Resolució de 21 de desembre de 2016, d'estimació parcial de les Reclamacions 339/2016, 340/2016, 341/2016, 342/2016, 343/2016, 344/2016, 345/2016, 346/2016, 347/2016, 348/2016, 349/2016, 350/2016, 351/2016, 352/2016, 353/2016, 354/2016, 355/2016, 356/2016, 357/2016, 358/2016, 359/2016, 360/2016, 361/2016, 362/2016, 363/2016, 364/2016, 365/2016, 367/2016, 368/2016, 369/2016, 370/2016, 371/2016, 372/2016, 374/2016, 375/2016, 376/2016, 377/2016, 378/2016, 379/2016 i 380/2016 i de desestimació de les Reclamacions 366/2016 i 373/2016 (acumulades)
Administración: Servei Català de la Salut (CatSalut)
Retribucions dels càrrecs directius de diverses entitats que presten serveis públics de salut.
La condició de càrrec directiu correspon als màxims responsables i als membres dels equips directius de les entitats i empreses afectades, que reuneixin les següents notes definitòries: responsabilitat de gestió (pressupost, objectius, autonomia en l'àmbit respectiu), subjecció a avaluació i control de resultats, participació directa en la presa de les grans decisions o decisions estratègiques de l'entitat, capacitat de comprometre externament l'organització, direcció d'equips de persones i subordinació directa al màxim òrgan de govern.
Les empreses afectades pel darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG no estan obligades a informar sobre les retribucions del seu personal que no tingui la condició de càrrec directiu (malgrat consti en el seu organigrama públic), ni a facilitar les dades relatives a les dietes i indemnitzacions percebudes pels seus càrrecs directius.
La informació retributiva dels càrrecs directius que han de lliurar les entitats incloses al darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG ha de ser la relativa a la totalitat de les retribucions respectives i no només la imputable a les activitats que desenvolupen per compte del sector públic.
La GAIP no té atribuïdes competències per declarar si una determinada entitat o Administració compleix o incompleix les obligacions de publicitat activa establertes per l'LTAIPBG, llevat que aquesta valoració sigui necessària per pronunciar-se en relació amb l'exercici del dret d'accés a la informació pública.
L'obligació de facilitar les dades retributives establerta per l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG fa innecessari el consentiment dels afectats, d'acord amb el previst per l'article 11 LOPD, així com també que se'ls traslladi la corresponent sol·licitud d'informació, als efectes de poder formular-hi al·legacions, especialment si la seva identitat ja és pública.
Les persones afectades per la informació retributiva prevista al darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG no poden pretendre posar restriccions a la seva difusió per part de la persona que l'ha sol·licitada i obtinguda, llevat que concorrin causes específiques que ho justifiquin.
No té cap efecte la producció de silenci administratiu positiu si s'ha produït també una resolució expressa posterior en el mateix sentit.
Totes i cada una de les sol·licituds indicades demanen la informació següent: "Informació sobre les retribucions percebudes per TOTS els càrrecs directius, ja que el volum de negoci de l'empresa vinculat a les activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el 25% del volum general de l'empresa, des de que està en vigor la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (2014, 2015 i 2016)".
I totes elles manifesten que, al seu entendre, la condició de càrrec directiu que caldria tenir en compte a aquests efectes és la definida per la Resolució de la GAIP sobre la Reclamació 58/2016.
Manifesta que el CatSalut mantindria en relació amb les Reclamacions acumulades en aquesta Resolució un criteri diferent al sostingut per a la resolució de les Reclamacions 299 a 330, acumulades en la Resolució de 14 de desembre de 2016, ja que suspendria parcialment el termini per resoldre a causa de practicar el trasllat regulat per l'article 31 LTAIPBG als directius de les entitats afectades que no tinguessin la condició de màxims responsables, trasllat i suspensió que no s'haurien fet a la tramitació de les Reclamacions 299 a 330.
Considera que, d'acord amb la Resolució de la GAIP sobre la Reclamació 58/2016, en les sol·licituds de dades retributives dels càrrecs directius de les entitats privades que tenen més del 25 % del seu volum de negoci vinculat a la gestió de serveis públics no s'afectarien dades personals i que aquest seria el criteri aplicat pel CatSalut a les seves resolucions de sol·licituds d'informació pública posteriors a aquella Resolució de la GAIP.
Argumenta que les resolucions del CatSalut sobre les sol·licituds d'informació han de ser sempre estimatòries, llevat que concorri explícitament i així es justifiqui algun dels límits establerts per l'article 20 LTAIPBG, que no seria el cas.
Considera incongruent l'aplicació de la suspensió prevista per l'article 31 LTAIPBG i sosté que les eventuals al·legacions que formulin, si s'escau, les persones consultades en aplicació d'aquest tràmit no serien vinculants per a la resolució del CatSalut, tret que fossin favorables al lliurament de la informació sol·licitada.
Argumenta jurídicament que no procedirien les reserves manifestades per algunes de les entitats i persones afectades envers el lliurament i eventual difusió de les dades demanades, fonamentades en la legislació de protecció de dades personals, manifesta que l'efectivitat d'aquestes reserves vulneraria l'article 24 LTAIPBG i el criteri establert per l'article 16 de la mateixa Llei de donar la informació pública en format reutilitzable.
