Consulta general sobre accés als comptes de societats mercantils de capital majoritàriament privat que gestionen concessions de serveis públics i el règim jurídic que se'ls aplica
El 16 de març de 2020 la GAIP rep una consulta del Consorci Autoritat del Transport Metropolità (ATM), sobre fins a quin punt i en quina mesura concreta les empreses mercantils privades de capital majoritàriament privat que gestionen un servei públic de transport estan subjectes a les obligacions establertes per la legislació de transparència i accés a la informació pública.
Interessa especialment conèixer les seves obligacions de publicitat activa i de facilitar accés a la informació pública en relació amb els seus resultats anuals (balanç, compte de resultats i memòria dels comptes anuals).
La consulta formulada a la GAIP demana a la Comissió que es pronunciï sobre les quatre qüestions següents:
En primer lloc, sobre les obligacions en matèria de transparència i publicitat activa dels subjectes inclosos a l'article 3.2 LTAIPBG.
Concretament, la consulta general formula les preguntes següents:
Com a complement de l'anterior consulta, els subjectes previstos en l'article 3.2 de la LTAIPBG resten subjectes a l'aplicació d'aquesta Llei amb una menor subjecció que les AAPP o persones jurídiques controlades per una administració?
En segon lloc, sobre si la disponibilitat de la informació sol·licitada al Registre Mercantil compleix amb les obligacions de transparència i accés a la informació pública i, en conseqüència, és base suficient per poder denegar la sol·licitud d'informació que la demana.
Concretament, la pregunta plantejada és la següent: El fet que la informació sol·licitada ja es trobi disponible en el Registre Mercantil, ha de suposar la denegació de l'accés a la informació pública sol·licitada?
En tercer lloc, demana també si les societats mercantils objecte de la consulta estan subjectes a les obligacions establertes per l'article 3.1 LTAIPBG.
Concretament, la consulta planteja les qüestions següents: Es pot entendre que aquestes societats es troben incloses dins dels supòsits de l'article 3.1 de la LTAIPBG?
Concretament de l'article 3.1.d de la LTAIPBG, com a persones jurídiques que presten un servei públic de transport?
En quart lloc, la consulta també interroga la GAIP sobre la relació entre els ordenaments jurídics que regulen la transparència i el dret d'accés a la informació pública en l'àmbit territorial de Catalunya.
Les qüestions formulades són les següents: El fet que la prestació del servei públic de transport de viatgers sigui una competència de l'administració de la Generalitat de Catalunya suposa que preval l'aplicació de l'LTAIPBG enfront de la normativa estatal?
Per una altra banda, les societats mercantils en relació amb les quals l'ATM formula aquesta consulta general reuneixen les característiques generals següents, des del punt de vista de les qüestions que poden ser rellevants als efectes d'aquest Dictamen:
Es tracta de societats mercantils privades (societats anònimes), amb un accionariat format per diverses empreses enterament privades i per dues empreses públiques de l'àmbit institucional de les Administracions que formen l'ATM (les públiques sumen el 5 % del capital de cada una de les dues societats i cada una d'elles té garantit un representant al consell d'administració de les societats prestadores del servei).
Ambdues societats han estat constituïdes amb l'objecte de redactar el projecte, construir les infraestructures i prestar el servei públic que constitueix la seva finalitat.
Ambdues intervenen en la prestació del servei públic de transport de viatgers que tenen encomanat en virtut d'un contracte amb l'ATM (que actua en exercici de les competències delegades per les entitats consorciades: Generalitat de Catalunya, Ajuntament de Barcelona i Entitat del Transport Metropolità de Barcelona).
Ambdues societats només exerceixen les activitats pròpies de prestació del servei públic, sense que desenvolupin activitats públiques o privades de naturalesa diferent.
En matèria de transparència i accés a la informació pública, l'LTAIPBG estableix dos grans tipus d'obligacions per a les entitats subjectes a la seva regulació: per una banda, obligacions de publicitat activa, també dites de transparència, que són les previstes pel títol II de la Llei (articles 5 a 17) i que consisteixen en l'obligació que tenen els subjectes inclosos dins de l'àmbit d'aplicació de la Llei de publicar als seus webs de transparència (o institucionals) una informació mínima determinada sobre diversos aspectes de la seva organització, funcionament i activitat, de tal manera que qualsevol persona hi pugui accedir sense necessitat ni tan sols de demanar-ho; per una altra, aquesta legislació estableix també obligacions en relació amb l'efectivitat del dret d'accés a la informació pública, que tenen per objecte garantir que qualsevol persona pugui sol·licitar i obtenir la informació de tota mena que es troba en poder dels subjectes obligats, llevat que concorrin límits legals que puguin comportar o justificar la seva denegació.
L'article 3 LTAIPBG defineix l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG, amb indicació dels diversos tipus de subjectes (normalment públics, però en determinats casos també privats) que resten vinculats a complir les obligacions de transparència y publicitat activa establertes per aquesta Llei: 1.
En els casos de l'apartat 1.d i e, el compliment de les obligacions establertes per aquesta llei l'ha de fer efectiu l'Administració responsable.
També l'han d'informar de les retribucions percebudes pels càrrecs directius si el volum de negoci de l'empresa vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa. (...)
Es pot comprovar que l'àmbit general d'aplicació de l'LTAIPBG definit pel seu article 3.1 està estructurat en cinc apartats, que es poden agrupar en dos grans blocs: per una banda, els tres primers apartats agrupen entitats públiques o del sector públic o en les que hi ha un component públic més o menys significatiu i a totes elles se'ls aplica plenament i directament el règim d'obligacions de transparència i accés a la informació pública establert per aquesta Llei; per una altra, els dos últims apartats concerneixen a entitats o empreses privades en les que concorre la circumstància de participar en l'exercici de funcions o activitats públiques o de transcendència o interès públic (exercir funcions públiques o potestats administratives, prestar serveis públics, percebre fons públics per funcionar o dur a terme activitats d'interès general o universal), en el cas de les quals la subjecció a les obligacions establertes per l'LTAIPBG és matisada o condicionada a un doble requisit: aquestes obligacions les han de fer efectives no les entitats privades citades directament, sinó l'Administració que en sigui responsable i les obligacions en qüestió són exigibles únicament en relació amb la seva activitat relacionada directament amb les seves funcions de rellevància pública (article 3.2), de manera que les seves activitats de naturalesa privada restarien alienes al focus de la transparència aplicada a la informació pública.
