amb els descriptors Estimatòria
Resolució núm. 38/2019, de 20 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.G.C., en nom i
representació de l'empresa INTERSURGICAL ESPAÑA, SL, contra l'acord d'adjudicació dels lots 8 i 9 del contracte de subministrament de material fungible sanitari de xeringues, agulles i catèters per l'Institut d'Assistència Sanitària, licitat per l'INSTITUT D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (expedient CONTR/2017/0000000032).
Resolució núm. 37/2019, de 20 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.T.N. en nom i
representació de l'empresa MBA INCORPORADO, SL contra l'acord d'adjudicació del lot 18 del contracte de subministrament de material fungible sanitari de xeringues, agulles i catèters per l'Institut d'Assistència Sanitària, licitat per l'INSTITUT D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (expedient CONTR/2017/0000000032).
Efectes de l'estimació del recurs davant la retroacció de les actuacions al moment de la valoració de les ofertes pels criteris dependents d'un judici de valor, essent conegudes ja les ofertes econòmiques i la resta d'aspectes de valoració automàtica de les proposicions.
Resolució núm. 355/2019, de 20 de novembre
Vistos els recursos especials en matèria de contractació presentats respectivament pel senyor M.J.C., en nom i representació de l'empresa FCC MEDIO AMBIENTE, SA (recurs N-2019-210); per la senyora M.C.P., en nom i representació de l'empresa GBI SERVEIS, SAU i per la senyora C.S.J., en nom i representació de l'empresa SERSALL 95, SL (recurs N-2019-212); i per la senyora MaJ.C.G,. en nom i representació de l'empresa CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (recurs N-2019-218); contra l'adjudicació del contracte del servei municipal de recollida de residus sòlids urbans, serveis de neteja viària i deixalleria de Figueres, licitat per l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (exp. núm. 03/2018), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en data 7 de març de 2018 en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (en endavant, Ajuntament o consorci), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de condicions tècniques (PCT), entre altres documents contractuals.
També es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S49, de data 10 de març de 2018.
Es va fixar el valor estimat del contracte en 33.330.894,30 euros, amb una durada de 4 anys, amb possibilitat de pròrroga per 2 anys més.
Van concórrer a la licitació les empreses següents:
Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les empreses licitadores, el 4 d'octubre de 2018, l'Ajuntament de Figueres, reunit en ple, va aprovar l'acord de classificació de les ofertes següents:
De conformitat amb la relació de classificació (document núm. 80):
Així com també va aprovar la remissió del requeriment de documentació prèvia a la licitadora millor classificada, l'UTE ROMERO POLO-VALORIZA.
Aquest acord es va notificar electrònicament a les empreses FCCMA i l'UTE GBI-SERSALL, en data 11 d'octubre de 2018.
En data 31 d'octubre de 2018, l'UTE GBI-SERSALL va presentar en el registre de l'òrgan de contractació un recurs especial en matèria de contractació contra l'acord de 4 d'octubre de 2018 de classificació de les ofertes del contracte de referència (recurs N-2018-301) i que, en síntesi, es fonamentava en les al·legacions següents:
Per tot això, l'UTE recurrent sol·licitava, prèvia suspensió del procediment, que es declarés la nul·litat de l'adjudicació i també, en haver-se produït l'obertura de les ofertes econòmiques, la de tot el procediment amb convocatòria de nova licitació.
Subsidiàriament, sol·licitava que s'acordés, una vegada anul·lada l'adjudicació, la retroacció de les actuacions al moment de l'aprovació dels plecs a fi que es concretin els criteris de valoració.
En data 5 de novembre de 2018, l'empresa FCCMA, va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), un recurs especial en matèria de contractació contra el mateix acord de classificació de les ofertes de 4 d'octubre de 2018 (recurs N-2018-293), sobre la base, en síntesi, de les següents fonamentacions:
Per tot això, sol·licitava l'anul·lació de l'acte impugnat i la nul·litat del procediment de licitació per les irregularitats descrites en la valoració de les ofertes i, subsidiàriament, l'exclusió de l'UTE ROMERO POLO-VALORIZA i de l'empresa CESPA del procediment, per incompliment de les prescripcions del PPT amb la corresponent retroacció de les actuacions perquè s'adjudiqués a l'oferta millor classificada.
Així mateix, la recurrent sol·licitava la suspensió del procediment de contractació durant la tramitació del recurs.
Mitjançant la Resolució 78/2019 d'aquest Tribunal va resoldre els recursos presentats, respectivament per les empreses FCCMA i per les empreses presentades en UTE GBI-SERSALL en el sentit següent:
Desestimar l'al·legació efectuada pel senyor M.J.C., en nom i representació de FCC MEDIO AMBIENTE, SA (N-2018-293), relativa a l'exclusió de l'UTE ROMERO POLO-VALORIZA i inadmetre l'al·legació efectuada relativa a l'exclusió de l'empresa CESPA, per manca de legitimació, en el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor M.J.C., en nom i representació de FCC MEDIO AMBIENTE, SA (N-2018-293) contra l'acord de classificació de les ofertes presentades en el procediment de contractació del servei municipal de recollida de residus sòlids urbans, els serveis de neteja viària i la gestió i manteniment de la deixalleria de Figueres, que tramita l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (exp.
2.- Inadmetre els recursos especials en matèria de contractació presentats pel senyor M.J.C., en nom i representació de FCC MEDIO AMBIENTE, SA (N-2018-293), i el presentat per la senyora M.C.P., en nom i representació de GBI SERVEIS, SAU, i per la senyora C.S.J., en nom i representació de SERSALL 95, SL (N-2018-301), ambdós contra l'acord de classificació de les ofertes presentades en el procediment de contractació del servei municipal de recollida de residus sòlids urbans, els serveis de neteja viària i la gestió i manteniment de la deixalleria de Figueres, que tramita l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (exp.
03/2018), en no tractar-se d'un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació."
El 9 de maig de 2019, mitjançant acord del ple municipal de l'Ajuntament de Figueres es va adjudicar el contracte de referència a l'UTE ROMERO POLO-VALORIZA (en endavant, UTE adjudicatària), en atenció a la proposta efectuada per la mesa de contractació.
La comunicació d'aquest acord va ser tramesa a l'empresa FCC MEDIOAMBIENTE, SA (en endavant FCCMA), UTE GBI SERVEIS, SAU-SERSALL 95, SL i CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (en endavant, CESPA) en data 14 de maig de 2019 i en la mateixa data van tenir-ne accés.
La publicació en el perfil de contractant es va realitzar el 30 de maig de 2019.
En data 31 de maig de 2019, l'empresa FCCMA va presentar en el registre del Tribunal recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte (recurs N-2019-210), i amb què, en síntesi, s'articulen al voltant de la nul·litat del procediment de licitació per haver introduït en la valoració dels criteris subjectes a judici de valor subcriteris i ponderacions que no estaven previstos en els plecs, perquè la valoració de la recollida de residus és contrària als aclariments i arbitrària i per l'existència d'errors materials i discriminació entre licitadors en l'informe de valoració de les ofertes.
Per tot això, la recurrent sol·licita, prèvia la suspensió de l'expedient, l'anul·lació de l'acte impugnat, així com del procediment d'adjudicació.
En data 31 de maig de 2019, les empreses en GBI SERVEIS, SAU i SERSALL 95, SL presentades en l'UTE GBI-SERSALL, van presentar en una oficina de Correus recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte, recurs que va tenir entrada davant el registre del Tribunal en data 3 de juny de 2019 (recurs N-2019-212).
Aquestes empreses al·leguen la nul·litat del procediment de licitació per haver introduït l'òrgan de contractació en la valoració dels criteris de valoració amb posterioritat a l'obertura dels plecs subcriteris ex novo i de nous conceptes valorables no establerts als plecs de clàusules i per l'omissió en l'avaluació de criteris fixats en el PCAP, per l'existència de vulneració del principi de confiança legítima i de la doctrina dels actes propis i existència d'errors en la valoració, per l'atorgament erroni o arbitrari de puntuació a una proposta que incompleix els criteris de valoració, per haver valorat per duplicat de les mateixes prestacions, i per la manca d'atribució de puntuació a elements a valorar previstos en els plecs atorgant la mateixa valoració a propostes molt diferents sense motivació suficient, valoració arbitrària de les ofertes en atorgar puntuacions diferents a propostes similars i incompliment del plec per part d'alguns licitadors en la neteja en brigada.
El mateix 31 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació el recurs presentat per FCCMA i, en data 3 de juny de 2019, el recurs presentat per les empreses GBI SERVEIS, SAU i SERSALL 95, SL, amb remissió de còpies dels recursos interposats, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i dels informes corresponents, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 5 de juny de 2019, l'empresa CESPA va presentar en el registre del Tribunal recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte (recurs N-2019-2018).
En síntesi, aquesta empresa sol·licita l'exclusió de l'UTE adjudicatària per incompliment dels requisits del plec i vulneració dels principis d'igualtat i transparència per la introducció de dades econòmiques en el sobre tècnic, existència d'incompliments objectius i defectes de l'oferta de l'adjudicatària que no són esmenables.
Mitjançant altressí sol·licita la suspensió del procediment i que es declari no conforme a dret l'acord d'adjudicació, que es procedeixi a l'exclusió de l'UTE adjudicatària i la retroacció del procediment de contractació al moment de la classificació de les ofertes.
El mateix 5 de juny de 2019 la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació el recurs presentat per CESPA amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i dels informes corresponents, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, i preceptes concordants del RD 814/2015.
En data 25 de juliol de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació i els informes amb què l'òrgan de contractació s'oposen als recursos interposats per totes les empreses recurrents.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, diverses empreses licitadores, han presentat diversos escrits d'al·legacions contra els tres recursos especials.
El 9 d'octubre de 2019, l'UTE GBI SERVEIS, SAU-SERSALL 95, SL va presentar escrit d'al·legacions relatives, en síntesi, a les ja realitzades mitjançant el recurs especial en matèria de contractació interposat també contra l'adjudicació del contracte, això és: existència d'introducció en l'informe tècnic de subcriteris ex novo i de ponderacions no previstes en els plecs, valoració que contravé els aclariments efectuats en el perfil de contractant, existència d'errors i arbitrarietats en puntuar de forma diferent ofertes idèntiques en ometre la valoració d'elements previstos als plecs, i per haver atorgat puntuació pel mateix concepte en apartats de valoració diferents.
A més, al·lega que l'UTE adjudicatària incompleix les exigències dels plecs, motiu pel qual no pot resultar adjudicatària.
L'11 d'octubre de 2019 l'empresa CESPA, va presentar escrit d'al·legacions relatives a l'incompliment de l'oferta d'FCCMA i la seva necessària exclusió, existència de criteris de ponderació de les ofertes no establerts en els plecs, i introducció de subcriteris, existència d'arbitrarietat, errors materials i discriminació entre licitadors i sol·licita la inadmissió del recurs o subsidiàriament que aquest Tribunal el desestimi.
També l'11 d'octubre de 2019 l'UTE ROMERO POLO va presentar escrit d'al·legacions mitjançant el qual oposa la manca de interès legítim d'FCCMA, i al·lega la inexistència de duplicitat per part de l'administració contractant en la valoració de la recollida comercial i industrial, inexistència d'introducció de subcriteris, defensa que la valoració dels criteris controvertits no és contrària als aclariments, inexistència d'arbitrarietat ni errades materials i discriminació entre licitadors, inexistència de causa de nul·litat del procediment i, en canvi, concurrència de causa d'exclusió d'FCCMA (apartat 5.4 del PPT).
Per tot això, sol·licita la inadmissió del recurs d'FCC i, subsidiàriament, que es desestimi íntegrament el recurs.
Mitjançant altressí sol·licita la imposició de multa a aquesta empresa per concórrer mala fe i temeritat a més d'obtenir l'avantatge de mantenir-se per molts mesos en la prestació del servei objecte de licitació.
El 9 d'octubre de 2019, FCCMA va presentar al·legacions relatives, en síntesi, a les realitzades mitjançant el recurs especial en matèria de contractació interposat contra l'adjudicació del contracte i que versen sobre la fixació de criteris i ponderacions que no estaven previstos en els plecs, així com de subcriteris ex novo, vulneració del procediment de valoració per la mesa de contractació i de la doctrina dels actes propis i vulneració del principi de confiança legítima, error en la valoració, introducció de nous conceptes valorables no establerts en els plecs i omissió d'avaluació de criteris fixats en el PCAP, atorgament erroni o arbitrari de puntuació a una proposta que incompleix el criteri de valoració, valoració per duplicitat, i manca d'atribució de puntuació a elements a valorar previstos en els plecs, valoració arbitrària de les ofertes en atorgar puntuacions diferents a propostes similars i rebutja l'al·legació de la recurrent relativa a l'incompliment de l'apartat 3.6.4 del PPT.
L'11 d'octubre de 2019 l'empresa CESPA va presentar escrit d'al·legacions relatives a l'existència de criteris de ponderació de les ofertes no establerts en els plecs, introducció de subcriteris, existència d'arbitrarietat, errors materials i discriminació entre licitadors en la valoració de les ofertes, inexistència d'incompliment de l'oferta de CESPA i sol·licita la desestimació del recurs.
També l'11 d'octubre de 2019 l'UTE ROMERO POLO va presentar escrit d'al·legacions mitjançant el qual defensa que l'informe de valoració no suposa la inclusió de nous criteris de valoració, sinó l'explicitació d'una motivació que introdueix objectivitat, motivació i transparència, i que s'ha realitzat observant els límits a la discrecionalitat de l'òrgan de contractació.
Continua defensant la inexistència de vulneració de la doctrina dels actes propis en relació a la resposta donada per l'administració respecte del criteri de recollida de residus.
Respecte als pretesos errors en la valoració del projecte de contenització de les empreses recurrents afirma que no aporta cap avantatge respecte als requisits dels plecs i per això els hi correspon una valoració del 0%.
Defensa que els criteris que es valoren formen part del propi sistema de valoració general de les ofertes; i sosté l'existència de mala fe i temeritat respecte a l'al·legació de les empreses recurrents quant a l'incompliment per part de l'UTE adjudicatària del criteri d'adjudicació relatiu a la poda addicional i de l'exigència que tots els vehicles disposin de GPS.
Ultra això, retreu el coneixement detallat que tenen les recurrents de la seva oferta, en concret, de determinats extrems que van ser qualificats expressament de confidencials per contenir secrets comercials i industrials relatius a l'organització, costos i know how de ROMERO POLO i VALORIZA.
Afegeix que les recurrents pretenen confondre al Tribunal quant la possible incongruència entre l'horari de disposició dels contenidors de les àrees emergents, la seva translació al percentatge de jornada laboral i de l'oficina verda, característiques del camió ofertat per l'UTE, planificació de la col·locació i retirada de les àrees emergents, i en la doble valoració de determinades prestacions, tergiversant l'oferta de l'UTE adjudicatària.
Finalment al·lega la inexistència d'aspectes no valorats –punt 5.1 criteri C.1 "Programa general de gestió dels serveis de deixalleria municipal", criteri A.4 "Equips previstos i composició dels mateixos"-, de l'arbitrarietat en la valoració de l'apartat 6.1 criteri D.1, i de manca de determinació dels incompliments que afirmen les recurrents i de la concurrència de causes de nul·litat del procediment de licitació.
Per tot això, sol·licita la desestimació del recurs de les recurrents, l'aixecament de les mesures cautelars, i la imposició de multes per concurrència de mala fe i temeritat en la interposició del recurs i per comportar que les empreses recurrents es mantinguin mesos en la prestació del servei objecte de licitació.
El 9 d'octubre de 2019, les empreses integrant de l'UTE GBI-SERSALL 95 va presentar al·legacions relatives, en síntesi, s'adhereix a l'exclusió de l'UTE adjudicatària demanada per CESPA sobre la base d'incompliments dels plecs i s'oposen a la sol·licitud de CESPA de retroacció del procediment al moment de classificació de les ofertes atès que, en la línia d'allò al·legat en el seu recurs, en la valoració de les propostes s'ha incorregut en nombroses errades, infraccions del ple i incompliments legals que requereixen una nova avaluació dels criteris d'adjudicació, actuació que seria viciada en haver-se produït l'obertura del sobre núm. 3.
En data 10 d'octubre de 2019, l'empresa FCCMA reitera allò manifestat en el recurs especial en matèria de contractació interposat contra l'adjudicació del contracte sobre la base de l'existència d'una valoració que es basa en criteris i ponderacions no previstes en els plecs, i en contra de l'aclariment efectuat per l'òrgan de contractació, existència d'arbitrarietats i errors en la valoració de les ofertes, que justifiquen, al seu parer, l'anul·lació de l'acord municipal recorregut i la nul·litat de tot el procediment de licitació.
I sol·licita l'exclusió de l'oferta de l'UTE adjudicatària per incompliment dels plecs pels mateixos motius que els assenyalats per CESPA i que són diferents dels que va efectuar en el recurs que va ser resolt mitjançant la Resolució 78/2019 i, per la introducció en el sobre B relatiu a criteris que depenen d'un judici de valor de dades econòmiques que haurien d'estar incloses en el sobre C, en el mateix sentit que l'empresa recurrent.
Finalment, l'UTE adjudicatària va presentar escrit d'al·legacions en data 11 d'octubre de 2019 mitjançant el qual rebat els pretesos incompliments que l'empresa recurrent li retreu –freqüències mínimes de buidat de contenidors, freqüències mínimes d'escombrada manual, freqüències mínimes d'escombrada mecànica de vials-, defensa la inexistència d'incorporació en el sobre B de dades econòmiques, i sosté l'existència de mala fe i temeritat de CESPA per al·legar l'existència d'un pretès vici comés també per la recurrent, existència d'un pronunciament d'aquest Tribunal respecte a la pretensió d'FCCMA d'exclusió de l'oferta de l'UTE adjudicatària (Resolució núm. 78/2019) i conclou que l'òrgan de contractació ha respectat els principis d'igualtat de tracte i de transparència.
Per tot això, sol·licita la desestimació del recurs interposat per CESPA i l'aixecament de les mesures cautelars adoptades.
Amb caràcter previ, s'aprecia entre els tres recursos presentats una identitat substancial i una íntima connexió que, d'acord amb els articles 20 del Decret 221/2013 i 57 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, els faculten per procedir a la seva acumulació.
Cal recordar que l'acumulació de recursos, conforme estableix també l'article 13 del RD 814/2015, constitueix una potestat d'aquest Tribunal que pot acordar a iniciativa pròpia.
La identitat o íntima connexió que es constata entre els recursos es dóna perquè es refereixen al mateix procediment de contractació, impugnen el mateix acte, això és, la resolució d'adjudicació, i contenen identitat en la fonamentació jurídica.
Per tant, de conformitat amb el principi d'economia procedimental, escau acumular els recursos N-2019-210, N-2019-212 i N-2019-218 per resoldre'ls en un únic procediment i mitjançant una única resolució.
Els recursos es dirigeixen contra l'adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
El Tribunal aprecia en les empreses recurrents drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
En concret, l'empresa CESPA se situa a 6,274 punts, l'empresa FFMCA a 10,360 punts, i GBI-SERSALL a 13,147 punts respecte de l'empresa que ha resultat adjudicatària.
Respecte als retrets realitzats per les empreses licitadores en la fase d'al·legacions dirigits a l'exclusió de l'empresa FFCMA del procediment, així com d'altres pretensions que s'afegeixen a les realitzades en el recurs, aquest Tribunal ha de recordar que, tal i com el legislador ha configurat aquest recurs, no existeix un procediment contradictori entre l'empresa recurrent i la resta de licitadors, a mode de la reconvenció en el procediment civil, de manera que aquests interessats no poden ampliar en les seves al·legacions l'objecte del litigi que va estar determinar per allò que van sol·licitar en seu del recurs i que serà el que determinarà l'abast d'aquesta resolució.
Així les coses, el tràmit d'al·legacions dels interessats de l'article 56.3 de la LCSP està concebut per tal de donar compliment al mandat constitucional garant de l'audiència als interessats (article 105.3 de la Constitució) sense que l'atorgament d'aquest tràmit comporti per se una via de impugnació o de reconvenció.
Això significa que la posició d'aquests interessats no és anàloga a la del recurrent ni a la del demandat dels procediments civils (en aquesta línia, la Resolució 98/2015 i resolucions del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 99/2016, 44/2012 i 75/2012).
D'acord amb l'anterior, juntament amb el mandat del principi de congruència de les resolucions dels tribunals i òrgans resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació ex article 57.2 de la LCSP, aquest Tribunal no entrarà a enjudiciar aquestes qüestions de fons plantejades en la fase d'al·legacions.
