A les disposicions del Tractat constitutiu de la Comunitat Europea que afecten la circulació de persones s'estableix com excepció a la no discriminació per raó de nacionalitat el "treball dins l'Administració pública" (art. 48.4 TCEE).
La interpretació d'aquesta norma no ha estat fàcil i les reticències dels estats membres a admetre la igualtat d'accés a certs llocs de treball han donat lloc a una abundosa jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de la qual resulta que no és la funció pública en general la que queda exclosa del principi general de lliure circulació de persones sinó tan sols aquella que es vincula a l'exercici del poder públic o de la salvaguarda dels interessos generals de l'Estat.
Aquesta jurisprudència del Tribunal de Justícia va conduir la Comissió (Decisió 88/C 72/02) a assenyalar determinats sectors que es troben suficientment allunyats de les activitats específiques del poder públic perquè tan sols excepcionalment puguin trobar-se incloses a l'excepció prevista a l'article 48.4 TCEE.
Com a sectors prioritaris d'actuació s'inclouen els organismes responsables de la gestió d'un servei comercial els serveis operatius de salut pública l'ensenyament als centres d'ensenyament públic i la investigació civil als establiments públics.
No vol dir no obstant això que siguin els únics sectors de l'Administració als quals hagin de tenir la possibilitat d'accedir el ciutadans comunitaris sinó que constitueixen aquells àmbits en el quals més difícilment resulta admissible el fet de la participació a la potestat pública.
Ben al contrari essent la lliure circulació i la no discriminació en raó de nacionalitat el principi bàsic i constituint normes d'efecte directe el ciutadà comunitari que consideri que és discriminat en relació amb l'accés a un determinat lloc de treball a l'Administració podrà recórrer als tribunals interns precisament al·legant la incompatibilitat amb les normes comunitàries tal com han estat interpretades pel Tribunal de Justícia.
És decisiu per a l'admissió de l'exclusivitat dels nacionals per a l'exercici de determinats càrrecs a l'Administració el fet de participar en l'exercici de l'autoritat pública i en aquest sentit segons ha manifestat el Tribunal de Justícia tan sols existeix quan s'origina a la sobirania de l'Estat al seu imperium i implicant en conseqüència poders de coacció que s'imposen als ciutadans.
Resulta important la naturalesa de les funcions i de les responsabilitats dels llocs de treball a l'Administració pública i no la seva denominació.
Les cartes de requeriment enviades per la Comissió als estats membres que mantenen el requisit de la nacionalitat per a l'accés als llocs de treball a l'Administració en general fan palesa la situació.
En resposta a aquesta exigència comunitària es va dictar la Llei 17/1993 de 23 de desembre de 1993 relativa a l'accés a determinats sectors de la funció pública dels nacionals dels altres estats membres de la Comunitat Europea.
D'acord amb la seva disposició final les normes de la llei tenen la consideració de bases del règim estatutari dels funcionaris públics en els termes de l'article 149.1.18 de la Constitució.
De les normes incloses a aquesta Llei ens interessa destacar les dues següents:
a) En relació amb la competència de la Generalitat (art. 1.2) li pertoca determinar el cossos escales places o llocs de treball als quals poden accedir els nacionals dels altres estats membres de la Comunitat Europea.
b) En relació amb els sectors als quals poden accedir (art. 1.1.) són la funció pública investigadora docent de correus sanitària de caràcter assistencial i els altres sectors de la funció pública als quals segons el dret comunitari sigui d'aplicació la lliure circulació de treballadors.
En desplegament d'aquesta llei a l'àmbit estatal es dictà el Reial decret 800/1995 de 19 de maig en el qual els sectors a què es refereix l'article 1.1 de la Llei es concreten a l'activitat investigadora docent de correus i sanitària de caràcter assistencial enumerant en annex els llocs de treball inclosos.
L'article 33.a) de la Llei 17/1985 de 23 de juliol de la funció pública de l'Administració de la Generalitat exigia com a requisit per a ésser admès a les proves de selecció de personal el fet d'ésser ciutadà espanyol.
