Resolució núm. 1/2019, de 23 de gener
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora A.R.M., en nom i representació de l'empresa BECKMAN COULTER, SLU, contra la resolució d'adjudicació del contracte de subministrament successiu i continuat d'anticossos monoclonals marcats amb fluorocroms per citometria de flux amb destí al Servei de Patologia de l'Hospital del Mar, licitat pel CONSORCI MAR PARC DE SALUT DE BARCELONA (expedient 003/2018-SSC-PORH).
S'ha seguit el procediment legalment establert per a la justificació de la viabilitat de l'oferta.
No justificació de l'oferta anormal o desproporcionada.
Resolució núm. 098/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J. A. M., en nom i representació de INFO DIRECT BARCELONA 2003, SL, contra l'exclusió del procediment de licitació per la contractació del servei d'impressió de factures de consum, cartes pdf i altres treballs associats (número d'expedient AV19-002), que tramita l'EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES DE VILAFRANCA, SA, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'1 de juliol de 2019 va publicar-se l'anunci de la licitació es en el perfil de contractant de l'EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES DE VILAFRANCA, SA (en endavant, EMAVSA), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCPGC), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
Es va fixar el valor estimat del contracte en 171.262,50 euros, sense IVA.
La data límit per la presentació de les ofertes era el 16 de juliol de 2019 a les 13:00 hores,
En aquesta licitació van presentar-se, entre altres, les mercantils INFO DIRECT BARCELONA 2003, SL (en endavant INFO DIRECT), ara recurrent, i INFORM FORMULARTIS INTEL·LIGENTS SL (en endavant INFORM).
La mesa de contractació, en l'acta d'obertura dels sobres A i B duta a terme en sessió de 13 d'agost de 2019, va detectar que les anteriors empreses tenen el mateix administrador únic i mateix domicili social, qüestió que, a parer de la mesa de contractació, vulnerava l'article 139 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant LCSP).
La mesa de contractació, en conseqüència, va acordar excloure les propostes presentades per INFO DIRECT i INFORM.
El 22 d'agost de 2019 es va posar a disposició de les empreses licitadores, mitjançant el perfil de contractant, els acords de la mesa de contractació per les quals excloïa del procediment a INFO DIRECT i INFORM.
En l'expedient administratiu tramès no consta la data d'accés a la notificació electrònica per part de les licitadores excloses en el procediment de licitació.
El 28 d'agost de 2019, INFO DIRECT va presentar un escrit dirigit a la mesa de contractació, que qualifica de recurs contra l'acord d'exclusió, en el qual posa de relleu que el 16 de juliol de 2019, revisant la documentació presentada en el procediment de licitació, va adonar-se que INFORM FORMULARTIS havia presentat la documentació tècnica, barrejada amb documentació corresponent a INFO DIRECT.
Afirma que, atès que en l'aplicació informàtica no hi havia possibilitat tècnica de retirar l'oferta presentada incorrectament, que no hi havia opció a presentar una nova oferta del mateix licitador, i que tampoc havia obtingut resposta del correu electrònic de consulta tramès el 16 de juliol de 2019, des d'AIGÜES DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS se li va informar, en conversa telefònica, que presentés una nova oferta a nom d'INFO DIRECT i que aquesta circumstància se li comunicaria a l'òrgan de contractació.
La proposta d'INFO DIRECT va registrar-se electrònicament el 16 de juliol de 2019 a les 11.03 hores.
El 5 de setembre de 2019 la mesa de contractació es va reunir per valorar l'escrit presentat per INFO DIRECT.
Mitjançant acta de valoració de l'escrit de reconsideració presentat, la mesa de contractació va confirmar l'exclusió del procediment de licitació d'INFO DIRECT i INFORM FORMULARTIS perquè va considerar que les dues empreses pertanyien al mateix grup empresarial i tenien el mateix representant legal.
En data 26 de setembre de 2020 INFO DIRECT va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'acta de valoració de l'escrit presentat per l'exclusió del procediment de licitació i que, en síntesi, es fonamenta en què va presentar dues ofertes amb empreses diferents perquè, arran de detectar un error en la documentació tramesa i, atès que en l'aplicació informàtica no hi havia possibilitat tècnica de retirar l'oferta presentada incorrectament, que no hi havia opció a presentar una nova oferta del mateix licitador, i que tampoc havia obtingut resposta del correu electrònic de consulta tramès el 16 de juliol de 2019, AIGÜES DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS li va informar, en conversa telefònica, que, presentés una nova oferta a nom d'INFO DIRECT i que aquesta circumstància se li comunicaria a l'òrgan de contractació.
Per tot això, la part recurrent sol·licita que s'accepti al procediment de licitació la proposta presentada per INFO DIRECT.
Mitjançant altressí, la recurrent sol·licita també la suspensió del procediment de contractació durant la tramitació del recurs.
En data 27 de setembre de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, la interposició del recurs especial en matèria de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 7 d'octubre de 2020, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació, oposant-se al recurs interposat.
Obert el període d'al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap ha fet ús d'aquest tràmit.
El recurs es dirigeix contra l'acte que acorda l'exclusió d'ofertes del procediment de licitació, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 b) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l'article 51.1 a) de la LCSP.
En aquest punt, però, aquest Tribunal ha d'advertir que considera interposat dins de termini el recurs especial en matèria de contractació, atès que raons de tutela efectiva en matèria de contractació no permet donar validesa i eficàcia jurídica a l'exclusió de les dues ofertes acordada en l'acta de la mesa de contractació de 13 d'agost de 2019, notificada el 22 d'agost, ateses les greus deficiències d'informació pel que fa al règim dels recursos administratius que s'observa en la notificació de l'exclusió.
