Aquest Dictamen té per objecte el Projecte de decret pel qual es modifiquen determinats articles del Reglament de màquines recreatives i d'atzar aprovat pel Decret 23/2005, de 22 de febrer.
El Projecte consta d'un preàmbul, cinc articles, una disposició transitòria i una de final.
En el preàmbul es fa referència a la finalitat i el contingut de les modificacions projectades i al compliment del tràmit d'informació en matèria de normes i reglamentacions tècniques i de reglaments relatius als serveis de la societat de la informació que preveu la Directiva 98/34/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 22 de juny, i que ha estat transposada a l'ordenament intern pel Reial decret 1337/1999.
Aquesta modificació té per finalitat introduir criteris que promoguin la igualtat real i efectiva entre homes i dones i la no-discriminació directa o indirecta per raó de sexe en les imatges, els símbols i els missatges i les animacions que apareixen en els jocs de les màquines recreatives i d'atzar, així com en els mobles o en la serigrafia.
Amb aquesta finalitat es manté el contingut vigent de l'article 5, que passa a ser l'apartat 1 del precepte i la modificació proposada passa a integrar un nou apartat 2 del precepte esmentat.
L'article 2 del Projecte modifica l'article 6, apartat i), del Decret 23/2005, relatiu als requisits d'homologació de les màquines tipus B o recreatives amb premi.
Aquesta modificació té per objecte canviar la manera com s'ha de donar a conèixer als menors de 18 anys la prohibició d'utilitzar màquines tipus i l'avís que la pràctica abusiva del joc pot crear addicció.
L'article 3 afegeix una nova lletra i) a l'article 9 del Decret 23/2005, relatiu als requisits d'homologació de les màquines tipus C o d'atzar.
Aquesta modificació coincideix parcialment amb la introduïda a l'article 6 del Decret 23/2005 i té per objecte afegir l'exigència que en aquest tipus de màquines figuri igualment la menció relativa a la possible addicció al joc derivada de l'ús abusiu d'aquestes màquines.
Aquesta modificació té per objecte fixar el nombre màxim de màquines que es poden instal·lar als establiments dedicats a l'activitat de bar i bar restaurant d'acord amb els nous criteris de còmput del nombre de màquines tipus B en les quals pot intervenir més d'un jugador, que el Projecte introdueix amb la modificació de l'apartat 6 del mateix article 26.
L'article 5 modifica l'apartat 6 de l'article 26 del Decret 23/2005, en què s'estableixen, a fi de fixar el nombre màxim de màquines que es poden instal·lar en els diversos establiments de joc, els criteris de còmput d'aquestes quan es tracta de màquines tipus B o C en les quals poden intervenir dues o més persones jugadores.
La modificació proposada afecta únicament les màquines tipus B i consisteix a substituir el criteri vigent que computa tantes màquines com persones jugadores que les poden utilitzar simultàniament per un criteri de còmput de les màquines en funció del nombre de multijugadors de cada màquina.
La disposició transitòria regula el règim aplicable a les sol·licituds d'homologació que en el moment de l'entrada en vigor de la norma es trobin en tramitació i preveu aplicar els nous requeriments relatius a les màquines que s'introdueixen en els articles 5, 6 i 9 del Decret 23/2005 i suspendre durant tres mesos la tramitació del procediment d'homologació, així com els efectes de la manca d'adaptació dins aquest termini.
La disposició final preveu que l'entrada en vigor de la disposició es produirà l'endemà de publicar-se al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.
La Comissió Jurídica Assessora és competent per a dictaminar preceptivament sobre els projectes de reglament que es dictin per a desplegar lleis i les seves modificacions, segons disposa l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig.
En aquest cas, es tracta de dictaminar sobre un projecte de disposició general que es dicta en desplegament de la Llei 15/1984, de 20 de març, del joc, per la qual cosa no ofereix dubte la preceptivitat d'aquest Dictamen.
En l'examen de supòsits com aquest, en què es dictamina sobre un Projecte reglamentari, és doctrina reiterada d'aquesta Comissió que l'abast de la seva actuació comporta l'estudi de la competència de la Generalitat de Catalunya; l'habilitació del Govern per a dictar la norma de què es tracta; la comprovació que s'han seguit els tràmits procedimentals previstos en la Llei per a elaborar aquest tipus de disposicions i l'anàlisi de la legalitat, així com la formulació de suggeriments sobre eventuals deficiències que cal evitar o sobre possibles millores que cal introduir en el Projecte.
Competència de la Generalitat de Catalunya.
El contingut de la iniciativa normativa que es projecta s'integra dins de l'àmbit competencial del joc.
L'article 141 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya (EAC) estableix que correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de joc, apostes i casinos, si l'activitat s'acompleix exclusivament a Catalunya.
Aquesta competència inclou en tot cas, entre d'altres matèries, 'la creació i l'autorització de joc i apostes i llur regulació, i també la regulació de les empreses dedicades a la gestió, l'explotació i la pràctica d'aquestes activitats o que tenen per objecte la comercialització i la distribució dels materials relacionats amb el joc en general, incloent-hi les modalitats de joc per mitjans informàtics i telemàtics' (apartat 1, lletra a) del l'article 141 de l'EAC).
En tractar-se d'una competència exclusiva, segons estableix l'article 110.1 de l'Estatut, correspon a la Generalitat d'una manera íntegra, la potestat legislativa, la reglamentària i la funció executiva en aquesta matèria.
En conseqüència, la Generalitat és competent per a regular la matèria objecte del Projecte de decret.
L'article 68 de l'Estatut d'autonomia estableix que el Govern 'exerceix la funció executiva i la potestat reglamentària d'acord amb aquest Estatut i les lleis'.
L'Estatut és, per tant, la norma que fonamenta i atribueix la potestat reglamentària del Govern.
L'article 39.1 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, del president de la Generalitat i del Govern, estableix que correspon al Govern la titularitat de la potestat reglamentària en l'exercici de les competències de la Generalitat, i l'article 26.e) de la mateixa disposició legal atribueix al Govern l'exercici de la potestat reglamentària 'en tots els casos en què no sigui específicament atribuïda al president o presidenta de la Generalitat o als consellers'.
La matèria objecte de regulació s'insereix parcialment dins l'àmbit de regulació que l'article 5 de la Llei 15/1984 atribueix al conseller competent per raó de la matèria.
Concretament, l'apartat 2, lletra g), inclou dins la reglamentació que correspon dictar al conseller 'el règim de fabricació i d'instal·lació dels materials que han d'ésser utilitzats'.
Tanmateix, el fet que el Govern sigui el titular originari de la potestat reglamentària juntament amb la circumstància que part de la regulació 'concretament la relativa a la modificació de l'article 26' excedeixi de l'àmbit d'atribucions regulatòries del conseller porta a aquesta Comissió a considerar que l'habilitació del Govern deriva de la disposició final tercera de la Llei 15/1984, de 20 de març, del joc, que habilita expressament el Consell Executiu, és a dir, el Govern 'perquè dicti les disposicions que calen per a desplegar aquesta llei'.
D'altra banda, perquè la norma projectada pugui produir efectes derogatoris de l'anterior regulació ha de tenir el mateix rang que el decret que modifica.
A l'últim, segons estableix l'article 40.1 de la Llei 13/2008, les disposicions dictades pel Govern han d'adoptar la forma de decret.
En tot cas, en tractar-se de la modificació del decret anterior, la fórmula adoptada és adequada.
D'acord amb aquestes disposicions legals, no ofereix dubte que el Govern es troba habilitat legalment per a aprovar el Projecte normatiu, així com que el rang de la norma és l'adequat.
L'elaboració de la disposició s'ha d'ajustar a les previsions dels articles 63 a 65 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat.
Consta en l'expedient la memòria que inclou els documents relatius al marc normatiu, la justificació de l'oportunitat i l'adequació als fins que es persegueixen, la valoració des de la perspectiva de gènere i les consultes que s'han de formular.
En relació amb el contingut d'aquests documents, resulta especialment rellevant la justificació de les mesures que es proposen.
