La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 30 de gener de 2020, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, i Joan Manuel Trayter i Jiménez, i essent-ne ponent el Sr.
A través del Decret 188/2019, de 23 de maig, l'alcaldessa de Sant Pere de Riudebitlles va resoldre adjudicar el contracte d'execució de les obres del projecte "Restauració del Palau dels Marquesos de Llió, tercera fase" a la mercantil Rècop Restauracions Arquitectòniques, SL, per l'import de 247.363,33 euros, IVA inclòs, tramitat mitjançant procediment obert, i d'acord amb la proposició presentada, el projecte aprovat, el plec de clàusules administratives particulars i el plec de prescripcions tècniques.
El 4 de juny de 2019 es va formalitzar el contracte, en què es deixava constància que l'adjudicatari va constituir una garantia definitiva –mitjançant aval de la Banca March, SA– de 10.221,63 euros.
El 24 de juliol de 2019, el contractista va sol·licitar la resolució del contracte d'obres, per la causa prevista en l'article 245.a) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), relativa a "la demora injustificada en la comprovació del replantejament", que imputava a l'Administració, amb els efectes previstos en l'article 246.2 de l'LCSP, això és, amb reclamació d'una indemnització equivalent al dos per cent del preu de l'adjudicació, IVA exclòs.
El 21 d'agost de 2019, va tenir entrada a la corporació un escrit del tècnic director de l'obra, en relació amb diversos fets, al qual va annexar un document de proposta d'execució del contractista, amb determinats canvis respecte del projecte, i amb variació de preus de les partides d'obra, que considerava que l'Ajuntament no havia d'acceptar.
El 3 de setembre de 2019, l'Alcaldia va sol·licitar a la Secretaria un informe sobre la legislació aplicable i el procediment a seguir, que es va emetre en la mateixa data.
Pel Decret 322/2019, de 3 de setembre, l'alcalde va resoldre incoar el procediment per a la resolució del contracte d'obres, per la causa prevista en l'article 211.1.f) de l'LCSP, relativa a "l'incompliment de l'obligació principal del contracte", que imputava al contractista, i en què s'advertia que podia comportar els efectes establerts en l'article 213.3 de l'LCSP, això és, la confiscació de la garantia i una indemnització a l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats en l'import que excedís el de la garantia confiscada.
Consten incorporats a l'expedient sengles oficis del mateix 3 de setembre de 2019, relatius a la notificació de l'acord d'incoació al contractista i a l'avalador, en què els atorgaven un termini d'audiència de deu dies per a formular-hi al·legacions i presentar documentació.
Per escrit de 13 de setembre de 2019, el contractista va formular oposició a la resolució del contracte per la causa invocada per l'òrgan de contractació, a l'empara de diversos motius, en què posava en relleu que, encara en aquella data, l'empresa no havia estat convocada a la comprovació del replantejament, i va sol·licitar que s'arxivés l'expedient de resolució incoat i se n'iniciés un de nou, per la causa que va plantejar inicialment.
Amb l'informe previ de la secretària interventora sobre les al·legacions formulades pel contractista, el 30 de setembre de 2019, l'alcalde va emetre la proposta de resolució, en què proposava acordar la resolució del contracte d'obres per la causa de l'article 211.1.f) de l'LCSP, imputable al contractista, i confiscar la totalitat de la garantia definitiva.
En la mateixa data, a través del Decret 378/2019, l'alcalde va resoldre demanar el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora i suspendre el termini per a resoldre el procediment i notificar-ne la resolució.
S'inclouen a l'expedient un ofici de notificació al contractista del Decret 378/2019, esmentat, i l'acreditació de la posada a disposició de la corresponent notificació electrònica en la seu electrònica municipal, de 30 de setembre de 2019, la qual va ser rebutjada pel sistema el 10 d'octubre següent, sense que el destinatari hi accedís.
El 28 d'octubre de 2019, va tenir entrada al Departament de la Presidència, mitjançant l'EACAT, la petició de dictamen formulada per l'alcalde de Sant Pere de Riudebitlles, juntament amb l'expedient administratiu i els antecedents.
El 31 d'octubre de 2019, la Subdirecció General d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local va requerir a l'Ajuntament diversa documentació necessària per a emetre el dictamen.
El 15 de novembre de 2019, l'Ajuntament va atendre el requeriment de documentació i va trametre una certificació relativa a l'expedient tramès i al fet que es va notificar vàlidament el tràmit d'audiència a l'avalador.
El 25 de novembre de 2019, el tècnic de Patrimoni de les Entitats Locals, amb el vistiplau de la subdirectora general d'Assistència Jurídica i d'Innovació a l'Administració Local, va informar favorablement sobre la tramesa de l'expedient a la Comissió Jurídica Assessora.
El 26 de novembre de 2019, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada pel secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran, per delegació, d'acord amb la Resolució PRE/1384/2019, de 21 de maig, de delegació de competències de la persona titular del Departament de la Presidència (DOGC núm. 7882, de 24 de maig).
En la sessió del 28 de novembre següent, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va admetre a tràmit la petició i en va nomenar ponent.
En la sessió de 23 de gener de 2020, el Ple de la Comissió Jurídica Assessora va acordar ampliar en un mes el termini per a emetre el dictamen sol·licitat, i el president, per ofici del 27 de gener següent, ho va notificar al secretari d'Administracions Locals i de Relacions amb l'Aran.
Se sotmet a dictamen d'aquest òrgan consultiu el procediment de resolució del contracte subscrit per l'Ajuntament de Sant Pere de Riudebitlles amb la mercantil Rècop Restauracions Arquitectòniques, SL, per a l'execució de l'obra "Restauració del Palau dels Marquesos de Llió, tercera fase".
La causa de resolució invocada per l'empresa és la prevista en l'article 245.a) de l'LCSP, "la demora injustificada en la comprovació del replantejament", que imputa a l'Administració, i la causa de resolució plantejada per la corporació és la regulada en l'article 211.1.f) de l'LCSP, "l'incompliment de l'obligació principal del contracte", que atribueix al contractista.
La intervenció de la Comissió Jurídica Assessora en els procediments de resolució contractual es realitza en virtut del que disposa l'article 8.3.e) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, que en regula la institució, el qual estableix que és preceptiu el dictamen d'aquest òrgan consultiu quan es tracta de resolucions de contractes en els casos que preveu la normativa de contractació administrativa.
Aquesta normativa és l'article 191.3.a) de l'LCSP, que estableix que és preceptiu el dictamen de l'òrgan consultiu respecte de les resolucions de contractes quan es formuli oposició del contractista.
