Resolució 362/2020, de 16 de juliol
Aquesta pregunta no demana informació que es trobi en poder de l'Administració, sinó que demana una valoració jurídica, perquè per contestar el sí o el no requerits com a respostes, l'Administració prèviament haurà de fer una valoració jurídica sense la qual difícilment pot determinar a tots els efectes si la hipòtesi plantejada mereix o no el qualificatiu d'irregular.
Número d'expedient de la reclamació: 159/2020
Sentit de la resolució: Estimació parcial i inadmissió parcial
Els antecedents posen de manifest que ESPIMSA no aporta a aquest procediment la documentació que li ha estat sol·licitada per la GAIP i derivada la sol·licitud per l'Ajuntament, d'acord amb el previst per l'article 33.4 RGAIP ("La Comissió comunica la reclamació a l'òrgan o entitat que va dictar la resolució impugnada i li sol·licita una còpia completa i ordenada de l'expedient, un informe sobre la reclamació i tota la informació o els antecedents que puguin ésser rellevants per a la resolució del procediment de reclamació.
Si bé aquest fet ha de ser qualificat com una manca de col·laboració de l'empresa amb l'efectivitat dels procediments previstos legalment per a la garantia del dret d'accés a la informació pública, no pot impedir la resolució de la Reclamació, especialment si hom té en compte que, com posa de manifest el fonament jurídic següent, no és previsible la concurrència de límits en la informació sol·licitada i que, a més, l'article 33.7 RGAIP preveu expressament que "la manca de tramesa de la informació o la no emissió dels informes sol·licitats per la Comissió no impedeix que aquesta continuï la tramitació".
L'antecedent 5 posa de manifest que l'Ajuntament de Tarragona deriva o trasllada a ESPIMSA les actuacions públiques pertinents per atendre aquest procediment, decisió que és qüestionada per la persona reclamant, perquè considera que l'Administració destinatària de la seva Reclamació és l'Ajuntament i no ESPIMSA (antecedent 6).
ESPIMSA és una empresa municipal de Tarragona i, per l'experiència d'altres reclamacions a la GAIP, s'ha constatat com a pràctica habitual el fet que el registre general de l'Ajuntament o la seva Oficina d'atenció ciutadana (OAC) presten les seves funcions també en relació amb ESPIMSA i altres empreses i organismes municipals.
Així mateix, si bé és cert que la sol·licitud d'informació pública de la que deriva la Reclamació és adreçada a l'Ajuntament de Tarragona, el contingut d'allò que demana té relació directa amb les funcions i responsabilitats d'ESPIMSA.
Aquestes circumstàncies expliquen que malgrat que la persona reclamant s'adreci a l'Ajuntament, els serveis municipals encarreguin la resposta a ESPIMSA.
La normativa vigent no impedeix aquesta pràctica municipal.
Tot i que el procediment establert per tramitar les reclamacions no contempla aquesta figura de la derivació a un ens diferent del reclamat, res impedeix d'aplicar allò previst per l'article 30 LTAIPBG, que regula la derivació de les sol·licituds d'informació pública, a les reclamacions davant la GAIP, perquè en definitiva ambdós procediments coincideixen en allò que és fonamental: l'efectivitat del dret d'accés a la informació pública.
I en ares d'aquesta efectivitat, la institució de la derivació facilita administrativament poder responsabilitzar de la satisfacció del dret a l'entitat administrativa que posseeix realment la informació sol·licitada, de manera que la concurrència d'administracions diferents en relació amb la mateixa informació no sigui un impediment per poder localitzar i obtenir la informació sol·licitada.
En coherència amb les anteriors consideracions, els serveis municipals de Tarragona tenen la capacitat (i la responsabilitat) que atorga a les Administracions públiques l'article 30 LTAIPBG de derivar a l'òrgan o entitat que té en el seu poder la informació sol·licitada o reclamada la funció d'atendre la sol·licitud o la reclamació.
La decisió de practicar la derivació és, efectivament, de l'Administració sol·licitada o reclamada, és a dir: en aquest cas, l'Ajuntament.
Nogensmenys, no és una decisió del tot discrecional: la derivació només és procedent si l'Administració (en aquest cas: l'Ajuntament) no té en el seu poder la informació demanada i sap o suposa quina és l'Administració que la té en el seu poder (en aquest cas: ESPIMSA).
