La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 9 d'abril de 2020, amb la presidència del Sr.
Lluís Saura i Lluvià, ha aprovat el Dictamen següent:
El 4 d'octubre de 2010, el Consell d'Administració d'Ascó Serveis, entitat pública empresarial local (EPEL) de l'Ajuntament d'Ascó, va acordar signar un conveni de col·laboració amb Edifisa Enter, SL (en endavant, Edifisa), per a construir un bloc de quinze habitatges i catorze places d'aparcament al carrer de la Unió, 20, d'aquest municipi, a fi de destinar-los a la venda posterior o lloguer a particulars a un preu assequible i social.
El 2 de desembre de 2010, el Consell d'Administració va acordar modificar els termes del conveni a signar amb Edifisa, aprovats el 4 d'octubre de 2010, en relació amb el nombre d'habitatges a construir, que van passar a ser catorze, que Ascó Serveis compraria l'edifici construït per Edifisa íntegrament sense suportar més despeses que l'import de venda a satisfer, el qual es va fixar en 1.560.163,30 euros, més IVA, i que l'empresa Edifisa s'encarregaria de la redacció del projecte d'obres, la direcció facultativa i totes les despeses en què pogués incórrer.
El 22 de desembre de 2010, l'alcalde d'Ascó i, com a tal, president del Consell d'Administració d'Ascó Serveis, va formalitzar el conveni amb Edifisa per a adquirir els habitatges i les places d'aparcament, amb algunes modificacions respecte del text aprovat el 2 de desembre de 2010.
A més d'altres estipulacions, es va establir que l'empresa es comprometia a construir la promoció d'habitatges en el solar esmentat, d'acord amb el projecte constructiu ja redactat, i a vendre tot l'edifici i el solar a Ascó Serveis per un import d'1.560.163,30 euros, més IVA.
Amb l'encàrrec previ de l'Ajuntament d'Ascó, el 7 de novembre de 2017 es va incorporar a l'expedient l'informe del compliment de la legalitat de l'exercici 2015, núm. de protocol 10463/1, emès per una auditoria consultoria el 23 d'agost de 2017, que, entre d'altres, posava de manifest que, en relació amb l'expedient d'adquisició d'una manera directa i a títol onerós de catorze habitatges i catorze places d'aparcament, sobre la base del conveni formalitzat el 22 de desembre de 2010, hi havia incidències significatives en la tramitació, que podien ser constitutives de nul·litat de ple dret de l'esmentat conveni.
El Ple de la corporació, en la sessió de 28 de setembre de 2018, va acordar incoar un primer procediment de revisió d'ofici en relació amb el qual la Comissió Jurídica Assessora va aprovar el Dictamen 178/2019, en què s'informava desfavorablement sobre el procediment perquè no s'havia donat audiència a tots els interessats.
Amb la proposta prèvia de la Secretaria General, el Ple de la corporació, en la sessió celebrada el 27 de setembre de 2019, va aprovar incoar un nou procediment de revisió d'ofici, atesa la caducitat de l'anterior, en relació amb els mateixos actes i pels mateixos motius que van fonamentar la incoació del primer procediment, i atorgar un tràmit d'audiència a l'empresa constructora, als titulars dels contractes d'arrendament amb opció de compra i als ocupants dels pisos sense contracte o amb autorització temporal a precari que s'identificaven.
L'11 d'octubre de 2019, Edifisa va formular-hi al·legacions, quant a la manca de legitimació de l'Ajuntament per a revisar d'ofici el conveni de col·laboració subscrit entre Ascó Serveis i l'empresa i la improcedència de l'avocació de competències exercida; la manca de concurrència del supòsit de fet previst en l'article 106.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), atenent la naturalesa jurídica convencional de l'actuació d'Ascó Serveis que es pretén revisar; perquè els vicis invocats no serien constitutius de nul·litat absoluta, i, subsidiàriament, i ad cautelam, atès que l'exercici de l'acció de revisió es considera contrari a l'equitat, la bona fe, els drets dels particulars i les lleis.
Mitjançant tres escrits de 14 i 15 d'octubre de 2019, els residents de tres dels habitatges de referència van comunicar a l'Ajuntament que era del seu interès continuar residint-hi.
Amb la certificació prèvia de la Secretaria en relació amb el resultat del tràmit d'audiència efectuat, mitjançant el Decret d'alcaldia 471, de 15 de novembre de 2019, es va resoldre notificar l'Acord plenari de 27 de setembre de 2019, d'incoació del procediment, a quatre altres interessats, ocupants de pisos sense contracte, i a un anterior titular de contracte de lloguer amb opció de compra, i els van atorgar el tràmit d'audiència.
Consta en l'expedient que la secretària municipal, el 13 de desembre de 2019, va expedir una nova certificació relativa al resultat del tràmit d'audiència.
Amb la proposta prèvia de la Secretaria, el Ple de la corporació, en la sessió de 19 de desembre de 2019, va aprovar el Dictamen de la Comissió Informativa d'Urbanisme, Territori i Sostenibilitat, de 16 de desembre anterior, que formulava la proposta de resolució i proposava desestimar les al·legacions dels interessats i declarar la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret respecte dels acords adoptats pel Consell d'Administració de l'EPEL el 4 d'octubre i el 2 de desembre de 2010, pels quals es va aprovar la proposta de conveni i del conveni formalitzat en execució d'aquests acords, el 22 de desembre de 2010, per haver-se prescindit totalment i absolutament del procediment legal en matèria patrimonial per a l'adquisició onerosa de béns patrimonials, de conformitat amb l'establert en l'article 62.1.e) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), i en l'article 32 de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic (LCSP 2007).
Altrament, també es va acordar suspendre el termini per a resoldre el procediment fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emetés el dictamen o hagués transcorregut el termini per a emetre'l.
El 10 de gener de 2020, es va trametre l'expedient indexat i diligenciat a la Direcció General d'Administració Local del Departament de la Presidència.
El 23 de gener de 2020, la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir a l'Ajuntament diversa documentació complementària necessària per a emetre el dictamen.
El 3 de febrer de 2020, l'alcalde d'Ascó va sol·licitar el dictamen d'aquest òrgan consultiu i, l'endemà, es va trametre la petició i l'altra documentació al Departament de la Presidència per tal d'atendre el requeriment de documentació.
El 13 de febrer de 2020, el tècnic de la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, amb el vistiplau de la subdirectora, del 17 de febrer següent, va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 18 de febrer de 2020, va tenir entrada en aquesta Comissió la petició de dictamen formulada pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
El 20 de febrer de 2020, el Ple de la Comissió va admetre a tràmit la petició i en va nomenar ponent.
Se sotmet a la consideració de la Comissió Jurídica Assessora l'expedient de revisió d'ofici instruït per l'Ajuntament d'Ascó amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret de l'expedient de construcció i lloguer d'habitatges de protecció oficial tramitat per Ascó Serveis (EPEL).
Com s'ha exposat en els antecedents, aquest expedient va ser examinat per la Comissió en el Dictamen 178/2019, però no va analitzar la procedència de les causes de nul·litat que s'havien fet valer i va acordar retrotraure les actuacions per tal que s'atorgués el tràmit d'audiència a les persones titulars dels drets d'arrendament, als quals no s'havia donat el tràmit, així com, novament, a l'entitat mercantil Edifisa Enter, SL.