En el mateix sentit s'expressa l'article 109.1.d) del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre (RGLCAP).
En el procediment que se sotmet a consulta, el contractista ha mostrat oposició d'una manera expressa a la resolució contractual per la causa adduïda per l'Ajuntament mitjançant un escrit de 13 de setembre de 2019.
És preceptiu, doncs, el dictamen d'aquesta Comissió Jurídica Assessora.
Naturalesa jurídica del contracte i normativa aplicable
Tal com donen compte el plec de clàusules administratives particulars (PCA) i el plec de prescripcions tècniques (PPT), es tracta d'un contracte administratiu típic d'obres (amb CPV 45212300-9, treballs de construcció d'edificis culturals i relacionats amb l'art) per a l'execució del projecte "Restauració del Palau dels Marquesos de Llió, tercera fase", amb un valor estimat del contracte de 206.601,82 euros (sense IVA) i un pressupost base de licitació de 249.988,20 euros (IVA del 21 % inclòs).
La forma d'adjudicació és el procediment obert simplificat previst en els apartats 1 a 5 de l'article 159 de l'LCSP.
Després de diversos tràmits, el 21 de maig de 2019, l'empresa interessada va formalitzar la garantia definitiva, mitjançant aval; el 23 de maig següent, l'òrgan de contractació va adjudicar el contracte a la mercantil per l'import de 247.363,33 euros, IVA inclòs; i el contracte es va formalitzar el 4 de juny de 2019.
Tal com ha recordat reiteradament aquest òrgan consultiu (entre d'altres, en els dictàmens 88/2015, 251/2016, 119/2017, 159/2018 i 154/2019), pel que fa a la determinació de la normativa d'aplicació, s'ha de diferenciar entre la regulació del procediment de resolució contractual i la que resulta aplicable als aspectes substantius relatius als efectes, al compliment i a l'extinció del contracte.
La disposició transitòria tercera, primer apartat, de l'LCSP determina que els expedients de contractació iniciats abans de l'entrada en vigor d'aquesta Llei –que es va produir el 9 de març de 2018– es regeixen per la normativa anterior.
També disposa que, a aquests efectes, s'entén que els expedients de contractació s'han iniciat si s'ha publicat la convocatòria corresponent del procediment d'adjudicació del contracte.
El segon apartat de la mateixa disposició transitòria estableix que els contractes administratius adjudicats amb anterioritat a l'entrada en vigor d'aquesta Llei es regeixen, pel que fa als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la modificació, durada i règim de pròrrogues, per la normativa anterior.
En el present cas, l'anunci de la convocatòria es va publicar el 21 de març de 2019, i l'adjudicació es va fer el 23 de maig del mateix any.
Per tant, la normativa que resulta d'aplicació, tant als aspectes de fons com als procedimentals, està constituïda per l'LCSP, així com per l'RGLCAP.
D'acord amb la disposició final quarta, primer apartat, de l'LCSP, els procediments que regula aquesta Llei es regeixen, subsidiàriament, pels preceptes de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC).
Classe d'iniciació del procediment
L'article 54 de l'LPAC preveu, amb caràcter general, que els procediments es poden iniciar d'ofici o a sol·licitud de l'interessat.
L'article 212.1 de l'LCSP determina expressament que es poden donar les dues classes d'iniciació del procediment de resolució contractual, perquè disposa que la resolució del contracte l'ha d'acordar l'òrgan de contractació, d'ofici o a instància del contractista, si s'escau, seguint el procediment que les normes de desplegament d'aquesta Llei estableixin.
En el cas que s'examina, l'empresa interessada va formular una sol·licitud d'iniciació del procediment de resolució contractual, per la causa i els motius que expressava, i amb reclamació d'una indemnització, a través d'un escrit presentat el 24 de juliol de 2019.
Es pot deduir d'aquest escrit la concurrència del contingut mínim que exigeix l'article 66.1 de l'LPAC, que regula les sol·licituds d'iniciació.
Tanmateix, l'Ajuntament ha modificat la causa per la qual considera procedent la resolució contractual, raó per la qual s'està davant d'un procediment també iniciat per l'Administració.
Aquesta consideració és rellevant des de la perspectiva de les garanties de l'interessat en relació amb el fet que pugui operar el silenci o la caducitat.
L'Ajuntament, efectuant ja des de l'inici diverses consideracions relatives a la improcedència de resoldre el contracte per la causa plantejada pel contractista, el 3 de setembre de 2019, va acordar incoar el procediment per a la resolució del contracte d'obres, per causa i motius diferents que també detallava.
En relació amb aquest fet, l'interessat, en l'escrit de compareixença en el tràmit d'audiència i d'al·legacions, va sol·licitar expressament que s'arxivés el procediment de resolució incoat per l'Ajuntament i que se n'iniciés un de nou per a tramitar el procediment per la causa invocada per ell mateix inicialment.
Atesa l'al·legació i la sol·licitud d'arxivament formulada, que no obté resposta en la proposta de resolució, es fa necessari indicar que no es tracta de dos procediments de resolució contractual, sinó que l'inici del procediment s'ha produït a instàncies de l'interessat, no per iniciativa pròpia de l'Administració, però que res no impedia a l'Ajuntament, amb ple respecte al dret d'audiència dels interessats, tal com va fer, plantejar i examinar, en el mateix procediment, la concurrència d'altres causes de resolució contractual.
Es pot apreciar, en conseqüència, que existeix una discrepància entre les parts sobre la causa de la resolució –i a qui s'ha d'imputar– i una oposició expressa del contractista en relació amb les raons esgrimides per l'Ajuntament, la qual cosa, com s'ha dit, fonamenta la intervenció d'aquest òrgan consultiu en el present cas.
Això mateix s'ha considerat en supòsits semblants, tal com es pot veure en els dictàmens 192/2015, 336/2016 i 293/2017.
Els efectes jurídics derivats del fet que la iniciació del procediment sigui a sol·licitud d'interessat es regulen d'una manera específica en la disposició final quarta, segon apartat de l'LCSP, que estableix que, "En tot cas, en els procediments iniciats a sol·licitud d'un interessat per als quals no s'estableixi específicament una altra cosa i que tinguin per objecte o es refereixin a la reclamació de quantitats, a l'exercici de prerrogatives administratives o a qualsevol altra qüestió relativa a l'execució, el compliment o l'extinció d'un contracte administratiu, una vegada transcorregut el termini previst per a la seva resolució sense que s'hagi notificat aquesta, l'interessat pot considerar desestimada la seva sol·licitud per silenci administratiu, sense perjudici de la subsistència de l'obligació de resoldre".
