta resolució, i amb desestimació de les restants pretensions.
3.- Indicar a l'òrgan de contractació que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents a la sessió de 3 de juliol de 2019.
Resolució núm. 233/2018, de 7 de novembre
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor L.B.M., en nom i representació de l'empresa EMSOR, SA, contra l'adjudicació dels lots 10 i 11 del contracte de subministrament d'equips de radioteràpia i de tecnologia per al cribratge i el diagnòstic del càncer de mama per als centres del Sistema Sanitari Integral d'Utilització Pública (SSIUP) de Catalunya, licitat pel Servei Català de la Salut (expedient E-005/17).