Entrant en el fons de l'assumpte, cal partir que el motiu de la mesa de contractació per a l'exclusió tant d'aquesta empresa com d'INFORM va ser:
"(...) les empreses Inform Formularis intel·ligents, SL i INFO DIRECT BARCELONA 2003, SL tenen el mateix administrador únic i mateix domicili fiscal, i pel que vulnera el disposat a l'article 139 de la LSCP, on s'indica:
Per tant, la Mesa acorda excloure ambdues propostes de la licitació ".
Per tant, tot i que el motiu d'exclusió és el fet d'haver presentat dues propostes, dues empreses pertanyents al mateix grup empresarial (qüestió que ha estat tractada per aquest Tribunal en les resolucions 81/2020 i 247/2019), cal destacar que la litis causa és pròpiament l'enjudiciament de l'actuació efectuada per la mesa de contractació, en el sentit de si la seva decisió d'excloure a INFOR DIRECT és ajustada a Dret i proporcionada ateses les circumstàncies que concorren en aquest supòsit.
En aquest cas, cal advertir que la causa o motiu de la presentació de dues ofertes per empreses vinculades, segons sosté la recurrent, respon a la impossibilitat de corregir l'error material en què va incórrer INFORM, la qual cosa li portava a retirar l'oferta presentada –opció que no era possible- i substituir-la per la corresponent a INFO DIRECT, sense que la seva intenció fos mantenir simultàniament dues ofertes en el procés de licitació.
En efecte, ja en el correu electrònic de 16 de juliol de 2019 enviat a les 10:26 hores, l'empresa recurrent afirma que va adonar-se que en la proposta d'INFORM presentada el 15 de juliol de 2019, havia presentat la documentació tècnica corresponent a INFO DIRECT i que com a conseqüència que en l'aplicació informàtica no hi havia possibilitat tècnica de retirar l'oferta presentada incorrectament, i que no hi havia opció a presentar una nova oferta del mateix licitador, va contactar telefònicament i posteriorment va trametre aquest correu electrònic de consulta, que no va ser atès.
En aquest correu electrònic, queda palesa la intenció de retirar l'oferta presentada per INFORM i pregunta si és motiu d'exclusió el fet que en l'oferta d'INFORM hagi inclòs documentació d'INFO DIRECT, en aquest cas, ja avança que la seva voluntat és presentar novament tota la documentació a nom d'INFO DIRECT, tot consultant si hi hauria algun problema al respecte.
Sobre la possibilitat d'eliminar la primera oferta presentada, el propi protocol de suport del sobre digital, editat per la Direcció General de Contractació Pública del Departament de la Vicepresidència i d'Economia i Hisenda, com a suport de la PSCPGC, admet que l'aplicació no permet suprimir les ofertes presentades, tot i que sí accepta la presentació simultània d'ofertes del mateix licitador.
" L'eina de Sobre Digital no permet suprimir o modificar les ofertes un cop presentades; aquestes actuacions es permeten en qualsevol moment anterior a l'enviament de l'oferta.
L'eina de sobre digital no impedeix la presentació de més d'una oferta amb un mateix NIF.
La mesa o l'òrgan de contractació són els responsables de decidir i valorar el que correspongui respecte d'aquesta, d'acord amb la normativa en matèria de contractació pública.
Així, en cas que una empresa licitadora presenti en un mateix procediment de contractació dues o més ofertes, pretenent que la última substitueixi a una o unes anteriors, enviada per error o que es vulgui modificar durant el termini de presentació d'ofertes per qualsevol altre motiu, l'òrgan de contractació o, en el seu cas, la mesa de contractació, ha de valorar el que procedeixi respecte d'aquestes ofertes. "
Aquest és també el sentit que consta en els documents FAQ'S tant de les empreses com des òrgans de contractació:
DOCUMENT FAQ'S ÒRGANS DE CONTRACTACIÓ
De manera que, en aquestes circumstàncies, aconsella posar-se en contacte amb l'òrgan de contractació.
Per tant, atesa la impossibilitat d'eliminar l'oferta presentada per INFORM, havent-se posat en contacte INFO DIRECT amb l'òrgan de contractació per tal de trobar una solució al problema plantejat, i havent efectuat la consulta dins de termini a AIGÚES DE VILAFRANCA, la decisió de presentar de nou nova oferta com a INFO DIRECT, s'incardina precisament dins de l'única alternativa possible tal i com està plantejada la presentació del Sobre Digital, sense que es pugui retreure manca de diligència a INFO DIRECT.
És més, quant a la possible presentació de dues ofertes per part d'empreses que pertanyen a un mateix grup empresarial, mitjançant escrit de 28 d'agost de 2019 dirigit a la mesa de contractació, INFO DIRECT, a més d'explicar totes les incidències, va insistir: " Que no hi havia cap intenció de presentar Infrom Formularis Intel·Legents, S.L. i Infor Direct Barcelona 2003, S.L. amb ofertes simultàniament a la licitació " i per això, sol·licita que es tingui per presentada l'oferta d'INFO DIRECT, que era la voluntat inicial.
Per tant, atès el contingut del correu electrònic i l'escrit de 28 d'agost de 2019, no es pot considerar que existís una intenció de presentar dues proposicions amb vulneració dels principis que fonamenten l'article 139 de la LCSP.
