Sol·licitat pel Govern de la Generalitat, sobre la Llei 33/2015, de 21 de setembre, per la qual es modifica la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat (BOE núm. 227, de 22 de setembre de 2015).
El dia 4 de novembre de 2015 va tenir entrada en el Registre del Consell de Garanties Estatutàries un escrit de la consellera de Governació i Relacions Institucionals, de 3 de novembre (Reg. núm. 5016), pel qual, en compliment del que preveuen els articles 16.2. a i 31.1 de la Llei 2/2009, de 12 de febrer, del Consell de Garanties Estatutàries, es comunicava al Consell l'Acord del Govern de la Generalitat, de 3 de novembre de 2015, de sol·licitud d'emissió de dictamen sobre la conformitat amb la Constitució espanyola i l'Estatut d'autonomia de Catalunya de l'article únic de la Llei 33/2015, de 21 de setembre, per la qual es modifica la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat, pel que fa a la nova redacció dels articles 4.3, en connexió amb la disposició addicional novena; 15; 25.2; 27.2; 46.4; 48; 55, apartats 2, 3 i 4; 56.2; 60.2, i 78.3, i de la disposició final segona de la Llei 42/2007.
El Consell de Garanties Estatutàries, en la sessió del dia 5 de novembre de 2015, després d'examinar la legitimació i el contingut de la sol·licitud, la va admetre a tràmit i es va declarar competent per emetre el dictamen corresponent, d'acord amb els articles 23 a 25 de la seva Llei reguladora.
Se'n va designar ponent el conseller senyor Eliseo Aja.
En data 17 de novembre de 2015, va tenir entrada en el Registre del Consell de Garanties Estatutàries un escrit de la consellera de Governació i Relacions Institucionals, de la mateixa data (Reg. núm. 5039), que adjuntava, com a documentació complementària, un «Informe en relació amb l'afectació de les competències de la Generalitat per la Llei 33/2015, de 21 de setembre, de modificació de la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat», de 26 d'octubre de 2015, elaborat per l'Àrea d'Assessorament Jurídic a l'Àmbit de Medi Ambient, del Departament de Territori i Sostenibilitat.
Finalment, després de les corresponents sessions de deliberació, es va fixar com a data per a la votació i per a l'aprovació del Dictamen el dia 3 de desembre de 2015.
Com s'ha exposat en els antecedents, el Govern de la Generalitat de Catalunya sol·licita d'aquest Consell que emeti dictamen sobre l'adequació a la Constitució i a l'Estatut d'autonomia de l'article únic de la Llei 33/2015, de 21 de setembre, per la qual es modifica la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat, pel que fa a la nova redacció dels articles 4.3, en connexió amb la disposició addicional novena; 15; 25.2; 27.2; 46.4; 48; 55, apartats 2, 3 i 4; 56.2; 60.2, i 78.3, i de la disposició final segona de la Llei 42/2007.
Per tal de delimitar amb precisió l'objecte del present Dictamen, cal que fem una breu menció del contingut de la Llei 33/2015, de 21 de setembre (en endavant, Llei 33/2015 o Llei de reforma), i al context normatiu en el qual s'insereix.
A continuació, esmentarem els preceptes sol·licitats i resumirem els arguments que utilitza el Govern per fonamentar els seus dubtes.
I finalment, per cloure aquest fonament jurídic, indicarem l'estructura que adoptarà el Dictamen per tal de donar una resposta adequada a les qüestions que planteja la sol·licitud.
La Llei 33/2015 consta d'un article únic (dividit en setanta-tres apartats, que reformen la Llei 42/2007), una disposició addicional (que prohibeix incrementar dotacions pressupostàries, retribucions o altres despeses de personal per implantar les mesures que preveu la Llei objecte de dictamen) i quatre disposicions finals, de les quals les dues primeres modifiquen altres lleis, la tercera esmenta les normes comunitàries que s'hi incorporen i la quarta estableix una vacatio legis de quinze dies.
L'adaptació de la Llei 42/2007 efectuada per la Llei 33/2015 és quantitativament important, atès que es modifica el contingut d'aproximadament la meitat dels seus preceptes, encara que l'estructura de la Llei es manté gairebé intacta.
Pel que fa a aquesta afectació de la Llei 42/2007, hem de destacar un dels defectes de tècnica legislativa de la Llei dictaminada, que és el fet de no esmentar la renumeració que necessàriament produeix en l'article 80 (que ha de passar a ser el 84), motiu pel qual la versió consolidada de la Llei 42/2007 del lloc web del BOE omet equivocadament aquest precepte, sense que hagi estat derogat per la Llei 33/2015.
Segons el seu preàmbul, la Llei 33/2015 s'aprova per millorar certs aspectes de l'aplicació de la Llei 42/2007, especialment pel que fa a la gestió dels espais protegits.
Dels seus objectius podem destacar la necessitat d'adequar-se a les novetats aparegudes en el dret internacional i comunitari, la precisió de les competències estatals pel que fa a la gestió del medi marí (en funció de la jurisprudència del Tribunal Constitucional), la simplificació i agilitació dels instruments per al coneixement i la planificació del patrimoni natural i de la biodiversitat, l'augment de la seguretat jurídica del règim de propietat dels espais protegits (incorporant la informació ambiental al Registre de la propietat) i el reforç de la responsabilitat de les administracions públiques pel que fa a la conservació de les espècies.
Per contextualitzar la Llei objecte de dictamen en el seu entorn normatiu, hem de partir del fet que es tracta de la sisena vegada que es reforma la Llei 42/2007 (o la setena, si incloem la modificació de tres dels seus annexos pel Reial decret 1015/2013, de 20 de desembre, tal com autoritza el segon paràgraf de l'apartat 1 de la disposició final vuitena).
L'evolució de la legislació estatal en aquest camp, constituït per la protecció dels espais naturals i de les espècies silvestres, animals i vegetals, està marcada en bona part per la necessitat d'incorporar-hi les novetats aparegudes en el dret internacional i comunitari, des de l'aprovació, tres anys després de l'ingrés en les Comunitats Europees, de la Llei 4/1989, de 27 de març, de conservació dels espais naturals i de la flora i fauna silvestres, que és la Llei que va ser derogada per la Llei 42/2007.
A Catalunya, la regulació sobre la matèria està constituïda principalment per la Llei 12/1985, de 13 de juny, d'espais naturals, anterior a la Llei 4/1989 estatal, i que també ha estat reformada, entre altres motius, per adaptar-la a la normativa comunitària, i el Decret legislatiu 2/2008, de 15 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de protecció dels animals, pel que fa a la protecció de la fauna salvatge imposada pel seu títol V.
Pel que fa al marc internacional i comunitari que ha obligat, com hem dit, a reformar en diferents ocasions les normes internes sobre la matèria, destacarem el Reglament (UE) núm. 511/2014 del Parlament Europeu i del Consell, de 16 d'abril de 2014, relatiu a les mesures de compliment dels usuaris del Protocol de Nagoya sobre l'accés als recursos genètics i la participació justa i equitativa en els beneficis que es derivin de la seva utilització a la Unió; la Directiva 92/43/CEE del Consell, de 21 de maig de 1992, relativa a la conservació dels hàbitats naturals i de la fauna i flora silvestres, i la Directiva 2009/147/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 30 de novembre de 2009, relativa a la conservació de les aus silvestres, incorporades a l'ordenament espanyol per la Llei 33/2015, tal com esmenta la seva disposició final tercera.
De la Llei 33/2015, de la qual hem examinat el seu contingut i el context normatiu, la sol·licitud de dictamen del Govern demana a aquest Consell que es pronunciï sobre els apartats del seu article únic que donen nova redacció als articles 4.3, en connexió amb la disposició addicional novena; 15; 25.2; 27.2; 46.4; 48; 55, apartats 2, 3 i 4; 56.2; 60.2, i 78.3, i a la disposició final segona de la Llei 42/2007, per «no ajustar-se a la jurisprudència constitucional i envair les competències assumides per la Generalitat en matèria de medi ambient i d'espais naturals (art. 144 EAC)».
El Govern manifesta un conjunt de dubtes sobre aquests preceptes de la Llei 42/2007, tal com han quedat redactats per la Llei de reforma, que es poden resumir de la manera següent:
‒ El nou instrument de planificació creat per l'article 15 (el Marc estratègic de la infraestructura verda i de la connectivitat i restauració ecològiques) suposa l'habilitació a l'Administració de l'Estat per establir per ordre ministerial «la definició i delimitació cartogràfica dels hàbitats que han de ser objecte de protecció per les comunitats autònomes» (excedint-se de la mera delimitació de les diferents categories de protecció dels espais) i per adoptar unes directrius que determinen i condicionen la planificació territorial i sectorial que la Generalitat pugui dur a terme en els àmbits de la seva competència (ordenació del territori i urbanisme).
‒ En l'article 25.2 s'exclou la participació de la Comissió Estatal per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat (en endavant, Comissió EPNB) del procediment d'inclusió d'hàbitats en el Catàleg espanyol d'hàbitats en perill de desaparició, quan la iniciativa ve del Ministeri d'Agricultura, Alimentació i Medi Ambient (en endavant, MAGRAMA), i en l'article 27.2 se sostreu de la Conferència Sectorial de Medi Ambient l'aprovació de les estratègies de conservació i restauració dels hàbitats marins en perill de desaparició que no tinguin continuïtat ecològica amb un espai natural terrestre objecte de protecció.
