Consulta general relativa a la posició que ocupen els prestadors privats de serveis públics de l'article 3.1.d de la Llei 19/2014 en el procediment d'accés a informació que es troba en el seu poder
L'11 de maig de 2016 la directora de l'Agència de Transparència de l'AMB formula a la GAIP la consulta següent:
"Per tal d'establir un criteri tècnic consensuat amb la Comissió que presidiu, voldríem conèixer el vostre parer en relació amb quina informació es pot lliurar als prestadors de serveis –obligats a informar a l'Administració responsable de les activitats directament relacionades amb la gestió del servei que tenen encomanada– en els casos de petició de dret d'accés a informació pública que rep l'Administració responsable i que obra en poder del prestador.
En concret, en relació als extrems següents:
Aquesta consulta, pel que fa al darrer enunciat, té relació amb la nostra anterior consulta de 3 de maig de 2016 amb número de registre de sortida 3863 de la mateixa data".
A la vista d'aquesta consulta, que es troba relacionada amb la que ha donat lloc al Dictamen 3/2016, la GAIP entén que s'ha de pronunciar sobre les qüestions següents:
Per tal de contestar adequadament a la consulta formulada convé recordar abans el marc normatiu aplicable a l'accés a informació que es troba en poder de prestadors privats de serveis públics.
Segons les lletres d i e de l'article 3.1 LTAIPBG, aquesta llei no és només aplicable a les administracions públiques i els seus ens instrumentals, a les institucions estatutàries i a les corporacions de dret públic (als quals es refereixen les lletres a, b, i c d'aquest mateix article 3.1), sinó també a subjectes íntegrament privats, que no formen part del sector públic ni depenen de cap Administració.
Entre ells es troben els prestadors privats de serveis públics (article 3.1.d LTAIPBG).
Tanmateix, l'article 3.2 LTAIPBG disposa que, en el cas d'aquests prestadors privats, "el compliment de les obligacions establertes per aquesta llei l'ha de fer efectiu l'Administració responsable", és a dir l'Administració titular del servei públic de què es tracti, i no pas el prestador privat en qüestió.
Això significa, pel que fa al dret d'accés, que la sol·licitud d'accés a informació no s'ha d'adreçar al prestador privat, sinó a l'Administració titular del servei, que és la que ha de tramitar i resoldre el procediment.
D'altra banda, per tal de possibilitar el compliment d'aquestes obligacions legals, aquest mateix article 3.2 imposa als prestadors privats de serveis públics l'obligació d'informar a l'Administració responsable sobre (només) "les activitats directament relacionades amb [...] la gestió de[l] serve[i] públi[c]" corresponent, així com sobre "les retribucions percebudes pels [seus] càrrecs directius"; aquesta última obligació d'informació s'imposa només quan "el volum de negoci de l'empresa vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa".
Atès que els prestadors privats de serveis públics han hagut de formalitzar abans un contracte de gestió de servei públic, resulta també d'aplicació l'article 3.5 LTAIPBG, segons el qual "els contractes del sector públic han d'incloure les obligacions dels adjudicataris de facilitar informació establertes per aquesta llei, sens perjudici del compliment de les obligacions de transparència".
És important tenir present, per últim, que l'article 3.2 LTAIPBG no és aplicable quan el prestador del servei públic sigui una societat participada majoritàriament per alguna Administració o quan tingui la condició de societat "vinculada" a una Administració.
En aquests casos, tot i existir capital privat (que pot ser molt majoritari en el cas de les societats vinculades), és d'aplicació el règim ordinari i la sol·licitud d'accés a informació s'ha d'adreçar a la societat de què es tracti, que és qui tramitarà i resoldrà el procediment corresponent.
Així es desprèn dels articles 2.f i 3.1.b LTAIPBG, que inclouen les "societats amb participació majoritària o vinculades" dins la noció àmplia d'Administració pública manejada per aquesta llei i les equiparen a tots els efectes a les autèntiques administracions públiques i resta d'entitats públiques de les lletres a, b i c de l'article 3.1.
De l'anterior es desprèn que els prestadors íntegrament privats de serveis públics –aquells sotmesos a l'article 3.2 LTAIPBG i als quals es refereix aquesta consulta– no són pròpiament subjectes passius del dret d'accés a informació pública, sinó tercers als quals la llei imposa una obligació reforçada de col·laboració per tal que el subjecte passiu del dret d'accés, l'Administració titular del servei, que és a qui es pretén controlar i qui respon jurídicament i política davant la ciutadania, pugui complir les seves obligacions de transparència, ja siguin les de publicitat activa o les derivades del dret d'accés a informació pública.
La seva posició és similar, p. ex., a la dels beneficiaris de subvencions públiques, als qui la normativa sobre subvencions (i el propi article 3.2 LTAIPBG, aplicable també a "les persones físiques o jurídiques [...] que perceben fons públics") obliga a subministrar molta informació a l'Administració amb la finalitat de justificar el destí rebut pels fons atorgats.
Prova d'això és que l'article 3.2 LTAIPBG només els obligui a lliurar a l'Administració responsable informació "directament relacionada" amb la gestió del servei públic corresponent, i no ja sobre altres serveis públics que puguin gestionar per a d'altres administracions ni sobre l'activitat que puguin desenvolupar per a altres subjectes privats; i que l'única informació interna que han de fer pública és la relativa a la retribució dels seus càrrecs directius, i no sempre, sinó només quan la seva facturació provingui en una part molt important de diner públic.
L'article 4 de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE), precepte que està en l'origen de l'article 3.2 LTAIPBG, ni tan sols inclou els prestadors privats de serveis públics dins la categoria de "subjectes obligats" de la llei.
Així, p. ex., podran tenir la condició de tercers afectats quan es demani accés a informació que pugui considerar-se inclosa dins el secret comercial del prestador (prestador que, no s'oblidi, pot actuar tant en el mercat de la contractació pública com en el privat), però no quan la informació sol·licitada formi part de les obligacions de publicitat activa de l'Administració responsable (en particular, article 13 LTAIPBG).
Tal com ha assenyalat aquesta Comissió en el fonament jurídic 3 del seu Dictamen 1/2016, correspon a l'Administració que tramita el procediment d'accés valorar si, a la vista de les circumstàncies del cas i de la informació sol·licitada, el prestador del servei té la condició de tercer afectat i si les seves al·legacions poden ser determinants del sentit de la resolució que aquella pugui dictar (article 31.1 LTAIPBG).
Tenint en compte que l'article 31 LTAIPBG precisa el cercle de persones diverses del sol·licitant que poden arribar a tenir la condició d'interessades en el concret procediment de dret d'accés a la informació (restringint-lo, com s'acaba de dir, a aquelles persones que són titulars de drets i interessos enumerats als articles 21, 23 i 24 LTAIPBG que poden veure's afectats negativament o lesionats en cas que es concedeixi l'accés), el prestador del servei, quan mereixi la qualificació de tercer afectat i es personi en el procediment o es vegi afectat en un dret, adquirirà també la condició d'interessat (article 31.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú –LRJPAC–), amb les conseqüències que això comporta i que s'exposaran als fonaments jurídics següents.
La posició del prestador en el procediment d'accés també dependrà, lògicament, de si l'Administració té en el seu poder o no la informació demanada.
En cas que no la tingui (supòsit al qual es circumscriu aquesta consulta), si l'Administració considera que forma part de les informacions exigibles d'acord amb l'article 3.2 LTAIPBG, li haurà de requerir el lliurament al prestador.
El requeriment constitueix un acte administratiu executiu i, per tant, obligatori; tanmateix, com a tal, pot ser impugnat pel prestador del servei davant la jurisdicció contenciosa administrativa, quan aquest consideri que exigeix el lliurament d'informació que va més enllà del que disposa l'article 3.2 LTAIPBG (p. ex., si es demana accés a secrets comercials o a la retribució del seu personal no directiu).
Al interposar el seu recurs o la seva reclamació, entrarà en joc la garantia de l'article 34.3 LTAIPBG, de manera que no es podrà fer efectiu l'accés a la informació fins que transcorri el termini per a interposar recurs contenciós administratiu o el jutjat o tribunal autoritzi l'accés.
La consulta formulada es refereix també a la informació que l'Administració que tramita el procediment d'accés pot o ha de lliurar al prestador privat del servei públic concernit.
La resposta depèn de si, en el cas concret, aquest prestador té o no la condició de tercer afectat i, per tant, d'interessat en el procediment, en els termes que s'han assenyalat al fonament jurídic precedent.
Com a interessat, té dret a accedir a l'expedient complet en qualsevol moment de la tramitació (article 35.a LRJPAC) i, en particular, en el moment en què es practiqui el tràmit d'audiència (article 84.1 LRJPAC), llevat d'aquelles informacions de l'expedient que es puguin veure afectades pels propis límits de la legislació de transparència (article 84.1 LRJPAC).
La condició d'interessat també dóna dret a rebre notificació de la resolució que posi fi al procediment (article 58.1 LRJPAC), com a requisit necessari perquè aquell la pugui impugnar.
Per tant, quan el prestador del servei públic tingui la condició de tercer afectat per la sol·licitud d'accés, podrà accedir a tot l'expedient (incloent la sol·licitud d'accés, que constituirà normalment el seu document més rellevant) i tindrà dret a rebre notificació de la resolució que posi fi al procediment.
Quan l'Administració no tingui la informació en el seu poder i en requereixi el lliurament al prestador, sembla recomanable que adjunti directament la sol·licitud d'accés, per tal d'evitar-li al prestador la càrrega d'haver-la de demanar.
Quan, en canvi, el prestador no tingui la condició de tercer afectat per la sol·licitud d'accés ni, per tant, d'interessat, l'Administració responsable no tindrà l'obligació de donar-li trasllat de la sol·licitud ni de notificar-li la resolució que posi fi al procediment, sens perjudici que aquell pugui demanar l'accés a la informació en qüestió en exercici del dret general d'accés que li correspon com a qualsevol altra persona física o jurídica.
Res no impedeix, tanmateix, que l'Administració responsable opti per informar sistemàticament el prestador de les peticions que rebi d'accés a informació relativa al servei públic gestionat per aquest, amb les matisacions que es formulen al fonament jurídic següent sobre la revelació de la identitat de la persona sol·licitant.
Aquesta informació sistemàtica pot ser fins i tot incorporada com a obligació contractual de l'Administració al contracte respectiu subscrit amb el prestador, contracte que, com s'ha assenyalat abans, ha d'incloure les obligacions del prestador de facilitar la informació que requereixi aquella per complir amb els requeriments de publicitat activa de l'LTAIPBG i donar resposta a les sol·licituds d'accés que pugui rebre (article 3.5 LTAIPBG).
La consulta formulada planteja, en particular, si l'Administració responsable pot informar el prestador sobre la identitat de la persona física o jurídica que sol·licita la informació.
La resposta depèn novament de si el prestador té o no la condició d'interessat en el procediment, així com de si qui sol·licita la informació és una persona física o jurídica.
I parteix de la base que l'Administració responsable ha de conèixer necessàriament aquesta identitat, ja que entre els pocs requisits que s'exigeixen a les sol·licituds d'accés es troba el de deixar constància de la identitat del sol·licitant (article 26.1.a LTAIPBG), després que el legislador hagi descartat adoptar el model d'altres països on s'admeten les sol·licituds anònimes.
L'LTAIPBGE no disposa res sobre aquesta qüestió, i l'article 31.3 LTAIPBG, al regular el trasllat de la sol·licitud d'accés a tercers afectats, estableix només que "el trasllat de la sol·licitud ha d'indicar els motius de la sol·licitud, si s'han expressat, però no és obligatori revelar la identitat del sol·licitant ".
Aquest darrer precepte no imposa l'obligació de revelació de la identitat, però tampoc la prohibeix.
Es refereix al moment en què l'Administració que tramita el procediment fa el trasllat d'ofici de la sol·licitud als tercers afectats i remet a la valoració que aquella pugui fer sobre la necessitat o conveniència que aquests tercers coneguin la identitat del sol·licitant per tal que puguin formular les seves al·legacions, tenint en compte que en molts casos pot ser suficient amb conèixer els motius que, eventualment, aquell hagi expressat per justificar la seva petició (motivació que és totalment voluntària, com és sabut: article 26.2 LTAIPBG), i que pot succeir que els tercers no acabin personant-se en el procediment d'accés.
L'incís final de l'article 31.3 LTAIPBG permet, així, que les administracions valorin si la revelació d'ofici de la identitat del sol·licitant està justificada o si pot constituir una sobreexposició innecessària.
El precepte, tanmateix, no dóna resposta al que succeeix si els tercers afectats compareixen efectivament i volen conèixer la identitat de la persona que sol·licita la informació.
Aleshores són d'aplicació les normes generals del procediment administratiu.
I, com s'ha vist al fonament jurídic anterior, els articles 35.a i 84.1 LRJPAC reconeixen el dret dels interessats a accedir a tot l'expedient, amb l'única excepció "del que afecti les informacions i dades a què es refereix l'article 37.5".
L'article 37.5 LRJPAC, que ha estat derogat per l'LTAIPBGE, establia només alguns dels límits abans existents al dret general d'accés dels ciutadans: actuacions del Govern en exercici de les seves competències constitucionals no sotmeses a dret administratiu, defensa nacional i seguretat pública, investigació de delictes, secret comercial o industrial, política monetària.
Al remetre, per tant, a l'apartat 5 de l'article 37, i no als apartats 2 i 3 d'aquest precepte, que eren els que contenien el límit de la protecció de dades personals, l'article 84.1 LRJPAC permetia als interessats accedir a les dades personals contingudes en l'expedient i, en particular, a la identificació dels qui presentessin sol·licituds d'accés a informació, tant quan fossin persones físiques com jurídiques.
La pròpia Autoritat Catalana de Protecció de Dades ha considerat en diverses ocasions que l'article 35.a LRJPAC empara fins i tot l'accés per part de la persona denunciada a la identitat de la persona física denunciant, llevat dels casos en què una llei garanteixi expressament el seu anonimat (Dictàmens 30/2012 i 16/2014, entre d'altres).
Després de la derogació de l'article 37.5 LRJPAC, pot sorgir el dubte de si la remissió a aquest precepte efectuada per l'article 84.1 LRJPAC s'ha d'entendre substituïda per una remissió en bloc als límits de l'LTAIPBGE (amb inclusió, per tant, del límit de la protecció de dades personals) o només als límits d'aquesta llei equivalents als previstos per l'antic article 37.5 LRJPAC.
Es tracta, en tot cas, d'un dubte temporal, ja que l'article 82.1 de la nova Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, que ha d'entrar en vigor el proper 2 d'octubre, remet a tots els límits de l'LTAIPBGE quan disposa que "un cop instruïts els procediments, i immediatament abans de redactar la proposta de resolució, s'han de posar de manifest als interessats o, si s'escau, als seus representants, per a la qual cosa s'han de tenir en compte les limitacions previstes si s'escau a la Llei 19/2013, de 9 de desembre ".
Sigui com sigui, encara que es pugui oposar com a possible límit el dret a la protecció de dades personals de la persona que sol·licita l'accés a la informació, la seva ponderació amb el dret de l'interessat (en aquest cas, el prestador del servei públic) a accedir a tot l'expedient portarà normalment a admetre que pugui conèixer la identitat d'aquella, atès el pes que en aquesta ponderació ha de tenir el dret de defensa del tercer afectat, que és el que fonamenta el dret reforçat dels interessats a accedir a tot l'expedient i que pot veure's limitat de manera injustificada si se li oculta la identitat de qui vol obtenir la informació la difusió de la qual el pot perjudicar; pensi's, p. ex., en el cas que qui sol·liciti l'accés a informació sigui un competidor directe del prestador del servei públic.
