Resolució de 28 de juliol de 2016, d'estimació parcial de la Reclamació 69/2016
Administració: Ajuntament de la Bisbal d'Empordà
Expedients de depuració del personal de l'Ajuntament i altra documentació municipal dels anys 1936 a 1939.
Els Ajuntaments que tinguin dipositada documentació als arxius comarcals són competents per tramitar i resoldre les sol·licituds d'accés a informació referides a l'esmentada documentació que rebin aquests.
Les resolucions sobre sol·licituds d'accés s'han de pronunciar de forma motivada sobre la totalitat de la informació demanada.
L'accés a la documentació dipositada en els diversos arxius de Catalunya es regeix íntegrament per l'LTAIPBG.
L'article 23 LTAIPBG només permet accedir a les dades personals especialment protegides de persones vives quan el sol·licitant compti amb el consentiment exprés i escrit de l'afectat i l'adjunti a la sol·licitud, sense admetre cap mena de ponderació amb eventuals interessos públics o privats favorables a l'accés.
En particular, no fa cap excepció en funció del caràcter públic de la persona afectada, de la condició d'investigador de qui sol·licita l'accés, de les garanties de confidencialitat que aquest ofereixi, o del temps que hagi pogut transcórrer; tot i que sí són aplicables les excepcions previstes a l'article 15.1 de la Llei bàsica 19/2013.
Tanmateix, l'article 36.1 de la Llei d'arxius, que segueix en vigor, impedeix accedir a dades personals especialment protegides de persones que han mort fa menys de vint-i-cinc anys.
Segons aquest mateix precepte, quan es tingui la certesa que la persona ha mort, però es desconegui la data de la mort, només es podrà accedir a les seves dades especialment protegides quan hagin transcorregut cinquanta anys d'ençà de la producció del document que les contingui.
Correspon a l'Administració que rep la sol·licitud d'accés comprovar si la persona afectada ha mort o no fa més de vint-i-cinc anys.
Només es pot presumir la mort en cas de documents molt antics, en què apareguin dades de persones que han mort amb tota seguretat fa més de vint-i-cinc anys; a dia d'avui, seria el cas dels documents anteriors a 1876.
Es pot accedir a la resta de dades personals (no especialment protegides) en haver transcorregut setanta-set anys des de la producció de la documentació que es vol consultar.
Terminis de vigència dels límits al dret d'accés.
Deure de diligència en la instrucció del procediment.
Abans d'entrar a examinar l'abast del dret d'accés a la informació sol·licitada resulta necessari efectuar una sèrie d'observacions sobre la tramitació de la sol·licitud efectuada per l'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà.
La primera és la relativa a quina era l'Administració competent per tramitar i resoldre la sol·licitud, si el Consell Comarcal del Baix Empordà, com a Administració de la qual depèn orgànicament l'Arxiu Comarcal del Baix Empordà (ACBE), que és qui té en el seu poder la informació sol·licitada, o l'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà, com a entitat titular de la informació dipositada a l'ACBE que es pretén consultar.
Dels articles 27.3 i 30 LTAIPBG es desprèn que el criteri fonamental per atribuir la competència per tramitar i resoldre les sol·licituds d'accés és la disponibilitat efectiva de la informació: ha de resoldre aquella Administració que disposi de la informació sol·licitada.
Tanmateix, a la vista de la regulació específica del Sistema d'Arxius de Catalunya efectuada pels articles 20 i següents LAGD, es pot considerar que els Ajuntaments que tinguin dipositada documentació als arxius comarcals (article 30 LAGD) la tenen, en realitat, en el seu poder, ja que es tracta d'un dipòsit merament instrumental efectuat per raons d'espai i d'eficiència en la gestió documental que no n'altera la titularitat ni la capacitat de disposició per part del municipi.
Segons l'article 30.2 LAGD, els municipis "conserv[en] en tot cas la titularitat" de la seva documentació dipositada a l'arxiu comarcal respectiu i, d'acord amb l'article 8 LAGD, "l'organització, l'avaluació i la conservació dels documents públics i l'accés a aquests són responsabilitat directa dels titulars respectius".
L'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà era, per tant, competent per tramitar i resoldre la sol·licitud d'accés rebuda.
Així ho considera també l'Assessoria Jurídica del Departament de Cultura de la Generalitat (Departament que té atribuïdes les funcions de direcció, impuls i coordinació de la Xarxa d'Arxius Comarcals, així com de suport tècnic i organitzatiu als arxius que la conformen –article 29 LAGD–) en l'apartat 8è de l'informe al qual s'ha fet referència a l'antecedent 13.
Cal deixar constància, en segon lloc, d'una sèrie d'irregularitats procedimentals advertides també críticament pel Síndic de Greuges en el seu escrit de resposta a la queixa formulada per la persona reclamant (antecedent 14): el fet que la resolució del recurs de reposició (antecedent 5) es limiti a reproduir la resolució prèviament dictada, sense donar resposta específica a les al·legacions del recurs, i que indiqui per error (derivat segurament d'aquesta còpia de la resolució inicial) que contra ella es pot tornar a interposar recurs de reposició; així com el fet que al Decret d'Alcaldia núm. 830 (antecedent 8) es qualifiqui com a recurs de reposició un escrit de la persona reclamant que no tenia aquesta naturalesa, sinó que constituïa una precisió de la sol·licitud inicial efectuada per aquella a requeriment de l'Ajuntament, en virtut de l'article 28 LTAIPBG (Decret d'Alcaldia núm. 742, de 17 de maig de 2016).
Especialment objectable és el fet que cap de les dues resolucions dictades per l'Ajuntament sobre el fons de les sol·licituds presentades es pronunciï expressament sobre gran part de la informació demanada.
Tant al Decret d'Alcaldia núm. 462 (antecedent 3), com al Decret d'Alcaldia núm. 830 (antecedent 8), l'Ajuntament es pronuncia només sobre la consulta dels expedients de depuració de funcionaris, que és certament la informació més controvertida, però no l'única a la qual es demana accés.
En el cas del Decret d'Alcaldia núm. 462 encara es pot arribar a considerar que s'estima implícitament l'accés a la resta d'informació sol·licitada, però en el del Decret d'Alcaldia núm. 830 no hi ha cap element del qual es pugui inferir aquesta conclusió.
Cal emfatitzar la importància que les resolucions sobre sol·licituds d'accés es pronunciïn sobre la totalitat de la informació demanada, llevat que s'estimi íntegrament la sol·licitud sense que hi hagi oposició de tercers i es pugui substituir la resolució per la comunicació simplificada prevista a l'article 34.8 LTAIPBG.
Com es dedueix dels antecedents, l'objecte d'aquesta reclamació el constitueixen, en realitat, no una, sinó dues sol·licituds diverses –només parcialment coincidents– d'accés a informació pública.
La reclamació es presenta formalment contra una resolució de l'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà que desestima el recurs de reposició interposat contra una resolució prèvia municipal (el Decret d'Alcaldia núm. 462) de desestimació (parcial) de l'accés a la informació inicialment sol·licitada: "l'accés a la documentació d'aquest Ajuntament dipositada a l'Arxiu [Comarcal del Baix Empordà], relativa als anys interessats, de 1938-1939".
Aquesta primera sol·licitud d'accés es presenta el 22 de març de 2016 (antecedent 2).
Dos mesos després, el 19 de maig, la mateixa persona reclamant adreça una segona sol·licitud al mateix Ajuntament en què demana "l'accés als expedients de depuració de funcionaris municipals de l'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà practicats en diverses dates, fins el 29 de desembre de 1939", així com "l'accés a les actes [... i] la correspondència de l'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà d'entre l'1 de gener de 1936 al 31 de desembre de 1939" (antecedent 8).
Aquesta segona sol·licitud coincideix només parcialment amb l'anterior, pel que fa als expedients de depuració dels funcionaris i a les actes i la correspondència municipal dels anys 1938 i 1939.
L'amplia, en canvi, pel que fa a les actes i la correspondència dels anys 1936 i 1937.
En puritat, aquesta reclamació només hauria d'abastar la informació sol·licitada inicialment, i no la que és objecte de la segona sol·licitud i que és resolta per l'Ajuntament després que aquella es presentés.
Tanmateix, l'estreta connexió existent entre ambdues sol·licituds i el fet que la segona hagi estat resolta abans que la GAIP dicti resolució aconsellen que aquesta es pronunciï simultàniament sobre totes dues, per òbvies raons d'economia processal que evitin haver de presentar i tramitar una segona reclamació amb un objecte tan similar.
La informació pública sol·licitada sobre la qual s'ha de pronunciar aquesta resolució és, per tant, la següent: les actes i la correspondència de l'Ajuntament de La Bisbal d'Empordà dels anys 1936 i 1937 i la documentació d'aquest Ajuntament dipositada a l'Arxiu Comarcal del Baix Empordà dels anys 1938 i 1939 (entre la qual es trobarien els expedients controvertits de depuració de funcionaris).
Tal com aquesta Comissió ha assenyalat al seu Dictamen 2/2016, l'accés a la documentació dipositada en els diversos arxius de Catalunya es regeix íntegrament per l'LTAIPBG.
Així es desprèn de l'LTAIPBG, que no fa cap excepció en funció de la ubicació on estigui dipositada la informació pública de les entitats que hi estan sotmeses, i del propi article 34.1 LAGD.
