Departament de Governació i Relacions Institucionals
I. Objecte del dictamen i intervenció d'aquesta Comissió
La consellera de Governació i Relacions Institucionals tramet a aquesta Comissió l'expedient relatiu a la reclamació de responsabilitat patrimonial formulada, davant de l'Ajuntament B, per la companyia mercantil A, pels danys i perjudicis derivats d'unes obres de remodelació i impermeabilització de la plaça E, i que atribueix a una execució deficient de les citades obres.
La mercantil és la concessionària del contracte per a la construcció i explotació de l'aparcament soterrani per a vehicles automòbils ubicat en el subsòl de la plaça esmentada, en virtut d'una concessió administrativa feta per acord del Consell plenari de l'Ajuntament, en sessió de 17 de març de 1967, formalitzada en escriptura autoritzada per un notari de Barcelona.
Durant el període de temps que va des del mes de juny de 2007 fins al mes de juny de 2008, l'Ajuntament B, a través de l'entitat municipal C, va portar a terme les obres de remodelació i modernització de l'esmentada plaça, amb unes zones enjardinades i arbrat.
Segons es desprèn de l'expedient, el projecte d'obres de remodelació de la plaça en definia la transformació, i consistia a modificar-ne la pavimentació, reurbanitzar els carrers circumdants i impermeabilitzar la part superior de la coberta del pàrquing, en aquelles zones on estigués malmesa la impermeabilització existent, a causa de les demolicions a realitzar, i també preveia la regularització viària de la plaça, amb una modificació de la sortida de l'aparcament.
En iniciar-se les obres i executar-se la demolició del paviment existent sobre la plaça, es va constatar, contràriament al que es pensava, que la llosa del pàrquing no estava impermeabilitzada i que, a banda de filtracions existents, aquesta llosa tenia patologies greus, les quals van obligar a l'entitat municipal C a aprovar un projecte complementari per a reparar totes les juntes de dilatació i la resta d'elements afectats.
L'article 8.3.a) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, determina que el dictamen d'aquesta Comissió és preceptiu en els expedients de reclamacions administratives de responsabilitat patrimonial, la quantia de les quals sigui igual o superior a 50.000 euros.
Com es veurà, en el cas objecte del present dictamen la suma reclamada és d'1.272.721,36 euros i, per tant, supera a bastament la quantia mínima establerta.
L'expedient que ens ocupa, que es troba correctament indexat i foliat, s'ha tramitat d'acord amb la Llei estatal 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques, i amb el Reial decret 429/1993, de 26 de març, que aprovà el Reglament dels procediments en matèria de responsabilitat patrimonial.
Concretament, s'ha acomplert amb el tràmit de vista i audiència establert en l'article 11 del Reglament esmentat, i també en l'article 85 de la Llei 26/2010.
El reclamant i la companyia d'assegurances hi han presentat al·legacions, i s'han sol·licitat informes per a determinar la responsabilitat invocada a l'empresa responsable de la direcció facultativa de l'obra (D), a l'empresa contractista de l'obra (UTE F-G) i al tècnic de la societat C, coordinador de l'obra i responsable de Seguretat i Salut.
D'altra banda, s'han incorporat a l'expedient diversos informes tècnics, de l'empresa H (pàg.
67 a 101), de l'empresa N (pàg.
102 a 113), de l'empresa J (pàg.
164 a 211), de l'empresa K (pàg.
247 a 259) i de l'empresa L (pàg.
378 a 420), alguns dels quals sense les signatures corresponents, circumstància que, tal com ha declarat aquesta Comissió en diversos dictàmens, podria afectar-ne l'eficàcia.
L'escrit que dóna lloc a l'inici del procediment, signat per un representant de la societat mercantil A, de qui no s'ha acreditat la representació conferida, es va presentar a l'Ajuntament B el dia 10 de juliol de 2008.
En aquest escrit de reclamació, al qual s'adjuntava diversa documentació, s'exposaven els fets, es formulaven les al·legacions pertinents, sense quantificar la indemnització reclamada -la qual, en una fase posterior, es va fixar en la suma d'1.272.721,36 euros (1.022.772,50 euros per la pèrdua d'usuaris l'any 2007 i 25.806 euros l'any 2008; 39.616 euros per la pèrdua d'usuaris, des del juny de 2008 fins al desembre de 2011; 121.803 euros per la impossibilitat d'utilitzar nou places d'aparcament; 6.000 euros per treballs de neteja, pintura i reparació de serveis danyats a la segona planta del local d'aparcaments, i 56.723,86 euros per la reparació dels ascensors i obres auxiliars).