En principi, es pot plantejar la ubicació de les empreses en relació amb les quals es demana aquest Dictamen tant en el primer com en el segon blocs indicats al paràgraf anterior.
En tant que empreses privades que presten serveis públics, sembla que s'haurien d'ubicar a l'apartat 1.d de l'article 3 LTAIPBG, de manera que la seva subjecció a aquesta Llei s'hauria de regir per les previsions del seu article 3.2.
Ara bé: atesa la participació pública, malgrat que minoritària, en el seu capital, afegida al fet de prestar serveis públics, també és procedent valorar la seva possible incardinació al grup d'administracions i empreses públiques (concretament, com a societats vinculades, incloses a l'apartat 1.b de l'article 3 LTAIPBG).
Els fonaments jurídics següents aprofundeixen en la procedència d'ambdues adscripcions i en les conseqüències respectives.
L'article 3.2 LTAIPBG regula les característiques, l'abast i la forma de la subjecció de les empreses privades que presten serveis públics (entre altres supòsits d'exercici de funcions públiques per part de persones i entitats o empreses privades) a les obligacions establertes per aquesta Llei.
Els elements essencials d'aquesta regulació són els següents:
En primer lloc, que el compliment de les obligacions establertes per aquesta llei l'ha de fer efectiu l'Administració responsable.
En el cas que ens ocupa, seria l'ATM, en tant que Administració titular del servei públic prestat per les societats privades objecte de la consulta, la responsable de complir les obligacions de transparència (així ho preveu expressament l'article 5.7 LTAIPBG) i les de fer efectiu el dret d'accés a la informació pública que corresponen a les societats privades prestadores del servei.
Això vol dir que el web de l'ATM hauria de fer pública la informació requerida pels articles 8 i següents de l'LTAIPBG relativa a les societats objecte d'aquest Dictamen i al servei públic que presten i que les persones que exerceixen el dret d'accés a la informació pública en relació amb dades d'aquestes societats i del servei que presten haurien de presentar la sol·licitud corresponent a l'ATM i no directament a les societats en qüestió.
En segon lloc, que l'objecte material de les obligacions de publicitat activa i de dret d'accés a la informació pública establertes per a les empreses privades prestadores de serveis públics es projecten en allò relacionat precisament amb les seves activitats relacionades directament amb aquesta prestació.
Així cal deduir-ho de la previsió següent de l'article 3.2 LTAIPBG: A aquest efecte (el de complir les obligacions de l'LTAIPBG per part de l'Administració responsable del servei), les persones i entitats privades han d'informar l'Administració de les activitats directament relacionades amb... la gestió de serveis públics.
I és que la Llei vol posar el focus de la transparència i el dret d'accés a la informació pública damunt d'allò que és públic (les administracions, el sector públic, els serveis i les altres activitats públics, malgrat siguin prestades per empreses privades), deixant a l'ombra de la privacitat aquells aspectes dels prestadors privats que no tinguin relació directa amb el servei públic que presten.
Aquest criteri és especialment escaient en aquelles empreses privades que presten serveis públics no com la seva única activitat, sinó com una activitat parcial, al costat d'altres prestacions o produccions adreçades al mercat; en aquests casos, que són força habituals, és del tot coherent que la transparència es projecti únicament sobre les activitats de l'empresa privada relacionades directament amb la prestació de serveis públics i es respecti la privacitat de la informació sobre la resta de les seves activitats.
I és que la informació d'aquestes empreses que es pot qualificar d'informació pública i, en conseqüència, estar subjecta a les obligacions de transparència i accés a la informació pública, és la relacionada directament amb la prestació del servei públic, mentre que la resta d'informació de l'empresa, atesa la seva condició de privada, s'ha de considerar com informació no pública, privada.
En tercer lloc, que les empreses privades prestadores de serveis públics també han d'informar de les retribucions percebudes pels càrrecs directius si el volum de negoci de l'empresa vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el vint-i-cinc per cent del volum general de l'empresa.
Aquesta previsió significa que quan en l'empresa privada prestadora de serveis públics aquesta activitat assoleix un volum significatiu, les obligacions de transparència no es limiten a les qüestions directament relacionades amb la prestació dels serveis públics, sinó que es projecten també a aspectes estructurals de l'empresa, singularment aquest de la retribució del personal directiu, qüestió que sovint s'ha revelat d'evident interès públic.
Les societats que són objecte d'aquest Dictamen s'han constituït amb la finalitat única de redactar el projecte, construir i explotar el servei públic contractat per l'Administració i no desenvolupen cap altra activitat, en qualsevol cas cap activitat privada, diferent d'aquesta i no perceben més ingressos que les tarifes del servei que presten i les subvencions i altres ajuts o aportacions públiques.
En un cas com aquest, el requeriment de l'article 3.2 LTAIPBG, en el sentit que les empreses privades prestadores de serveis públics han d'informar de les activitats directament relacionades amb la gestió de serveis públics, afecta la totalitat de l'empresa i les seves activitats, perquè tot el que fa cada una d'aquestes empreses està directament relacionat amb la gestió del servei públic, ja que si no desenvolupa activitats diferents de la prestació del servei públic que té contractat, no té actuacions ni recursos que es puguin relacionar amb altres objectes que no siguin la prestació de serveis públics.
En definitiva, tota la informació de l'activitat, recursos i funcionament de l'empresa és pública, perquè tota ella està relacionada directament amb la prestació de serveis públics, ja que no fa res més que això.
Sobre la base de les anteriors consideracions es dona tot seguit resposta a les tres qüestions plantejades per la consulta que es poden incloure dins d'aquest apartat:
a) Els subjectes previstos en l'article 3.2 de la LTAIPBG resten obligats a facilitar l'accés al seu balanç, compte de resultats i memòria dels comptes anuals en base a les previsions del mateix article 3.2 de la LTAIPBG?
