Resolució 51/2018, de 23 de març (Resolució confirmada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya)
Els correus electrònics no permeten tenir constància de la identitat de la persona sol·licitant, que requereix l'article 26.1.a LTAIPBG; ara bé, en aplicació de criteris antiformalistes favorables al dret d'accés, aquesta Comissió de garantia ve entenent que si les sol·licituds presentades per correu electrònic són contestades a la persona sol·licitant per l'Administració a la que s'adrecen, de manera que s'estableix un diàleg entre les parts del que es pot inferir el coneixement i reconeixement efectius de la seva identitat, en aquests casos cal entendre que es compleix el requisit assenyalat de l'article 26.1.a LTAIPBG, als efectes d'acreditar la presentació de la sol·licitud.
L'incompliment del deure a facilitar la informació pública sol·licitada dins del termini establert legalment és especialment reprovable si hom té en compte que la persona reclamant és periodista, condició perfectament coneguda per l'Ajuntament, que demana la informació en exercici del dret constitucional a la informació, i la demana en relació amb un tema d'evident actualitat informativa (almenys en el moment de demanar-la).
Si l'Ajuntament té materialment aquesta informació comptable i institucional d'AGISSA és obligat a proporcionar-la a la persona reclamant; de fet, el normal és que la tingui, ja que és soci d'AGISSA, amb representació al seu consell d'Administració (així ho indica l'informe municipal), i la informació comptable i institucional demanada és més que probable que hagi tingut que ser comunicada als membres del Consell d'Administració, i part d'ella fins i tot aprovada per aquest òrgan.
Responsabilitat de l'Administració sol·licitada a donar la informació que estigui en el seu "poder", concepte més ampli que la possessió real, ja que inclou també la potencial, és a dir, la informació que l'Administració té el poder jurídic de tenir a les seves mans, o la capacitat jurídica de requerir-la a altres entitats obligades jurídicament a facilitar-li-la.
Segons la legislació de la Generalitat, aplicable supletòriament al sector públic local, per societat vinculada s'ha d'entendre les que són gestores de serveis públics de què és titular l'Administració corresponent o les que hi han subscrit convenis, i en les quals aquesta té la facultat de designar tots o una part dels òrgans de direcció o hi participa directament o indirectament, com a mínim, en un 5% del capital social.
Consell d'administració Reclamació contra silenci.
Presentació de les sol·licituds.
Número d'expedient de la Reclamació: 33/2018.
Consulta la interlocutòria sobre la denegació d'adopció de mesures cautelars
El 9 d'agost de 2017 la persona reclamant, que sembla que no deu haver rebut res de la informació demanada, reitera la sol·licitud i hi afegeix demanar la informació relativa als membres del consell d'administració de la mateixa empresa, "des de l'inici dels temps fins ara", i els comptes (ingressos, despeses, pressupost, retribucions) "de tots els anys, des de l'inici d'AGISSA".
Demana que els documents relatius a la situació present de l'empresa li siguin lliurats l'endemà i la resta per a abans del 25 d'agost.
Una altra empleada municipal interpel·lada li contesta que serà difícil obtenir la informació dins dels terminis demanats, però que intenta aconseguir-la.
El 15 de setembre la mateixa empleada li comunica les dificultats per obtenir la informació demanada i li suggereix que la sol·liciti directament a AGISSA.
La persona reclamant demana més aclariment sobre quina informació ha de demanar a AGISSA i quina a l'Ajuntament, per tal de no duplicar les sol·licituds.
El 30 de novembre de 2017 la persona reclamant s'adreça de nou als mateixos empleats de l'Ajuntament de Girona reiterant la petició de les dades que ja fa mig any havia demanat.
L'endemà rep la resposta de què no és senzill obtenir la informació sol·licitada.
La primera qüestió sobre la que s'ha de pronunciar aquesta resolució és sobre l'eventual existència d'una sol·licitud prèvia d'informació pública, ja que la seva manca comportaria, tal com indica l'informe municipal, la inadmissibilitat de la Reclamació, en aplicació de l'article 33, en relació amb el 31.b, del RGAIP.
D'acord amb el previst per la Disposició addicional primera LPAC, els requisits que han de complir les sol·licituds d'informació pública són els previstos per l'article 26 LTAIPBG (que fixa el procediment especial per raó de matèria), i no els de l'article 66.1 LCAP que reivindica l'informe municipal.
Tal com posen de manifest els antecedents, en aquest cas són diversos els correus tramesos entre la persona reclamant i diferent personal al servei de l'Ajuntament de Girona, on queda clara la informació demanada per la persona reclamant i les dificultats i retards per a la seva obtenció al·legats pel personal de l'Ajuntament, que sembla conèixer perfectament a les seves respostes la identitat d'aquella.
Aquesta documentació acredita l'existència d'una sol·licitud d'informació pública presentada el 24 d'abril de 2017 a la que el 20 de febrer de 2018, data de presentació d'aquesta Reclamació, encara no s'hauria donat satisfacció.