Clou l'expedient la proposta de resolució corresponent, de caràcter desestimatori, signada pel director jurídic de C, amb el vistiplau del director general, de caràcter desestimatori.
Caràcter temporani de la reclamació presentada
La societat que reclama és la titular concessionària del contracte de gestió de l'aparcament ubicat al soterrani de la plaça E, circumstància que queda acreditada a l'expedient.
La competència per a resoldre correspon a l'Ajuntament B, atès que les obres de remodelació i impermeabilització de la plaça, realitzades del juny de 2007 al juny de 2008 es van portar a terme, per encàrrec municipal, per la societat C, entitat privada municipal creada amb la finalitat de dur a termes totes les actuacions urbanístiques planejades en el marc del procés de transformació i revitalització d'un districte.
Aquesta societat, en virtut d'acord del Ple del Consell Municipal de l'Ajuntament, en la sessió celebrada el dia 25 de juliol de 2014, ha modificat els seus estatuts i ha canviat la seva denominació per la d'I.
Pel que fa a la temporalitat de l'acció de reclamació exercitada, planteja una certa problemàtica, ja que la petició es presenta en diferents moments i amb un abast diferent, circumstància que porta l'Administració instructora a considerar que la reclamació presentada el dia 10 de juliol de 2008 és temporània, i extemporània la presentada el dia 20 de febrer de 2012, per entendre que es tracta d'una nova reclamació.
Tanmateix, aquesta Comissió no comparteix aquest punt de vista per les raons següents: en primer lloc, perquè, com de seguida es veurà, la reclamació presentada el dia 20 de febrer de 2012 no sembla que s'estigui referint a altres fets diferents dels referits a la primera reclamació citada; en segon lloc, perquè la instrucció del procediment no s'havia acabat amb resolució expressa en la data de la presentació de la segona reclamació, i finalment, perquè, davant d'un possible dubte, es podria aplicar, tal com ha fet aquest alt òrgan consultiu, en supòsits similars, el principi pro actione que inspira aquests procediments.
Resum dels fets i valoració efectuada pel reclamant
D'acord amb el primer escrit de reclamació presentat per l'entitat reclamant, datat el dia 10 de juliol de 2008, com a conseqüència de les obres de remodelació de la superfície de la plaça E, portades a terme del juny de 2007 al juny de 2008, l'Ajuntament ha construït unes grans zones enjardinades en la part superior de l'aparcament, "cuyas zonas, al parecer, son mucho mayores de las que estaban previstas en el proyecto de remodelación [...] y en las que ha plantado numeroso arbolado.
La part reclamant considera que les filtracions són degudes al fet que algunes de les àrees de la plaça van quedar mal rematades i es troben visiblement exposades: "[...]
Per tot plegat, A sol·licita de l'Ajuntament que, abans de la recepció de les obres de remodelació, demani al contractista la realització de proves d'estanquitat procedents, i que la indemnitzi per les obres de pintura que haurà de portar a terme i per la inutilització de les 14 places d'aparcament referides.
Mitjançant sengles escrits datats els dies 24 de juliol de 2008 i 19 de febrer de 2009, la reclamant denunciava que, com a conseqüència de les obres de remodelació, s'havia produït una nova ordenació viària de la zona -que modificava substancialment les entrades i sortides de l'aparcament-, així com els danys derivats d'una impermeabilització defectuosa, i demanava el pagament d'unes factures per l'ocupació de places d'aparcament alternatives i per la neteja de l'aparcament.
En l'escrit de reclamació, presentat el dia 20 de febrer de 2012, la mercantil A, després de fer un resum dels antecedents del cas i de l'escrit de reclamació inicial, fa constar que, un cop revisades les instal·lacions, es va comprovar la incidència que també havien tingut les filtracions d'aigua en els aparells elevadors amb la degradació consegüent dels seus components: "[...] que a pesar que s'havia encarregat un pressupost per a procedir a la reparació dels danys ocasionats als aparells elevadors, aquella puntual reparació no ha estat encara possible iniciar-la [...]; que amb la finalitat de descriure la tipologia, localització i abast dels danys detectats [...] es va encarregar un nou informe a l'arquitecte de l'empresa L, el qual, després de realitzar les inspeccions corresponents, confirma que l'origen de les filtracions i humitats són conseqüència de la deficient impermeabilització de les obres de remodelació de la plaça, que a la vegada són coberta de l'aparcament [...]; que han passat gairebé tres anys sense que s'hagi donat solució al problema; que en qualsevol cas es produeix un clar incompliment contractual dels deures que corresponen a la Corporació municipal per raó de la relació concessional [...]; que ens trobem davant d'un desperfecte constructiu sobre l'estructura de la instal·lació quina solució excedeix clarament de l'àmbit de les obres de reparació o conservació que poguessin correspondre a la concessionària i que incumbeix exclusivament a l'Ajuntament [...]; que aquestes deficiències són especialment greus fins a l'extrem que dificulten o impedeixen exercir amb normalitat l'explotació de l'aparcament, amb parcial frustració de les expectatives de negoci [...]."
