Consulta general sobre el límit del secret i la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració, el límit de la igualtat de les parts en els processos judicials i la seva incidència en l'accés a informació relativa a l'estratègia de l'Administració en un procés judicial del qual sigui part
La directora de l'Agència de Transparència de l'Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB) formula a la GAIP una consulta sobre el límit del secret i la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració, el límit de la igualtat de les parts en els processos judicials i la seva incidència en l'accés a informació relativa a l'estratègia de l'Administració en un procés judicial del qual sigui part.
En resposta a aquesta consulta general, i en exercici de les funcions que li han estat atribuïdes per l'article 39 i la disposició addicional 6a de l'LTAIPBG, la GAIP emet el següent
"Per tal d'establir un criteri tècnic consensuat amb la Comissió que presidiu, i arran de l'experiència de peticions de dret d'accés a informació pública que s'han tramitat per part de l'Agència de Transparència de l'Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB), voldríem saber el vostre parer respecte a la següent qüestió:
L'article 21.1.c) de la Llei 19/2014 de transparència, accés a la informació pública i bon govern, preveu com a causa de denegació o restricció de l'accés a la informació pública, que aquest suposi un perjudici per a 'El secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per I'Administració pública, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei'.
L'article 14.1.k) de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, –que a més té caràcter bàsic– preveu la limitació del dret d'accés a la informació quan aquest suposi un perjudici per a ' La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión '.
S'interessa el parer d'aquesta Comissió sobre com afecten aquestes limitacions a la informació continguda en expedients oberts per l'administració en els quals es substancia l'oportunitat i conveniència de portar a terme accions legals en relació a una determinada qüestió, en definitiva, es substancia el posicionament jurídic de l'administració abans del seu pronunciament i presa de decisió.
Alternativament –o addicionalment– i en el mateix supòsit, com afectaria una petició d'aquesta naturalesa al principi d'igualtat de les parts en els processos judicials o la tutela judicial efectiva recollida a l'article 21.1.d) de la Llei 19/2014 de transparència, accés a la informació pública i bon govern, en quant pot posar de manifest l'estratègia judicial que pretendria emprar l'administració i si seria possible desestimar una petició d'aquesta naturalesa apel·lant a aquest principi".
La consulta planteja, en primer lloc, si el límit del secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració previst a l'article 21.1.c de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG) i, en termes una mica diversos, a l'article 14.1.k de la Llei bàsica estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE), pot servir per denegar l'accés a aquella informació que tingui en el seu poder l'Administració que pugui revelar l'estratègia que seguirà en un procés judicial del qual sigui part.
Segons l'article 21.1.c LTAIPBG, "el dret d'accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per a: [...]
El secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració pública, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei".
Al seu torn, l'article 14.1.k LTAIPBGE disposa que "el dret d'accés es pot limitar quan accedir a la informació suposi un perjudici per a: [...]
La garantia de la confidencialitat o el secret requerit en processos de presa de decisió".
La primera qüestió que se suscita en relació amb aquest límit és el significat que cal atorgar a les diferències en la redacció que presenta a la llei catalana i a l'estatal.
Sembla clara la voluntat del legislador català de "millorar" en aquest punt, com en altres aspectes de la llei, la regulació d'un límit que, en la seva formulació per part del legislador bàsic estatal, ha rebut nombroses crítiques per la seva potencial amplitud i manca de concreció.
Aquesta millora, des del punt de vista de la garantia del dret d'accés, consisteix en una doble limitació, que n'impedeixi una invocació genèrica i automàtica per part dels subjectes obligats: la substitució de la referència als "processos de presa de decisió" –prevista també a l'article 4.3 del Reglament (CE) núm. 1049/2001 del Parlament Europeu i del Consell, de 30 de maig de 2001 (R1049/2001), relatiu a l'accés del públic als documents del Parlament Europeu, del Consell i de la Comissió– per la més específica dels "procediments tramitats per l'Administració pública" i, sobretot, l'exigència expressa que el secret o la confidencialitat siguin "establerts per una norma amb rang de llei".
