I. L'Ajuntament d'Arenys de Munt efectua una consulta a través del Govern, en virtut del que disposa l'article 9.2 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, i l'article 39 del Reglament aprovat pel Decret 69/2006, d'11 d'abril.
L'article 9.2 de la Llei 5/2005, estableix que: "La Comissió Jurídica Assessora ha de respondre a les consultes que el Govern o les administracions, per mitjà del Govern, li adrecin."
D'altra banda, l'article 39 del Reglament estableix en el primer paràgraf que les consultes han de precisar-ne l'objecte i abast, així com els criteris de legalitat i oportunitat que ha de valorar la Comissió.
En el segon paràgraf es disposa: "Les consultes que les altres administracions adrecin a la Comissió, per mitjà del Govern, han d'adjuntar una memòria explicativa de la rellevància de la consulta i de la seva incidència per a l'interès general.
El Govern, si ho estima oportú, pot incorporar un informe sobre la petició formulada."
En l'expedient consta l'Acord del Govern, aprovat en la sessió d'11 d'octubre de 2011, pel qual s'acorda tramitar a la Comissió Jurídica Assessora la consulta formulada per l'Ajuntament d'Arenys de Munt.
S'annexa un informe de l'Assessoria Jurídica del Departament de Governació i Relacions Institucionals.
Pel que fa a la justificació de la consulta, s'adjunta una memòria explicativa, la qual annexa diversos acords sobre condicions de treball vigents de personal funcionari de diversos ajuntaments (Ajuntament de Barcelona, Ajuntament del Bruc, Ajuntament de Caldes de Montbui, Ajuntament de Castellbisbal, Ajuntament de Mollet del Vallès, Ajuntament de Pineda de Mar i Ajuntament d'Arenys de Munt).
La consulta compleix amb els requisits formals establerts per l'ordenament vigent i la qüestió consultada té justificada degudament la seva transcendència.
El ja esmentat article 39 del Reglament de la Comissió estableix una limitació a les consultes: "No poden ser objecte de consulta les qüestions relatives a assumptes propis d'expedients sobre els quals correspon de dictaminar a la Comissió, ja sigui d'una manera preceptiva o potestativa."
El present Dictamen respectarà aquesta limitació, la qual cosa no impedeix que se n'emeti.
Certament, segons que disposa l'article 8.3.d) de la seva Llei, la Comissió ha d'emetre dictamen en els supòsits de revisió d'ofici de disposicions administratives.
Això però no impedeix que es dictamini pel fet que es produeixi una interpretació sobre l'eventual contradicció d'una norma superior que eventualment pot ser objecte d'una revisió d'ofici.
Una visió més restrictiva impediria pràcticament qualsevol interpretació de l'ordenament jurídic, quan es produís una contradicció entre normes en relació jeràrquica.
D'altra banda, com es veurà, la privació d'efectes d'una disposició administrativa il·legal no requereix necessàriament la revisió d'ofici.
Així doncs, la Comissió Jurídica Assessora és competent per a dictaminar sobre la consulta formulada respectant la limitació de l'article 39.3 del seu Reglament.
La consulta en la seva formulació abstracta és la següent:
"Són aplicables els acords que els ens locals en matèria retributiva, i en concret, pel que fa al complement que cal abonar en els supòsits de baixes per incapacitat temporal, hagin establert en els corresponents pactes de condicions de treball per al personal funcionari, en el cas que contradiguin la previsió establerta en la Llei de pressupostos generals de l'Estat?
En cas contrari, s'ha de declarar la nul·litat de ple dret o per contra l'eficàcia derogatòria de la llei deixa sense efecte les previsions contingudes en normes de rang inferior?"
El Dictamen s'ha de limitar a respondre les qüestions objecte de la consulta sense referir-se als supòsits concrets que il·lustren la consulta formulada.
La primera pregunta que es formula a la Comissió és si són aplicables els acords dels ens locals en matèria retributiva i, en concret, referents al complement que cal abonar en els supòsits de baixes per incapacitat temporal, establerts en els pactes de condicions de treball per al personal funcionari quan contradiguin la Llei de pressupostos generals de l'Estat.
Des d'un punt de vista abstracte, la resposta és que, evidentment, en virtut del principi de jerarquia normativa (art. 9.3 CE i art. 51.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), cap disposició administrativa no pot vulnerar el que estableixen les lleis i, d'acord amb l'article 62.2 de l'LRJPAC, són nul·les les disposicions administratives que vulnerin la llei.