El fet que l'Ajuntament invoqui la presentació de dues sol·licituds formals d'informació pública el 7 de març de 2018 (dies després que la GAIP li comuniqués l'existència d'aquesta Reclamació i li demanés el seu informe) amb el mateix objecte que la presentada el 24 de juliol de 2017, no treu que ja fa mesos que està incomplint el seu deure de resoldre la sol·licitud presentada l'estiu de l'any passat.
Aquest incompliment és especialment reprovable si hom té en compte que la persona reclamant és periodista, condició perfectament coneguda per l'Ajuntament, que demana la informació en exercici del dret constitucional d'informació, i la demana en relació amb un tema d'evident actualitat informativa (almenys ho era en el moment de demanar-la).
Per tant, procedeix desestimar la sol·licitud d'inadmissió de la Reclamació formulada per l'informe municipal.
L'informe municipal argumenta que l'Ajuntament de Girona compleix les seves obligacions de publicitat activa en relació amb la informació econòmica, contractual i sobre càrrecs i directius públics demanada per la persona reclamant, refusant d'aquesta manera l'afirmació feta per la reclamant, que hauria indicat en el text de la seva reclamació que la informació sol·licitada "de fet hauria d'estar penjada a la web".
Cal entendre que aquesta referència al deure de publicitat activa és formulada en tant que argument addicional per posar de manifest l'obvietat del dret a la informació sol·licitada.
Dret d'accés a la informació pública i obligacions de publicitat activa són institucions lligades íntimament, però no coincidents.
Les obligacions de publicitat activa asseguren una major intensitat de difusió de determinada informació pública (ja que tothom ha de poder accedir-hi, sense ni tant sols demanar-la) que la pròpia de les sol·licituds d'informació pública (que requereixen l'acció prèvia de presentació de la sol·licitud corresponent); tanmateix, les primeres tenen un àmbit material molt més reduït que les segones: el fixat al Títol II LTAIPBG, en front de tota la informació que és en poder de l'Administració (articles 2.b i 18 LTAIPBG).
D'acord amb això, si una informació no ha de ser objecte de publicitat activa no vol dir que no ho sigui del dret d'accés a la informació pública; i altrament, si una informació ha de ser objecte de publicitat activa, amb més raó ha de poder ser objecte del dret d'accés a la informació pública.
La informació sol·licitada és la relativa al contracte original i totes les pròrrogues i modificacions del contracte amb AGISSA, membres del consell d'administració i comptes, inclosos ingressos, despeses, pressupost i retribucions d'aquesta mateixa empresa.
I es demana per a des de l'existència de l'empresa (segons l'informe municipal, el contracte inicial és de 1992) i fins a l'actualitat.
Des d'un punt de vista material, no sembla que concorrin límits legals a l'accés a aquesta informació, ja que el mateix informe municipal afirma que no hi ha terceres persones que puguin resultar afectades per la informació sol·licitada.
Sembla també que la informació demanada té la condició d'informació pública, si bé caldria fer algunes precisions sobre aquesta qüestió, que poden afectar la determinació de l'Administració obligada a facilitar-la.
La informació contractual demanada (contracte inicial de l'Ajuntament de Girona amb AGISSA i les seves modificacions posteriors) és informació pública que ha d'estar en poder de l'Ajuntament de Girona, que és part del contracte i que té per objecte els seus serveis públics d'abastament domiciliari d'aigua (des de 1993) i de sanejament (des de 1997), segons el web institucional d'AGISSA.
El fet que part d'aquesta informació sigui més o menys remota no contradiu aquesta apreciació, i l'Ajuntament únicament podria denegar aquella que hagi pogut ser destruïda d'acord amb la legislació d'arxius, circumstància que no sembla probable, atesa la naturalesa i transcendència d'aquesta documentació.
I les mateixes consideracions es poden fer en relació amb les auditories de què hagi estat objecte aquest contracte.
Per tant, cal declarar el dret de la persona reclamant a la informació relativa al contracte de l'Ajuntament de Girona amb AGISSA, inclosos el contracte original, les pròrrogues i modificacions i les auditories de què hagi estat objecte, des de l'any 1992 fins a l'actualitat, i requerir a l'Ajuntament que li la faciliti.
En relació amb la resta d'informació sol·licitada, cal tenir en compte que no és pròpiament de l'Administració a la que se li sol·licita (l'Ajuntament de Girona), sinó d'una entitat diferent (AGISSA, que és una empresa de naturalesa jurídica i de participació majoritària privades).
Aquest fet obliga a valorar fins a quin punt l'Ajuntament de Girona tindria l'obligació de facilitar-la.
Segons l'article 2.b LTAIPBG, informació pública és "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l'exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d'acord amb el que estableix aquesta llei".
És a dir, l'LTAIPBG determina la condició d'informació pública i la responsabilitat a proporcionar-la a partir d'un criteri de possessió, real o potencial.
Una primera conseqüència del que s'acaba de dir és que si l'Ajuntament de Girona té materialment aquesta informació comptable i institucional d'AGISSA és obligat a proporcionar-la a la persona reclamant.
De fet, el normal és que la tingui, ja que és soci d'AGISSA, amb representació al seu Consell d'Administració (així ho indica l'informe municipal), i la informació comptable i institucional demanada és més que probable que hagi hagut de ser comunicada als membres del Consell d'Administració, i part d'ella fins i tot aprovada per aquest òrgan.
Una segona conseqüència de l'enunciat de l'article 2.b LTAIPBG és la responsabilitat de l'Administració sol·licitada a donar la informació que estigui en el seu "poder", concepte més ampli que la possessió real, ja que inclou també la potencial, és a dir, la informació que l'Administració té el poder jurídic de tenir a les seves mans (així ho ha entès la GAIP a la Resolució 193/2017 i en altres posteriors), o la capacitat jurídica de requerir-la a altres entitats obligades jurídicament a facilitar-li-la.
Aquest poder municipal i la correlativa obligació d'AGISSA de facilitar la informació demanada pot derivar de les dues circumstàncies següents:
Per una banda, del fet que l'Ajuntament és soci d'AGISSA, amb representació al seu Consell d'Administració, posició que sens dubte el legitima per requerir a aquesta empresa, pel cas que no la tingui, la informació relativa als seus comptes (ingressos, despeses, pressupost i retribucions) i als membres del seu Consell d'Administració, tant respecte al present, com als exercicis anteriors.
Per una altra, i més rellevant del punt de vista del dret d'accés a la informació pública, de l'article 3.2 LTAIPBG, segons el qual les empreses que presten serveis públics han d'informar a l'Administració responsable d'aquests serveis, als efectes de complir amb les obligacions derivades del dret d'accés a la informació pública, de les seves activitats directament relacionades amb la gestió dels serveis públics que els hagi estat contractada, i entre aquestes activitats directament relacionades amb la gestió del servei sens dubte hi cal incloure els comptes i el nom dels membres del seu principal òrgan executiu.
De les consideracions anteriors és perfectament deduïble l'obligació de l'Ajuntament de Girona de facilitar a la persona reclamant la informació sol·licitada relativa als comptes i a la composició del Consell d'Administració d'AGISSA.
A més, si l'Ajuntament hagués considerat que aquesta obligació no li corresponia, i que la sol·licitud s'hauria d'adreçar directament a l'empresa que disposa d'aquesta informació en tant que li és pròpia (és a dir, a AGISSA), hauria pogut fer-ho aplicant la institució de la derivació regulada a l'article 30.1 LTAIPBG.
De fet, la mateixa persona reclamant planteja als seus interlocutors de l'Ajuntament de Girona, en el diàleg mitjançant correu electrònic iniciat a partir del 24 de juliol de 2017, si no seria millor que demanés almenys part de la informació del seu interès directament a AGISSA, i els requereix el seu consell a aquests efectes, consell que no consta a l'expedient que li hagi arribat.
Cal tenir en compte que AGISSA és una societat mixta, participada en un 14% per l'Ajuntament de Girona, circumstància que pot comportar la seva qualificació com a societat vinculada (categoria inclosa expressament a l'article 1.1.b LTAIPBG) a aquest Ajuntament i per tant ser considerada com a Administració pública (atesa la definició que fa d'aquest concepte l'article 2.f LTAIPBG), als efectes de l'LTAIPBG i de les obligacions directes establertes per aquesta llei a les entitats a les que atribueix aquesta condició.
I és que si bé la legislació de règim local no defineix el concepte de "societat vinculada", en el marc de l'organització del sector públic local, sí que ho fa la legislació reguladora del sector públic de la Generalitat, segons la qual per entitats civils o mercantils vinculades a la Generalitat s'ha d'entendre aquelles que "són gestores de serveis públics de què és titular la Generalitat o les que hi han subscrit convenis, i en les quals aquesta té la facultat de designar tots o una part dels òrgans de direcció o hi participa directament o indirectament, com a mínim, en un 5% del capital social" (article 1 del Text refós de la Llei 4/1985, de 29 de març, de l'Estatut de l'empresa pública catalana, aprovat pel Decret legislatiu 2/2002, de 24 de desembre).
En la mida que es pot justificar l'aplicació supletòria d'aquest concepte de societat vinculada a les empreses mixtes participades pels ens locals, es pot concloure que AGISSA és Administració pública als efectes de la legislació de transparència, i per tant obligada directa a proporcionar la informació sol·licitada per la persona reclamant.
En definitiva, cal concloure que la persona reclamant té dret a la informació sol·licitada sobre els comptes i la composició del Consell d'Administració d'AGISSA, tant si la demana a aquesta empresa (que estaria obligada a atendre directament aquesta sol·licitud), com si la demana a l'Ajuntament de Girona, que està obligat a atendre la sol·licitud si de fet té la informació demanada i en tant que té (sobre la base de diverses consideracions, com s'ha argumentat als paràgrafs anteriors) el poder jurídic de requerir-la a AGISSA.