Aquest darrer precepte, en la redacció que presenta després de la modificació duta a terme per la Llei 20/2015, de 29 de juliol, de modificació de la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d'arxius i documents (llei destinada a adaptar el contingut de l'LAGD a l'LTAIPBG, en compliment del mandat establert per la disposició final segona d'aquesta darrera llei), disposa que "les persones tenen dret a accedir als documents públics en el termes i amb les condicions establertes per la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, i la resta de normativa que sigui aplicable".
Això significa que s'ha de concedir accés a tota la documentació dipositada en els arxius comarcals, llevat que concorri algun dels límits expressament previstos als articles 21, 23 i 24 LTAIPBG, circumstància que s'ha de motivar degudament (articles 20.3 i 34 LTAIPBG) i que no pot impedir l'accés a aquella part de la documentació que no n'estigui afectada (article 25 LTAIPBG).
L'únic límit invocat per l'Ajuntament per denegar l'accés a part de la informació sol·licitada és el previst a l'article 23 LTAIPBG, en considerar que, en particular, els expedients de depuració de funcionaris contenen dades personals especialment protegides.
Com assenyala l'APDCAT al seu informe, "en el context dels expedients relatius a depuració de personal és probable que es puguin contenir i tractar habitualment informacions relatives a infraccions penals o administratives, a ideologia política o sindical, o a creences religioses, etc., de les persones afectades (article 3.e) LOPD [Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal]), totes elles informacions considerades especialment protegides, des de la perspectiva del dret a la protecció de dades personals, quan es refereixen a persones físiques vives (article 7 LOPD)" (FJ III).
Com també apunta l'APDCAT, aquestes dades personals especialment protegides poden estar presents també a les actes i correspondència municipal del període relacionades amb aquests expedients, i a les quals la persona reclamant també vol tenir accés.
L'article 23 LTAIPBG només permet accedir a les dades personals especialment protegides de persones vives quan el sol·licitant compti amb el consentiment exprés i escrit de l'afectat i l'adjunti a la sol·licitud.
L'article 23 és categòric i no permet fer cap mena de ponderació amb eventuals interessos públics o privats favorables a l'accés, a diferència del que disposa l'article 24 al regular l'accés a altres tipus de dades personals.
En particular, no fa cap excepció en funció del caràcter públic de la persona afectada, de la condició d'investigador de qui sol·licita l'accés, de les garanties de confidencialitat que aquest ofereixi, o del temps que hagi pogut transcórrer (circumstàncies aquestes tres últimes només previstes, en relació amb la resta de dades personals, a les lletres a i b de l'article 24.2 LTAIPBG).
L'article 77.2.c LTAIPBG confirma la protecció reforçada d'aquest tipus de dades quan tipifica com a infracció molt greu "facilitar informació relativa a les dades personals compreses a l'article 23 sense el consentiment, exprés i per escrit, de les persones afectades".
"Les sol·licituds d'accés a la informació pública han d'ésser denegades si la informació que es vol obtenir conté dades personals especialment protegides, com ara les relatives a la ideologia, l'afiliació sindical, la religió, les creences, l'origen racial, la salut i la vida sexual, i també les relatives a la comissió d'infraccions penals o administratives que no comportin l'amonestació pública a l'infractor, llevat que l'afectat hi consenti expressament per mitjà d'un escrit que ha d'acompanyar la sol·licitud".
La rotunditat de l'article 23 LTAIPBG només es pot matisar en dos supòsits previstos a l'article 15.1 de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE), com a norma bàsica que garanteix un contingut mínim del dret d'accés a tot el territori estatal: quan es tracti de dades relatives a la comissió d'infraccions penals o administratives que no comportin l'amonestació pública a l'infractor, o de dades relatives a l'origen racial, a la salut o a la vida sexual, i l'accés estigui emparat per una norma amb rang de llei; i quan es tracti de dades relatives a la ideologia, l'afiliació sindical, la religió o les creences, i el propi afectat les hagi fet manifestament públiques amb anterioritat a la sol·licitud d'accés.
Aquest segon supòsit, en què de fet manca el propi requisit del perjudici per al dret que es tracta de protegir amb la limitació d'accés, pot ser especialment aplicable al cas que és objecte d'aquesta reclamació, com també destaca l'APDCAT al seu informe.
No es pot excloure, en efecte, que algunes de les persones que constin als expedients de depuració (en especial, els càrrecs electes) hagin fet manifestament pública la seva ideologia, afiliació sindical, religió o creences.
Quan aquest sigui el cas, s'haurà de permetre l'accés de la persona reclamant a aquestes dades personals.