Només en casos excepcionals, en què el sol·licitant demani que no es comuniqui la seva identitat i aporti algun element que permeti fonamentar-ho (p. ex., quan es tracti d'un treballador de l'entitat afectada i existeixi el risc que pateixi represàlies laborals arrel de la sol·licitud d'accés; represàlies que seran en tot cas molt més improbables que quan es formula una denúncia), podrà l'Administració que tramita el procediment, de forma motivada, denegar l'accés a la seva identitat i garantir-ne l'anonimat.
Quan, en canvi, el prestador del servei públic no tingui la condició de tercer afectat ni, per tant, d'interessat, i vulgui conèixer la identitat de la persona que sol·licita la informació, ho farà sota el règim general del dret d'accés i no gaudirà, en el judici ponderatiu, del pes addicional que ofereix el dret de defensa als interessats.
Aquestes prevencions no seran aplicables, en tot cas, a les sol·licituds d'accés a informació que puguin formular les persones jurídiques, no emparades pel dret fonamental a la protecció de dades personals.
La seva identitat s'haurà de comunicar sempre, quan la vulgui conèixer, al prestador del servei (i a la resta de tercers afectats i ciutadans), tant si té la condició d'interessat en el procediment com si no.
L'article 3.2 LTAIPBG no és aplicable quan el prestador del servei públic sigui una societat participada majoritàriament per alguna Administració o quan tingui la condició de societat vinculada a una Administració.
Els prestadors íntegrament privats de serveis públics, sotmesos a l'article 3.2 LTAIPBG, no són pròpiament subjectes passius del dret d'accés a informació pública, sinó tercers als quals la llei imposa una obligació reforçada de col·laboració per tal que el subjecte passiu del dret d'accés, l'Administració titular del servei, que és a qui es pretén controlar i qui respon jurídicament i política davant la ciutadania, pugui complir les seves obligacions de transparència, ja siguin les de publicitat activa o les derivades del dret d'accés a informació pública.
Correspon a l'Administració que tramita el procediment d'accés valorar si, a la vista de les circumstàncies del cas i de la informació sol·licitada, el prestador del servei té la condició de tercer afectat i si les seves al·legacions poden ser determinants del sentit de la resolució que aquella pugui dictar.
El prestador del servei, quan mereixi la qualificació de tercer afectat i es personi en el procediment o es vegi afectat en un dret, adquirirà també la condició d'interessat.
Quan l'Administració responsable no tingui en el seu poder la informació demanada, i consideri que forma part de la que es pot exigir al prestador d'acord amb l'article 3.2 LTAIPBG, li haurà de requerir a aquest el seu lliurament.
Aquest requeriment és obligatori, però pot ser impugnat pel prestador del servei davant la jurisdicció contenciosa administrativa.
Quan el prestador del servei públic tingui la condició de tercer afectat per la sol·licitud d'accés i, per tant, d'interessat, podrà accedir a tot l'expedient i tindrà dret a rebre notificació de la resolució que posi fi al procediment.
Quan, en canvi, el prestador no tingui la condició d'interessat, l'Administració responsable no tindrà l'obligació de donar-li trasllat de la sol·licitud ni de notificar-li la resolució que posi fi al procediment, sens perjudici que aquell pugui demanar l'accés a la informació en qüestió en exercici del dret general d'accés que li correspon com a qualsevol altra persona física o jurídica.
En particular, quan el prestador del servei públic tingui la condició d'interessat, podrà accedir també, com a regla general, a la identitat de la persona física sol·licitant.
Només en casos excepcionals, en què el sol·licitant demani que no es comuniqui la seva identitat i aporti algun element que permeti fonamentar-ho, podrà l'Administració que tramita el procediment, de forma motivada, denegar l'accés a la seva identitat i garantir-ne l'anonimat.
Quan, en canvi, el prestador del servei públic no tingui la condició d'interessat, i vulgui conèixer la identitat de la persona que sol·licita la informació, ho farà sota el règim general del dret d'accés i no gaudirà, en el judici ponderatiu, del pes addicional que ofereix el dret de defensa als interessats.
La identitat de les persones jurídiques s'haurà de comunicar sempre que es demani.