Les exigències comunitàries van conduir que per Llei 9/1994 de 29 de juny (art. 71.6) s'afegís a l'esmentada Llei de 1985 una disposició addicional vintena que estableix que els ciutadans dels estats membres de la Unió Europea no obstant el que estableix l'article 33.a) poden accedir a la funció pública de l'Administració de la Generalitat d'acord amb els requisits que siguin determinats per la normativa específica.
El Projecte de decret sotmès a Dictamen es dicta a l'empara de la disposició final primera de la Llei 9/1994 concreta a l'àmbit de Catalunya aquestes disposicions i respon a les exigències de la Llei estatal de bases.
En relació amb el text examinat cal subratllar la correcció del procediment seguit seguint allò que s'estableix en els articles 63 i següents de la Llei 13/1989 de 14 de desembre d'organització procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya.
La resposta rebuda dels diferents departaments de la Generalitat així com d'algunes organitzacions sindicals ha estat prou àmplia i fent observacions algunes de les quals han estat incorporades.
Reiteradament ha declarat aquesta Comissió Jurídica Assessora l'especial rellevància d'aquest tràmit.
Aquest fet demostra la sensibilitat envers un tema en el qual les exigències comunitàries s'enfronten a les reticències internes.
Resulta correcte i adequat a l'objecte del Projecte de decret l'estudi econòmic cost-benefici.
Tanmateix és correcta la referència a les normes afectades atesa la naturalesa del Projecte de decret i la modificació ja feta de l'article 33.a) de la Llei 17/1985 per la Llei 9/1994.
Com a valoració de conjunt del Projecte de decret es pot dir que és correcte i s'adequa als dos textos bàsics de referència la normativa comunitària i la Llei 17/1993 de 23 de desembre tenint en compte que inclou regles relatives als aspectes següents:
a) Determinació dels destinataris de la norma que són el ciutadans dels estats membres (art. 1) i els ciutadans dels estats als quals els sigui aplicable la lliure circulació de treballadors en virtut de tractats que així ho estableixin com és l'Acord sobre l'Espai Econòmic Europeu (disposició addicional).
b) L'excepció a la regla general en raó de participació a la potestat pública (art. 2).
c) El procediment d'accés (art. 3) i els requisits dels aspirants així com la seva acreditació (art. 4 5 i 6).
No obstant aquesta valoració en general positiva cal fer algunes observacions que són les següents:
Pel que fa a l'article 1 els aspectes que cal esmentar en relació amb els llocs de treball a què poden accedir el ciutadans dels estats membres:
a) La llei de l'Estat parla només de " función pública investigadora docente de correos sanitaria de carácter asistencial " sense establir que aquesta hagi de ser la funció expressament atribuïda exigència que sí apareix a l'apartat 1 que diu que han de ser llocs de treball que "tinguin expressament atribuïdes" aquestes funcions.
Dins l'Administració de la Generalitat hi ha llocs de treball que no tenen expressament aquesta funció però que de fet la desenvolupen.
Sembla més correcte suprimir l'ex– pressió "tinguin expressament atribuïdes".
És correcte limitar-se a les competències de la Generalitat (i en aquest sentit no es menciona els llocs de treball relacionats amb correus.
És en tot cas aplicable l'observació general feta a l'apartat b) següent.
b) Quant a la concreció dels llocs de treball pels quals es procedeix a una clara liberalització de l'accés dels nacionals dels altres estats membres de la Comunitat a la Llei estatal a més dels que enumera expressament es diu també de forma correcta que s'estén " a los demás sectores de la función pública a los que según el Derecho comunitario sea de aplicación la libre circulación de trabajadores ".
Tal com ara fa el Projecte de decret en l'àmbit de competències de la Generalitat de Catalunya el Reial decret esmentat abans es limita també a mencionar la funció pública investigadora docent de correus i sanitària de caràcter assistencial.
L'únic efecte d'aquest tipus de disposició és que als llocs de treball esmentats no podrà mai discutir-se les possibilitats d'accés dels súbdits comunitaris.
Però en cap sentit no pot deduir-se que l'accés estigui vetat a d'altres sectors de l'Administració pública essent la lliure circulació de treballadors una norma comunitària d'efecte directe.
Per aquesta raó es considera més correcte afegir "i als altres sectors de l'Administració pública als quals en virtut del dret comunitari sigui aplicable la lliure circulació de treballadors".