Pel que fa a l'al·legació efectuada per l'UTE ROMERO-POLO relativa que FFCMA no està legitimada d'acord amb el que es va assenyalar a la Resolució 78/2019, cal indicar que una vegada inadmeses les al·legacions dirigides contra l'acord de classificació de les ofertes presentades en aquest procediment, aquella resolució només va entrar en el fons de l'assumpte respecte a les al·legacions dirigides contra l'admissió de l'UTE ROMERO-POLO i que, desestimades aquestes al·legacions, ja no era necessari entrar a dilucidar les al·legacions dirigides contra l'admissió de CESPA atès que FFCMA ja no estava legitimada només en aquest aspecte, a diferència del que succeeix en el recurs que ara planteja contra l'adjudicació del contracte.
Els recursos s'ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l'article 50.1 de la LCSP.
També s'han presentat en forma, ja que compleixen amb els requisits establerts a l'article 51.1 de la LCSP.
Amb caràcter previ, tractant-se d'analitzar si l'oferta de l'empresa adjudicatària compleix els requisits tècnics establerts als plecs que regeixen la licitació de referència, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d'ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l'òrgan de contractació.
La funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 342/2019,310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019, 141/2019, 130/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018, 170/2017; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
Així, d'existir els esmentats vicis o incompliments en els actes impugnats, d'acord amb l'article 57 de la LCSP aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents per dictar els actes corresponents en el decurs del procediment de contractació i gestionar els serveis de què són titulars.
De la mateixa manera, aquest Tribunal no és tampoc un òrgan fiscalitzador i queda limitat per les al·legacions de les parts i el petitum de la recurrent, amb el topall de les exigències del principi de congruència i la prohibició de l'anomenada reformatio in peius, com no pot ser d'una altra manera, de conformitat amb l'esmentat article 57 de la LCSP i l'article 26.1 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, citat.
Entrant en el fons de l'assumpte, i atesa la bateria de al·legacions creuades entre les diferents empreses licitadores, resulta adient tractar de manera prèvia les pretensions que afecten a la nul·litat de ple dret del procediment de licitació, atès que l'estimació d'aquest comportaria la innecessarietat d'enjudiciar la resta d'al·legacions:
En primer lloc, pertoca tractar l'al·legació relativa a la introducció de subcriteris i de ponderacions que no estaven previstos en els plecs, plantejat tant per l'empresa FFCMA com per l'UTE GBI-SERSALL.
FFCMA sosté que si bé l'annex 3 del PCAP indicava la forma en què s'haurien de valorar els criteris, en les consideracions prèvies de l'informe de valoració s'indica com es repartirà finalment la puntuació de determinats criteris, això és, de manera igual en el cas que tots els aspectes siguin de la mateixa importància i, en el cas que alguns aspectes es considerin més importants que uns altres, es procedirà a la divisió per importància.
Al respecte, FFCMA retreu que era en els plecs on s'havia d'indicar la importància de cada aspecte, tanmateix l'òrgan de contractació es va limitar a especificar el sistema general de valoració raonada sobre la base de paràmetres de puntuació (oferta excel·lent 100%, notable 50%, acceptable 25% o suficient 0%).
Això succeeix, segons FFCMA, en el criteri A1 relatiu al projecte de serveis de la recollida (10 punts), criteri C2.1 característiques tècniques i adaptabilitat del programa informàtic (0,5 punts), criteri C2.2 Instal·lació i les característiques tècniques del rec automàtic i tele gestionat a les zones verdes de la deixalleria (0,5 punts), criteri C2.3 Millors característiques tècniques del roll-packer previs d'aportar (1 punt).
L'UTE GBI-SERSALL ho planteja des del punt de vista que les consideracions efectuades en l'informe de valoració pel criteri A.1 comporten criteris subjectius que el licitador no coneixia a l'hora d'elaborar la seva proposta i que es tracta de la introducció de nous criteris de valoració que distorsionen l'elaboració de la memòria tècnica i la preparació de l'oferta, de manera que retreu la nova distribució de la puntuació que s'ha conegut desprès de la presentació de l'oferta.
Això, sosté, va en contra de la jurisprudència comunitària i de la doctrina d'aquest Tribunal (en concret, resolucions 170/2018 i 1/2018 d'aquest Tribunal).
L'òrgan de contractació en l'informe emès de conformitat amb l'article 56 de la LCSP defensa la valoració efectuada, tot partint de l'especialitat i complexitat d'aquesta licitació.
A tals fins, insisteix en el fet que la complexitat prové perquè un mateix servei podia ser prestat de formes diferents, organitzar-se amb mitjans diferents, sistemes diferents de recollida, de neteja i aplicant diferents tipus de criteris d'eficiència.
Sobre la base que el projecte que el consistori sol·licita prestar no es va demanar de forma totalment predefinida, per una necessitat d'innovació, -justifica que no es podia reduir el sistema de valoració a un mètode simple-, sinó que es requereix un mètode de valoració complex, que permeti valorar els detalls més simples del servei que les empreses estaven oferint, i avaluar l'adaptació dels serveis ofertats a la realitat de la ciutat de Figueres amb la seva particular complexitat.
Per això explica que s'ha intentat establir un mètode de valoració que fos imparcial, que permetés efectuar valoracions que no fossin arbitràries i sense discriminar una empresa respecte a l'altra i que el que calia era determinar el nombre d'avantatges considerats rellevants detectats en la proposta per l'equip avaluador i efectuar una comparació entre els aspectes considerats rellevants previstos per d'altres ofertes.
Defensa que el mètode de valoració s'ha cenyit als paràmetres 100%, 50%, 25% i 0 i que la valoració conté tots els raonaments tècnics dels diferents aspectes rellevants de les ofertes de les empreses licitadors susceptibles de ser valorats i han estat publicats.
Com ja s'ha exposat, l'UTE ROMERO POLO s'oposa a les al·legacions d'FFCMA i de l'UTE GBI-SERSALL per les raons exposades en el punt catorzè dels antecedents de fet.
Doncs bé, exposades aquestes al·legacions, l'enjudiciament passa pel coneixement exacte d'allò que preveien l'expedient i els plecs respecte als criteris d'adjudicació.
Per una banda, l'informe justificatiu del contracte indica que la valoració s'incardina a la valoració de les millores que superin les prestacions de servei dins de les tasques requerides i que superin les prestacions contingudes en el plec tècnic i, a continuació, recull els paràmetres de puntuació i els punts que cada servei obtindrà, aspecte que resulta cabdal per al correcte enteniment d'aquest assumpte:
Per una altra, l'annex 3 del PCAP preveu els criteris subjecte a judici de valor del projecte tècnic (fins a 80 punts) i el sistema general de valoració raonada per a la valoració de cadascun dels criteris en els mateixos termes i percentatges que l'assenyalat en l'informe justificatiu, i a continuació consta una taula amb la puntuació de cada criteri (recollida de residus 41 punts, neteja viària 30 punts, deixalleria 5 punts, mitjans comuns 2 punts i sistema informàtic de gestió 2 punts).
Per tant, de tot l'assenyalat resulta que en els plecs es preveia una puntuació màxima a atribuir en la valoració dels diferents serveis i que, segons el grau d'avantatge i d'innovació que comportessin, s'aplicarien uns percentatges determinats (molt innovador: la totalitat de la puntuació, supera les expectatives però no és innovador: la meitat de la puntuació, si aporta "algun avantatge" la quarta part de la puntuació i si no millora o aporta res no es puntua).
No obstant això, de la comparativa entre la puntuació a la que fa esment l'informe de valoració amb la que consta en els plecs, ja es pot avançar que no coincideix en tres criteris la puntuació a atorgar entre ambdós documents:
Dit això, i entrant en el fons de l'assumpte, FFCMA qüestiona la valoració de diversos criteris d'adjudicació.
En primer lloc, qüestiona la valoració del criteri A.1 Projecte de serveis de la recollida (10 punts), dins del criteri de Recollida de residus (41 punts).
D'acord amb l'annex 3 del PCAP aquest criteri tenia com a objecte valorar el projecte de serveis de la recollida domèstica en contenidors i recollides comercials i industrials, organització prevista i sistemes de recollida puntuables amb 10 punts.
Consta en l'informe tècnic de 20 de setembre de 2018 que aquest criteri es va subdividir en 7 subcriteris atorgant uns percentatges de puntuació segons la importància del servei:
Aquesta subdivisió respon, segons els tècnics en el propi informe de valoració dels criteris subjectes a judici de valor, bàsicament en tenir en compte l'impacte econòmic i de quantitats recollides que cada un dels diferents serveis representa per a l'ajuntament respecte del conjunt de gestió dels residus municipals del municipi:
Al respecte, i al marge de la resta d'al·legacions efectuades en aquest primer punt relatives a la incorporació de subcriteris ex novo i de l'abast de l'aclariment d'aquest criteri, el cert és que la incorporació d'uns percentatges en la puntuació del criteri de la recollida de residus (10 punts) que no estaven previstos en els plecs ni es podia deduir a priori el seu pes (per totes, Resolució 184/2017), comporten la introducció d'elements que no eren coneguts inicialment per les empreses interessades en la licitació de manera s'altera la importància i el pes de cada subcriteri tal i com estava previst en els plecs i que ha servit de guia als potencials licitadors.
Respecte a les raons que esgrimeix el consistori, aquest Tribunal no les nega ni qüestiona des del punt de vista tècnic i ambiental, però sí des d'un punt de vista jurídic, en aflorar aquestes raons en el moment posterior al de la planificació dels plecs i publicitat dels mateixos.
El mateix succeeix en altres valoracions dels subcriteris del " Detall del projecte d'obres d'adaptació de les instal·lacions de la deixalleria actual i millores respecte de les obres mínimes previstes en el punt 6.5 del plec de condicions ", dins del criteri de " Deixalleria ".
Així respecte a les " característiques tècniques i adaptabilitat del programa informàtic (fins a 0,5 punts)" si bé l'annex 3 del PCAP disposava que: "... es valoraran les característiques tècniques i l'adaptabilitat del programa informàtic de gestió de les dades de pes i identificació d'usuaris de la bàscula, les seves característiques tècniques i capacitat màxima de mesura en pes de la bàscula ", a l'informe de valoració (pàg.
245) s'indiquen les característiques tècniques principals dels programes de gestió que s'ha procedit a valorar així com la importància de les característiques amb la puntuació a atorgar –sobre 26 punts que després es calculen sobre els 0,5 punts-:
En la valoració de la " instal·lació i les característiques tècniques del rec automàtic i tele gestionat a les zones verdes de la deixalleria (fins a 0,5 punts).
Sistema de valoració " atès que en l'informe de valoració (pàg.
246) es decideix valorar si l'empresa ha previst incloure programador per a la telegestió del reg amb 0,2 punts i si l'empresa ha previst donar la instal·lació d'un sistema de telegestió 0,3 punts.
I, en la valoració de " les millors característiques tècniques del roll-packer previst d'aportar (fins a 1 punt).
Sistema general de valoració ", atès que és en l'informe tècnic on s'indica que els elements bàsics a valorar són la potència de compactació del Rodet i el pes de l'element compactador, afegint que es puntuarà amb 0,5 punts els pes de l'element compactador i amb 0,5 punts la potència màxima consumida.
D'acord amb això, en aquestes quatre valoracions de criteris que suposen un total de 12 punts respecte de la puntuació dels criteris subjectes a judici de valor, l'informe tècnic s'ha excedit de la llibertat que té per a desenvolupar la seva missió, ocasionant una alteració dels criteris d'adjudicació respecte a la previsió dels plecs i una desconfiguració substancial de l'annex 3 del PCAP, que va més enllà d'una simple estructuració o adaptació del mètode de valoració tècnic, o d'una simple matisació (com ha admès aquest Tribunal molt puntualment com en la Resolució 212/2018) en determinar objectivament en el moment posterior a la preparació de les ofertes i d'obertura de les mateixes, la importància efectiva que tenen determinats subcriteris d'adjudicació.
I tot això, amb independència que les empreses recurrents GBI-SERSALL afirmin expressament i de manera reiterada que aquesta actuació ha alterat la forma amb què va preparar la seva oferta de manera que, de conèixer l'abast de tot el que finalment l'òrgan de contractació ha decidit tenir en compte, hauria elaborat de manera diferent la seva oferta.
L'òrgan de contractació sosté que les al·legacions de les recurrents són com a conseqüència de la plasmació d'unes explicacions molt detallades en l'informe tècnic, consistents en una divisió temàtica que les recurrents han utilitzat de manera tergiversada aquestes explicacions, mentre que si l'informe hagués estat menys detallat, hauria estat objecte d'al·legacions per manca d'explicació i detall.
Al respecte, aquest Tribunal considera que, aquestes dues patologies a l'hora d'efectuar la valoració –incorporació de uns elements que no s'havien indicat en el moment procedimental correcte, això és, en els plecs, i la manca de motivació suficient- tenen el seu origen en una previsió imperfecta dels plecs de manera que, segons els supòsits, només pot ser minorat el seu impacte, mitjançant una motivació detallada, proporcionada i sempre ajustada als marges fixats en els plecs.
En aquest supòsit, si bé la motivació i extensió de l'informe tècnic és realment acurada, de la seva lectura resulta que, per a poder valorar les proposicions, el consistori ha hagut de vehicular formes de ponderació i de valoració que no havien quedat plasmades en els plecs, ni eren conegudes per les empreses interessades, ni aquestes empreses podien deduir la importància i el pes del que es valoraria, tota vegada que l'atribució de la puntuació ni és decreixent ni és proporcionada respecte als extrems que s'indicaven en els plecs.
En efecte, de resultes del que consta en l'informe de valoració, en aquesta licitació els plecs no van concretar tots els elements necessaris per a l'elaboració de les ofertes i, alhora, necessaris per a la realització de l'informe tècnic, i atesa aquesta impossibilitat de poder puntuar amb allò que indicaven els plecs, l'òrgan de contractació es va veure compel·lit a fixar i emprar els percentatges controvertits.
En definitiva, de tot l'exposat, queda palès que les ponderacions indicades en l'informe tècnic no s'ajusten pròpiament als termes com estaven redactats els criteris d'adjudicació que consten en el PCAP i als principis rectors de la contractació pública, tal i com ha posat de manifest abastament aquest Tribunal en diferents resolucions (en aquest sentit, entre altres, resolucions núm. 338/2019, 213/2018, 1/2018, 184/2017, 101/2015 i 220/2014).
Respecte a les al·legacions de l'òrgan de contractació, cal tenir en compte que la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (en endavant, TJUE) sobre l'admissió de concreció de subcriteris i de ponderació [1], àmpliament recollida i aplicada pels diferents òrgans competents per a la resolució dels recursos especials en matèria de contractació (entre d'altres, les resolucions núm. 184/2017,194/2015, 171/2015 i 131/2014 d'aquest Tribunal, i núm. 120/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-), ha concretat els requisits per a què això resulti admissible.
D'acord amb aquesta doctrina, en síntesi, s'admet que en el procés de valoració es pugui atribuir un pes específic a elements secundaris d'un criteri d'adjudicació establert amb antelació i distribuir entre aquests elements secundaris els punts previstos per aquell, sempre que correspongui substancialment als criteris prèviament donats a conèixer a les empreses licitadores i que:
Així mateix, cal recordar que s'exigeix que el plec permeti als licitadors efectuar les seves ofertes amb coneixement dels criteris que s'utilitzaran per determinar la proposició econòmicament més avantatjosa, no permetent-se l'absoluta discrecionalitat de l'òrgan de contractació a l'hora de ponderar les ofertes, sinó que la discrecionalitat ha d'estar basada en judicis o elements tècnics prèviament previstos als plecs per tal que es garanteixin els principis de transparència i igualtat de tracte i la funció revisora d'aquest Tribunal.
En el cas objecte del recurs, concorre el segon supòsit fixat per la doctrina en concretar els subcriteris de tal manera que van alterar la forma de presentar les propostes i van quedar afectats pels aspectes i per la priorització sobrevinguda de la ponderació indicada en l'informe tècnic, de manera que les empreses licitadores no podien conèixer amb exactitud els aspectes concrets que s'utilitzarien efectivament per efectuar la valoració.
Així les coses, aquesta actuació, contravé de pla el principi de transparència que ha de presidir tota licitació pública en introduir un mètode de valoració que altera els criteris d'adjudicació i la seva ponderació relativa.
En efecte, el principi de transparència té com a objectiu garantir que no existeixi cap risc de favoritisme i arbitrarietat per part del poder adjudicador.
Així, al marge de la puntuació que efectivament han obtingut les empreses recurrents i interessades en aquest procediment de recurs, queda palès que s'ha alterat l'atribució de la puntuació tant del criteri relatiu a la recollida de residus projecte de serveis (12 punts) i aquesta "redistribució" dels punts afecta a la puntuació atribuïda a les diferents empreses licitadores i als resultats obtinguts, així com a la classificació final.
Respecte a l'argumentació de l'òrgan de contractació en el sentit que els criteris de valoració estaven degudament formulats en el PCAP i que no van ser impugnats i van ser acceptats per totes les parts, cal oposar el caràcter bidireccional de la doctrina lex inter partes invocada pel consistori, en el sentit que també l'òrgan de contractació va quedar vinculat per la redacció donada en els plecs de manera que no se'n pot separar en el moment de la valoració dels percentatges indicats en els plecs indicant a posteriori la importància de determinats extrems dels criteris.
Dit això, cal concloure que en el cas present, la vulneració dels principis d'igualtat i de no discriminació ha estat provocada per l'actuació de l'òrgan de contractació en la valoració tècnica en introduir aspectes determinants de la valoració tècnica que no eren coneguts per les empreses licitadores en el moment de preparar les ofertes i que condicionaven l'elaboració de les mateixes.
Vist que la valoració del criteris d'adjudicació subjecte a judici de valor no s'ha cenyit a allò expressament fixat a l'annex 3 del PCAP, cal estimar la pretensió de les empreses FFCMA i GBI-SERSALL, respectivament.
En efecte, per tal de garantir els principis d'igualtat de tracte i no discriminació, la invariabilitat de l'oferta, el secret de les proposicions i l'aplicació dels criteris d'adjudicació, de conformitat amb els articles 139.2 i 146.2 de la LCSP i l'article 27 del Reial decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, esdevé impossible efectuar una nova valoració subjecta a un judici de valor amb posterioritat al coneixement de les ofertes avaluables mitjançant fórmules automàtiques, en tant que ja no compleix amb el procediment i es compromet la imparcialitat de les valoracions (en aquest sentit, per totes, resolucions 338/2019, 154/2019, 153/2019, 95/2018, 1/2018, 182/2017, 176/2017, 152/2017, 187/2016 i 22/2016 d'aquest Tribunal; 203/2017 del TACRC; Acord 57/2017 del TACPA; també el Dictamen del Consell d'Estat 670/2013, d'11 de juliol, i la Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem de 20 de novembre de 2009, rec.
Per tot això, la conseqüència de la valoració tècnica que no se cenyeixi exactament als paràmetres fixats en els plecs, en aquest cas, ha de comportar l'anul·lació no només de l'adjudicació i de l'informe tècnic de valoració, sinó també l'anul·lació de tot el procediment de licitació, atesa l'afectació a la puntuació -12 punts- i la impossibilitat de tornar a realitzar una nova avaluació dels criteris d'adjudicació dependents de judici de valor en els termes exigits en la normativa de contractació pública i comprometre el resultat final i, en conseqüència, l'estimació d'aquest bloc d'al·legacions del recurs ha de comportar també l'anul·lació de tot el procediment de licitació, sense haver d'entrar a analitzar la resta de motius adduïts per les recurrents contra l'acte d'adjudicació.
L'anul·lació de tot el procediment comporta la inadmissió per pèrdua sobrevinguda del recurs de CESPA atès que la nul·litat de tot el procediment fa inviable l'anàlisi de les causes d'exclusió contra l'empresa ROMERO POLO.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor M.J.C., en nom i representació de l'empresa FCC MEDIO AMBIENTE, SA (recurs N-2019-210 contra l'adjudicació del contracte del servei municipal de recollida de residus sòlids urbans, serveis de neteja viària i deixalleria de Figueres, licitat per l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (exp. núm. 03/2018), en el sentit exposat en els fonaments jurídics vuitè i novè.
2.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per la senyora M.C.P., en nom i representació de l'empresa GBI SERVEIS, SAU i per la senyora C.S.J., en nom i representació de l'empresa SERSALL 95, SL (recurs N-2019-212) contra l'adjudicació del contracte del servei municipal de recollida de residus sòlids urbans, serveis de neteja viària i deixalleria de Figueres, licitat per l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (exp. núm. 03/2018), en el sentit exposat en els fonaments jurídics vintè i novè.
3.- Inadmetre per pèrdua sobrevinguda del recurs interposat per la senyora Ma J.C.G., en nom i representació de l'empresa CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (recurs N-2019-218); contra l'adjudicació del contracte del servei municipal de recollida de residus sòlids urbans, serveis de neteja viària i deixalleria de Figueres, licitat per l'AJUNTAMENT DE FIGUERES (exp. núm. 03/2018).
4.- Aixecar la suspensió automàtica de l'adjudicació prevista en l'article 53 de la LCSP, a l'empara del que disposa l'article 57.3 del mateix cos legal.
5.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició dels recursos, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l'article 58.2 de la LCSP.
6.- Indicar a l'òrgan de contractació que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
7.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 de novembre de 2019.
[1] Essencialment, la jurisprudència que cita la recent Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea –TJUE- de 20 de desembre de 2017, assumpte (C-677/15 P) TJUE- de 20 de desembre de 2017, Evropaïki Dynamiki (assumpte C-677/15 P), que recull les sentències de 24 de gener de 2008, Alexandroupulis (assumpte C-532/06), de 24 de novembre de 2005, ATI EAC i Viaggi di Maio (assumpte C-331/04) i de 14 de juliol de 2016, TNS Dimarso NV, Vlaams Gewest, (assumpte C-6/15).
Resolució núm. 351/2019, 20 de novembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora A.A.B., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT, contra els plecs que regeixen la contractació del servei de vigilància privada, amb criteris de sostenibilitat, licitat per l'AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT (expedient número 19-008), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 10 d'abril de 2019, l'anunci de licitació de referència es va publicar al perfil del contractant de l'AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT (en endavant, l'Ajuntament) allotjat en la plataforma de serveis de contractació de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre d'altres documents contractuals.
En data 19 d'abril de 2019, l'anunci de referència es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S078.
Es tracta d'un contracte de serveis, licitat mitjançant procediment obert amb tramitació d'urgència, amb un valor estimat del contracte (VEC) de 2.380.165,30 euros.
En data 30 d'abril de 2019, l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (en endavant, ACAES), va presentar davant l'Ajuntament recurs especial en matèria de contractació contra els plecs que regeixen el contracte de referència per considerar aquesta documentació contractual no ajustada a Dret.
Concretament, l'entitat recurrent fonamenta la impugnació de la documentació contractual sobre la base que l'objecte del contracte engloba dos activitats totalment diferents que han de ser adjudicades a empreses diferents i realitzades per personal diferent, per tant, es tracta de dos activitats diferents susceptibles de constituir dos lots diferents del contracte i els plecs que regeixen la licitació de referència no contemplen la divisió del contracte en lots.
Així mateix, la justificació donada per l'òrgan de contractació, a l'excepció de la regla general de divisió del contracte en lots, no argumenta ni motiva l'excepcionalitat d'aquesta decisió.
Per tot això, l'entitat recurrent sol·licita al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, el Tribunal) la suspensió de la tramitació del procediment i l'estimació del recurs de referència.
En data 23 de maig de 2019, l'Ajuntament va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'expedient de contractació així com l'informe corresponent, d'acord amb el que disposen els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En l'esmentat informe, l'Ajuntament s'oposa al recurs fent remissió a l'informe de 2 de maig de 2019 de l'inspector cap de la Guàrdia Urbana en el qual s'amplia la justificació inicialment donada per a la no-divisió del contracte en lots, sol·licita la desestimació del recurs i de la petició de suspensió del procediment de licitació formulada per ACAES.
La tramesa de la totalitat de l'expedient de contractació es va completar en data 27 de maig de 2019.
En data 28 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'entitat recurrent per tal que aportés l'acord de l'òrgan de govern de l'ACAES del qual es desprengués la conformitat per interposar recurs.
En data 30 de maig de 2019, l'entitat recurrent va atendre l'esmena aportant la documentació requerida.
En data 7 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir d'esmena a l'Ajuntament per tal que aportés el llistat de licitadors en format excel o equivalent amb les dades necessàries per efectuar les notificacions corresponents, atès que al llistat de licitadors aportat en data 23 de maig de 2019 no constava el correu electrònic de les empreses licitadores, sinó l'adreça postal de les mateixes.
En data 1 de juliol de 2019, l'Ajuntament, mitjançant decret d'alcaldia, va acordar adjudicar el contracte de referència a favor de l'UTE TRANSPORTES BLINDADOS, SA Y ATESE ATENCIÓN Y SERVICIOS, SL, (en endavant, UTE TRABLISA) amb efectes a data 17 de juny de 2019 fins el 16 de juny de 2021.
L'esmentat acord es va publicar al perfil del contractant en data 3 de juliol de 2019, sense que consti a l'expedient de contractació aportat per l'òrgan de contractació quan es van dur a terme les notificacions d'aquest acord als licitadors.
En la mateixa data, 3 de juliol de 2019, el Tribunal va acordar la suspensió del procediment, d'acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, per mitjà de la Resolució S-44/2019.
En data 4 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir, novament, a l'Ajuntament el llistat de licitadors en format excel o equivalent amb les dades necessàries per efectuar les notificacions corresponents mitjançant correu electrònic.
En data 26 de juliol de 2019, l'Ajuntament va trametre a la Secretaria Tècnica del Tribunal l'acord de la junta de govern local, de 12 de juliol de 2019, mitjançant el qual es donava compte de la Resolució núm. S-44/2019 (N-2019-195) de suspensió del procediment de contractació de 3 de juliol de 2019, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i es comunicava l'esmentat acord a la intervenció municipal, a la guàrdia urbana, així com als possibles licitadors i al Tribunal.
L'esmentat acord es va publicar a l'apartat "Decisió de no adjudicar o subscriure el contracte" del perfil del contractant en data 1 d'agost de 2019.
En data 5 de setembre de 2019, l'Ajuntament va presentar al registre del Tribunal escrit mitjançant el qual sol·licitava certificat d'actes presumptes.
En data 14 d'octubre de 2019, l'Ajuntament va presentar al registre del Tribunal l'acord de la junta de govern local, de 4 d'octubre de 2019, mitjançant el qual el consistori va entendre desestimat per silenci negatiu el recurs especial en matèria de contractació en el termes següents:
En data 15 d'octubre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir, novament, a l'Ajuntament el llistat de licitadors en format excel o equivalent amb les dades necessàries per efectuar les notificacions corresponents mitjançant correu electrònic.
En data 5 de novembre de 2019, l'òrgan de contractació va aportar la informació requerida.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, en data 12 de novembre de 2019, l'UTE TRABLISA va presentar les seves al·legacions en termini oposant-se al recurs i sol·licitant al Tribunal que procedeixi a l'arxiu del mateix.
El recurs s'interposa contra els plecs que regeixen el contracte de referència, essent aquesta documentació contractual susceptible de recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l'article 44.2.a) de la LCSP.
Atenent el caràcter associatiu de l'entitat recurrent, cal assenyalar que l'ACAES ha aportat juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l'acord del seu respectiu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, a efectes de l'anàlisi de la seva legitimació, d'acord amb la doctrina que resulta d'aplicació (entre moltes d'altres, les resolucions 334/2019, 291/2019, 246/2019, 244/2019, 191/2019, 182/2019, 180/2019, 291/2019, 246/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017 i 194/2016 d'aquest Tribunal, en consonància amb la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).
És per això, que el Tribunal aprecia que, en principi, l'entitat recurrent pot tenir drets i interessos afectats per les condicions de la licitació que s'impugnen, en la defensa i representació col·lectiva que s'atribueix en el recurs i, per tant, legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
També ha quedat acreditada la representació de l'entitat recurrent per actuar en aquest procediment, de conformitat amb l'article 51.1.a) de la LCSP.
Quant a la tramesa de l'expedient de contractació i als efectes de donar compliment a aquest tràmit, cal tenir en compte que, d'acord amb el que disposa la normativa de procediment administratiu comú i, en concret, la disposició addicional quinzena de la LCSP, les adreces del llistat de licitadors i/o interessats que ha de proveir l'òrgan de contractació al Tribunal han de ser en correu electrònic.
Amb caràcter previ a l'anàlisi de les qüestions relatives al fons de l'assumpte, cal recordar que la funció d'aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s'ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l'òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l'exactitud material dels fets i la inexistència d'error manifest d'apreciació o de desviació de poder (entre moltes altres, les resolucions 272/2019, 270/2019, 260/2019, 244/2019, 240/2019, 239/2019, 217/2019, 211/2019, 205/2019, 204/2019, 202/2019, 196/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d'intérims/Comissió, 56/77, Rec.
P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Brink's Security Luxembourg SA, apartat 193).
La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb l'elaboració dels plecs amb elecció del procediment, fixació de la classificació, determinació de la solvència i dels criteris d'adjudicació del contracte, prescripcions tècniques i decisió de no dividir en lots l'objecte del contracte, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP, extrems que hauran de quedar justificats en l'expedient ex article 116.4 de la LCSP; com en la fase posterior, d'apreciació de les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment.
Específicament, en la fase prèvia com és el present supòsit, les funcions dels tribunals i òrgans resolutoris dels recursos especials en matèria de contractació abasten tant l'enjudiciament de la concurrència de causes de nul·litat de ple dret (article 39 de la LCSP), com d'anul·labilitat (article 40 de la LCSP), com l'efectiu compliment i l'observança dels principis rectors de contractació pública, recollits en els articles 1 i 132 de la LCSP: principi de lliure accés a les licitacions, igualtat entre els licitadors, publicitat i transparència en els procediment, no discriminació, competència, principi d'estabilitat pressupostària i control de la despesa, l'adquisició de béns i la contractació de serveis mitjançant l'exigència de la definició prèvia de les necessitats a satisfer, la salvaguarda de la lliure competència i la selecció de l'oferta econòmicament més avantatjosa.
D'aquesta manera, d'existir vicis o incompliments en l'acte impugnat d'acord amb la LCSP, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior a aquell en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir els òrgans de contractació, que són els competents per dictar els actes corresponents en el decurs del procediment de contractació.
En aquest sentit, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l'administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l'hora d'establir els criteris d'adjudicació del contracte -sempre que estiguin relacionats amb el seu objecte, no atorguin una llibertat incondicional d'elecció, consti expressa referència en els plec o en l'anunci de licitació i respectin els principis rectors de la contractació pública-, en la definició de les característiques, lotització del contracte i prescripcions tècniques dels productes que vol adquirir que, d'acord amb la seva expertesa tècnica i el seu coneixement de l'estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la satisfacció de les necessitats públiques a cobrir, tot això a fi de garantir, en connexió a l'objectiu d'estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics (per totes, resolucions 329/2019, 316/2019, 303/2019, 284/2019, 281/2019, 272/2019, 270/2019, 255/2019, 252/2019, 251/2019, 241/2019, 240/2019, 239/2019, 189/2019, 146/2019, 10/2019 del Tribunal i 621/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
Aquesta discrecionalitat, però, no és absoluta, sinó que, tal com aquest Tribunal ha vingut indicant en la seva doctrina (per totes, a més de les ja citades, les resolucions 162/2019 i 174/2019 del Tribunal), les prerrogatives de l'administració pública que tradicionalment han girat al voltant de l'interès general, actualment s'ha de conjuminar també amb el respecte i compliment dels principis d'igualtat, lliure concurrència, no discriminació i transparència.
En concret i pel que fa a les prescripcions tècniques i condicions de la licitació, troba el seu límit en el fet que la seva definició permeti l'accés en condicions d'igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d'obstacles injustificats a l'obertura dels contractes públics a la competència, tal com preceptua l'article 126.1 de la LCSP.
En efecte, aquest precepte determina que les prescripcions tècniques hauran de permetre l'accés condicions d'igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d'obstacles injustificats l'obertura des contractes públics a la competència.
En aquest àmbit, la funció revisora d'aquest Tribunal no permet que pugui entrar a substituir amb criteris jurídics els criteris tècnics i d'oportunitat, de manera que si es compleixen les formalitats jurídiques i no concorre cap indici d'arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, la decisió de l'òrgan de contractació queda emmarcada dins d'aquest àmbit de la discrecionalitat en el qual aquest Tribunal, per tant, no hi pot entrar a enjudiciar (entre moltes altres, a més de les ja citades, les resolucions 197/2019, 194/2019 i 125/2018 del Tribunal).
Entrant en el fons de l'assumpte, la recurrent comença al·legant que l'objecte del contracte engloba dos serveis diferents: el serveis de vigilància privada dels edificis de titularitat municipal i el servei de recepció i d'atenció dels punts d'informació establerts en diferents punts de la ciutat.
D'acord amb això, l'entitat recurrent afirma que aquests serveis han de ser prestats per empreses diferents i per personal específic i diferenciat, atès que la Llei 5/2014, de 4 d'abril, de seguretat privada (LSP) estableix que les activitats de seguretat privada només poden ser desenvolupades per empreses de seguretat privada degudament homologades i inscrites al "Registro Nacional de Seguridad Privada y registros autonòmicos", sense que aquestes empreses, de seguretat privada, puguin dur a terme un altre tipus d'activitats que estigui fora de l'àmbit d'aplicació de la LSP, com ara serveis de recepció i d'atenció dels punts d'informació establerts en diferents punts de la ciutat.
Sobre la base d'això, retreu a l`òrgan de contractació la manca de divisió en lots del contracte de referència, l'entitat recurrent afirma que no hi concorren motius vàlids que motivin la no-divisió del contracte en lots i la justificació donada per l'Ajuntament, per excepcionar la regla general de la divisió del contracte en lots, no és pròpiament una justificació sinó simplement una clàusula afegida per "cobrir l'expedient" i intentar donar per complert el requisit legal de "justificació", quan d'acord amb el seu objecte el contracte és susceptible de ser dividit en lots.
Al seu torn, l'òrgan de contractació se centra en l'al·legació relativa a la manca de lotització i manifesta que la justificació de la no-divisió del contracte en lots es troba en la clàusula 2 del PCAP que estableix la impossibilitat de dividir el contracte en lots, " atès les característiques del contracte, per tal de no dificultar la seva correcta execució".
Continua indicant, que la divisió del contracte en lots és una potestat discrecional de l'òrgan de contractació i aporta l'informe de 2 de maig de 2019 de l'inspector cap de la Guàrdia Urbana, al que es remet en la seva integritat, mitjançant el qual s'amplia la justificació de la no-divisió en lots del contracte quedant palès que els serveis de vigilància, informació i suport moltes vegades es complementen de forma quasi simbiòtica en unitat de temps i espai, com el cas de la Cavalcada de Reis, que inclús requereix dels serveis propis de la Guàrdia Urbana amb prerrogativa d'autoritat i, per tant, fan necessàries una inspecció i coordinació sota el paraigües d'una mateixa adjudicatària que es responsabilitzi en el seu conjunt.
L'esmentat informe de l'inspector cap de la Guàrdia Urbana conclou afirmant que la no-divisió en lots del contracte respon, per una banda a raons tècniques per a la correcta execució del mateix, i per altra banda a raons d'economia de gestió, economia en el cost, eficiència en el cost i criteris de coordinació.
Finalment l'Ajuntament, addueix que l'esmentat informe és detallat, ajustat a les circumstàncies concretes del contracte de referència i justifica suficientment els motius pels quals l'òrgan de contractació no ha dividit el contracte en lots, referint-se a extrems que recullen l'article 99.3 de la LCSP i el considerant 78 de la Directiva 2014/14, això és, fer l'execució del contracte excessivament difícil o onerosa des del punt de vista tècnic i el fet que la necessitat de coordinar diferents contractistes per als diversos lots podria afectar l'adequada execució del contracte.
Per tot això, l'Ajuntament sol·licita al Tribunal la desestimació del recurs.
Al respecte, l'UTE TRABLISA fent ús del tràmit d'al·legacions manifesta que les empreses de l'UTE que s'han presentat al concurs públic estan degudament autoritzades pel Ministeri d'Interior en l'àmbit nacional com empresa de seguretat (l'empresa TRABLISA) i per realitzar serveis auxiliars i de conselleria (l'empresa ATESE).
Així mateix, d'acord amb el tipus d'esdeveniments als que ha de donar cobertura el contracte de referència; festes del Corpus, poblat Àrab, la Cavalcada de Reis, entre d'altres, la coordinació i organització de tot el personal, és vital i imprescindible que els responsables dels dos contractes siguin els mateixos, i és en aquest sentit que es justifica la no-divisió del contracte en lots, ja que dificultaria l'execució de l'objecte del contracte des del punt de vista tècnic
En conseqüència, l'UTE TRABLISA sol·licita al Tribunal l'arxiu del recurs.
Centrades les postures de les parts i vist que les al·legacions d'ACAES pivoten al voltant del disseny de l'objecte del contracte, cal procedir a l'anàlisi de la memòria justificativa del contracte, dels plecs i del que disposa la normativa vigent i aplicable a aquest supòsit.
La memòria justificativa del contracte, publicada al perfil del contractant juntament amb els plecs i documents contractuals, a l'apartat primer fixa l'objecte del contracte en els termes següents:
I, l'apartat 11 de la memòria justificativa relatiu als lots estableix:
El PCAP en la clàusula primera, torna a definit l'objecte del contracte en els mateixos termes que la memòria justificativa:
I, la clàusula 2 del PCAP relativa als lots disposa:
Al respecte, tenint en compte que l'objecte del contracte és el servei de seguretat privada dels edificis de titularitat municipal i el servei d'atenció de les recepcions i els punts d'informació establerts en diferents punts de la ciutat, resulta d'aplicació a aquest contracte la LSP.
D'acord amb això, l'article 5 de la LSP regula l'àmbit d'aplicació de la llei a les diverses activitats de seguretat privada establint que la vigilància i la protecció de béns, establiments, llocs i esdeveniments, tant públics com privats, així com de les persones que estiguin als mateixos constitueixen activitats de seguretat privada:
Per tant, de la lectura de l'objecte contractual es pot inferir que aquest contracte contempla dos tipus de serveis:
i, d'acord amb el que disposa la LSP el servei de vigilància privada únicament pot ser prestat per empreses de seguretat privada degudament homologades i inscrites al Registre Nacional de Seguretat Privada.
Aquesta diferenciació de les activitats objecte del contracte porta, també, a l'entitat recurrent a qüestionar el disseny del contracte efectuat per l'òrgan de contractació.
Al respecte, cal portar a col·lació la Resolució 272/2019, de 30 de juliol, d'aquest Tribunal sobre l'abast que ha de tenir la justificació donada per l'òrgan de contractació quan excepcioni la regla general de la divisió en lots del contracte:
Centrades les postures de les parts, cal partir del canvi de plantejament efectuat per l'article 46 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública (en endavant, Directiva 2014/24/UE), en el qual cristal·litzen els objectius identificats en els seus considerants 78 i 79, això és, garantir, sempre que resulti possible, l'accés de les PIME a les contractacions públiques i augmentar la competència.
I, la potestat que té l'òrgan de contractació en la configuració dels lots ha de regir-se per aquesta norma general de preferència per la lotització i de l'obligació d'estudiar la conveniència de dividir el contracte en lots atesa la seva idoneïtat.
Quan es decideix no dividir el contracte en lots neix l'obligació de justificar degudament la decisió, obligació que està referida a tot el disseny del contracte.
En altres paraules, la regla general de lotització s'estén als propis lots que conformen l'objecte contractual d'acord amb una interpretació funcional de l'article 46 de la Directiva 24/2014/UE, és a dir, des de la perspectiva d'assolir la màxima concurrència intensificant la participació dels licitadors i de facilitar l'accés de les PIME a la licitació.
I, per tant, els lots que inclouen prestacions diferenciades -per referir-se, per exemple, a diferents àmbits funcionals, geogràfics o econòmics- són tributaris de justificació respecte de la no-divisió en lots.
En efecte, el Tribunal ha de recordar que, com ja ha deixat palès en altres resolucions (principalment, en les resolucions 143/2019, 303/2018, 45/2018, 31/2018 i 24/2018), si bé ara l'article 99 de la LCSP es refereix a la necessitat de justificar la no-divisió en lots del contracte, això no implica negar la necessitat de motivar, en tot cas, la idoneïtat de l'objecte contractual respecte de les necessitats a satisfer en la mesura que, per aplicació de l'article 28 de la mateixa Llei, cal motivar-ho com a element essencial del contracte vinculat a la consecució de les finalitats establertes per l'article 1 de la LCSP.
