Resolució d'1 de març de 2016, de finalització de la Reclamació 1/2016
Administració: Ajuntament de Seròs
Expedient de contractació d'obres per a la construcció d'un passatge del municipi.
Els principis de publicitat i transparència que regeixen la contractació pública ja des de molt abans de l'aprovació de la Llei 19/2014 comporten que s'hagi de donar accés a l'expedient d'una contractació ordinària d'obres en què no hi ha elements confidencials.
La Llei 19/2014 tipifica com a infracció greu no resoldre les sol·licituds d'accés a la informació de manera expressa i motivada dins el termini d'un mes.
El deure de diligència en la instrucció d'ofici dels procediments administratius obliga l'Administració a buscar exhaustivament la informació sol·licitada als seus arxius i a oferir al sol·licitant una resposta definitiva en el termini màxim d'un mes que estableix la llei, sense que aquesta permeti oposar al dret d'accés circumstàncies pròpies de l'organització interna de l'Administració, com pugui ser una gestió indeguda dels seus arxius.
La pèrdua o destrucció indeguda d'informació pública vulnera tant la normativa de transparència, com la d'arxius, i pot ser objecte de sanció administrativa.
A la vista de les greus irregularitats advertides en relació amb l'arxiu i la gestió de la documentació municipal, la GAIP en dóna trasllat als òrgans del Departament de Cultura competents per exercir la potestat inspectora i sancionadora en la matèria.
Ajuntament, Contractació administrativa, Contractes menors, Obres públiques, Obligació de resolució expressa, Deure de diligència en la instrucció del procediment, Informació inexistent, Deure de conservació de la informació.
S'adjunta a l'informe la liquidació del pressupost de despeses municipal de l'exercici 2007, a què s'al·ludeix en els punts quart i cinquè, i que la persona reclamant ja havia obtingut de la Sindicatura de Comptes, com s'ha vist a l'antecedent núm. 5.
Prèviament, als antecedents de l'informe jurídic, s'assenyala expressament que "no [s'ha] pogut localitzar cap expedient de contractació d'aquesta actuació perquè la corporació no disposa d'un arxiu organitzat, actualitzat ni ordenat" (p.
1) i que l'alcalde "no recorda especialment la tramitació administrativa atenent que [la] responsabilitat del procés de contractació [és] de la secretaria intervenció" (p.
Als antecedents de l'informe també es resumeix la declaració del contractista de 19 de gener de 2016 (p.
2), i que consta a l'expedient.
Segons el contractista, de totes les factures lliurades a la persona reclamant només les núm. 13 i 14 es correspondrien a la construcció del passatge Lluís Companys (totes dues sumarien 52.310,7 euros).
La factura núm. 11 faria referència a obres d'arranjament d'una altra plaça del municipi, coneguda com a "Ponts", i les factures núm. 8 i 10 (per un import sumat de 49.511,83 euros) es referirien als treballs d'enderrocament de l'habitatge que hi havia al lloc on, a continuació, es construiria el passatge Lluís Companys; aquest enderroc s'hauria produït perquè el referit habitatge "amenaçava ruïna".
Segons el contractista, "les obres d'enderroc i de la construcció del Passatge Lluís Companys van ser obres diferents perquè quan es va executar l'enderroc que amenaçava ruïna, no se sabia a què es destinaria aquell terreny".
L'informe assumeix com a certes aquestes explicacions, "en absència de cap expedient de contractació que detall[i] aquestes actuacions i que ajud[i] a acreditar la naturalesa i condicions d'aquesta contractació" (p.
Finalment, als antecedents de l'informe s'assenyala que "encara que aquests contractes d'obra haguessin tingut la consideració de contractes menors, per a completar l'expedient faltarien els certificats d'existència de crèdit, tot i que s'ha comprovat l'existència de crèdit pressupostari per a aquesta actuació estava [ sic ] inclosa a la consignació 5/60101 del pressupost de l'exercici comptable de 2007 (s'adjunta la documentació de la liquidació com a annex)" (p.
Observacions sobre la tramitació de la sol·licitud d'informació efectuada per l'Administració reclamada
Abans d'entrar en el fons de la reclamació convé efectuar una sèrie d'observacions sobre la tramitació de la sol·licitud d'informació efectuada per l'Administració reclamada.
El dret d'accés a informació relativa als contractes d'obres dels ens locals
Com s'ha assenyalat als antecedents núm. 2 i 4, la persona reclamant va sol·licitar "l'expedient de contractació corresponent al contracte d'obra per a la construcció i enjardinament del passatge Lluís Companys de Seròs", informació que inclouria també la relativa a la font situada al centre del passatge, segons s'especifica al recurs de reposició interposat amb posterioritat.
És clar que aquesta sol·licitud ha de ser estimada, atesos els principis de publicitat i transparència que regeixen la contractació d'obres per part de les diverses administracions públiques ja des de molt abans de l'aprovació de l'LTAIPBG.
Són molts els preceptes del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP) que, donant continuïtat a l'establert per la legislació de contractes precedent, enuncien o concreten ambdós principis, amb la doble finalitat de garantir una concurrència efectiva en l'accés de potencials candidats a les licitacions públiques i prevenir la corrupció en les adjudicacions.
El TRLCSP exigeix que els contractes s'adjudiquin de conformitat amb els principis de publicitat i transparència (articles 1 i 139 TRLCSP), obliga a publicar als diaris oficials i/o al perfil del contractant (article 53 TRLCSP) les convocatòries de licitacions (article 142 TRLCSP), així com l'adjudicació (article 151.4 TRLCSP) i la formalització (article 154 TRLCSP) dels contractes, i exigeix la inscripció al Registre de Contractes del Sector Públic de les dades bàsiques dels contractes adjudicats per les diverses administracions públiques (article 333 TRLCSP, que preveu expressament al seu apartat cinquè l'accés de la ciutadania al Registre).
Preceptes similars es contenien a l'anterior TRLCAP, vigent en el moment en què s'hauria encarregat i executat l'obra, l'any 2007.
Aquests deures de publicitat imposats per la legislació de contractes són menys intensos en el cas dels contractes adjudicats mitjançant un procediment negociat sense publicitat (article 177 TRLCSP; en general, es pot seguir aquest procediment quan els contractes d'obres tinguin un import igual o inferior a 200.000 euros) i, sobretot, en el cas dels contractes menors, aquells que tenen un import més baix (l'any 2007, eren contractes menors d'obres els d'import igual o inferior a 30.050,61 euros –article 121 TRLCAP–; en l'actualitat ho són els d'import inferior a 50.000 euros –article 138.3 TRLCSP–).
Els contractes menors es poden i es podien adjudicar directament, sense publicitat ni concurrència, i sense que s'hagi de publicar la seva adjudicació i formalització als diaris oficials i/o al perfil del contractant (articles 138.3 i 154.1 TRLCSP i article 56 TRLCAP).
L'LTAIPBG ha confirmat i reforçat aquests principis de publicitat i transparència, en imposar la publicitat activa a través del Portal de la Transparència de tots els contractes subscrits per les administracions catalanes, també dels menors, amb la indicació, entre altres aspectes, de "l'objecte, l'import de la licitació i d'adjudicació, el procediment utilitzat per a contractar i la identitat de l'adjudicatari, la durada, el nombre de licitadors, els criteris d'adjudicació, el quadre comparatiu d'ofertes i les puntuacions respectives, i també els acords i informes tècnics del procés de contractació", així com la "informació sobre les licitacions en tràmit, que ha de comprendre com a mínim el tipus de contracte, el seu objecte, el contingut econòmic, els plecs de clàusules administratives i les condicions d'execució" i les "modificacions contractuals, les pròrrogues dels contractes, les licitacions anul·lades i les resolucions anticipades" (lletres b, d i e de l'article 13.1 LTAIPBG).
La disposició addicional vuitena de l'LTAIPBG exigeix que "als efectes de facilitar la consulta [de] la informació sobre la contractació pública, les administracions locals han d'informar el Registre Públic de Contractes i la Plataforma de Serveis de Contractació Pública dels contractes formalitzats i els que estan en licitació o en altres fases contractuals.
El Portal de la Transparència ha de facilitar la consulta directa i dinàmica del Registre i la Plataforma".
En compliment d'aquest mandat, l'Ordre ECO/47/2013, de 15 de març, per la qual es regula el funcionament i s'aprova l'aplicació del Registre públic de contractes de la Generalitat de Catalunya, després de la modificació introduïda per l'Ordre ECO/294/2015, de 18 de setembre, imposa als ens locals catalans el deure de comunicar al referit Registre una sèrie de dades i documents bàsics de tots els contractes públics que adjudiquin, incloent-hi els contractes menors (article 1.2), i regula el lliure accés telemàtic de la ciutadania al Registre, mitjançant un cercador informàtic i sense necessitat d'identificació prèvia (articles 11 a 13).
A la vista d'aquest marc normatiu, que exigeix la pròpia publicació activa a internet dels principals elements dels expedients de contractació de les administracions locals de Catalunya, no hi ha cap dubte que s'ha de concedir l'accés sol·licitat, referit a una contractació ordinària d'obres en què no hi ha elements confidencials.
Això no és qüestionat ni per l'Ajuntament, que estima íntegrament la sol·licitud mitjançant el decret d'alcaldia de 18 de novembre, ni pel propi contractista, que consent l'accés quan l'Ajuntament li dóna trasllat del recurs de reposició.
La informació que s'ha de concedir inclou també la relativa a l'adquisició de la font situada al centre del passatge.
Tot i que aquesta adquisició no s'inclogui pròpiament dins l'objecte d'un contracte d'obres, el cert és que la sol·licitud inicial, malgrat no esmentar la font, es formula en termes força amplis (fent-se també referència a l'enjardinament del passatge), que permeten entendre que es vol accedir al cost total del passatge i a tots els contractes que s'hagin hagut de subscriure perquè adquireixi la seva configuració definitiva.
La font, una rèplica de la Font de Canaletes de Barcelona, seria un element destacat del passatge.
La persona reclamant va requerir expressament la informació relativa a la font (i a les obres d'enderrocament de l'edificació preexistent) al seu recurs de reposició, i l'Ajuntament en cap moment no ha objectat que aquesta informació excedís de la demanada inicialment ni ha requerit la concreció de la sol·licitud formulada.
Els ciutadans que volen conèixer el cost de les obres realitzades per les administracions públiques no han de ser experts en dret administratiu i saber delimitar amb precisió els diferents tipus de contractes que aquestes han de celebrar per dur-les a terme.
L'obligació de conservació de la documentació relativa a la contractació d'obres dels ens locals
El problema d'aquest cas no és, tanmateix, el reconeixement del dret d'accés (que l'Ajuntament en cap moment no nega, com s'ha vist), sinó la seva materialització efectiva, que es veu impossibilitada pel fet que l'Administració reclamada no troba els expedients sol·licitats als seus arxius i només pot lliurar una part de la informació demanada, com va succeir en un supòsit similar, respecte aquest mateix municipi, resolt recentment per aquesta Comissió (Resolució sobre la Reclamació 28/2015).
En aquest cas, no hi ha dubte que l'obra s'ha realitzat, i que les factures lliurades cobreixen només una part de les actuacions dutes a terme i del cost total que consta a la liquidació pressupostària de l'any 2007, de manera que ha ha una manca evident d'informació preceptiva.
La informació que hauria de tenir l'Ajuntament sobre la construcció del passatge depèn del tipus de procediment d'adjudicació que se seguís per encarregar l'obra.
Segons l'Ajuntament, el passatge segurament es va construir mitjançant una sèrie de contractes menors, tot i que no és capaç d'afirmar-ho amb rotunditat atesa la desorganització dels arxius municipals i ha de confiar en les afirmacions fetes pel contractista.