Aquesta reserva expressa de llei, en particular, limita molt l'operativitat d'aquest límit com a possible causa de denegació o restricció del dret d'accés per part de les administracions i resta de subjectes obligats de Catalunya, ja que són poques les lleis que estableixen el secret o la confidencialitat de procediments i tràmits procedimentals determinats o de les informacions que puguin contenir.
Es tracta d'una reserva de llei que autors destacats també consideren implícita en la formulació del límit de la llei bàsica estatal, i que es troba també recollida de manera expressa en el límit equivalent contingut a l'article 13.2.a de la Llei bàsica estatal 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d'accés a la informació, de participació pública i d'accés a la justícia en matèria de medi ambient (en termes pràcticament idèntics –llevat del lògic respecte al sistema de fonts intern– als de l'article 4.2.a de la directiva que aquesta transposa en aquest punt, la Directiva 2003/4/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 28 de gener de 2003, sobre l'accés del públic a la informació ambiental i per la qual es deroga la Directiva 90/313/CEE, del Consell).
El fet que la reculli expressament el legislador català no sembla que plantegi problemes competencials, si es té en compte que el límit en qüestió està pensat per protegir sobretot els interessos de l'Administració, i res no impedeix que les comunitats autònomes imposin exigències més estrictes de transparència a les seves administracions, quan d'això no es desprengui una limitació de drets o interessos de subjectes privats.
D'altra banda, el límit dels articles 21.1.c LTAIPBG i 14.1.k LTAIPBGE sembla concebut sobretot per garantir, juntament amb els articles 29.1.a LTAIPBG i 18.1.b LTAIPBGE (que recullen la causa d'inadmissió –assimilable materialment a un límit– de la documentació interna de treball), un determinat "espai per pensar" (" space to think ", en l'extensa literatura comparada existent sobre la matèria) de l'Administració en el procediment de presa de decisions, en la línia de l'article 3.1.k del Conveni núm. 205 del Consell d'Europa d'accés als documents públics de 18 de juny de 2009 (CADP), que tant ha influït en els legisladors estatal i català en la determinació dels límits al dret d'accés a la informació pública, malgrat no haver estat encara signat per l'Estat espanyol, i de l'esmentat –i controvertit– article 4.3 R1049/2001.
Segons l'article 3.1.k CADP, els Estats signataris poden limitar el dret d'accés amb la finalitat de protegir "les deliberacions al si de o entre autoritats públiques en relació amb l'examen d'un assumpte".
En tot cas, el límit dels articles 21.1.c LTAIPBG i 14.1.k LTAIPBGE queda desplaçat, pel que fa a la informació a la qual es refereix aquesta consulta, per l'altre límit que s'esmenta, més específic, contingut als articles 21.1.d LTAIPBG i 14.1.f LTAIPBGE, previst també, amb formulacions una mica diverses, als articles 3.1.i CADP i 4.2 R1049/2001: el límit de la igualtat de les parts en els processos judicials i la tutela judicial efectiva.
L'article 21.1.c LTAIPBG estableix que "el dret d'accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per a: [...]
El principi d'igualtat de les parts en els processos judicials o la tutela judicial efectiva".
Aquesta formulació és pràcticament idèntica a la del article 14.1.f LTAIPBGE ("La igualtat de les parts en els processos judicials i la tutela judicial efectiva"), i molt similar a la de l'article 3.1.i CADP, de la qual prové: "la igualtat de les parts en els processos judicials i el bon funcionament de la justícia" *.
La Memòria explicativa de l'article 3.1.i CADP elaborada pel propi Consell d'Europa descriu amb claredat l'abast i la finalitat d'aquest límit al dret d'accés: "L'apartat i està destinat a protegir la igualtat de les parts en els processos judicials i el bon funcionament de la justícia.
Aquest límit persegueix assegurar la igualtat de les parts en processos judicials tant davant tribunals nacionals com internacionals i pot, per exemple, autoritzar una autoritat pública a denegar l'accés a documents elaborats o rebuts (per exemple del seu advocat) en relació amb els processos judicials dels quals sigui part.
Deriva de l'article 6 del Conveni Europeu de Drets Humans, que garanteix el dret a un procés equitatiu.