De fet, la configuració de l'objecte contractual té una incidència determinant en la garantia dels principis informadors de la contractació pública i en la garantia -en connexió amb l'objectiu d'estabilitat pressupostària i de control de la despesa- d'una eficient utilització dels fons públics.
En definitiva, la potestat discrecional que, sens dubte, té atribuïda l'òrgan de contractació per a configurar el contracte en lots i sublots ha de ser, si més no, matisada, o limitada pel respecte als objectius d'obtenció de la major eficiència en l'aplicació dels fons públics, així com pels principis de informadors de la contractació pública, en especial, per concurrència i, és en aquest sentit quan la motivació d'allò que és discrecional, és l'element que la diferencia de l'arbitrarietat.
I, d'acord amb la doctrina dels Tribunals de contractació (per tots, Acuerdo 124/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM) existeix la possibilitat de revisió per part dels Tribunals del disseny i configuració de les licitacions per manca de motivació o insuficiència de la mateixa, arbitrarietat o discriminació, error material o per restricció de la competència.
Exposat l'anterior i partint de la premissa que la regla general és la lotització i que l'excepció s'haurà de motivar, en aquest cas, la justificació de la no-divisió en lots del contracte esgrimida tant en la memòria justificativa com en el PCAP, fa referència a les característiques del contracte i a motius tendents a assegurar la correcta execució del mateix, sense manifestar de manera concreta quins són aquests motius ni quines aquestes característiques.
D'acord amb el que disposa l'article 99.3.b) de la LCSP, el motiu de justificació de la no-divisió del contracte en lots esgrimit per l'òrgan de contractació, relatiu a la correcta execució del servei objecte del contracte i a les característiques del contracte, en principi, podria trobar cabuda en l'esmentat precepte:
Ara bé, el propi article 99.3 in fine de la LCSP, estableix que la no-divisió del contracte en lots, quan existeixin motius vàlids, ha de justificar-se degudament en l'expedient de contractació, per tant, aquesta excepció a la regla general de la lotització del contracte ha d'estar suficientment motivada en l'expedient del contracte (per totes, resolucions 272/2019, 45/2018 i 147/2017 d'aquest Tribunal), entenent per "suficient" la provisió dels arguments necessaris per dissipar qualsevol indici d'arbitrarietat en la decisió del poder adjudicador atenent a les particularitats de cada cas en concret.
D'acord amb això, pel que fa a aquest motiu relatiu a la necessitat de coordinar l'execució de les diferents prestacions del contracte, no queda justificada degudament en l'expedient en els termes que exigeix aquest precepte.
Arribats a aquest punt, i partint de la discrecionalitat tècnica que tenen els òrgans de contractació en el plantejament i en la confecció dels plecs d'una licitació ateses les necessitats de les que només ells són coneixedors (per totes, resolucions 272/2019, 194/2019, 240/2019, 92/2018, 91/2018, 107/2016 i 48/2016), el cert és que, tractant-se d'un contracte amb un objecte contractual que engloba, al menys, dos tipus de serveis clarament diferenciats, tal i com ha pogut inferit en el fonament jurídic anterior, i que, per tant, pot ser perfectament susceptible de lotització, observant la manca de concreció dels motius apuntats per l'òrgan de contractació, atesa l'envergadura del contracte pel seu objecte contractual i valor estimat, aquest Tribunal considera que la no-divisió del contracte en lots no compta amb la justificació suficient que determina l'article 99 de la LCSP.
Certament, i sense prejutjar altres raons millors sobre la lotització, de la lectura de la memòria justificativa i del PCAP, es comprova que no consten les raons concretes per les quals l'òrgan de contractació no ha procedit a dividir el contracte en lots ateses les particularitats, l'heterogeneïtat i la incidència dels diferents tipus de serveis que inclou aquest contracte, més enllà d'aspectes relatius a les característiques del contracte i execució del servei.
Tal i com està configurat el contracte, i d'acord amb la normativa estudiada, ni la memòria justificativa ex article 116.4.d) de la LCSP, ni el PCAP contenen la justificació adequada amb les raons necessàries concretes que motiven aquesta no-divisió, tenint en compte l'impacte final d'aquest sector, que no es pot obviar que pot atraure la participació de les PIME, si els resulta d'interès.
Per tot això, en aquest supòsit específic, ponderant totes les circumstàncies que hi concorren i tenint en compte que les prestacions del contracte podrien ser objecte de lots diferents, s'aprecia que no s'exposen les raons concretes de la no-divisió del contracte amb la justificació i raonabilitat necessària, dins dels marges de discrecionalitat de l'òrgan de contractació en la projecció dels contractes i l'elaboració dels plecs reguladors d'acord amb les seves necessitats, que permetin palesar de manera efectiva la decisió de l'òrgan de contractació d'exceptuar la regla general de la lotització (com sí va apreciar aquest Tribunal, en canvi, en la resolució 138/2018).
I, és que una incorrecta lotització d'aquest contracte de duració màxima de fins a quatre anys (clàusula 6 i 7 del PCAP) pot comportar el tancament de mercat i la vulneració dels principis de lliure competència i igualtat d'accés en les licitacions.
En definitiva, no es pot obviar que un règim jurídic que faciliti l'accés i afavoreixi la competència de forma efectiva, constitueix un requisit imprescindible per a dur a terme una despesa pública eficient.
En conseqüència, atesa la necessitat i importància de justificar prèviament la decisió de no-dividir el contracte en lots per tal de garantir l'adequació tant de l'objecte del contracte en relació amb la finalitat a satisfer, com del seu disseny respecte dels principis de la contractació pública, aquest Tribunal considera que, més enllà de la possible afectació a la correcta execució del contracte, no consten de forma suficientment motivada en la memòria justificativa, ni en els plecs que regeixen el contracte de referència, les raons concretes de la no-divisió del contracte en lots perquè no queden recolzades en una mínima explicació que comporti la suficiència de la justificació, d'acord amb l'article 99 de la LCSP, sense que pertoqui exposar-les, modificar-les o ampliar-les en l'informe exigit en virtut de l'article 56 de la LCSP (per totes, resolucions 298/2019, 272/2019, 141/2019 i 91/2019, d'aquest Tribunal).
Dit tot l'anterior, aquest Tribunal ha de concloure que, tot i que formalment l'òrgan de contractació indica els motius de la no-divisió en lots del contracte, tanmateix, no existeix en aquest cas una motivació que resulti adequada i raonable, tenint en compte l'envergadura i el tipus de contracte, el valor estimat del mateix i les característiques específiques d'aquesta licitació.
Sobre això, cal també tenir present l'obligació, prevista en l'article 28 de la LCSP, dels poders adjudicadors de determinar amb precisió les necessitats que pretenen cobrir-se mitjançant el contracte projectat, que ha de quedar constància en la documentació prèvia abans d'iniciar el procediment encaminat a l'adjudicació, per tal de d'assegurar l'adequació, idoneïtat del contracte i l'eficiència en la contractació de conformitat amb els articles 1 i 132 de la LCSP.
Addicionalment cal insistir en què aquesta motivació ha de constar en l'expedient de licitació amb caràcter previ a l'aprovació i publicació dels plecs de conformitat amb l'article 28 de la LCSP, per tal que, si més no, les potencials empreses licitadores tinguin coneixement d'aquests motius específics com a element d'enjudiciament.
Per tant, cal estimar el recurs en el sentit d'anul·lar el procediment de licitació per tal que l'òrgan de contractació justifiqui degudament els motius de la no-divisió del contracte en lots atesa la regla general de dividir en lots els contractes i la necessitat de justificar la no-divisió o, en el seu cas, procedeixi a la divisió del contracte en lots.
Respecte l'acord de la junta de govern local de l'Ajuntament, de 4 d'octubre de 2019, mitjançant el qual el consistori va entendre desestimat per silenci negatiu el recurs especial en matèria de contractació i, en conseqüència, va continuar el procediment de contractació i va acordar signar el contracte, val a dir, que d'acord amb el que disposa l'article 57.5 de la LCSP, el transcurs del termini de dos mesos sense que aquest Tribunal hagi emès resolució respecte del recurs especial en matèria de contractació, únicament faculta a l'interessat a la interposició de recurs contenciós-administratiu, sense que en cap cas pugui entendre's aixecada la suspensió del procediment de contractació, ex lege o adoptada com a mesura cautelar per l'òrgan competent (per totes, Resolució 220/2019 d'aquest Tribunal).
En aquest mateix sentit s'ha manifestat la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en l'Informe 8/2019, de 3 d'octubre:
"[...] en el cas que la suspensió del procediment de contractació, automàtica o adoptada com a mesura cautelar, no s'hagués aixecat en el decurs del procediment del recurs especial i l'òrgan competent per resoldre'l no hagués dictat resolució en el termini de dos mesos, la suspensió del procediment de contractació es manté, atès que la desestimació per silenci es produeix només als efectes d'habilitar al recurrent a presentar recurs davant la jurisdicció contenciosa, i no és un acte administratiu finalitzador del procediment de recurs especial.
Per tant, d'acord amb el que estableixen els articles 57.3 de la LCSP i 26.4 del Decret 221/2013, la suspensió del procediment ex lege o acordada com a mesura cautelar s'ha de mantenir fins que l'òrgan competent per resoldre el recurs, en aquest cas, el Tribunal emeti la corresponent resolució, tal i com ho ha posat de manifest la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en l'esmentat l'Informe 8/2019, de 3 d'octubre:
"[...] el termini per interposar recurs contenciós administratiu contra el silenci administratiu desestimatori es manté fins que l'Administració –en el cas que s'analitza, l'òrgan competent per resoldre el recurs especial– compleixi amb la seva obligació de resoldre i notificar, de manera que també es mantindrà durant aquest període la suspensió del procediment de contractació pública produïda de forma automàtica o acordada per aquell òrgan competent per resoldre el recurs especial, d'ofici o a petició de part".
Així, doncs, en virtut del que disposa l'article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre de procediment administratiu comú de les administracions públiques, l'acord de la junta de govern local de l'Ajuntament, de 4 d'octubre de 2019, és nul de ple dret atès que l'Ajuntament no és l'òrgan competent per aixecar la suspensió del procediment de licitació acordada com a mesura cautelar per aquest Tribunal en data 3 de juliol de 2019.
En tot cas, cal recordar que l'article 39.2.e) de la LCSP estableix que seran nuls de ple dret els contractes que s'hagin formalitzat sense respectar la mesura cautelar de suspensió acordada per l'òrgan competent per conèixer del recurs especial en matèria de contractació:
D'acord amb això, tenint en compte que l'apartat segon de l'acord de la junta de govern local de l'Ajuntament, de 4 d'octubre de 2019, disposa "Entendre, com a conseqüència de l'anterior punt, que es pot continuar amb la tramitació del procediment de contractació i, per tant, signar el contracte", en cas que el consistori procedís a formalitzar el contracte de referència sense que aquest Tribunal hagués resolt el recurs de referència i, per tant, sense que s'hagués aixecat la suspensió del procediment de licitació, l'esmentada formalització del contracte esdevindria, també, nul·la de ple dret.
1.- Estimar el recurs presentat per la senyora A.A.B., en nom i representació de l'ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT, contra els plecs que regeixen la contractació del servei de vigilància privada, amb criteris de sostenibilitat, licitat per l'AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT (expedient número 19-008), en el sentit exposat en el fonament jurídic vuitè.
4.- Indicar que l'òrgan de contractació haurà de donar compte a aquest Tribunal de les actuacions adoptades per donar compliment a aquesta Resolució, de conformitat amb el previst a l'article 57.4 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat pels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents a la sessió de 20 de novembre de 2019.
Resolució núm. 349/2019, de 20 de novembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.R.S., en nom i representació de l'empresa ARA VINC, SL, contra l'anunci i els plecs que han de regir la contractació del servei de trasllat, custòdia i gestió de les històries clíniques i fons documental de l'arxiu de les històries clíniques de l'INSTITUT D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (expedient CONTR/2019/000000029), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar el 17 d'abril de 2019 en el perfil de contractant de l'INSTITUT D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (en endavant, IAS), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), i el quadre de característiques del contracte (QC), entre altres documents contractuals.
Nogensmenys, l'espai virtual de la licitació en el perfil de contractant ha deixat d'estar habilitat a la data de l'aprovació d'aquesta resolució.
Es tracta d'un contracte de serveis no harmonitzat, licitat per procediment obert, amb un valor estimat de 218.072 euros, dividit en dos lots.
En data 13 de maig de 2019, l'empresa ARA VINC, SL, (en endavant, ARA VINC) va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci i els plecs de la licitació sobre la base de les fonamentacions següents:
Per tot això, la recurrent sol·licita que es declari la nul·litat dels actes i documents impugnats per ser contraris a dret, així com del procediment de contractació o, subsidiàriament, que s'anul·lin els apartats qüestionats pel recurs.
Mitjançant altressí, sol·licita també la suspensió de la licitació durant la tramitació del recurs.
En data 14 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, de conformitat amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 1 de juliol de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va reclamar per escrit a l'IAS l'expedient i la resta de documentació requerida.
El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal, d'acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, per mitjà de la Resolució S-41/2019, de 3 de juliol de 2019.
En data 8 de juliol de 2019, aquest Tribunal va comunicar a l'empresa recurrent, de conformitat amb l'article 22.2 del Decret 221/2013 i l'article 28.5 del RD 814/2015, la manca de remissió per part de l'òrgan de contractació de la documentació a què fa referència l'article 56.2 de la LCSP.
ARA VINC va presentar les seves al·legacions en data 10 de juliol de 2019 instant que es procedís a la resolució del recurs amb la documentació aportada amb el recurs.
El 17 de juliol de 2019, l'òrgan de contractació va completar la tramesa de l'expedient administratiu, juntament amb el seu informe oposant-se al recurs d'ARA VINC.
El recurs s'interposa contra l'anunci i els plecs de la licitació; ambdós expressament previstos per l'article 44.2 a) de la LCSP com actes susceptibles del recurs especial en matèria de contractació.
El Tribunal aprecia en la part recurrent, empresa del sector objecte de la contractació i que se'n declara potencial licitadora, drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
Entrant en l'anàlisi de les qüestions de fons del recurs, en el primer motiu, l'empresa ARA VINC al·lega l'incompliment de l'article 74.2 de la LCSP, al considerar que l'anunci de licitació no conté els requisits mínims de solvència ni els seus mitjans d'acreditació, obligació aquesta que afirma no pot satisfer-se per simple remissió a la llei ni als plecs o, en aquest cas, al QC, sinó que es requereix una breu descripció.
Això confronta amb la tesi de l'òrgan de contractació que, en el tràmit d'informe, ha defensat que l'anunci de licitació que es va publicar el 17 d'abril de 2019 en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya indica les exigències de solvència i no fa una mera remissió a cap plec o al QC, ajustant-se, per tant, a la LCSP.
En efecte, l'article 74.2 de la LCSP disposa (el subratllat és nostre):
Certament, tal com s'assenyala en el recurs, l'apartat 6 de l'anunci de licitació (document núm. 3 del recurs) té el contingut següent:
Solvència: Els licitadors hauran d'acreditar la suficient solvència econòmica, financera i tècnica pels mitjans establerts en el quadre de característiques, en el moment que es requereixi."
Nogensmenys, aquesta informació va quedar complementa el mateix 17 d'abril de 2019 amb les dades de l'anunci de licitació publicat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (des d'ara, la PSCP), en l'espai virtual de la licitació, en aquests termes:
De l'article 74.2 de la LCSP anteriorment transcrit es dedueix que els plecs han d'especificar quins són els requisits mínims de solvència exigits en la licitació i els mitjans per la seva acreditació, mentre que en l'anunci de licitació només seria exigible contenir una indicació d'aquests requisits i mitjans.
Els termes "especificar" i "indicar" no tenen la mateixa significació a aquests efectes, relaxant-se l'exigència de concreció detallada en l'anunci de licitació mentre la informació que s'hi proporcioni sigui suficient a fi que les empreses puguin copsar l'abast de la licitació anunciada i deduir el seu grau d'interès a participar-hi.
Tal com aquest Tribunal ha analitzat en la recent Resolució 341/2019, així ho ha entès la doctrina en aquest àmbit.
Per citar la mateixa Resolució 48/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) que porta a col·lació l'empresa recurrent, en aquesta ja s'hi va indicar que la finalitat perseguida amb la "indicació" en l'anunci és que les empreses licitadores disposin d'una informació general i bàsica sobre aquells aspectes que la llei ha considerat bàsics en una licitació, de manera que, sense necessitat d'acudir a altres fonts d'informació, aquelles puguin tenir elements de judici suficients per considerar el seu grau d'interès en la licitació.
Amb paraules del TARCJA en l'esmentada Resolució, la indicació dels requisits de solvència i mitjans d'acreditació en l'anunci "supone una referencia más elemental o somera a una determinada información que los segundos [els plecs].
En el cas examinat, l'anunci de licitació impugnat no conté pròpiament una remissió genèrica als plecs i buida de contingut quant a la informació relativa a la solvència exigida com era el cas dels supòsits esmentats analitzats pel TARCJA i l'OARCE.
La informació proporcionada addicionalment en l'anunci de licitació publicat a la PSCP no pot ser considerada una simple remissió als plecs, sinó que, a criteri d'aquest Tribunal, resulta suficient, si més no per donar compliment a la finalitat pretesa pel precepte legal de referència de permetre amb la seva lectura als operadors potencialment interessats en la licitació anunciada copsar el seu abast i deduir el seu grau d'interès a participar-hi.
A tot això cal afegir que les empreses van poder accedir als plecs que es proporcionaven el mateix dia a través de l'anunci de licitació publicat a la PSCP (per totes, la citada Resolució 341/2019 del Tribunal i la Resolució 485/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
En conseqüència, no podent-se considerar insuficient la informació sobre la solvència exigida en aquesta licitació que conté l'anunci impugnat, decau la pretensió del recurs en el primer motiu.
El segon motiu del recurs addueix la vulneració de l'article 100 de la LCSP pel fet que, segons ARA VINC, la documentació reguladora de la licitació no conté una relació dels costos directes i indirectes i altres eventuals despeses calculats per a la determinació del pressupost base de licitació, indicant que l'informe de justificació es limita a individualitzar per cada any de contracte els imports per serveis descrits.
Sobre aquesta al·legació, l'IAS ha defensat que la recurrent no raona cap alternativa viable ni al·lega cap desequilibri econòmic entre el servei i l'import disposar que comporti la inviabilitat de la prestació per irrealitat del preu, o que pugui derivar cap a un enriquiment injust.
Així mateix, ha assenyalat l'òrgan de contractació que el preu del contracte es troba desglossat en la taula de determinació del preu i no es limita a individualitzar per cada any de contracte els imports per servei, sinó que s'ha estipulat en una unitat de preu cert, preu/metre lineal d'història clínica que conté l'arxiu de l'ens públic, i que en aquesta configuració s'han tingut en compte tant costos directe com indirectes el desglossament dels quals es posa de manifest ara en el mateix informe de defensa del recurs.
Al respecte d'aquest motiu, l'article 100.2 de la LCSP, que defineix i regula el pressupost base de licitació, estableix:
També disposa l'article 101.2 de la LCSP, amb relació al valor estimat del contracte, que:
Aquests preceptes es vinculen a l'objectiu de garantir que el preu del contracte resulti adequat per cobrir els costos necessaris per a l'execució del servei.
Per tant, el càlcul del pressupost base de licitació ha de complir, formalment, amb la indicació en PCAP o equivalent, d'un desglossament de costos directes i indirectes i altres eventuals costos, així com els costos salarials en els contractes en què aquests formin part del preu total del contracte.
A l'hora de valorar la completesa de la informació continguda en els documents reguladors de la licitació i la correcció del càlcul del valor estimat del contracte, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -pressupost base de licitació i valor estimat del contracte-, i la manca de definició de cadascuna d'elles, els conceptes enumerats per l'article 101.2 de la LCSP per al valor estimat del contracte integren també el pressupost base de licitació en la mesura que els costos a què fa referència l'article 100.2 de la LCSP es concreten en els quals detalla l'article 101.2 de la LCSP.
En general, els costos directes determinen el pressupost de licitació i l'oferta a la baixa que pugui arribar a proposar-se pel licitador afectarà particularment als conceptes de despeses generals d'estructura i de benefici industrial.
També cal tenir en compte que el nivell de detall exigit per l'article 100.2 de la LCSP no és aplicable per igual a qualsevol tipus de contracte, ni fins i tot a una mateixa tipologia de contracte serveis, en funció de les característiques particulars que presentin cadascun d'ells, tal com ha estat dirimida aquesta qüestió de forma casuística en la doctrina (en aquest sentit, entre d'altres, les resolucions 633/2019 del TACRC i 3/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-).