Manifesta que, amb caràcter general, les sol·licituds d'informació presentades per la persona reclamant al CatSalut el 3 d'agost de 2016, i que portarien a aquestes Reclamacions acumulades, s'han d'entendre estimades per silenci administratiu positiu a partir del dia 29 de setembre, en aplicació del previst pels articles 33 i 35 LTAIPBG, ja que el CatSalut no hauria dictat i notificat una resolució expressa abans d'aquella data.
Considera que atès que les entitats de les que es demana informació estarien incloses dins de l'àmbit del darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG, la persona reclamant demana a la GAIP que requereixi el CatSalut perquè li faciliti, respecte de les entitats afectades, la informació següent: "1.
Imports corresponents a qualsevol tipus de remuneració percebuda –incloses les quantitats relatives al salari variable, a les retribucions en espècie, a les dietes i a les indemnitzacions abonades amb motiu de la prestació de serveis per l'entitat (o del cessament en el càrrec)-, amb indicació del concepte pel qual és assignat cadascun d'aquests imports (...) 2.
Per part de tots els càrrecs directius i de responsabilitat de l'entitat i, en tot cas, d'aquells que consten en els documents que s'adjunten a la present Reclamació i que recullen l'organigrama jeràrquic de cada empresa.
Cal subratllar, en aquest sentit, que aquesta Comissió ja es va pronunciar en la seva Resolució 58/2016, de 13 de juliol, respecte de les notes definitòries de la condició de "càrrec directiu" als efectes de la Llei 19/2014.
I pel període comprès des de l'entrada en vigor de la Llei 19/2014, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, fins a l'actualitat (és a dir, l'any 2016 inclòs)".
Afirma que les dades facilitades en relació amb cada empresa no es corresponen amb les sol·licitades, essent a més diferent el criteri emprat per les diverses respostes a l'hora de donar més o menys informació.
Finalment, les observacions concretes que fa la persona reclamant a cada una de les Reclamacions acumulades són les següents:
Finalment, demana a la GAIP una Resolució que: "(1) Declari que el Servei Català de la Salut i l'empresa respecte de la que es reclama informació pública han incomplet l'obligació de transparència que recull la Llei 19/2014, (2) reconegui el dret del signant a què li sigui facilitada per part del CatSalut la informació sol·licitada el 3 d'agost del 2016, de conformitat amb el que s'exposa a l'apartat Setè del present escrit i, en conseqüència, (3) requereixi a l'Administració obligada per tal que traslladi a aquesta part les dades reclamades, de manera íntegra i en els termes sol·licitats; i per mitjà de la qual (4) es pronunciï en relació al dret de qui subscriu de fer difusió de la informació rebuda amb qualsevol finalitat lícita".
Quant al concepte de directiu, el CatSalut acceptaria la definició incorporada a la Resolució de la GAIP sobre la Reclamació 58/2016, i en conseqüència hauria demanat a les entitats de salut afectades que proporcionessin la informació retributiva demanada en relació amb els membres del seu Comitè directiu o anàleg; atesa la gran diversitat d'entitats afectades, que comporta diferents estructures d'organització i d'atribució de responsabilitats, el CatSalut hauria optat per acceptar la determinació dels càrrecs directius que hauria fet cada entitat, especialment si es té en compte que no hi haurien hagut al·legacions.
En el cas de la Mútua de Terrassa (Reclamació 370/2016), l'entitat només hauria facilitat la retribució del màxim responsable i s'hauria retardat en la relativa a un segon càrrec directiu, de manera que el CatSalut ha facilitat a la persona reclamant només la del màxim responsable, i està a resultes d'aquesta Resolució per lliurar també la del segon càrrec directiu.
Pel que fa al concepte de retribució, atès que la persona reclamant no hauria demanat a la seva sol·licitud cap desglossament ni especificació dels conceptes que composen les retribucions demanades, el CatSalut hauria demanat a les entitats afectades la informació sobre la retribució total bruta percebuda; en relació amb el període temporal, atès que la sol·licitud demanava les retribucions dels anys 2014, 2015 i 2016, el CatSalut hauria demanat les percebudes el 2014 i el 2015, podent facilitar en relació amb el 2016 les percebudes fins a la data del lliurament.
En relació amb les al·legacions d'oposició al lliurament de la informació sol·licitada formulades per les persones afectades, el CatSalut refusa les de tres càrrecs directius de la Fundació Hospital Sant Bernabé (Reclamació 340/2016), les d'altres tres càrrecs directius de l'Hospital de Campdevànol (Reclamació 341/2016), les de dos càrrecs directius de la Residència Clínica Nostra Senyora de Guadalupe (Reclamació 350/2016), les de tres càrrecs directius de la Fundació Salut Empordà (Reclamació 354/2016), les de tres càrrecs directius de la Fundació Puigvert (Reclamació 359/2016), les de tres càrrecs directius de la Fundació Sant Francesc d'Assís (Reclamació 360/2016), les de tres càrrecs directius de Germans Hospitalaris del Sagrat Cor (Reclamació 362/2016), les de tres càrrecs directius de la Fundació Hospital d'Olot (Reclamació 371/2016) i les de tres càrrecs directius de Serveis de Salut Integrats Baix Empordà (Reclamació 372/2016).