D'acord amb l'article 3.1 del Codi civil, les normes s'hauran d'interpretar tenint en compte, fonamentalment, l'esperit i la finalitat de la norma.
I, precisament, la finalitat que un licitador no pugui presentar dues proposicions, és evitar situacions amb avantatges contraris als principis d'igualtat, i concurrència.
En aquest sentit, l'Informe 2/2017, d'1 de març, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, assenyala:
" e l principi de proposició única que aquest precepte estableix té com a fonament, d'una banda, la impossibilitat que les empreses licitadores presentin més d'una oferta més avantatjosa i que "licitin" contra elles mateixes; i, d'altra banda, el deure de respecte del principi d'igualtat, d'acord amb el qual totes les empreses licitadores han de tenir les mateixes oportunitats en els procediments de contractació pública, cosa que no es donaria si s'admetés que una empresa licitadora presentés més d'una oferta, ja que aquest fet podria col·locar-la en una posició d'avantatge respecte de la resta, així com suposar un risc de manipulació del procediment.
En definitiva, amb aquest principi es pretén garantir la concurrència, la competència i la igualtat en els procediments de contractació pública".
De l'anterior, no es pot inferir cap intenció fraudulenta en l'empresa INFO DIRECT més enllà d'evitar que INFORM fos exclosa per errades en la presentació de la informació tècnica.
Arribats a aquest punt, cal tenir en compte que l'article 80.5 del Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, preveu que l'oferta pugui retirar-se si aquesta està justificada.
I en aquest cas, la retirada es justifica per la simple intenció d'evitar la doble proposició, per tant, cal concloure que no es vulnera la finalitat d'aquest precepte.
En aquesta mateixa línia, cal portar a col·lació la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid 497/2019, de 18 de juliol (ROJ STSJ M 6183/2019) que destaca que la finalitat de l'exclusió del procediment de licitació és evitar el frau de llei que pot suposar admetre a la licitació dues ofertes del mateix operador econòmic i la Resolució del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunitat de Madrid número 381/2018, de 5 de desembre.
En conclusió, en aquest cas, d'acord amb les consideracions anteriors, aquest Tribunal, en atenció als actes coetanis a la presentació de l'oferta, a les raons que motiven la presentació de dues ofertes i a les circumstàncies palesades anteriorment, no aprecia que la presentació de les dues ofertes per empreses vinculades tenien per finalitat la de procurar-se una situació d'avantatge davant de la resta de licitadors o que es formulés amb un objectiu fraudulent, sinó que la presentació de la segona oferta era l'alternativa que va considerar per no poder suprimir la primera oferta presentada.
Així mateix, tampoc s'aprecia que l'actuació de l'empresa recurrent hagi pogut comprometre el principi d'igualtat de la resta de licitadores admeses a la licitació.
Per les raons exposades, en una interpretació teleològica de la clàusula 11.9 PCAP i de l'article 139.3 LCAP, no era procedent l'exclusió del licitador del procediment de licitació del contracte referenciat.
En conseqüència, i atès que no consta en l'expedient administratiu que s'hagi acordat la obertura del sobre C, que conté l'oferta econòmica de les empreses licitadores, procedirà acordar la retroacció d'actuacions al moment immediatament anterior a l'adopció de l'exclusió de l'empresa recurrent, per tal de procedir a l'obertura i valoració del sobre B de la recurrent, INFO DIRECT relatiu als criteris subjectes a un judici de valor.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.A.M., en nom i representació de INFO DIRECT BARCELONA 2003, SL, contra l'exclusió del procediment de licitació per la contractació del servei d'impressió de factures de consum, cartes pdf i altres treballs associats (número d'expedient AV19-002), licitat per l'EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES DE VILAFRANCA, SA, i declarar la nul·litat de l'acord d'exclusió del procediment de licitació d'INFO DIRECT BARCELONA 2003, SL, amb retroacció d'actuacions en els termes assenyalats en el fonament jurídic onzè d'aquesta resolució.
3.- Indicar a l'EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES DE VILAFRANCA, SA que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Resolució núm. 097/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora A.M.C., en nom i representació de TELEFONICA ESPAÑA, SAU, contra l'adjudicació del servei de telecomunicacions de l'Ajuntament de Sabadell i els seus organismes autònoms (Lot 3, serveis d'accés a internet) 2018-2020, licitat per l'AJUNTAMENT DE SABADELL (expedient CO2017/079), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S211, de data 3 de novembre de 2017.
En data 13 de novembre de 2017, també es va publicar en el perfil de contractant de l'Ajuntament de Sabadell, inserit en la seu electrònica d'aquesta Corporació, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
Es va fixar el valor estimat del contracte en 4.132.700 euros, dels quals corresponen al lot 3 de la contractació –serveis d'accés a Internet- 441.740 euros.
Després dels tràmits corresponents, la Junta de Govern Local, per Acord del 25 de febrer de 2019, va aprovar, pel que fa al lot 3 i entre d'altres extrems, la classificació de les ofertes presentades a la licitació, obtenint l'empresa VODAFONE ESPAÑA, SAU 94,56 punts respecte dels 94,18 punts obtinguts per l'empresa TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, respecte d'un total de 100,00 punts, entre criteris basats en un judici de valor i d'altres en una formula matemàtica.
L'adjudicació subsegüent a dita classificació, es va acordar en data 22 de juliol de 2017, que va ser objecte de publicació al perfil de contractant inserit en la seu electrònica de l'Ajuntament de Sabadell.
Pel que fa la notificació individualitzada de l'adjudicació, s'observa que no es va dur a terme electrònicament, però en l'expedient s'incorpora un document escanejat que consta de dues pàgines –la primer i la darrera de l'acte de notificació que constaria de 31 pàgines- i en el qual apareix una diligència de recepció on no s'idenfica el signant ni tampoc s'aconsegueix veure nítidament la data que es consigna.
En data 19 de setembre de 2019, TELEFONICA ESPAÑA, SAU (en endavant, TELEFÓNICA) interposà el recurs especial que és objecte d'aquesta Resolució per registre electrònic adreçat al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), i que, en síntesi, respecte de l'adjudicació del lot 3, es fonamenta en un error en la valoració de les ofertes presentades per les licitadores basat en un judici de valor que -no s'ha fet conforme s'estableixen en els Plecs-, així com una vulneració del principi de no discriminació entre licitadors.
Per això, la part recurrent sol·licita l'anul·lació de l'acte impugnat, així com que se li adjudiqui el lot 3 per la nova ponderació de puntuació resultant de l'error suposadament comès.
La recurrent sol·licita també la suspensió del procediment de contractació durant la tramitació del recurs.
En data 20 de setembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 10 d'octubre de 2020, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe de l'òrgan de contractació, pel qual es demana la desestimació del recurs i s'oposa a la mesura cautelar de suspensió.
En particular, s'assenyala que no hi ha error en la interpretació de l'oferta de la recurrent, ni tampoc dels plecs i que l'adjudicació i la puntuació assignada, per tant, estan emparades en la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació.
A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i en el termini concedit a l'efecte, en data 23 de setembre de 2020, TELEFÓNICA va aportar el document de l'acte impugnat i la seva notificació.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, VODAFONE ESPAÑA, SAU (en endavant, VODAFONE) va presentar les seves al·legacions en termini oposant-se al recurs sobre la base, en síntesi, de la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació i de la correcció de la valoració efectuada.
I demana la desestimació del recurs, la imposició de multa a la recurrent per mala fe i l'aixecament de la suspensió automàtica per manca de justificació del recurs interposat.
Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació de conformitat amb l'article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament.
Respecte a la normativa aplicable a aquest contracte, de conformitat amb l'apartat 1 de la disposició transitòria primera de la LCSP, la licitació es regeix pel règim jurídic anterior (Text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre -des d'ara, TRLCSP- i Directives de quarta generació), atès que es tracta d'un expedient de contractació iniciat abans de l'entrada en vigor de la LCSP, el 9 de març de 2018.
Tanmateix, quant a la normativa aplicable per a la resolució del recurs especial en matèria de contractació, aquest es tramitarà d'acord amb el marc jurídic establert per la LCSP, atès que l'acte impugnat va ser dictat amb posterioritat a la seva entrada en vigor, de conformitat amb l'apartat 4 de la disposició transitòria primera esmentada.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 b) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació del lot, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
Abans d'entrar en el fons de l'assumpte i, atès el tenor de les al·legacions de les parts, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019, 141/2019 i 130/2019 d'aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Així, d'existir vicis o incompliments en l'acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d'assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018).
Així mateix, també és criteri constant aquell segons el qual en l'apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d'aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l'administració, la qual limita les facultats revisores d'aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d'apreciació eminentment tècnica.
Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el "nucli material de la decisió" (entre d'altres, resolucions 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 i 120/2014).
Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l'administració sigui absoluta.
En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d'apreciació (a més de les ja citades, resolucions 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 i 82/2016, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d'altres tribunals de recursos contractuals).
Addicionalment, en l'exercici de dita funció revisora, el Tribunal ha d'estar a allò constatat per l'òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal).
I aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s'han seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s'ha incorregut en error material i si s'han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.
Ultra això, per analitzar la qüestió controvertida cal partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació, en aquesta qüestió, no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 145 del TRCLSP -139 LCSP-, com a l'òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 139 del TRLCSP -132 LCSP- (per totes, les resolucions 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 i 52/2016, en consonància amb la jurisprudència -per totes, sentències del Tribunal Suprem de 9 d'octubre de 2019, 27 de maig de 2009, 26 de desembre de 2007, 21 de març de 2007 i 28 de juny de 2004, i de l'Audiència Nacional de 17 de febrer de 2016- i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).
Al seu torn, en tractar-se la qüestió de fons d'un supòsit d'apreciació de les característiques de les ofertes presentades i de la seva valoració a la llum de les previsions dels plecs que regeixen la licitació, cal tenir en compte que hi juga també el factor de la potestat d'interpretació dels plecs, que correspon a l'òrgan de contractació, la qual resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s'hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l'objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 i 115/2015).
Pel que fa la interpretació dels plecs, cal portar a col·lació que és possible l'aplicació supletòria de les normes del Codi civil, l'article 1.281 del qual estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (a més de les ja citades, resolucions 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 i 1/2013, entre d'altres, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).
Nogensmenys, la interpretació literal de les clàusules dels plecs no és l'única aplicable en els contractes.
I, en aquest sentit, en la contractació pública en particular, els plecs també han de ser interpretats i aplicats de manera que no suposin obstacles injustificats als seus principis bàsics (per totes, resolucions 247/2918, 32/2018 i 9/2016, en la línia marcada per la jurisprudència del TS -per totes, Sentència de 8 de juliol de 2009- i el TJUE -també per totes, sentències de 29 de març de 2012, C-599/10, i de 7 d'abril de 2016, C-324/14- i, en el mateix sentit, entre d'altres, Resolució 575/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que també recull doctrina anterior).