En el cas examinat, que és un contracte de serveis del que s'observa que combina prestacions d'activitat i de resultat diverses i que no informa de cap eventual subrogació de personal, la clàusula 3.1 del PCAP, pel que fa a la determinació del pressupost base de licitació, remet als apartats B.1 i B.3 del QC amb aquest contingut:
Aquest preu resulta del document publicat en el perfil de contractant i al qual es remet aquest apartat B3 del QC, intitulat "Informe justificatiu – Taula determinació del preu / Valor del contracte" (document 6 de l'expedient), que el determina a partir de calcular el preu/metre lineal que, d'acord amb l'informe de l'òrgan de contractació, fa referència al història clínica, respecte de cadascuna de les prestacions que integren els lots de la licitació, però no conté cap desglossament dels costos directes i indirectes i altres eventuals despeses que justifiquen la determinació d'aquest preu/metre lineal.
Doncs bé, malgrat la descomposició del pressupost base de licitació en les diferents prestacions licitades i anualitats, aquesta no permet concloure que es doni compliment a les exigències dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, ja que el QC i l'informe justificatiu no contenen cap indicació en forma suficient dels costos directes i indirectes i altres eventuals despeses calculades per a la determinació del pressupost base de licitació que permeti conèixer quina part o repercussió del pressupost s'atribueix a cada concepte, com ara què és atribuïble a personal, a l'execució material, a les despeses d'estructura i al benefici industrial, conceptes tots aquests que els preceptes indicats exigeixen per a qualsevol tipus de contracte (en aquest sentit, resolucions 341/2019 novament d'aquest Tribunal i també 49/2019 del TACPCM).
Valgui recordar, en vista del desglossament de costos directes i indirectes que l'IAS proporciona ara en el seu informe de defensa del recurs, que la justificació exigible dels elements essencials de la contractació amb caràcter previ i/o en el propi plec no poden ser suplerts per les argumentacions i motivacions que pugui esgrimir l'òrgan de contractació en l'informe emès amb ocasió del recurs interposat ex article 56.2 de la LCSP (per totes, resolucions 109/2018 i 82/2018, entre moltes d'altres del Tribunal, i 47/2016 de l'OARCE), sense perjudici que, a més, aquest desglossament ex novo no contempla tampoc el benefici industrial.
L'incompliment de les previsions de la LCSP sobre la configuració dels aspectes econòmics del contracte suposa l'omissió d'unes dades que són cabdals per a l'adjudicació i per a l'execució del contracte, ja que serveixen per justificar un càlcul correcte i, en definitiva, per garantir que la fixació del preu és ajustada a dret (en el mateix sentit, a més de les citades, les resolucions 883/2018 i 632/2018 del TACRC, 57/2019 del TACPCM i 271/2018 del TARCJA).
Des d'aquesta perspectiva, els interessats han de poder conèixer, des del primer moment, els paràmetres que ha aplicat l'òrgan de contractació en la determinació dels conceptes o partides que integren els aspectes econòmics de la contractació en la mesura que constitueixen elements essencials del contracte i, certament, el PCAP i la documentació relativa a la memòria de la contractació són els mecanismes específicament previstos per la legislació vigent a aquests efectes.
La potestat que té l'òrgan de contractació en la configuració dels elements essencials del contracte, i els aspectes econòmics d'aquella ho són per sí mateixos, va unida a l'obligació de justificar i motivar dits aspectes; motivació que, a més, ha de permetre als tribunals de recursos dur a terme la seva funció revisora en relació amb les previsions dels plecs que han de regir la licitació (per totes, les resolucions 237/2019, 93/2019, 45/2018, 31/2018 i 18/2018 del Tribunal).
Aquest Tribunal és conscient de la dificultat de realitzar el desglossament dels costos en aquest contracte, però l'article 100.2 de la LCSP no distingeix en funció del tipus de contracte, sinó que es limita a exigir-lo amb caràcter general i en relació amb els costos directes, indirectes i altres eventuals costos, inclosos els costos salarials en el cas que es tracti de contractes en què el cost dels salaris de les persones destinades a la seva execució formin part del preu total del contracte (en aquest mateix sentit, la Resolució 1153/2018 del TACRC).
L'obligació que imposa l'article 100.2 de la LCSP és clara en aquest sentit i, en el cas examinat, no es pot entendre complerta amb la redacció de la clàusula 3.1 del PCAP, en relació amb l'apartat B del QC, ni amb la relació de preus unitaris base de licitació per referència al metre lineal d'història clínica que conté l'informe justificatiu.
En conseqüència, aquest motiu del recurs ha de ser estimat i anul·lades les clàusules indicades, que s'hauran d'adequar a l'obligació legal exposada.
En el tercer motiu del recurs, ARA VINC al·lega que els plecs de la licitació confonen la solvència tècnica a exigir amb el mitjà per a la seva acreditació.
En concret, s'indica que els plecs es limiten a detallar la manera en què s'ha d'acreditar la solvència tècnica, per referència a determinats certificats, sense establir els requisits de solvència mínims exigits als licitadors, argumentant que la simple exigència de certificats acreditatius no és suficient, sinó que han d'anar necessàriament acompanyats d'una exigència, prèvia o simultània, d'algun dels mitjans de solvència establerts, en aquest cas, a l'article 90 de la LCSP per a contractes de serveis, cosa que no es produeix en el cas examinat.
Addicionalment, s'al·lega que els certificats de qualitat i/o mediambientals exigits en els plecs també pel que fa a la solvència tècnica no compleixen els requisits de l'article 74.2 de la LCSP, donat que en aquest cas els mitjans de solvència que haurien de suportar aquests certificats no existeixen, tot indicant que, per si sols, aquests certificats no són un mitjà de solvència dels compresos en els articles 90 i 93 de la LCSP per als contractes de serveis, de manera que només pot operar com a mitjà de la seva acreditació si es refereixen al concret mitjà de solvència que pretenen acreditar, el complir concretes normes de control de la qualitat o de gestió mediambiental.
L'IAS s'ha oposat a aquest tercer motiu sobre la base de defensar la manca de contrarietat de cap mena en la configuració de la solvència en la documentació reguladora de l'expedient.
La solvència tècnica de les licitadores es regula, per la remissió que efectua la clàusula 10.1 del PCAP, en l'apartat G.1 del QC en aquests termes:
Ja d'entrada, una primera lectura de les disposicions transcrites duen a la constatació que, en el cas examinat, els plecs de la licitació fixen els mitjans d'acreditació de la solvència tècnica (relació del principals serveis dels darrers tres anys i certificats ressenyats) però no, en canvi, els requisits mínims exigibles a les empreses licitadores, en contra del previst en els articles 74.2 i 92 de la LCSP.
Dit això, i pel que fa a la qüestió pròpiament suscitada per aquest tercer motiu de recurs, això és, la manca d'indicació en la clàusula impugnada de quins mitjans de solvència dels de l'article 90.1 de la LCSP estarien acreditats amb l'aportació dels certificats ressenyats que en la clàusula de solvencia técnica s'exigeixen, val a dir que la doctrina del TACRC considera incorrecte aquest mecanismo, tal com aquest Tribunal va recollir en la Resolució 135/2019.
Efectivament, el TACRC, sobre la base de la necessària diferència entre solvència exigida i mitjà d'acreditació -el certificat-, considera que cal concretar en el plec, entre els mitjans de solvència tècnica previstos i descrits en l'article 90.1 de la LCSP en el cas de contractes de serveis, quin és el que ha de quedar acreditat, en el seu cas, mitjançant l'aportació del certificat de qualitat exigit, i la indicació de les mesures adoptades per garantir la qualitat o el sotmetiment a un control sobre mesures de control de la qualitat o de la gestió mediambiental que s'adoptaran en l'execució del contracte, que han d'ajustar-se a determinades normes, que són aquelles el compliment de les quals ha d'acreditar-se mitjançant els certificats exigits (en aquest sentit, entre d'altres, les resolucions 627/2018, 538/2018, 267/2018, 264/2018 i 256/2018 del TACRC, i també la Resolució 111/2015 d'aquest Tribunal).
Pel que fa a l'acreditació dels compliment de les normes de garantia de la qualitat, el vigent article 93 de la LCSP estableix:
Aquest precepte, que transposa al dret espanyol de contractes l'article 44 de la Directiva 2014/24/UE, que preveu en el mateix sentit:
Per tant, la condició de solvència no és en si mateix el certificat de qualitat, sinó el compliment d'unes determinades normes de garantia de qualitat.
D'altra banda, l'article 90.1 de la LCSP, en regular la solvència tècnica o professional en els contractes de serveis amb referència als coneixements tècnics, eficàcia, experiència i fiabilitat dels empresaris, preveu, dintre dels mitjans per a la seva acreditació, a més dels relatius a l'experiència i als perfils i mitjans adscrits a l'execució del contracte, els següents:
I, tot seguit, l'apartat 2 del mateix precepte exigeix que el plec especifiqui els mitjans escollits amb la indicació expressa, en el seu cas, dels valors mínims exigits per a cadascun d'ells i, en els casos en què resulti d'aplicació, amb especificació, entre d'altres, dels controls de qualitat, dels certificats de capacitat tècnica, de la maquinària, equips i instal·lacions i dels certificats de gestió mediambiental exigits.
En definitiva, amb les previsions de la LCSP segueix resultant necessària la determinació, prèvia a la indicació del corresponent certificat, de les normes de qualitat concretes –amb els continguts d'aquells aspectes que es certifiquen, relatius al personal encarregat del control de qualitat, i/o a les mesures adoptades per garantir la qualitat, i/o a les mesures de control de la qualitat- que caldrà, en el seu cas, acreditar per altres mitjans diferents a la certificació requerida o a les certificacions equivalents.
En el cas objecte d'aquest recurs, certament, manca una referència als referits aspectes concrets vinculats a la qualitat o, si més no, una referència a la norma concreta que estableix aquests aspectes.
En conseqüència, resulta improcedent l'exigència d'una determinada certificació de qualitat a manca de la fixació prèvia dels aspectes de solvència tècnica que es demanen, els quals, a més, han de complir uns requisits establerts per la legislació de contractes i que, en el seu cas, correspon revisar mitjançant el recurs especial.
Aquesta mancança determina, addicionalment, que no es pugui enjudiciar l'adequació dels certificats exigits a les condicions de solvència requerides.
En altres paraules, la manca de concreció de la condició o les condicions de solvència que ha de ser acreditada mitjançant els certificats exigits comporta la improcedència de dita exigència.
Aquesta conclusió duu a estimar també el darrer dels motius del recurs, en què s'al·lega per la recurrent el caràcter desproporcionat i injustificat de l'exigència d'un certificat UNE EN ISO 30301:2011 de gestió dels documents segons, per no estar vinculat a l'objecte del contracte, atès el caràcter residual de la gestió documental.
D'acord amb la recurrent, aquesta exigència suposa la introducció d'un criteri amb caràcter excloent contrari al principi de no discriminació i que restringeix la lliure competència.
Al respecte, l'òrgan de contractació ha defensat que no existeix aquesta desproporcionalitat en l'exigència de la certificació, atès el caràcter especialitzat del servei licitat i la naturalesa pròpia de la història clínica, la seva implantació informatitzada i la gestió legal de conservació que l'envolta, que per sí mateixa resulta suficient, és proporcional da les prestacions d'aquest contracte i no pot considerar-se residual pel seu volum.
D'acord amb el que s'ha exposat en el fonament jurídic anterior, aquest Tribunal no pot evacuar un pronunciament en relació amb l'adequació o no al contracte d'aquest certificat, atès que es desconeixen els criteris de solvència vinculats a la qualitat que es demanen i respecte dels quals el certificat en qüestió seria mitjà d'acreditació (per totes, novament aquí, la Resolució 135/2019).
Per tot l'exposat, escau declarar la procedència del recurs interposat per ARA VINC, com a conseqüència de l'estimació dels motius segon, tercer i quart, amb la conseqüent anul·lació de les disposicions afectades.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor J.R.S., en nom i representació de l'empresa ARA VINC, SL, contra l'anunci i els plecs que han de regir la contractació del servei de trasllat, custòdia i gestió de les històries clíniques i fons documental de l'arxiu de les històries clíniques de l'INSTITUT D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA (expedient CONTR/2019/000000029), i anul·lar la licitació d'acord amb els fonaments jurídics setè i vuitè d'aquesta resolució.
4.- Indicar a l'INSTITUT D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Aprovat per unanimitat del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 de novembre de 2019.
Resolució núm. 340/2019, de 7 de novembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora S.G.B.M, en nom i representació de l'empresa GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA, contra l'anunci de licitació i els plecs del contracte de subministrament d'energia elèctrica en baixa tensió de l'AJUNTAMENT D'AVIÀ, tramitat per aquest ajuntament (expedient S01/2019), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
En data 16 d'abril de 2019, l'AJUNTAMENT D'AVIÀ (en endavant, l'Ajuntament) va publicar l'anunci de licitació de referència en el perfil de contractant, inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual va posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.
En data 10 de maig de 2019, l'empresa GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, SA (en endavant, GAS NATURAL) va presentar al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'anunci de licitació i el PCAP d'aquest contracte.
En síntesi, el recurs es fonamenta en la nul·litat de dos criteris d'adjudicació establerts a la clàusula 1.11 del PCAP, per considerar que no tenen relació amb l'objecte contractual i vulneren els principis d'igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat.
Per aquest motiu, sol·licita, prèvia la suspensió del procediment, la nul·litat dels plecs que han de regir la licitació i el contracte, així com del mateix procediment de contractació, i que es convoqui una nova licitació amb un nou PCAP adaptat.
En data 13 de maig de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l'òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb l'article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), l'article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).
En data 15 de maig de 2019 va tenir entrada en el Tribunal l'expedient i l'informe de l'òrgan de contractació, mitjançant el qual s'oposa al recurs quant al fons i també a l'adopció de la mesura cautelar de suspensió del procediment de licitació, atès que ha estat declarat desert per manca de presentació d'ofertes.
En data 16 de juliol de 2019 es va publicar en el perfil de contractant la resolució de l'Ajuntament de 14 de maig de 2019 que declara la licitació deserta no haver-se presentat cap oferta en el termini establert.
El contracte de subministrament de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.1 a) de la LCSP.
El recurs s'ha presentat contra l'anunci de licitació i el PCAP, que són actes objecte del recurs especial en matèria de contractació d'acord amb l'article 44.2 a) de la LCSP.
El Tribunal aprecia en la part recurrent, com a empresa del sector objecte de la licitació i potencial licitadora, drets i interessos afectats per l'acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d'acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d'acord amb l'article 51.1.a) de la LCSP.
El recurs s'ha presentat dins del termini legal de quinze dies hàbils establert a l'article 50.1 b) de la LCSP.
Amb caràcter previ a l'anàlisi del fons de l'assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat d'efectuar unes precisions preliminars, tenint en compte la resolució de declaració de la licitació deserta.
Al respecte, cal recordar que la resolució per la qual es va declarar la licitació deserta per no haver-se presentat ofertes és un acte que posarà fi al procediment de contractació, sense l'adjudicació del contracte, però no és una resolució que posi fi al procediment de recurs amb satisfacció extraprocessal de la recurrent i que impedeixi l'obtenció d'una resolució quant al fons (en aquest sentit, per totes, Resolució 243/2019).
En efecte, la declaració de la licitació deserta no resol la controvèrsia plantejada per GAS NATURAL i no impedeix a l'òrgan de contractació iniciar una nova licitació que incorpori les eventuals il·legalitats que s'al·leguen en el recurs.
Per tant, escau entrar en les qüestions de fons suscitades en el recurs.
Dit això, el recurs impugna els criteris d'adjudicació social i ambiental establerts a la clàusula 1.11 del PCAP, que s'expressen en aquests termes:
Proposta per criteris socials, quan el licitador sigui una cooperativa.
Tenint en compte el que estableix la LCSP a l'art 202.2, sobre condicions d'execució tenint en compte consideracions de tipus social, es valoraran criteris que contribueixin a fomentar un model de distribució de la riquesa, on els beneficis aconseguits reverteixin en una majoria.
Per això es considera que la figura de cooperativa actua en interès d'una comunitat, sempre que aquesta tingui una base àmplia i que aposti pel desenvolupament sostenible, la cohesió social i transmeti una cultura de sostenibilitat.
Es té en compte en l'aplicació d'aquest criteri l'Informe del Congrés dels Diputats per promoure la responsabilitat social de les empreses (Informe de la Subcomissió Parlamentària sobre responsabilitat de les empreses, aprovat pel Consell de Ministres de 30-1-2009) on diu explícitament " se premiará a las empresas que brindan a la sociedad un valor adicional en materia ambiental i/o social ", essent clar exemple d'això una cooperativa.
Es valorarà amb 5 punts que el licitador sigui una cooperativa amb una base àmplia, amb més de 10.000 socis.
Proposta per criteris mediambientals, en la mateixa línia de valorar condicions d'execució que tinguin en compte consideracions de tipus mediambiental, es valorarà la proposta del licitador que es comprometi a produir energia renovable al municipi, amb la realització d'una nova instal·lació en el termini d'un any i mig, a comptar des de l'adjudicació del contracte.
Es valorarà amb 5 punts la producció d'energia renovable al municipi que arribi almenys a una producció total anual de 330.000 kwh, que es el consum anual municipal.
Es valorarà amb 5 punts més que els ciutadans d'Avià puguin participar com inversors en el projecte.
Respecte del criteri social, GAS NATURAL al·lega que la condició de cooperativa amb més de 10.000 socis no té relació amb l'objecte del contracte, infringint, així, el criteri clarament els principis d'igualtat, no discriminació i proporcionalitat, atès que limita la participació de la majoria de comercialitzadores d'electricitat.
Així mateix, s'al·lega que aquest criteri no es troba entre les finalitat socials que preveu l'article 145.2 de la LCSP.
I, pel que fa al criteri ambiental, GAS NATURAL al·lega que tampoc té relació amb l'objecte del contracte i que, tot i així, és inviable la realització d'una nova instal·lació en el termini d'un any i mig, atès que és necessària la realització d'un estudi tècnic i econòmic i això no és possible en el termini d'aquesta la licitació, i que, a més, el contingut del criteri és confús quant a la seva finalitat i la participació de la ciutadania d'Avià com a inversora en el projecte, vulnerant així el principi de transparència i objectivitat i afectant relacions juridicoprivades alienes al subministrament municipal objecte de la licitació.
Al respecte d'aquestes al·legacions, l'òrgan de contractació ha informat que el criteri d'adjudicació social relatiu a la condició de cooperativa del licitador no és discriminatori, atès que no limita la participació de cap comercialitzadora, sinó que prima, per raons socials, que aquesta sigui una cooperativa i la puntuació que es concedeix de 5 punts, sobre un total de 125 punts, és poc rellevant.
Així mateix, l'Ajuntament indica que les característiques i finalitats socials establertes a l'article 145.2 de la LCSP no són limitatives, ja que indica " entre altres ", i, per tant, que no prohibeix que l'òrgan contractant pugui establir altres finalitats que no hi estan relacionades.
I, pel que fa al criteri d'adjudicació ambiental, l'òrgan de contractació defensa que el contracte té per objecte l'adquisició d'energia procedent de fonts renovables i la divulgació d'un model de sostenibilitat energètica, i s'incardina en el conjunt d'accions que ha desenvolupat i desenvolupa l'Ajuntament per afavorir l'estalvi energètic, tals com, per exemple, subvencions a particulars per a actuacions encaminades a aquesta finalitat, descomptes fiscals en taxes i impostos, canvi de tots els fanals a lluminàries led, aïllament de sostres de tots els equipaments públics, instal·lació de fotovoltaiques a edificis municipals, o instal·lació d'un punt de recàrrega de vehicles elèctrics.
Per l'Ajuntament, el fet que puguin participar els ciutadans d'Avià en el projecte indicat en el criteri d'adjudicació ambiental està en la línia d'afavorir i divulgar un model de sostenibilitat energètica, tal com indica l'objecte del contracte, i està emparat per l'article 145.2 de la LCSP.
Centrat el fons de l'assumpte a dilucidar si els criteris social i ambiental impugnats són ajustats a Dret, l'anàlisi del cas obliga a examinar quins són els requisits que la normativa estableix al respecte.
L'article 145 de la LCSP és el precepte mitjançant el qual el dret espanyol de contractes ha transposat al dret intern els plantejaments i les disposicions de les directives de quarta generació en relació amb l'articulació dels criteris d'adjudicació dels contractes.