En el cas de les Reclamacions 359 i 362, a més del que s'acaba de dir, les persones afectades haurien manifestat que estarien valorant la possibilitat d'interposar un recurs contenciós administratiu contra el lliurament de la informació respectiva i haurien demanat de deixar en suspens aquest lliurament mentre la resolució corresponent no esdevingués jurídicament ferma, i així ho hauria fet el CatSalut i comunicat a la persona reclamant)
En el moment de redactar aquesta Resolució encara no s'ha rebut a la GAIP l'informe del CatSalut relatiu a la Reclamació 374/2016.
Està clara la identitat entre les Reclamacions 339 a 380/2016: les parts són les mateixes (la persona reclamant i el CatSalut) i també ho són el motiu de les Reclamacions (el fet que, a judici de la persona reclamant, no s'hauria proporcionat tota la informació demanada), la seva fonamentació i, en general, les aportacions de les parts a aquest procediment i, en conseqüència, les qüestions sobre les que s'ha de pronunciar la GAIP.
L'objecte genèric de les Reclamacions és obtenir informació retributiva dels càrrecs directius de diverses entitats i empreses privades que presten serveis públics de salut contractats pel CatSalut.
De forma més precisa, les principals qüestions sobre les que, a la vista de les Reclamacions, s'hauria de pronunciar la GAIP, són les següents:
Des d'un punt de vista material, per tant, l'objecte de les Reclamacions és informació pública i, des d'un punt de vista formal, totes elles es plantegen en relació amb sengles resolucions del CatSalut sobre sol·licituds prèvies d'informació pública.
Així mateix, el subjecte passiu de les Reclamacions és un subjecte obligat per l'article 3 LTAIPBG a facilitar la informació requerida en exercici del dret d'accés a la informació pública.
Per una altra banda, s'han presentat dins dels terminis establerts per l'article 42.1 LTAIPBG.
En conseqüència, es compleixen els requisits d'admissibilitat de les Reclamacions establerts per l'apartat 14 del Manual de Reclamació davant la GAIP.
La major part de la informació sol·licitada en el marc d'aquesta Reclamació és interna de persones jurídiques privades.
Per tant, originàriament es tracta d'informació privada, que en principi només hauria de ser coneguda per les entitats o empreses concernides i per cada empleat o empleada afectat.
Aquesta informació, tanmateix, esdevindrà pública en la mesura que hagi estat comunicada a l'Administració, o hagi de ser-ho en aplicació de la legislació de transparència.
Cal aprofundir en aquestes dues possibles circumstàncies.
En primer lloc, hi ha la possibilitat que la informació sol·licitada estigui efectivament en poder de l'Administració.
No és una eventualitat inversemblant, ja que no es pot descartar que les retribucions del personal sigui una de les dades econòmiques facilitades per les entitats privades prestadores de serveis públics de sanitat al CatSalut, d'acord amb el previst pel Decret 196/2010, de 14 de desembre, del sistema sanitari integral d'utilització pública de Catalunya (SISCAT).
Si les entitats i empreses privades afectades per aquestes Reclamacions haguessin facilitat de fet la informació respectiva sol·licitada per la persona reclamant al CatSalut, hauria esdevingut informació pública, en la mesura que l'article 2. b LTAIPBG defineix aquesta com "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l'exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d'acord amb el que estableix aquesta llei".
Per tant, si CatSalut té materialment informació sol·licitada per aquestes reclamacions, és informació pública i ha de ser lliurada a qui la sol·liciti, llevat que concorri algun límit legal, qüestió que es tracta més endavant.
En segon lloc, amb independència de si la informació sol·licitada és efectivament a mans de l'Administració, també ha de ser qualificada com a pública als efectes de l'exercici del dret d'accés si l'entitat privada afectada és legalment obligada a lliurar-la amb aquesta finalitat.
L'article 3.1. d LTAIPBG estableix que aquesta llei és aplicable "a les persones físiques o jurídiques que exerceixen funcions públiques o potestats administratives, que presten serveis públics o que perceben fons públics per a funcionar o per dur a terme llurs activitats per qualsevol títol jurídic".
L'article 3.2 de la mateixa llei afegeix que en aquests casos "el compliment de les obligacions establertes per aquesta llei l'ha de fer efectiu l'Administració responsable.
També l'han d'informar de les retribucions percebudes pels càrrecs directius si el volum de negoci de l'empresa vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa".
Les empreses i entitats privades de les quals es demana la informació retributiva presten serveis públics de salut, mitjançant concert amb el CatSalut, tenen un volum de negoci vinculat a activitats dutes a terme per compte de l'Administració que, segons manifesta la persona reclamant, superaria el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa; aquestes dades no han estat desmentides per les aportacions fetes pel CatSalut a aquest procediment, de manera que cal entendre que a aquestes entitats els és plenament aplicable tot l'article 3.2 LTAIPBG i per tant han d'informar específicament a l'Administració responsable (que és el CatSalut) de les retribucions percebudes pels seus càrrecs directius, a fi i efecte que aquesta pugui complir amb les obligacions de transparència i accés a la informació pública en relació amb la informació esmentada.
Aquestes obligacions d'informació, un cop concretades, comporten que la informació concernida, en tant que deguda legalment a l'Administració, és informació pública, als efectes de l'exercici del dret d'accés regulat pels articles 18 i 19 LTAIPBG, i li correspondria al CatSalut atendre i, si s'escau, satisfer les eventuals sol·licituds d'informació, amb independència que aquesta informació sigui a mans del CatSalut o no; si no té la informació indicada, haurà de reclamar-la a les entitats privades que presten serveis públics de salut, i aquestes no podrien denegar-li-la, sens perjudici de l'eventual aplicació de límits legals a l'accés, qüestió que es tracta més endavant.
Així les coses, la dada clau per determinar si la informació demanada és pública i, en conseqüència, s'ha d'atorgar a la persona sol·licitant, fins i tot si no és a mans de l'Administració pública, és la de si les retribucions requerides corresponen efectivament a càrrecs directius de les entitats i empreses privades afectades.
En els casos del Centre Sanitari del Solsonès (Reclamació 345/2016), del Centre Social i Sanitari Federica Montseny (Reclamació 346/2016) i del Consorci Sanitari del Garraf (Reclamació 361/2016) no estem davant d'entitats privades que presten serveis públics, sinó d'entitats del sector públic, incloses dins de l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG definit pel seu article 3.1. c, i no del 3.2.
No són entitats que hagin de proporcionar la informació pública requerida a l'Administració responsable i no directament a la ciutadania, sinó organismes públics que han d'atendre directament les demandes d'informació formulades per qualsevol persona.
Tenint això en compte, el procediment adequat hauria estat sol·licitar la informació retributiva interessada directament a les entitats citades, i no al CatSalut; o bé que aquest darrer les derivés la sol·licitud d'informació.
Atès, tanmateix, que tant la persona reclamant com el CatSalut coincideixen a tramitar la sol·licitud d'informació d'aquestes tres entitats com si es tractés d'entitats privades prestadores de serveis públics, la present Resolució no qüestiona aquest fet i evita així l'eventualitat d'haver de reconduir aquests casos a la formulació de noves sol·licituds, amb la conseqüent demora en l'accés a la informació demanada.
En el cas de Germanes Hospitalàries del Sagrat Cor, la sol·licitud demana expressament que es doni la informació sol·licitada en relació amb els centres següents: Hospital de Sant Rafael, Hospital Mare de Déu de la Mercè, Benito Menni Complex Assistencial en Salut Mental, Hospital Sagrat Cor de Martorell i Benito Menni Salut Mental Hospitalet.
El CatSalut adreça el requeriment subsegüent únicament a l'Hospital del Sagrat Cor, que es limita a donar la informació retributiva corresponent al seu gerent, indicant que no dóna la de la resta de centres perquè no és a ell a qui s'ha d'adreçar la sol·licitud; davant d'aquesta resposta, el CatSalut no dirigeix el requeriment als centres indicats, cosa a la qual la persona reclamant hi té dret.
Com ja s'ha dit a l'FJ anterior, l'element clau per determinar l'existència de l'obligació establerta per l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG per a les empreses concertades amb el CatSalut a facilitar informació retributiva del seu personal és que aquest tingui la condició de càrrec directiu; d'aquí la necessitat de precisar l'abast d'aquest concepte.
L'LTAIPBG utilitza els termes de càrrec directiu i altres de propers als efectes de fixar graus mínims de transparència de les retribucions corresponents.
En concret en els casos següents:
La normativa sobre organització i personal de l'Administració i del sector públic (que òbviament no és aplicable a una entitat privada com és el cas de la majoria de les afectades per aquestes Reclamacions, si bé pot servir de referència) no fixa amb prou claredat el concepte de personal directiu (que seria el més proper al de càrrec directiu emprat per l'article 3.2 LTAIPBG), però tanmateix l'article 13 de l'EBEP (Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de l'Estatut bàsic de l'empleat públic) i la disposició addicional 21a apartat 1.2 de la Llei 2/2014, de 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres, aporten algunes precisions de les quals es poden deduir les següents notes definitòries d'aquesta figura, almenys en l'àmbit del sector públic de la Generalitat: responsabilitat de gestió (pressupost, objectius, autonomia en l'àmbit respectiu), subjecció a avaluació i control de resultats, participació directa en la presa de les grans decisions o decisions estratègiques de l'entitat, capacitat de comprometre externament l'organització, direcció d'equips de persones i subordinació directa al màxim òrgan de govern.
Sobre la base d'aquests criteris materials, nombroses resolucions de la GAIP (les que tenen per objecte les Reclamacions 19, 206 a 209, 227 a 242, 268 a 274, 287 a 294 i 296 a 299/2016) relatives a l'accés a informació sobre retribucions de càrrecs directius d'entitats del sector públic de salut consideren que aquest concepte és aplicable als membres de l'equip directiu corresponent, conclusió que també és assumida per la Resolució sobre la Reclamació 58/2016, que dóna accés a informació retributiva dels membres de l'equip directiu d'una entitat sanitària privada a la que és aplicable l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG.