Tampoc qüestiona aquesta actuació municipal el fet que la persona reclamant vulgui una resposta dels òrgans municipals i no d'ESPIMSA, perquè el dret d'accés a la informació pública té per finalitat l'accés a la informació, no que aquesta sigui lliurada per un òrgan determinat o que una determinada autoritat municipal sigui la que manifesti el posicionament de l'Administració.
La sol·licitud d'informació pública de la qual deriva la Reclamació (antecedent 2) formula quatre preguntes a l'Administració i per a cada una d'elles en demana una resposta molt simple: un sí o un no.
La valorar del dret a accedir a allò sol·licitat s'ha de fer separadament apartat per apartat, perquè poden tenir significacions substancialment diferents.
La primera pregunta demana: "Coneix l'Ajuntament que s'estan muntant les terrasses dels bars a l'esplanada del mercat ambulant tots els diumenges des de fa anys en horari de mercat?
Aquesta pregunta descriu un possible fet que tindria lloc tots els diumenges a un barri de la ciutat de Tarragona, amb ocasió del desenvolupament d'activitats sotmeses a potestats municipals (bars, terrasses a la via pública, mercat ambulant); és de suposar que l'Ajuntament, que deu tenir personal que fa seguiment o control de les activitats citades, disposarà del coneixement necessari per respondre la pregunta formulada.
En tot cas, l'únic que demana la pregunta és si l'Ajuntament té coneixement del fet simultani d'estar funcionant el marcat ambulant i estar muntades les terrasses dels bars i, en funció del que realment sàpiga sobre aquesta qüestió, a l'Ajuntament no li deurà ser difícil contestar sí o no.
Es pot concloure que aquesta part de la sol·licitud demana informació (o coneixement, que precisament és el sentit en què defineix aquest concepte l'article 2.b LTAIPBG) pública, que amb tota lògica hauria d'estar en poder de l'Ajuntament (o d'ESPIMSA); per tant, en aplicació dels articles 18.1 i 20.1 LTAIPBG, qualsevol persona té dret a accedir-hi, llevat que hi concorrin límits legals que puguin justificar-ne la denegació, circumstància que cal descartar radicalment, perquè no és plausible que en una informació tan succinta sol·licitada hi puguin concórrer límits.
És procedent, per tant, declarar el dret de la persona reclamant a la informació sol·licitada pel primer apartat de la sol·licitud.
La segona pregunta demana: "Coneix l'Ajuntament que el Bar P. té la terrassa en horari del mercat ambulant?
Aquesta pregunta mereix una valoració similar a l'anterior, perquè de fet té el mateix contingut (demana sobre el coneixement municipal del fet que terrasses de bar són obertes en horari de mercat ambulant setmanal), si bé limitat a una sola terrassa de bar.
Les conclusions, per tant, han de ser les mateixes que s'acaben de formular al paràgraf anterior: allò demanat és informació pública, no hi ha cap límit legal que en pugui justificar la denegació i, per tant, en aplicació dels articles 18.1 i 20.1 LTAIPBG, és procedent declarar el dret de la persona reclamant a accedir-hi.
Aquesta pregunta, en canvi, no demana informació que es trobi en poder de l'Administració, sinó que demana una valoració jurídica, perquè per contestar el sí o el no requerits com a respostes, l'Administració prèviament haurà de fer una valoració jurídica sense la qual difícilment pot determinar a tots els efectes si la hipòtesi plantejada mereix o no el qualificatiu d'irregular.
La quarta pregunta demana: "Té el bar P. autorització de domini públic per muntar terrassa de bar a l'esplanada del mercat ambulant dels diumenges a Bonavista?
Allò demanat per aquesta pregunta és sens dubte informació pública, perquè el fet que existeixi o no una concessió determinada de domini públic és informació que forçosament ha de tenir l'Ajuntament (o/i ESPIMSA), de manera que són aplicables a aquesta part de la sol·licitud les consideracions fetes més amunt a les dues primeres i és procedent concloure que la persona reclamant té dret a la informació sol·licitada per ella.
En definitiva, és procedent estimar parcialment la Reclamació i declarar el dret de la persona reclamant a la informació sol·licitada pels apartats 1, 2 i 4 de la sol·licitud d'informació pública de la que deriva i inadmetre-la parcialment en relació amb allò sol·licitat per l'apartat 3 de la sol·licitud, perquè no demana informació pública.
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 16 de juliol de 2020, resol per unanimitat: