Resolució núm. 83/2017, de 22 de maig
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora PR.B.P. en nom i representació de l'empresa BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, SA, contra la resolució d'adjudicació del lot 15 del contracte de subministrament de guies per a intervencionisme coronari i terapèutic per als centres de l'Institut Català de la Salut (exp. núm. CS/CC00/1100586407/16/AMUP).
Resolució núm. 82/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora A.H.V., en nom i representació de l'empesa NETEJAS HIDALGO, SL, contra l'acord del ple de l'AJUNTAMENT DE CAPELLADES d'adjudicació del contracte de serveis de neteja dels edificis municipals i els centres públics d'ensenyament de Capellades (expedient 2019/201), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar el 21 de març de 2019 en el perfil de contractant de l'AJUNTAMENT DE CAPELLADES (en endavant, Ajuntament), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
També es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S62, de data 28 de març de 2019.
Es va fixar el valor estimat del contracte en 244.628,10 euros, dividit en tres lots.
En dates 29 de març de 2019 i 5 d'abril de 2019 es van publicar sengles esmenes a l'anunci i als plecs de la licitació.
En data 10 d'octubre de 2019, l'Ajuntament, reunit en ple, va adjudicar el contracte mitjançant acord que es va notificar i publicar en el perfil de contractant en data 17 d'octubre de 2019.
En data 8 de novembre de 2019, l'empresa NETEJAS HIDALGO, SL (en endavant, NETEJAS HIDALGO) va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l'adjudicació del contracte, sobre la base de les fonamentacions següents:
Per tot això, la part recurrent sol·licita l'anul·lació de l'acte impugnat i de tot el procediment de licitació.
Així mateix, sol·licita el manteniment de la suspensió automàtica de l'adjudicació.
L'11 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
El 11 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va requerir a la part recurrent l'esmena del recurs presentat per a l'aportació de la documentació acreditativa de la representació de la persona que el signa en nom de l'empresa.
En data 18 de novembre de 2019, va tenir entrada en aquest Tribunal la resposta al requeriment que va enviar l'empresa NETEJAS HIDALGO a través de correus.
En dates 13 de novembre de 2019 i 15 de gener de 2020, l'Ajuntament va completar la tramesa de l'expedient administratiu, així com l'informe relatiu al recurs, amb què s'oposa als vicis denunciats.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació del contracte, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
Mereix analitzar amb un major detall el pressupòsit d'admissió del recurs consistent en la seva interposició en forma.
En concret, escau determinar si la representació de la recurrent, persona jurídica, va quedar degudament acreditada mitjançant poder suficient en aquest procediment de recurs.
L'article 5, apartats 3 i 4, de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, indica que:
Per formular sol·licituds, presentar declaracions responsables o comunicacions, interposar recursos, desistir d'accions i renunciar a drets en nom d'una altra persona s'ha d'acreditar la representació.
Per als actes i gestions de mer tràmit, aquesta representació es presumeix.
A aquests efectes, s'entén acreditada la representació efectuada mitjançant apoderament «apud acta» efectuat per compareixença personal o compareixença electrònica a la seu electrònica corresponent, o a través de l'acreditació de la seva inscripció al registre electrònic d'apoderaments de l'Administració pública competent."
En l'àmbit del recurs especial en matèria de contractació, l'article 51.1 a) de la LCSP disposa que a l'escrit d'interposició del recurs a s'hi ha d'adjuntar, entre d'altra documentació:
"a) El document que acrediti la representació del compareixent, tret que estigui unit a les actuacions d'un altre recurs pendent davant el mateix òrgan, cas en què es pot sol·licitar que s'expedeixi certificació per unir-la al procediment."
I, al seu torn, l'article 24.3 del RD 814/2015 disposa que:
"La interposició del recurs en representació de les persones jurídiques de qualsevol classe requereix poder amb facultats suficients a aquest efecte."
En el cas examinat, d'acord amb el que s'ha exposat en els antecedents de fet, el recurs que va presentar l'empresa NETEJAS HIDALGO no venia acompanyat del poder de representació o altra documentació que acredités que la persona que signa l'escrit de recurs disposava de funcions representatives suficients per a la seva interposició.
Consta també que, en data 11 de novembre de 2019, es va atorgar a la recurrent el preceptiu tràmit d'esmena, per termini de 3 dies hàbils, a través de correu electrònic certificat a l'adreça electrònica indicada en l'escrit de recurs d'acord amb el previst per l'article 51.1 e) de la LCSP.
Aquest termini, que es va iniciar a partir de la data d'enviament d'aquesta comunicació, d'acord amb el que preveu la disposició addicional 15a, apartat 1r in fine, de la LCSP, va finalitzar el 14 de novembre de 2019, mentre que la resposta de la part actora al requeriment no va tenir entrada en el registre d'aquest Tribunal –que és l'únic lloc habilitat per l'article 51.2 in fine de la LCSP per presentar les esmenes del recurs (per totes, la Resolució 231/2018 del Tribunal)– fins una vegada expirat aquest termini.
La manca d'aportació de la documentació requerida en el tràmit d'esmena del recurs atorgat per aquest Tribunal no ha permès acreditar que hagi estat presentat per persona amb poder de representació, la qual cosa duu a declarar, ex article 55 b) de la LCSP, la inadmissió del recurs, per raó d'aquest defecte de forma, sense haver d'entrar a examinar la resta dels motius d'admissió del recurs ni el fons de l'assumpte.
1.- Inadmetre el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora A.H.V., en nom i representació de l'empesa NETEJAS HIDALGO, SL, contra l'acord del ple de l'AJUNTAMENT DE CAPELLADES d'adjudicació del contracte de serveis de neteja dels edificis municipals i els centres públics d'ensenyament de Capellades (expedient 2019/201), pel fet de no haver estat presentat per persona amb facultats de representació suficients.
Resolució núm. 82/2019, de 3 d'abril
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel presentat pel senyor R.B.M.
en nom i representació de l'empresa SERHS FOOD AREA, SL, contra l'anunci de licitació i els plecs que regeixen el procediment de contractació del servei integral d'alimentació i restauració del CONSORCI HOSPITALARI DE VIC (expedient núm. CHV 20/18NH).
Estimació del recurs contra els plecs.
Improcedent qualificació del contracte com administratiu especial.
Tramitació harmonitzada: nul·litat de la licitació per manca d'observança de la publicitat preceptiva en el DOUE.
Definició dels criteris d'adjudicació del contracte dependents d'un judici de valor.
Límits a la discrecionalitat tècnica en la definició de les prescripcions i condicions de la licitació.
Resolució núm. 82/2017, d'11 de maig
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora M.J.C.G. en nom i representació de l'empresa CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA contra l'acord que declara deserta la licitació del servei de recollida i transport dels residus municipals de la comarca del Ripollès, excepte el municipi de Camprodon (expedient 341/2016).
Resolució núm. 81/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor S.B.S., en nom i representació de l'empresa ORTOPEDIA Y CIRUGIA, SL, contra l'adjudicació de l'acord marc per al subministrament agregat de gases, gases quirúrgiques, turundes, cotó i cel·lulosa, que licitat l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1100764914/20/AMUP), a data d'avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
L'anunci de la licitació es va publicar el 17 de juny de 2019 en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S114 i en el perfil de contractant de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, ICS), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.
L'acord marc de subministrament, amb un valor estimat fixat en 5.494.859 euros, es divideix en 12 lots i diversos articles.
Els lots 4 i 5 objecte de la controvèrsia tenen assignat un valor estimat de 418.305,73 euros i 2.354.599,95 euros, respectivament.
A la licitació van concórrer, entre altres operadors, les empreses TEXTIL PLANAS OLIVERAS, SA (en endavant, TEXPOL), TEGOSA MEDICA, SL (en endavant, TEGOSA) i ORTOPEDIA Y CIRUGIA, SL (en endavant, OYC).
Fets els tràmits corresponents, en data 7 d'octubre de 2019, es va dictar resolució d'adjudicació de l'acord marc de referència.
Segons resulta de les ponderacions de l'annex 1 de la resolució d'adjudicació, l'empresa TEXPOL va resultar adjudicatària dels lots 4, 5, 8 i 12.
D'entre aquests lots, l'ara recurrent, l'empresa OYC, va presentar oferta únicament en els lots 4 i 5, d'acord amb la classificació de les ofertes que resulta de les ponderacions annexes a la resolució d'adjudicació.
Aquesta resolució va ser notificada electrònicament a les licitadores el 18 d'octubre de 2019 i el mateix dia es va publicar també en el perfil de contractant.
L'empresa OYC va tenir accés al contingut del sobre 2 de les ofertes presentades a diferents lots d'aquest procediment.
El 4 de novembre de 2019, l'empresa OYC va presentar en el registre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa TEXPOL dels lots i articles corresponents, i que es fonamenta, en síntesi, en l'existència d'un grup d'empreses format per aquesta empresa i l'altra licitadora que va concórrer al procediment i en va resultar exclosa, l'empresa TEGOSA.
D'acord amb la recurrent, els vincles entre aquestes dues empreses, a què fa referència en el seu recurs, indueixen a sospitar que actuen com una única unitat de negoci, fet que vulneraria la prohibició de presentació de més d'una proposició que conté l'article 139.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), i suposaria també un frau de llei de l'article 6.4 del Codi civil i una pràctica col·lusòria.
En aquest sentit, la recurrent fa referència a l'obligació legal dels òrgans de contractació de salvaguarda de la lliure competència plasmada en l'article 132.3 de la LCSP.
Per tot això, sol·licita l'anul·lació de l'acte impugnat i la retroacció d'actuacions a fi d'excloure per aquest motiu les dues empreses afectades TEXPOL i TEGOSA (si bé aquesta ja va ser exclosa per altres motius) i d'efectuar una nova classificació de les ofertes admeses.
També sol·licita la suspensió de l'adjudicació durant la tramitació del recurs.
El mateix 4 de novembre de 2019, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l'òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l'expedient de contractació i de l'informe corresponent, d'acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s'aprova la seva organització i el seu funcionament (des d'ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d'11 de setembre, pel qual s'aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 11 de novembre de 2019, va tenir entrada en el Tribunal l'expedient de contractació i, el 12 de novembre de 2019, l'informe de l'òrgan de contractació amb què s'oposa al recurs.
Així mateix, sol·licita l'apreciació en la recurrent d'una actuació temerària que llinda la mala fe, atesa, principalment, la manca de fonament o viabilitat jurídica del seu recurs i els efectes de suspensió automàtica de la tramitació de la licitació que li permeten a aquesta empresa continuar subministrant alguns dels articles objecte de la nova licitació.
Dins del període d'al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d'acord amb les dades indicades per l'òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, el dia 3 de desembre de 2019, TEXPOL va presentar les seves al·legacions en termini oposant-se al recurs i sol·licitant, igualment, la imposició a la part actora de la sanció prevista per l'article 58.2 de la LCSP per mala fe del recurs d'OYC, que fonamenta en falses acusacions i amb l'únic objectiu de dilatar l'adjudicació i continuar subministrant.
L'acord marc de subministrament de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d'acord amb l'article 44.1 b) de la LCSP.
El recurs es dirigeix contra l'adjudicació de determinats lots del contracte, que és un acte expressament previst per l'article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D'acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l'efecte de suspendre automàticament l'adjudicació dels lots afectats, d'acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d'aquest Tribunal.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l'article 51.1 a) de la LCSP.
Entrant en el fons de l'assumpte, aquest rau a dilucidar si la decisió d'admetre l'empresa TEXPOL a la licitació, que té com a resultat l'adjudicació de diversos articles i lots al seu favor, ha estat conforme a dret.
La part recurrent considera que les empreses licitadores TEXPOL i TEGOSA actuen com una unitat de negoci, sense que aquest fet hagi estat tingut en compte per l'ICS, entenent infringit, per tant, el principi de proposició única contingut en l'article 139.3 de la LCSP.
La recurrent OYC fonamenta aquesta afirmació, principalment, en el caràcter coincident, entre aquestes dues empreses, d'alguns dels membres del seus respectius consells d'administració (inclòs el seu president), del domicili fiscal i centre de presa de decisions que ubica a Manresa, de l'objecte social i també en el fet d'haver tingut coneixement de la compra de TEGOSA per part de TEXPOL.
La recurrent basa aquestes afirmacions en sengles notes informatives del Registre Mercantil de les dues empreses i en un retall de premsa sobre l'operació societària descrita, de 24 de juliol de 2018.
Per la seva banda, l'òrgan de contractació sol·licita la desestimació del recurs defensant, en primer terme, que de l'examen de la documentació del sobre 1 no es va concloure l'existència de cap indici d'una possible vinculació entre les empreses TEXPOL i TEGOSA ni la necessitat d'aplicar el previst en l'article 86 del Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques (RGLCAP).
S'afegeix que l'únic que es va observar va ser que TEGOSA va basar la seva solvència amb mitjans externs de l'empresa TEXPOL, presentant el document europeu únic de contractació (DEUC) d'aquesta, possibilitat admesa per la LCSP.
Addicionalment, es porta a col·lació l'Informe 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, per concloure que en el cas examinat no concorren els requisits per apreciar la pretesa vulneració del principi de proposició única de l'article 139.3 de la LCSP, i s'assenyala també la inexistència de les coincidències entre les proposicions d'aquestes dues licitadores, al·legades en el recurs, emfatitzant, per altra banda, que l'oferta havia de seguir el model establert per l'ICS, sense possibilitat de modificació.
Així mateix, posa de manifest que la recurrent, paral·lelament a la presentació d'aquest recurs davant del Tribunal, va presentar també un escrit d'al·legacions davant l'ICS per sol·licitar la revisió de les puntuacions de la valoració de la seva oferta; qüestió que l'òrgan de contractació enllaça amb la seva pretensió d'apreciar que la recurrent, actual prestadora del servei, hauria presentat el recurs amb una evident temeritat i/o mala fe.
Finalment, en el tràmit d'al·legacions, TEXPOL afirma que forma un grup d'empreses amb la també licitadora TEGOSA, d'acord amb el previst per l'article 42 del Codi de comerç, i adjunta una declaració a l'efecte, si bé defensa que són entitats diferents, amb personalitats jurídiques i diferenciades, sense que la recurrent hagi aportat proves suficients de l'existència d'identitat entre aquestes dues empreses que permeti afirmar que són, en realitat, una única persona jurídica, més enllà de la simple coincidència parcial dels seus òrgans d'administració i s'oposa a l'existència de coincidències entre les dades identificatives i l'activitat comercial de les dues empreses.
Així mateix, posa de manifest que en altres licitacions a les quals van concórrer les empreses TEXPOL i TEGOSA i també la recurrent, aquesta no va formular aquesta objecció.
I conclou que la intenció d'OYC és la de dilatar l'adjudicació de la licitació per beneficiar-se de la continuació del subministrament al seu càrrec com actual proveïdora dels articles licitats, la qual cosa duu a l'adjudicatària a exigir la imposició de la multa escaient d'acord amb el previst per l'article 58.2 de la LCSP.
Exposades les posicions de les parts, correspon al Tribunal dilucidar, doncs, si va ser correcta l'admissió en la licitació dels lots afectats de les empreses TEXPOL i TEGOSA davant la possible vulneració del principi de proposició única plasmat en l'article 139.3 de la LCSP en aquests termes:
Cal partir del fet que, com l'empresa TEXPOL ha confirmat en el tràmit d'al·legacions al recurs mitjançant l'aportació de la declaració corresponent, aquesta i TEGOSA pertanyen a un mateix grup empresarial, en els termes de l'article 42.1 del Codi de comerç.
Així mateix, també resulta de la informació aportada, i ho ha confirmat també TEXPOL, que aquesta empresa va adquirir participacions de TEGOSA en el mes de juliol de 2018.
La definició de grup empresarial continguda en l'actual article 42.1 del Codi de comerç, segons la redacció donada per la Llei 16/2007, de 4 de juliol, de reforma i adaptació de la legislació mercantil en matèria comptable per a la seva harmonització internacional sobre la base de la normativa de la Unió Europea (Llei 16/2007), preveu, en definitiva, que, a efectes de l'obligació de consolidar, existeix grup empresarial sobre la base de l'existència o possibilitat de control, ja sigui actual o potencial, directe o indirecte, entre una societat dominant i una o diverses societats dominades.