S'ha de tenir en compte, tanmateix, que la protecció que confereix l'article 23 LTAIPBG només és aplicable, com s'ha dit, a les dades de persones físiques vives.
Com assenyala l'APDCAT al seu informe, "cal tenir en compte que la normativa de protecció de dades personals no s'aplica en relació amb dades de persones mortes, com es desprèn de la mateixa normativa de protecció de dades (art. 1 i art. 3.a) LOPD i article 2.4 RLOPD [Reial decret 1720/2007, de 21 de desembre, pel qual s'aprova el Reglament de desplegament de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal], segons el qual "aquest Reglament no és aplicable a les dades referides a persones mortes")" (FJ III).
El propi article 23 LTAIPBG pressuposa que la persona afectada es trobi en vida quan empra el concepte de "dada personal" (concepte que s'ha d'interpretar d'acord amb els articles 1, 3.a LOPD i 2.4 RLOPD acabats d'esmentar) i quan admet l'accés en cas que l'afectat presti el seu consentiment, consentiment que només pot ser prestat en vida.
Es planteja, aleshores, si existeix alguna altra norma que obligui a denegar l'accés a dades de persones mortes com les que es poden contenir als arxius de l'ACBE que es volen consultar.
Aquesta norma és, en opinió de l'Ajuntament, el segon incís de l'article 36.1 LAGD.
"D'una manera general, les exclusions establertes legalment quant a la consulta de documents públics queden sense efecte al cap de trenta anys de la producció del document, llevat que la legislació específica disposi una altra cosa.
Si es tracta de documents que contenen dades personals que puguin afectar la seguretat, l'honor, la intimitat o la imatge de les persones, com a norma general, i llevat que la legislació específica disposi una altra cosa, poden ésser objecte de consulta pública amb el consentiment dels afectats o quan hagin passat vint-i-cinc anys d'ençà de la seva mort o, si no se'n coneix la data, cinquanta anys d'ençà de la producció del document".
La vigència del segon incís d'aquest precepte no és evident, com no ho és la del precepte de la legislació estatal del que prové, l'article 57.1.c de la Llei 16/1985, de 25 de juny, del Patrimoni Històric Espanyol (LPHE), precepte aquest darrer que ha causat grans problemes interpretatius i que autors destacats consideren derogat implícitament per la nova LTAIPBGE (al no haver-se inclòs finalment a la disposició addicional primera d'aquesta la referència a l'aplicació merament supletòria en matèria d'arxius continguda en el projecte de llei), malgrat que aquesta hi remeti expressament a l'article 15.3.a).
Ambdós preceptes són anteriors a la nova legislació de transparència i responen a una lògica diferent, en un context en què el dret d'accés a la informació pública era molt més restringit que en la actualitat i on es pretenia ampliar-lo en relació amb els documents dipositats en els arxius públics.
El cert és, tanmateix, que el legislador català ha tingut diverses oportunitats per derogar expressament l'esmentat article 36.1 LAGD i no ho ha fet.
No el va derogar la disposició derogatòria de l'LTAIPBG (que sí va derogar, en canvi, expressament, els articles 19.2.a segona i tercera, 34.1, 2 i 3, i 35.1 i 3 LAGD), i no l'ha derogat, després, l'esmentada Llei 20/2015, de 29 de juliol, que ha modificat el títol i nou articles de l'LAGD per tal d'adaptar-la a l'LTAIPBG.
D'això es pot deduir la voluntat del legislador català de mantenir la vigència del precepte i estendre la protecció de les dades personals més sensibles (aquelles "que puguin afectar la seguretat, l'honor, la intimitat o la imatge de les persones") durant uns anys després de la mort de la persona afectada, pensant segurament en l'impacte que la divulgació de les dades pugui tenir en els seus parents i descendents vius.
Aquesta finalitat tindria connexió amb l'article 4 de la Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil dels drets a l'honor, la intimitat personal i familiar i la pròpia imatge, que permet exercir les accions civils de protecció dels esmentats drets fonamentals previstes en aquesta llei a determinats parents propers i al Ministeri Fiscal durant una sèrie d'anys després de la mort de la persona afectada.
S'ha d'entendre, per tant, que l'esmentat segon incís de l'article 36.1 LAGD segueix vigent, i que impedeix l'accés a dades personals sensibles de persones mortes, durant els terminis que en ell s'indiquen.
La interpretació d'aquest incís, que és clau per donar resposta a aquesta reclamació, planteja tres dubtes principals.
El primer és la relació existent entre les "dades personals que puguin afectar la seguretat, l'honor, la intimitat o la imatge de les persones" a què es refereix l'incís i les "dades personals especialment protegides" a què fan referència els articles 23 LTAIPBG, 15.1 LTAIPBGE i 7 LOPD.