En relació, doncs, amb l'objecte del Dictamen, com ja es va dir, «Tant l'acord d'incoació de l'expedient de revisió d'ofici com l'acord pel qual es desestimen les al·legacions d'Edifisa diuen literalment que la revisió ho és de l'"expedient de construcció i lloguer d'habitatges de protecció oficial", amb la qual cosa es pot pensar que no solament es pretén la nul·litat dels acords a què es farà tot seguit referència, sinó també de les actuacions que van tenir lloc amb posterioritat».
Amb independència que aquestes dues fases s'expliquen en aquest Dictamen sota l'epígraf VII, de "Fets que resulten de la documentació de l'expedient", d'una manera més concreta els actes i acords que se sotmeten a revisió són:
a) El "Conveni per a l'adquisició de catorze habitatges i catorze places d'aparcament al carrer Unió" signat per l'alcalde d'Ascó en la seva qualitat de president del Consell d'Administració d'Ascó Serveis, amb l'empresa constructora Edifisa Enter, SL (en endavant, Edifisa), el 22 de desembre de 2010.
La revisió demanada es basa, en els termes de la proposta de resolució, en el fet que "s'ha prescindit total i absolutament del procediment legal en matèria patrimonial per a l'adquisició onerosa de béns patrimonials [...] i de conformitat al previst a l'article 62.1.e) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, del règim jurídic de les administracions públiques, havent prescindit igualment total i absolutament del procediment legal en matèria de contractació pública en els termes contemplats a l'article 32 de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, en relació amb l'article 62.1.e) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, del règim jurídic de les administracions públiques".
La intervenció d'aquest òrgan consultiu és preceptiva en procediments de revisió d'ofici, d'acord amb l'article 8.3.c) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, que subjecta al dictamen previ favorable de l'òrgan consultiu la revisió dels actes nuls de ple dret, i, en la mesura que la proposta que es formula ho és de nul·litat de ple dret d'actes que es consideren administratius, és procedent la intervenció d'aquest òrgan consultiu.
L'habilitació normativa d'aquesta intervenció preceptiva es completa amb la regulació continguda en els articles 106.1 de l'LPAC i 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Tal com ha dit aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 261/2018 i 178/2019, "La tramitació del procediment de revisió s'ha d'ajustar a la normativa vigent en el moment de la incoació.
Pel que fa al procediment que s'examina, és d'aplicació la regulació continguda en l'LPAC, atesa la data d'incoació del procediment, el 27 de setembre de 2019, perquè es va iniciar després de l'entrada en vigor d'aquesta norma.
Són d'aplicació a aquest procediment, per tant, a més de les previsions de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, l'article 106 de l'LPAC i les disposicions generals reguladores del procediment administratiu previstes en els articles 75 i següents de l'LPAC.
Quant a la normativa aplicable als aspectes substantius, atès que l'objecte de la revisió són acords de l'any 2010, és d'aplicació el règim de les causes de nul·litat previst en l'article 62.1 de l'LRJPAC, que coincideixen amb les actualment previstes en l'article 47 de l'LPAC.
També són d'aplicació, tenint en compte que els acords que se sotmeten a consideració de la Comissió es van adoptar l'any 2010, la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic; la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques, i el seu Reglament, aprovat pel Reial decret 1373/2009, de 28 d'agost; el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril (TRLMRLC); el Reglament de béns de les entitats locals, aprovat pel Reial decret 1372/1986, de 13 de juny, i el Reglament de patrimoni dels ens locals, aprovat pel Decret 336/98, de 17 d'octubre.
La competència per a iniciar el procediment i exercir la revisió d'ofici
D'acord amb l'article 71.1 de la Llei 26/2010, la competència per a iniciar el procediment de revisió d'ofici d'actes nuls correspon a l'òrgan que els ha aprovat o dictat.
En el present supòsit, el conveni el va signar l'alcalde d'Ascó com a president de l'EPEL, i els dos acords qüestionats són del Consell d'Administració de la mateixa EPEL.
El Ple de l'Ajuntament d'Ascó va adoptar la incoació del procediment.
De l'expedient tramès a la Comissió, es pot esmentar l'informe de Secretaria signat el 20 de setembre de 2018, que, en relació amb aquest punt, explicava que "actualment la corporació està efectuant els tràmits adients per a procedir a la liquidació d'aquesta EPEL", i que per això el Consell d'administració de l'EPEL, amb data 15 de desembre de 2017, va acordar "avocar a favor de l'Ajuntament d'Ascó la competència envers l'expedient de contractació de construcció i lloguer d'habitatges de protecció oficial" esmentat.
Aquesta avocació es justificava en els termes següents: "Atès que de l'auditoria de compliment de la legalitat emès pels auditors consultors [...], s'han efectuat l'anàlisi de determinats expedients de contractació que s'han dut a terme en el si de l'EPEL Ascó Serveis, que fan necessari l'adopció de mesures en ordre a restablir la legalitat davant la possible existència d'actes administratius que podrien concórrer en supòsits de nul·litat de ple dret" i s'afegia que "en l'actualitat l'esmentada mercantil no disposa de mitjans propis per a dur a terme les actuacions de naturalesa jurídica que escaiguin en dret."
L'empresa signatària del conveni, en l'escrit d'al·legacions, com ja sostenia en el procediment anterior, considera la improcedència de l'avocació, la qual, al seu parer, seria constitutiva d'una manca de competència de l'Ajuntament d'Ascó per a iniciar o exercir la revisió d'ofici.
En particular, defensa que no és l'EPEL qui pot decidir l'avocació de competències al consistori, i que tampoc no es podia fer, perquè no es donaven els pressupòsits legals per fer-la.
A partir de la data en què es va adoptar l'acord d'avocació –el 15 de desembre de 2017– resulta d'aplicació el que estableixen, en un mateix sentit, l'article 9 de la Llei 26/2010 i l'article 10 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic de sector públic (LRJSP).
La figura de l'avocació de competències permet als òrgans administratius superiors assumir el coneixement d'un assumpte concret la resolució del qual correspongui ordinàriament, o per delegació, a llurs òrgans administratius dependents, si circumstàncies d'índole tècnica, econòmica, social, jurídica o territorial ho fan convenient, mitjançant resolució motivada, de l'òrgan superior, que s'ha de notificar als interessats abans de la resolució que posi fi al procediment i que aquests no poden impugnar d'una manera autònoma, sinó juntament amb la resolució que posi fi al procediment.
A criteri de l'empresa, no es donaven els pressupòsits legals per a acordar l'avocació de la competència en la manera com es va fer.
A partir del Dictamen 178/2019 d'aquesta Comissió, que va ordenar la retroacció de les actuacions, el Ple de l'Ajuntament d'Ascó va acordar iniciar de nou el procediment de revisió, i cal determinar si s'ajusta a l'establert en l'article 71.1 de la Llei 26/2010, abans transcrit.
En el Dictamen esmentat es va dir, en relació amb aquest punt: "Cal tenir en compte la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora relativa a la interpretació d'aquest precepte, indicativa que no en tots els supòsits de discordança entre l'òrgan que va dictar o aprovar l'acte sotmès a revisió i l'òrgan que va incoar el procediment hi ha un vici d'incompetència orgànica.
En aquest cas, la tutela administrativa exercida per l'Ajuntament sobre l'EPEL (constituïda com a mitjà propi i servei tècnic de l'Ajuntament, segons consta en l'article 4 dels seus estatuts) i les circumstàncies en què es trobava l'entitat quan es va acordar iniciar el procediment de revisió, i que han quedat exposades, emmena a considerar que la incoació del procediment de revisió d'ofici mitjançant acord del Ple de l'Ajuntament és ajustada a dret."
Així també es va considerar en el Dictamen 2/2019, que també va incoar el Ple de l'Ajuntament d'Ascó, respecte d'un contracte administratiu tramitat per Ascó Serveis, el qual no guarda identitat substancial amb el que és objecte de dictamen, però que es va incoar de la mateixa manera.
En aquest Dictamen, es va dir, «No obstant l'anterior, i a banda d'actuar, l'entitat, per encàrrec del Ple municipal (que havia acordat en el seu moment encarregar-li les gestions per a la redacció del POUM), l'informe de Secretaria, de 23 de maig de 2018, exposa que el 15 de desembre de 2017 –amb caràcter previ a la incoació de l'expedient de revisió d'ofici–, el Consell d'Administració d'EPEL Ascó Serveis "'va acordar avocar en favor de l'Ajuntament d'Ascó, la competència de l'entitat envers el present expedient", per causa dels tràmits que s'estan duent a terme per a procedir a la seva liquidació.
Així les coses, i en haver incoat l'expedient de revisió el Ple de l'Ajuntament d'Ascó, no s'ha vulnerat la previsió de l'article 71.1 de la Llei 26/2010».
La Comissió reitera el que es va dir en el dictamen anterior i que s'acaba de transcriure, en el sentit que la tutela administrativa exercida per l'Ajuntament sobre l'EPEL (constituïda com a mitjà propi i servei tècnic de l'Ajuntament, segons consta en l'article 4 dels seus estatuts) i les circumstàncies en què es trobava l'entitat quan es va acordar iniciar el procediment de revisió emmena a considerar que la incoació del procediment de revisió d'ofici mitjançant acord del Ple de l'Ajuntament és ajustada a dret.
Finalment, des d'un punt de vista de justícia material, la Comissió entén que, si s'acceptés la tesi que l'avocació acordada pel Consell d'Administració de l'EPEL no té validesa i, per tant, l'Ajuntament no té competència per a iniciar i tramitar la revisió d'ofici, la corporació es trobaria en la situació següent: d'una banda, extingida l'EPEL, l'Ajuntament hauria de gestionar tot allò que gestionava l'entitat esmentada i no disposaria de cap mecanisme –com ho és la revisió d'ofici– per a abordar qualsevol actuació duta a terme per aquella i que per la raó que sigui revesteixi signes de vulneració de l'ordenament jurídic, i, d'una altra, això comportaria que, extingida l'EPEL, les possibles irregularitats invalidants comeses per aquesta durant la seva existència –posades en relleu en l'informe extern– perdurarien en el temps sense que fos possible eliminar-ne l'eficàcia en no ser possible abordar d'ofici la seva possible invalidesa.
Pel que fa al temps en el procediment de revisió, l'article 106.5 de l'LPAC determina que el transcurs de sis mesos des de l'inici del procediment sense dictar-se resolució en produeix la caducitat.
Al seu torn, l'article 22.1.d) de l'LPAC preveu que el termini màxim de resolució es pot suspendre quan se sol·licitin informes preceptius a un òrgan de la mateixa Administració o d'una de diferent, pel temps que transcorri entre la petició, que s'ha de comunicar als interessats, i la recepció de l'informe, que també se'ls ha de comunicar.
L'article 11 de la Llei institucional de la Comissió Jurídica Assessora estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu i és determinant per a la resolució del procediment –com és el cas de la revisió d'ofici– pot suspendre el termini de resolució fins que la Comissió no emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l.
En aquest cas, i del que resulta de la documentació de l'expedient, el procediment de revisió d'ofici es va incoar el 27 de setembre de 2019, per acord del Ple de la corporació, i, novament per acord plenari, adoptat en la sessió del 19 de desembre de 2019 –això és, quan no havia vençut el termini inicial de sis mesos– es va suspendre el termini de resolució del procediment per la petició de dictamen a aquesta Comissió.
Consta en l'expedient que la petició i la suspensió es van notificar a l'empresa interessada per mitjans electrònics, la qual va comparèixer en la seu electrònica municipal i va rebre la notificació el 27 de gener de 2020, i a la resta d'interessats, que també van ser notificats en paper d'aquestes circumstàncies, al voltant de la mateixa data.
No s'ha produït, doncs, la caducitat del procediment.
Tanmateix, cal tenir en compte que és aplicable al present procediment la disposició addicional tercera, sobre suspensió de terminis administratius, del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, publicat al Butlletí Oficial de l'Estat de 14 de març de 2020, la qual preveu que se suspenen termes i s'interrompen els terminis per a la tramitació dels procediments de les entitats del sector públic.
V. La tramitació del procediment de revisió
L'expedient està correctament configurat, i també s'ha indexat i foliat (art. 46.2 i 56.2 de la Llei 26/2010 i art. 70 de l'LPAC).
S'hi ha incorporat una còpia dels actes que es revisen i d'altres documents que s'han considerat necessaris.
La tramitació del procediment de revisió d'ofici s'ha dut a terme en el marc de l'article 71 i següents de la Llei 26/2010, i l'article 106 i següents de l'LPAC.
En compliment del que es va indicar en el fonament de dret VII del Dictamen 178/2019, mitjançant un acord plenari de l'Ajuntament es va acordar iniciar un nou procediment de revisió.
Aquest acord es va notificar a l'empresa interessada i a la resta d'interessats, als quals es va conferir un tràmit d'audiència, i de tot això en consten els oficis de notificació, i els justificants de recepció.
A més, les notificacions s'han indexat d'una manera separada, la qual cosa en simplifica molt la consulta, i la Secretaria municipal va emetre una certificació relativa al resultat del tràmit d'audiència, que es va actualitzar posteriorment.
L'empresa interessada hi va comparèixer i va formular al·legacions d'oposició a la revisió; però va presentar-hi el mateix escrit que havia presentat en el primer expedient, sense variacions.
Tres residents de sengles habitatges van mostrar interès a continuar residint en els seus domicilis, sense entrar en cap anàlisi sobre el fons de l'assumpte.
Les al·legacions es van informar, i la Secretaria municipal va emetre un informe jurídic favorable a la revisió dels actes.
Després es va adoptar, a proposta de la Comissió Informativa d'Urbanisme, Territori i Sostenibilitat, l'acord plenari ja referit de proposta de resolució i de suspensió del termini de resolució, per la petició de dictamen d'aquest òrgan consultiu.
L'alcalde va formular la petició de dictamen i la Sub-direcció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, després d'un primer requeriment de documentació que va ser atès per l'ens local, va informar favorablement sobre l'expedient.
En relació amb els acords que són objecte de l'expedient, la Comissió constata que no s'han aportat ni l'Acord de 4 d'octubre de 2010 ni el de 2 de desembre de 2010 que van ser "aprovats pel consell d'administració de l'EPEL", de manera que aquest òrgan consultiu només els coneix pel resum que se'n fa en l'informe jurídic i la proposta de Secretaria que constitueixen la proposta de resolució, signada per la secretària el 7 de març de 2019, i per constar, en part, certificats pel secretari de l'EPEL, en les escriptures de compravenda atorgades l'any 2013, a les quals es farà referència posteriorment.
Com ha posat de manifest aquesta Comissió, entre d'altres, en el recent Dictamen 17/2020, fent-se ressò de dictàmens anteriors, "aquesta forma de procedir [aportar els documents] s'ajusta a la doctrina d'aquest òrgan consultiu, que ha indicat que l'expedient que s'ha de trametre a la Comissió ha d'incorporar no solament les actuacions realitzades a partir del moment en què s'inicia el procediment de revisió d'ofici, sinó tots aquells documents que, en el seu moment, van constituir els elements de fet i de dret per a dictar l'acte que se sotmet a revisió, per tal que la Comissió els pugui valorar íntegrament i no solament per una referència parcial a aquests (Dictamen 138/2017)".
Si la pretensió de l'Ajuntament és la de revisar determinats acords, siguin de la corporació o d'una entitat que en depèn, aquests acords s'han d'incorporar, íntegres i degudament signats o certificats per qui correspongui, a l'expedient.
Fets que resulten de la documentació de l'expedient
Com s'ha avançat en el fonament jurídic I, tal com es va fer en el Dictamen 178/2019, en aquest apartat s'exposen, d'una banda, els acords dels quals es demana la revisió i les actuacions materials realitzades en compliment d'aquests, i, d'una altra, allò relatiu a la construcció dels edificis, la no adscripció al règim de protecció i la instrumentació de les escriptures públiques de compra del solar, declaració d'obra nova i divisió en règim de propietat horitzontal.
Els acords dels quals es demana la revisió i les actuacions materials realitzades en compliment d'aquests
Els acords que es pretenen revisar són tres, que exposats cronològicament són els següents.
Un primer acord, del Consell d'Administració d'Ascó Serveis, de 4 d'octubre de 2010, en què, segons s'exposa en l'informe jurídic i la proposta de resolució del primer expedient de revisió de 7 de març de 2019, que es dona íntegrament per reproduït en l'acord plenari d'aprovació de la proposta de resolució del procediment que s'examina, es va acordar signar un conveni de col·laboració amb Edifisa, per tal que Ascó Serveis "adquirís quinze habitatges i catorze places d'aparcament.
D'acord amb la memòria justificativa, l'objectiu era la promoció, la gestió i l'execució mitjançant la compra, d'un bloc de pisos al carrer Unió, número 14, al municipi d'Ascó, per destinar-lo a la venda amb preu concertat.
El preu d'adquisició a la societat mercantil del total dels habitatges se situa en 1.259.540 euros, més l'IVA corresponen (clau en mà) quantitat a la qual s'hauria d'afegir el cost per la redacció del projecte bàsic i executiu (geotècnics, topogràfics, seguretat i salut inclosos) i de la corresponent direcció d'obra per import pressupostat de 100.000 euros, en un total previst d'actuació d'1.359,540 euros".
El 2 de desembre de 2010, el Consell d'Administració va aprovar, unilateralment, la modificació del conveni a signar amb Edifisa, que constitueix el segon acord objecte de revisió.
L'informe de Secretaria, assumit pel Ple, com s'ha dit, en relació amb aquest, informa que "Els canvis varen afectar el nombre de pisos a adquirir que varen passar de 15 a 14, que Ascó Serveis comprarà l'edifici íntegrament i que no suportarà més despeses pel seu compte que l'import de venda a satisfer a Edifisa Enter SL, qui s'encarregarà de la redacció del projecte, direcció facultativa i totes les despeses en què pugui incórrer.
Si bé la proposta no ho esmenta, el preu d'adquisició es va incrementar dels 1.359.540 euros inicials a 1.560.163,30 euros, més IVA, malgrat la reducció dels habitatges, que varen passar de 15 a 14".
Com a resultat dels acords anteriors, el Conveni per l'adquisició de 14 habitatges i catorze places d'aparcament al carrer Unió d'Ascó es va signar el 22 de desembre de 2010 pel president del Consell d'Administració, actuant en nom i representació de l'EPEL Ascó Serveis, i l'administrador de la societat, en nom i representació d'Edifisa.
En els antecedents d'aquest conveni, d'extensió breu, s'explica que Edifisa "posseeix" el solar on es preveu la construcció d'habitatges i es posa en relleu el dèficit d'habitatges nous al municipi.
En relació amb els pactes de l'acord, l'empresa es comprometia a construir una promoció d'habitatges i aparcaments en el solar –del qual no n'era encara propietària– en un període no superior a 14 mesos des de la signatura i a vendre "tot l'edifici i el solar" a Ascó Serveis, "claus en mà", per un import màxim d'1.560.163,30 euros, més l'IVA corresponent.
També es va indicar (pacte sisè) que l'arquitecte del projecte constructiu lliuraria a Ascó Serveis tota aquella documentació necessària per a sol·licitar al departament de la Generalitat de Catalunya competent en matèria d'habitatge la qualificació dels habitatges com de protecció oficial amb règim general.
Finalment, en el pacte vuitè, es deia que "Ascó Serveis destinarà els habitatges adquirits a la posterior venda i lloguer a un preu assequible i social" i, en el pacte novè, que "El compliment i la validesa del present conveni resten condicionats a l'emissió de l'informe previ favorable per part del Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya d'acord amb l'apartat 1.a de l'article 30 del Decret 336/1988, de 17 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals".
La certificació de 5 d'abril de 2011, de l'arquitecta municipal, sobre la qualificació urbanística de la finca, deixa constància que la finca era, en aquella data, posterior a la signatura del conveni, sòl urbà no consolidat i qualificada amb clau A2.4-Zona Eixample, i que calia completar les obres d'urbanització perquè la parcel·la adquirís la condició de solar.
La construcció dels edificis, la no adscripció al règim de protecció i la instrumentació de les escriptures públiques de compra del solar, declaració d'obra nova i divisió en règim de propietat horitzontal
L'empresa constructora va obtenir llicència, atorgada per la Junta de Govern Local, el 12 de maig de 2011, per a la construcció dels habitatges d'acord amb el projecte presentat.
L'edifici es va construir de conformitat amb la llicència atorgada.
No es va obtenir la qualificació provisional de protecció oficial dels habitatges atenent que no es va donar resposta a l'informe tècnic de deficiències en la qualificació provisional comunicat pel Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat en el mes d'octubre de 2011.
A conseqüència d'aquesta circumstància, per acord del Consell d'Administració de 25 de juny de 2012, es va aprovar que l'adjudicació dels habitatges s'efectués en règim lliure mitjançant la modalitat de lloguer amb opció de compra, amb el límit de deu anys, o bé mitjançant compravenda.
Es van obtenir les cèdules d'habitabilitat de primera ocupació davant l'Agència de l'Habitatge de Catalunya, amb efectes des de 9 d'agost de 2013.
El 12 d'agost de 2013, l'alcalde, com a president del consell d'administració de l'entitat, i l'administrador únic de l'empresa van atorgar davant una notària de Móra la Nova una escriptura de compravenda del solar, sota el número 647 del protocol notarial.
En la primera clàusula de l'escriptura de compravenda, es va deixar constància que "La transmissió a què es refereix aquest atorgament comprèn els drets del projecte d'execució d'un edifici plurifamiliar compost per planta soterrani, planta baixa, tres plantes, pis i terrat –encarregat en el seu dia per la part transmitent i per al qual l'Ajuntament d'Ascó va atorgar la corresponent llicència per acord de la Junta de Govern Local, en sessió celebrada en data 12 de maig de 2011– així com els drets i obligacions derivats de la corresponent llicència municipal per a la seva construcció, i finalment també, qualssevol altres drets i obligacions urbanístics vinculats al mateix solar.
Per tant, la part compradora assumeix el projecte dissenyat per a la construcció de l'edifici plurifamiliar esmentat sobre el solar objecte d'aquesta escriptura, sense que per això estigui obligada a abonar cap altra despesa diferent del preu que es declara en aquest instrument [67.540,50 euros].
Així mateix, se subroga en tots aquells drets i obligacions urbanístiques que estiguin respectivament associats i associades al solar esmentat, en particular tot allò que es derivi de la llicència municipal d'obres a què s'ha fet referència en el paràgraf anterior, el contingut íntegre del qual haurà de respectar, especialment –llevat de pròrroga posterior– el termini de finalització de les obres que s'hi preveu".