Així, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l'article 1 del TRLCSP -article 1 de la LCSP.
En aquest mateix sentit es pronuncia l'article 139 del TRLCSP -139 de la LCSP- quan exigeix que els òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no discriminatori i han d'ajustar la seva actuació al principi de transparència.
En aquesta línia, la Sentència de l'Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj.
Un cop efectuades les anteriors puntualitzacions, que enquadren les línies d'anàlisi i revisió en les quals s'analitzaran les al·legacions de la recurrent i les actuacions valoratives de l'òrgan de contractació, procedeix entrar en les qüestions de fons plantejades.
Si bé en la part inicial del recurs s'afirma que la valoració de les ofertes no s'hauria fet conforme s'estableixen en els Plecs, i, fins i tot, s'al·lega la vulneració del principi de no discriminació entre licitadors, posteriorment, amb la descripció que es fa tant en fets com en els fonaments de Dret, el recurs es circumscriu en dues al·legacions:
- Una incorrecta interpretació dels Plecs tècnics i
- Un error d'interpretació de l'oferta de la recurrent a l'hora de ser valorada.
Aquestes al·legacions estan referides, en concret, a dos criteris de valoració subjectiva del lot 3 dels que s'estableixen en l'annex 8 – Quadre resum- del PCAP, que preveu:
Els annexos 9.1 i 9.2 estan referits, respectivament, a les instruccions i models per complementar les ofertes, i als criterisde valoració i de puntuació del lots.
Centrant-nos en aquest darrer annex, el criteri referit a la solució técnica (1.1) presenta tres subcriteris a valorar, que són:
1.1.1 Solució per a l'accés centralitzat a Internet amb un màxim de fins a 11,50 punts.
1.1.2 Solució per a l'accés independent a internet, amb una puntuació màxima de fins a 2 punts.
1.1.3 Solució per a l'accés a internet (xarxa de l'operador), amb una puntuació màxima de fins a 1,5 punts.
Dintre del primer aspecte –l'accés centralitzat a Internet- l'annex 9.2 preveu:
Justament l'aplicació d'aquest darrer subcriteri és qüestionat per TELEFÓNICA, per quan considera que hi ha un error "patent" d'interpretació segons dedueix de l'apartat 1.1.1.3 de l'informe tècnic de valoració del sobre 1.
Dit informe conté la valoració comparada i la proposta de puntuació per a aquest lot 3 i 4 i per a aquest apartat (pàgines 23 i 24), en el sentit següent:
Respecte d'aquesta valoració, la recurrent entén que hi ha un error en la interpretació de l'oferta de Telefónica per manifestar després que la seva solució "permet un creixement de cabals fins a 1 Gbps sense necessitat de canvi de equipament", tal com es detalla en la pàgina 10 apartat 1.1.1 de la seva proposta tècnica...", a més d'indicar que " a la taula de característiques del equipament proposat que s'inclou dins de la proposta el subministrament del llicenciament necessari per permetre arribar a 1 Gbps de cabal simètric ".
I, per concloure, diu també que " Així doncs a aquest apartat s'ha d'entendre el concepte upgrade com la reconfiguració dels equips i no com la substitució dels mateixos, tal com s'ha interpretat erròniament en la lectura de la proposta tècnica" i com s'ha de valorar aquest criteri "es valora la capacitat d'ampliació de cabals sense necessitat de canvi de accessos i equipament."
En definitiva, el motiu de recurs rau en la interpretació que cal atorgar al concepte "upgrande".
En aquest sentit, a parer de l'Ajuntament, de la propia proposta técnica de la recurrent no sembla que aquest upgrade sigui una actuació menor consistent en una "reconfiguració dels equips", sinó que semba desprendre's que caldrà realitzar actuacions diverses, incloses la "substitució" dels equips subministrats, si es vol augmentar els cabals garantits inicialment en la seva proposta.
Altrament, l'òrgan de contractació va apreciar que, per tal d'augmentar els cabals garantits inicialment per VODAFONE, no calia realitzar cap actuació adicional.
Revisada pel Tribunal la proposta técnica de la recurrent en aquest apartat i la corresponent a l'empresa adjudicatària i sobre la base del conjunt de previsions dels plecs i els seus annexos, així com de la motivació de l'informe tècnic de valoracions, cal concloure que el recurs no arriba a demostrar al Tribunal que l'apreciació de les característiques de l'oferta per la mesa de contractació fos errònia ni arbitrària ni tampoc la seva interpretació en relació amb els plecs ni tampoc la interpretació d'aquests plecs.
En efecte, s'aprecia que de la proposició efectuada per la recurrent no es pot derivar que es pugui fer una adaptació sense canvi dels equips, o, si més no, això no es manifestà a la seva oferta, sinó que manifesta que requereix un upgrade, això és un canvi o adaptació, mentre que l'altra oferta presentada no precisa de cap canvi ni adaptació.
Respecte al segon dels aspectes de valoració objecte del recurs, el subcriteri referit a la solució per l'accès independent a Internet (1.1.2), considera la recurrent que la interpretació que s'ha fet del criteri és incorrecta pel que fa a l'aspecte " flexibilitat d'ampliació dels accessos a Internet descentralitzats".