Qui insta la resolució i reclama una indemnització és l'empresa que va formalitzar el contracte amb l'Ajuntament, la qual, per tant, d'acord amb l'article 212.1 de l'LCSP, ja esmentat, resulta legitimada per a promoure el procediment.
El mateix precepte preveu que la resolució del contracte l'ha d'acordar l'òrgan de contractació i, en el cas de les entitats locals, la disposició addicional segona, primer apartat, de l'LCSP atribueix a l'alcalde les competències com a òrgan de contractació respecte de diversos tipus de contractes, entre els quals hi ha els d'obres de determinada quantia.
Es constata que, en aquest cas, l'òrgan que va incoar el procediment, instat per l'interessat, és l'alcalde, que és qui va adjudicar el contracte i, per tant, és el competent per a resoldre'l.
En relació amb el termini màxim per a resoldre l'expedient i notificar-ne la resolució, l'article 212.8 de l'LCSP estableix que "Els expedients de resolució contractual s'han d'instruir i resoldre en el termini màxim de vuit mesos".
L'article 21.3.b) de l'LPAC indica que, en els procediments iniciats a sol·licitud de l'interessat, el termini s'ha de comptar des de la data en què la sol·licitud hagi tingut entrada al registre electrònic de l'Administració competent per a la seva tramitació.
Així, doncs, el dies a quo del còmput d'aquest termini és en aquest cas el 24 de juliol de 2019.
El termini de resolució es pot suspendre, tal com preveu l'article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, institucional de la Comissió, que estableix que l'òrgan que tramita el procediment, si el dictamen té caràcter preceptiu –com és el cas de la resolució contractual– i és determinant per a la resolució del procediment, pot suspendre el termini fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen o fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre'l; suspensió que no pot excedir en cap cas dels tres mesos (article 22.1.d) de l'LPAC).
En el cas sobre el qual es dictamina, el termini, quan encara no havia vençut, es va suspendre mitjançant el Decret d'alcaldia de 30 de setembre de 2019.
Consta en l'expedient que es va intentar notificar la suspensió al contractista, i que es va posar a disposició de l'empresa interessada en la seu electrònica l'ofici corresponent el mateix 30 de setembre de 2019.
La notificació va ser rebutjada pel sistema el 10 d'octubre següent, sense que el destinatari hi accedís.
En conseqüència, es pot donar el tràmit per vàlidament efectuat.
Resulta d'aplicació l'article 43.2, segon paràgraf, de l'LPAC, que preveu que, quan la notificació per mitjans electrònics sigui de caràcter obligatori –com és el cas– o hagi estat escollida expressament per l'interessat, s'entén rebutjada quan hagin transcorregut deu dies naturals des de la posada a disposició de la notificació sense que se n'hagi accedit al contingut, en relació amb l'article 41.5 de la mateixa LPAC, que determina que, si l'interessat o el seu representant rebutja la notificació d'una actuació administrativa, s'ha de fer constar en l'expedient, amb especificació de les circumstàncies de l'intent de notificació i el mitjà, i s'ha de donar per efectuat el tràmit i seguir el procediment.
A hores d'ara, doncs, no ha transcorregut el termini màxim establert legalment per a resoldre el procediment i notificar-ne la resolució, i no s'ha produït la desestimació presumpta de la sol·licitud.
Pel que fa a la tramitació del procediment, l'article 212 de l'LCSP estableix que la resolució del contracte s'ha d'acordar "seguint el procediment que les normes de desplegament d'aquesta Llei estableixi".
En aquest sentit, la disposició final vuitena conté l'habilitació per a desplegar reglamentàriament el text legal: "El Govern, en l'àmbit de les seves competències, pot dictar totes les disposicions que siguin necessàries per desplegar i aplicar el que estableix aquesta Llei."
Davant l'absència de desplegament reglamentari, cal entendre que aquesta remissió legal s'efectua a l'encara vigent RGLCAP, en concret, a l'article 109, "Procediment per a la resolució dels contractes", com ha apreciat aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 183/2018, 259/2018 i 154/2019.
Aquest precepte disposa que cal donar audiència al contractista durant un termini de deu dies naturals, en els casos en què la proposta hagi estat d'ofici –també, i pel mateix termini, a l'avalador o assegurador, si es proposa confiscar la garantia–, i sol·licitar l'informe dels serveis jurídics, tret dels supòsits previstos en els articles 41 i 96, i el dictamen del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma, quan es formuli oposició del contractista.
En el cas sobre el qual es dictamina, s'ha estat respectuós amb el procediment establert, per tal com consta que es va demanar un informe al tècnic director de les obres i, plantejada per l'Ajuntament una causa de resolució contractual imputable al contractista, amb citació en la part dispositiva de l'acord d'inici de la regulació legal relativa als efectes de la resolució contractual per incompliment del contractista i la confiscació de la garantia, es va atorgar el tràmit d'audiència corresponent tant al contractista com a l'avalador; el contractista va formular-hi al·legacions, en què manifestava disconformitat amb la resolució contractual plantejada; hi figura un informe de la Secretaria-Intervenció sobre les al·legacions formulades, i clou l'expedient un informe proposta de resolució, que desestima les al·legacions formulades i proposa confiscar la totalitat de la garantia definitiva dipositada.
Finalment, hi figura la resolució de l'alcaldia de petició de dictamen i suspensió del termini de resolució del procediment.
La documentació de l'expedient –conformat, d'una banda, pels documents corresponents al procediment de resolució contractual que s'examina i, d'una altra, pels documents relatius a l'expedient de contractació seguit– està ordenada cronològicament, correctament paginada i precedida d'un índex.
La mercantil adduïa en l'escrit inicial que el contracte administratiu de referència es va formalitzar el 23 de maig de 2019 i que, de conformitat amb l'article 237 de l'LCSP, l'execució del contracte d'obres comença amb l'acta de comprovació del replantejament.
També exposava que s'havia excedit, sense causa justificada, el termini establert legalment per a comprovar el replantejament i, en conseqüència, sol·licitava que s'acordés la resolució del contracte per la causa prevista en l'article 245.a) de l'LCSP, relativa a la demora injustificada en la comprovació del replantejament, amb els efectes previstos en l'article 246.2 de l'LCSP.
Aquest darrer precepte determina textualment: "Si es demora injustificadament la comprovació del replantejament, i dona lloc a la resolució del contracte, el contractista només té dret per tots els conceptes a una indemnització equivalent al 2 per cent del preu de l'adjudicació, IVA exclòs."