Amb caràcter general, i sense tenir en compte el cas concret de les dues empreses objecte d'aquest Dictamen, aquesta resposta s'ha de contestar negativament, perquè allò a què obliga l'article 3.2 LTAIPBG és a facilitar accés a les activitats (incloses les de gestió econòmica, ingressos i despeses) directament relacionades amb la prestació del servei públic, no necessàriament al balanç, compte de resultats i memòria dels comptes anuals de l'empresa, especialment si a més de prestar serveis públics resulta que també desenvolupa activitats privades.
Ara bé: si l'única activitat que desenvolupa l'empresa privada prestadora del servei públic és aquesta prestació i no ofereix béns o serveis al mercat, de manera que tots els seus ingressos econòmics estan vinculats al servei (tarifes, subvencions i altres aportacions públiques), llavors tota la informació relativa a la gestió dels seus recursos econòmics està directament relacionada amb la prestació del servei públic, és pública i, en conseqüència, subjecta a les obligacions de transparència i accés a la informació pública.
Aquesta valoració és especialment pertinent quan es tracta de l'accés a informació sobre la gestió dels recursos econòmics d'aquestes empreses, ja que si tots els seus ingressos provenen de fonts públiques (tarifes del servei i subvencions o altres aportacions de les Administracions públiques), la informació sobre la seva gestió i la seva disposició és inqüestionablement pública.
En la mesura que el balanç, compte de resultats i memòria dels comptes anuals d'aquestes empreses ofereixen la informació comptable ordinària sobre els seus ingressos (que són de caràcter públic) i les seves despeses (que estan destinades totes elles a la prestació del servei públic), cal concloure que en aquests casos els subjectes previstos per l'article 3.2 LTAIPBG resten obligats a facilitar accés als instruments comptables indicats com a mínim en base a les previsions del mateix article 3.2 LTAIPBG, perquè tota la informació que contenen està directament relacionada amb la prestació del servei públic.
b) Com a complement de l'anterior consulta, els subjectes previstos en l'article 3.2 de la LTAIPBG resten subjectes a l'aplicació d'aquesta Llei amb una menor subjecció que les AAPP o persones jurídiques controlades per una administració?
Amb caràcter general i ateses les consideracions fetes als apartats anteriors, la primera pregunta s'ha de respondre afirmativament: el grau de subjecció de les empreses privades prestadores de serveis públics a l'LTAIPBG és menor que el que correspon a les Administracions públiques.
Aquest menor grau de subjecció es manifesta tant en el fet que no són elles les directament obligades a complir l'LTAIPBG davant la ciutadania, sinó només facilitant informació perquè compleixi aquestes obligacions l'Administració competent del servei, com en què únicament han de facilitar la seva informació relacionada directament amb el servei públic, de manera que si fan altres activitats, aquestes resten al marge de les obligacions de l'LTAIPBG.
Quant a la segona pregunta, el nivell d'aplicació del qual demana resposta es pot definir en els tres aspectes següents: (i) és un nivell d'aplicació indirecte (qui ha de complir davant la ciutadania les obligacions de l'LTAIPBG relatives a l'activitat d'aquests subjectes és l'Administració competent del servei), (ii) és un nivell d'aplicació material limitat a la informació d'aquests subjectes relacionada directament amb la prestació de serveis públics, de manera que si fan altres activitats en restarien excloses) i (iii) és un nivell d'aplicació de les modalitats de transparència similar al requerit a les Administracions públiques, ja que han de facilitar la informació relacionada directament amb el servei públic que presta per tal que l'Administració competent pugui complir tant les obligacions de publicitat activa, com les relacionades amb l'exercici del dret d'accés a la informació pública.
De totes maneres, si hom formula les preguntes anteriors en relació amb empreses privades que la seva única activitat és la gestió de serveis públics, fins al punt que no disposen de recursos privats ni desenvolupen activitats privades, llavors caldrà concloure que des d'un punt de vista material han de complir amb un nivell d'exposició de la seva informació similar al de les Administracions públiques, si bé no d'exposició directa, sinó indirecta, a través de l'Administració pública competent.
c) Es pot entendre que la informació d'estats comptables i de comptes anuals no es troba inclosa en les obligacions d'informació previstes en l'article 3.2 de la LTAIPBG?
Literalment, l'article 3.2 de l'LTAIPBG no inclou entre les obligacions d'informació que estableix la d'estats comptables i de comptes anuals de les empreses a les quals es refereix aquest precepte (entre altres, les empreses privades que presten serveis públics).
Per tant, la resposta a aquesta pregunta, també en sentit literal, ha de ser negativa.
Ara bé: això no treu que si tota l'activitat de l'empresa i tots els seus recursos econòmics estan directament relacionats amb la prestació de serveis públics, llavors tota la seva informació sobre els seus recursos econòmics s'ha de qualificar de pública i, en conseqüència, la informació dels seus estats comptables i de comptes, en la mesura que només inclou informació sobre recursos públics, també s'ha de qualificar de pública i, per tant, inclosa de fet dins de les obligacions de l'LTAIPBG.
Aquesta qüestió s'ha d'analitzar tenint en compte les determinacions legals següents.
D'una banda, l'article 29.1 LTAIPBG, segons el qual són inadmeses a tràmit les sol·licituds d'accés a la informació pública en els supòsits següents: (...) c) Si la informació que demanen és en fase d'elaboració i s'ha de fer pública, d'acord amb les obligacions de transparència del títol II, dins el termini de tres mesos.
De l'altra, l'article 36.2 LTAIPBG, que estableix el següent: l'Administració pot subministrar la informació en un format diferent del sol·licitat en els casos següents: (...) b) Si la informació ja ha estat difosa o publicada provisionalment en un altre format i s'hi pot accedir fàcilment.
Aquests dos preceptes responen al mateix plantejament: si una informació que ha de ser objecte de publicitat activa i ho és efectivament o ho serà en un termini curt, és sol·licitada en exercici del dret d'accés a la informació pública, l'Administració pot remetre's a la informació publicada o de propera publicació i estalviar-se d'aquesta manera l'esforç necessari per preparar i facilitar la informació sol·licitada.