A la vista d'aquests precedents, cal entendre que, amb caràcter general, i sens perjudici de la major especificació que pugui resultar de les funcions atribuïdes a cada directiu en concret per l'organització interna de cada entitat o empresa afectada, tindrien la consideració de càrrecs directius, a més a més dels màxims executius o/i directius de cada entitat, els membres del comitè, consell o equip de direcció, si n'hi ha, o en general els directius que tinguin atribuïdes les notes indicades al paràgraf anterior.
Aquesta és bàsicament la interpretació que ha aplicat el CatSalut al requerir a les entitats i empreses privades afectades la informació retributiva respectiva i, en general, es pot considerar que la relació de càrrecs directius facilitada per elles és ajustada als criteris indicats, llevat que s'argumenti el contrari.
La persona reclamant no ho argumenta, malgrat posi en relleu la disparitat de criteris amb que les entitats afectades determinen quins dels seus càrrecs tenen la condició de directius, i es limita a reiterar el criteri general d'aquesta Comissió establert a la seva Resolució sobre la Reclamació 58/2016, que coincideix amb el dit als dos paràgrafs anteriors.
Si la persona reclamant discrepa de la determinació feta per les entitats afectades de la relació dels seus càrrecs directius, cal que ho argumenti cas per cas i no només limitant-se a formular reiterades consideracions de carácter general.
En comptes de fer l'argumentació singularitzada indicada, la persona reclamant insisteix a reclamar la informació retributiva relativa als càrrecs directius i de responsabilitat de cada empresa o entitat (de fet, reclama la relativa a les persones o càrrecs que consten en l'organigrama de les empreses afectades, que hauria copiat del web respectiu i adjunt a les Reclamacions); a la seva Resolució sobre la Reclamació 19/2016 la GAIP va argumentar que el concepte de càrrec de responsabilitat és més ampli que el de directiu, ja que, a més d'incloure aquest, també comprèn d'altres càrrecs intermedis que no reuneixen les notes característiques dels directius.
La informació retributiva que estan obligades a donar les entitats incloses en l'àmbit d'aplicació de l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG és la relativa als seus càrrecs directius, expressió que no inclou els de responsabilitat (ni als que consten a l'organigrama de les empreses afectades) que no tinguin la condició de directius determinada en base als criteris exposats en aquest FJ.
Per tant, cal desestimar aquesta pretensió de la persona reclamant, d'obtenir la informació retributiva demanada de càrrecs de responsabilitat o altres empleats o empleades que no siguin específicament directius.
En conseqüència, cal entendre satisfeta la pretensió d'obtenir informació retributiva dels càrrecs directius de cada entitat, en els termes i amb l'abast que ha procurat aconseguir-la i facilitar-la el CatSalut (amb l'excepció de la Mútua de Terrassa, la informació retributiva del segon càrrec directiu de la qual encara no hauria estat lliurada a la persona reclamant).
Els antecedents posen de manifest les imprecisions i les diferències entre les parts pel que fa als conceptes i continguts retributius sobre els quals es demana i reclama informació.
Les sol·licituds formulades el 3 d'agost demanaven informació sobre "les retribucions percebudes"; les Reclamacions presentades el 27 d'octubre precisaven més i la demanaven sobre "qualsevol tipus de remuneració percebuda –incloses les quantitats relatives al salari variable, a les retribucions en espècie, a les dietes i a les indemnitzacions abonades amb motiu de la prestació de serveis per l'entitat (o del cessament en el càrrec)-, amb indicació del concepte pel qual és assignat cadascun d'aquests imports"; per la seva banda, el CatSalut hauria demanat a les seves entitats concertades, als efectes de satisfer les sol·licituds d'informació que ens ocupen i atès el que hauria manifestat la GAIP a la seva Resolució sobre la Reclamació 58/2016 ("pel que fa a la determinació i concreció de les dites retribucions, han de ser les percebudes efectivament, per tots els conceptes, tant les dineràries, com en espècie, tant les fixes, com les variables"), informació sobre la "retribució total bruta percebuda" pels càrrecs directius respectius.
Aquesta diversitat de referències obliga a precisar el concepte de "retribucions" i a determinar-ne el contingut, als efectes de satisfer aquestes Reclamacions.
Tal com es posa de manifest a la Resolució sobre la Reclamació 206/2016, el terme "retribucions" és més ampli que el de salaris, ja que engloba tota mena de conceptes remuneratius i de complements, inclosos els variables, tant dineraris, com en espècie, que pot percebre una persona a canvi de la seva feina.
Per tant, quan la persona reclamant demana a la seves sol·licituds la informació sobre les retribucions, la resposta donada hauria d'incloure, a més de les fixes, també les variables, si n'hi ha, i també les que siguin en espècie, cas que es percebin; al fer les Reclamacions demana, a més, que s'especifiquin aquests diferents conceptes; certament, el més clar hauria estat demanar expressament la inclusió i la concreció d'aquests diferents conceptes al fer les sol·licituds d'informació, ja que ara no caldria valorar si per atendre favorablement les seves Reclamacions cal apartar-se o no del criteri elemental de necessitat de congruència entre el demanat en les sol·licituds d'informació i el reclamat davant la GAIP, que és conseqüència lògica del caràcter revisor d'aquesta Comissió.
Ara bé, si hom té en compte que la informació sol·licitada ha d'incloure els diversos conceptes retributius indicats, el que demanen d'addicional les Reclamacions és merament la constatació que així s'ha fet, de manera que es podria concloure que la major especificació demanada no comporta una ampliació d'informació que pugui considerar-se incongruent amb la sol·licitud inicial, sinó només la garantia de què s'ha satisfet plenament.
Dit d'una altra manera: si no s'especifica taxativament que la informació retributiva donada inclou tots els conceptes o, millor encara, si no s'esmenta expressament el percebut en qualitat de retribució fixa, variable i en espècie (encara que sigui per dir que algun d'aquests conceptes no es perceben), no hi ha seguretat d'haver obtingut realment totes les retribucions percebudes.
D'acord amb les anteriors consideracions, procedeix reconèixer el dret de la persona reclamant a obtenir la informació demanada sobre retribucions de cada un dels càrrecs directius de cada una de les entitats i empreses sol·licitades, tot especificant quina part correspon a retribucions fixes, a retribucions en espècie i a retribucions variables, o indicant clarament que no es perceben, si s'escau.
I amb el benentès que les retribucions variables només es poden quantificar un cop tancat l'exercici econòmic, i després d'avaluar l'obtenció dels objectius a que són condicionades, de manera que aquesta informació només es pot donar a títol de previsió en relació amb l'exercici en curs, com reitera l'FJ següent.
A la vista dels expedients, semblaria que només l'Institut Guttmann i la Residència Prytanis haurien donat la informació completa demanada sobre les retribucions abonades als càrrecs directius respectius.
Per una altra banda, i davant de l'actitud d'alguna de les entitats afectades (és el cas del Centre Polivalent Can Fosc, Reclamació 344/2016 i de la Fundació Puigvert, Reclamació 359/2016), de facilitar únicament la retribució dels seus càrrecs directius "vinculada a activitats sanitàries contractades amb el Servei Català de la Salut" o a l'exercici de les seves funcions directives en l'àmbit públic, cal assenyalar que les entitats afectades per l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG han d'informar de les "retribucions percebudes pels càrrecs directius", no únicament de la part de les seves retribucions vinculada o referida a activitats per compte del CatSalut o del sector públic; per tant, aquestes entitats han de facilitar la retribució total dels seus càrrecs directius, amb les precisions que derivin dels paràgrafs anteriors.
La informació demanada en via de Reclamació sobre l'especificació del que s'hagi percebut en concepte de dietes ultrapassa l'objecte de les sol·licituds d'informació, amb infracció del criteri apuntat anteriorment, de necessària congruència o identitat entre l'objecte de les sol·licituds i el de les Reclamacions posteriors.
Així, les indemnitzacions no tenen una finalitat estrictament retributiva, sinó la de compensar una despesa o un sacrifici o perjudici causats per raons laborals (un desplaçament o un cessament o acomiadament, per exemple), les assistències tenen la finalitat de retribuir una dedicació (assistir a una reunió, per exemple) que no formaria part de les responsabilitats laborals del lloc de treball retribuït i el concepte de dietes pot ser utilitzat com a sinònim de qualsevol dels dos anteriors.
En conseqüència, si les sol·licituds inicials d'informació pública demanen només les retribucions, no es poden considerar incloses dins d'aquestes sol·licituds les percepcions rebudes en concepte de dietes o d'indemnitzacions, de manera que quan al presentar les seves Reclamacions la persona reclamant demana les dietes, no té dret a que li sigui admesa aquesta petició, ja que no l'ha presentat prèviament com a sol·licitud d'informació; a més a més, la informació que segons l'incís final de l'article 3.2 LTAIPBG han de donar les entitats i empreses privades prestadores de serveis públics és la relativa a les retribucions dels seus càrrecs directius, sense cap referència a eventuals dietes o indemnitzacions, de manera que també per aquest motiu la persona reclamant no tindria dret a la informació relativa a aquests dos darrers conceptes..
En conseqüència, cal que les diverses empreses i entitats afectades per aquestes Reclamacions (amb excepció de l'Institut Guttmann i de la Residència Prytanis, per les raons indicades més amunt) completin la informació retributiva donada, als efectes de complir el requerit pels paràgrafs anteriors (és a dir, indicant expressament i diferenciant les retribucions fixes, les variables i en espècie, o manifestant que algunes d'elles no es perceben, si s'escau).
Lap s e temporal que ha de cobrir la informació donada
Les sol·licituds d'informació presentades el 3 d'agost demanaven la informació per a "des de què està en vigor la Llei 19/2014", tot especificant seguidament que el lapse temporal requerit seria el de les anualitats 2014, 2015 i 2016.
Aquestes dues referències posen de manifest una incongruència interna de les sol·licituds d'informació, ja que l'LTAIPBG (disposició addicional 4a) no va entrar en vigor fins l'1 de juliol de 2015; a més, difícilment es pot pretendre una aplicació retroactiva de l'obligació establerta pel seu article 3.2 per part de les entitats i empreses privades concernides, de manera que la persona reclamant no tindria dret a obtenir la informació demanada en relació amb l'any 2014, sens perjudici que li sigui facilitada voluntàriament.
Per una altra banda, es demanen les retribucions "percebudes", expressió que fa referència al passat.