Aquesta nova redacció va suposar abandonar el concepte germànic de grup, més ampli, basat en la noció d'unitat de decisió, i que donava cabuda no només als denominats grups empresarials verticals o de subordinació, sinó també als grups horitzontals, caracteritzats per existir una unitat de decisió entre dues o més societats, sense requerir de l'existència de domini entre cap d'elles.
La legislació de contractes es remet en diverses ocasions a l'article 42 del Codi de comerç per perfilar, en disposicions molt específiques, l'existència de vincle o grup empresarial als efectes d'evitar pràctiques col·lusòries o afectacions a la concurrència.
No es troba aquesta mateixa remissió en l'abans esmentat article 139.3 de la LCSP, que no restringeix, per se, la possibilitat que dues empreses d'un mateix grup o vinculades entre sí concorrin a una mateixa licitació pública, tal com ha reiterat la doctrina dels tribunals (expressada per les resolucions 74/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM- i 950/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, per totes) o també els informes 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón i 2/2017 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
Així, per exemple, l'informe 2/2017 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, recorda que el criteri a seguir per determinar el compliment de la previsió continguda en l'article 139.3 de la LCSP és l'existència de personalitats diferenciades, de manera que, segons es conclou en dit informe, no vulnera dita prohibició el fet de participar en una licitació dues persones jurídiques diferents, malgrat l'existència de relacions entre ambdues.
I en tot cas afegeix que "procedeix una anàlisi de cas per cas per apreciar si de les situacions de fet, les actuacions i les relacions o vinculacions en els termes de l'article 42 del Codi de comerç –amb independència que es tracti o no d'empreses vinculades en els termes de l'article 42 del Codi de comerç–, es pot apreciar una vulneració del que disposa l'article 145.3 del TRLCSP [actual article 139.3 de la LCSP], de manera que es tracti en realitat d'ofertes presentades per la mateixa persona malgrat estar formalment davant de persones jurídiques diferents, mitjançant acords o la utilització d'una altra persona jurídica a efectes merament instrumentals".
Per la seva part, l'informe 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón conclou el següent:
També a nivell comunitari, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- ha declarat que seria contrari al dret comunitari una mesura que tendís a excloure automàticament d'un procediment de licitació a empreses vinculades que es presentessin separadament, ja que el mateix dret europeu tendeix a garantir la participació més àmplia possible d'empresaris en un procediment d'adjudicació, i estableix que, en tot cas, caldrà un examen i una apreciació dels fets, per constatar si la relació existent entre dues empreses licitadores ha influït concretament i irrefutablement en el contingut de les respectives ofertes presentades al mateix procediment; supòsit en el qual, sense importar la forma d'aquesta influència, resultarà procedent l'exclusió d'aquestes empreses de la licitació (en aquest sentit, les sentències del TJUE de 8 de febrer de 2018 – Lloyd's of London, C-144/17– de 23 de desembre de 2009 –C-376/08– i de 19 de maig de 2009 –C-538/07–).
O altres aspectes com ara la coincidència de domicili social, d'administrador o d'una denominació social similar, sense que cap d'aquests aspectes aïlladament, però, tal com emfatitza el TACPCM, impliqui una vulneració del previst en l'article 139.3 de la LCSP.
Sobre la base de la configuració doctrinal anterior i a la vista de les dades i informacions que han estat posades de manifest en aquest procediment, cal concloure que no hi ha elements suficients que permetin determinar que en la presentació de les ofertes de TEXPOL i TEGOSA hi concorri un previ acord o una activitat coordinada que limiti el principi de lliure concurrència ni tampoc el principi de proposició única de l'article 139.3 de la LCSP.
En efecte, aquest Tribunal no observa coincidències en les dades de contacte o les persones representants de les dues empreses, ni en la forma de presentació ni el format emprat en les proposicions, a la vista de la limitada documentació no afectada pels models d'oferta preparats per l'ICS i que necessàriament havien d'emplenar les licitadores per concórrer, fet plenament conegut per la recurrent com a participant de la licitació.
Un element addicional que desvirtua la pretesa unitat d'acció d'aquestes dues licitadores rau en el fet que, certament, una d'elles, l'empresa TEGOSA, va ser exclosa per l'omissió d'una documentació que d'acord amb el PPT era obligatòria en la seva proposta tècnica.
OYC incideix en el recurs en el fet que TEXPOL hauria adquirit TEGOSA recentment.
Ara bé, aquest fet, que no ha estat discutit per TEXPOL en el tràmit d'al·legacions, permet concloure únicament que, tal com ha reconegut l'empresa concernida, ambdues licitadores pertanyen a un mateix grup empresarial, però no s'han acreditat en el recurs les concretes circumstàncies d'aquesta operació, ni el seu abast ni de quina forma el vincle resultant afecta en l'actualitat la independència de la societat adquirida en la seva concurrència en aquesta licitació, basant l'al·legació en un retall de premsa únicament.
Finalment, la simple coincidència parcial de la composició dels consells d'administració de les dues empreses no resulta, per si sol, pels motius ja esmentats, un indici suficient que permeti acollir les al·legacions de la recurrent dirigides a concloure que s'hagi produït una coordinació per a la presentació de dues ofertes per un mateix operador en frau de llei.
Per tant, procedeix la desestimació íntegra del recurs interposat per OYC.
Per últim, correspon pronunciar-se sobre la petició de l'empresa adjudicatària i també de l'ICS d'imposició de multa per temeritat i/o mala fe en la interposició del recurs ex article 58.2 de la LCSP, sobre la base d'apreciar-se en el recurs d'OYC una finalitat d'obstaculitzar la formalització del contracte sense argumentació ni legitimitat.
La concurrència de temeritat i mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas.
Així, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d'11 de maig de 2004 va declarar que pot estimar-se l'existència de temeritat processal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió, tal com l'Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d'abril de 1990.
Ara bé, a diferència de la temeritat, que equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret, la mala fe té una projecció eminentment subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó processal (Sentència de l'Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de juny de 2013, Roj.
De la mateixa manera, s'han considerat contràries a la bona fe conductes com la de fer afirmacions contràries a la veritat (Sentència del Tribunal Suprem de 21 de febrer de 2000, Roj.
Així, la mala fe s'entén com un concepte referit a les relacions substantives que donen lloc a la causa del litigi i s'aprecia quan el demandat eludeix de manera, clara, mantinguda i conscient el compliment de les obligacions o quan el demandant ha buscat materialment sense cap raó el compliment d'un dèbit del contrari, posicions aquestes que usualment duen a l'inici d'un plet, amb les conseqüències d'aquest (molèsties, despeses i costes...).
La mala fe de l'obligat acostuma a quedar patent per requeriments previs infructuosos o per altres dades que evidenciïn la seva posició remisa o que obstaculitza el normal compliment (Sentència de l'Audiència Provincial d'Almeria, de 22 de juliol de 2014, Roj.
El recurs d'OYC es construeix, en gran part, sobre la base d'indicis no acreditats o refutats de manera clara amb la documentació de l'expedient administratiu.
No escapa tampoc al Tribunal que l'objecte del recurs no inclou cap de les objeccions que la part recurrent ha manifestat, extraprocessalment davant l'ICS, respecte de la valoració tècnica de les ofertes.
En efecte, l'accés a l'expedient atorgat a la licitadora recurrent es va limitar a les propostes tècniques i no a altra documentació de l'expedient més instrumental al seu recurs i que, de fet, li hauria permès constatar la inexistència de molts dels indicis que al·lega al respecte del frau de llei plantejat davant del Tribunal.
Aquesta actuació, a més, ha comportat la suspensió automàtica del procediment amb la paralització de la formalització del contracte en clar benefici de la part recurrent com actual subministradora dels articles afectats.
Al respecte, cal recordar que el recurs especial en matèria de contractació és concebut com un recurs que ha de permetre una resolució ràpida i àgil, atès que actuacions com aquestes impedirien de pla la necessària agilitat en el sistema de resolució de recursos especials [1].
Certament, la protecció constitucional del dret a la defensa aixopluga el dret al recurs, però aquesta protecció només ve referida a aquells casos en els quals sigui legalment procedent i, no en altres, on s'accioni, com en aquest cas, amb un ús abusiu del recurs.