Sobre aquest extrem, la modificació parcial que es proposa incideix sobre aspectes distints dins la regulació del joc: la relativa a les mesures per a evitar la discriminació per raó de sexe, l'adreçada a la prohibició d'utilitzar les màquines tipus B pels menors d'edat i, finalment, la relativa a l'advertiment que la pràctica abusiva del joc pot crear addicció.
Aquestes mesures es fonamenten, d'una banda, en el principi d'igualtat entre homes i dones consagrat en el nostre ordenament al màxim nivell normatiu (art. 14 de la Constitució i art. 15 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya).
De l'altra, la resta de mesures proposades es poden considerar suficientment justificades, atès que van lligades a les polítiques socials de la Generalitat de foment del joc responsable que promouen la pràctica informada dels jocs d'atzar, en establir mesures que minimitzin els possibles efectes negatius del joc.
Una consideració específica mereix la modificació de l'article 26, en especial, l'apartat 6 d'aquesta norma.
En aquest sentit, el nou criteri de còmput que es proposa determina un augment de les màquines tipus B que es poden instal·lar en els establiments habilitats per a oferir aquest tipus de serveis.
Juntament amb aquest increment, també s'adverteix que el canvi de criteri de còmput afecta únicament les màquines tipus B, mentre que per a les màquines tipus C es manté el criteri que computa per a les màquines multijoc, o sigui, tantes màquines com jugadors les puguin utilitzar simultàniament, que és el que la normativa vigent preveu per a ambdós tipus de màquines.
Certament, en relació amb una anterior proposta de modificació del criteri de còmput de les màquines recreatives i d'atzar, aquesta Comissió va entendre que 'entra dins un criteri d'oportunitat en l'exercici de la potestat reglamentària determinar les regles de còmput de les màquines recreatives [en aquell cas] en funció de l'aforament dels locals' (Dictamen 314/06), atès que la legislació deixa a l'Administració la possibilitat d'optar entre diverses solucions en funció de criteris d'oportunitat.
Ara bé, en aquest expedient la mesura que es proposa no resta mínimament justificada.
En aquest punt, la memòria és simplement explicativa, descriptiva del contingut de la modificació, però no aporta elements que justifiquin ni l'opció adoptada ni si aquesta és la més adequada per a aconseguir els fins que es persegueixen, els quals tampoc no apareixen explicitats en la memòria en la mesura en què si bé, d'una banda, s'indica que 'el còmput que en el reglament de màquines recreatives i d'atzar s'estableix en l'article 26.6 esmentat és substancialment diferent a la quota fiscal que es paga per les màquines B o C en què pugui intervenir més d'un jugador' (pàg.
3); d'una altra, es diu que 'tenint en compte la diferència del còmput de les màquines establert en l'article 26.6 del Reglament de màquines i d'atzar reiteradament citat i l'establert en la normativa fiscal es considera convenient modificar el còmput administratiu de les màquines multijugadors, pel que fa a les màquines B o recreatives amb premi, d'aquesta manera les màquines que es podran instal·lar en bars, restaurants bar, bingos, salons i casinos es computaran administrativament d'una manera específica' (pàg.
Així mateix, l'expedient no incorpora cap estudi sobre la situació del sector i l'evolució que pugui evidenciar mínimament els motius que justifiquen la reforma o els criteris adoptats en la proposta normativa.
Cal recordar que aquesta Comissió Jurídica Assessora ha insistit a bastament sobre la importància d'aquest aspecte de l'expedient, atès que el caràcter discrecional de la potestat reglamentària troba el contrapunt en la interdicció d'un exercici arbitrari d'aquesta, així com en la necessitat de garantir l'encert de la regulació reglamentària per tal d'aconseguir la finalitat pública proposada.
A l'últim, i en relació amb la importància d'aquest tràmit, la Comissió fa avinent que lluny de ser un requeriment formal, l'incompliment del qual no passa de ser una irregularitat no invalidant, té una especial transcendència com posa de manifest la jurisprudència (sentències del Tribunal Suprem de 13 de novembre de 2000, recurs 513/1998; de 23 de maig de 2006, recurs 10178/2003; de 25 de setembre de 2008, recurs 166/2005; i sentències del Tribunal Superior de Justícia Catalunya de 14 de gener de 2005, recurs 146/2002, i de 8 d'abril de 2008, recurs 566/2004).