En relació amb les retribucions del 2016, difícilment es poden donar les percebudes tot l'any, ja que encara no ha finit; a més, en el cas de les retribucions variables, difícilment es poden determinar mentre no s'hagi tancat l'exercici econòmic i avaluat l'assoliment dels objectius a què es vinculen.
Tenint tot això en compte, i vista la imprecisió de les sol·licituds formulades, es poden considerar ateses degudament, pel que fa a 2016, tant les que donen la informació sobre les retribucions estimades o previstes o màximes previstes per a tot l'any, com les que donen la relativa a les retribucions percebudes fins al moment de rebre les sol·licituds, o de donar la informació sol·licitada.
En atenció a les consideracions anteriors, el lapse temporal de la informació ha estat respectat degudament per les respostes donades a les sol·licituds formulades.
Les Reclamacions demanen expressament a la GAIP que declari que el CatSalut i les empreses i entitats de les que es demana la informació retributiva "han incomplet l'obligació de transparència que recull la Llei 19/2014".
Aquesta Comissió de garantia no pot atendre la petició que s'acaba d'indicar, ja que no té atribuïdes expressament competències en matèria de publicitat activa.
Efectivament, l'article 39.1 LTAIPBG atribueix a la GAIP únicament competències en relació amb l'efectivitat del dret d'accés a la informació pública; ni en aquest precepte ni a cap altre de la mateixa Llei (ni del seu desenvolupament reglamentari, que encara està pendent) no hi ha la menor referència a què pugui intervenir controlant el compliment de les obligacions de transparència o de publicitat activa, ni té recursos per fer-ho de manera sistemàtica.
Si bé algunes resolucions de la GAIP s'han pronunciat sobre determinades obligacions de publicitat activa, això ha estat sempre en casos en els que aquest pronunciament resultava convenient o necessari als efectes de determinar l'abast del dret d'accés a la informació pública, i no és aquest el cas d'aquestes Reclamacions.
Per les raons exposades, cal desestimar aquesta part de les reclamacions.
Els informes aportats pel CatSalut a la tramitació d'aquestes Reclamacions posen de manifest que si bé hauria facilitat a la persona reclamant, i sense més tràmits, la informació retributiva demanada corresponent al màxim responsable de cada empresa o entitat afectada, en relació amb la resta de càrrecs directius hauria procedit a donar prèviament trasllat de les respectives sol·licituds a l'empresa o entitat respectiva, oferint la possibilitat de formular al·legacions, en aplicació del previst per l'article 31 LTAIPBG, de manera que no hauria lliurat les informacions retributives afectades fins al decurs del termini per a al·legacions establert per aquest precepte (10 dies) o fins a les seves recepció i resolució.
Aquest fet requereix algunes consideracions sobre la necessitat del tràmit de consulta i, principalment, sobre les eventuals conseqüències de les al·legacions formulades.
En els casos objecte d'aquestes Reclamacions és més que discutible la necessitat del tràmit de consulta a les entitats o empreses i a les persones afectades, ja que si calia demanar la informació sol·licitada precisament a les mateixes empreses o entitats, aquest sol fet ja les permetia protegir els seus interessos i els del seu personal, sense necessitat de tràmits redundants.
Si l'objecte del CatSalut era sotmetre la sol·licitud d'informació a consulta dels càrrecs directius afectats, cal fer dues observacions: en primer lloc, que si no s'havia considerat necessari el tràmit de consulta als màxims responsables de les empreses o entitats, per les mateixes raons no tenia que ser-ho en relació amb la resta de càrrecs directius i, en segon lloc, que per les raons que s'exposen tot seguit no hi ha en els casos que ens ocupen base jurídica material per justificar la necessitat del trasllat, ni eventuals límits a la difusió de la informació sol·licitada.
Efectivament, s'ha de tenir en compte que la informació demanada (retribucions dels càrrecs directius) és informació que s'ha de facilitar per imperatiu legal (del darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG), de manera que aquesta determinació o autorització legal vindria a fer innecessari el consentiment de l'interessat, tal com preveu l'article 11 de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal (LOPD).
A més a més, tampoc no es demana la informació relativa a la identitat dels càrrecs directius afectats, de manera que l'eventual afectació a les seves dades personals seria només indirecta.
En conseqüència, l'accés a aquestes dades, amb caràcter general, preval legalment sobre la seva protecció, de manera que procediria lliurar-les sense necessitat de ponderació dels interessos en joc i, per tant, el trasllat a les persones afectades, més que per aportar elements per a aquesta ponderació, tindria la finalitat de permetre aflorar eventuals situacions personals en les que la difusió de la identitat (que no es demana específicament) podria provocar un perjudici per a la persona afectada.
Tenint en compte això, aquelles persones que ja és públic que treballen a l'empresa o entitat de que es tracta (com és el cas dels seus càrrecs directius, invariablement fets públics en els webs respectius) no té cap sentit que se'ls hagin de traslladar aquestes Reclamacions, ja que difícilment poden al·legar contra la difusió d'una informació (la seva retribució) que és obligat legalment que sigui pública.