La previsió de l'annex del Plec al respecte disposa l'assignació d'un màxim de 0,75 punts per aquest aspecte en el termes següents:
L'informe tècnic de valoració, abans referit, en aquest cas, indica:
TELEFÓNICA, considera que aquest apartat s'ha de valorar en funció de la capacitat d'ampliació d'ample de banda, sense necessitat de canvi d'accés i equipaments, sobre la base, però, que mentre la seva proposició inclou 95 accessos FTTH (el 100% de les línies) VODAFONE, del total de línies, inclou 64 ADSLs (un 67,37%).
L'òrgan de contractació, amb indicació d'aplicació del que disposa l'annex 9.2, defensa que cal valorar la flexibilitat d'ampliació de tots els accessos fins al màxim de capacitat dels accessos proposats, segons tecnología en cada cas (amb un màxim de 300Mb) i sense realitzar cap actuació adicional.
I, considerant-se equiparables ambdues proposicions, se'ls atorga la mateixa puntuació de 0,75 punts (màxim previst).
D'altra banda, cal tenir en compte també que, com assenyala l'òrgan de contractació en fase de recurs, l'aportació d'accessos amb tecnología FTTH (alta capacitat) és objecte de valoració independent dins dels àmbits de criteris basats en una formula automàtica amb un màxim de 5 punts (subapartat 2.3 d'altres millores dins de l'apartat 2, Oferta Econòmica):
En definitiva, en aquest cas la pretensió de la recurrent suposaria, introduir l'element relatiu a la tecnologia dels accessos per a ponderar la valoració.
Val a dir que es tracta d'un element que no estava prèviament indicat en el plec per a determinar o modular la valoració (la distinció dels accessos FTTH o ADSLs), i que, a més, és objecte de valoració específica en un altre criteri, d'apreciació automàtica.
Per tot això, cal concloure que tampoc en aquest cas poden prosperar les al·legacions de la recurrent en la mesura que no s'aprecia actuació errònia o arbitrària en l'aplicació de les previsions dels plecs.
En darrer terme, cal analitzar la petició de multa per mala fe, que efectua VODAFONE en el seu escrit d'al·legacions.
Sobre la base que la concurrència de temeritat i mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas, s'ha de distingir amdòs conceptes.
Així, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d'11 de maig de 2004 va declarar que pot estimar-se l'existència de temeritat processal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió, tal com l'Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d'abril de 1990.
Ara bé, a diferència de la temeritat, que equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret, la mala fe té una projecció eminentment subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó processal (Sentència de l'Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de juny de 2013, Roj.
De la mateixa manera, s'han considerat contràries a la bona fe conductes com la de fer afirmacions contràries a la veritat (Sentència del Tribunal Suprem de 21 de febrer de 2000, Roj.
Així, la mala fe s'entén com un concepte referit a les relacions substantives que donen lloc a la causa del litigi i s'aprecia quan el demandat eludeix de manera, clara, mantinguda i conscient el compliment de les obligacions o quan el demandant ha buscat materialment sense cap raó el compliment d'un dèbit del contrari, posicions aquestes que usualment duen a l'inici d'un plet, amb les conseqüències d'aquest (molèsties, despeses i costes...).
La mala fe de l'obligat acostuma a quedar patent per requeriments previs infructuosos o per altres dades que evidenciïn la seva posició remisa o que obstaculitza el normal compliment (Sentència de l'Audiència Provincial d'Almeria, de 22 de juliol de 2014, Roj.
Aquestes circumstàncies que permetrien apreciar temeritat o inferir la mala fe al·legada no s'aprecien clarament en el cas examinat.
Malgrat que, certament, es conclou que els motius del recurs persegueixen qüestionar aspectes que queden refutats en l'informe i la documentació que consta en l'expedient de contractació tramès, cal tenir en compte que la simple debilitat dels arguments de la recurrent i la desestimació del recurs no pot dur automàticament a concloure que la part actora ha actuat amb temeritat o mala fe (en aquest sentit, per totes, resolucions 85/2019, 52/2019, 90/2018 i 160/2017 d'aquest Tribunal i resolucions 574/2016 del TACRC i 222/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora A.M.C., en nom i representació de TELEFONICA ESPAÑA, SAU, contra l'adjudicació del servei de telecomunicacions de l'Ajuntament de Sabadell i els seus organismes autònoms (Lot 3, serveis d'accés a internet) 2018-2020, licitat per l'AJUNTAMENT DE SABADELL (expedient CO2017/079).
2.- Aixecar la suspensió automàtica del procediment de contractació.
Resolució núm. 096/2020, de 4 de març
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora F.G.P, en nom i representació de l'empresa E.I. L'EINA, SCCL, contra l'acord de la mesa de contractació que l'exclou de la licitació del contracte de serveis de Centres Oberts de Serveis Socials de l'Ajuntament de Terrassa, que tramita aquesta entitat (expedient núm. ECAS-1661/2019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
Es tracta d'un procediment obert amb presentació electrònica de les ofertes a través de la plataforma VORTAL.
La data límit de presentació de les ofertes es va establir per al 18 de juny de 2019 a les 18:00 hores, sense que s'hagués ampliat el termini per cap causa.
Van concórrer a la licitació diverses empreses, entre elles E.I. L'EINA, SCCL (d'ara endavant, EINA), respecte de la qual la mesa de contractació, en l'acte d'obertura del sobre 1 de les proposicions (documentació general d'aptitud), de 8 de juliol de 2019, va determinar l'extemporaneïtat de la presentació de la seva oferta (18 de juny de 2019 a les 18:19:49 hores).
En la mateixa data 16 de juliol de 2019, EINA va adreçar un correu electrònic a l'òrgan de contractació oposant-se a la seva exclusió i al·legant que la imposició de l'oferta a la plataforma electrònica es va dur a terme dins el termini establert i que van tenir diferents problemes amb aquesta plataforma.