El plantejament es pot considerar fins i tot inqüestionable: si la informació en qüestió és accessible fàcilment per a qualsevol persona, és molt més còmode, ràpid i barat per a tothom (per a la persona sol·licitant i per a l'Administració) indicar la manera d'accedir-hi directament.
Ara bé, aquest plantejament és legalment correcte i del tot defensable en la lògica del dret d'accés a la informació pública si compleix un doble requisit essencial d'equivalència, és a dir: si la informació publicada a la qual es remet la resposta a la sol·licitud d'informació és la mateixa que la sol·licitada i si l'accés a la informació publicada és fàcil i a l'abast de qualsevol persona, en termes similars als garantits per la legislació de transparència i accés a la informació pública per a la informació subjecta a les obligacions de publicitat activa.
Dit d'una altra manera: no seria admissible aquesta remissió a la informació publicada per atendre una sol·licitud d'informació pública si per aquesta via d'accés la persona sol·licitant no accedís de fet a la informació sol·licitada o hagués de suportar majors dificultats per accedir a la informació sol·licitada que les pròpies del procediment d'exercici del dret d'accés a la informació pública.
És a la llum dels criteris i preceptes anteriors que cal respondre a la qüestió plantejada per aquest apartat.
I abans de contestar el fons de la qüestió plantejades, cal fer algunes precisions.
En primer lloc, cal determinar quin dels dos preceptes indicats més amunt és aplicable al cas que ens ocupa.
En la mesura que la pregunta es refereix a què la informació sol·licitada ha estat publicada (no que ha de ser publicada en un futur immediat) en el Registre Mercantil, és pertinent entendre que la possible remissió a aquesta publicació es fa en el marc de l'article 36.2.b LTAIPBG, i no del 29.1.c de la mateixa Llei (que es refereix a casos de futura publicació).
Abunda també aquesta interpretació el fet que l'article 29.1.c LTAIPBG es refereixi a futures publicacions obligades pel títol II de l'LTAIPBG, mentre que la publicitat del Registre Mercantil obeeix a una normativa diferent.
Cal concloure, per tant, que l'eventual remissió de la sol·licitud d'informació pública a la publicitat de la informació al Registre Mercantil ha d'atendre allò previst per l'article 36.2.b LTAIPBG.
La segona precisió que cal fer és que la publicació accessible de la informació sol·licitada no justifica en absolut denegar la sol·licitud d'informació pública.
D'una banda, perquè les denegacions de les sol·licituds d'informació pública només es poden justificar en la concurrència de límits legals que hagin de prevaldre damunt del dret d'accés a la informació pública (o en el fet que allò sol·licitat no és informació pública, tot i que en aquest cas sembla jurídicament més adequada la inadmissió que la denegació o desestimació de la sol·licitud); i de l'altra perquè si hom aplica la previsió de l'article 36.2.b LTAIPBG és que prèviament l'Administració ha tramitat la sol·licitud d'informació pública, l'ha estimada i remet l'accés material a la informació sol·licitada al lloc on està publicada.
Per tant, la denegació de la sol·licitud és conceptualment incompatible amb pretendre donar accés per una altra modalitat a la informació sol·licitada.
En conseqüència, el que cal és pronunciar-se sobre si l'accés a la informació sol·licitada es pot satisfer mitjançant la remissió de la persona sol·licitant a la publicitat del Registre Mercantil.
Ateses les anteriors consideracions, aquesta via de satisfacció de la sol·licitud d'informació pública seria admissible si es compleixen acumulativament les dues condicions següents: si el Registre Mercantil publica efectivament la informació sol·licitada (balanç, compte de resultats i memòria dels comptes anuals) i si la persona sol·licitant hi pot accedir fàcilment en condicions equiparables a les previstes per l'LTAIPBG.
En relació amb la primera qüestió, legalment és obligat per a les societats mercantils la presentació al Registre Mercantil de la informació indicada a la consulta.
L'article 254 del Reial Decret legislatiu 1/2010, de 2 de juliol, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de Societats de Capital (TRLSC), estableix el següent sobre el contingut dels comptes anuals de les societats: 1.
En desenvolupament d'aquest precepte, l'article 366.1 del Reial Decret 1784/1996, de 19 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament del Registre Mercantil (RRM), determina els documents que cal presentar al Registre per formalitzar la presentació dels comptes anuals: 1.o Solicitud firmada por el presentante.
Per tant, és garantida legalment la presentació al Registre Mercantil de la informació indicada a la sol·licitud.
Per tant s'ha de respondre afirmativament a la primera qüestió: el Registre Mercantil ha de publicar efectivament la informació sobre la qual es fa aquesta consulta.
El que no està tan clar és que l'accés a la documentació dels comptes anuals publicada pel Registre Mercantil sigui substancialment igual de fàcil que allò garantit per l'LTAIPBG.
Cal tenir en compte que quan l'article 36.2.b LTAIPBG permet a l'Administració substituir el lliurament de la informació sol·licitada en el format demanat per la indicació de la font que difon o publica la informació, ho fa amb el benentès que s'hi ha de poder accedir fàcilment.
Aquesta alternativa de l'article 36.2.b LTAIPBG sembla referir-se a una font que publica la informació directament, de manera que qualsevol persona hi pugui accedir sense intermediació de cap mena, sense haver de sol·licitar-la de nou.
I la publicitat del Registre Mercantil no compleix aquesta immediatesa, ja que l'accés a la documentació de la qual fa publicitat és prèvia petició.
A la vista d'aquestes instruccions s'ha de concloure que l'accés als comptes generals publicats al Registre Mercantil no compleix els requisits d'immediatesa i accés directe que sembla exigir l'article 26.2.b LTAIPBG per poder ser considerat alternatiu al lliurament de la informació sol·licitada i estimada en el format demanat.
I, sobretot, condiciona en tot cas l'accés a un preu, requisit proscrit amb caràcter general i limitat a casos excepcionals per l'article 37 LTAIPBG (1.