D'acord amb aquestes consideracions, en aquest aspecte, la tramitació de l'expedient no pot merèixer un judici favorable de la Comissió i, per tant, cal esmenar aquesta mancança.
En l'apartat 'anàlisi del cost', s'indica que el cost d'elaboració de la norma, difícil de quantificar, és assumit per la mateixa organització.
Quant al cost d'aplicació de la norma, s'indica que l'execució del Projecte no suposa cap cost addicional significatiu per a l'Administració.
En l'apartat 'anàlisi del benefici', s'indica que el benefici que es persegueix no és econòmic, sinó de caràcter més intangible.
Ara bé, aquesta consideració va referida a les mesures relatives a garantir la no-discriminació per raó de sexe i les limitacions vinculades a les polítiques socials de la Generalitat de foment del joc responsable amb la promoció de la pràctica informada dels jocs d'atzar.
En relació amb la modificació de l'article 26.6, no es realitza cap consideració específica.
Per aquest motiu, la Comissió considera que aquest estudi no és suficient per a complir la funció que li atribueix l'ordenament, atès que no es fa cap valoració o estimació de la incidència del nou criteri de còmput des de la perspectiva de les variables que la llei obliga a tenir en compte en la planificació del joc establertes en l'article 4 de la Llei 15/1984, de 20 de març, de joc, quan assenyala que 'ha de tenir en compte la realitat i la incidència social del joc i de les apostes, les seves repercussions econòmiques i tributàries i la necessitat de reduir-ne, diversificar-ne i no fomentar-ne l'hàbit i d'impedir dins de la seva gestió activitats monopolistes'.
En aquest sentit, falta una valoració de la incidència social de la mesura proposada i de la repercussió econòmica que poden tenir els diversos subsectors del joc.
L'expedient incorpora, d'acord amb les previsions legals abans esmentades, la llista de les disposicions afectades i una taula de vigències.
Pel que fa als informes preceptius, hi consta que el Projecte s'ha sotmès a la consideració de l'Institut Català de les Dones, que ha formulat observacions sobre l'ús de llenguatge androcèntric, que han estat incorporades al Projecte.
Consta en l'expedient l'informe d'impacte regulatori previst en l'article 4 del Decret 106/2008, de 6 de maig, de mesures per a l'eliminació de tràmits i la simplificació de procediments per a facilitar l'activitat econòmica.
L'informe conclou que el Projecte de decret compleix els criteris de simplificació administrativa, en el sentit que no genera càrregues administratives injustificades.
En el decurs de la tramitació del procediment, s'ha obert el tràmit de consulta interdepartamental.
També han formulat observacions l'Oficina del Govern i el Gabinet Jurídic de la Generalitat.
Com a resultat d'aquestes aportacions, totes elles valorades, s'han introduït determinades millores en relació amb el text inicial del Projecte.
El Projecte de decret ha estat sotmès al tràmit d'informació pública i a audiència de les entitats que es detallen en l'antecedent cinquè d'aquest Dictamen.
Les al·legacions formulades han estat valorades per l'Administració.
En síntesi, aquestes s'han referit, d'una banda, al règim transitori d'aplicació de la nova regulació relativa als requeriments de les màquines.
De l'altra, al grau d'afectació del nou criteri de còmput en l'activitat de les empreses que operen en els diversos subsectors de joc (bingos, sales de joc i casinos).
Tanmateix, no ha estat convocada la Mesa Tècnica del Joc 'creada el 26 de març de 2004 per Acord del Departament d'Interior i els representants del sector del joc, i entre les funcions de la qual hi ha conèixer els projectes normatius elaborats per la Generalitat relacionats amb el joc'.
La Comissió considera, tal com va assenyalar en el Dictamen 41/08, que l'ampli tràmit d'audiència juntament amb la informació pública permet considerar que els interessos dels diversos sectors empresarials i socials relacionats amb el joc s'han pogut fer valer oportunament.
El Projecte de decret ha estat sotmès a dictamen del Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya.