Una interpretació coherent de l'article 36.1 LAGD amb la normativa vigent de transparència i protecció de dades, que és posterior i que l'emmarca i dóna sentit, obliga a equiparar les dades personals a què al·ludeix amb les dades personals especialment protegides, a través del punt d'unió entre unes i altres que representa la referència a la "intimitat".
Les dades personals especialment protegides s'ha entès sempre que constitueixen, en efecte, el nucli de les dades íntimes de les persones.
No és admissible, per tant, anar més enllà i considerar que altres dades personals no especialment protegides, encara que puguin afectar la intimitat (en un sentit més ampli), la seguretat, l'honor o la imatge de les persones, quedin automàticament excloses del dret d'accés i l'impedeixin mentre no transcorrin els amplis terminis de l'article 36.1 LAGD.
La raó de l'equiparació és molt senzilla: si ja és discutible mantenir les restriccions a l'accés a dades personals quan les persones afectades han mort, el que no té cap sentit és protegir aquestes dades amb major intensitat després de la seva mort que quan eren vives.
Aquest és el resultat absurd al que portaria fer una interpretació literal de l'article 36.1 LAGD i entendre que impedeix tot accés a dades personals que, tot i no arribar a ser especialment protegides, puguin afectar la seguretat, l'honor, la intimitat o la imatge de les persones.
Com s'ha vist, quan una persona és viva, només pot pretendre que s'exclogui automàticament i sense ponderació de cap mena l'accés a aquelles dades personals seves que mereixin la qualificació d'especialment protegides (article 23 LTAIPBG).
En el cas de la resta de dades personals, l'exclusió no és automàtica, sinó que dependrà de l'exercici de ponderació a què fa referència l'article 24.2 LTAIPBG.
Quan es tracti de dades personals directament relacionades amb l'organització, el funcionament i l'activitat de l'Administració, l'accés és fins i tot la regla general, per imperatiu legal (article 24.1 LTAIPBG).
Com es veurà al següent fonament jurídic, aquest exercici de ponderació porta necessàriament a concedir l'accés a totes aquelles dades personals que puguin contenir els documents als quals es vol accedir i que no mereixin la consideració d'especialment protegides.
Les resolucions adoptades per l'Ajuntament parteixen d'aquesta equiparació i no resulten, des d'aquest punt de vista, objectables.
El segon dubte interpretatiu que suscita el segon incís de l'article 36.1 LAGD és el del còmput del termini de cinquanta anys que conté.
Aquí es palesa una divergència molt important entre la interpretació que en fa la persona reclamant i la que manté l'Ajuntament.
Segons la primera, el termini seria d'aplicació tant quan la persona sol·licitant desconeix la data de la mort, com el propi fet de la mort de la persona afectada.
En canvi, segons l'Ajuntament el termini de cinquanta anys només entraria en joc quan es tingui la certesa que la persona ha mort, i només es desconegui la data en què la mort ha tingut lloc.
Com és fàcil advertir, una i altra interpretació porten a conseqüències molt diferents, que determinen la resolució que calgui donar a la sol·licitud d'accés formulada: segons la interpretació mantinguda per la persona reclamant, els documents serien sempre consultables al cap de cinquanta anys de la seva producció, de manera que, en el cas dels aquí considerats, al ser de 1939, tots ells serien de lliure consulta des de l'any 1989; mentre que, segons la interpretació de l'Ajuntament, caldria que es tingués la certesa que la persona en cada cas afectada fos morta per concedir l'accés.
La interpretació correcta és la de l'Ajuntament.
Tot i que, certament, l'article 57.1.c LPHE ha estat interpretat en alguna ocasió en la línia mantinguda per la persona reclamant, la redacció d'aquest precepte és diferent i més ambigua que la de l'article 36.1 LAGD.
Com s'ha vist, el darrer incís de l'article 36.1 estableix que "si es tracta de documents que contenen dades personals que puguin afectar la seguretat, l'honor, la intimitat o la imatge de les persones, com a norma general, i llevat que la legislació específica disposi una altra cosa, poden ésser objecte de consulta pública amb el consentiment dels afectats o quan hagin passat vint-i-cinc anys d'ençà de la seva mort o, si no se'n coneix la data, cinquanta anys d'ençà de la producció del document".
La part en cursiva es refereix només a la data de la mort, no al propi fet de la mort (a diferència, p. ex., de l'article 28.2 del Reial decret 1708/2011, de 18 de noviembre, pel qual s'estableix el Sistema Espanyol d'Arxius i es regula el Sistema d'Arxius de l'Administració General de l'Estat i dels seus organismes públics i el seu règim d'accés [RSEA], que tracta de precisar el significat de l'article 57.1.c LPHE en l'àmbit de l'Administració General de l'Estat).
La part marcada en cursiva, a més, seria totalment innecessària si el que es volgués dir és que els documents són lliurement consultables, estigui la persona viva o morta, un cop transcorreguts cinquanta anys des de la seva producció; per arribar a aquesta conclusió seria suficient amb establir, directament, que els documents "poden ésser objecte de consulta pública amb el consentiment dels afectats o quan hagin passat vint-i-cinc anys d'ençà de la seva mort o cinquanta anys d'ençà de la producció del document".
Però l'argument més important no és literal, sinó, novament, sistemàtic, i té a veure amb la necessitat d'efectuar una interpretació que sigui coherent amb els preceptes de l'LTAIPBG.
Com assenyala correctament l'Ajuntament al Decret d'Alcaldia núm. 462, si s'interpretés l'article 36.1 LAGD com proposa la persona reclamant, i es donés accés automàtic a dades personals especialment protegides en transcórrer cinquanta anys des de la producció del document que les contingués, s'estaria admetent la possibilitat de difondre dades especialment protegides de moltes persones vives (si, p. ex., es vol accedir a expedients administratius d'abusos de menors cinquanta anys després que es produïssin, les persones afectades podran no tenir ni seixanta anys), amb vulneració flagrant de l'article 23 LTAIPBG.
L'APDCAT, al seu informe, efectua la mateixa interpretació que aquí es defensa.
El tercer gran problema interpretatiu que suscita el darrer incís de l'article 36.1 LAGD és el de qui té la càrrega d'acreditar que les persones afectades són mortes, si la persona que sol·licita l'accés o l'Administració a la qual s'adreça la sol·licitud.
L'Ajuntament parteix en tot moment de considerar que la càrrega recau sobre la persona reclamant.
A la resolució inicial (Decret d'Alcaldia núm. 462) desestima directament la sol·licitud, segurament al entendre que la persona reclamant no ha acreditat la mort de les persones afectades.
Mentre que a la segona resolució (Decret d'Alcaldia núm. 830), on de fet revoca parcialment l'anterior, arriba a la solució peculiar de presumir la mort fa més de vint-i-cinc anys dels funcionaris objecte dels expedients de depuració que l'1 de gener de 1939 tinguessin trenta-cinc anys complerts o més, i trasllada expressament a la persona sol·licitant, pel que fa als funcionaris que aleshores tinguessin una edat menor, la càrrega de "demostrar que han transcorregut 25 anys de la mort de l'afectat o bé que aquesta persona ha mort".
La persona reclamant objecta a aquest plantejament que "com és evident, a priori, no tinc coneixement dels noms de les persones que poden aparèixer a la documentació, per tant no puc presentar consentiment escrit d'aquestes persones o una prova admissible en dret conforme aquestes persones fa 25 anys o més que estan mortes".
D'altra banda, qüestiona l'elecció de l'edat de trenta-cinc anys i no una altra com a criteri seguit finalment per concedir l'accés.
Sembla clar que la solució final adoptada per l'Ajuntament de presumir la mort de les persones afectades als vuitanta-set anys, tot i perseguir la finalitat lloable de facilitar l'accés a la documentació sol·licitada, no té cobertura legal i s'ha de desestimar.
Malgrat que l'elecció dels vuitanta-set anys com a edat probable de la mort superi les dades mitjanes d'esperança de vida de fa vint-i-cinc anys, no és en absolut descartable que algun dels funcionaris considerats visqués més anys.
Una presumpció similar, que eviti haver de consultar el fet i la data de la mort al Registre Civil, només és admissible en cas de documents molt antics, en què apareguin dades de persones que han mort amb tota seguretat fa més de vint-i-cinc anys.
A dia d'avui, seria el cas dels documents anteriors a 1876, atès que existeix un registre públic rigorós de les persones més longeves (mantingut pel Gerontology Research Group ) i no consta que hi hagi hagut cap persona viva l'any 1876 que hagi viscut més de 115 anys, de manera que tots els potencials afectats ja haurien mort fa més de vint-i-cinc anys, com exigeix l'article 36.1 LAGD.
També és molt raonable l'objecció manifestada per la persona reclamant davant el fet que se li imposi la càrrega d'acreditar la mort d'unes persones de les quals desconeix la identitat.
Sense conèixer aquesta identitat, difícilment podrà demanar un certificat de defunció al Registre Civil.
I els articles 23 LTAIPBG i 36.1 LAGD impedeixen que l'Administració li faciliti la identitat d'unes persones que poden estar vives (un funcionari que tingués vint-i-un anys l'any 1939 avui en tindria noranta-vuit) o que han pogut morir fa menys de vint-i-cinc anys, i que han estat objecte d'uns expedients de depuració que revelen dades personals especialment protegides.
A la vista de la vigent regulació de la transparència el més coherent és atribuir la càrrega d'acreditar la mort de les persones afectades a l'Administració, que és qui disposa de la informació sobre la seva identitat.
Sota la vigència de la regulació precedent del dret d'accés, tan restrictiva, tenia sentit que fossin els sol·licitants els qui acreditessin els requisits exigits per accedir a la informació.
Segons l'anterior article 37 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), l'accés a dades personals íntimes estava reservat a les persones titulars de les dades (article 37.2), i fins i tot l'accés a la resta de dades personals estava restringit a tercers que "acredit[ess]in un interès legítim i directe" (article 37.3).
En aquest context, és comprensible que normes com el citat article 28.2 RSEA establissin, per a l'accés a arxius de l'Administració General de l'Estat, que, quan no consti la mort dels afectats vint-i-cinc anys abans de la petició d'accés, "l'interessat ha d'aportar la certificació corresponent expedida pel Registre Civil", o que l'Acord 2/2013 aprovat pel Ple de la Comissió Nacional d'Accés, Avaluació i Tria Documental el 10 de desembre de 2013 disposés, abans de l'entrada en vigor de l'LTAIPBGE i l'LTAIPBG (i mentre no entrés en vigor la primera, com es diu expressament a la seva exposició de motius), per als arxius de Catalunya, que "per a aquests casos [els del segon incís de l'article 36.1 LAGD] en què l'accés només es pot facilitar si es coneix la circumstància de la mort de les persones afectades, correspon acreditar tal extrem a la persona que sol·licita l'accés, mitjançant la presentació d'un certificat de defunció expedit pel Registre civil o qualsevol altre mitjà de prova admès en dret".
Però sota el marc normatiu vigent actualment això ja no sembla admissible.
L'LTAIPBG, a l'igual que l'LTAIPBGE, no exigeix que els ciutadans motivin la seva sol·licitud d'accés (articles 18.2 i 26.2 LTAIPBG), i els reconeix el dret a accedir a tota classe d'informacions i documents públics (articles 2.b, 18.1 i 19.1 LTAIPBG), llevat que l'Administració motivi degudament l'existència d'algun límit que justifiqui la denegació (articles 20.3 i 34 LTAIPBG), límits que en tot cas "s'han d'interpretar sempre restrictivament en benefici [del] dret [d'accés]" (article 20.2 LTAIPBG).
D'especial rellevància a aquests efectes és la importància que la llei concedeix a la motivació i l'abast que ha de tenir.
Segons l'article 20.3 LTAIPBG, "per a aplicar límits al dret d'accés a la informació pública, l'Administració no disposa de potestat discrecional i ha d'indicar en cada cas els motius que ho justifiquen.
En la motivació cal explicitar el límit que s'aplica i raonar degudament les causes que en fonamenten l'aplicació ".
També resulta determinant l'èmfasi que la llei posa en garantir l'accés parcial a la informació sempre que un límit impedeixi l'accés complet (article 25 LTAIPBG).
Al haver d'oferir almenys accés parcial, l'Administració no pot limitar-se a denegar la sol·licitud al·legant que hi poden haver dades afectades per límits i ha de comprovar i determinar quines parts concretes ho estan i quines no.
Dit de manera resumida, sota la nova regulació de la transparència, els ciutadans tenen dret a accedir a la informació que sol·licitin, llevat que l'Administració demostri el contrari, i aquesta demostració passa també per verificar la concurrència del pressupòsit de fet del límit en qüestió (com seria, en aquest cas, que les persones afectades estiguin vives o hagin mort menys de vint-i-cinc anys abans que se sol·liciti l'accés).
Aquesta obligació de comprovació connecta directament amb el deure de diligència en la instrucció d'ofici dels procediments administratius previst a l'article 78.1 LRJPAC i és exigible també per garantir l'adequada protecció dels drets i interessos dels tercers afectats, protecció que l'LTAIPBG també encomana a l'Administració que rep la sol·licitud d'accés i que aquesta no pot desatendre (donant, p. ex., ple accés a les dades sol·licitades sense comprovar que les persones morissin fa més de vint-i-cinc anys).
No s'ha d'oblidar que la llei, en general, obliga fins i tot a l'Administració a donar trasllat de la sol·licitud als tercers que es puguin veure afectats (article 31 LTAIPBG), amb la finalitat, precisament, que aquella s'asseguri que no concorren límits que exigeixin la denegació d'accés.
Per tots aquests motius, a la llum de la vigent legislació de transparència resulta exigible que sigui l'Administració que rep una sol·licitud d'accés la que comprovi si concorre el requisit de la mort previst al segon incís de l'article 36.1 LAGD.
Ho pot fer, simplement, demanant un certificat de defunció al Registre Civil, al qual només li ha d'adreçar el llistat de les persones afectades de les que no consti si estan vives o mortes, o la data de la seva mort.
La preveu també en termes similars, al seu article 15.2, la nova Llei 20/2011, de 21 de juliol, del Registre Civil (LRC), que ha d'entrar en vigor el 30 de juny de 2017, i que facilitarà aquesta mena de consultes al configurar el Registre Civil com un registre únic per a tota Espanya, informatitzat i accessible electrònicament (article 3 LRC).
L'article 15.3 LRC, per cert, només permet que els particulars accedeixin a les dades registrals de tercers quan acreditin un interès legítim.
Això, sumat al fet esmentat que els ciutadans que demanin l'accés normalment no coneixeran la identitat de les persones que consten als documents que volen consultar, fa que els resulti molt més difícil que per a l'Administració constatar el fet i la data de la mort de les persones afectades.
Finalment, s'ha de tenir en compte que aquesta càrrega que s'imposa a l'Administració és limitada, atès que no afecta els documents més recents, que són els més consultats (els que tinguin una antiguitat menor de vint-i-cinc anys), ni els anteriors a 1876; i que l'art. 34.2 LAGD estableix que "les administracions públiques i els arxius integrants del Sistema d'Arxius de Catalunya s'han de dotar dels recursos i els mitjans tècnics necessaris per a facilitar als ciutadans l'exercici del dret d'accés als documents".
De tot l'anterior es desprèn també que no resulta ajustada a la vigent legislació de transparència la pràctica habitual, al·legada per la persona reclamant, de donar accés a tota mena de documents dipositats als arxius, a canvi de signar un document de confidencialitat i reserva que exoneraria de responsabilitat a l'Administració.
Com s'ha assenyalat, els articles 23 LTAIPBG i 36.1 LAGD impedeixen l'accés de tercers a dades personals especialment protegides abans del transcurs dels terminis establerts en aquest darrer precepte, fins i tot encara que els sol·licitants acreditin la seva condició d'investigadors o que l'accés té una finalitat de recerca històrica o familiar.
Per aquest darrer motiu, no s'ajusta a la regulació vigent l'excepció que fa l'Ajuntament quan permet l'accés en cas que s'acrediti la condició d'investigador (Decret d'Alcaldia núm. 462) o la finalitat de recerca (Decret d'Alcaldia núm. 830).
Com és sabut, l'existència d'un precedent administratiu contrari a dret no vincula l'Administració ni genera cap mena de dret o expectativa que es mantingui.
Per això, el canvi de criteri seguit per l'ACBE no només no és reprovable, sinó que era obligat i s'ha de valorar positivament.
Després d'aquest llarg fonament jurídic convé resumir les conseqüències que les conclusions assolides tenen sobre l'accés a la informació sol·licitada, pel que fa als expedients de depuració de funcionaris i altres documents que hi puguin estar relacionats i que continguin dades personals especialment protegides:
Per tal de resoldre de manera completa la reclamació formulada cal referir-se també a l'accés a la resta de dades personals (no especialment protegides) que conté la documentació sol·licitada (noms, documents d'identitat, adreces particulars, càrrecs, retribucions, etc.).
Com s'ha dit al fonament jurídic anterior, l'accés a aquestes dades és perfectament possible fins i tot quan les persones estan vives (article 24 LTAIPBG), quedant sotmès a un exercici de ponderació.
Entre els criteris de ponderació que esmenta expressament l'article 24.2.a LTAIPBG es troba el temps transcorregut, que en aquest cas, havent transcorregut un mínim de setanta-set anys des de la producció de la documentació que es vol consultar (vuitanta anys des de la primera documentació que es demana, de 1936), constitueix un argument determinant favorable al reconeixement de l'accés, com també conclou l'APDCAT en el seu informe.
Cal tenir en compte que, segons el primer incís de l'article 36.1 LAGD, aplicable també a l'accés a dades personals no especialment protegides, "d'una manera general, les exclusions establertes legalment quant a la consulta de documents públics queden sense efecte al cap de trenta anys de la producció del document, llevat que la legislació específica disposi una altra cosa".
L'Ajuntament, que només es pronuncia sobre les dades personals especialment protegides, no invoca cap altre possible límit que pogués justificar una restricció de l'accés a les dades (personals o no) contingudes a la documentació sol·licitada, de manera que s'ha de presumir que no concorren.
I encara que existissin, quedarien sense efecte –llevat d'excepció legal específica– en virtut del termini general de vigència de trenta anys de l'article 36.1 LAGD acabat d'esmentar.