Els documents que no són creats amb vista a processos judicials com a tals no poden ser denegats a l'empara d'aquest límit".
Aquest límit busca, per tant, assegurar que les administracions públiques disposin de les mateixes garanties que la resta de ciutadans per a la seva defensa en el marc dels processos judicials dels quals siguin part, sense que es puguin veure perjudicades pel dret d'accés, que no ha de permetre que la contrapart obtingui per aquesta via els documents i informacions elaborats específicament per al procés judicial, documents i informacions que la contrapart no té tampoc l'obligació de facilitar a l'Administració.
L'accés a aquests documents podria permetre a la contrapart conèixer l'estratègia de defensa, l'argumentació jurídica i elements probatoris de l'Administració –i els seus punts febles– abans del moment processal oportú, i la situaria en una posició d'avantatge contrària a la igualtat d'armes que ha de regir tot procés, també aquells en què sigui part l'Administració.
Es tracta, així, d'un límit clar i evident al dret d'accés, de funcionalitat similar al que permet denegar l'accés dels estudiants als exàmens abans de la seva realització o l'accés dels subjectes inspeccionats a les inspeccions que pretén dur a terme l'Administració (en els exemples que es posen en aquesta mateixa Memòria del CADP per il·lustrar el límit de l'article 3.1.e, semblant al dels articles 21.1.b LTAIPBG i 14.1.g LTAIPBGE).
Sembla clar, doncs, que aquest límit permet denegar una sol·licitud d'accés a informació relativa a l'estratègia de l'Administració en un procés judicial del qual sigui part, com es pregunta a la consulta.
Aquesta és, precisament, la seva finalitat.
Tanmateix, per a evitar el risc d'invocacions abusives d'aquest límit i que sigui al·legat automàticament sempre que qui demani accés a la informació sigui una persona amb la qual l'Administració té un litigi judicial en curs, convé precisar el seu abast objectiu, subjectiu i temporal.
Des del punt de vista objectiu, el límit permet restringir només l'accés a aquella informació que ha estat elaborada específicament per al procés judicial en qüestió, com s'afirma al darrer incís del fragment transcrit de la Memòria del CADP.
Com aquesta Comissió ha assenyalat a la Resolució de de 2 de febrer de 2016, sobre la Reclamació 31/2015, això significa que el límit "no seria aplicable si la informació sol·licitada ha estat elaborada o existeix al marge del procediment judicial, i és fins i tot prèvia a la seva iniciació" (FJ 2).
En el cas resolt per aquesta resolució, l'Administració invocava el límit de la igualtat de les parts perquè la persona reclamant i ella mantenien en aquell moment un plet contenciós administratiu sobre una convocatòria de places, però la Comissió considera que el límit no és oposable perquè la informació demanada (la relació de llocs de treball del personal i el nombre de baixes laborals dels anys anteriors) "existeix des de molt abans de la presentació del recurs contenciós administratiu citat més amunt, i en absolut ha estat elaborada expressament als efectes d'aquest procés" (FJ 2).
El límit permetria denegar l'accés, per tant, entre d'altres, als escrits de defensa o de preparació de la defensa elaborats pels serveis jurídics de l'Administració o per advocats externs, a informes i comunicacions interns o dictàmens d'advocats o consultors externs sobre la reacció jurídica a emprendre front una determinada sentència (on es valori, per exemple, la conveniència d'interposar un recurs davant una instància judicial superior), a informes pericials encarregats a tercers per al procés en curs, a les declaracions demanades i obtingudes (o no obtingudes) de testimonis per al procés en curs, etc.
La finalitat de protecció de la igualtat de les parts que persegueix aquest límit i l'exigència d'interpretar-lo restrictivament i de forma proporcionada a aquella finalitat (articles 20.2 i 22.1 LTAIPBG) comporten, tanmateix, que no pugui impedir, per exemple, l'accés a l'expedient de contractació dels esmentats dictàmens jurídics o informes pericials encarregats a tercers i pagats amb diner públic (expedients en els quals, com a molt, s'haurà d'anonimitzar temporalment el nom del contractista quan aquesta dada pugui ser rellevant per a l'estratègia de defensa de l'Administració).