Pel que fa específicament al cas consultat, la disposició addicional sisena de la Llei 26/2009, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat disposa el següent:
"Sense perjudici de la integració en el règim general de la Seguretat Social del règim especial dels funcionaris de l'Administració local i de la integració en l'esmentat règim dels funcionaris de l'Administració General de l'Estat i de les administracions autonòmiques en els casos en què així sigui procedent, tots els funcionaris integrats en el règim general de la Seguretat Social, sigui quina sigui l'Administració en la qual presten serveis, quan estiguin en la situació d'incapacitat temporal, durant els tres primers mesos, tenen la mateixa protecció en aquesta situació que la prevista per als funcionaris civils de l'Estat a l'article 21.1.a) del text refós de la Llei sobre Seguretat Social dels funcionaris civils de l'Estat aprovat pel Reial decret legislatiu 4/2000, de 23 de juny.
El que disposa el paràgraf anterior té vigència indefinida i retrotrau els seus efectes a la data d'entrada en vigor de la disposició derogatòria primera de la Llei 2/2008, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2009."
De la literalitat de la disposició addicional sisena i de l'article 21.1.a) al qual remet es dedueix que la norma es refereix només als tres primers mesos de la incapacitat temporal i no regula el que succeeix després dels tres primers mesos, que és la qüestió en discussió.
Del debat parlamentari de la Llei 26/2009 es pot deduir que la finalitat del legislador era la d'igualar la prestació al 100 % en els primers tres mesos a tots els funcionaris públics, per evitar discriminacions desfavorables.
La retroactivitat de la norma és un altre indici del caràcter favorable d'aquesta.
La intencionalitat del legislador i la finalitat objectiva de la norma coincideixen amb la interpretació literal en el sentit que la disposició addicional sisena de la Llei de pressupostos per a l'any 2010 no ha regulat la matèria específica que ens ocupa i per tant no hi ha incompatibilitat entre aquesta i els acords o pactes que estableixin millores a partir del tercer mes de la incapacitat temporal.
La resposta de la Comissió a la primera pregunta és negativa, en el sentit que els acords sobre incapacitat temporal, en la mesura que no afectin els tres primers mesos d'incapacitat temporal, no contradiuen la Llei general de pressupostos de l'Estat per a l'any 2010.
La segona pregunta que es formula a la Comissió és si, en el cas que es produís tal contradicció, s'ha de declarar la nul·litat de ple dret o si, per contra, és suficient l'eficàcia derogatòria que es produeix automàticament.
Malgrat la resposta donada en el fonament jurídic anterior, tenint en compte la complexitat de la qüestió a què es farà referència, la Comissió passa a pronunciar-se.
En primer lloc, s'ha de manifestar que no es pot respondre amb caràcter general si, en un cas de contradicció amb la llei, ens trobem davant d'una derogació o d'una nul·litat de ple dret.
Això dependrà, d'una banda, de la concreta situació normativa que es doni en el moment en què s'ha produït l'acord o pacte de contingut contrari a la Llei i, d'altra banda, de la determinació de quins continguts concrets són contraris a l'ordenament jurídic.
Però, tant en el cas que s'entengui que s'ha produït la derogació com en el cas d'entendre que es dóna una nul·litat de ple dret, una disposició administrativa contrària a la legalitat -o un pacte o acord que s'hi assimila, com és el cas- no és aplicable.
En efecte, en el cas de nul·litat de ple dret, l'autoritat administrativa ha d'aplicar el dret respectant la jerarquia normativa.
L'aplicació d'una disposició administrativa il·legal significaria la inaplicació de la llei.
La Llei orgànica del poder judicial estableix en l'article 6 que els jutges i tribunals no poden aplicar els reglaments il·legals.
I si el controlador no els pot aplicar, el controlat no els pot utilitzar per a l'exercici de la seva competència.
Els funcionaris no estan vinculats als reglaments, com a conseqüència de la seva subordinació jeràrquica, sinó en la mesura que els reglaments formen part de l'ordenament jurídic.
Des d'aquest punt de vista, pot dir-se que no estan obligats a aplicar els reglaments il·legals, perquè això suposaria reconèixer al reglament un deure d'observança superior al de la llei.
Ara bé, en casos com el que se'ns sotmet a consulta, la complexitat de la interpretació normativa dificulta a la pràctica la simple inaplicació del reglament, sens perjudici que aquest sigui el remei més radical contra els reglaments il·legals.
Per raons de seguretat jurídica és convenient que es produeixi la depuració de l'ordenament eliminant-ne les normes il·legals.