Aquesta exclusió dels òrgans de cooperació entre l'Estat i les comunitats autònomes «podria ser lesiva de les competències de la Generalitat en matèria de medi ambient».
‒ La nova redacció de l'article 46.4 (sobre mesures de conservació de la Xarxa Natura 2000) planteja dubtes d'adequació a la doctrina constitucional sobre les bases, atès que la fixació de criteris per a la determinació de l'existència de perjudici a la integritat de l'espai no és materialment bàsica i no s'hauria de fer per ordre ministerial.
- La submissió de les funcions autonòmiques de seguiment de l'estat de conservació de les espècies, més enllà del subministrament d'informació per a l'elaboració de l'Inventari espanyol del patrimoni natural i de la biodiversitat, a les directrius adoptades en el marc de la Conferència Sectorial de Medi Ambient, prevista en l'article 48, «podria constituir una vulneració competencial».
‒ La inclusió d'espècies en la Llista d'espècies extingides a tot el medi natural espanyol és «una funció executiva que correspon prima facie a les comunitats autònomes», però a aquestes, a l'article 55.2, només se'ls reconeix la possibilitat de formular-hi propostes.
D'altra banda, l'aprovació dels projectes de reintroducció d'aquestes espècies és «una funció executiva que correspon a les comunitats autònomes», motiu pel qual no sembla justificada la necessitat d'informe favorable de la Comissió EPNB, «especialment quan, a més, es preveu que la decisió se sotmeti també a unes directrius tècniques adoptades per la Conferència Sectorial» (apts.
‒ La inclusió d'ofici, per part del Ministeri, d'un tàxon o una població en la Llista d'espècies silvestres en règim de protecció especial està regulada en l'article 56.2 de manera que «podria comportar una extralimitació en la competència estatal», atès que podria interpretar-se que «estén la competència estatal per a la inclusió d'ofici a supòsits diferents dels que deriven de la normativa UE o d'altres instruments internacionals».
‒ Ens referirem a continuació, de manera conjunta, seguint l'ordre de l'escrit del Govern, a les al·legacions referides als articles 4.3 i 60.2, i a la disposició addicional segona, preceptes que tracten les obres necessàries per a la conservació i restauració dels espais protegits, per a la conservació d'espècies amenaçades o per a la conservació d'hàbitats en perill de desaparició, especialment les que tinguin per objecte fer front a fenòmens catastròfics o excepcionals, així com les obres i els projectes encaminats a la recuperació d'espècies en risc imminent d'extinció.
Segons la sol·licitud de dictamen, aquests supòsits no tenen relació amb grans infraestructures o obres que afectin diverses comunitats autònomes i, per tant, no se'ls pot considerar obres públiques que hagin de ser de competència estatal d'acord amb l'article 149.1.24 CE.
A més, en el cas de l'article 60.2 (espècies en risc imminent d'extinció), la declaració de l'interès general de l'obra no la fa la Llei, sinó el ministre del ram, la qual cosa encara fa més dubtosa la seva constitucionalitat.
‒ El medi ambient «és un àmbit de competència compartida en el qual no sembla possible condicionar a l'existència de cofinançament autonòmic l'accés de les comunitats autònomes a finançament estatal», quan l'article 78.3 regula el Fons per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat.
‒ I, a l'últim, la sol·licitud considera que la possible extralimitació de les competències estatals per part dels preceptes indicats es traslladaria a la disposició final segona, que delimita els títols competencials estatals.
Per tal de donar resposta a les qüestions plantejades en la sol·licitud, en el fonament jurídic segon examinarem el marc constitucional i estatutari que resulta aplicable a la distribució de competències en matèria de protecció del medi ambient.
I en el fonament jurídic tercer analitzarem si els preceptes al·ludits s'ajusten al paràmetre anteriorment definit.
El marc constitucional i estatutari de distribució de competències relatiu a la protecció del medi ambient
La majoria dels preceptes de la Llei 33/2015, d'acord amb la seva disposició final segona, desenvolupen les competències de l'Estat en medi ambient (149.1.23 CE), i solament alguns articles responen a competències diferents, entre d'altres, la d'obres públiques d'interès general (149.1.24 CE).
El paràmetre de constitucionalitat per decidir sobre els articles qüestionats s'integra principalment dels diferents elements que componen la competència de protecció del medi ambient (149.1.23 CE).
El bloc de constitucionalitat es completa amb les normes sobre la matèria establertes a l'article 144 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, principalment als seus apartats 1 i 2 (medi ambient i espais naturals).
També hem de destacar, per a una qüestió específica d'interès en aquest Dictamen, l'article 149.1. c EAC, que inclou l'establiment i la regulació de corredors biològics dintre de la competència exclusiva de la Generalitat en matèria d'ordenació del territori i del paisatge.
La determinació del paràmetre de constitucionalitat també tindrà en compte la jurisprudència recaiguda sobre la distribució de competències en l'àmbit de la protecció del medi ambient, en especial la STC 102/1995, de 26 de juny, que va resoldre catorze processos acumulats sobre la Llei 4/1989, i les STC 69/2013, de 14 de març; 87/2013, d'11 d'abril, i 138/2013, de 6 de juny, totes tres sobre la Llei 42/2007.
També els dictàmens del Consell Consultiu i del Consell de Garanties han estat nombrosos (per tots, DCGE 6/2014, de 14 de febrer, FJ 2) i faciliten la determinació de la distribució de les competències en aquesta matèria.
Bona part de les sentències, com la STC 102/1995, i dels nostres dictàmens, com el DCGE 2/2011, de 21 de març, destaquen la complexitat de la matèria i la dificultat d'una definició normativa del medi ambient, tenint en compte la varietat d'àmbits sobre els quals es projecta (sòl, aigua, aire, recursos naturals, paisatge, fauna, etc.).
El Tribunal Constitucional posa l'accent en la idea de protegir el medi ambient no com la mera suma o juxtaposició de recursos naturals sinó com un sistema o conjunt, un entramat complex d'elements (STC 102/1995, FJ 2).
Amb aquest enfocament tuïtiu i sistemàtic, la idea nuclear del medi ambient pot arrencar de l'article 45 CE, malgrat no tenir cap relació amb la distribució competencial: es tracta d'un dret-deure per protegir i millorar els components d'un entorn natural que rep agressions contínues ocasionades per les activitats humanes.
També destaca, com a principi rector de la política social i econòmica, el mandat als poders públics de vetllar pels recursos naturals amb l'objectiu d'assolir una bona qualitat de vida.
El deteriorament de les condicions mediambientals és tan greu i la seva dimensió tan extensa que les mesures de protecció s'han estès al pla internacional i, de manera encara més intensa, a l'àmbit de la Unió Europea.
L'aspecte competencial més rellevant de la Llei que examinem és, doncs, la configuració de la competència de l'article 149.1.23 CE com a bases de l'Estat i desenvolupament legislatiu i execució de les comunitats autònomes, així com una possible protecció addicional que aquestes poden afegir.
La necessitat que les bases estatals compleixin la condició material i formal s'imposà en general, per a totes les competències compartides, des de la STC 69/1988, de 19 d'abril, i en la competència mediambiental es consolida en la STC 102/1995, com mostren les citacions d'aquesta última Sentència que es reprodueixen en els paràgrafs següents.
Aquesta jurisprudència sobre el caràcter formal i material de les bases, precisament en matèria de protecció del medi ambient, ha estat exposada més àmpliament en el DCGE 2/2011 (FJ 4.1), al qual ens remetem per a un aprofundiment en la qüestió.
L'execució o gestió en aquest àmbit correspon en principi a les comunitats autònomes, tant per aplicar les normes bàsiques com les lleis autonòmiques de desenvolupament i l'eventual normativa addicional de protecció.
Per tant, la declaració que un espai natural mereix determinada protecció (un supòsit freqüent), en ser un acte merament executiu, és competència autonòmica.
En canvi, els registres i catàlegs, que són d'especial interès per a aquest Dictamen perquè apareixen en diferents articles sol·licitats (catàleg a l'article 25.2 i llistes als articles 55.2 i 56), en si mateixos formen part de la funció executiva, però han estat considerats com a part de les bases estatals, d'acord amb la doctrina del Tribunal:
La recent STC 45/2015, de 5 de març, reitera la idea dominant a la jurisprudència constitucional que el contingut de les bases mediambientals equival a l'ordenació a través de mínims que han de ser respectats, cosa que ha de deixar un cert marge de regulació autonòmica:
Examen de l'adequació dels preceptes sol·licitats a l'ordre constitucional i estatutari de distribució de competències
Tal com hem avançat, en aquest darrer fonament jurídic examinarem les disposicions de la Llei 33/2015 sobre les quals ens consulta el Govern, en vista del paràmetre exposat en l'anterior fonament jurídic.
Per realitzar-ho examinarem la possible vulneració material de la competència de la Generalitat per realitzar el desenvolupament legislatiu i l'execució en l'àmbit del medi ambient, així com per prendre mesures addicionals de protecció (art. 144 EAC).