En aquest escrit de 20 de febrer de 2012, la reclamant es refereix també al lucre cessant, a la pèrdua d'usuaris durant els anys 2007 a 2011 i concreta el nombre de places inutilitzades en 9.
La reclamant invoca com a fonamentació jurídica l'incompliment de l'article 92 del Reglament de contractació de les corporacions locals, aprovat per Decret de 9 de gener de 1953, que ja establia que l'Administració es trobava obligada a rescabalar els danys i a indemnitzar els perjudicis que causés el contractista si en el compliment de les seves obligacions incorria en negligència, essent una de les obligacions essencials la de mantenir el concessionari en l'ús normal i pacífic de l'objecte de la concessió.
La reclamant, d'una manera confusa, afirma també que "ens trobem davant d'una responsabilitat de naturalesa objectiva amb la particularitat que s'ha de liquidar en el marc del contracte [...]".
Per tot plegat, demana una indemnització, com ja s'ha dit, d'1.272.721,36 euros.
Posteriorment, en fase d'al·legacions, la reclamant manifesta que el títol en què se sustenta la reclamació no és tant de responsabilitat inherent al funcionament dels serveis públics de l'article 139 i següents de l'LRJPAC, com d'incompliment contractual dels deures que corresponen a l'Ajuntament B, per raó de la relació de la concessió vigent, que comporta el deure de respectar i preservar el dret de la societat adjudicatària a explotar l'aparcament en condicions adequades de funcionament i sense restriccions i, per tant, l'obligació consegüent de l'Administració municipal de realitzar totes aquelles actuacions necessàries per fer viable l'exercici d'aquell dret.
La pretensió de la mercantil reclamant resulta un xic erràtica, ja que barreja dos títols d'imputació diferents, i no se sap ben bé si està exercint una acció de responsabilitat patrimonial, o bé sol·licitant una indemnització pels danys i perjudicis derivats d'uns incompliments contractuals.
En tot cas, cal tenir en compte que l'Administració instructora ha canalitzat la pretensió a través del procediment de responsabilitat patrimonial.
Aquest és també el criteri seguit per aquesta Comissió per a supòsits similars.
Valoració efectuada per l'Administració
Consten incorporats a l'expedient, entre d'altres, els informes tècnics següents:
a) L'informe del director de les obres, de data 28 d'abril de 2009, que conclou que abans d'iniciar les obres es va constatar que l'aparcament presentava problemes de filtracions i manteniment; que en iniciar els treballs de demolició de la superfície es constatà que, contràriament a allò previst, la llosa del pàrquing no estava impermeabilitzada i que tenia patologies greus; que finalitzada la impermeabilització es van realitzar les proves d'estanquitat oportunes, que van resultar positives, i que abans de lliurar les obres es demanà a l'empresa M un nou estudi sobre les filtracions.
Aquesta empresa va indicar que la impermeabilització realitzada era correcta i que les filtracions existents eren conseqüència de defectes de la construcció inicial de l'aparcament, la solució de les quals no es trobava dins del projecte.
b) Un informe del supervisor de Seguretat i Salut de l'empresa C, datat de maig de 2009, en el qual es determina que la impermeabilització de la plaça no ha fet sinó millorar i consolidar el mateix estat d'impermeabilització de l'aparcament i que aquesta impermeabilització ha incidit, considerablement, en la millora de l'aparcament; que tot el procés d'urbanització es va dur a terme amb plena col·laboració del gestor de l'aparcament, i que no es pot pretendre que la impermeabilització de la plaça, més enllà dels elements de l'aparcament inicialment determinats en els informes que motivaren el projecte complementari, solucioni tots els defectes o patologies producte, principalment, de la falta de manteniment que l'aparcament també tenia, ja que aquest no era el seu objecte.
c) Un altre informe de la UTE, que conclou que de l'informe tècnic que s'adjunta, relatiu a determinades proves d'estanquitat, es dedueix l'èxit de les citades proves practicades a la superfície de la plaça, a fi i efecte de comprovar-ne la impermeabilització.
Aquestes proves es van realitzar amb aprovació de la Direcció de l'obra, i les obres en qüestió van ser rebudes amb plena conformitat per l'entitat pública adjudicatària, de la qual existeix constància expressa en l'acta de recepció de les obres (que també consta incorporada a l'expedient).
L'entitat adjudicant i la Direcció de l'obra manifesten la plena adequació de les obres executades per la UTE al projecte tècnic redactat per l'Administració que va servir de base a l'adjudicació de les obres.
D'altra banda, segons s'indica en l'informe de data 17 de juliol de 2012, del Departament Jurídic de l'empresa municipal, durant la tramitació hi va haver converses amb el reclamant, i es van efectuar visites dels tècnics municipals i de la constructora per a avaluar les causes del dany, i es van efectuar les proves d'estanquitat sol·licitades pel reclamant.
Segons s'indica en l'informe jurídic de l'empresa municipal, abans d'iniciar les obres ja es va constatar que l'aparcament presentava problemes de filtracions i manteniment, i que la Direcció facultativa va haver d'encarregar un primer estudi a l'empresa M, especialitzada en patologies, la qual va concloure que concorrien senyals d'humitat amb corrosió d'armadures en les jàsseres i els murs perimetrals de tot el pàrquing, una falta de recobriment de l'armadura inferior de la llosa, fissures transversals i una separació de les juntes de dilatació.
Va proposar la reparació de totes les juntes de dilatació i d'"encloscaments".
Consta també que les obres es van executar: en concret, reparació de la llosa, jàsseres i juntes de dilatació, i impermeabilització de la coberta de la llosa superior de l'aparcament.
Les proves d'estanquitat van resultar positives.
Malgrat això, s'acredita que el contractista en període de liquidació d'obres durant el mes d'octubre de 2009 i, per ordre de la Direcció facultativa, va encarregar un nou estudi a M, la qual va acabar per informar que la impermeabilització realitzada era correcta i es trobava en bones condicions, i que les filtracions responien bàsicament a fissures ja existents en el formigó de les lloses que no van ser tractades.
Finalment, a la vista dels informes precedents, en data 13 de març de 2014, el director jurídic de C conclou que la reclamant no ha pogut acreditar la relació de causalitat entre les obres i les filtracions i que, per tant, és procedent desestimar la reclamació, ja que no es pot reconèixer la responsabilitat patrimonial si el nexe de causalitat no és directe i immediat -circumstància que no s'ha pogut acreditar-, amb el benentès que la càrrega de la prova del nexe causal correspon a qui reclama la indemnització com a conseqüència de la responsabilitat de l'Administració, i que del conjunt dels informes emesos no es pot deduir que la causa de les filtracions existents i reconegudes per la reclamant ja abans de l'actuació pública sigui l'execució de les obres de remodelació de la plaça, i no sigui imputable al mateix concessionari.
A la vista del conjunt de documents existents a l'expedient, així com de la doctrina emanada d'aquesta Comissió per a supòsits similars (dictàmens 216/07, 383/10, 282/11, 417/12, 168/13, entre d'altres), aquest òrgan consultiu considera que no es pot afirmar que els danys materials adduïts derivin de les obres de remodelació efectuades a la plaça E, tal com sosté l'entitat reclamant, motiu pel qual no pot operar la responsabilitat de l'empresa contractista regulada en l'article 214 del TRLCSP, ni tampoc la de l'Ajuntament B. Ans al contrari, tot apunta en l'expedient que les filtracions ara detectades en l'aparcament de la plaça no són producte de les obres executades per l'entitat municipal sinó que responen a elements que no han estat objecte de les obres, com a conseqüència de defectes de la construcció inicial de l'aparcament, que ni el projecte inicialment aprovat ni el complementari han tractat, com també a una manca de conservació per part del concessionari.
Tal com es manté en l'informe tècnic coordinador de les obres d'impermeabilització assumides, han millorat substancialment l'estat de l'edifici soterrat, sense perjudici que no s'hagin resolt la totalitat de les patologies de l'aparcament, la qual cosa, certament, no era l'objecte de les obres.
Les obres no han perjudicat l'aparcament sinó tot el contrari, la impermeabilització de la coberta ha millorat i consolidat l'estat de l'aparcament.
D'altra banda, aquesta Comissió posa en relleu que l'empresa reclamant no ha aportat cap informe tècnic que, d'una manera concloent, contradigui els informes tècnics incorporats a l'expedient i que han estat citat als fonaments jurídics anteriors.
És procedent desestimar la reclamació d'indemnització instada per A davant de l'Ajuntament B pels danys i perjudicis derivats d'unes obres de remodelació i impermeabilització de la plaça E, d'aquesta ciutat, i que atribueix a una execució deficient de les obres.