En síntesi, el recurs qüestiona aquesta exclusió perquè s'afirma que es va iniciar el procés d'enviament de tota la documentació necessària dins del termini establert, si bé es van tenir problemes amb la plataforma a l'hora de finalitzar el procés.
En data 9 de setembre de 2019, l'Ajuntament va trametre el recurs al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal), juntament amb l'expedient de contractació i l'informe corresponent, als efectes de l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.
El procediment de contractació resta suspès per aquest Tribunal en virtut de la Resolució S-9/2020, de 5 de febrer.
Entrant a analitzar el fons de l'assumpte, la qüestió rau a dilucidar si l'exclusió de la proposició de l'empresa recurrent, per raó de la seva presentació extemporània, ha estat ajustada a dret.
L'empresa recurrent al·lega que va iniciar el procés d'enviament de tota la documentació necessària dins del termini establert, si bé es van tenir problemes amb la plataforma electrònica VORTAL a l'hora de finalitzar el procés, ja que el document es quedava "carregant."
Afegeix que, amb l'admissió de la seva proposició, no es perjudica a cap licitador ni s'actua amb avantatge, tenint en compte, a més, que una vegada iniciat el procés no es pot accedir a la documentació ni fer tampoc cap tipus de modificació.
Així mateix, al·lega que a l'acta complementària de 17 de juliol de 2019 no hi ha cap peu de recurs, la qual cosa és contrària al principi de tutela judicial efectiva i li provoca indefensió.
Per la seva banda, l'Ajuntament considera que l'oferta de l'empresa recurrent s'ha de considerar extemporània perquè la presentació de la seva proposició es va produir després de les 18:00:00 hores del dia 18 de juny de 2019, sense que hagin quedat acreditades les suposades raons operatives no planificades de la plataforma al·legades per l'empresa recurrent.
D'acord amb l'informe tècnic sol·licitat a l'empresa VORTAL, que l'òrgan de contractació assumeix i fa seu, resulta acreditat que el dia límit de presentació de les proposicions no hi va haver cap mal funcionament de la plataforma VORTAL i que la transmissió pròpiament dita no es va iniciar dins del termini límit, ja que les operacions de "signar" electrònicament la documentació, així com les de "xifrar i enviar" l'oferta i la de "presentar" aquesta, ja es van efectuar passades les 18:00:00 hores.
A més, l'informe VORTAL acredita que, si l'empresa havia tingut algun problema tècnic amb la plataforma, tampoc no va fer ús de la possibilitat que tenia de contactar amb el servei d'atenció al client de VORTAL per solucionar-ho.
En exercici de la funció revisora d'aquest Tribunal, l'examen del cas passa per analitzar quines eren les previsions dels plecs rectors de la licitació en relació amb la presentació electrònica de les ofertes, que constitueixen lex inter partes tant per a les empreses licitadores ex article 139.1 de la LCSP com per l'òrgan de contractació com a corol·lari de la preservació dels principis d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència.
Per tant, d'acord amb aquesta regulació continguda al PCAP, es pot concloure, tal com ha vingut indicant aquest Tribunal en la seva doctrina al respecte, que " enviar" o " carregar" els documents de l'oferta no equival pròpiament a la seva "presentació", en tant que per aquesta presentació escau signar vàlidament l'oferta i la seva recepció per l'òrgan destinatari, que s'acredita a través del justificant corresponent.
El procés de presentació electrònica de les ofertes no difereix de la presentació per qualsevol altre mitjà.
Si en una presentació en la forma tradicional és obvi que la presentació dels sobres és posterior a la signatura dels documents que s'hi contenen, en la presentació electrònica, després de signar els documents es procedeix a xifrar -és a dir, a tancar els arxius, com passaria amb els sobres- i és quan es produeix aquest xifrat -que garanteix el secret de les proposicions fins a la seva obertura- quan s'inicia el procediment d'enviament o transmissió.
Tal com aquest Tribunal va indicar en la resolució 333/2019, per totes:
Així, poden citar-se l'Acord 114/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón o la Resolució 132/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, quan va afirmar amb una claredat meridiana que:
Assentades les bases de la presentació de les ofertes electròniques en aquesta licitació, correspon dilucidar si l'oferta d'EINA pot entendre's presentada dins del termini establert, això és, com a màxim, el 18 de juny de 2019 a les 18:00:00 hores.
Aquesta qüestió depèn d'una circumstància eminentment tècnica, ja que l'empresa recurrent justifica el retard en la finalització del procés de presentació en l'existència de problemes amb la plataforma VORTAL, ja que la pantalla es quedava "carregant".
En tractar-se d'una qüestió eminentment tècnica i no pròpiament jurídica, tal com és criteri constant d'aquest Tribunal (entre d'altres, resolucions 4/2020 i 171/2018 d'aquest Tribunal i resolucions 924/2019, 405/2019, 757/2018, 595/2018, 560/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-), en el cas examinat, aquest Tribunal ha d'estar al criteri de l'òrgan de contractació, basat en l'informe tècnic de la plataforma VORTAL aportat com a prova de la fonamentació de l'acte impugnat (document 14 de l'expedient), que acredita com va ser el funcionament de la plataforma el darrer dia del termini de presentació de les proposicions i la seqüència dels passos realitzats per EINA per la presentació de la seva proposició.