En la interlocutòria de l'alcaldia de 3 de setembre de 2019, mitjançant la qual es va demanar un informe a la Secretaria - Intervenció sobre la normativa d'aplicació al procediment de resolució contractual, es va deixar constància de diversos fets, que posteriorment es van incorporar a l'acord d'iniciació:
a) Que no hi constava que l'empresa hagués presentat el Pla de seguretat i salut, i que aquest s'hauria d'haver presentat en un termini de vuit dies naturals des de la formalització del contracte.
b) Que el darrer dia per a signar l'acta de comprovació del replantejament era el 19 de juny de 2019 –el termini era de quinze dies naturals des de la formalització del contracte, comptat des de la data de signatura d'aquest, el 4 de juny de 2019–.
c) Que el 15 de juny de 2019 es va celebrar el Ple de constitució de la nova corporació, del qual va sortir un nou equip de govern i un nou alcalde.
d) Que el 20 de juny de 2019 es va enviar un correu electrònic al contractista que expressava que, degut al canvi de corporació, el nou alcalde encara no disposava de signatura electrònica, per la qual cosa s'havia hagut d'ajornar la data de signatura de l'acta de replantejament; que els dies 1 i 2 de juliol es va intentar concertar telefònicament la visita prèvia a la signatura de l'acta amb la interlocutora de l'empresa, sense èxit, i, finalment, en una conversa amb la representant el dia 3 de juliol, es va acordar la data del 8 de juliol següent.
També s'assenyalava que es van produir dues reunions amb l'empresa, el 8 i el 16 de juliol, i que, en aquestes, l'empresa va expressar les seves reserves i preocupacions relatives al preu de determinades partides i a elements (com ara les bastides) que no estaven especificats en el projecte.
e) Que la direcció d'obra va demanar que es presentessin per escrit les divergències i que l'empresa va trametre un quadre de preus que la direcció d'obres va considerar inacceptable.
La reunió de 16 de juliol de 2019, entre la direcció d'obra, un regidor de l'Ajuntament i dos representants de l'empresa, també s'explica en un informe explicatiu dels fets, del tècnic director de l'obra, incorporat a l'expedient.
Juntament amb aquest s'hi inclou el referit "quadre de preus" o pressupost amb determinats canvis sobre les partides d'obra del projecte.
En relació amb aquests fets, el tècnic expressava, en un correu electrònic previ tramès a l'Ajuntament, que "Si mireu el full resum (l'últim) podreu veure que deixen d'executar unes partides (aplacats de DM, armaris i il·luminació) per un import de 20.164,78 euros.
I, en canvi, de manera aleatòria, fan diversos increments".
Del mateix full resum es pot deduir que l'empresa oferia, a més dels canvis o supressions que disminuïen el pressupost d'execució de l'obra, diverses actuacions addicionals o canvis en les partides, que es ressenyen breument a continuació, i que l'incrementaven: "partida alçada per execució de bastides, muntatges i desmuntatges i amortització; increment per serralleria i fusteries d'alumini infravalorades; enderrocs infravalorats; reforç estructural infravalorat; resta actualització preus."
El tècnic explica que en la reunió del dia 16 es va demanar a l'empresa que reconsideressin la seva proposta i que la setmana següent va fer diverses trucades per a veure si la reconsideraven; però, com que no va ser així, va informar l'alcalde que pensava que no es podia acceptar una proposta d'aquelles característiques.
En la interlocutòria de l'alcaldia de 3 de setembre de 2019, es va deixar constància que el 24 de juliol, a les 8:19 h, el contractista va rebre l'acta de comprovació del replantejament per a la seva signatura, i que, a les 11:25 h del mateix dia, va presentar la sol·licitud de resolució del contracte per demora injustificada en la comprovació del replantejament imputable a l'Administració, amb la reclamació corresponent.
Consta incorporat a l'expedient un exemplar del document "Acta de comprovació del replanteig i autorització d'inici d'obra", signat electrònicament el 22 de juliol de 2019 per l'alcalde president, la secretària interventora i dos directors de l'obra, en què consta l'espai reservat a la signatura de la representant de l'empresa, en blanc.
S'expressava la conformitat del replantejament amb els documents contractuals del projecte; que les obres definides en el projecte eren realitzables, i que el tècnic director de l'obra advertia que, tenint en compte que el Pla de seguretat i salut encara no s'havia aprovat, les obres no podrien començar fins que aquest fos presentat per l'empresa i aprovat per l'Ajuntament; no obstant això, "el contractista queda assabentat pel fet de subscriure aquesta acta que el termini d'execució començarà a comptar des de l'endemà de la signatura de l'acta".
S'acredita que es va fer un ofici de tramesa d'aquesta acta al contractista, registrat de sortida el 23 de juliol de 2019, a les 14:52 h, sense que hi consti l'hora de posada a disposició del destinatari de la notificació electrònica, ni l'accés o no a aquesta notificació.
També s'acredita la presentació de la sol·licitud d'iniciació del procediment, per part de l'empresa, en el registre telemàtic municipal, el 24 de juliol de 2019, a les 11:25 h.
Posició inicial de l'Administració
Amb l'informe previ de la Secretaria-Intervenció de 3 de setembre de 2019, mitjançant el Decret d'alcaldia 322/2019 es va incoar el procediment; es van identificar els fets anteriorment referits; es va analitzar la causa de resolució al·ludida pel contractista, que es descartava, i s'afirmava que els fets s'incardinaven en la causa de resolució recollida en l'article 211.1.f) de l'LCSP.
Quant a la causa de resolució al·ludida pel contractista, es considerava que dels fets relatats es deduïa l'actuació contrària al principi de la bona fe de la mercantil, principi que implica que "cada part ha de dur a terme les prestacions al seu càrrec de manera que faciliti la realització de la del contracte, ajustant-se al que en el seu moment haguessin convingut i tractant de no fer més onerosa la posició de l'altra part" (amb citació de les sentències del Tribunal Suprem de 19 de desembre de 1989 i de 22 d'abril de 1997).
En particular, es posava en relleu que l'empresa va esperar fins que es va produir la negativa de la direcció d'obres a les modificacions contractuals que havia proposat, per a sol·licitar la resolució del contracte per causa imputable a l'Administració.
També es concloïa que no es donava la causa invocada perquè el retard o la demora en la comprovació del replantejament no va ser injustificat, sinó que es justificava en el canvi de composició del Ple municipal i l'Alcaldia, la manca de signatura electrònica de l'alcalde i, posteriorment, per les comunicacions i reunions mantingudes amb l'empresa abans de fixar-se la data de signatura de l'acta.
A més, en l'acord d'inici s'incardinen els fets en la causa de resolució recollida en l'article 211.1.f) de l'LCSP, "l'incompliment de l'obligació principal del contracte".