En la part que ara interessa, aquest article disposa (el subratllat és nostre):
La interpretació i l'aplicació de l'article 145 de la LCSP ha de ser, en tot cas, conforme amb les directives comunitàries.
Efectivament, en virtut del principi de primacia del dret comunitari, els operadors jurídics dels estats membres han d'aplicar les disposicions de dret intern d'acord els objectius fixats per les directives (en aquest sentit, entre d'altres, la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 5 d'octubre de 2004, C-397/01).
Per tant, els considerants i l'articulat corresponent de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, sobre contractació pública, constitueixen el marc interpretatiu d'obligada referència a l'hora d'analitzar i determinar la interpretació i abast de l'aplicació adient del dret intern.
Vistes les posicions de les parts i la normativa d'aplicació, correspon efectuar l'anàlisi dels criteris d'adjudicació controvertits.
D'acord amb la clàusula 1.1 del PCAP impugnat, el contracte té per objecte, d'una banda:
"... el subministrament d'energia elèctrica en baixa tensió amb potència superior a 1kW dels edificis i recintes municipals de l'Ajuntament d'Avià (...) amb garanties que el 100% d'electricitat subministrada per l'empresa licitadora sigui d'origen renovable. "
"També és objecte d'aquest contracte afavorir i divulgar un model de sostenibilitat energètica, mitjançant la realització d'actuacions de divulgació i de formació als empleats públics i a la ciutadania en el foment d'aquest model.
Aquesta opció es justifica en base al deure que tenen els poders públics de "facilitar la participació de tots els ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social" (article 9.1 Constitució Espanyola (CE)) i de garantir als ciutadans "el dret a gaudir d'un medi ambient adequat per al desenvolupament de la persona" i vetllar "per la utilització racional de tots els recursos naturals, amb la finalitat de protegir i millorar la qualitat de vida i defensar i restaurar el medi ambient, recolzant-se en la indispensable solidaritat col·lectiva" (45 CE)."
Els criteris de valoració de les ofertes constitueixen un dels elements sobre els quals, conformement amb l'article 116.4 c) de la LCSP, s'ha de pronunciar la memòria o informe justificatiu de la contractació, per poder apreciar les raons que porten a l'establiment dels criteris i l'ajust del seu plantejament i redacció a les exigències legals.
Doncs bé, aquesta justificació no concorre en el cas examinat, en tant que la memòria justificativa del contracte (document 5 de l'expedient) –i també l'informe jurídic sobre l'expedient de contractació (document 4 de l'expedient)- s'aprecia que té un contingut tipus que únicament fa una referència genèrica als criteris d'adjudicació, sense argumentar l'elecció dels criteris ni contenir cap explicació que permeti apreciar la seva vinculació a l'objecte del contracte i el compliment de la resta de requisits normatius que s'han exposat.
Aquesta qüestió no resulta fútil, en tant que la memòria o informe justificatiu del contracte, tal com aquest Tribunal ja ha tingut l'ocasió de pronunciar-se en diverses ocasions (per totes, les resolucions 318/2019, 266/2019, 91/2019, 88/2019, 76/2019 i 303/2018), no constitueix cap formalisme legal, sinó el document en què ha de quedar plasmada la motivació de la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació en el disseny dels elements estructurals del contracte i del seu procediment d'adjudicació, per tal de justificar que són els idonis per satisfer les necessitats de la contractació ex article 28 de la LCSP.
En el cas examinat, la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació en l'elaboració dels plecs, per tant, decau per la seva manca de motivació i, en aquest moment procedimental, és causa suficient per estimar el recurs (en aquest sentit, en supòsits anàlegs quant a les característiques dels criteris impugnats, resolucions 318/2019 i 112/2019).
La motivació aportada ara en l'informe de l'òrgan de contractació resulta a destemps i, malgrat això, tampoc no aconsegueix demostrar que, a la vista de l'objecte definit en els plecs, els criteris d'adjudicació impugnats presentin una configuració i redacció que permeti apreciar la seva vinculació amb l'objecte del contracte i el compliment de la resta dels requisits assenyalats en l'article 145 de la LCSP.
Així, pel que fa al criteri social que puntua el fet que l'empresa licitadora sigui una cooperativa de base àmplia, amb més de 10.000 socis, la doctrina ja s'ha fet ressò de criteris d'aquest tipus i s'han anul·lat en la mesura que no es tracta d'un criteri formulat de forma objectiva i amb ple respecte als principis bàsics d'igualtat de tracte i no-discriminació, tal com exigeix l'article 145.5 de la LCSP.
En efecte, el criteri social impugnat no és ajustat a dret en la mesura que el fet de ser una cooperativa no és una característica de l'oferta referida a l'execució de les prestacions del contracte que puguin oferir lliurement les empreses interessades en la licitació, sinó una característica referida a la forma jurídica que adopta la persona del licitador, esdevenint així un criteri que atorga un avantatge injustificat en l'accés a la licitació i un element discriminatori en la valoració de les ofertes de totes les potencials empreses licitadores (entre d'altres, resolucions 187/2018 i 10/2016).
De la mateixa manera, el criteri ambiental relatiu a la realització en el municipi d'una nova instal·lació de producció d'energia renovable en el termini d'un any i mig i que puntua, d'una banda, el fet que s'arribi almenys a una producció total anual de 330.000 kwh i, de l'altra, que la ciutadania d'Avià pugui participar com a inversora en el projecte, dista certament de la necessària concreció dels extrems necessaris del criteri o millora que estableixen els apartats 5 i 7 de l'article 145 de la LCSP, així com de l'exigència de vinculació amb l'objecte del contracte (en el mateix sentit, per totes, resolucions 63/2018 i 44/2017).
En efecte, el criteri ambiental impugnat no conté per si mateix, ni amb els arguments abocats en aquest procediment de recurs per l'òrgan de contractació, els requisits necessaris dels criteris d'adjudicació i millores, a fi que, d'una banda, els licitadors puguin entendre clarament el contingut i l'abast de la clàusula i interpretar-la correctament i de la mateixa manera a l'hora de confeccionar les ofertes, i, de l'altra, no atorgui a l'òrgan de contractació una facultat il·limitada de decisió i pugui valorar les ofertes amb ple respecte als principis rectors de la contractació pública.
Ultra això, tampoc no s'observa que el criteri ambiental impugnat estigui vinculat a l'objecte del contracte ex article 145.6 de la LCSP, ja que la nova instal·lació productora d'energia i el seu possible finançament privat per part de la ciutadania d'Avià no es percep, amb la informació que consta en els plecs i l'expedient tramès, com cap prestació que es refereixi o integri les prestacions que hagin de realitzar-se en virtut del contracte i en qualsevol etapa del seu cicle de vida, que són d'acord amb la clàusula 1.1 del PCAP, el subministrament elèctric municipal pròpiament dit i actuacions de divulgació i formació als empleats públics i a la ciutadania per al foment d'un model de sostenibilitat energètica.
En conseqüència, correspon estimar el recurs interposat per GAS NATURAL.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora S.G.B.M, en nom i representació de l'empresa GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA, contra l'anunci de licitació i els plecs del contracte de subministrament d'energia elèctrica en baixa tensió de l'AJUNTAMENT D'AVIÀ, tramitat per aquest ajuntament (expedient S01/2019).
3.- Indicar a l'AJUNTAMENT D'AVIÀ que, d'acord amb l'article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.
Resolució núm. 34/2019, de 20 de febrer
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora B.S.L., en nom i
representació de l'empresa DISTRAUMA MEDICAL, SL, contra la resolució d'adjudicació del lot 1 del contracte per al subministrament successiu i continuat de cobertura quirúrgica amb destí a tots els centres del CONSORCI MAR PARC DE SALUT DE BARCELONA (expedient 445/2017-SSC-PORH).
Criteris d'adjudicació amb llindars eliminatoris que duen a apreciar com a resultat una il·limitada llibertat de decisió de l'òrgan de contractació.
Resolució núm. 339/2019, de 7 de novembre
Vist l'escrit presentat pel senyor J.M.C., en nom i representació de l'empresa SERVITRANSFER SL, en virtut del qual formula un incident d'execució de la Resolució d'aquest Tribunal 204/2014, de 30 de gener de 2015, que va estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per aquesta empresa contra l'acord que la va excloure de la licitació del contracte del servei de recollida dels residus sòlids urbans d'Alella, tramitada per l'AJUNTAMENT D'ALELLA (exp.
22/2014), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'incident d'execució parteix de la licitació aprovada el 2014 pel ple l'AJUNTAMENT D'ALELLA (en endavant, l'Ajuntament) per a l'adjudicació del contracte de serveis de referència, d'un valor estimat de 3.392.730 euros i una durada de quatre anys, prorrogable dos anys més.
A la licitació hi van concórrer tres empreses, entre elles SERVITRANSFER SL (en endavant, SERVITRANSFER), la qual, una vegada realitzats el tràmits de la licitació i la valoració de les ofertes, va resultar proposada per a l'adjudicació del contracte en la sessió de la mesa de contractació de 29 de setembre de 2014.
Posteriorment, i a resultes d'escrits d'al·legacions presentats per l'empresa prestadora del servei licitat, també licitadora, L'ARCA DEL MARESME EMPRESA D'INSERCIÓ, SLL (en endavant, L'ARCA DEL MARESME), i pel comitè d'empresa, així com nous informes recavats per la mesa de contractació, aquest òrgan, en la sessió del 13 d'octubre de 2014, va acordar excloure SERVITRANSFER de la licitació, per incompliments del plec de prescripcions tècniques (PPT), i va proposar l'adjudicació del contracte a L'ARCA DEL MARESME.
Contra aquest acord d'exclusió, SERVITRANSFER va anunciar a l'òrgan de contractació, el 29 d'octubre de 2014, i va interposar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d'ara, el Tribunal), el 30 d'octubre de 2014, recurs especial en matèria de contractació fonamentat en aquestes al·legacions:
Per tots aquests motius, el recurs va sol·licitar que es declarés nul i es deixés sense efectes l'acord de la mesa de contractació de 13 d'octubre de 2014 impugnat, que es retrotragués el procediment de contractació al moment en què es va procedir a valorar les ofertes econòmiques dels licitadors, continuant-se el procediment en la forma que legalment procedeixi, i que s'acordés la imposició a l'òrgan de contractació d'una indemnització pels perjudicis econòmics causats com a conseqüència de la indeguda exclusió, per un import, com a mínim, de 2.000 euros.
El recurs va ser estimat per aquest Tribunal per mitjà de la Resolució 204/2014, de 30 de gener de 2015, sobre la base de les vulneracions analitzades en el fonament jurídic vuitè:
" A la vista de la successió dels fets i els tràmits seguits en el procediment de contractació, aquest Tribunal aprecia que l'iter procedimental ha vulnerat diverses previsions legals i principis jurídics bàsics.
I aquest iter procedimental ha comportat que s'hagi evacuat un acte diferent al que s'hauria d'haver produït d'haver-se tramitat correctament (Sentència del Tribunal Suprem de 10 d'octubre de 1991).
En primer lloc, la revisió de les proposicions licitadores, en ordre a comprovar la seva adequació als plecs de la licitació, no va ser realitzada en el moment procedimental pertinent, ja que va tenir lloc un cop formulada la proposta d'adjudicació del contracte a SERVITRANSFER.
I d'acord amb l'article 160.1 in fine del TRLCSP, aquesta possibilitat ha de tenir lloc abans d'aquell tràmit (...)
En segon lloc, la nova proposta d'adjudicació del contracte, que exclou de la licitació a l'empresa inicialment proposada -l'ara recurrent, SERVITRANSFER-, ha comportat una alteració radical de la situació d'aquesta empresa i, atenent que es va dictar sobre la base d'unes actuacions que no li van ser posades de manifest prèviament, l'han deixat en una clara situació d'indefensió, havent hagut d'interposar, en conseqüència, aquest recurs especial per a fer valer els seus drets i interessos legítims, amb un trencament cert i real de la seva defensa (Sentència del Tribunal Suprem de 7 de juliol de 1986).
I, finalment, la revisió de la proposició de SERVITRANSFER va venir instada per L'ARCA DEL MARESME -actual contractista del servei de referència- i el comitè d'empresa d'aquesta, mitjançant la presentació d'un escrit d'al·legacions que, a criteri d'aquest Tribunal, constituïa pròpiament un recurs -i no un simple escrit d'al·legacions de "defectes del procediment de l'article 40.3 del TRLCSP- de manera que no va ser tramitat en temps i forma ni va ser resolt per l'òrgan competent, és a dir, o bé la jurisdicció contenciosa administrativa, o bé aquest Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, d'acord amb els articles 40 i següents del TRLCSP i els concordants del Decret 221/2013, de 3 de setembre.
L'empresa ara recurrent, segons queda acreditat de l'expedient, no va tenir la més mínima oportunitat de defensa.
Aquestes pràctiques han atemptat frontalment, no només contra els preceptes legals indicats, sinó també, d'una banda, el dret de defensa al·legat per la recurrent, que porta causa del principi de contradicció inherent als procediments administratius com el de referència; i, de l'altra, contra els principis generals de seguretat jurídica i bona fe i els principis rectors d'igualtat de tracte i transparència consagrats en els articles 1 i 139 del TRLCSP i la jurisprudència en l'àmbit de la contractació pública, que l'òrgan de contractació ha de garantir en tot procediment de contractació i vetllar en el decurs de tots els seus tràmits.
De l'examen de l'expedient de contractació, doncs, resulta acreditat a aquest Tribunal que la nova proposta d'adjudicació del contracte -que comprenia alhora l'exclusió de la recurrent de la licitació-, va ser adoptada després d'una revisió de l'ajust als plecs de la proposició de SERVITRANSFER que va ser legalment extemporània i instada per unes al·legacions que no van ser resoltes per l'òrgan independent de l'òrgan de contractació legalment corresponent.
Al·legacions que, dit sigui de pas, haurien, ex-lege, estat inadmeses de ple ja que la proposta d'adjudicació no és un acte susceptible del recurs.
Aquestes circumstàncies fan que aquest Tribunal apreciï que l'acte impugnat va ser adoptat "prescindint totalment i absolutament del procediment legalment establert" i, per tant, estigui viciat de nul·litat de ple dret pel motiu que indica l'article 62.1 e) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, en relació amb l'article 32 a) del TRLCSP. "
L'esmentada Resolució va aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada pel Tribunal en data 10 de desembre de 2014 i l'estimació del recurs va ser en el sentit indicat en el fonament jurídic vuitè, en els termes següents:
" Tot l'exposat fa que aquest Tribunal hagi d'admetre la pretensió anul·latòria de la recurrent i, amb ella, estimar el recurs interposat d'acord amb el petitum de la recurrent, tot declarant nul i deixant sense efectes l'acord de la Mesa de Contractació de 13 d'octubre de 2014 impugnat, que va excloure SERVITRANSFER de la licitació, i retrotraient les actuacions al moment en què es va procedir a valorar les ofertes econòmiques dels licitadors.
En conseqüència, atenent l'estimació del recurs, aquest Tribunal és del parer que també resulta procedent reconèixer la pretensió de la recurrent en ordre a la imposició a l'òrgan de contractació d'una indemnització pels perjudicis econòmics causats, pel referit import de 2.000 euros. "
L'Ajuntament va interposar recurs contenciós administratiu contra l'esmentada Resolució 204/2014 davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), el qual, mitjançant la Sentència 559/2018, de 29 de juny de 2018, de la Secció cinquena, va desestimar-lo.
Amb la desestimació del recurs, el TSJC va confirmar la Resolució 204/2014 d'aquest tribunal administratiu, per ser ajustada a dret, sobre la base, fonamentalment, dels arguments continguts en el fonament jurídic quart:
Segons les dades indicades per SERVITRANSFER, aquesta Sentència es va declarar ferma pel TSJ mitjançant Decret de 15 d'octubre de 2018.
Així mateix, segons aquesta empresa, en el si d'aquest procés judicial l'Ajuntament havia sol·licitat la mesura cautelar de suspensió de l'efectivitat de la Resolució 204/2014 impugnada, que va ser desestimada pel TSJ mitjançant Interlocutòria de 17 de juliol de 2015.
Havent interposat l'Ajuntament recurs de reposició contra l'esmentada interlocutòria, aquest recurs també va ser desestimat pel TSJ en data 9 de desembre de 2015.
En data 17 d'abril de 2019 va tenir entrada al Tribunal un escrit de SERVITRANSER mitjançant el qual formula un incident d'execució respecte de l'esmentada Resolució 204/2014.
SERVITRANSFER manifesta que, d'ençà la seva notificació i a la vista de la formalització del contracte, va sol·licitar a l'Ajuntament que donés compliment a la referida resolució i procedís a (i) declarar la nul·litat de ple dret del contracte formalitzat en data 2 de desembre de 2014, (ii) retrotraure les actuacions al moment de valoració de les ofertes econòmiques presentades pels licitadors i (iii) adjudicar el contracte a SERVITRANSFER.
Aquesta sol·licitud d'execució, inclosa la indemnització pels danys i perjudicis reconeguda en la Resolució 204/2014, la va reiterar a l'Ajuntament arran la fermesa de la Sentència 559/2018 del TSJC.
Malgrat aquestes sol·licituds, l'Ajuntament no ha executat la Resolució 204/2014 en els seus propis termes i l'ha ignorat de manera conscient, havent fins i tot aprovat el ple municipal, en data 29 de novembre de 2018, una pròrroga d'un any del contracte en qüestió amb L'ARCA DEL MARESME amb efectes de l'1 de gener de 2019.
Per tot l'exposat, SERVITRANSFER sol·licita que es declari la nul·litat de ple dret del contracte de referència formalitzat entre l'Ajuntament d'Alella i L'ARCA DEL MARESME en data 2 de desembre de 2014, que es retrotraguin les actuacions al moment de la valoració de les ofertes econòmiques presentades pels licitadors, i que s'ordeni a l'òrgan de contractació el pagament de l'import de 2.000 euros en concepte de les despeses que el recurs especial va comportar per a la recurrent.
En data 18 d'abril de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar a l'òrgan de contractació l'escrit presentat per SERVITRANSFER, per tal que n'informés al respecte i trametés al Tribunal les actuacions adoptades en l'expedient de contractació d'ençà el recurs culminat amb la Resolució objecte de l'incident d'execució.
En data 26 d'abril de 2019 va tenir entrada al Tribunal l'expedient administratiu i l'informe corresponent.
L'expedient ve conformat, d'una banda, per tot el seguit d'escrits de SERVITRANSFER presentats a l'Ajuntament en dates 18 de febrer de 2015, 16 d'abril de 2015, 4 de desembre de 2015 i 4 de febrer de 2019, en ordre a l'execució del pronunciament de la Resolució 204/2014, i, de l'altra, per l'acord plenari d'aprovació de la pròrroga d'un any del contracte formalitzat amb L'ARCA DEL MARESME, amb efectes de l'1 de gener de 2019.
En l'informe, l'Ajuntament, després de reproduir en antecedents els tràmits que va seguir el procediment de contractació, com a conclusió remet a un informe tècnic de 26 de març de 2015 segons el qual indica que " els danys que s'ocasionarien a la Hisenda municipal amb l'execució de la Resolució 204/2014 del TCCSP, de 30 de gener de 2015, serien de caràcter substancial i no previstos en el Pressupost municipal ".
Obert el període d'al·legacions a les parts interessades, cap va fer ús del tràmit.
L'empresa SERVITRANSFER planteja un incident d'execució de la Resolució 204/2014, de 30 de gener de 2015, per al qual cal considerar competent aquest Tribunal, atès que la competència per conèixer i resoldre els recursos especials en matèria de contractació inclou també la de resoldre els incidents que puguin sorgir en la tramitació i execució d'aquells i de les seves resolucions, d'acord amb el que disposa l'article 36.3 del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual –RD 814/2015- (per totes, resolucions 220/2019, 168/2019, 85/2019, 39/2019, 19/2019 i 18/2019 d'aquest Tribunal).
Quant a la legitimació de SERVITRANSFER, resulta pacífic que pugui presentar aquest incident d'execució, com a part interessada, en tant que ha estat qui va interposar el recurs especial que va ser estimat per la Resolució que és objecte d'aquest incident d'execució, en virtut del que disposa el propi article 36.3 del RD 814/2015 i també els articles 104.2 i 109.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juny, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment.