L'article 4.3 i la disposició addicional novena els analitzarem conjuntament amb l'article 60.2, com també fa l'escrit de sol·licitud, per raons sistemàtiques.
Primer ens pronunciarem sobre l'apartat deu de l'article únic de la Llei 33/2015, que substitueix l'anterior article 15 de la Llei 42/2007 per un altre de contingut completament diferent, pel qual es regula l'Estratègia estatal d'infraestructura verda i de la connectivitat i restauració ecològiques.
Com ja s'ha apuntat anteriorment, es tracta d'un nou instrument de planificació, impulsat per la Unió Europea en el marc de l'Estratègia Europa 2020 i, més concretament, de l'Estratègia de la Unió Europea sobre la biodiversitat, tal com reflecteix la Comunicació de la Comissió Europea al Parlament Europeu, al Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions «Infraestructura verda: millora del capital natural d'Europa», de 6 de maig de 2013, COM [2013] 249.
D'acord amb aquest document, la infraestructura verda és:
D'acord amb la Comunicació esmentada, l'Estratègia verda impulsada per la Comissió Europea ha de tenir efectes positius en diferents sectors, com el canvi climàtic, l'agricultura i la silvicultura, i especialment la conservació de la natura.
De fet, com diu la Comunicació, durant aquests anys s'han realitzat nombrosos projectes d'estratègia verda a escala local, regional, estatal i transfronterera, i cal prendre mesures a escala de la Unió Europea.
En la justificació del nou instrument, el preàmbul de la Llei (apt.
V) considera que la nova regulació garantirà la connectivitat i a la vegada la restauració ecològica de tot el territori espanyol, ja que incorpora objectius de l'Estratègia de la Unió Europea sobre la biodiversitat fins a l'any 2020 i opera com un marc general de la protecció ecològica, per la funció de comunicació que realitza.
L'apartat 1 d'aquest nou article 15 concreta que l'Estratègia estatal en aquest àmbit ha de ser elaborada pel MAGRAMA amb la col·laboració de les comunitats autònomes a través de la Comissió EPNB, en el termini de tres anys, amb la incorporació de la cartografia adequada, i afegeix que s'ha d'aprovar per mitjà d'una ordre conjunta dels ministeris que hagin intervingut en la seva elaboració, amb informe previ del Consell EPNB i de la Conferència Sectorial de Medi Ambient.
A continuació, l'apartat 2 especifica com a objectiu de l'Estratègia marcar les directrius per a la identificació i conservació dels elements del territori que componen la infraestructura verda, per aconseguir que la planificació territorial i sectorial de les administracions públiques asseguri la connectivitat ecològica, la funcionalitat dels ecosistemes, la mitigació i adaptació als efectes del canvi climàtic, la desfragmentació d'àrees estratègiques i la restauració d'ecosistemes degradats.
L'apartat 3 enumera àmpliament diversos elements que l'Estratègia ha de tenir en especial consideració (espais protegits, hàbitats i espècies en perill de desaparició, etc.), de manera que inclou alguns instruments específics de protecció que la Llei detalla després i que també seran objecte d'avaluació, perquè s'han inclòs a la sol·licitud.
L'apartat 4 encomana a les comunitats autònomes, en el termini de tres anys a partir de l'aprovació de l'Estratègia estatal, l'elaboració de les seves pròpies estratègies, basades en les directrius de l'estatal i amb la inclusió com a mínim dels objectius que es contenen en aquella.
La sol·licitud considera que la norma envaeix la competència de les comunitats autònomes, perquè preveu unes directrius que, «a més d'identificar els espais protegits i els hàbitats en perill, determinen i condicionen la planificació territorial i sectorial que la Generalitat pugui dur a terme en els àmbits de la seva competència».
L'escrit no especifica cap apartat però sembla concretar els dubtes d'inconstitucionalitat en l'aprovació de l'Estratègia per mitjà d'una ordre ministerial, en la invasió de la competència de les comunitats autònomes per la definició i delimitació dels espais a protegir i en l'establiment d'unes directrius que condicionen les estratègies de les comunitats autònomes, de manera que podria incidir en altres àmbits de competència sectorial de la Generalitat relatius a l'ordenació del territori i de l'urbanisme.
Com a qüestió prèvia al raonament competencial cal recordar que la cartografia no és pròpiament una competència sinó un instrument al servei d'una potestat específica, que en el cas present s'atribueix als ministres del Govern estatal concernits (STC 76/1984, de 29 de juny, FJ 1).
També cal afegir que es tracta de transposició de dret comunitari (Directiva 92/43/CEE) que, d'acord amb la teoria institucional ben coneguda, no altera la distribució interna de competències.
Com que en aquesta matèria l'Estat té la legislació bàsica i la Generalitat el desenvolupament i l'execució, així com l'establiment de mesures addicionals de protecció, el precepte examinat haurà de complir tant la condició material com la formal de les bases.
Si examinem la condició material de les bases, la STC 102/1995 va consolidar la doctrina que la planificació s'adapta perfectament a la categoria de les bases, com també ho fan les directrius, per la seva naturalesa intrínseca i la seva funció i, per tant, aquest tipus de planificació resulta constitucionalment correcta.
Les primeres obligacions d'incloure els criteris de connectivitat a la legislació d'espais protegits deriven de l'article 10 de la ja citada Directiva 92/43/CEE (anomenada Directiva d'hàbitats) i de la Llei 42/2007, ja en la seva versió original, en els que ara són els articles 21 i 47.
Diverses comunitats autònomes, començant per Catalunya, han incorporat aquesta exigència a la seva normativa i determinen àmbits d'interès per a la connectivitat en la seva planificació, però és raonable que existeixin uns criteris per a tot el territori espanyol per garantir-la.
En principi, sembla que la limitació vindria del mandat de la connectivitat, perquè l'Estratègia estatal podria definir el flux de matèria i organismes, entre diversos ecosistemes, hàbitats o comunitats.
Però no solament hi ha corredors com a estructures lineals més o menys estretes que connecten diferents espais, sinó que existeixen diversos tipus de corredors, depenent de les espècies per a les quals van ser organitzats.
Aquesta diversitat de formes es recull a la definició que en fa la Llei mateixa a l'article 3 («territori d'extensió i configuració variables») i l'ha subratllat la STC 138/2013, que es refereix als corredors així:
L'objecció de la sol·licitud per l'efecte que la norma pugui tenir sobre l'exercici d'altres competències de la Generalitat correspon a la coneguda doctrina de la concurrència de diferents títols competencials sobre el mateix territori, que en matèria de medi ambient significa normalment la seva aplicació preferent.
Hem de recordar que les bases en aquesta matèria consisteixen en una ordenació de mínims, com s'ha explicat pàgines enrere, i correspon a l'Estat l'enquadrament general sempre que deixi a les comunitats autònomes el desenvolupament legislatiu i l'exercici d'un espai d'actuació, així com la possibilitat de protecció addicional.
El precepte que examinem no es limita a exigir la connectivitat, com el que va ser objecte d'aquesta doctrina constitucional (l'actual article 21 de la Llei 42/2007), sinó que habilita l'Estat a elaborar (amb participació autonòmica) una Estratègia que en marca les directrius a seguir.
Ara bé, sobre l'excessiva constricció que puguin produir les directrius estatals en les futures directrius autonòmiques, el Tribunal Constitucional deixa oberta la porta al seu control, com explicita des de la STC 102/1995:
Quant a l'element formal de les bases, des de la STC 69/1988, que en va establir els criteris generals, fins a la STC 45/2015 (FJ 5), específicament en matèria mediambiental, cal referir-se al compliment de dues condicions: l'existència d'una habilitació per llei i el caràcter marcadament tècnic o conjuntural del reglament, que contindria les directrius de l'Estratègia estatal.
El primer d'aquests requisits es compleix, perquè l'habilitació està continguda expressament en l'article 15 examinat, i el caràcter tècnic i conjuntural d'aquestes directrius es dedueix del fet que s'han de plasmar cartogràficament i s'hauran d'anar adaptant quan canviïn les circumstàncies del medi natural que han de tenir en especial consideració (per exemple, quan un espai passi a tenir la condició de protegit, un hàbitat deixi d'estar en perill de desaparició o una espècie es declari en perill d'extinció).
Considerem, per tant, que l'apartat deu de l'article únic de la Llei 33/2015, que dóna nova redacció a l'article 15 de la Llei 42/2007, no vulnera la distribució de competències dissenyada per la Constitució i l'Estatut.
Passem ara a examinar l'apartat setze de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que dóna a l'article 25 (antic article 24) de la Llei 42/2007.
L'apartat 1 d'aquest article 25 regula el Catàleg espanyol d'hàbitats en perill de desaparició, que ja hi era en la Llei 42/2007 i va ser avalat per la STC 138/2013 (FJ 8).
La petició de dictamen del Govern se centra en la novetat de l'apartat 2 de l'article 25, concretament en el fet que les propostes procedents del MAGRAMA vagin directament a la seva aprovació pel mateix Ministeri, sense passar per la Comissió EPNB, la qual és un òrgan consultiu i de cooperació, d'acord amb l'article 7.2 de la mateixa Llei 33/2015.