Aquest incompliment es considera derivat de la manca de signatura de l'acta de replantejament per part del contractista, "circumstància fàcticament assimilada a la no concurrència a l'acte de replanteig, la qual cosa l'article 139.1 de l'RGLCAP considera constitutiva d'incompliment del contracte" i que impossibilita l'emissió d'aquesta acta de comprovació i comporta la resolució del contracte de ple dret.
Mitjançant l'escrit de 13 de setembre de 2019, de compareixença en el tràmit d'audiència i d'al·legacions, el contractista va formular oposició expressa a la resolució del contracte per la causa invocada per l'òrgan de contractació, a l'empara dels motius que es transcriuen a continuació, amb citació reiterada del Dictamen 40/2019 de la Comissió Jurídica d'Euskadi, en relació amb la resolució d'un contracte administratiu d'obra.
Primerament, exposa que l'article 139.1 de l'RGLCAP considera incompliment contractual la incompareixença del contractista a l'acte de comprovació del replantejament, i no pas la manca de signatura de l'acta, de manera que aquest precepte reglamentari exigeix que l'òrgan de contractació citi el contractista i que l'Administració procedeixi a la comprovació del replantejament, en presència del contractista.
En aquest sentit, subratlla el fet que l'empresa mai no va ser convocada per l'Administració per a comprovar el replantejament, de manera que resulta materialment impossible considerar cap incompareixença del contractista al tràmit referit.
Sense comprovar el replantejament en presència del contractista, l'Ajuntament va remetre el 24 de juliol de 2019 a l'empresa l'acta de comprovació del replantejament per a la seva signatura, la qual cosa es considera que determina la inobservança per part de l'òrgan de contractació d'un tràmit essencial del contracte d'inexcusable compliment.
Així, l'empresa conclou que la manca de signatura del contractista en l'acta de comprovació del replantejament, acte al qual "(en el molt improbable cas que s'hagués efectivament dut a terme) no va assistir per no haver estat convocat", està plenament justificada.
En relació amb la manca de presentació del Pla de seguretat i salut, reconeix que s'hauria d'haver presentat en el termini de vuit dies naturals des de la formalització del contracte i que no el va presentar, però exposa que aquesta és una de les obligacions del contracte sense el caràcter de principal, i sense entitat per a instituir-se com a causa legal de resolució contractual.
S'afegeix que la persistència en la demora de presentació del Pla podria haver derivat en un retard en l'execució susceptible d'imposició de penalitats i, fins i tot, a integrar la causa de resolució del contracte prevista en l'article 211.1.d) de l'LCSP (que exigiria, en tot cas, l'incompliment del termini total o dels terminis parcials fixats en el contracte per a l'execució successiva, ex article 193.1 de l'LCSP), però que aquests incompliments no eren susceptibles de produir-se sense la comprovació prèvia del replantejament.
Finalment, es defensa que l'incompliment de l'obligació municipal, establerta en l'article 32 del PCA, és clar.
El fet que el nou alcalde no disposés de signatura electrònica no justifica l'incompliment de l'Administració, perquè, atenent la literalitat de l'article 237 de l'LCSP, qui ha d'estendre l'acta del resultat és el responsable del servei de l'Administració encarregat de les obres, que ambdues parts interessades han de signar, i que, un cop signada, l'ha de remetre a l'òrgan de contractació.
En conseqüència, no es considera justificat l'incompliment del termini per a comprovar el replantejament i s'insisteix a afirmar que "a hores d'ara, transcorreguts ja més de tres mesos des de la data de signatura del contracte, l'empresa no ha estat encara convocada a la comprovació del replanteig".
Valoració de les al·legacions i proposta de resolució
Amb l'informe previ de la Secretaria-Intervenció, de 30 de setembre de 2019, l'alcalde va emetre la proposta de resolució el mateix 30 de setembre de 2019.
Quant a la primera al·legació del contractista, relativa a la impossibilitat material i legal de la concurrència de la causa de resolució prevista en l'article 211.1.f) de l'LCSP, s'insisteix a incardinar els fets en la causa de resolució relativa a l'incompliment de l'obligació principal del contracte, derivat de la no signatura de l'acta de replantejament, perquè impedeix iniciar-se l'execució del contracte d'obres.
Es defensa que aquesta està plenament condicionada a la signatura de l'acta de comprovació del replantejament i que es tracta d'una obligació imperativa, per la qual cosa la manca de signatura del contractista, que impossibilita l'emissió d'aquesta acta de comprovació, comporta la resolució del contracte de ple dret.
S'indica que el contractista sí que va assistir a l'acte de comprovació del replantejament, el 8 de juliol de 2019, "sense cap oposició ni reticència"; que la pràctica acceptada per tots els contractistes, i implícitament per la mercantil, és que la convocatòria per a assistir a aquest acte sigui verbal, i que només quedava pendent la signatura de l'acta.
El fet que el contractista acudís a l'acte convalida la manca de convocatòria escrita.
En relació amb la segona al·legació formulada, s'indica que, donada la petita dimensió del municipi i l'absència d'un servei específic, en els termes que preveu l'article 237 de l'LCSP, l'alcalde assumeix aquesta competència, en virtut de la clàusula d'atribució residual de competències de l'article 21.1.s) de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL).
Finalment, es reiteren les consideracions posades en relleu anteriorment, sobre la suposada actuació de l'empresa contrària al principi de bona fe i, amb desestimació de les al·legacions de l'empresa, es proposa acordar la resolució del contracte d'obres per la causa de l'article 211.1.f) de l'LCSP, imputable al contractista, i confiscar la totalitat de la garantia definitiva dipositada, per un import del 5 % del preu d'adjudicació, IVA no inclòs.
El parer de la Comissió Jurídica Assessora sobre el fons de l'assumpte
La causa de resolució contractual recollida en l'article 245.a) de l'LCSP
Amb caràcter previ, cal assenyalar que la prerrogativa que té l'Administració de resoldre els contractes administratius, d'acord, actualment, amb l'article 211 de l'LCSP, és un poder exorbitant que queda justificat quan així ho requereixi l'interès públic inherent a tot contracte de l'Administració, per la qual cosa és necessari apreciar d'una manera estricta les causes que habiliten la resolució contractual en el context dels fets acreditats en l'expedient.
Així ho ha reiterat aquesta Comissió, entre d'altres, en els dictàmens 314/2015, 231/2016, 38/2017, 292/2018, 115/2019 i 154/2019.
Un cop formalitzat el contracte d'obres, l'execució d'aquest comença amb l'acta de comprovació del replantejament, d'acord amb l'establert en l'article 237 de l'LCSP.
El precepte disposa que, a aquests efectes, dins del termini que es consigni en el contracte, que no pot ser superior a un mes des de la data de la formalització llevat dels casos excepcionals justificats, el servei de l'Administració encarregada de les obres ha d'efectuar, en presència del contractista, la comprovació del replantejament fet prèviament a la licitació; estendre acta del resultat, que ha de ser signada per les dues parts interessades, i remetre'n un exemplar a l'òrgan que va subscriure el contracte.
S'inclou dins l'expedient de contractació l'acta de replanteig previ del projecte d'obra, datada del 20 de març de 2019, d'acord amb l'establert en l'article 236 de l'LCSP, i en el qual es va anotar que l'alcaldessa presidenta posava en relleu que l'Ajuntament té la possessió i la propietat de tots els terrenys o instal·lacions necessaris per a l'execució del projecte de referència.
En la clàusula 32 del PCA es regula la comprovació del replanteig, en els termes següents: "En la data assenyalada per la direcció tècnica, i sempre dins 15 dies següents a la seva formalització, s'efectuarà la comprovació del replanteig, quedant el contractista obligat a acudir a aquest acte, i a subscriure la corresponent acta en els termes de l'article 237 de l'LCSP.
Quan el resultat de la comprovació del replanteig demostri la possessió i disposició real dels terrenys, la seva idoneïtat i la viabilitat del projecte, segons el parer del director d'obra i sense reserva del contractista, el director de les obres donarà l'autorització per iniciar les obres, entenent-se tot això implícit, llevat que consti el contrari de manera explícita a l'acta estesa.
El termini d'execució de les obres començarà a aplicar-se des de la firma de l'acta."
La clàusula 33 del PCA preveu que el contractista havia d'iniciar les obres dins dels quatre dies següents a la signatura de l'acta de comprovació del replantejament, sempre que prèviament s'hagués aprovat el Pla de seguretat i salut, i que fins que aquesta aprovació no es produís, no s'iniciarien les obres, i l'apartat 34, primer paràgraf, del mateix PCA disposa que el contractista estava obligat a presentar el Pla de seguretat i salut dins del termini dels vuit dies següents a la formalització del contracte.
L'article 139 del RGLCAP detalla les regles a què se subjecta aquest tràmit de comprovació del replantejament:
"1.a Si el contractista no acudeix, sense causa justificada, a l'acte de comprovació del replanteig, la seva absència es considera incompliment del contracte, amb les conseqüències i els efectes que preveu la Llei.
2.a Quan el resultat de la comprovació del replanteig demostri, a judici del director de l'obra i sense reserva per part del contractista, la disponibilitat dels terrenys i la viabilitat del projecte, aquell ha de donar l'autorització per iniciar-les, aspecte que s'ha de fer constar explícitament en l'acta que s'estengui.
D'aquesta autorització queda notificat el contractista pel fet de subscriure-la, i el termini d'execució de les obres comença a comptar l'endemà de la signatura de l'acta.
4.a Quan no estiguin acreditades les circumstàncies a què es refereix l'apartat anterior o el director de l'obra consideri necessari modificar les obres projectades queda suspesa la iniciació d'aquestes, cosa que s'ha de fer constar a l'acta, fins que l'òrgan de contractació adopti la resolució procedent dins de les facultats que li atribueix la legislació de contractes de les administracions públiques.
Fins que no es dicti aquesta resolució queda suspesa la iniciació de les obres des de l'endemà de la signatura de l'acta, i es computa a partir d'aquesta data el termini de sis mesos a què es refereix l'article 149, paràgraf b, de la Llei, sens perjudici que, si se superen les causes que van impedir la iniciació de les obres, es dicti l'acord d'autorització del començament de les obres, cosa que s'ha de notificar al contractista i el termini d'execució es computa des de l'endemà de la notificació
5.a El que disposa l'apartat anterior també s'aplica quan el contractista formuli reserves en l'acte de comprovació del replanteig.
No obstant això, si aquestes reserves són infonamentades, a judici de l'òrgan de contractació, no queda suspesa la iniciació de les obres ni, en conseqüència, és necessari dictar un nou acord perquè se'n produeixi la iniciació i es modifiqui el còmput del termini per executar-les. "
I l'article 140 del RGLCAP regula l'acta de comprovació del replantejament i els seus efectes:
L'acta de comprovació del replanteig ha de reflectir la conformitat o disconformitat d'aquest respecte dels documents contractuals del projecte, amb referència especial i expressa a les característiques geomètriques de l'obra, a l'autorització per a l'ocupació dels terrenys necessaris i a qualsevol punt que pugui afectar el compliment del contracte.
A la vista dels seus resultats s'ha de procedir en els termes que preveu l'article anterior.
En cas que el contractista, sense formular reserves sobre la viabilitat del projecte, hagi fet altres observacions que puguin afectar l'execució de l'obra, la direcció, considerades aquestes observacions, ha de decidir iniciar o suspendre el començament de l'obra, cosa que ha de justificar en la mateixa acta.
Un exemplar de l'acta s'ha de remetre a l'òrgan de contractació, un altre s'ha de lliurar al contractista i un tercer a la direcció.
L'acta de comprovació del replanteig forma part integrant del contracte als efectes de la seva exigibilitat."
D'aquesta regulació es dedueix que la comprovació del replantejament és un tràmit rellevant en el contracte d'obres, perquè dona ocasió al contractista a posar de manifest les qüestions que es plantegin.
En el cas subjecte a dictamen consta que el 4 de juny de 2019, a les 11:13 h, l'empresa contractista va lliurar a l'Ajuntament un exemplar del contracte, amb data, a l'encapçalament del document, de 23 de maig de 2019, però signat electrònicament per la representant el mateix dia 4 de juny de 2019, d'acord amb la identificació de la data que consta a la signatura electrònica, al qual s'annexava diversa documentació, entre la qual, un exemplar del PCA signat per l'alcaldessa el 21 de març de 2019 i un exemplar del PPT.
Consta en l'expedient un ofici, signat per l'alcaldessa el 4 de juny de 2019, a les 12:27 h, mitjançant el qual es va trametre a l'empresa el contracte administratiu degudament signat.
Tot indica, en conseqüència, que la data de formalització del contracte s'ha de fixar en el 4 de juny de 2019, i no pas el 23 de maig de 2019, com addueix l'empresa, perquè aquell dia ambdues parts van signar el document contractual.
El mateix dia 4 de juny de 2019, l'Ajuntament va preparar l'anunci de la formalització del contracte.
En relació amb la citació del contractista per a la comprovació del replantejament, no s'inclou a l'expedient cap convocatòria formal per a celebrar aquest acte.
Tot i així, no sembla que pugui prosperar l'al·legació de l'empresa en el sentit que no va ser citada per a la realització o signatura de l'acta de comprovació del replantejament, atès que consta que es van fer dues reunions, el 8 i el 16 de juliol de 2019, la segona de les quals amb la presència d'un regidor municipal, el tècnic director de l'obra i dos representants de l'empresa.
Les reserves de la mercantil a signar l'acta –o el que és el mateix, a acceptar el resultat de l'acte de comprovació del replantejament, sense que d'aquest es deduïssin canvis– es desprenen dels escrits del tècnic director de les obres i queden paleses en l'expedient en el moment que va presentar una proposta d'execució d'obra alternativa.
Quant a la demora a efectuar la comprovació del replantejament fet prèviament en la licitació i a estendre'n acta del resultat, cal destacar que, perquè constitueixi una causa de resolució del contracte d'obres, d'acord amb l'article 245.a) de l'LCSP, aquesta ha de ser injustificada.
El termini per a efectuar la comprovació del replantejament, segons la clàusula 32 del PCA que regeix la contractació, era de quinze dies comptadors des de la data de la formalització del contracte.
El dies a quo d'aquest termini era, doncs, el 4 de juny de 2019, que és la data de la formalització.
Per tant, el darrer dia per a –si més no– iniciar la celebració de l'acte era el 19 de juny següent.
Es pot considerar acreditat que el 20 de juny es va enviar un correu electrònic a l'empresa per a avisar que mancava la signatura electrònica del nou alcalde i que s'havia d'ajornar la celebració de l'acte, la qual cosa no es pot considerar incorrecta malgrat que no era exigible legalment que signés l'acta l'alcalde.
Els dies 1 i 2 de –onze dies després– es va intentar contactar telefònicament amb l'empresa, sense èxit, i citar-la; la van citar dos dies després, el 3 de juliol, per al dia 8 del mateix mes, en què es va celebrar una primera reunió, i també van quedar d'acord per a reunir-se la setmana següent, el dia 16 de juliol.
En aquestes reunions l'empresa va fer constar verbalment les seves reserves, i també va facilitar o trametre la seva proposta de canvis sobre el pressupost o les partides d'obra per escrit –i sense que el document fos signat–.
D'aquest dia 16 de juliol al 22 del mateix mes, en què l'Ajuntament va signar l'acta, sense fer constar les reserves que l'empresa havia expressat, ni si aquestes es consideraven fonamentades o no, tot indica que es va estar valorant si acceptava l'oferta de modificacions plantejades per l'empresa.
El 24 de juliol a les 8:19 h es va trametre a la contractista l'acta signada pels representants municipals, per a la seva signatura, com s'ha dit, amb resultat favorable de la comprovació del replantejament, i sense ulteriors consideracions en relació amb les reserves esmentades, moment en què l'empresa va tenir constància escrita de la negativa municipal a acceptar els canvis que havia proposat, i a les 11:25 h del mateix dia l'empresa va presentar la sol·licitud de resolució del contracte, amb la reclamació d'indemnització econòmica corresponent.
En conseqüència, es pot apreciar que la demora en la comprovació del replantejament efectivament es va produir, perquè s'hauria d'haver dut a terme el 19 de juny i l'acte es va iniciar el 8 de juliol.
Es pot atribuir tant a l'Ajuntament, que es va demorar en citar l'empresa per a celebrar l'acte, com al contractista, que es va demorar a acceptar la citació, per raons d'agenda dels seus representants i per les reserves al pressupost o als materials o les partides d'obra que consta que va expressar verbalment en les reunions mantingudes el 8 i el 16 de juliol de 2016, i també per escrit.
Tampoc no es pot considerar la demora injustificada ni, per tant, es dona la causa de resolució contractual recollida en l'article 245.a) de l'LCSP.
A banda de l'anterior, la manca de la signatura de l'acta de comprovació del replantejament –que en el Dictamen 188/2017 d'aquest òrgan consultiu es va considerar que constituïa un supòsit d'incompliment–, quan aquesta es va trametre, va lligada a la voluntat del contractista d'executar l'obra d'una manera diferent a la que preveia el projecte al qual va licitar, raó per la qual, aquest retard es presenta unit d'una manera gairebé indestriable a la segona causa de resolució del contracte, que s'analitza a continuació.
La causa de resolució contractual recollida en l'article 211.1.f) de l'LCSP
La lletra f) de l'article 211.1 de l'LCSP disposa que és causa de resolució l'incompliment de l'obligació principal del contracte.
La clàusula 48 del PCA preveu que són causes de resolució del contracte les previstes en els articles 211 i concordants de l'LCSP.
Pel que fa a la manca de presentació del Pla de seguretat i salut, es pot donar la raó a l'empresa, quant al fet que la manca de presentació d'aquest en la data de realització del replantejament no té prou entitat per a constituir-se en causa de resolució contractual, per incompliment de l'obligació principal del contracte.
El mateix PCA preveu que es podia produir aquesta situació i els efectes derivats d'aquesta, que, en principi, no són, directament, la resolució del contracte.
La clàusula 33 del PCA disposa que "El contractista haurà d'iniciar les obres dins dels 4 dies següents a la firma de l'acta de comprovació del replanteig, sempre que fos aprovat prèviament el Pla de Seguretat i Salut; fins que aquesta aprovació no es produeixi, no s'iniciaran les obres".
També en la clàusula 34 es preveu aquesta possibilitat: "Dins dels 8 dies següents a la formalització del contracte, i sempre abans de l'acta de comprovació del replanteig, el contractista està obligat a presentar el Pla de Seguretat i Salut redactat per tècnic competent.
Si l'aprovació del Pla de Seguretat i Salut no es produeix abans de la comprovació del replanteig, l'acta podrà subscriure's recollint en la mateixa aquesta circumstància, i començant des de la firma el còmput del termini d'execució.
Però en cap cas no podrà produir-se l'inici efectiu de l'execució de les obres mentre no estigui aprovat el Pla de Seguretat i Salut."
Les al·legacions de l'Ajuntament sobre les reserves al projecte o al pressupost d'execució de l'obra formulades per l'empresa tenen poc suport escrit, i no són corroborades per cap anàlisi comparativa de partides d'obra, materials o preus que es consideraven incorrectes o es pretenien modificar.
Aquest fet no permet a aquesta Comissió efectuar una anàlisi sobre elements de fet objectivats i contrastats.
En qualsevol cas, si s'atén la documentació que constitueix la llei del contracte, hi ha disposicions del PCA que permetrien concloure que podria existir, en aquest cas, un incompliment del contractista d'acord amb la causa de resolució al·legada per l'Ajuntament, perquè consta que les obres no es van poder iniciar per la manca de presentació del Pla de seguretat i salut i per la manca de signatura de l'acta de comprovació del replanteig, tramesa a l'empresa el 24 de juliol de 2019.
En la clàusula 38 del PCA es diu que "El contractista haurà d'executar les obres amb els materials i mitjans de primera qualitat i en les condicions exigides en el Projecte aprovat, així com de conformitat amb les instruccions o reglaments tècnics nacionals obligatoris (sempre que siguin compatibles amb el dret comunitari)".
I, en la clàusula 40 del mateix plec, relativa a l'execució del contracte, s'estableix que "El contracte s'haurà d'executar amb estricta subjecció a aquests plecs, els plecs de prescripcions tècniques i a les instruccions que en interpretació dels mateixos pugui dictar l'Ajuntament", i també que "El contracte serà executat a risc i ventura del contractista".
En vista d'aquesta documentació, s'ha de concloure que en el moment de formular la seva oferta, l'empresa licitadora tenia a l'abast tota la informació necessària per a formular-la, ja que figurava en el plec de clàusules administratives particulars i en el mateix projecte d'obres.
En el document de proposició econòmica, la representant de l'empresa va fer constar que "coneix i accepta tots els requisits i condicions pels quals es regeix el contracte, conforme al plec de clàusules administratives particulars i als plecs de prescripcions tècniques i la legislació que li és d'aplicació", i en el mateix sentit s'indicava en la clàusula setena del document contractual.
Pel que fa a la bastida, per exemple, en la memòria descriptiva del procés constructiu, presentada juntament amb la proposició econòmica, l'empresa feia referència al fet que col·locaria aquesta construcció, l'equip que la muntaria i desmuntaria, les actuacions prèvies a la implantació, la ubicació prevista, etc. Per tant, difícilment es comprèn que posteriorment indiqués que en el pressupost mancava, entre d'altres "addicionals no previstos", una "partida alçada per execució de bastides.
Muntatges i desmuntatges i amortització" per un import de 4.150 euros.
Tot i així, no es localitza en el PPT cap referència a l'exigència de les bastides diferent de la següent: "2.
Condicions del procés d'execució.
Si es desmunten elements de fusteria situats en un tancament exterior, l'edifici ha de quedar envoltat d'una tanca d'alçària >2 m, situada a una distància de l'edifici i de la bastida >1.5 m i convenientment senyalitzada", i, amb la informació facilitada, no es poden contrastar si aquest concepte s'incloïa en alguna de les partides d'obra o en el quadre de preus del projecte constructiu.
La impossibilitat d'executar les obres tal com estan projectades no ha estat provada pel contractista; però el fet és que, formalment, aquest no ha reconegut ni adduït que aquest sigui el motiu pel qual es va negar o es nega a signar l'acta de comprovació del replantejament.
No es pot valorar, doncs, si s'hauria pogut modificar el contracte d'acord amb els articles 204 i 205 de l'LCSP.
Només consta que va proposar canvis respecte del quadre de preus del projecte executiu, que implicaven no executar determinades unitats d'obra, i que considerava que calia afegir determinats "addicionals no previstos", entre els quals les bastides, que no hi eren previstes; elements de serralleria i fusteries d'alumini "infravalorades"; "enderrocs infravalorats"; "reforç estructural infravalorat", i "resta actualització preu", i que l'Ajuntament no va acceptar, cosa que, en aquest darrer cas, atenent la curta durada del contracte, tampoc no resultaria procedent.
En conclusió, com s'ha dit, la manca d'una anàlisi contrastada sobre l'abast dels motius de l'empresa per a negar-se a la signatura de l'acta de comprovació del replanteig, acte essencial que determina l'inici del termini per a l'execució del contracte, així com l'eventual mala fe contractual esgrimida per part de l'Ajuntament, que no ha estat concretada ni acreditada, impedeixen a la Comissió considerar en aquest cas l'incompliment culpable del contractista, si bé es considera que és procedent resoldre el contracte per la causa de resolució de l'article 211.1.f) de l'LCSP invocada per l'Ajuntament.
Efectes de la resolució del contracte
Atès que no s'aprecia la concurrència de la causa de resolució regulada en l'article 245.a) de l'LCSP, no resulta d'aplicació l'article 246.2 de la mateixa norma, que preveu que el contractista tingui dret, per tots els conceptes, a una indemnització del dos per cent del preu d'adjudicació, IVA exclòs.
D'altra banda, l'article 213.3 de l'LCSP estableix el següent: "Quan el contracte es resolgui per incompliment culpable del contractista, se li ha de confiscar la garantia i, a més, ha d'indemnitzar l'Administració pels danys i perjudicis ocasionats en l'import que excedeixi el de la garantia confiscada."
L'Administració no ha determinat els danys i perjudicis causats; però, atès que no s'acredita degudament que l'incompliment del contractista sigui culpable, no és procedent confiscar la garantia definitiva.
Sobre l'aplicació de l'article 225.3 del text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), actualment substituït per l'article 213.3 de l'LCSP, la Comissió Jurídica Assessora s'hi ha pronunciat en diverses ocasions (entre d'altres, en els dictàmens 314/2015, 383/2015, 146/2016, 16/2017 i 188/2017, i, més recentment, en els dictàmens 301/2019, 302/2019 i 359/2019) i ha assenyalat que la confiscació de la garantia, d'acord amb la redacció literal d'aquest precepte, no té caràcter automàtic, sinó que està subordinada a l'existència d'un incompliment culpable i a la determinació i quantificació dels perjudicis causats.
Si l'Ajuntament considerés que l'incompliment del contractista és culpable, el que és procedent en aquest cas és obrir un procediment específic per tal d'acreditar i valorar, si escau, els danys i perjudicis que aquest incompliment li hagi ocasionat, amb les garanties i el contingut que estableix l'article 113 de l'RLCAP (dictàmens 3/2015, 16/2017 i 358/2019).
En conseqüència, el criteri de la Comissió és que resulta procedent la resolució del contracte amb devolució de la garantia definitiva al contractista.
És procedent la resolució del contracte subscrit per l'Ajuntament de Sant Pere de Riudebitlles amb la mercantil Rècop Restauracions Arquitectòniques, SL, per a l'execució de l'obra "Restauració del Palau dels Marquesos de Llió, tercera fase".