Aquest Dictamen té per objecte el Projecte d'ordre d'estructuració del sistema català de qualitat turística.
El Projecte consta d'un preàmbul, disset articles, dues disposicions transitòries i una disposició final.
En el preàmbul es descriu el contingut i el marc normatiu en el qual s'insereix la norma projectada i la seva finalitat, que és la de regular el sistema català de qualitat turística com un sistema de categorització que és voluntari per a les empreses, que s'estructura en tres àmbits funcionals -categorització, especialitat i excel·lència- com a instruments del foment de la qualitat turística, i que té com a objectiu principal garantir la competitivitat dels productes i serveis turístics.
L'article 1 defineix el sistema de qualitat turística.
Els articles 2, 3 i 4 preveuen, respectivament, l'estructuració del sistema, els principis que el regeixen i l'àmbit subjectiu.
Els articles 5 i 6 formulen els models adscrits al sistema i llur contingut.
Els articles 7, 8 i 9 preveuen l'adhesió individual al sistema i l'inici del procediment, la tramitació i la resolució.
L'article 10 determina el cost econòmic dels serveis prestats.
L'article 11 regula el control i la revisió de les categories, especialitats i distintius d'excel·lència reconeguts, i l'article 12, la inspecció i control.
L'article 13 preveu la publicitat de les categories, especialitats i distintius d'excel·lència reconeguts.
Els articles 14 i 15 contenen sengles mandats de promoció i foment.
L'article 16 determina el règim d'infraccions i de sancions.
I l'article 17 regula la suspensió de l'establiment o l'activitat del sistema català de qualitat turística.
De les disposicions transitòries, la primera preveu una norma sobre l'homologació d'establiments i activitats amb distintiu; i la segona determina la incorporació al sistema de models ja definits i implementats i dels distintius que els corresponen.
I la disposició final estableix que la direcció general competent en matèria de turisme i l'Agència Catalana de Turisme han d'emprendre les mesures i actuacions necessàries per a l'execució i desplegament de l'ordre projectada.
La Comissió Jurídica Assessora és competent per a emetre dictamen preceptiu respecte dels projectes de reglament que es dictin per a desplegar lleis, segons disposa l'article 8.2.b) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, com ara és el cas, en què el Projecte en qüestió es dicta fonamentalment en el marc i en desplegament de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya (modificada pel Decret legislatiu 3/2010, de 5 d'octubre, per a l'adequació de normes amb rang de llei a la Directiva 2006/123/CE, del Parlament i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior).
En casos com el present, en què es dictamina sobre un projecte reglamentari, cal examinar la competència de la Generalitat de Catalunya i l'habilitació del conseller per a dictar la norma de què es tracta; comprovar que s'hagin seguit els tràmits procedimentals previstos en la llei per a l'elaboració; i, especialment, analitzar la legalitat del text normatiu.
Atesa la matèria que regula el Projecte d'ordre, que ha estat descrita en el primer fonament jurídic, la competència per a dictar-la és la reconeguda en l'article 171 de l'Estatut, d'acord amb la qual correspon a la Generalitat de Catalunya la competència exclusiva en matèria de turisme.
D'acord amb l'article 39.3 de la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern "Els consellers poden dictar disposicions reglamentàries en matèria d'organització del departament del qual són titulars, en els termes que determina la legislació sobre organització de l'Administració de la Generalitat, i també en poden dictar de relatives a altres matèries, en supòsits específics, si una norma amb rang de llei o un decret del Govern els ho autoritza expressament".
En matèria de turisme, la disposició final segona de la Llei 13/2002 faculta el Govern i el conseller o consellera competent en matèria de turisme perquè dictin "les disposicions necessàries per a desenvolupar i aplicar aquesta Llei".
El Projecte d'ordre d'estructuració del sistema català de qualitat turística no és una disposició reglamentària en matèria d'organització del departament i, per tant, necessitaria d'autorització per al supòsit específic en els termes indicats.
En aquest sentit, de la literalitat de la disposició final segona de la Llei 13/2002 potser es podria deduir l'existència d'aquesta autorització, però això no exclouria altres interpretacions que recomanarien que la regulació del Projecte s'hagués d'aprovar per decret.
En efecte, aquesta disposició final no es pot interpretar en el sentit que inclou una habilitació indistinta al Govern i al conseller perquè cada un d'aquests òrgans pugui "desenvolupar i aplicar aquesta Llei", sinó que cal interpretar-la en el context de les funcions que són pròpies de cada òrgan i del tipus de potestat reglamentària que exerceix cadascun (originària o derivada).
D'aquesta manera, caldria entendre que la disposició final segona de la Llei 13/2002 faculta el Govern per a desplegar aquesta Llei, mentre que faculta el conseller o consellera per a aplicar-la.
I en "aplicar aquesta Llei" difícilment es podria entendre compresa la regulació d'un àmbit tan ampli com el que regula el Projecte sotmès a dictamen, el qual, a més, està mancat d'una regulació primigènia del sector sobre el qual recau, ja que la Llei 13/2002 es mou aquí en un nivell principial de regulació i no existeix cap decret que la concreti.
Per això, tot i no negar que en aquest cas podria existir habilitació suficient en el conseller per a dictar la norma projectada, aquesta Comissió Jurídica Assessora també ha d'assenyalar que, atesa la matèria regulada, inclosos efectes sancionadors, i la manca d'un decret que reguli les disposicions de principi de la Llei 13/2002, considera que la forma més adequada de la seva integració en el context de l'ordenament és un decret aprovat pel Govern.
La tramitació de l'ordre projectada fou iniciada per resolució del conseller d'Empresa i Ocupació i impulsada per la Direcció General de Turisme.
La memòria general que exigeix l'article 64.1 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, i que annexa el Projecte d'ordre, conté la justificació de la necessitat de la disposició; el marc normatiu en què s'insereix la norma; la relació de les disposicions afectades pel Projecte i la taula de vigències i derogacions resultants; la competència de la Generalitat sobre la matèria; i la relació de les persones a les quals s'ha de donar audiència.
En una actualització posterior de la memòria (pàg.
79 de l'expedient) s'inclou l'apartat relatiu a la procedència, si escau, de sotmetre l'expedient a informació pública, i se'n considera la no-procedència, "atès que amb la consulta que es proposa fer als agents socials i econòmics més representatius del sector turístic també es donarà participació als ciutadans en el procediment d'elaboració de la disposició".
Aquesta Comissió comprova en l'expedient que, entre els interessos cridats a participar en el procediment, també s'han inclòs els que representen els ciutadans-usuaris a través d'alguns dels organismes que han participat en el tràmit d'audiència i que s'esmenten en l'antecedent 11 d'aquest Dictamen; és a dir, aquells interessos que haguessin pogut ésser presents a través del tràmit d'informació pública.
Per tant, pot entendre's ajustat a dret no obrir, en aquest cas concret, el tràmit d'informació pública.
La memòria d'avaluació d'impacte de les mesures proposades que ha d'acompanyar la memòria general (article 64.1 de la Llei 26/2010) conté un estudi econòmic, que inclou una estimació de l'impacte economicosocial, segons el qual el Projecte millorarà la competitivitat del sector turístic i la projecció de Catalunya com a destinació turística, i un informe d'impacte pressupostari, en el qual es conclou que la disposició projectada no comporta cap despesa per a l'Administració.
Conté, també, un informe d'impacte normatiu on s'afirma que el sistema català de qualitat turística és d'adscripció voluntària i, per tant, no estableix càrregues a les empreses; i, finalment, inclou un informe d'impacte de gènere.
Han participat en el tràmit d'audiència les entitats assenyalades en els antecedents.
N'han emès informes l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades i el Consell de Treball, Econòmic i Social.
L'expedient conté, com és preceptiu (article 64.5 de la Llei 26/2010), una memòria amb les observacions i al·legacions formulades en els tràmits anteriors i les raons que han dut a estimar-les o a desestimar-les.
A aquesta memòria cal addicionar altres informes valoratius d'al·legacions que s'han emès al llarg del procediment.
Finalment, d'acord amb el que estableix l'article 65 de la Llei 26/2010, l'advocada en cap de l'Assessoria Jurídica del Departament proposant i la responsable de Turisme informen, en aquest cas favorablement, sobre la tramitació i el contingut del Projecte normatiu, tot i que fan una proposta de modificar la disposició transitòria segona, que és acceptada per la Direcció General en la darrera versió del Projecte.
Respecte del procediment descrit cal fer dues consideracions:
a) Com s'ha assenyalat, l'informe d'impacte normatiu afirma que el sistema català de qualitat turística és d'adscripció voluntària i, per tant, no estableix càrregues a les empreses.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora no pot compartir aquesta darrera asseveració, ja que malgrat que el sistema es fonamenti en l'adscripció voluntària, això no significa per se que no pugui comportar càrregues administratives (per exemple, caldria valorar les previsions dels articles 5, 7, 11 o 14), que són les que s'haurien d'haver identificat, i valorar llur proporcionalitat.
Per això, caldria completar aquest informe en el sentit indicat atesa la funció informativa que compleix per a qui ha d'aprovar la norma (en el mateix sentit, vid. Dictamen 283/12).
b) Les memòries i els informes incorporats a l'expedient són datats i signats pels òrgans competents, llevat de l'informe de simplificació i administració electrònica, emès per l'Àrea d'Organització i Administració Electrònica de la Direcció de Serveis del Departament proposant (pàg.
43, revers), i l'informe d'oportunitat política (pàg.
Aquesta Comissió Jurídica Assessora ha assenyalat reiteradament que una tramitació correcta ha d'evitar aquestes irregularitats i ser esmenada (dictàmens 111/08, 282/08, 76/09, 40/10, 358/10, 170/11 i 187/11, entre d'altres).
El preàmbul d'una norma ha d'expressar amb concisió el marc normatiu en el qual s'insereix, la competència de la Generalitat per a dictar-la, i els objectius i la finalitat.
El de la norma que s'examina, més que complir aquests requisits, respon als criteris que ha de seguir la justificació de la norma, que ha d'incloure la memòria que acompanya la seva elaboració.
Es recomana, per tant, sintetitzar amb claredat els objectius perseguits pel Projecte de disposició normativa i suprimir referències innecessàries impròpies d'un preàmbul.
D'altra banda, després de descriure el marc normatiu, convindria fer esment de la competència de la Generalitat per a dictar l'ordre projectada; en el quart paràgraf caldria citar correctament el Decret 183/2010, de 23 de novembre, d'establiments d'allotjament turístic; en l'antepenúltim paràgraf, quarta línia, manca un verb ("disposa" o "estableix"); i en el penúltim paràgraf hauria d'esmentar-se també l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades.
Finalment, en formular en aquest Dictamen, com després es veurà, diverses observacions de contingut amb caràcter essencial, la fórmula "d'acord amb el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora" només podrà emprar-se si s'atenen totes aquestes observacions, d'acord amb el que disposa l'article 13.2 de la Llei 5/2005, reguladora de la Comissió Jurídica Assessora.
Més que parlar de "destinació turística d'alt valor afegit" podria fer-se referència a "destinació turística de qualitat".
Estructura el sistema en tres àmbits: la categorització, l'especialitat i l'excel·lència.
La categorització és un concepte emprat per l'article 42 de la Llei 13/2002 i porta a confusió traslladar-lo a un àmbit com el que regula el Projecte, fonamentat en la lliure adhesió al sistema.
Es recomana, per tant, recórrer a un altre concepte per a fer referència a aquesta "categorització" dels establiments o activitats.
L'article 4 estableix que les imatges gràfiques mitjançant les quals s'ha d'identificar cada categoria, especialitat o distintiu d'excel·lència es publiquen a la pàgina web del departament competent en matèria de turisme.
Com indica el precepte, sembla que si les imatges s'adopten en el si dels processos de definició dels models, aquestes s'haurien d'aprovar, abans de publicar-se, conjuntament amb els models, els quals, d'acord amb l'article 5.3, s'aproven per resolució del conseller o consellera del Departament.
Potser convindria clarificar-ho així en l'article 4, i fer referència a l'aprovació esmentada en l'article 5.3.
D'altra banda, caldria numerar els diversos subapartats de l'article 4.
Fa referència a les "memòries de responsabilitat social".
De la norma en el seu conjunt (com també de l'expedient que l'acompanya) no es dedueix quin és el contingut d'aquestes memòries i convindria especificar-lo, o bé fer una remissió a la norma que les regula, si és del cas.
L'apartat 2 de l'article 8 seria més clar si substituís la referència a "l'organisme o grup de treball previst a l'article 5" per "la Taula de Turisme o, en el seu cas, el grup de treball que s'hagi creat, d'acord amb allò previst en l'article 5".
I en l'apartat 4 podria especificar-se el termini del tràmit d'audiència a la persona interessada.
Es preveu la modalitat del silenci positiu.
L'Administració haurà de ponderar si és procedent el sentit regulat del silenci i si el context del Projecte no exigiria més aviat una regulació en sentit negatiu d'aquest, especialment si es té en compte que la pertinença al sistema comporta la vinculació a la marca "Catalunya" (art. 4.2 del Projecte), prevista en l'article 28 de la Llei 13/2002.
A més, cal tenir en compte el resultat disfuncional que s'obté de llegir conjuntament els articles 9.2 i 17: sense resolució positiva no és possible rectificar els defectes observats en la resolució.