Ara bé, l'art. 102.2 LRJPAC permet que les administracions públiques puguin declarar d'ofici la nul·litat de les disposicions administratives en els supòsits de l'article 62.2 de la mateixa llei.
La Comissió ha d'advertir, però, que, en la matèria que es tracta, la proliferació d'il·legalitats que eventualment poden existir i la repercussió sobre situacions personals aconsellen utilitzar la via de la derogació més que no pas la de la declaració de nul·litat.
En la derogació, a més, es poden solucionar tant l'eliminació de normes il·legals com la substitució d'aquelles que, tot i ser legals, han deixat de ser convenients.
I, a més, la procedència de la revisió d'aquest acte d'aplicació està sotmesa també als límits establerts en l'article 106 LRJPAC.
Més enllà d'aquesta consideració general no ens pertoca en aquest moment aprofundir en aquesta qüestió, ja que per a fer-ho s'haurien d'estudiar els casos concrets, la qual cosa, en aquest procediment, està vetat per l'article 39.3 del Reglament de la Comissió Jurídica Assessora.
D'altra banda, cal tenir present la possibilitat que el legislador competent intervingui en la matèria, i sobretot, que l'article 38.10 de l'EBEP permet que els òrgans de govern de les administracions públiques suspenguin o modifiquin el compliment dels pactes o acords quan per alteració substancial de les circumstàncies econòmiques sigui necessari per a salvaguardar l'interès públic.
Finalment, els acords també serien susceptibles de modificació mitjançant l'aprovació de nous pactes o acords, però sempre de conformitat amb el procediment seguit per a la seva aprovació i en els casos legalment previstos.
V. Un cop respostes les qüestions plantejades en la consulta, la Comissió ha de manifestar que no desconeix la complexitat jurídica del tema plantejat, la conflictivitat del qual queda palesa amb l'existència d'una jurisprudència restrictiva sobre les possibilitats d'aquesta tipologia de pactes i acords; com tampoc no desconeix les noves possibilitats que sobre això preveu l'Estatut bàsic de l'empleat públic, posades de manifest per la doctrina i alguna jurisprudència, però és evident que no és possible determinar-ne totalment l'abast.
I encara que aquesta Comissió es limita al supòsit de la incapacitat temporal, tampoc no és possible delimitar a priori totes les possibles irregularitats que conduirien a una eventual nul·litat.
Actualment, des del Reial decret 480/1993, de 2 d'abril, els funcionaris de l'Administració local estan integrats en el règim general de la Seguretat Social.
En el Decret d'integració no es regulen especificitats respecte a les eventuals millores de les prestacions per incapacitat temporal.
D'això es podria deduir que, amb caràcter general, no existeix una prohibició absoluta de les millores previstes en l'article 192 del Reial decret legislatiu 1/1994, de 20 de juny, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei general de la Seguretat Social.
Ara bé, la inexistència d'una prohibició absoluta no implica necessàriament que totes les millores que s'estableixin siguin legals.
Òbviament els acords dels ens locals no poden afectar la caixa de la Seguretat Social.
Tampoc no poden superar els límits pressupostaris fixats per l'Estat en la funció d'ordenació general de l'economia.
Sense ànim d'exhaurir totes les possibles causes d'il·legalitat, la jurisprudència acostuma a fer esment de la disposició final segona de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local.
Aquesta norma estableix que els funcionaris públics de l'Administració local tindran la mateixa protecció social, en extensió i intensitat, que els funcionaris públics de l'Administració de l'Estat.
Tanmateix, aquesta norma té una finalitat preferentment encaminada a igualar la situació, en els efectes favorables, dels funcionaris locals amb els estatals.
També en el cas de la limitació que significa aquesta disposició és necessari un estudi cas per cas, per a establir quan s'infringeix, de tal manera que és impossible determinar apriorísticament els límits a cada un dels pactes en la resposta a una consulta en abstracte.
Les disposicions fruit de la negociació col·lectiva dels ens locals en matèria de prestacions per incapacitat temporal a què es refereix la consulta no contradiuen la Llei 26/2009, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a 2010.
Les disposicions administratives contràries a les lleis no són aplicables, però per raons de seguretat jurídica és convenient depurar l'ordenament jurídic de normes il·legals.
De les dues vies existents, la derogació és la via ordinària per a fer-ho, i és més aconsellable per raons pràctiques, però també és possible la revisió d'ofici de les disposicions que vulnerin les lleis.