El mateix 12 d'agost de 2013, els compareixents van atorgar una escriptura de declaració d'obra nova i divisió horitzontal, sota el número 648 del protocol notarial.
En aquesta s'assenyalava que "d'acord amb les condicions de l'adquisició del solar, especificades en consignar el títol de l'adquisició, l'EPEL ha construït, sense que resti cap deute pendent per raó de materials, mà d'obra, direcció, ni per qualsevol altre concepte derivat de l'edificació, un edifici plurifamiliar compost per planta soterrani, planta baixa, tres plantes, pis i terrat".
També es descrivia la finca, després de realitzades les obres i s'hi feia constar que el "valor total de la finca, tenint en compte les obres declarades, ascendeix a 1.560.163,30 euros", es declarava l'obra nova executada en el solar, i s'efectuava la divisió horitzontal.
En l'auditoria externa s'exposa que de resultes de les diferents convocatòries celebrades en el decurs del període 2012-2015, en data 31 de desembre de 2015, els habitatges amb contracte de lloguer amb opció de compra associat eren 9 (dels 14), els quals es van celebrar entre desembre de 2013 i juny de 2015, per un període de deu anys, i amb opció de compra, pel preu que s'identifica i amb un 60 % de les rendes de lloguer deduïbles del preu de compra.
També es refereix que "cap dels arrendataris ha exercit l'opció de compra en l'actualitat, produint-se, així mateix, impagaments significatius de les quotes d'arrendament establertes".
La tramitació del procediment de revisió
Com s'ha indicat en el fonament jurídic I, els acords que se sotmeten a revisió són:
a) El "Conveni per a l'adquisició de catorze habitatges i catorze places d'aparcament al carrer Unió", signat per l'alcalde de l'Ajuntament d'Ascó com a president del Consell d'Administració d'Ascó Serveis, amb l'empresa constructora Edifisa Enter, SL, el 22 de desembre de 2010.
Arribats a aquest punt, cal tenir en compte quin és el criteri d'aquest òrgan consultiu sobre la possibilitat de revisar actes o acords de la naturalesa dels esmentats.
En el Dictamen 29/2020 s'ha dit que «"[...] aquesta Comissió considera convenient precisar l'objecte del procediment de revisió que ara s'examina, atès que la revisió d'ofici és un procediment previst només per les disposicions i actes nuls, i no pels instruments convencionals (contractes o convenis).
La legislació general de procediment administratiu preveu la "revisió de disposicions i actes nuls" (article 106 de l'LPAC) o, més concretament, la "revisió d'ofici de les disposicions reglamentàries i dels actes administratius" (capítol I de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya).
La legislació general de contractació administrativa preveu la "revisió d'ofici dels actes preparatoris i dels actes d'adjudicació dels contractes" (article 41 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic –LCSP–, i, amb anterioritat, article 34 del TRLCSP i article 34 de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic –en endavant, LCSP 2007–) i es refereix també a la "nul·litat dels actes que no sigui preparatoris", concretant que en aquest cas la nul·litat només afecta els actes nuls i les seves conseqüències, mentre que la nul·litat dels actes preparatoris afecta també els contractes (article 42.1 i 2 de l'LCSP, article 35.1 i 2 del TRLCSP i article 35.1 i 2 de l'LCSP 2007).
En el cas dels municipis, en tant que administracions públiques de caràcter territorial, els articles 4.1.g) de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL) i l'article 8.1.g) del TRLMRLC, preveuen expressament "la de revisió d'ofici de llurs actes i acords", fent referència als actes administratius adoptats pels òrgans unipersonals (actes) i als actes administratius adoptats pels òrgans col·legiats (acords).
En la mesura que en aquest expedient són objecte de revisió dos acords adoptats pel Consell d'Administració, que és l'òrgan col·legiat de govern de l'entitat pública empresarial, i un conveni, signat pel seu president, que és l'alcalde de la corporació de la qual depèn, cal determinar si aquests acords es poden subjectar al procediment de revisió d'ofici.
L'acord que desencadena les actuacions subsegüents és l'adoptat pel Consell d'Administració de l'EPEL el 4 d'octubre de 2010.
Ja s'ha dit que no consta incorporat a l'expedient el text íntegre de l'acord; però, a l'efecte d'analitzar la seva subjecció a un procediment de revisió d'ofici que pugui ser analitzat per aquest òrgan consultiu, cal acotar quin és el contingut de l'acord esmentat.
I com se'n desprèn, malgrat que es digui que mitjançant aquest –i el posterior de 2 de desembre de 2010– "s'acordava signar" el conveni de col·laboració amb l'EPEL, la realitat és que aquest –anomenat "conveni d'adquisició de vivendes"– no es va signar fins al 22 de desembre següent.
Per tant, els acords de 4 d'octubre i 2 de desembre no tenen naturalesa convencional, sinó que són actes administratius unilaterals adoptats pel Consell d'Administració, com a òrgan col·legiat competent per a adoptar les decisions de l'EPEL en matèria patrimonial.
En aquest cas, el que s'acorda és aprovar l'esborrany del conveni que es va acabar signant el dia 22 i que, òbviament, havia de ser acceptat prèviament per l'altra part signatària, això és, per Edifisa.
En conseqüència, tot i que l'anomenat "conveni per a l'adquisició de vivendes" té naturalesa contractual i d'acord amb la doctrina d'aquesta Comissió no ha de ser objecte del procediment de revisió d'actes d'una administració –ni de l'EPEL–, sí que poden ser objecte d'anàlisi per aquest òrgan consultiu els dos anteriors adoptats pel Consell d'Administració de l'EPEL, que no tenen naturalesa convencional, com s'acaba d'exposar, sinó unilateral.
En efecte, els estatuts de l'EPEL Ascó Serveis (publicats en el Butlletí Oficial de la Província de Tarragona, núm. 162, de 15 de juliol de 2010) la configuren –article 2– com un "òrgan de gestió directa de l'Ajuntament" l'activitat de la qual es regeix "pel dret privat, amb excepció de la formació de la voluntat dels seus òrgans".
Entre els seus objectes –article 4– figura "l'adquisició de sòl [...] i venda de terrenys amb la finalitat de fomentar l'habitatge i altres edificacions o equipaments públics d'interès social" i la d'"edificar directa o indirectament solars per a la promoció de l'habitatge".
L'article 9 estableix la composició del Consell d'Administració, que queda integrat per membres electes i tècnics de la corporació, i l'article 11 faculta l'alcalde, en qualitat de president de l'entitat, per a subscriure "qualsevol tipus de documents que siguin necessaris per a la consecució de les seves finalitats".
Finalment, l'article 7 atribueix a Ascó Serveis la potestat "de revisió d'ofici de llurs actes administratius".
En la mesura, per tant, que tot el contingut del conveni que havia d'acceptar Edifisa va ser aprovat pel Consell d'Administració de l'EPEL, que és una entitat sotmesa a l'àmbit subjectiu d'aplicació de l'LCSP, si es conclou que els acords adoptats per aquest òrgan són nuls perquè infringeixen les normes sobre la formació de voluntat en matèria de contractació pública i de la legislació de patrimoni, en haver estat dictats prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment, per derivació també ho seria el conveni en virtut del qual, finalment, es va firmar el 22 de desembre de 2010.