Aquesta inclusió tindria l'avantatja de permetre la utilització de les normes del Decret pels casos als quals encara que no expressament enumerats també és aplicable la lliure circulació de treballadors perquè la no enumeració expressa d'un determinat treball a l'Administració no exclou l'exercici de la lliure circulació de treballadors sempre que no tingui el caràcter de participació a la potestat pública.
c) En relació amb la precisió del llocs de treball a l'esborrany del Projecte de decret s'incloïen també els llocs de treball "pertanyents a grups de serveis penitenciaris als serveis de prevenció i extinció d'incendis i al cos d'agents rurals".
D'acord amb la consideració del Departament d'Agricultura Ramaderia i Pesca el cos d'agents rurals és un cos armat i els seus membres tenen el caràcter d'agents de l'autoritat bàsicament en la formulació de denúncies que comporten sancions i en conseqüència recomana l'exclusió de la relació de cossos als quals poden accedir el ciutadans comunitaris.
En relació amb els serveis de prevenció i extinció d'incendis el Departament de Governació entengué que també calia excloure'ls perquè els bombers de la Generalitat tenen el caràcter d'agents de l'autoritat segons l'article 10.1 de la Llei 5/1994 de 4 de maig i les funcions que els hi són atribuïdes per l'article 13 de la llei citada.
Sense entrar en altres consideracions aquesta Comissió considera que la generalitat del principi de lliure circulació de treballadors esmentat a l'apartat b) anterior cobriria suficientment altres sectors.
En relació amb els requisits dels aspirants es diu a l'article 4 que la nacionalitat comunitària s'ha de posseir "abans de la data" en què finalitzi el termini de presentació de les sol·licituds.
S'hauria de dir que la nacionalitat s'ha de posseir en la data en què acaba el termini de presentació de sol·licituds per a prendre part en les proves selectives de la mateixa forma que a l'article 33.c) de La Llei catalana de la funció pública es diu en relació amb la titulació del candidat encara que en relació amb el requisit d'edat l'apartat b) del mateix article diu que s'ha d'haver arribat a l'edat establerta "abans del termini de presentació d'instàncies".
Si una persona posseeix la nacionalitat d'un estat membre de la Comunitat en la data en què acaba el termini de presentació de les sol·licituds no podria rebutjar-se la seva candidatura.
Per aquesta raó se suggereix la substitució del terme "abans de la data" pel terme "la nacionalitat s'ha de posseir en la data en què acaba el termini de presentació de sol·licituds".
En relació amb el coneixement de les dues llengües oficials l'article 6 és correcte en el seu conjunt atesa l'exigència del coneixement tant del castellà com del català per l'article 34 incís final de la Llei 17/1985 de 23 de juliol que disposa que "en el procés de selecció s'ha d'acreditar el coneixement de la llengua catalana tant en l'expressió oral com en l'escrita".
Però l'article 6 del projecte presenta un problema amb la inclusió de l'adjectiu "correcta" per a qualificar la comprensió i la utilització d'ambdues llengües en l'exercici de les seves funcions.
Si bé és correcte demanar un coneixement "adequat" com es diu a la primera part de l'apartat primer i també de l'apartat segon d'acord amb la jurisprudència comunitària sembla excessiva l'exigència d'una comprensió i utilització correcta.
De fet "la naturalesa del lloc de treball a cobrir" que figura a l'article 3 del Reglament (CEE) núm. 1612/68 del Consell ha estat interpretada en el sentit que és admissible una exigència lingüística com l'establerta al Projecte de decret sempre que aquesta exigència es dugui a la pràctica respectant els principis de proporcionalitat i no discriminació.
La proporcionalitat indica l'exigència d'un coneixement adequat a l'objectiu perseguit que derivarà de la naturalesa del lloc de treball a cobrir.
La no discriminació es concretarà a les respectives convocatòries en tant que no podran establir diferències entre espanyols i altres súbdits comunitaris o demanar que el coneixement de la llengua s'hagi adquirit al territori espanyol.
Per aquestes raons se suggereix l'eliminació de la paraula "correcta" demanant tan sols un coneixement adequat d'ambdues llengües oficials per a l'exercici de les seves funcions.
S'informa favorablement sobre el Projecte de decret objecte de dictamen amb les observacions formulades.