L'expedició de còpies i la transposició a formats diferents de l'original poden restar subjectes a una contraprestació econòmica, la qual no pot excedir el cost de l'operació).
Com es pot comprovar a les instruccions anteriors es cobra també l'accés digital a la informació publicada al web del Registre i fins i tot les consultes sense accés.
En definitiva, s'ha de concloure que les condicions d'accés als comptes generals publicats al Registre Mercantil no compleixen unes condicions mínimes d'equivalència amb els drets garantits per l'LTAIPBG, motiu pel qual s'ha de respondre negativament a la qüestió plantejada implícitament al títol d'aquest apartat: la publicació dels comptes generals al Registre Mercantil no justifica que l'ATM no hagi de donar accés a aquests comptes si li són demanats en exercici del dret d'accés a la informació pública.
Cal tenir en compte, a més, que la satisfacció de la sol·licitud d'informació pública que demana el compte general de les societats mercantils prestadores de serveis que són objecte de la societat no té per què suposar cap mena de dificultat per a les societats concernides, ni per a l'ATM, perquè si han presentat aquesta informació al Registre Mercantil la deuen tenir ja preparada i fàcilment accessible des dels seus arxius i registres de sortida, de manera que deuen poder trametre-la sense dificultat a l'ATM i aquesta entitat a la persona reclamant, tot sense esforços ni costos significatius.
És més: l'article 11.1 LTAIPBG inclou entre la informació dels subjectes obligats que ha de ser objecte de publicitat activa pels subjectes obligats la següent: c) Els comptes anuals complets preceptius i els informes d'auditoria de comptes i de fiscalització dels òrgans de control extern que els hagin emès.
En compliment d'aquest requisit, o bé les societats mercantils objecte del Dictamen directament (si, per les raons de l'apartat següent, han de ser considerades incloses a l'apartat 1.b de l'article 3 LTAIPBG per la seva condició de societats vinculades), o bé l'ATM (si aquestes societats són incloses als apartats 1.d i 2 de l'article 3 LTAIPBG, i tenint en compte que l'article 5.7 LTAIPBG disposa que els subjectes a què fa referència l'article 3.1.d i e han de complir llurs obligacions de transparència en els termes que estableix l'article 3.2) han de publicar al seu web de transparència els comptes anuals de les societats mercantils privades que presten els serveis de la seva responsabilitat.
En la mesura que les societats concernides o l'ATM compleixin efectivament aquest requisit, el que podrien fer perfectament sense detriment del dret d'accés a la informació pública és remetre les eventuals sol·licituds que rebin amb aquest objecte a la publicació al web corresponent dels comptes anuals sol·licitats, amb el benentès que l'accés a la informació publicada al web de transparència que correspongui serà fàcil (hauria de facilitar l'enllaç), directe i gratuït.
Concretament, la consulta general formulada planteja les dues preguntes següents: Es pot entendre que aquestes societats es troben incloses dins dels supòsits de l'article 3.1 de la LTAIPBG?
Concretament de l'article 3.1.d de la LTAIPBG com a persones jurídiques que presten un servei públic?.
Escauria la resposta afirmativa a la primera de les anteriors qüestions si les empreses privades sobre les quals es fa la consulta encaixen dins del perfil d'algun dels subjectes previstos per l'article 3.1 LTAIPBG.
Del fonament jurídic 2 es pot deduir, encara que no plantegi directament aquesta qüestió, l'obvietat de l'encaix teòric d'aquestes societats en el tipus d'empresa definit per l'apartat 1.d de l'article 3 LTAIPBG, concretament en el d'empresa privada gestora de serveis públics.
Ara bé, per les raons que s'exposen tot seguit, aquest encaix també es pot donar, com a mínim plantejar, en relació amb el concepte de societat vinculada de l'article 3.1.b.
L'article 3.1.b comença indicant que aquesta Llei és aplicable... als organismes i ens públics, les societats amb participació majoritària o vinculades, les fundacions del sector públic, les entitats de dret públic dependents o vinculades amb les administracions a què fa referència la lletra a,... i els consorcis o altres formes associatives i llurs ens vinculats i societats mercantils en què participa de manera majoritària alguna d'aquestes administracions.
De la relació d'entitats i empreses que conté aquest apartat, l'única que podria encaixar amb el perfil de les societats objecte d'aquest Dictamen és la de societat vinculada.
L'única definició que dona el nostre ordenament jurídic públic al concepte de societat vinculada és la de l'article 1.c del Decret legislatiu 2/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei 4/1985, de 29 de març, de l'Estatut de l'Empresa Pública Catalana (TRLEEPC), que defineix en els següents termes el concepte de societat vinculada als efectes del sector públic de la Generalitat: Aquesta Llei s'aplica (...) a les societats civils o mercantils vinculades a la Generalitat, és a dir, les que són gestores de serveis públics de què és titular la Generalitat o les que hi han subscrit convenis, i en les quals aquesta té la facultat de designar tots o una part dels òrgans de direcció o hi participa directament o indirectament, com a mínim, en un 5% del capital social.
La figura de les societats vinculades, doncs, es determina per la concurrència acumulativa dels dos elements següents: participació mínima, directa o indirecta, de la Generalitat en un 5 % del seu capital (o facultat d'intervenir en la designació dels òrgans de direcció), per una banda i ser gestores de serveis públics de la Generalitat, per l'altra.
Tot i que el TRLEEPC té vigència únicament per a l'àmbit institucional de la Generalitat de Catalunya, quan l'LTAIPBG fa servir el terme de societat vinculada, en relació no només amb l'Administració de la Generalitat, sinó per al conjunt d'Administracions públiques de Catalunya, sembla inevitable omplir-lo amb el contingut indicat al paràgraf anterior, més que sigui perquè l'article 1.c TRLEEPC és l'únic precepte en l'àmbit del dret públic de Catalunya que el defineix.
Així ho han fet algunes resolucions de la GAIP, que projecten el contingut del concepte de societat vinculada de l'article 1.c TRLEEPC a les Administracions locals.
La Resolució 51/2018 considera que aquest concepte de societat vinculada pot ser aplicable supletòriament a les empreses mixtes participades pels ens locals (concretament, de l'Ajuntament de Girona).