Tal com va indicar aquest Tribunal a la Resolució 171/2018, no obsta a la validesa d'aquest informe el fet que sigui emès per una empresa privada, en tant que els seus arguments tècnics són assumits per l'òrgan de contractació i, per tant, passen a constituir un parer tècnic revestit de la presumpció iuris tantum de validesa i encert que es predica dels informes tècnics de l'administració, que només pot ser desvirtuada amb una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o infundats (per totes, resolucions del TACRC 592/2017, 152/2017 i 618/2016).
En aquest cas, la captura de pantalla que aporta l'empresa recurrent amb el recurs no conté cap indici que pugui fer apreciar a aquest Tribunal que l'informe tècnic assumit per l'òrgan de contractació resulti manifestament erroni o infundat, sinó tot el contrari, ja que aquest informe tècnic confirma el seguit de les circumstàncies temporals de la confecció i presentació de la proposició de l'empresa recurrent que, conformement amb les indicacions de la clàusula vint-i-dosena del PCAP, desmunten la tesi del recurs.
De l'esmentat informe tècnic resulten clau dues qüestions.
D'una banda, el fet que en el dia límit de presentació de les ofertes no hi va haver cap mal funcionament de la plataforma VORTAL que, conformement amb les previsions del PCAP, hagués pogut justificar una presentació extemporània de l'oferta; i, de l'altra, l'hora exacta en què EINA va procedir a efectuar els passos marcats per la clàusula vint-i-dosena del PCAP per presentar la proposició i quan aquesta va ser efectivament presentada
En efecte, segons resulta de l'informe tècnic esmentat:
Així les coses, no s'aprecien les al·legacions del recurs que atribueixen el retard en la finalització del procés de presentació de l'oferta a problemes amb la plataforma, sinó que, tal com afirma l'òrgan de contractació, eren només dificultats inherents a qualsevol plataforma electrònica d'intercanvi d'informació, ja que els defectes amb què es va trobar eren previsibles i salvables amb una prudent antelació i verificació del programari i els requeriments tècnics necessaris per la preparació i presentació de la proposició, d'acord amb les prevencions que, per aquesta finalitat, com s'ha vist, ja advertia expressament el PCAP.
Els problemes que EINA atribueix a la plataforma no constitueixen "raons operatives no planificades de la plataforma VORTAL", en els termes a què fa referència la clàusula vint-i-dosena del PCAP, que permetrien afegir una excepció al termini de presentació de les proposicions establert en aquesta licitació i possibilitarien la presentació extemporània d'una proposició si, en aquest cas, la transmissió s'inicia dins d'aquest termini i finalitza amb èxit.
En aquest sentit, no es pot acceptar la tesi que sosté l'empresa recurrent, d'entendre presentada l'oferta amb la càrrega dels seus documents dins del termini establert, ja que les mateixes operacions de signatura i xifrat dels documents –entre les 18:17:50 i les 18:19:18 hores- i el seu enviament -18:19:49 hores- ja van tenir lloc fora del termini màxim establert.
A més, consta també que les altres empreses licitadora en aquest procediment van presentar la seva respectiva oferta sense cap incidència a les 12:25:12 hores i a les 13:39:13 hores del mateix dia 18 de juny de 2019.
Aquest Tribunal entén que l'empresa recurrent hauria d'haver pres les cauteles suficients per enviar la seva proposició a la Plataforma electrònica dins del termini establert en el PCAP, ja que qui de manera legítima espera fins el darrer moment del termini per participar en la licitació assumeix un risc, només imputable a la seva voluntat o conducta, que la seva proposició esdevingui extemporània.
Cal recordar que el termini fixat pel PCAP és preclusiu per a tots els licitadors, sense que pugui haver dispensa a favor de licitadors singulars, la qual cosa constituiria un privilegi que vulneraria els més elementals principis d'igualtat de tracte i no discriminació que presideixen la contractació pública.
Finalment, cal abordar la segona qüestió al·legada en el recurs, en el sentit que l'acte impugnat vulnerés el principi de tutela judicial efectiva i hagués causat indefensió a la part recurrent pel fet que no incorporés cap peu de recurs, és a dir, les referències a la possibilitat de presentació de recursos, el tipus d'aquests, el termini per presentar-los i l'òrgan davant el qual hauria de ser presentat.
Al respecte d'aquesta qüestió, cal dir que resta desvirtuada per la pròpia actuació de l'empresa recurrent i les evidències que consten a l'expedient.
L'acta de la mesa de contractació objecte d'impugnació no conté cap peu de recurs (document 10 de l'expedient), però sí la seva notificació electrònica, que l'Ajuntament va remetre a l'empresa recurrent en data 25 de juliol de 2019 i en consta la recepció per part d'EINA (documents 11, 12 i 13), en els termes següents:
Per tant, l'empresa recurrent va ser informada formalment dels recursos i terminis pertinents, per la qual cosa resta acreditat que no se li ha originat cap indefensió que, en tot cas, també restaria desvirtuada per la mateixa interposició del present recurs, mitjançant el qual l'empresa recurrent ha pogut al·legar i provar tot allò que ha considerat oportú en defensa dels seus drets.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per la senyora F.G.P, en nom i representació de l'empresa E.I. L'EINA, SCCL, contra l'acord de la mesa de contractació que l'exclou de la licitació del contracte de serveis de Centres Oberts de Serveis Socials de l'Ajuntament de Terrassa, que tramita aquesta entitat (expedient núm. ECAS-1661/2019).
2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 5 de febrer de 2020, a l'empara del que disposa l'article 57.3 de la LCSP.