Així mateix, s'ha tramès comunicació a la Comissió de la Unió Europea en compliment de la Directiva 98/34/CE del Parlament i del Consell, de 22 de juny, i el Reial decret 1337/1999, de 31 de juliol, pel qual es regula la remissió d'informació en matèria de normes i reglamentacions tècniques i reglaments relatius als serveis de la societat de la informació.
Com és preceptiu legalment, la tramitació del Projecte es conclou amb l'examen del Consell Tècnic de la Generalitat, òrgan que, en la sessió de 2 de juny de 2009, va informar sobre el Projecte favorablement.
V. Consideracions sobre el contingut del Projecte
Se suggereix que en el títol s'enumeri el número de modificació del decret que suposa aquest projecte, tot això en substitució de l'expressió 'determinats articles', i que en el preàmbul es faci constar també el número de modificació, així com que s'indiquin els articles que es modifiquen.
En el preàmbul caldria fer esment tant al precepte estatutari que fonamenta la competència de la Generalitat de Catalunya com a les disposicions legals que habiliten el Govern per a dictar la norma.
Aquesta modificació, com s'ha dit anteriorment, té per finalitat introduir criteris que promoguin la igualtat real i efectiva entre homes i dones i la no-discriminació directa o indirecta per raó de sexe en les imatges, els símbols i els missatges i les animacions que apareixen en els jocs de les màquines recreatives i d'atzar, així com en els mobles o en la serigrafia.
Aquesta opció s'entén ponderada per part de l'òrgan impulsor de la norma a la vista de la previsions establertes en els marcs normatius de protecció de la infància i la joventut (objecte ja de previsió en el Decret 23/2005) i de promoció de la igualtat entre homes i dones.
En relació amb l'incís final d'aquest precepte, atès que conté una autorització de contingut no-normatiu, se suggereix la possibilitat d'inserir-ne el contingut en una disposició addicional.
L'apartat que s'afegeix dins el contingut vigent de l'article 9 del Decret 23/2005 correspon a una nova lletra g) i no a una lletra i) com s'indica en el Projecte.
Se suggereix la conveniència de suprimir l'expressió 'així mateix'.
Aquesta menció pot tenir sentit quan en un apartat d'una disposició s'estableix o regula més d'un requisit o manament.
Així succeeix en l'apartat i) de l'article 6 del Decret 23/2005, tant amb la redacció proposada com en la vigent, mentre que sembla innecessària quan s'estableix un únic manament.
En relació amb l'incís final d'aquest precepte, es reprodueix el suggeriment formulat en l'observació anterior.
La modificació d'aquest precepte té per objecte concretar l'aplicació del nou criteri de còmput en els establiments dedicats a l'activitat de bar o bar restaurant.
D'acord amb la regulació vigent, en aquest tipus d'establiments, solament es poden instal·lar dues màquines tipus A o B, indistintament, en les quals puguin jugar, com a màxim, dues persones.
La modificació de l'apartat 6 exigeix, per tal de mantenir aquest criteri, la modificació proposada que no suposa pròpiament una restricció en relació amb el nombre de màquines, sinó l'adaptació del nombre de màquines per tal de mantenir la capacitat de joc de l'establiment segons els criteris vigents.
En relació amb aquest precepte, com ja s'ha assenyalat, es troba a faltar una explicació en la memòria que justifiqui l'increment de la capacitat de joc dels locals on s'instal·len aquestes màquines, atenent la diversa tipologia i règim jurídic.
Igualment, manca una explicació suficient de les raons que porten a aplicar el nou criteri de còmput únicament a les màquines tipus B, mentre que a les de tipus C resulten d'aplicació els criteris que la redacció vigent de la norma preveu per a ambdós tipus de màquines.
Per a una major fidelitat amb la regulació de la caducitat dels procediments iniciats a sol·licitud de persona interessada (article 92 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú), s'aconsella substituir l'expressió 'es procedirà a la caducitat' per l'expressió 'es procedirà a declarar la caducitat'.
Una vegada considerades les observacions formulades en els fonaments jurídics IV i V, apartat 5, es pot elevar al Govern, per a la seva aprovació, el Projecte de decret de modificació de determinats articles del Reglament de màquines recreatives i d'atzar, aprovat pel Decret 23/2005, de 22 de febrer.