Així mateix, la Resolució 78/2019, sobre la Reclamació 512/2018, es pronuncia sobre aquesta qüestió en els termes següents: en l'àmbit institucional de la Generalitat la condició de societat vinculada vindria donada per la concurrència acumulada de dues condicions que sens dubte es donen en el cas d'AB (Aigües de Barcelona), en relació amb l'AMB (Àrea Metropolitana de Barcelona): ser gestora d'un servei públic de la titularitat de l'AMB (el cicle integral de l'aigua) i, al mateix temps, ser participada com a mínim en un 5% per l'AMB.
Tot i que, com s'ha dit, la legislació de règim local no regula la categoria institucional de societat vinculada, davant d'aquest buit normatiu té plena justificació l'aplicació supletòria del concepte definit per a l'àmbit de la Generalitat, perquè l'LTAIPBG fa una regulació general aplicable plenament i conjuntament a ambdós nivells d'Administració (de la Generalitat i dels ens locals), plantejament que comporta que les institucions de transparència i dret d'accés a la informació pública hagin de tenir un abast similar en els dos àmbits institucionals.
Així, la manca de regulació de les societats vinculades en l'àmbit de l'Administració local no hauria de ser excusa perquè no s'apliqui a les seves empreses mixtes o publico privades les mateixes obligacions de transparència i dret d'accés a la informació pública garantides per a les empreses similars de l'àmbit de la Generalitat.
Des de la lògica de la transparència i del dret d'accés a la informació pública, té tot el sentit considerar aquest tipus d'empreses vinculades com a administracions públiques a aquests efectes, i la seva informació com a pública.
L'objecte social de l'empresa (com indica el seu web i explica l'informe aportat per l'ATAMB a aquest procediment) és la gestió d'un servei públic (la gestió integral de l'aigua), exclòs per definició del mercat i de la lliure concurrència, l'administració titular i responsable del qual (l'AMB) n'ostenta una participació significativa (15%), que comporta comprometre recursos públics en el seu funcionament, a més de la possibilitat de prendre part en la presa de les decisions més transcendents.
En aquest context es fa difícil de definir dins d'AB un àmbit d'actuació "privada" que hagi de ser exclòs de l'escrutini públic garantit per la legislació de transparència i accés a la informació pública, llevat del que resulti de l'eventual concurrència dels límits legals a l'accés a la informació pública.
En atenció a les anteriors consideracions, estaria fonamentat considerar AB societat vinculada a l'AMB i, en conseqüència, inclosa plenament com a subjecte obligat dins de l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG (per imperatiu del seu article 3.1.b).
Segons el que estableix l'article 2.f LTAIPBG, i en tant que societat vinculada a una Administració local, AB té la condició d'Administració pública, als efectes de la legislació de transparència i accés a la informació pública.
Cal valorar fins a quin punt els mateixos arguments que s'acaben d'indicar poden dur a entendre que les societats que són objecte d'aquest Dictamen s'han de considerar com a vinculades a l'ATM.
Per començar, per les dades aportades per l'ATM sembla ser que les societats en qüestió compleixen els requisits subjectius i objectius establerts per l'article 1.c TRLEEPC per poder qualificar-les com a societats vinculades: el 5 % del seu capital es pot considerar participat indirectament per l'ATM (perquè ho és per dues empreses públiques d'entitats consorciades) i gestionen un servei públic d'aquest Consorci.
Hi ha, a més, una dada addicional que podria reforçar la vinculació de les societats indicades amb l'ATM: les dues empreses públiques de les entitats de l'ATM que sumen el 5% del capital de cada una de les societats mercantils afectades tenen reconeguda també, pel contracte del servei públic de l'ATM, la facultat de designar cada una d'elles una persona membre de cada un dels respectius consells d'administració.
Així mateix, l'aplicació a l'ATM del concepte de societat vinculada del TRLEEPC també està més justificada que en els casos d'aplicació supletòria a ens de l'Administració local perquè el règim jurídic aplicable a aquest Consorci, sens perjudici de la participació que tenen en ell les entitats locals, és el de la Generalitat de Catalunya, a la qual està adscrit segons l'article 1.2 dels seus Estatuts.
Per tant, cal concloure que les societats mercantils objecte d'aquest Dictamen han de ser qualificades com a societats vinculades a l'ATM.
El que no està tant clar, degut a la redacció ambigua de l'article 3.1.b LTAIPBG, és que aquesta Llei s'apliqui a les societats vinculades als consorcis.
Vegem de nou els termes exactes d'aquest precepte: aquesta Llei és aplicable... als organismes i ens públics, les societats amb participació majoritària o vinculades, les fundacions del sector públic, les entitats de dret públic dependents o vinculades amb les administracions a què fa referència la lletra a,... i els consorcis o altres formes associatives i llurs ens vinculats i societats mercantils en què participa de manera majoritària alguna d'aquestes administracions.
Al començar, el precepte es refereix a les "societats amb participació majoritària o vinculades", sense especificar exactament en relació a quina o quines administracions o organismes; tot seguit parla de "entitats de dret públic dependents o vinculades" amb administracions de l'apartat anterior (que són la de la Generalitat i les locals); després, dels "consorcis o altres formes associatives i llurs ens vinculats" i finalment només de les "societats mercantils en què participa de manera majoritària alguna d'aquestes administracions", sense quedar clar si només es refereix a la darrera relació d'administracions, o bé a totes les indicades en l'apartat 1.b de l'article 3.
La literalitat del precepte pot donar peu a tota mena d'interpretacions, sobre si l'LTAIPBG és o no és d'aplicació a les societats vinculades als consorcis.
L'ambigüitat de la redacció de l'article 3.1.b LTAIPBG, pel que fa a la subjecció de les societats vinculades als consorcis a la legislació de transparència i accés a la informació pública, obliga a tenir especialment en compte la interpretació teleològica del precepte per tal de determinar l'eventual aplicació de la legislació de transparència i accés a la informació pública a les societats vinculades als consorcis.