En conseqüència, i en aplicació dels mateixos criteris establerts per la Resolució sobre la Reclamació 19/2016 (FJ 7è), en el cas del personal que ocupa llocs directius, l'accés a la informació relativa a les seves retribucions ve imposada per disposicions legals específiques (el darrer incís de l'article 3.2 LTAIPBG) i la seva identitat ja és pública com a mínim a través dels webs respectius, de manera que la difusió d'aquestes dades no requereix ni consentiment de les persones afectades, ni que se'ls doni trasllat previ ni audiència en relació amb les respectives Reclamacions.
El cas és, tanmateix, que persones afectades varen formular al·legacions manifestant la seva oposición al lliurament de les seves dades personals demanades per les sol·licituds d'informació retributiva de les empreses i entitats següents: Fundació Hospital Sant Bernabé, Hospital de Campdevànol, Residència Clínica Nostra Senyora de Guadalupe, Fundació Salut Empordà, Fundació Puigvert, Fundació Sant Francesc d'Assis, Germanes Hospitalàries del Sagrat Cor, Grup MUTUAM, Fundació Hospital d'Olot i Serveis de Salut Integrats Baix Empordà; a la majoria d'aquests casos el CatSalut va refutar les al·legacions presentades, amb excepció dels de la Fundació Puigvert i de les Germanes Hospitalàries del Sagrat Cor, en relació amb els quals el CatSalut hauria atès la petició formulada a les al·legacions, sobre la base de l'article 34.3 LTAIPBG, de no lliurar la informació atorgada fins no s'exhaureixi el termini per presentar recurs contenciós administratiu contra les resolucions corresponents i aquest no s'hagi presentat o no hagi demanat i obtingut la mesura cautelar de suspensió.
Procedeix recordar al CatSalut la necessitat de donar aquesta informació retinguda tan bon punt cessin les causes suspensives de l'article 34.3 LTAIPBG.
Per les mateixes raons que s'acaben d'exposar i pels arguments que es desenvolupen tot seguit, ni les persones ni les empreses afectades no poden posar límits a la difusió de la informació que és objecte d'aquestes Reclamacions, tal com pretenen Althaia, Fundació Hospital de Sant Bernabé, Hospital de Campdevànol, Centre d'Higiene Mental Les Corts, Clínica Galatea, Clínica Girona, Clínica Llúria, Residència Clínica Nostra Senyora de Guadalupe, Fundació Hospital Esperit Sant, Fundació Salut Empordà, Fundació Hospital de la Santa Creu de Vic, Fundació Orienta, Fundació Puigvert, Fundació Sant Francesc d'Assis, Consorci Sanitari del Garraf, Germanes Hospitalàries del Sagrat Cor, Fundació Privada Hospital Asil de Granollers, Grup Blauclínic, Grup MUTUAM, Institut Guttmann, Hestia Alliance, Fundació Privada Hospital de Mollet, Mútua de Terrassa, Fundació Hospital d'Olot, Serveis de Salut Integrats Baix Empordà, Hospital Universitari Sagrat Cor, Hospital Sant Celoni, Parc Sanitari Sant Joan de Deu i SAR Quavitae, segons manifesten en els antecedents.
Seria el cas d'informacions obtingudes per sol·licitants que ostenten una posició especialment reforçada en l'exercici del dret d'accés (com ara persones interessades en un procediment administratiu, en relació amb la informació continguda
en el respectiu expedient; o regidors o regidores, en relació amb la informació del respectiu ajuntament; o representants sindicals, en relació amb la informació relacionada amb la seva tasca representativa), al marge de la qual no podrien obtenir-la; en aquests casos, si una persona ha obtingut informació pública que no és a l'abast de la ciutadania en general, es legítim requerir-la que no la difongui.
En els casos que ens ocupen no es dóna cap de les circumstàncies esmentades al paràgraf anterior, de manera que no sembla que hi pugui haver causa legítima per limitar la difusió de la informació obtinguda sobre la base d'aquestes Reclamacions i de les sol·licituds d'accés de les que deriven.
El fet que aquesta informació contingui dades personals (que de fet no necessàriament les conté directament, ja que només es demana la retribució dels càrrecs, no la identitat de les persones que els ostenten) no comporta que no es puguin difondre, ja que si es poden lliurar a la persona reclamant, que no ha fet constar cap circumstància especial per obtenir-les, res deu impedir que les puguin conèixer altres persones.
Les Reclamacions objecte d'aquesta Resolució argumenten que les sol·licituds d'informació de la persona reclamant s'haurien de considerar estimades per silenci administratiu positiu.
Certament, si les sol·licituds d'informació es van presentar el 3 d'agost (antecedent 2) i el CatSalut no va resoldre sobre elles fins passat el 29 de setembre, s'hauria ultrapassat el termini d'un mes, més la seva ampliació, establert per l'article 33 LTAIPBG, amb la conseqüència de la seva estimació presumpta, en la mesura que no concorren límits a l'accés a la informació sol·licitada, en aplicació del previst per l'article 35 de la mateixa Llei.
Ara bé, en aquests casos el fet d'haver-se produït silenci administratiu positiu no té conseqüències pràctiques significatives, ja que les resolucions expresses extemporànies del dia 19 de setembre tenen també contingut estimatori, de manera que no resulta necessari invocar els efectes favorables que el silenci positiu produït tindria per a la persona reclamant.