El motiu de la sol·licitud és la diferència de tractament entre les administracions autonòmica i estatal, aspecte que fins ara no ha estat tractat pel Tribunal Constitucional.
En definitiva, la iniciativa de les comunitats autònomes en la inclusió dels esmentats hàbitats ha de passar una valoració de la Comissió EPNB, quan hi hagi informació tècnica o científica que aconselli la dita inclusió, mentre que la iniciativa del MAGRAMA és valorada únicament pel mateix Ministeri.
El sentit que té la intervenció de la Comissió EPNB no és altre que la participació autonòmica en la decisió d'un acte executiu.
El fet que hi hagi decisions del MAGRAMA sobre la inclusió d'aquests hàbitats on no es preveu la participació autonòmica deixa les comunitats autònomes sense que puguin expressar, en un òrgan de cooperació i consultiu, el seu parer ni el seu interès, la qual cosa no es concilia prou bé amb la configuració d'un Estat autonòmic basat precisament en la col·laboració entre administracions.
Tanmateix, la facultat concreta s'inscriu, tal com ha estat interpretada pel Tribunal Constitucional, dins la competència estatal i, consegüentment, l'article 25.2 de la Llei 42/2007, en la redacció que li ha donat la Llei 33/2015, no vulnera les competències de la Generalitat establertes a l'article 144 EAC, tot i que hi ha tècniques de col·laboració més respectuoses amb les competències autonòmiques.
L'apartat divuit de l'article únic de la Llei 33/2015 estableix que l'article 26 de la Llei 42/2007 passa a ser l'article 27 i li dóna una nova redacció, en la qual, del contingut anterior del precepte, es manté l'habilitació a la Conferència Sectorial de Medi Ambient per aprovar, a proposta de la Comissió EPNB i amb l'informe previ del Consell EPNB, estratègies de conservació i restauració dels hàbitats en perill de desaparició —paràgraf primer, que passa a ser l'apartat 1—, i es manté també la determinació que aquestes estratègies constitueixen el marc orientatiu dels plans o instruments de gestió adoptats per a la conservació i restauració i que han d'incloure almenys un diagnòstic de la situació i de les amenaces principals, i les accions que s'han d'emprendre —paràgraf segon, que passa a ser l'apartat 3—.
Com a novetats, en canvi, es completa, en primer lloc, el contingut del nou apartat 3, perquè precisa que entre les principals amenaces als hàbitats en perill de desaparició s'inclouen els impactes previstos del canvi climàtic i perquè exigeix que aquestes estratègies o, almenys, una ressenya de la seva aprovació, es publiquin en el BOE, amb remissió a la seu electrònica on se n'hagi publicat el seu contingut complet.
I, en segon lloc, s'hi afegeix l'apartat 2, sobre el qual se'ns demana opinió, amb la redacció següent:
El Ministeri d'Agricultura, Alimentació i Medi Ambient ha d'aprovar les estratègies de conservació i restauració dels hàbitats en perill de desaparició marins, excepte per als hàbitats que se situïn exclusivament en espais amb continuïtat ecològica de l'ecosistema marí respecte de l'espai natural terrestre objecte de protecció, avalada per la millor evidència científica existent.»
Si interpretem aquest segon apartat en connexió amb el primer, podem apreciar que la novetat que s'hi introdueix és que se sostreu de la Conferència Sectorial de Medi Ambient, per atribuir-la al MAGRAMA, l'aprovació d'estratègies de conservació i restauració dels hàbitats marins en perill de desaparició que no tinguin continuïtat ecològica amb un espai natural terrestre objecte de protecció, i es manté l'atribució de la Conferència Sectorial per a l'aprovació de la resta d'estratègies: les que afectin hàbitats terrestres i les que afectin hàbitats marins amb continuïtat ecològica amb un espai natural terrestre objecte de protecció.
La sol·licitud del Govern, com hem exposat en el fonament jurídic primer, considera que aquesta exclusió dels instruments de cooperació entre l'Estat i les comunitats autònomes en les intervencions sobre els espais marins de competència estatal «podria ser lesiva de les competències de la Generalitat en matèria de medi ambient».
Doncs bé, en primer lloc, convé fer la precisió que, interpretat l'article 27.2 conjuntament amb el nou article 6.4 de la Llei (que atribueix a les comunitats autònomes l'exercici de les funcions a les quals es refereix aquesta Llei respecte als hàbitats «situats en el medi marí, quan hi hagi continuïtat ecològica de l'ecosistema marí amb l'espai natural terrestre objecte de protecció, avalada per la millor evidència científica existent»), la competència autonòmica no es limita a hàbitats que siguin «exclusius» d'aquests espais, com es podria deduir del tenor literal de l'article 27.2 (que es refereix als hàbitats «que se situïn exclusivament» en els espais marins amb continuïtat ecològica amb espais terrestres protegits), sinó que comprèn «exclusivament» els hàbitats d'aquests espais.
Així mateix, cal tenir en compte que el «medi marí», en el qual es troben aquests hàbitats, està constituït, segons l'apartat 39 de l'article 3, afegit per la Llei de reforma, pel mar territorial, en el qual, de conformitat amb el que va precisar la STC 38/2002, de 14 de febrer (FJ 6), només de manera excepcional poden les comunitats autònomes exercir competències, ja sigui com a conseqüència d'un explícit reconeixement estatutari, o bé, com en el cas de l'existència de continuïtat ecològica entre l'espai terrestre i el marítim, en funció de la naturalesa de la competència.
En aquest cas, el reconeixement estatutari el trobem en l'article 144.1. c EAC, que atribueix a la Generalitat la competència compartida sobre la regulació «del medi ambient marí i aquàtic si no té per finalitat la preservació dels recursos pesquers marítims», sense distingir per raó de la seva continuïtat ecològica amb cap espai terrestre.
També convé tenir present que les estratègies a què es refereix el precepte que examinem no són normes jurídiques d'obligat compliment sinó, com diu expressament l'apartat 3 del mateix article 27, un «marc orientatiu» dels plans o instruments de gestió adoptats per a la conservació i restauració.
D'altra banda, interpretant sistemàticament el conjunt de la Llei, de l'article 27.2 no resulta que aquestes estratègies, referides a l'àmbit marí sense continuïtat ecològica amb cap espai terrestre protegit, es puguin aprovar sense cap participació autonòmica, atès que l'apartat 5 que la Llei 33/2015 ha afegit a l'article 6 de la Llei 42/2007 estableix específicament que «[l]'exercici de les funcions esmentades en aquest article [entre les quals trobem, a l'apartat 1, les funcions del MAGRAMA previstes en aquesta Llei respecte als hàbitats situats en el medi marí] l'ha d'exercir l'administració competent d'acord amb els principis de cooperació i col·laboració interadministrativa».
Estem, per tant, davant d'unes orientacions no vinculants que han de ser establertes d'acord amb els principis de cooperació i col·laboració interadministrativa, motiu pel qual no considerem que la redacció actual de l'article 27.2 de la Llei, que atribueix al MAGRAMA la seva aprovació, vulneri les competències de les comunitats autònomes.
En conseqüència, l'apartat divuit de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que dóna a l'article 27.2 de la Llei 42/2007, no vulnera la Constitució ni l'Estatut d'autonomia, encara que respondria millor als principis de cooperació i de coordinació si establís, com feia abans l'article 26 de la Llei 42/2007, que les estratègies a què fa referència han de ser aprovades per la Conferència Sectorial de Medi Ambient.
Se'ns sol·licita també l'opinió sobre l'apartat trenta-dos de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que dóna a l'article 46 (antic article 45) de la Llei 42/2007.
L'article 46 de la Llei 42/2007 té com a objecte les mesures de conservació que han de prendre l'Administració general de l'Estat (en endavant, AGE) i les comunitats autònomes en relació amb la Xarxa Natura 2000, i d'aquest article hem de pronunciar-nos específicament sobre el seu apartat quart, el qual té com a novetat solament l'últim incís.
La Xarxa Natura 2000 és un instrument molt important de la política europea, que pretén fer compatible la protecció d'hàbitats i espais naturals amb l'activitat humana tradicional per evitar el despoblament i el deteriorament.
En conjunt suposen 26.000 zones naturals protegides, amb una extensió equivalent al 20 % del territori de la Unió, en el qual coexisteixen activitats humanes sostenibles amb espais i hàbitats vulnerables, i, per això, la Unió Europea n'ha establert un marc normatiu notable.
Aquesta Xarxa integra diferents figures de protecció com els llocs d'importància comunitària (LIC), les zones especials de conservació (ZEC) i les zones d'especial protecció per a les aus (ZEPA).
Aquestes figures tenen la consideració d'espais protegits amb la denominació de Xarxa Natura 2000, amb les particularitats que l'Estat i les comunitats autònomes puguin introduir d'acord amb les seves respectives competències.
La Llei encomana a l'Estat i a les comunitats autònomes realitzar la seva gestió tenint en compte les exigències ecològiques, econòmiques, socials i culturals, així com les particularitats regionals i locals.