En aquest sentit, és evident la voluntat bàsica de l'LTAIPBG de projectar la transparència i la garantia del dret d'accés a la informació pública a tots els àmbits institucionals i materials d'allò que es pugui qualificar com a públic, llevat de les institucions expressament excloses per la Llei.
En aquesta línia, la relació d'entitats de l'article 3.1.b no es pot considerar una llista tancada, sinó integrable amb entitats no esmentades expressament que, tanmateix, reuneixen els trets bàsics de les incloses expressament en aquest precepte.
Així mateix, no tindria cap sentit excloure les societats vinculades als consorcis de l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG sobre l'única base de què la darrera frase de l'article 3.1.b LTAIPBG només es refereix a les participades majoritàriament, quan un moment abans aquest mateix precepte inclou expressament les entitats vinculades a aquests ens dins de l'àmbit d'aplicació d'aquesta Llei.
Ateses les anteriors consideracions, cal entendre que si un consorci té societats vinculades, tal com s'ha acreditat més amunt que és el cas de l'ATM en relació amb les dues societats mercantils objecte d'aquest Dictamen, aquestes societats s'han de considerar incloses a l'apartat 1.b de l'article 3 LTAIPBG, de la mateixa manera que ho estan les societats vinculades a qualsevol de les altres administracions i organismes públics que conformen les Administracions públiques i el sector públic de Catalunya, de manera que entren dins l'àmbit d'aplicació directa de l'LTAIPBG.
En conseqüència, a la pregunta sobre es pot entendre que aquestes societats es troben incloses dins dels supòsits de l'article 3.1 de la LTAIPBG?, en base a les consideracions anteriors cal respondre que sí, i que concretament es troben incloses a l'article 3.1.b, atesa la seva condició de societats vinculades a l'ATM.
En quant a la segona pregunta, que demana si la inclusió d'aquestes societats a l'àmbit de l'article 3.1 de l'LTAIPB és concretament de l'article 3.1.d de la LTAIPBG com a persones jurídiques que presten un servei públic?, cal respondre que no o que només ho estan supletòriament.
Pel que s'acaba d'argumentar als paràgrafs i als apartats anteriors, la condició de societats vinculades fa que la inclusió d'aquestes societats a l'article 3.1 LTAIPBG sigui molt més intensa que la que correspondria merament a persones jurídiques que presten un servei públic, ja que comporta que se'ls apliquin directament les obligacions d'aquesta Llei, i no mitjançant el mecanisme indirecte del seu article 3.2.
Concretament, la consulta general a la que respon aquest Dictamen planteja les dues preguntes següents: El fet que la prestació del servei públic sigui una competència de l'administració de la Generalitat de Catalunya suposa que preval l'aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, enfront de la normativa estatal?
La vigència simultània de dues lleis (l'LTAIPBG i la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, LTAIPBGE) regulant el mateix objecte i amb diverses discrepàncies entre elles provoca, certament, alguns dubtes d'interpretació i aplicació.
El cas és, però, que els operadors jurídics ordinaris a qui ens correspon aplicar les previsions d'aquesta normativa no tenim capacitat jurídica per determinar quina d'aquestes lleis ha de prevaldre en cas de conflicte, ja que aquesta potestat és exclusiva del Tribunal Constitucional.
I no sembla que aquest Tribunal s'hagi de pronunciar sobre aquesta qüestió a curt o a mig termini, perquè ni l'Estat, ni la Generalitat han interposat cap recurs d'inconstitucionalitat contra cap d'aquestes normes; com a molt, algun jutge o tribunal ha plantejat alguna qüestió puntual d'inconstitucionalitat.
En aquest context, la GAIP ve entenent (per exemple, al Dictamen 1/2016 o al Criteri general sobre silenci administratiu, entre altres pronunciaments) que les Administracions i altres subjectes obligats de Catalunya estan dins de l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG i s'han de regir únicament per aquesta Llei, sens perjudici de l'excepció que es comenta més endavant.
Hi ha una raó d'ordre pràctic per a aquesta interpretació, que s'imposa amb naturalitat, sense necessitat de valorar qüestions de prevalença o de constitucionalitat d'una o altra llei, que només pot fer el Tribunal Constitucional: l'LTAIPBG és la llei més immediata als operadors jurídics de Catalunya, que incorpora els preceptes de la legislació bàsica, més els de desenvolupament legislatiu afegits pel Parlament, oferint d'aquesta manera la regulació de rang legislatiu completa sobre transparència i dret d'accés a la informació pública (i bon govern) que s'aplica als subjectes obligats de Catalunya.
A més a més, és una Llei de la que cal presumir-ne la constitucionalitat, perquè el Tribunal Constitucional, que és l'únic que podria fer-ho legítimament, no s'ha pronunciat en contra, ni sembla que ho hagi de fer a curt o a mig termini, perquè cap poder de l'Estat legitimat per atacar la seva constitucionalitat ho ha fet.
I si bé no es pot negar l'existència de discrepàncies entre ambdues lleis, els operadors jurídics ordinaris no podem presumir que en aquests casos hagi de prevaldre la legislació bàsica, perquè podria ser degut a què la llei estatal qualifica com a bàsics preceptes que no ho són, qüestió que només pot determinar el Tribunal Constitucional.
L'única excepció que ocasionalment ha aplicat la GAIP al criteri que s'acaba d'indicar és la d'entendre que quan en l'accés a la informació pública sol·licitada hi concorren límits que poden impedir-lo establerts únicament per l'LTAIPBGE, sense que se'n faci ressò l'LTAIPBG, és procedent la valoració i eventual aplicació d'aquests límits, en part perquè poden encaixar en allò previst per l'article 21.2 LTAIPBG, i en part perquè si aquests límits protegeixen drets de terceres persones privades garantits per una llei bàsica estatal, els operadors jurídics de Catalunya no els poden desconèixer.
En tot cas, i situant aquesta valoració al terreny de l'objecte d'aquest Dictamen, la regulació legal que cal aplicar és l'LTAIPBG i no perquè el servei públic concernit és competència de les Administracions catalanes, que ho és, sinó perquè les Administracions i altres subjectes afectats formen part de l'entramat institucional de Catalunya i, en conseqüència, s'han de regir amb caràcter general únicament per l'LTAIPBG, ja que així ho disposa clarament el seu article 3.