La qüestió plantejada rau a dilucidar si l'Ajuntament va donar compliment a la Resolució 204/2014, de 30 de gener de 2015, la qual, com s'ha vist, va declarar nul i va deixar sense efectes l'acord de la mesa de contractació de 13 d'octubre de 2014, que va excloure SERVITRANSFER de la licitació, i va retrotraure les actuacions al moment en què es va procedir a valorar les ofertes econòmiques dels licitadors, tot reconeixent també el dret de la recurrent a ser indemnitzada per l'òrgan de contractació per l'import de 2.000 euros acreditat en el recurs.
Doncs bé, de l'expedient tramès al Tribunal i l'informe aportat en relació amb l'incident d'execució resulta que l'òrgan de contractació no va realitzar cap tràmit en ordre a donar compliment a l'esmentada resolució.
En aquest sentit, tant segons l'article 49.2 del Text refós de la Llei de contractes del sector públic (Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre), com actualment l'article 59.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, la Resolució 204/2014 era " directamente ejecutiva ", sense perjudici que fos impugnable davant la jurisdicció contenciosa administrativa, i d'acord amb l'article 27.2 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s'aprova la seva organització i el seu funcionament, i l'article 36.1 del RD 814/2015, " les r esolucions que posin fi al procediment de recurs seran executades per l'òrgan de contractació o per l'entitat contractant autora de l'acte impugnat amb subjecció estricta als seus termes ".
L'eficàcia immediatament executiva de les resolucions d'aquest Tribunal deriva de les pròpies directives comunitàries i en aquest sentit ha estat reconegut en la jurisprudència.
En aquest sentit, el Tribunal Suprem, en la Sentència de 5 de novembre de 2014 (recurs de cassació 3019/2013), va indicar que:
En conseqüència, d'acord amb la Resolució 204/2014, l'Ajuntament venia obligat a retrotraure les actuacions al moment de la valoració de les ofertes, continuant el procediment en la forma que legalment procedeixi, tal com es desprenia del petitum del recurs -que no era necessàriament l'adjudicació automàtica del contracte a favor de la recurrent com s'aprecia que posteriorment va reclamar a l'òrgan de contractació-, i a indemnitzar l'empresa recurrent pels danys i perjudicis causats, en l'import acreditat de 2.000 euros.
La conformitat a dret de l'esmentada Resolució 204/2014 havia estat confirmada, a més, en via contenciosa administrativa, arran la desestimació del recurs contenciós administratiu interposat en contra per l'Ajuntament.
Així les coses, no havent realitzat l'òrgan de contractació cap tràmit en compliment estricte del pronunciament de la Resolució 204/2014, tal com ha quedat evidenciat, correspon estimar l'incident d'execució presentat per SERVITRANSFER en el sentit estricte de declarar que l'esmentada resolució no ha estat executada.
1.- Estimar l'escrit presentat pel senyor J.M.C., en nom i representació de l'empresa SERVITRANSFER SL, en virtut del qual formula un incident d'execució de la Resolució d'aquest Tribunal 204/2014, de 30 de gener de 2015, que va estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per aquesta empresa contra l'acord que la va excloure de la licitació del contracte del servei de recollida dels residus sòlids urbans d'Alella, tramitada per l'AJUNTAMENT D'ALELLA (exp.
22/2014), en el sentit de declarar que l'esmentada resolució no ha estat executada en els seus estrictes termes, d'acord amb el fonament jurídic tercer.
2.- Declarar que no s'aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la formulació de l'incident d'execució.
3.- L'òrgan de contractació haurà de donar compte al Tribunal de les actuacions adoptades per donar compliment a aquesta resolució.
4.- Notificar aquesta Resolució a totes les parts.
Resolució núm. 338/2019, de 7 de novembre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor R.F.S., en nom i representació de l'empresa GBI SERVEIS, SAU, contra l'adjudicació del contracte del servei públic de recollida, transport de residus sòlids urbans i gestió de les àrees de transferència i deixalleries municipals de les comarques de la Ribera d'Ebre, el Priorat i la Terra Alta (expedient 1-2018), licitat pel CONSORCI PER A LA GESTIÓ DELS RESIDUS MUNICIPALS DE LES COMARQUES DE LA RIBERA D'EBRE, EL PRIORAT I LA TERRA ALTA, a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S132, de data 12 de juliol de 2018.
També es va publicar en data 16 de juliol de 2018 en el perfil de contractant del CONSORCI PER A LA GESTIÓ DELS RESIDUS MUNICIPALS DE LES COMARQUES DE LA RIBERA D'EBRE, EL PRIORAT I LA TERRA ALTA (en endavant, Consorci), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de condicions tècniques (PCT), entre altres documents contractuals.
Es va fixar el valor estimat del contracte en 13.620.929 euros, amb una durada de 5 anys, amb possibilitat de pròrroga per 2 anys més.
El 13 de març de 2019, la junta de govern del Consorci va adjudicar el contracte de referència a CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARIES, SA (en endavant, CESPA), en atenció a la proposta efectuada per la mesa de contractació i la següent relació classificada de les ofertes:
La comunicació d'aquest acord va ser tramesa a les licitadores en data 18 de març de 2019 i, segons ha indicat l'ara recurrent, l'empresa GBI SERVEIS, SAU (en endavant, GBI) va tenir-ne accés el 22 de març de 2019.
No consta publicada l'adjudicació en el perfil de contractant.
En data 2 d'abril de 2019, l'empresa GBI va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte, i amb què, en síntesi, s'articulen al voltant de la nul·litat de l'informe tècnic d'avaluació dels criteris subjectius, emès pel comitè d'experts, per efectuar una valoració contrària als plecs, per introduir subcriteris i ponderacions que no estaven previstos i per manca de motivació.
També es fonamenta en l'existència de motius d'exclusió d'altres licitadores, inclosa l'adjudicatària CESPA, per incompliment dels plecs, en l'errònia aplicació de la fórmula de l'oferta econòmica i incongruències en les valoracions.
Subsidiàriament, sol·licita que es retrotraguin les actuacions per tal d'excloure les empreses les ofertes de les quals incompleixen l'estanquitat dels camions de recollida de FORM i també CESPA per incompliment de les prescripcions tècniques, que s'acordi rectificar la puntuació atorgada a l'oferta econòmica aplicant correctament la fórmula prevista al plec i la retroacció de les actuacions al moment anterior a la valoració tècnica per tal que es procedeixi a una nova avaluació ajustada a dret i s'adjudiqui a l'oferta millor classificada, motivant l'òrgan de contractació la resolució d'adjudicació amb els raonaments que justifiquin les puntuacions assignades a cadascuna de les empreses licitadores.
En data 3 d'abril de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 17 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va tornar a reclamar a l'òrgan de contractació la tramesa de l'expedient i el corresponent informe.
El 20 de juny de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar a la recurrent la manca de tramesa per part de l'òrgan de contractació de l'expedient de la licitació de referència i del corresponent informe, obrint un període de cinc dies hàbils a la recurrent, per tal que presentés al·legacions, si així ho considerava oportú.
No s'ha fet ús d'aquest tràmit.
En data 25 de juny de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació i l'informe amb què l'òrgan de contractació s'oposa al recurs interposat per GBI.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, el 18 de setembre de 2019, l'empresa adjudicatària CESPA ha presentat les seves al·legacions oposant-se a l'estimació del recurs de GBI.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
Un part important del recurs es destina a fonamentar la nul·litat de l'informe de valoració de les ofertes tècniques conforme als criteris dependents de judici de valor emès pel comitè d'experts (document 39 de l'expedient) i que va ser assumit per la mesa de contractació.
En primer lloc, GBI al·lega que l'informe transgredeix les normes de valoració establertes pels plecs per als criteris de l'apartat A (A1 a A5), relatius a la proposta d'inversions, pel fet d'haver aplicat un criteri de valoració per percentatges de compliment (100%, 75%, 50% o 0%) quan aquesta regla estava exclosa expressament de la valoració d'aquests criteris i era únicament aplicable als criteris subjectius B1 a B5, relatius a la proposta tècnica i dimensionament del servei, d'acord amb la pròpia redacció del plec posteriorment ratificada via nota d'aclariment.
Per a l'empresa recurrent, aquesta manera de puntuar no ha permès atribuir en la valoració dels criteris de l'apartat d'inversions puntuacions intermèdies entre els percentatges esmentats ni aplicar valors ajustats a les característiques intrínseques i específiques en comparació amb les altres proposicions, amb contravenció dels principis de transparència i de competència efectiva.
Dins d'aquest mateix bloc, la part recurrent qüestiona també, en concret, la motivació de la valoració del criteri A.2.2 (Proposta tècnica del canvi de porta), per fer referència a un aspecte propi d'un altre criteri d'adjudicació (la tanca), al·legant que la insuficient motivació de l'informe no permet saber quins licitadors han proposat la substitució de la porta i quin ha estat el motiu per atorgar puntuacions diferents als que sí l'han proposat.
En segon lloc, GBI al·lega la introducció en l'informe de valoració de subcriteris i ponderacions no previstos en els plecs respecte de la valoració del subcriteri B1.1 (Projecte logístic de rutes de recollida (optimització dels Km/Tn recollida), freqüències i garanties de freqüències.
Dimensionament i adaptació del projecte a les necessitats reals de les poblacions.
Màxim 20 punts) quan, en seu de valoració, després d'advertir que les dades aportades pels licitadors no eren homogènies ni comparables, es va introduir un nou criteri no previst pel plec i valorar el grau de detall del càlcul de les rutes i freqüències (15 punts) i l'adaptació a les necessitats reals (5 punts), atribuint una importància desigual als dos elements que formaven part d'un mateix criteri de valoració i donant-los un pes que no estava detallat en el plec.
I s'afegeix que, d'haver conegut des de l'inici aquesta distribució, la recurrent hagués configurat la seva oferta donant prioritat als criteris amb una major atribució de puntuació i assenyala, a més, aquesta introducció ex novo de puntuació en base a subcriteris, ha afavorit els interessos d'algunes licitadores i ha generat un clar perjudici a la recurrent.
Així mateix, GBI al·lega que si s'hagués utilitzat el mateix sistema de puntuació que per a la resta de criteris de valoració i s'hagués considerat, tal com establia el plec, com un criteri únic amb una puntuació de 20 punts, la seva proposta hagués hagut de rebre, almenys, un 25% (5 punts més) que la resta de propostes, la qual cosa hagués determinat l'adjudicació al seu favor.
En tercer lloc, l'empresa recurrent fonamenta la nul·litat de l'informe de valoració del comitè d'experts, amb cita de profusa doctrina, que cita i reprodueix parcialment, sobre la base de la falta de motivació suficient per conèixer quines són les característiques de cadascuna de les propostes que han estat determinants per a l'atribució de la puntuació, assenyalant que l'espai d'observacions sobre la puntuació contingut en dit informe fa al·lusions vagues i generals que no permeten conèixer la motivació de la concreta atribució de puntuació, ni els avantatges que s'han tingut en compte per atribuir-la, ni per què considera més adients uns aspectes respecte d'altres.
Aquestes fonamentacions han estat contraposades per l'òrgan de contractació en l'informe de defensa del recurs i per l'adjudicatària CESPA en el respectiu tràmit d'al·legacions.
Respecte de la primera de les qüestions, el Consorci contractant ha defensat que la valoració realitzada pel comitè d'experts va ser "segons anàlisi tècnica (específica i motivada) prevista consistent en una posició escalar basada en la millor resposta en relació a la realització del servei objecte del contracte i basada en la puntuació ja assignada i prevista al present apartat", afegint que la puntuació finalment atorgada "ha estat basada en un estudi equilibrat de totes les ofertes, la puntuació ja existent al Plec i l'aplicació de les mateixes remarcant amb la forquilla de puntuació existent i prevista, en què s'ha valorat, com no podia ser d'altra manera, en major puntuació i incidència la proposta o fórmula tècnica presentada que ha de suposar una millora concreció a les necessitats del servei i al compliment de la finalitat de l'objecte de la present licitació".
A tall d'exemple, l'òrgan de contractació porta a col·lació la valoració de les proposicions en el subcriteri A.1.1 (Inversió en les terres) amb una puntuació màxima de 5 punts, indicant que "s'ha adoptat com a millor forma d'avaluar un sistema progressiu, primer, perquè era l'única manera al parer del Comitè d'Experts de poder puntuar de forma més objectiva i asèptica les diferents ofertes presentades, i segon, perquè algun tipus de solució s'havia de realitzar per no provocar cap tipus de disfunció al propi sistema valoratiu i entrar en subjectivitats.
Per tant, s'ha valorat el cost de la inversió però també el resultat de la millora en les estacions de transferència, i per això ha hagut el resultat de la valoració i a més, quan s'ha constatat en el present apartat la diversitat i l'heterogeneïtat de les actuacions d'inversió, calia dons cercar un mètode adequat de disquisició tècnica", tot matisant que aquest procediment s'ha aplicat a tots els altres subapartats de la part A relativa a les propostes d'inversió.
En definitiva, el Consorci conclou que "si s'hagués actuat valorant d'altra forma o sistema més determinista, ponderant les actuacions, el resultat final de la puntuació fora el mateix doncs la ponderació ha estat aplicada sota el criteri d'anàlisi tècnica.
El PCT no especifica altre mètode de valoració, per la qual cosa, es va considerar que el sistema emprat era correcta i responia a la valoració de la diversitat i heterogeneïtat de les inversions proposades".
En termes anàlegs, l'empresa adjudicatària, CESPA, ha defensat també que els percentatges o trams de valoració no són un sistema o fórmula de puntuació, sinó únicament una forma de raonar/motivar la puntuació atorgada, atès que es tracta de la valoració de criteris subjectius i que, per tant, el fet que per raonar les puntuacions resultat de l'anàlisi tècnica específica s'utilitzin uns trams sense alterar el contingut propi del criteri i sense incórrer en discriminació pels licitadors no produeix cap infracció.
L'adjudicatària ha defensat també que l'informe tècnic conté una valoració de caràcter estrictament tècnic que s'ajusta al contingut dels plecs i que el seu annex 2 conté una analítica revisió de tots i cada un dels criteris i subcriteris de valoració aplicables amb puntuacions ajustades al judici tècnic-operatiu inclòs en l'informe de manera que resulten justificades i concorden amb dit judici.
Finalment, conclou que no s'ha produït cap discriminació i que la recurrent no acredita haver resultat perjudicada, atès que, de fet, va obtenir la més alta puntuació en els criteris de l'apartat A, ni que la valoració hagi transcorregut per una via que, d'haver-se conegut, les proposicions haguessin tingut un contingut diferent.
Per altra banda, i concretament respecte de la motivació de la valoració del criteri A2.2, l'òrgan de contractació ha reconegut l'existència del que qualifica d'un "error de text" sobre l'actuació i arranjament de "tanca", indicant que en el seu lloc hi hauria d'haver figurat "porta".
Assenyala, però, que es tracta d'un simple error de fet, que no invalida la puntuació, atès que s'ha realitzat atenent a la realitat material de cada cosa i la seva incidència en el plec de forma diferenciada.
Respecte de la segona de les al·legacions del recurs, relativa a la introducció de subcriteris o ponderacions inicialment no previstes, l'òrgan de contractació ha defensat que la data relativa al rati Km/Tn no es podia avaluar –atès que no estava definida en cap de les ofertes i les dades aportades eren heterogènies, complexes– i que, per tant, el comitè d'experts va decidir continuar amb l'avaluació d'aquest subapartat "replantejant la caracterització de la puntuació màxima de 20 punts" per passar a avaluar, a partir d'aquesta puntuació màxima, el grau de detall del càlcul de les rutes i freqüències (amb 15 punts) i l'adaptació a les necessitats reals de les rutes (amb 5 punts), respectant el sistema d'assignació de la puntuació que constava en el PCT i sense incórrer en discriminació de cap oferta.
Per a l'empresa CESPA, la distribució de la puntuació atribuïda a aquest apartat va respondre a la inadequació de les propostes rebudes i va quedar justificada en l'informe de valoració que descriu les raons que ho motiva com la falta d'homogeneïtat de les dades aportades per les empreses licitadores i la impossibilitat de realitzar una efectiva i real comparativa entre elles.
Així mateix, al·lega que els "subcriteris resultants de la distribució" tenen una relació directa i inseparable amb el criteri inicial.
I conclou en definitiva que la distribució efectuada en l'informe respecta els requisits exigits per la doctrina i no pot tenir cap efecte discriminatori.
Finalment, també l'al·legació de manca de motivació de l'informe del comitè d'experts ha estat contraposada per l'adjudicatària i per l'òrgan de contractació, havent defensat aquest darrer que la taula annexa a l'informe de valoració "exposa la síntesis de quina ha estat la pauta per a la valoració i puntuació de cadascuna de les parts".
Vistes les posicions contraposades de les parts, correspon a aquest Tribunal dilucidar, en definitiva, si és ajustada a dret l'adjudicació del contracte a favor de CESPA, la qual cosa obliga a analitzar si, tal com refereix el recurs, la valoració efectuada pel comitè d'experts, en la qual es basa l'adjudicació, ha estat contrària als plecs.
Cal partir del fet que la clàusula 19 del PCAP conté una remissió a l'article 68 del PCT quant a la determinació dels criteris de selecció del contractista.
En concret, els criteris dependents de judici de valor es divideixen en dos parts: d'una banda, l'apartat A (criteris A1-A5) per a la valoració de la proposta d'inversions i, de l'altra, l'apartat B (criteris B1-B5) per a la valoració de la proposta tècnica i de dimensionament del servei.
Així, l'article 68.1 del PCT configura els criteris subjectius en aquests termes:
Per a la valoració de les proposicions i determinació de l'oferta més avantatjosa, aquest article 68 del PCT, en el seu apartat 2, estableix les següents regles o "criteris de valoració", de forma idèntica per a tots i cada un dels criteris d'adjudicació dels apartats tant A com B:
Així, el plec preveia, amb caràcter general, un sistema de puntuació que atorgava a les ofertes una puntuació equivalent al 100%, 75%, 50% o 0% del total de la puntuació de cada subcriteri o subapartat en funció del seu major o menor grau de compliment dels plecs.
Nogensmenys, el plec també prèvia una excepció a l'aplicació d'aquesta regla en les "propostes tècniques en inversions", mitjançant nota al peu en asterisc.
De fet, aquesta menció va donar lloc a un dubte plantejat per una licitadora, que va ser objecte d'aclariment per part de l'òrgan de contractació mitjançant la següent nota, publicada en la secció "Avisos" de l'espai virtual de la licitació en el perfil de contractant el 14 d'agost de 2018:
L'òrgan de contractació va confirmar, així, que els criteris corresponents a inversió (criteris A1 a A5) no es valorarien segons els percentatges de compliment abans esmentats –aplicables únicament, per tant, als criteris B1 a B5 no relacionats amb inversions– sinó que havien de valorar-se "segons anàlisi tècnica (específica i motivada)".
La valoració dels criteris d'adjudicació de l'apartat A va quedar definida, certament, en termes oberts i excessivament amplis, atès que no s'arriben a determinar els paràmetres de valoració ni, en definitiva, què és el que es tindria en compte realment a l'hora de valorar les ofertes.
Tanmateix, és cert que aquests plecs no van ser impugnats i que van esdevenir lex inter partes i vinculants tant per a les empreses licitadores a l'hora de formular les seves proposicions com a l'òrgan de contractació a l'hora d'avaluar-les (per totes, les resolucions 28/2019, 289/2018, 275/2018 i 267/2018 d'aquest Tribunal), i també que, com a extensió o complement dels plecs, les respostes o notes d'aclariment que van alterar o modificar els seus termes, les quals tenen caràcter vinculant i han de ser concebudes també com la llei del contracte, tal com estableix l'article 138.3 de la LCSP (entre moltes d'altres, les resolucions 104/2019 i 60/2019 d'aquest Tribunal), però, en tot cas, el que no és ajustat a dret i als principis rectors de la contractació pública és la concurrència d'uns plecs que no concreten allò que es valorarà amb una motivació molt escarida, quasi insuficient, i que, a més, via informe de l'article 56.2 de la LCSP s'indiquin aspectes que han estat determinants per a la valoració dels criteris.
Tal com aquest Tribunal ha vingut afirmant en la seva doctrina (entre d'altres, la Resolució 227/2018), en una licitació pública ha de quedar clar "què" es valorarà concretament en cada criteri d'adjudicació i farà prevaldre la valoració d'una oferta envers les altres competidores, "com" es valoraran comparativament les ofertes i en "quant" o fins quant es ponderaran o puntuaran.
Aquest detall és absolutament necessari des del mateix moment de l'elaboració dels plecs que regiran la licitació, no només per tal que les empreses puguin conèixer totes les condicions de valoració i elaborar correctament les ofertes, sinó també per deixar-hi fixades les fórmules de valoració i els elements reglats del judici de valor que l'entitat contractant haurà d'emetre posteriorment en la seva valoració.