Aquests fets porten aquest Tribunal a apreciar un ús abusiu de la via del recurs especial en matèria de contractació i, per tant, una temeritat en la interposició del recurs que llinda la mala fe.
En conseqüència, correspon imposar a l'empresa recurrent la multa per temeritat prevista a l'article 58.2 de la LCSP en la quantia de 1.600 euros, a manca de quantificació i acreditació per part de l'òrgan de contractació dels concrets danys i perjudicis que s'hagin causat, tenint en compte el valor estimat dels lots afectats pel recurs, i per tal de cobrir, si més no, una part del cost públic derivat de la resolució del recurs, d'acord amb els elements de cost tinguts en compte en el seu dia en l'anàlisi del cost públic del recurs.
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor S.B.S., en nom i representació de l'empresa ORTOPEDIA Y CIRUGIA, SL, contra l'adjudicació de l'acord marc per al subministrament agregat de gases, gases quirúrgiques, turundes, cotó i cel·lulosa, que licitat l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1100764914/20/AMUP).
3.- Declarar que s'aprecia la concurrència de temeritat en la interposició del recurs i, en conseqüència, s'imposa a ORTOPEDIA Y CIRUGIA, SL la multa prevista en l'article 58.2 de la LCSP en l'import de 1.600 euros.
[1] D'acord amb el Preàmbul de la LCSP i la Directiva 89/665/CEE, modificada per la Directiva 2007/66/UE, d'11 de febrer i la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer, juntament amb la Directiva 92/13/CEE, pel que fa a la millora de l'eficàcia dels procediments de recurs en matèria d'adjudicació de contractes públics, que disposa en el seu article 1 que les decisions dels poders adjudicadors ha de poder ser: "(...) objecte de recurs de manera eficaç i, en particular, el més ràpidament possible".
Resolució núm. 80/2020, de 19 de febrer
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora J.L.C.R., en nom i representació de l'empresa SEVERIANO SERVICIO MÓVIL, SA, contra l'acord d'exclusió de l'oferta presentada per aquesta empresa en el lot 2 del procediment de contractació del servei de custòdia, consulta i destrucció documental i serveis vinculats 2019-2021, licitat pel DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (expedient JU-2018-748)
Resolució núm. 80/2019, de 26 de març
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora C.A.D., en nom i
representació de l'empresa CLEQUALI, SL, contra l'acord d'adjudicació del contracte del servei d'activitats esportives i de salut al CEM Sagnier i CEM Estruch del Prat de Llobregat, amb mesures sociolaborals i d'inserció social, licitat per l'AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT (expedient 8178/2018).
Acceptació del desistiment de la recurrent.
Resolució núm. 80/2017, de 9 de maig
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor A.M.S. en nom i representació de l'empresa TRACTAMENTS I SERVEIS AMBIENTALS VILA, SL i de l'empresa SERSALL 95, SL contra l'acord que declara deserta la licitació del servei de recollida i transport dels residus municipals de la comarca del Ripollès, excepte el municipi de Camprodon (expedient 341/2016).
Resolució núm. 8/2019, de 30 de gener
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor D.A.F., en nom i
representació de SERVITEC DIPEMIA, SL, contra la resolució d'adjudicació del contracte per
a la prestació del servei de manteniment correctiu dels llits Pardo models Komplet i Salduba,
existents a diferents serveis i habitacions de l'Hospital Universitari de Bellvitge, licitat per
Estimació del recurs contra l'adjudicació.
Valoració dels criteris dependents d'un judici de valor.
No explicació mètode puntuació.
Impossibilitat retroacció per nova motivació.
Anul·lació de tot el procediment.
Resolució núm. 8/2018, de 24 de gener
L'objecte sotmès a revisió és el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor J.M.P.B. en nom i representació de la societat ELECTRICITAT BOQUET, SL contra l'anunci i els plecs que regeixen la licitació del contracte de subministrament, instal·lació i canvi de llumeneres de l'enllumenat públic de diversos carrers del municipi de Sant Boi de Llobregat (expedient N804-2017-000009 subdivisió 630).