L'article 42.3 diu que el Ministeri, amb la participació de les comunitats autònomes, ha d'elaborar i mantenir unes directrius de conservació de la Xarxa, que han de constituir el marc orientatiu per a la planificació i gestió dels esmentats espais i que s'han d'aprovar mitjançant un acord de la Conferència Sectorial de Medi Ambient.
Per la seva banda, l'article 46 encomana a l'AGE i a les comunitats autònomes la protecció de les ZEC i de les ZEPA mitjançant plans o instruments de gestió adequats, així com a través de mesures apropiades, que n'evitin el deteriorament.
Concretament, l'apartat 4 d'aquest article 46, objecte de la petició, aborda una situació particular consistent en el fet que plans, programes o projectes, que no tenen relació directa amb la gestió del lloc, puguin afectar de forma apreciable les espècies o els hàbitats.
Els dits plans, programes i projectes s'han de sotmetre a una avaluació adequada de les seves repercussions en l'espai, que s'ha de fer d'acord amb les normes que siguin aplicables, d'acord amb la legislació bàsica estatal o les normes addicionals autonòmiques.
Els òrgans competents per aprovar o autoritzar aquests plans, programes i projectes només poden manifestar-hi la seva conformitat després d'haver-se assegurat que no causen perjudici a la integritat de l'espai.
En especial, el retret d'inconstitucionalitat se centra en la nova i darrera part de l'article 46.4, que prescriu:
«Els criteris per determinar l'existència de perjudici a la integritat de l'espai s'han de fixar mitjançant una ordre del ministre d'Agricultura, Alimentació i Medi Ambient, escoltada la Conferència Sectorial de Medi Ambient.»
La sol·licitud planteja dubtes que el precepte transcrit respecti la doctrina constitucional sobre el doble vessant —formal i material— exigible a la legislació bàsica.
Al seu parer, és qüestionable el criteri formal, perquè els criteris es fixaran per una ordre del ministre i no per llei.
I també el criteri material, perquè la delimitació de què cal entendre per «perjudici per a la integritat de l'espai» hauria de correspondre a les comunitats autònomes, a partir de les previsions establertes en la normativa estatal i autonòmica sobre avaluació ambiental.
En qualsevol cas, suposant que aquesta delimitació pogués ser bàsica, el defecte formal es mantindria.
La norma de l'incís final de l'article 46.4 es refereix a «criteris» per a la determinació de l'existència d'un perjudici a la integritat de l'espai i aquest concepte tant pot ser general (susceptible de desenvolupament autonòmic) com més concret, de manera que pugui aplicar-se directament.
Hem vist que les bases estatals en medi ambient es caracteritzen per l'establiment d'un mínim de protecció que resulti adient pel conjunt del territori, i la formulació de criteris per determinar si existeix o no un perjudici de l'espai sembla raonable.
A més, es preveu la participació de les comunitats autònomes a través de la Conferència Sectorial.
Respecte a la condició formal de les normes bàsiques, com ja hem dit, el reglament és admissible si està habilitat per la llei (en aquest cas és clar que ho està) i si presenta un caràcter tècnic que justifica un tractament detallat o un canvi freqüent.
En vista de les diferents espècies animals i vegetals d'interès comunitari incloses als annexos de la mateixa Llei, sembla que els criteris per determinar l'existència d'un perjudici poden requerir una concreció tècnica, tal com preveu la norma.
A més a més, en qualsevol cas podrien afegir-se elements de protecció addicional.
És difícil saber-ho a priori, però ja hem vist que una excessiva limitació dels criteris podria ser objecte de recurs, com ja s'ha dit en referència a l'article 15.
En conseqüència, l'apartat trenta-dos de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que dóna a l'article 46.4 de la Llei 42/2007, no vulnera la distribució de competències establerta per la Constitució i l'Estatut de Catalunya.
A continuació tractarem l'apartat trenta-quatre de l'article únic de la Llei 33/2015, pel qual l'article 47 de la Llei 42/2007 (intitulat «Vigilància i seguiment») passa a ser el 48 i a tenir una nova redacció.
Dins la regulació dedicada als espais protegits denominats Xarxa Natura 2000, l'article 48.1 encomana a l'AGE i a les comunitats autònomes, en l'àmbit de les seves respectives competències, vigilar l'estat de conservació dels tipus d'hàbitats i les espècies d'interès comunitari, tenint cura especial dels hàbitats i espècies prioritaris, així com de les espècies d'aus enumerades a l'annex IV.
El mateix apartat d'aquest article encarrega a la Conferència Sectorial de Medi Ambient l'aprovació d'unes «directrius per establir la metodologia comuna i les característiques d'aquest seguiment», a proposta de la Comissió EPNB i escoltat el Consell EPNB.
L'article 48.2, relatiu als informes que les comunitats autònomes han de remetre al MAGRAMA sobre els canvis en l'estat de conservació i altres qüestions, no presenta canvis substancials respecte l'anterior 47 de la Llei 42/2007.
La sol·licitud exposa que la vigilància i el seguiment, previstos en l'article 48.2, tenien per finalitat que els canvis que s'haguessin produït en l'estat de conservació dels tipus d'hàbitats i de les espècies esmentades es reflectissin a l'Inventari espanyol del patrimoni natural i de la biodiversitat.
Per això, al seu parer, la modificació que fa la Llei 33/2015 consisteix fonamentalment en desvincular la funció de control i seguiment de la configuració de l'Inventari.
D'aquesta manera, la dita desvinculació podria constituir una vulneració competencial, en tant que comportaria sotmetre les funcions de seguiment ―que corresponen, segons la petició, clarament a les comunitats autònomes— a unes directrius adoptades en el marc de la Conferència Sectorial de Medi Ambient.
Pel que fa a la petició del Govern, no podem compartir l'afirmació que es produeixi una desvinculació de les funcions de seguiment i control de les comunitats autònomes respecte de l'Inventari perquè, si bé aquest ja no apareix a l'apartat 1 del nou article 48, sí que és explícit a l'apartat 2, com a receptor d'una informació semblant a l'anterior, que té també com a destinació idèntica la Comissió Europea.
A més, la vinculació o la seva absència tampoc sembla decisiva per decidir si hi ha o no vulneració competencial.
La qüestió clau a determinar és si constitueix una norma bàsica l'establiment d'unes directrius per establir la metodologia comuna i les característiques del seguiment que realitzen les comunitats autònomes, mitjançant la Conferència Sectorial.
I especialment cal centrar-nos en aquest darrer aspecte: a qui li correspon legítimament establir aquestes directrius, d'acord amb el repartiment competencial de competències entre l'Estat i les comunitats autònomes.
La invasió competencial no es pot basar en el fet que abans fossin les comunitats autònomes per si mateixes les que establien lliurement la metodologia i les característiques del seguiment, ja que amb la nova regulació ara ho segueixen fent en coordinació amb l'Estat.
Es tracta d'una facultat que té l'Estat en virtut del caràcter bàsic de la competència per aprovar unes directrius per establir la metodologia comuna i les característiques del seguiment, i també perquè l'Estat pugui remetre a la Comissió Europea els informes nacionals exigits per les directives comunitàries.
En aquest cas, la funció coordinadora es vehicula a través de la Conferència Sectorial.
La possibilitat que unes directrius formessin part de les bases estatals va ser considerada també per la STC 138/2013, que, després de referir-se a la determinació dels objectius com a contingut mínim del pla d'ordenació dels recursos materials, col·loca al mateix nivell les directrius per a l'ordenació dels recursos materials «por su naturaleza intrínseca y su función» (FJ 5).
Les bases responen a una vocació d'estabilitat i no es poden dictar «sorpresivamente» o quedar a la «libre disposición del Estado» (STC 69/1988, de 19 d'abril, FJ 5, reiterada a la STC 14/2004, de 13 de febrer, FJ 11), acceptant el fet que les bases no són immutables i poden ampliar-se o reduir-se afectant el nivell de decisió autonòmic, si hi ha noves circumstàncies que ho aconsellen.
En qualsevol cas, és convenient que, quan l'Estat modifica el seu abast, justifiqui per què ho fa, la qual cosa pot servir com a element de valoració de la seva constitucionalitat.
A més a més, l'aprovació de les directrius per establir la metodologia comuna és atribuïda a la Conferència Sectorial, amb els assessoraments dels òrgans sectorials, i sembla una solució coherent amb l'interès de les comunitats autònomes al mateix temps que s'aprova una regulació comuna per a tot el territori.
L'apartat 2 del nou article 48 prescriu, com abans, que les comunitats autònomes transmetran a l'Estat —perquè aquest ho traslladi a la Unió Europea— la informació sobre els canvis en l'estat de conservació i les mesures de conservació, així com l'avaluació dels seus resultats i les propostes de noves mesures a aplicar, als efectes del seu reflex a l'Inventari precitat.
Sobre aquest particular, la sol·licitud no en fa qüestió i la regulació es limita a recordar que les relacions amb la Comissió Europea es fan a través de l'Estat.
En conseqüència, l'apartat trenta-quatre de l'article únic de la Llei 33/2015, en la nova redacció que dóna a l'article 48 de la Llei 42/2007, no vulnera les competències de la Generalitat.
Seguidament, estudiarem l'apartat trenta-nou de l'article únic de la Llei 33/2015, que afegeix un nou article 55 a la Llei 42/2007, referent a la reintroducció d'espècies silvestres autòctones extingides, mitjançant la creació d'una nova llista.
Les normes sobre la reintroducció d'espècies de fauna i flora silvestres autòctones extingides formen part de la conservació in situ de la biodiversitat que regula el capítol I del títol III de la Llei 42/2007.
Així, el nou article 55.1 estableix que les administracions públiques han de promoure la seva reintroducció, sempre que hi hagi referències escrites fidedignes de la seva existència històrica i n'existeixin poblacions en altres llocs o en captivitat.
Per facilitar l'objectiu, segons el mateix precepte, la Conferència Sectorial aprovarà una Llista d'espècies extingides en tot el medi natural espanyol, que la Comissió EPNB, després de consultar el Consell EPNB, li haurà elevat.
Així mateix, aquest precepte estableix que no es poden autoritzar projectes de reintroducció d'espècies no presents en estat silvestre en el territori espanyol que no figurin en la Llista esmentada.
Els apartats 2 a 4 del nou article, qüestionats per la sol·licitud, preveuen que qualsevol administració pública o persona física o jurídica pot sol·licitar la iniciació del procediment d'inclusió d'una espècie en aquesta Llista, davant de la direcció general competent del MAGRAMA (apt.
A continuació, es regula el procediment per a l'adopció dels projectes de reintroducció, l'execució dels quals recau en les administracions públiques o en qualsevol persona, amb l'informe previ favorable de la Comissió EPNB i l'autorització preceptiva de l'AGE o de la comunitat autònoma, en els seus àmbits respectius, tenint en compte les directrius tècniques aprovades per la Conferència Sectorial (apt.
La norma també es refereix a les espècies extingides en una part del territori espanyol, i distingeix segons que siguin susceptibles d'estendre's o no per altres comunitats autònomes.
En el primer cas, els projectes de reintroducció també han de rebre l'informe favorable de la Comissió EPNB i l'autorització estatal o autonòmica, mentre que en el segon cas únicament s'han de comunicar a la Comissió EPNB, amb l'autorització preceptiva de l'AGE o de la comunitat autònoma (apt.
Pel que fa a l'apartat 2 del nou article 55, la sol·licitud admet que l'Estat creï i reguli aquesta Llista, però critica l'escassa participació de les comunitats autònomes, que se situen al mateix nivell que altres administracions i que els particulars mateixos, quan aquesta és una funció executiva que, d'acord amb el Govern de la Generalitat, hauria de correspondre a les comunitats autònomes.
Tenint en compte que han d'aportar una argumentació científica justificativa del caràcter autòcton i de la presència històrica de les espècies susceptibles de reintroducció, és adequat que es compti amb la participació d'altres administracions i fins i tot de particulars, però la posició de les comunitats autònomes no pot ser la mateixa que la d'aquests, ateses les seves competències executives en matèria de medi ambient.
El Tribunal Constitucional, en les sentències citades anteriorment (STC 138/2013, FJ 8, i 102/1995, FJ 25), admet la creació estatal de llistes, la qual cosa és reconeguda per la sol·licitud, i que la inclusió de dades en aquestes llistes sigui una actuació estatal.
Com hem dit abans, en relació amb el nou article 25.2 de la Llei 42/2007, aquests actes executius, com a tals i en general, correspondrien a les comunitats autònomes, però, d'acord amb la jurisprudència constitucional esmentada, en matèria mediambiental pertoquen a l'Estat.
De fet, com es preveu en el segon paràgraf de l'apartat 1 del nou article 55, les comunitats autònomes no n'estan totalment excloses, ja que participen, a través dels òrgans previstos de col·laboració, en l'elaboració de la llista.
Per tant, tot i poder ser previstos altres mecanismes de participació més respectuosos amb les competències autonòmiques, pel que fa a l'apartat 2 del nou article 55, la jurisprudència constitucional no en fa cap objecció.
La sol·licitud critica també que, respecte als projectes de reintroducció (apts.
3 i 4 del nou art. 55), en alguns casos, es necessiti un informe favorable de la Comissió EPNB, malgrat ser un òrgan de col·laboració, en el qual participen les comunitats autònomes.
L'escrit de petició afegeix que, essent una funció executiva de cada comunitat autònoma, no sembla adient la intervenció d'un òrgan de cooperació, i menys encara quan existeixen unes directrius tècniques adoptades per la Conferència Sectorial, que s'han de respectar.
D'aquesta manera, la controvèrsia es redueix a respondre si la potestat executiva d'autorització dels projectes de reintroducció d'espècies silvestres autòctones extingides l'ha de realitzar la comunitat autònoma sense cap intervenció aliena.
Respecte dels apartats 3 i 4 del nou article 55, s'ha de distingir l'execució del projecte de reintroducció de les espècies (que el pot realitzar directament una persona física o jurídica) de l'autorització estatal o autonòmica, segons estigui distribuïda competencialment.
En qualsevol cas, no es malmeten competències autonòmiques perquè, com hem vist, l'informe favorable de la Comissió EPNB només s'exigeix per als projectes de reintroducció l'interès dels quals transcendeixi la comunitat autònoma (quan es tracti d'espècies extingides en tot el medi natural espanyol o d'espècies extingides en un determinat àmbit territorial que siguin susceptibles d'estendre's a altres comunitats autònomes), mentre que no és necessari per als projectes de reintroducció d'interès purament autonòmic (quan es tracti d'espècies extingides en un determinat àmbit territorial que no siguin susceptibles d'estendre's a altres comunitats autònomes).
En conseqüència, l'apartat trenta-nou de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que dóna als apartats 2 a 4 de l'article 55 de la Llei 42/2007, no vulnera les competències de la Generalitat.
L'apartat quaranta de l'article únic de la Llei 33/2015 estableix que l'article 53 de la Llei 42/2007 passi a ser el 56 i tingui una nova redacció.
L'apartat 1 de l'article 56 crea la Llista d'espècies silvestres en règim de protecció especial, que ha d'incloure «espècies, subespècies i poblacions que siguin mereixedores d'una atenció i protecció particular en funció del seu valor científic, ecològic, cultural, per la seva singularitat, raresa, o grau d'amenaça», així com les que figuren protegides comunitàriament i internacional.
Aquesta Llista té caràcter administratiu i àmbit estatal i depèn del Ministeri.
S'ha d'instrumentar reglamentàriament, amb la consulta prèvia a les comunitats autònomes, mandat complert fins ara mitjançant el Reial decret 139/2011, de 4 de febrer, per al desenvolupament de la Llista d'espècies silvestres en règim de protecció especial i del Catàleg espanyol d'espècies amenaçades.
L'apartat 2, que és el qüestionat per la sol·licitud, estableix que la decisió sobre la inclusió, el canvi de categoria o l'exclusió d'un tàxon o una població la farà el MAGRAMA, a proposta de la Comissió EPNB, amb la iniciativa prèvia de les comunitats autònomes o d'ofici, quan hi hagi informació tècnica o científica que ho aconselli.
Ultra això, prescriu que la inclusió esmentada serà d'ofici, amb notificació a la Comissió precitada, en el cas de tàxons o poblacions protegides específicament per la Unió Europea o per instruments internacionals, a més dels establerts en l'annex V de la Llei 42/2007, dedicats a les espècies animals i vegetals d'interès comunitari europeu que requereixen una protecció estricta.
Com en supòsits ja examinats, es permet que qualsevol ciutadà o organització sol·liciti argumentadament la iniciació del procediment esmentat en aquest precepte.
La sol·licitud critica que aquesta intervenció d'ofici es podria interpretar de forma que s'estengués a supòsits diferents dels que deriven de la normativa de la Unió Europea o d'altres instruments internacionals, interpretació amb la qual coincidim.
Ara bé, com hem dit en tractar els articles 25.2 i 55.2, la jurisprudència constitucional accepta, en matèria ambiental, l'existència d'una llista estatal de protecció de flora i fauna, en la qual l'Estat gestiona les inclusions.
No obstant això, no s'ha pronunciat expressament sobre si, en les propostes d'inclusió, exclusió o modificació, cal la participació de les comunitats autònomes a través d'òrgans de cooperació, atès el caràcter executiu de la facultat qüestionada.
Al nostre parer, donada l'estructura composta de l'Estat, hauria estat preferible, tot i que la seva absència no és motiu d'inconstitucionalitat, la participació de les comunitats autònomes en els òrgans que han d'avaluar l'entrada, alteració o sortida de tàxons o poblacions de la Llista d'espècies silvestres en règim de protecció especial.
En conseqüència, l'apartat quaranta de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa la nova redacció que dóna a l'article 56.2 de la Llei 42/2007, no vulnera les competències de la Generalitat establertes a l'article 144 EAC.
La sol·licitud de dictamen es refereix de manera conjunta als articles 4.3 i 60.2, el primer dels quals en connexió amb la disposició addicional novena, tots ells de la Llei 42/2007 i referits a obres d'interès general, tal com queden redactats pels apartats tres, quaranta-quatre i seixanta-set de l'article únic de la Llei 33/2015.
Concretament, l'article 4.3 es refereix únicament a obres, mentre que el 60.2 inclou «les obres i els projectes» i, a part d'altres matisos diferents, el primer permet la declaració d'interès general sobre les obres necessàries, per llei, i el segon planteja la declaració de la situació crítica d'una espècie, per part del ministre, la qual comporta que «les obres i els projectes encaminats a la recuperació d'aquestes espècies tinguin la consideració d'interès general i la seva tramitació tingui caràcter d'urgència».
El segon paràgraf de l'article 60.2 introdueix a més a més en aquest context una facultat de coordinació d'un grup de treball en què intervenen les comunitats autònomes de l'àrea de distribució de l'espècie.
De tota manera, l'aspecte més rellevant és que la disposició final segona introdueix l'article 149.1.24 CE per fonamentar la competència estatal.
Efectivament, una novetat de la Llei 33/2015 és la introducció de la competència exclusiva sobre obres públiques d'interès general de l'article 149.1.24 CE en l'àmbit del medi ambient, que la disposició final segona concreta en relació amb l'article 4.3 i el segon incís (entenem que del primer paràgraf) de l'article 60.2 de la Llei 42/2007.
L'article 4 s'intitula «Funció social i pública del patrimoni natural i la biodiversitat» i en diversos apartats fa referència a aquesta funció social pel seu efecte sobre el desenvolupament, la salut i el benestar de les persones (apt.
A continuació preveu la possibilitat de declaració d'utilitat pública o interès social de les activitats realitzades amb aquest objectiu, destacant-ne els seus efectes expropiatoris (apt.
2) i promou els acords voluntaris amb propietaris i usuaris (apt.
Sembla clar que la finalitat de la norma és millorar la protecció del patrimoni natural i la biodiversitat, destacant els efectes de la funció social que realitza.
Aparentment en aquesta línia, l'apartat 3, que és concreció d'un títol competencial diferent, afegeix a la Llei 42/2007 un contingut nou, amb aquesta redacció:
«Les obres necessàries per a la conservació i restauració dels espais protegits, per a la conservació d'espècies amenaçades, o per a la conservació d'hàbitats en perill de desaparició, especialment les que tinguin per objecte fer front a fenòmens catastròfics o excepcionals, poden ser declarades per part de l'Estat d'interès general, en l'àmbit de les seves competències, amb l'informe previ de les comunitats autònomes afectades.
Aquesta declaració s'ha de fer mitjançant una llei estatal.»
Aquestes obres, segons estableix la disposició addicional novena, queden exemptes de l'abonament de taxes per l'expedició de llicències urbanístiques.
Per la seva banda, l'article 60.2, davant el risc imminent d'extinció d'una espècie, preveu que el ministre responsable del MAGRAMA, després de l'informe previ de la Conferència Sectorial, pugui declarar la situació critica d'una espècie que estigui en risc imminent d'extinció.
Aquesta declaració té com a efecte que les obres i els projectes dirigits a la seva recuperació tindran la consideració d'interès general i que la seva tramitació serà urgent (aquest és l'incís que es fonamenta en l'article 149.1.24 CE).
El Ministeri coordinarà les actuacions de les diferents administracions, cadascuna en les seves competències, al si d'un «grup de treball» on s'integren representants de les comunitats autònomes, grup de treball que, amb aquesta denominació, hem de suposar que no tindrà potestats decisòries.
El preàmbul de la Llei de reforma (apt.
VI) justifica la regulació com a millora de la gestió dels espais protegits, consistent que les obres necessàries per la conservació i restauració dels espais i espècies protegits puguin ser declarades «d'interès general de l'Estat», de manera que «s'equipara el tractament de les obres de conservació i restauració dels espais de la Xarxa Natura 2000 i de les espècies considerades en situació crítica a les obres que executa l'Administració General de l'Estat en altres àmbits com el domini públic maritimoterrestre o l'enginyeria hidràulica».
La sol·licitud de dictamen accepta la discrecionalitat de l'Estat per declarar l'interès general d'una infraestructura per llei, però afegeix que la seva aplicació fins ara corresponia a les grans infraestructures o a les supraautonòmiques.
La reforma s'allunya d'aquests criteris, i condueix a la realització directa de les obres per part de l'Estat, fins i tot quan no siguin grans infraestructures ni afectin diverses comunitats autònomes, desplaçant aquestes de la competència que els ha de correspondre per la seva funció executiva.
Efectivament, l'article 149.1.24 CE reserva a l'Estat «les obres públiques d'interès general o que la realització de les quals afecti més d'una comunitat autònoma» i la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerat que es tracta d'una competència substancial (no merament instrumental d'altres) definida per dos criteris, un d'extensió territorial i un altre d'impacte o qualitatiu.
El punt de partida és el reconeixement de l'existència d'obres públiques d'interès autonòmic i també local, al costat de les quals la competència estatal depèn d'una declaració (en principi per llei) que concreti l'existència d'un interès general.
La STC 65/1998, de 18 de març, citant parcialment la STC 40/1998, de 19 de febrer, ho recull en relació amb les carreteres:
Però el legislador ha de tenir en compte els criteris constitucionals de l'article 149.1.24 CE.
El criteri territorial suposa que l'obra pública té incidència en més d'una comunitat autònoma.
El criteri qualitatiu fa referència a la incidència sobre el sector material en què s'inscriu l'objecte per dotar de racionalitat al sistema.
Així, una obra pública pot ser d'interès general malgrat que el seu efecte sigui intraautonòmic si desplega una importància significativa en el seu àmbit material.
La declaració de l'interès general correspon a l'Estat, generalment per llei, controlable pel Tribunal Constitucional, en la forma («control externo») en què s'apunta en la citació realitzada.
Si l'Estat cataloga una certa estructura com d'interès general, assumeix la seva construcció i explotació, és a dir, que es tracta d'una competència exclusiva en sentit estricte.
Realment, la distribució de competències dels articles 148.1 i 149.1 CE s'ha configurat amb diverses categories que es poden qualificar com a «dobles exclusives», perquè acudeixen a la distinció entre «interès autonòmic» i «interès general» (a part d'obres públiques, ports, aeroports, infraestructures de transport...).
El mateix Tribunal Constitucional ho ha afirmat així a la STC 65/1998, FJ 8, entre d'altres.
Per tant, l'expressió «interès general» és amfibològica i cobreix dos conceptes diferents: en ocasions, com la citada darrerament, és un concepte per delimitar competències exclusives de l'Estat, però en altres ocasions és un supòsit que permet a l'AGE utilitzar facultats extraordinàries (expropiació, procediment urgent, etc.) per fer més eficaç la seva intervenció protectora de l'interès qualificat com a general.
Pot operar sobre continguts molt diversos, sovint afectant sectors privats.
I no té cap relació amb la distribució competencial.
En realitat, els articles que analitzem confonen els dos aspectes perquè tracten com una competència estatal per interès general (149.1.24 CE) el que és un supòsit de fet —la necessitat de conservar i restaurar hàbitats i espècies—, especialment després de fenòmens catastròfics o quant a espècies que es troben en risc imminent d'extinció.
Sense necessitat d'aprofundir més en la competència d'obres públiques, però recordant que és exclusiva de l'Estat, podem observar l'efecte que té la confusió de conceptes i el canvi de títol competencial sobre les normes que examinem: si l'Estat declara d'interès general les obres dirigides a l'objectiu proteccionista, desapareix la competència de desenvolupament legislatiu i, en tot cas, de protecció addicional i d'execució que correspon a la Generalitat en la conservació i restauració dels espais protegits, la conservació de les espècies amenaçades o la conservació d'hàbitats en perill.
L'article 4.3 afegeix que la declaració s'ha de fer per llei i ha de comptar amb un informe previ de les comunitats autònomes afectades.
Ambdues condicions pretenen suggerir una voluntat garantista, però resulten garanties de dubtosa eficàcia, perquè la reserva de llei, en no estar establerta per la Constitució sinó per una llei, és formal i pot ser aixecada per una altra llei, i perquè la necessitat d'un informe de les comunitats autònomes afectades no garanteix que les seves posicions siguin assumides per l'Estat.
En qualsevol cas, aquestes condicions no resolen l'efecte principal del precepte: canviar una competència compartida per una d'exclusiva, quan apareguin les condicions dels supòsits de protecció especial.
En definitiva, la declaració d'interès general d'aquestes obres conté una vulneració de la doctrina constitucional elemental, perquè no s'exigeix que la declaració recaigui sobre grans infraestructures de la rellevància, transcendència o incidència general que exigeix el Tribunal Constitucional (STC 65/1998, FJ 10 i 11).
Per això hem de rebutjar que l'article 149.1.24 CE empari la declaració d'interès general d'aquestes obres, la qual cosa provoca que l'article 4.3 de la Llei, que ho preveu, resulta inconstitucional, i que la competència estatal en relació amb aquestes obres no és exclusiva sinó que continua estant limitada als seus aspectes bàsics, com correspon en la matèria de medi ambient.
A la mateixa conclusió hem d'arribar respecte de la disposició addicional novena, per connexió, i respecte del segon incís del primer paràgraf de l'article 60.2, en el qual hem de fer la precisió que l'atribució al ministre de la declaració de risc imminent d'extinció de l'espècie, que comporta l'interès general de les obres i els projectes encaminats a la seva recuperació, no suposa cap vulneració addicional de la Constitució, atès que l'article 149.1.24 CE no estableix cap reserva de llei per a la declaració de l'interès general de les obres.