Ja d'entrada, la primera qüestió que queda palesa d'una simple revisió de les puntuacions que es contenen en la taula annexa a l'informe de valoració del comitè d'experts és que no només en l'apartat B, sinó també en l'apartat A relatiu a les propostes d'inversions, la valoració de les proposicions es va traduir en unes puntuacions atorgades conforme al criteri de percentatges per grau de compliment equivalent al 100%, 75%, 50% o 0% respecte de la puntuació total de cada subcriteri o subapartat.
Així les coses, l'informe de valoració va aplicar la mateixa regla de valoració per a tots els criteris indistintament, tal com va palesar, d'altra banda, a l'hora de descriure la metodologia emprada en la valoració de les proposicions:
Sense perjudici que en aquesta valoració, assumida per la mesa de contractació i pel Consorci contractant en adjudicar el contractar, es va aplicar un sistema de puntuació que contravé una disposició expressa del plec i posteriorment ratificada mitjançant nota d'aclariment, s'aprecia també que el "breu apartat d'observacions amb l'exposició dels motius que han donat lloc a les valoracions de les ofertes", inserit en la mateixa taula de puntuacions de l'annex a l'informe de valoració, lluny de contenir una motivació exhaustiva de les raons per les quals s'assigna en cada cas una determinada puntuació a cada licitadora, es limita a efectuar consideracions globals o genèriques –principalment, per distingir aquelles proposicions que no han rebut puntuació respecte de les que sí han estat puntuades o, si més no, per justificar les diferències de puntuació més extremes–, però, en cap cas, per raonar els motius pels quals cada una de les ofertes ha estat mereixedora, en el seu cas, d'una puntuació inferior a la puntuació màxima prevista en cada subapartat ni tampoc, amb caràcter general, les diferents puntuacions assignades entre les proposicions avaluades.
Aquest patró és compartit per la totalitat de valoracions.
Per citar el mateix exemple al qual fa referència l'informe del Consorci de defensa del recurs, val a dir que en el subapartat A1.1 (fins a 5 punts) l'informe de valoració justifica la nul·la puntuació assignada a una de les cinc licitadores avaluades, pel caràcter genèric de la seva formulació, però es limita a motivar que les altres quatre puntuacions, que no són idèntiques i oscil·len entre el 100%, el 75% i el 50%, "responen a un exhaustiu estudi amb una concreció de l'actuació, en major quantitat, en les estacions de transferència E.T.) amb paviment de formigó", sense afegir cap altra explicació que raoni la diferent puntuació assignada.
De la mateixa manera, també a títol il·lustratiu, en l'apartat A1.2, relatiu a la proposta d'inversió en compactadors, el comitè d'experts, després d'assignar el 0% dels punts a dues licitadors, el 75% a altres dues i el 100% a la cinquena, es limita a indicar que "les puntuacions baixes responen a una oferta de contenidors-compactadors molt per sota de les ofertes amb les puntuacions màximes".
Novament, ho fa sense explicar els aspectes contraposats d'aquelles ofertes avaluades amb un 75% dels punts i no amb la màxima puntuació, després d'haver-se referit a totes elles, sense discriminació, com les "puntuacions màximes".
El mateix resulta totalment predicable de la resta de subapartats del criteri A1, així com de la resta de subcriteris que conformen les valoracions dels criteris de l'apartat A d'inversions.
Així, per exemple, el subapartat A4.1, referent a la proposta d'inversió en vehicles de servei per a nuclis petits i dispersos (5 punts).
En aquest cas, el comitè d'experts puntua l'adjudicatària CESPA amb el 100% dels punts i a la recurrent GBI amb el 75%, igual que una altra licitadora.
Segueixen a aquestes una altra amb el 50% dels punts i la darrera amb nul·la puntuació.
Tanmateix, es motiva aquesta distribució de punts en aquests termes: "La proposta amb major nombre de vehicles, capacitat, i compartimentació l'ofereix Cespa i li segueixen els licitadors, GBI i Acciona i finalment Sorigué.
La proposta de Audeca es considera no puntuable envers les altres ofertes, dons no vehicles especialitzats" (sic), sense explicar, tampoc en aquest cas, la diferent puntuació obtinguda entre GBI i Sorigué, ni, en qualsevol cas, perquè les propostes que haurien presentat un menor nombre de vehicles, capacitat i compartimentació respecte del presentat per l'adjudicatària, com la de la recurrent, són mereixedores del 75% dels punts i no d'una graduació major, quan cal recordar, una vegada més, que el plec i els aclariments posteriors publicats en el perfil havien exclòs expressament aquest sistema de puntuació per trams de percentatge fixos.
Sobre la base de tot l'anterior, de l'estudi de l'informe controvertit, aquest òrgan resolutori no aconsegueix conèixer els motius i les raons concretes que justifiquen l'assignació concreta de la puntuació qüestionada, impedint-ne la seva revisió.
De l'anàlisi de l'informe tècnic queden paleses, en major o menor grau, els motius de les puntuacions nul·les o més baixes, així com la conclusió que la millor oferta en conjunt és la de l'empresa CESPA, aspectes que aquest Tribunal no qüestiona ni pot substituir els coneixements i expertesa de l'òrgan de contractació en la valoració tècniques d'aquests extrems.
Ara bé, el que sí s'ha de posar en relleu, és la manca d'explicació de determinats extrems cabdals per tal que aquest Tribunal revisi aquella valoració, com són: la determinació de quin és el nivell demostrat per les empreses licitadores i en què ha consistit aquell nivell mereixedor de les diferents puntuacions; com s'ha valorat cadascun dels extrems de les proposicions de les empreses licitadores i, en especial, les motivacions de les valoracions de les empreses licitadores, així com els extrems que l'òrgan de contractació ha considerat que són aspectes neutres no mereixedors de cap puntuació o, en el seu cas, si es van valorar de manera negativa, és a dir que va suposar una deducció en la puntuació.
Tots aquests aspectes són clau per al resultat de la licitació, atesa la minsa diferència –0,76 punts sobre un barem global de 350 punts– que separa la recurrent i l'empresa CESPA i que han determinat l'adjudicació a favor d'aquesta darrera.
Així les coses, en l'exercici de la funció revisora que li pertoca al Tribunal, cal concloure que en la valoració de les ofertes pels criteris dependents d'un judici de valor no queda constància d'un veritable examen i ponderació de les propostes així com l'exteriorització de les raons que han justificat la puntuació atorgada.
No queden concretats els aspectes que s'han tingut en compte i la puntuació que ha significat cadascun d'aquests aspectes, de manera que resulta insuficient per tal que aquest òrgan revisor pugui jutjar l'encert, la raonabilitat i la racionalitat de les puntuacions atorgades i arribar al convenciment que la valoració d'aquests criteris s'hagi ajustat al que exigeixen els plecs.
No es tracta, com ja va apuntar aquest Tribunal en la seva Resolució 259/2018, amb cita de la doctrina del Tribunal Suprem, en la Sentència de 3 de novembre de 2000, de substituir el criteri bàsic tècnic de l'administració, sinó de "conocer en qué ha consistido éste y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión", extrems que no queden reflectits en l'informe del comitè d'experts.
En aquest mateix sentit, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la Sentència de 7 de març de 2014, va assenyalar la necessitat de fer visibles les raons sobre les quals l'administració ha fonamentat la seva decisió:
I és que no pot ser d'una altra manera en l'àmbit de la contractació pública, ja que es tracta d'un procediment competitiu on les ofertes tècniques dels licitadors presenten "aspectes contraposats" que requereixen un examen individualitzat i, que, en funció d'aquestes diferències, se'ls atorgarà la puntuació de manera motivada.
És per aquests motius que l'article 151.1 de la LCSP exigeix la motivació de l'adjudicació i, l'article 35.2 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, també estableix que "La motivació dels actes que exhaureixen els procediments selectius i de concurrència competitiva s'ha de fer de conformitat amb el que disposin les normes que regulin les convocatòries i, en tot cas, han de quedar acreditats en el procediment els fonament de la resolució que s'acordi".
També és doctrina reiterada aquella segons la qual no cal que l'informe de valoració sigui exhaustiu, però sí ha de ser racional i suficient (sentències del Tribunal Suprem de 13 de gener de 2000, 15 de juny de 1998, 9 de març de 1998 i 20 de gener de 1998, entre d'altres).
D'acord amb tot l'exposat, aquest Tribunal entén que l'informe del comitè d'experts es va limitar a una descripció de determinats aspectes de les proposicions i d'altres que ha considerat positius o negatius, i a ressaltar determinats avantatges d'alguns aspectes de les ofertes, però silenciant amb caràcter general com s'ha arribat a la puntuació atorgada i que ara és objecte del recurs, incorrent, així en motivació insuficient de la valoració i puntuació i vulnerant els principis de transparència, igualtat i no-discriminació.
I això es veu encara més agreujat pel fet que, com s'ha dit, la puntuació atorgada en tots els criteris respon a l'aplicació per l'òrgan de contractació d'una regla de ponderació expressament exclosa pels plecs per a l'avaluació dels criteris relatius a inversions i que ha privat una graduació de les puntuacions ajustada a l'efectiva anàlisi de detall tècnic de les proposicions i que ha tingut de forma evident impacte en el resultat final d'una adjudicació que va quedar decidida per una minsa diferència de puntuació.
Finalment, respecte de la qüestió relativa a la introducció de subcriteris i ponderacions no previstos en els plecs, cal fer la següent precisió.
És cert que la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea sobre l'admissió de concreció de subcriteris i de ponderació [1], àmpliament recollida i aplicada pels diferents òrgans competents per a la resolució dels recursos especials en matèria de contractació (entre d'altres, les resolucions 184/2017,194/2015, 171/2015 i 131/2014 del Tribunal, i 120/2017 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals -TACRC-), ha admès la possibilitat que en el procés de valoració es pugui atribuir un pes específic a elements secundaris d'un criteri d'adjudicació fixat amb antelació i distribuir entre aquests elements secundaris els punts previstos per aquell, sempre que:
En tot cas, el marge que tenen els poders adjudicadors d'atribuir una determinada puntuació als subcriteris a la vista de les proposicions presentades i d'acord amb allò que permeten els plecs, ha der ser puntual, d'acord amb els requisits exposats i en atenció al plantejament de la licitació, en el benentès que ha de respondre a la necessitat de puntuar millor la proposta que sigui més adient a la necessitat a satisfer a la vista de les propostes rebudes i sempre que siguin proporcionals i no discriminatoris.
En aquests supòsits, serà necessari, en tot cas, una motivació completa de les raons per les quals de les proposicions presentades, l'òrgan de contractació considera més adients determinats aspectes envers a altres, atès l'objecte del contracte i que, per aquests motius, els atribueix més puntuació.
Ara bé, tal i com estava plantejada aquesta licitació, i tot i partir de l'amplitud amb què estaven configurats els criteris d'adjudicació, es pot afirmar que la transcendència dels aspectes que efectivament l'òrgan de contractació tindria en compte, eren aspectes que havien de ser coneguts per a l'òrgan de contractació des de l'inici de la licitació.
El subapartat B1.1 es definia inicialment en la clàusula 68.2 del PCT en aquests termes:
En seu de valoració, però, el comitè d'experts va avaluar les proposicions
Aplicada aquesta doctrina a aquest supòsit, és important destacar que no s'han modificat ni introduït nous paràmetres o subcriteris, sinó que el comitè d'experts ha deixat de valorar un aspecte, per impossibilitat sobrevinguda de la seva avaluació, pels motius que s'indiquen en la motivació continguda en l'informe, i ha distribuït la ponderació del subcriteri entre els altres dos aspectes (grau de detall del càlcul de les rutes i freqüències i l'adaptació a les necessitats reals) que ja es desprenien de la redacció inicial del subcriteri en qüestió.
En tot cas, val a dir que hi mancava d'inici una predeterminació de la ponderació, atès que la definició original mai impugnada per les licitadores ja no ho concretava, i que, en tot cas, GBI no ha demostrat que aquesta manca de predeterminació de la ponderació o la distribució finalment aplicada en fase de valoració hagi influït en la preparació de la seva oferta o hagi tingut un efecte discriminatori respecte de la seva proposició, motiu pel qual decauria l'al·legació en qüestió.
En efecte, per tal de garantir els principis d'igualtat de tracte i no discriminació, la invariabilitat de l'oferta, el secret de les proposicions i l'aplicació dels criteris d'adjudicació, de conformitat amb els articles 139.2 i 146.2 de la LCSP i l'article 27 del Reial decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, esdevé impossible efectuar una nova valoració subjecta a un judici de valor amb posterioritat al coneixement de les ofertes avaluables mitjançant fórmules automàtiques, en tant que ja no compleix amb el procediment i es compromet la imparcialitat de les valoracions (en aquest sentit, per totes, resolucions 154/2019, 153/2019, 95/2018, 1/2018, 182/2017, 176/2017, 152/2017, 187/2016 i 22/2016 d'aquest Tribunal; 203/2017 del TACRC; Acord 57/2017 del TACPA; també el Dictamen del Consell d'Estat 670/2013, d'11 de juliol, i la Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem de 20 de novembre de 2009, rec.
Per tot això, la conseqüència de la valoració tècnica que no se cenyeixi exactament a allò previst en els plecs, unit a la manca de motivació de les valoracions de l'informe de valoració de les ofertes, ha de comportar l'anul·lació no només de l'adjudicació i de l'informe tècnic de valoració, sinó també l'anul·lació de tot el procediment de licitació, atesa la impossibilitat de tornar a realitzar una nova avaluació dels criteris d'adjudicació dependents de judici de valor en els termes exigits en la normativa de contractació pública i comprometre el resultat final i, en conseqüència, l'estimació d'aquest bloc d'al·legacions del recurs ha de comportar també l'anul·lació de tot el procediment de licitació, sense haver d'entrar a analitzar la resta de motius adduïts per la recurrent contra l'acte d'adjudicació.
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor R.F.S., en nom i representació de l'empresa GBI SERVEIS, SAU, contra l'adjudicació del contracte del servei públic de recollida, transport de residus sòlids urbans i gestió de les àrees de transferència i deixalleries municipals de les comarques de la Ribera d'Ebre, el Priorat i la Terra Alta (expedient 1-2018), licitat pel CONSORCI PER A LA GESTIÓ DELS RESIDUS MUNICIPALS DE LES COMARQUES DE LA RIBERA D'EBRE, EL PRIORAT I LA TERRA ALTA, i anul·lar l'expedient de contractació en el sentit indicat en els fonaments jurídics d'aquesta resolució.
[1] Essencialment, la jurisprudència que cita la recent Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 20 de desembre de 2017, assumpte (C-677/15 P) de 20 de desembre de 2017, Evropaïki Dynamiki (assumpte C-677/15 P), que recull les sentències de 24 de gener de 2008, Alexandroupulis (assumpte C-532/06), de 24 de novembre de 2005, ATI EAC i Viaggi di Maio (assumpte C-331/04) i de 14 de juliol de 2016, TNS Dimarso NV, Vlaams Gewest, (assumpte C-6/15).
Resolució núm. 336/2019, de 30 d'octubre
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor E.C.LL., en nom i representació de l'empresa LAINCO, SA, contra la resolució d'adjudicació de l'acord marc per al subministrament de MEDICAMENTS II, licitat pel CONSORCI DE SALUT I D'ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA (expedient CSC F 3/17), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar el data 17 de desembre de 2018 en el perfil de contractant del CONSORCI DE SALUT I D'ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA (en endavant, CSC), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
També es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S245, de data 20 de desembre de 2018.
Es tracta d'un subministrament dividit en articles amb consideració de lots.
En concret, el recurs té per objecte l'adjudicació dels articles 37966 i 38038 amb un valor estimat de 3.035,36 euros i 25.688 euros, respectivament.
En data 28 d'agost de 2019, el CSC va adjudicar el subministrament dels diferents articles que integren l'acord marc de referència a favor de les empreses indicades en l'annex de la resolució d'adjudicació, notificada a les licitadores i publicada al perfil de contractant el mateix dia.
Els articles afectats pel recurs van ser adjudicats a SANOFI AVENTIS, SA.
En data 18 de setembre de 2019, l'empresa LAINCO, SA (en endavant, LAINCO) va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació, contra l'adjudicació de l'acord marc sobre la base d'un error de valoració de l'oferta presentada per l'empresa SANOFI AVENTIS, SA en els lots 37966 i 38038.
Per aquest motiu, la part recurrent sol·licita, prèvia la suspensió de l'expedient, l'anul·lació de l'adjudicació o la retroacció de les actuacions a fi de modificar la valoració atorgada a aquesta empresa en dits lots.
En data 19 de setembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En dates 30 de setembre i 8 d'octubre de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació, així com l'informe de l'òrgan de contractació mitjançant el qual s'aplana a les pretensions de l'empresa recurrent i sol·licita la retroacció de les actuacions al moment de valoració de les ofertes, en els termes següents:
"Analitzat el recurs i els productes presentats tant per una empresa (LAINCO, SA) com per SANOFI AVENTIS, SA, qui subscriu el present informe pot afirmar que en la valoració d'aquest productes s'ha produït un error, doncs tal i com sosté la recurrent la valoració de l'empresa SANOFI AVENTIS, SA hauria d'haver estat de 0 punts i no de 38, com s'indica en l'informe.
De fet, es pot confirmar que ha estat un error no volgut en la valoració de les diferents ofertes i productes objecte de licitació, doncs la gran quantitat de productes licitats ha comportat que l'equip encarregat de la valoració hagi incorregut en un error com és el present, sense que aquest hagi estat intencionat.
Doncs l'objectiu de l'Òrgan de contractació no és afavorir a cap de les empreses licitadores sinó adjudicar la licitació a la millora oferta relació qualitat preu.
En aquest sentit, en base als arguments exposats per la recurrent i en base a la revisió dels productes ofertats i de l'informe de valoració, el Consorci de Salut i d'Atenció Social de Catalunya s'aplana a les pretensions de la recurrent, entenent que el que procedeix és retrotraure les actuacions per tornar a valorar i puntuar i modificar la resolució d'adjudicació respecte els productes concrets."
L'acord marc de subministrament referenciat és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1 b) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació de determinats lots de la contractació, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'acte d'adjudicació dels lots afectats, d'acord amb el que preveuen els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d'aquest Tribunal.
Respecte a les peticions materials de les parts, l'empresa recurrent, en síntesi, basa el seu recurs en l'error de la valoració de l'oferta de l'empresa adjudicatària en els dos lots impugnats, adduint, en definitiva, que el producte subministrat per aquesta licitadora no conté un sistema de dispensació en dosis unitàries i, per tant, no podia obtenir els 38 punts del criteri d'adjudicació relatiu a la dosis unitària.
Com s'ha dit, l'òrgan de contractació ha admès l'error al·legat en el recurs posant de manifest que, certament, al producte de l'empresa SANOFI AVENTIS, SA li corresponia una puntuació de zero en aquest criteri.
Examinades les posicions de les parts, tant els arguments adduïts per l'empresa LAINCO com la voluntat manifestada per l'òrgan de contractació d'estimar les pretensions del recurs, porten al Tribunal a haver d'estimar el recurs, per raó de l'aplanament efectuat per l'òrgan de contractació, i per aplicació integradora de la regulació continguda en l'article 75 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LRJCA) i conformement amb el criteri seguit en la doctrina (entre moltes altres, les resolucions 107/2019, 295/2018, 250/2018, 158/2018, 152/2018 i 140/2018, d'aquest Tribunal, i 634/2018 i 90/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).
L'estimació del recurs implica la retroacció del procediment per fer una nova avaluació del criteri examinat en la valoració dels dos articles/lots afectats pel recurs, la qual cosa és possible i no afecta ni a l'objectivitat ni a la imparcialitat de la valoració de les ofertes atès que l'esmena de les puntuacions és de caràcter automàtic i mecànic (per totes, les resolucions 107/2019 i 81/2019 d'aquest Tribunal).
1.- Estimar, davant l'aplanament de l'òrgan de contractació, el recurs especial en matèria de contractació i presentat pel senyor E.C.LL., en nom i representació de l'empresa LAINCO, SA, contra la resolució d'adjudicació de l'acord marc per al subministrament de MEDICAMENTS II, licitat pel CONSORCI DE SALUT I D'ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA (expedient CSC F 3/17), d'acord amb el fonament jurídic sisè d'aquesta resolució.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic assistents en la sessió de 30 d'octubre de 2019.