Per aquests antecedents, seguidament es tractaran les qüestions de fons, referides, no obstant això, tant a allò que diu l'Ajuntament en l'expedient, informes jurídics i proposta de resolució, com el que diu l'empresa que va signar el conveni, que en tot cas centren l'anàlisi al conveni de 22 de desembre de 2010.
Abans d'analitzar la procedència de la revisió, s'ha d'indicar que una entitat privada, actuant en qualitat de "coadjuvant de la Intervenció General de l'Ajuntament d'Ascó", i en el marc de les tasques de control financer de l'EPEL Ascó Serveis, va revisar una sèrie d'expedients que a la data de l'informe fruit de l'anàlisi (agost de 2017) estaven pendents de liquidar.
Entre els expedients examinats, i pel que fa als de contractació, hi havia el que és objecte d'aquest dictamen, anomenat "Construcció i lloguer d'habitatges de protecció oficial" i també els següents: "Contracte d'obra i servei per a la construcció i gestió de la piscina municipal", "Contracte de recollida d'escombraries" i "Contracte de redacció del Pla d'ordenació urbanística municipal".
L'informe de la Secretaria municipal que motiva l'inici d'aquest procediment de revisió transcriu el de l'auditoria externa, que s'incorpora a l'expedient que s'examina com a fonament de la proposta de resolució de 7 de març de 2019.
La pretensió municipal de revisar en via administrativa l'actuació d'Ascó Serveis es fonamenta a considerar-la una adquisició directa a títol onerós d'un bé patrimonial.
Es considera que l'objecte del conveni correspondria al d'un contracte privat del sector públic subjecte a l'LCSP 2007, pel que fa als "actes separables" o actes relatius a la preparació i adjudicació del contracte, i que es va vulnerar la normativa en matèria de contractació administrativa i en matèria patrimonial.
El fet, essencial per a l'Ajuntament, que justifica la revisió és que no es va complir el tràmit previst en la legislació de patrimoni per a l'adquisició directa de béns patrimonials a títol onerós per part dels ens locals, per manca de l'informe de la Direcció General d'Administració Local, previst en l'article 206.3.b) del TRLMRLC i l'article 30.1.a) del Reglament del patrimoni dels ens locals, aprovat pel Decret 336/1988, de 17 d'octubre (RPEL), el qual, malgrat que es va sol·licitar, no es va arribar a emetre.
Aquesta qüestió s'analitzarà més endavant, però abans cal fer referència a altres al·legacions que du a terme l'empresa interessada.
La naturalesa del negoci jurídic subscrit el 22 de desembre de 2010
L'empresa signatària del conveni al·lega que el fonament de la revisió d'ofici parteix d'un manifest equívoc sobre la naturalesa jurídica de l'actuació concreta o funció desenvolupada per l'EPEL Ascó Serveis en aquest cas, ja que no constitueix cap contracte –ni administratiu ni privat– del sector públic subjecte a l'LCSP, ni tan sols parcialment, pel que fa als actes separables o a la seva preparació i adjudicació, sinó un conveni de col·laboració, de naturalesa jurídica completament diferent a la contractual, de manera que la seva tramitació no estava subjecta a licitació, ni tampoc a cap mena de procediment específic, ni, en concret, quant a la seva preparació i adjudicació.
En particular, esmenta que l'objecte del conveni no coincideix amb el de cap dels contractes administratius regulats per l'LCSP.
Assenyala que "no es tracta d'un contracte d'obres, perquè com ja s'ha dit el seu objecte o contingut és molt més complex en tant que se celebra com a mitjà o instrument per a fomentar o promoure la construcció per part d'una empresa particular (i al seu risc i ventura) d'un edifici d'habitatges i la seva posterior adquisició onerosa, junt amb la del terreny que ocupa, per part de l'EPEL Ascó Serveis, per tal que aquesta pugui destinar els habitatges construïts a finalitats socials o vendre'ls com habitatges de protecció oficial".
En definitiva, l'empresa sosté que mentre que el contracte té caràcter onerós, en el sentit que l'intercanvi patrimonial entre les parts constitueix la seva causa o el seu fi, "no passa el mateix amb el conveni, ja que no és aquesta la seva finalitat o el seu objecte, sinó l'assoliment d'un fi públic perseguit per l'Administració, al qual coadjuva la col·laboració d'un particular, amb independència de si [el particular] pretén obtenir algun avantatge de tal col·laboració".
En els antecedents del conveni, signat pels representants d'ambdues parts el 22 de desembre de 2010, se'n justificava la signatura fent constar que Edifisa posseïa el local que es descrivia, que "està situat dins del poble i en concret en una zona molt dinàmica; motius pels quals resulta un emplaçament molt atractiu en relació amb la creació de nous habitatges"; que "la realitat actual d'Ascó envers als habitatges resulta deficitària.
Aquesta manca ve donada per una de les activitats econòmiques principals del municipi, el volum d'ocupació que genera la central nuclear d'Ascó"; que "La residència d'un gran nombre de treballadors de la central nuclear molts cops s'acaba produint en municipis de la perifèria d'Ascó, ja que aquest no té capacitat per acollir tota aquesta població", i, també, que "El problema de la manca d'habitatge es deu d'una part a la tipologia d'edificació típica del poble, la qual permet una ocupació reduïda per metre quadrat de sòl i per l'altra pel fet de no disposar de suficient sol urbà consolidat en el qual poder edificar".
Tanmateix, l'assoliment del fi públic que en origen volien tant l'Ajuntament com l'entitat que en constituïa el mitjà propi no permet cenyir el negoci jurídic a allò que pretén l'empresa, és a dir, a un conveni de col·laboració, ja que el conveni esmentat conté un conjunt d'obligacions, com s'ha vist en el fonament jurídic VII.1, pròpies d'un negoci jurídic contractual, no de col·laboració.
La realitat és que, amb independència que el conveni que es va subscriure el 22 de desembre de 2010 tingui una finalitat d'interès públic com és la construcció d'habitatges subjectes a un règim de protecció, i que d'aquesta finalitat pugui participar amb diferent intensitat l'EPEL (és a dir, l'Ajuntament, en definitiva, i l'empresa privada que el va signar), aquest negoci jurídic no es regia per l'LCSP.
L'article 4, quan indica quins són els negocis jurídics exclosos del seu àmbit, en l'apartat p) parla d'"Els contractes de compravenda, donació, permuta, arrendament i altres negocis jurídics anàlegs sobre béns immobles, [...] que sempre tenen el caràcter de contractes privats i es regeixen per la legislació patrimonial".
El conveni de referència és un negoci jurídic que recau sobre un bé immoble i, en la mesura que incorpora obligacions específiques i respectives de construir i de comprar, guarda identitat amb els que l'apartat p) cita i, per tant, constitueix un contracte privat que s'ha de regir per la legislació de règim patrimonial, tal com s'afirma en la proposta de resolució i en l'informe extern encarregat per l'Ajuntament.
L'apartat transcrit es completa en dir que "En aquests contractes no s'hi poden incloure prestacions que siguin pròpies dels contractes típics regulats a la secció 1a del capítol II del títol preliminar, si el valor estimat d'aquestes prestacions és superior al 50 per cent de l'import total del negoci o si no mantenen amb la prestació característica del contracte patrimonial relacions de vinculació i complementarietat en els termes que preveu l'article 25; en aquests dos supòsits, les prestacions esmentades han de ser objecte de contractació independent d'acord amb el que estableix aquesta Llei".
En aquest cas, és obvi que la prestació principal del contracte era la de construir un edifici de catorze habitatges i catorze places d'aparcament en els termes que s'han exposat en l'apartat VII, i, si es considerés que l'objecte principal era la futura venda del solar (67.540,50 euros) en lloc de l'obra prevista (1.560.163,30 euros), és clar que el contracte d'obres no es podia incloure en el conveni de desplaçament patrimonial del solar i s'havia de contractar d'una manera independent, i no es va fer així.
En conclusió, el conveni de 22 de desembre de 2010 no era un conveni de col·laboració no subjecte a la normativa de contractació pública ni a la legislació de patrimoni, sinó que, com que tenia un contingut obligacional específic, era un contracte.
La manca d'informe del Departament de Governació de la Generalitat
L'òrgan instructor considera que el negoci jurídic de 22 de desembre de 2010 correspon a un contracte privat d'adquisició directa de bé immoble, el procediment de la qual no es va ajustar a la normativa patrimonial.
En concret, resulta aplicable la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques, i el seu Reglament, aprovat pel Reial decret 1373/2009, de 28 d'agost; el TRLMRLC; l'RPEL, i el Reglament de béns de les entitats locals, aprovat pel Reial decret 1372/1986, de 13 de juny.
L'article 206 del TRLMRLC determina que els ens locals tenen capacitat jurídica plena per a adquirir tota classe de béns i drets i per a posseir-los, i també per a exercir les accions i els recursos procedents en defensa de llur patrimoni.
L'adquisició de béns i drets patrimonials a títol onerós requereix el compliment de les normes sobre contractació de béns i drets de patrimoni local i, en el cas dels béns immobles o de drets sobre aquests béns, la valoració pericial d'un tècnic o tècnica local.
Aquest precepte permet que l'Administració pugui fer una adquisició directa de béns immobles si ho requereixen les peculiaritats dels béns, les necessitats del servei que es vol satisfer o les limitacions del mercat immobiliari.
Entre d'altres requisits, en aquests casos, es requereix l'informe previ del departament competent en matèria d'Administració local, si el valor dels béns excedeix els 100.000 euros (art. 206.3.b)), com és el cas que s'examina.
En el mateix sentit, l'article 30.1 de l'RPEL exigeix per a l'adquisició de béns a títol onerós el compliment de les normes sobre contractació dels ens locals i un informe previ del Departament de Governació, que s'ha d'emetre en el termini màxim de trenta dies, sempre que l'adquisició directa sigui requerida per les peculiaritats dels béns, les necessitats del servei a satisfer o les limitacions del mercat immobiliari.
En l'informe d'auditoria, que assumeix plenament l'Ajuntament, es posa de manifest l'absència d'informe en l'expedient que justifiqués les particularitats del bé, les necessitats del servei a satisfer o les limitacions del mercat immobiliari que poguessin motivar l'adquisició d'una manera directa; l'absència d'emissió de l'informe recollit en l'article 30.1 del Reglament del patrimoni dels ens locals, i que el pacte novè del conveni condicionava la seva validesa a l'emissió d'aquest informe.
L'empresa, que reitera el punt de vist exposat abans, diu que l'article 206.3.b) del TRLMRLC i l'article 30.1 de l'RPEL no resultaven aplicables al conveni, perquè no es tractava d'una adquisició onerosa d'un bé patrimonial, sinó d'un negoci jurídic més complex i, en tot cas, caracteritzat per la manca d'onerositat, atès que es pretenia assolir una finalitat pública.
Tot i així, la manca d'aquest informe considera que podria ser, en tot cas, un vici d'anul·labilitat (i que la declaració de lesivitat que s'hauria de tramitar ja no es podria adoptar, atès que han transcorregut més de quatre anys, d'acord amb el que s'estableix en l'article 107.2 de l'LPAC), o bé un mer defecte formal no invalidant (article 48.2 de l'LPAC), ja que, d'acord amb el mateix article 30.1.a) de l'RPEL, si l'informe no s'emet en el termini corresponent, es poden prosseguir les actuacions.
També afirma que el fet que no s'obtingués la qualificació de protecció oficial dels habitatges en qüestió "no suposa cap causa de nul·litat del conveni administratiu de referència, ni cap motiu de simple invalidesa, ni cap mena d'incompliment del seu contingut", ni la validesa del conveni queda afectada de cap manera pel fet que els ocupants no es trobin al dia del pagament de la renda.
Tampoc no constitueix cap causa d'invalidesa "la manca de coincidència del preu total finalment pagat per l'EPEL Ascó Serveis en relació amb l'acordat al conveni, perquè resultava perfectament justificada per l'esmentada modificació sobrevinguda del projecte constructiu precisament per imposició del mateix Ajuntament".
Sobre la nul·litat de ple dret derivada de la manca d'informes que es consideren essencials, com es va dir en el Dictamen 44/2019, «La Comissió Jurídica Assessora té una consolidada doctrina en relació amb aquesta causa de nul·litat de ple dret, resumida en el recent Dictamen 216/2018: "La jurisprudència i la doctrina han considerat que la previsió de nul·litat de l'article 47.1.e) LPAC (antic 62.1.e) de l'LRJPAC), per manca total i absoluta del procediment, es produeix quan un acte es dicta sense seguir cap procediment, o mitjançant un iter procedimental diferent del previst legalment, o quan s'omet un tràmit essencial del procediment (sentències del Tribunal Suprem de 19 de març de 2001, FJ 4 in fine, i de 31 de març de 2000, FJ 3).
Aquesta causa, per tant, engloba els supòsits d'omissió de tràmits procedimentals essencials de tal gravetat que impedeixin el naixement vàlid d'un acte jurídic administratiu (dictàmens 205/2013 i 233/2014), o bé l'error de procediment.
Per tant, en el cas que la causa de nul·litat es fonamenti en l'absència d'algun tràmit, la qüestió a considerar és l'essencialitat d'aquest, i és indicatiu, però no determinant, de la característica esmentada, el seu caràcter preceptiu, ja que la mateixa legislació de procediment permet continuar la tramitació en casos que no s'emetin informes" (en termes similars, entre d'altres, dictàmens 75/2018 i 249/2018)».
En el Dictamen 218/2015, la Comissió va informar favorablement sobre la revisió d'ofici d'un contracte d'arrendament amb opció de compra, perquè, entre d'altres irregularitats, no es va seguir el procediment establert legalment per a formalitzar el contracte esmentat.
En concret, la Comissió va tenir en compte, entre d'altres circumstàncies, que, tot i que es va utilitzar la via excepcional de la contractació directa, es va ometre l'informe previ regulat en l'article 30 de l'RPEL del Departament competent en matèria d'Administració local, anomenat aleshores de Governació i Relacions Institucionals.
En el cas objecte d'aquest Dictamen, el president d'Ascó Serveis sí que va demanar l'informe, però és en la manera com es va dur a terme tot el tràmit el que a criteri de l'Ajuntament en determina la nul·litat.
Consta en l'expedient que, el 28 de desembre de 2010, posteriorment a la formalització del conveni, Ascó Serveis va sol·licitar, a l'aleshores Departament de Governació i Administracions Públiques, que emetés l'informe sobre l'adquisició patrimonial onerosa, previst en l'apartat 1.a) de l'article 30 de l'RPEL.
En l'escrit de petició es feia una descripció de les limitacions del mercat immobiliari a Ascó, de les quals també es va deixar constància, com s'ha dit, en la part expositiva del conveni objecte de revisió.
També es descrivia la finca i l'edifici, que encara no s'havia construït, sobre la base del projecte redactat.