Per a evitar aquest inconvenient cal, per tant, que l'Administració ponderi la possibilitat de rectificar el sentit del silenci.
També podria especificar-se en aquest apartat que contra la resolució del director general es pot interposar recurs d'alçada davant del conseller.
Potser hauria de suprimir-se del títol de la norma l'expressió "[...] i creació de preus públics", atès que la seva determinació es remet a una altra ordre.
No és clar l'abast de la darrera previsió: caldria aclarir si, en el cas que hagin transcorregut quatre anys d'ençà de la resolució de concessió, la mera revisió obliga a iniciar la tramitació administrativa prevista en l'article 7 o només sorgeix l'obligació en el cas de no-adequació a la declaració inicial i necessitat de modificació.
El dubte se solucionaria si la darrera frase s'iniciés, per exemple, per "En cas de modificació en els termes indicats, la persona titular [...]".
La segona previsió de l'article 15 ("[...] i presta especial atenció, també, en aquelles empreses, establiments i activitats adherits al sistema") estaria ja compresa en l'article 14.1, si no se li dóna una altra redacció.
L'article 16.1 estableix que constitueix una infracció administrativa de les previstes en la Llei 13/2002 l'ús de la imatge o el contingut de la categoria, especialitat o distintiu d'excel·lència no ajustat als termes de la resolució de reconeixement o sense haver obtingut el reconeixement o l'homologació.
Tanmateix, aquesta previsió és il·legal per no estar prevista en l'esmentada Llei 13/2002 i vulnerar, per tant, el principi de tipicitat de les infraccions i sancions nuat al de reserva de llei.
En efecte, els articles 87.a), 88.a) i 89.a) de la Llei, d'acord amb l'article 84.1 ("Constitueixen infraccions administratives en matèria de turisme les accions i les omissions tipificades com a tals per aquesta Llei [...]"), tipifiquen infraccions lleus, greus o molt greus, respectivament, en el cas d'exhibir defectuosament (o no exhibir) distintius d'exhibició obligatòria, prestar serveis o exercir activitats sense complir les obligacions que la Llei assenyala i sense tenir l'habilitació corresponent.
Però el sistema que l'ordre crea és d'adscripció voluntària i, per tant, no és enquadrable en cap de les infraccions previstes en els articles esmentats, que es refereixen a l'incompliment d'obligacions previstes per la Llei 13/2002.
Per tant, la previsió de l'apartat 1 de l'article 16, i els correlatius apartats 2 i 3, no constituirien una millora en la identificació de les conductes infractores, cosa que permet l'article 84.2 de la Llei 13/2002, sinó una alteració de la naturalesa de les infraccions fins al punt de crear-ne de noves mitjançant una norma reglamentària.
La il·legalitat de la norma projectada comporta que l'observació es formuli en termes essencials i que afecti els tres apartats de l'article 16 per connexió material.
Pot tenir diverses lectures: pot interpretar-se com a correlatiu sistemàtic de l'article 16, de manera que la previsió de l'article 17 estaria introduint una mesura cautelar lligada a la instrucció del procediment sancionador que aquesta Comissió considera il·legal pels motius exposats.
En aquest cas, caldria suprimir aquesta previsió, ja que és un correlat material de l'article 16 del Projecte i, per tant, no tindria la cobertura de l'article 104.3 de la Llei 13/2002, la qual, a més, preveu la possibilitat de tancament provisional de l'establiment o la suspensió de l'autorització per un temps màxim de sis mesos, i no de cinc anys, com estableix el Projecte.
L'observació es formularia en termes essencials.
Tanmateix, l'article 17 pot tenir, encara, una altra lectura desvinculada de l'article 16.
Aleshores, però, caldria que l'Administració ponderés la durada de la suspensió o exclusió del sistema (5 anys) en funció de la gravetat del defecte.
En bona tècnica legislativa la disposició transitòria primera és una disposició addicional, perquè conté regulació substantiva.
I la segona és una disposició final, pel fet que conté una habilitació.
Caldria, a més, ponderar la disfunció que pot generar per al sistema català de qualitat turística la derogació singular que podria comportar la previsió de la disposició transitòria segona, ja que res no es diu sobre els seus efectes en l'expedient que acompanya el Projecte.
Un cop considerades les observacions recollides en aquest Dictamen, especialment les contingudes en els fonaments jurídics IV, V i VI, i tingudes en compte les formulades com a essencials, el conseller pot aprovar el Projecte d'ordre d'estructuració del sistema català de qualitat turística.