El Tribunal Constitucional, a la STC 40/1998 (FJ 19), va negar l'existència de reserva de llei a l'article 149.1.20 CE per a la determinació dels ports d'interès general, i entenem que el mateix raonament és traslladable a aquest altre precepte constitucional.
En conseqüència, els apartats tres, quaranta-quatre i seixanta-set de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que donen als articles 4.3 i 60.2 (segon incís del primer paràgraf) i a la disposició addicional novena de la Llei 42/2007, no troben empara en la competència estatal sobre obres d'interès general de l'article 149.1.24 CE i vulneren la competència de la Generalitat sobre medi ambient de l'article 144 EAC.
L'apartat cinquanta-vuit de la Llei 33/2015 també és objecte del nostre Dictamen, pel que fa a la nova redacció que dóna a l'article 78.3 (antic article 74.3) de la Llei 42/2007.
L'esmentat article 78, al primer apartat, crea un Fons per al Patrimoni Natural i la Biodiversitat per impulsar mesures relacionades amb els objectius d'aquesta llei en el finançament de les quals participi l'AGE.
Inclou a més a més alguns objectius destacats en la millora del medi ambient, com la gestió forestal sostenible o la prevenció estratègica d'incendis forestals.
L'apartat 2 conté una llarga i diversa enumeració de possibles objectius del Fons, i l'apartat 3 (l'únic que es demana) diu que l'AGE i les comunitats autònomes, cadascú en el seu àmbit de competències, poden executar accions finançades per aquest Fons i, en el cas de les comunitats autònomes, s'ha de celebrar un conveni per establir les mesures a cofinançar, sense precisar un percentatge en què hagi de consistir aquest eventual cofinançament, ni altres condicions.
L'apartat següent estableix que un reglament, aprovat amb consulta prèvia de les comunitats autònomes, ha de regular el funcionament del Fons, garantint, al seu torn, la participació de les comunitats autònomes.
Els dubtes del Govern en relació amb aquesta regulació giren al voltant de l'exigència de cofinançament que podria resultar per a les comunitats autònomes en l'àmbit d'una competència compartida com és el medi ambient.
Per valorar la constitucionalitat i estatutarietat d'aquestes transferències o subvencions condicionades a les comunitats autònomes en matèries compartides com la protecció del medi ambient, hem d'acudir a la jurisprudència constitucional i la doctrina d'aquest Consell sobre la potestat de despesa, construïda principalment entorn de supòsits de subvencions estatals a particulars, situació que no és l'única prevista en la norma, que preveu més aviat les transferències a les comunitats autònomes, les quals decidiran el destí dels recursos.
Aquesta doctrina ha estat exposada en diverses sentències (per totes, la ja clàssica STC 13/1992, de 6 de febrer) i dictàmens d'aquest Consell (àmpliament, en el DCGE 16/2010, de 13 de juliol, FJ 2), de manera que, als nostres efectes, ens podem limitar a recordar que la potestat de despesa de l'Estat no constitueix un títol competencial autònom, sinó que s'haurà d'adequar a la distribució de competències determinada pel bloc de la constitucionalitat, de manera que «[e]n aquellas materias en que el Estado ostente algún título competencial y en la medida de su competencia podrá ejercitarla mediante acciones de fomento o subvenciones, fijando normativamente las condiciones de su empleo por las Comunidades Autónomas» (STC 13/1992, FJ 7).
En bona part, la doctrina constitucional va ser incorporada a l'Estatut de Catalunya vigent que, a l'article 114.3, estableix el següent:
«Correspon a la Generalitat, en les matèries de competència compartida, precisar normativament els objectius als quals es destinen les subvencions estatals i comunitàries europees territorialitzables, i també completar la regulació de les condicions d'atorgament i tota la gestió, incloent-hi la tramitació i la concessió.»
Ara bé, el que posa en qüestió el Govern en la seva sol·licitud de dictamen és que aquest finançament estatal es pugui condicionar a l'aportació de fons de la Generalitat, element que sembla deduir de la referència al cofinançament continguda en aquest article.
Sobre aquest punt, hem de manifestar que la celebració de convenis entre l'Estat i les comunitats autònomes en els quals es fixin aportacions financeres de cada part és una via vàlida d'exercici cooperatiu de les competències i que ha estat utilitzada freqüentment (vegeu, per exemple, l' Informe sobre los convenios de colaboración Estado-Comunidades Autónomas suscritos durante 2014, al lloc web http://administracionelectronica.gob.es, especialment les pàgines 15 a 20), però que ha d'estar caracteritzada per la voluntarietat, perquè no resulti vulnerada l'autonomia financera de les comunitats autònomes.
D'altra banda, el cofinançament és poc decisiu si no es fixa un percentatge o alguna condició per determinar-lo, perquè la proporció que pot correspondre canvia totalment si és el 50, el 25 o l'1 per cent del total de la despesa.
De fet, la funció del conveni és molt àmplia i opera fins i tot en absència de cofinançament, com reflecteix el primer paràgraf de l'article 86.1 de la Llei 47/2003, de 26 de novembre, general pressupostària:
«Els crèdits de la Llei de pressupostos generals de l'Estat destinats al finançament de sectors, serveis, activitats o matèries respecte dels quals les comunitats autònomes tinguin assumides competències d'execució i no hagin estat objecte de transferència directa en virtut de la Llei esmentada, s'han de distribuir territorialment a favor d'aquestes comunitats autònomes, mitjançant normes o convenis de col·laboració que han d'incorporar criteris objectius de distribució i, si s'escau, fixar les condicions de gestió dels fons, d'acord amb el que estableix l'apartat 2 d'aquest article.»
En la nostra opinió, de la redacció de l'article 78.3 no resulta la imposició d'un conveni de cofinançament (previst a la segona part del precepte) perquè les comunitats autònomes, tal com preveu la primera part, executin les accions finançades amb càrrec al Fons.
Per tant, la nostra interpretació és que són possibles les dues opcions: d'una banda, que les comunitats autònomes rebin diners del Fons per gastar-los, sense cap aportació financera pròpia, en l'exercici de les competències, de la manera que reguli el reglament de funcionament del Fons i, de l'altra, que comunitats autònomes i Estat signin convenis mitjançant els quals es pacti lliurement que l'execució d'algunes mesures compti amb finançament mixt.
Per tant, la nostra conclusió és que amb aquest precepte no es vulnera l'autonomia financera de les comunitats autònomes.
En conseqüència, l'apartat cinquanta-vuit de l'article únic de la Llei 33/2015, que dóna nova redacció a l'article 78.3 de la Llei 42/2007, no vulnera la Constitució ni l'Estatut d'autonomia.
Finalment, ens correspon examinar l'apartat setanta-dos de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a la nova redacció que dóna a la disposició final segona de la Llei 42/2007, relativa als títols competencials.
Amb relació a aquest aspecte, ens remetem al que hem afirmat repetidament des del DCGE 17/2012, de 20 de desembre (FJ 3.6), acollint la jurisprudència constitucional:
«El Tribunal Constitucional ha declarat que les impugnacions de les disposicions que qualifiquen determinats preceptes d'una norma estatal com a bàsics tenen el caràcter de "sistemàtiques" i, per tant, s'han de resoldre en el mateix sentit que les impugnacions referides als preceptes substantius (STC 206/2001, de 22 d'octubre, FJ 29).»
En conseqüència, el parer d'inconstitucionalitat i d'antiestatutarietat que hem emès sobre el contingut de determinats preceptes de la Llei 42/2007 esmentats al llarg d'aquest Dictamen, tal com han quedat redactats per la Llei 33/2015, s'estén també, pel que fa a aquests preceptes, a la disposició final segona.
L'apartat tres de l'article únic de la Llei 33/2015, de 21 de setembre, per la qual es modifica la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat, pel que fa a la nova redacció que dóna a l'article 4.3, com també, per connexió, l'apartat seixanta-set de l'esmentat article únic, que hi afegeix la disposició addicional novena, vulneren les competències de la Generalitat previstes a l'article 144 EAC i no troben empara en l'article 149.1.24 CE.
A aquesta mateixa conclusió s'arriba respecte de l'apartat quaranta-quatre de l'article únic de la Llei 33/2015, pel que fa a l'incís «Aquesta declaració té com a conseqüència que les obres i els projectes encaminats a la recuperació d'aquestes espècies tinguin la consideració d'interès general i la seva tramitació tingui caràcter d'urgència», que incorpora en el primer paràgraf de l'article 60.2 de la Llei 42/2007.
L'apartat setanta-dos de l'article únic de la Llei 33/2015, que dóna nova redacció a la disposició final segona de la Llei 42/2007, és contrari a la Constitució i a l'Estatut en la mesura que declara bàsics l'article 4.3 i l'incís de l'article 60.2 esmentats en la conclusió primera.
Els altres preceptes sol·licitats de la Llei 33/2015 no són contraris a la Constitució ni a l'Estatut.
Barcelona, 3 de desembre de 2015