L'article 3 LTAIPBG estableix dos grups de diferent intensitat en l'aplicació de les obligacions de publicitat activa i de garantia del dret d'accés a la informació pública: un de major intensitat que aplega les entitats dels apartats a, b i c de l'article 3.1 LTAIPBG i un altre d'intensitat menor amb les dels apartats d i e del mateix precepte, que és regulat per l'article 3.2 de la mateixa Llei.
Les empreses objecte d'aquest Dictamen, en principi, són susceptibles de ser incloses, almenys teòricament, als dos grup.
Però sí en els casos en què els subjectes en qüestió només fan funcions de gestió del servei públic i els seus ingressos són també enterament públics, com sembla ser el cas de les empreses objecte d'aquest Dictamen, perquè en aquests casos tota la informació que contenen els seus comptes anuals està directament relacionada amb la prestació del servei públic.
Els subjectes previstos en l'article 3.2 de la LTAIPBG resten subjectes a l'aplicació d'aquesta Llei amb una menor subjecció que les AAPP o persones jurídiques controlades per una administració?
Sí, el grau de subjecció de les empreses privades prestadores de serveis públics a l'LTAIPBG és menor que el que correspon a les Administracions públiques: no són aquestes empreses privades les directament obligades a complir l'LTAIPBG davant la ciutadania; únicament han de facilitar la seva informació relacionada directament amb el servei públic, de manera que si fan altres activitats, aquestes resten al marge de les obligacions de l'LTAIPBG.
Quin és el nivell d'aplicació que han de tenir els subjectes previstos en l'article 3.2 LTAIPBG respecte del conjunt de la normativa en matèria de transparència? (i) és un nivell d'aplicació indirecte (qui ha de complir davant la ciutadania les obligacions de l'LTAIPBG relatives a l'activitat d'aquests subjectes és l'Administració competent del servei), (ii) és un nivell d'aplicació material limitat a la informació d'aquests subjectes relacionada directament amb la prestació de serveis públics, de manera que si fan altres activitats en restarien excloses) i (iii) és un nivell d'aplicació de les modalitats de transparència similar al requerit a les Administracions públiques, ja que han de facilitar la informació relacionada directament amb el servei públic que presta per tal que l'Administració competent pugui complir tant les obligacions de publicitat activa, com les relacionades amb l'exercici del dret d'accés a la informació pública.
La resposta a aquesta pregunta, en sentit literal, ha de ser que no es troba inclosa, però això no treu que si tota l'activitat de l'empresa i tots els seus recursos econòmics estan directament relacionats amb la prestació de serveis públics, llavors tota la seva informació sobre els seus recursos econòmics s'ha de qualificar de pública i, en conseqüència, la informació dels seus estats comptables i de comptes anuals, en la mesura que només inclou informació sobre recursos públics, també s'ha de qualificar de pública i, per tant, inclosa de fet dins de les obligacions de transparència de l'LTAIPBG.
El fet que la informació sol·licitada ja es trobi disponible en el Registre Mercantil, ha de suposar la denegació de l'accés a la informació pública sol·licitada?
Les condicions d'accés als comptes generals publicats al Registre Mercantil no compleixen unes condicions mínimes d'equivalència amb els drets garantits per l'LTAIPBG, motiu pel qual s'ha de respondre negativament a la qüestió plantejada: la publicació dels comptes generals al Registre Mercantil no justifica que l'ATM (en realitat, directament les societats mercantils objecte d'aquest Dictamen) no hagi de donar accés a aquests comptes si li són demanats en exercici del dret d'accés a la informació pública.
Semblaria exigible que les societats mercantils que són objecte d'aquest Dictamen, en la mesura que estiguin subjectes directament a l'LTAIPBG per la seva qualitat de societats vinculades, publiquin al seu web de transparència els seus comptes anuals; subsidiàriament, li correspondria a l'ATM fer publicitat activa d'aquesta informació de les societats mercantils privades que presten els serveis de la seva responsabilitat.
En la mesura que les societats objecte d'aquest Dictamen o l'ATM compleixin efectivament aquest requisit, el que podrien fer perfectament sense detriment del dret d'accés a la informació pública és remetre les eventuals sol·licituds que rebin amb aquest objecte a la publicació al seu web dels comptes anuals sol·licitats, amb el benentès que l'accés a la informació publicada al seu web serà fàcil (hauria de facilitar l'enllaç), directe i gratuït.
A la pregunta sobre si es pot entendre que aquestes societats es troben incloses dins dels supòsits de l'article 3.1 de la LTAIPBG?, amb base a les consideracions fetes als fonaments jurídics, cal respondre que sí, i que concretament es troben incloses a l'article 3.1.b, atesa la seva condició de societats vinculades a l'ATM.
Quant a la pregunta que demana si la inclusió d'aquestes societats a l'àmbit de l'article 3.1 de l'LTAIPBG és concretament de l'article 3.1.d de la LTAIPBG com a persones jurídiques que presten un servei públic?, cal respondre que no o que només ho estan supletòriament.
La condició de societats vinculades fa que la inclusió d'aquestes societats a l'article 3.1 LTAIPBG sigui molt més intensa que la que correspondria merament a persones jurídiques que presten un servei públic, ja que comporta que se'ls apliquin directament les obligacions d'aquesta Llei, i no mitjançant el mecanisme indirecte del seu article 3.2.
La regulació legal que cal aplicar és l'LTAIPBG i no perquè el servei públic concernit és competència de les Administracions catalanes, sinó perquè les Administracions i altres subjectes afectats formen part de l'entramat institucional de Catalunya i, en conseqüència, s'han de regir amb caràcter general únicament per l'LTAIPBG, ja que així ho disposa clarament el seu article 3.
Aquest és el nostre Dictamen, emès en relació amb una consulta de caràcter general, que no condiciona ni prejutja la nostra resolució de futures reclamacions sobre peticions concretes d'accés a la informació pública, en la mesura en què les circumstàncies i els interessos presents en cada cas poden determinar solucions diferents.