En resposta a aquesta petició, la Direcció General d'Administració Local va requerir, per escrit de 8 de febrer de 2011, i a l'efecte d'emetre l'informe, que es trametés una determinada documentació, que no es va enviar ni consta en l'expedient: informe del secretari municipal sobre l'objecte, la naturalesa jurídica i el règim jurídic d'Ascó Serveis; nota simple actualitzada del Registre de la Propietat, en què s'acredités la descripció de la finca i que figurava inscrita a nom del venedor; memòria del president de l'EPEL en la qual es fessin constar les circumstàncies excepcionals justificatives exigides per l'article 206.3.a) del TRLMRLC sobre l'adquisició directa de béns patrimonials, i la finalitat concreta a què es pretenia destinar la finca; informe de l'arquitecte sobre la qualificació urbanística de la finca, quant al tipus de sòl i ús assignat; i l'informe del secretari o de l'interventor de l'entitat sobre l'existència de consignació suficient en el pressupost per al finançament total de la compra en l'exercici en què s'acorda l'adquisició.
Atès que no es va atendre el requeriment de documentació, per ofici de la responsable d'Assistència Jurídica als Ens Locals, de la Direcció General d'Administració Local, de 3 de febrer de 2013, registrat de sortida el 3 de febrer de 2014, es va comunicar a Ascó Serveis que s'arxivava la petició d'informe.
Arribats a aquest punt, convé recordar que l'article 30.1, en relació amb l'informe previ que s'ha d'emetre en el termini de trenta dies, diu que "Si l'informe no s'emet dins l'esmentat termini es poden prosseguir les actuacions", i, per tant, sembla que la legislació dona via lliure al fet que l'Ajuntament aprovi el negoci jurídic que s'ha posat a consideració del Departament competent si ha transcorregut el termini sense que s'hagi emès l'informe.
Però una cosa és que l'informe no s'hagi emès i una altra és que no s'hagi pogut emetre per insuficiència de la documentació tramesa, que el Departament constati aquesta insuficiència, que aquest requereixi l'Ajuntament –en el cas, a Ascó Serveis– per tal que la completi i, finalment, que l'entitat no l'aporti i no expliqui ni justifiqui davant el Departament les raons per les quals no ho fa o no ho pot fer, com va ser el cas.
En aquest supòsit, la no emissió de l'informe per part del Departament no autoritza l'Ajuntament o l'entitat que en depèn a seguir el tràmit, i, per tant, la manca d'informe constitueix un defecte de procediment que determina la nul·litat del conveni signat per l'alcalde d'Ascó actuant com a president de l'entitat pública empresarial.
I tenint en compte que els defectes que afecten la materialització del conveni provenen dels acords adoptats per l'EPEL el 4 d'octubre i el 2 de desembre de 2010, que són els que, d'acord amb el que s'ha indicat abans, aquest òrgan consultiu pot analitzar, és procedent declarar-ne la nul·litat de ple dret.
La procedència, o no, de l'exercici de la potestat de revisió
L'empresa, en l'escrit d'al·legacions, sosté que l'exercici de la revisió d'ofici de l'actuació d'Ascó Serveis per part del consistori resulta contrari a l'equitat, a la bona fe, als drets dels particulars i a les lleis, pel transcurs del temps i perquè el contracte "ja està íntegrament complert i executat, i la seva causa o finalitat enterament satisfeta, sense cap mena d'objecció per part de l'EPEL que el va subscriure i executar en el seu dia, sinó tampoc per part del mateix Ajuntament d'Ascó malgrat la seva intervenció i supervisió permanent de l'actuació de la referida EPEL en aquest assumpte".
És procedent, per tant, determinar si resulta d'aplicació l'establert en l'article 110 de l'LPAC, que diu que "Les facultats de revisió que estableix aquest capítol no es poden exercir quan, per prescripció d'accions, pel temps transcorregut o per altres circumstàncies, el seu exercici sigui contrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis".
La facultat administrativa de revisar els seus actes, o de promoure la revisió judicial, se subjecta a límits.
Tot i que es compleixin els requisits materials i formals que en permeten l'exercici, l'article 110 de l'LPAC fixa determinats límits a la revisió, que troben fonament en el principi de seguretat jurídica, el qual, en determinades circumstàncies, pot prevaldre sobre el principi de legalitat.
Tal com va dir aquesta Comissió en el Dictamen 72/2016, citat en el Dictamen 95/2019: «L'aplicació de l'article 106 comporta sempre una gran dificultat perquè, com ha dit la jurisprudència, obliga a conciliar interessos contradictoris: "[...]
En el Dictamen 261/2018, es van esmentar els darrers pronunciaments de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem, "entre d'altres, Sentència 19/2017, d'11 de gener, Secció Tercera, recurs de cassació núm. 1934/2014; Sentència 752/2017, de 4 de maig, Secció Quarta, recurs de cassació núm. 2376/2015, i Sentència 1096/2018, de 26 de juny, Secció Quarta, recurs de cassació 2011/2016), que diuen que, en aplicació de l'article 110 de l'LPAC en matèria de subvencions i atenent la literalitat de l'article esmentat en els supòsits que es donin les circumstàncies previstes en aquest article, és procedent excloure la revisió i no limitar els efectes de la nul·litat".
Atès el que manifesta l'empresa interessada i la inexistència d'objecció per part de l'Ajuntament en aquest punt, la Comissió considera que no és procedent l'exercici de la potestat de revisió per les raons següents:
a) Des que es va aprovar el text del conveni i la seva posterior signatura (any 2010) fins al moment actual ha transcorregut un període de pràcticament deu anys, durant el qual no solament no s'ha qüestionat, ni directament ni indirectament, la legalitat de tot el procediment i dels actes posteriors, sinó que s'han materialitzat les prestacions substancials a les quals s'obligaven les parts que van signar el conveni: d'una banda, l'empresa ha construït l'edifici i, d'una altra, l'EPEL ha pagat el preu fixat pel solar i per l'obra constituïda.
b) Posteriorment, l'entitat mitjà propi de l'Ajuntament ha anat formalitzant contractes d'arrendament amb persones físiques –tot i que sense acollir-se al règim de protecció previst originàriament–, que han actuat de bona fe, en no existir cap indici o evidència que el procediment administratiu previ als contractes podia resultar afectat per un defecte que pogués incidir en la validesa dels seus títols d'ocupació dels habitatges.
c) L'exercici de la potestat de revisió per nul·litat comportaria, en puritat, la inexistència del conveni signat l'any 2010 i la pèrdua de validesa de les escriptures de venda del solar i de l'obra construïda que es van formalitzar l'any 2013, amb la conseqüència que les parts haurien de retornar-se les prestacions respectivament realitzades.
Això és, Edifisa hauria de tornar a l'Ajuntament (no a l'EPEL, avui extingida) l'import que va percebre per la venda del solar i els habitatges construïts i l'Ajuntament hauria de tornar a Edifisa la propietat del solar i dels habitatges construïts.
Això comportaria que Edifisa s'hauria de fer càrrec de la gestió dels arrendaments i les seves incidències, la qual cosa no forma part del seu objecte social; a més, s'hauria de fer càrrec d'uns contractes que, tot i que no es van acollir al règim d'habitatges amb protecció, es lloguen a preus ajustats, com consta en l'expedient.
Com a conclusió del que es diu en aquest apartat, la Comissió considera que no és procedent exercir la potestat de revisió, i per aquesta circumstància s'informa desfavorablement sobre la revisió d'ofici.
S'informa desfavorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per l'Ajuntament d'Ascó amb la finalitat de declarar la nul·litat de ple dret dels acords relatius a la construcció i lloguer d'habitatges de protecció oficial efectuats per Ascó Serveis.