El límit opera en relació amb tots els ordres jurisdiccionals, i inclou també els processos davant el Tribunal Constitucional i tribunals europeus i internacionals (com el Tribunal de Justícia de la Unió Europea o el Tribunal Europeu de Dret Humans), ja que en tots ells s'ha de garantir la igualtat de les parts.
Aquesta finalitat també justifica poder invocar el límit en el marc de processos de resolució de conflictes alternatius a la via judicial com l'arbitratge, en els casos en què l'Administració s'hi pot sotmetre, i en el marc de recursos davant òrgans independents quasijudicials com per exemple els tribunals administratius de recursos contractuals.
Des del punt de vista subjectiu, la denegació d'accés a l'empara d'aquest límit pot operar, naturalment, davant de la contrapart en el procés judicial en curs.
Però la garantia real de la igualtat de les parts exigeix poder-lo oposar també front a qualsevol altra persona que sol·liciti l'accés a l'esmentada informació, ja que seria molt fàcil per a la contrapart aconseguir que demanés l'accés una altra persona, i obtenir així la informació per persona interposada; i, en tot cas, encara que qui sol·licités l'accés no ho fes per encàrrec de la contrapart, la informació podria acabar arribant a mans d'aquesta en el cas que aquella en fes la difusió que, com a regla general, es pot fer de la informació que s'obté en exercici del dret d'accés.
Finalment, des del punt de vista temporal, el límit opera només mentre dura el procés judicial, i fins que es dicti sentència ferma.
El límit, en canvi, lògicament, no permet impedir l'accés dels interessats a l'expedient administratiu que doni lloc a la resolució susceptible de ser impugnada, després, en via judicial.
En el marc del procediment administratiu inicial, l'Administració actua en exercici de les potestats que té atribuïdes, no com una part més que defensa la seva posició davant d'un jutge, i els interessats han de poder conèixer el resultat dels diferents tràmits a mesura que es van produint i les raons que porten l'Administració a prendre la decisió que li posa fi, tal com exigeix el dret d'accés a l'expedient reconegut en termes amplis pels articles 53.1.a i 82.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.
Pel que fa a la informació a la qual es refereix aquesta consulta (la informació relativa a l'estratègia de l'Administració en un procés judicial del qual sigui part), el límit del secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l'Administració queda desplaçat pel límit més específic de la igualtat de les parts en els processos judicials i la tutela judicial efectiva.
El límit de la igualtat de les parts en els processos judicials busca assegurar que les administracions públiques disposin de les mateixes garanties que la resta de ciutadans per a la seva defensa en el marc dels processos judicials dels quals siguin part, sense que es puguin veure perjudicades pel dret d'accés, que no ha de permetre que la contrapart obtingui per aquesta via els documents i informacions elaborats específicament per al procés judicial, documents i informacions que la contrapart no té tampoc l'obligació de facilitar a l'Administració.
Aquest límit permet denegar, així, una sol·licitud d'accés a informació relativa a l'estratègia de l'Administració en un procés judicial del qual sigui part, com es pregunta a la consulta.
Des del punt de vista objectiu, aquest límit permet restringir només l'accés a aquella informació que ha estat elaborada específicament per al procés judicial en qüestió, i no a aquella que ja existia o que ha estat elaborada amb independència del procés.
El límit opera en relació amb tots els ordres jurisdiccionals, i inclou també els processos davant el Tribunal Constitucional i tribunals europeus i internacionals (com el Tribunal de Justícia de la Unió Europea o el Tribunal Europeu de Dret Humans), així com l'arbitratge i els recursos davant òrgans independents quasijudicials com els tribunals administratius de recursos contractuals.
Des del punt de vista subjectiu, la denegació d'accés a l'empara d'aquest límit pot operar tant davant de la contrapart en el procés judicial en curs, com davant de qualsevol altra persona.
Des del punt de vista temporal, el límit opera només mentre dura el procés judicial, i fins que es dicti sentència ferma.
* Aquesta seria la traducció de la versió oficial francesa.
La traducció de la versió oficial anglesa seria "la igualtat de les parts en els processos judicials i l'administració eficaç de la justícia".