Amb independència de la il·legalitat que podria suposar haver fraccionat l'obra en una sèrie de contractes menors, per tal d'adjudicar-los de forma directa a un mateix contractista i eludir les exigències de publicitat i concurrència previstes per la legislació de contractes (la prohibició de fraccionament fraudulent del contracte està contemplada en l'actualitat a l'article 86.2 TRLCSP i, l'any 2007, a l'article 68.2 TRLCAP), també en el cas dels contractes menors d'obres s'ha de tramitar un mínim expedient administratiu, que comprèn el pressupost de les obres, el projecte de l'obra (quan ho requereixi una norma específica), l'aprovació de la despesa i la factura corresponent (article 56 TRLCAP i, en l'actualitat, article 111 TRLCSP).
Com es va assenyalar a la Resolució sobre la Reclamació 28/2015, la pèrdua o destrucció irregular de documentació administrativa preceptiva com l'apuntada vulnera tant la normativa de transparència, com la d'arxius, i podria ser objecte de sanció administrativa.
Segons l'article 19 LTAIPBG, "les administracions públiques han d'adoptar les mesures organitzatives necessàries per a garantir el compliment del dret d'accés a la informació pública" (apartat segon) i "han d'establir un sistema de gestió de documents, informació i dades integrat que permeti la interoperativitat entre les administracions, la localització de qualsevol document o informació i la vinculació automàtica de cada document o conjunt de dades al seu règim d'accés i publicitat" (apartat tercer).
Al seu torn, des de molt abans de la nova llei de transparència, la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d'arxius i gestió de documents estableix que "totes les administracions i les entitats titulars de documents públics han de disposar d'un únic sistema de gestió documental que garanteixi el tractament correcte dels documents en les fases activa, semiactiva i inactiva i que permeti de complir amb les obligacions de transparència" (article 7.1, en la redacció vigent, després de la darrera reforma de la llei), que "l'organització, l'avaluació i la conservació dels documents públics i l'accés a aquests són responsabilitat directa dels titulars respectius" (article 8) i, sobretot, que "cap document públic no pot ésser eliminat si no se segueixen la normativa i el procediment establerts per via reglamentària" (article 9).
Aquest procediment s'estableix al Decret 13/2008, de 22 de gener, sobre accés, avaluació i tria de documents (DAATD), que al seu torn remet a allò que disposin les taules d'accés i avaluació documental aprovades per ordre del conseller de Cultura.
Doncs bé, aquestes taules imposen el deure de conservació permanent dels expedients de contractació d'obres majors com serien les de construcció d'un nou passatge (Taula 235, DOGC 6966).
Fins i tot quan les taules autoritzen la destrucció documental, cal observar les cauteles imposades pels articles 11 i 12 DAATD (destrucció per part de la persona tècnica competent, existència d'un inventari de la documentació a destruir, comunicació de l'eliminació a la Comissió Nacional d'Accés, Avaluació i Tria Documental, inclusió al registre de destrucció de documents), cauteles que l'Ajuntament no hauria observat en cas de destruir la documentació d'aquest expedient.
Les sancions per vulneració de la Llei d'arxius es regulen als articles 38 i sq. d'aquesta.
A la vista de les greus irregularitats relatives a l'arxiu i la gestió de la documentació municipal palesades per aquesta i altres reclamacions precedents, la GAIP es veu obligada a donar-ne trasllat als òrgans del Departament de Cultura competents per exercir la potestat inspectora i sancionadora en la matèria.
Sobre la base d'aquestes comunicacions i de les efectuades per les persones interessades, la GAIP ha de fer seguiment del compliment de les seves resolucions, d'acord amb el previst per l'apartat 30 del seu Manual de reclamació, podent adoptar les mesures que s'hi preveuen en cas d'incompliment.
Publicitat de les resolucions de la GAIP
Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió d'1 de març de 2016, resol per unanimitat: