Consulta general relativa a la inclusió d'altres administracions dins el concepte de tercer afectat als efectes de l'aplicació de l'article 31 de la Llei 19/2014
El 3 de maig de 2016 la directora de l'Agència de Transparència de l'AMB formula a la GAIP la consulta següent:
"Per tal d'establir un criteri tècnic consensuat amb la Comissió que presidiu i arran de l'experiència de peticions de dret d'accés a informació pública que s'estan substanciant per part de l'Agència de Transparència de l'Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB), voldríem saber el vostre parer sobre una qüestió que se'ns planteja en la nostra condició d'administració local supramunicipal.
Com a organisme local de caràcter territorial d'àmbit supramunicipal, l'AMB ostenta competències que abasten el territori de les diferents municipis que la composen.
Algunes peticions en tràmit o ja tramitades fan referència a l'exercici d'aquestes competències en ajuntaments del seu àmbit, com ara aprovació de tarifes de subministrament d'aigua, instal·lacions metropolitanes prestadores de serveis, desenvolupament urbanístic...
En algun cas són fins i tot els propis ajuntaments qui reben les peticions i actuen com administració derivant per tractar-se de temes de competència de l'AMB.
La qüestió que se'ns planteja és si l'Ajuntament o els ajuntaments –independentment que hagin rebut la petició originàriament– ostenten la condició de tercers afectats en els seus drets o interessos als efectes de l'article 31 de la Llei 19/2014, pel que fa a la sol·licitud de dret d'accés referent a dades o informació dels seus municipis i quin criteri hauríem d'utilitzar per establir el llindar a aquests efectes".
A la vista d'aquesta consulta, la GAIP entén que s'ha de pronunciar sobre les qüestions següents:
Per respondre adequadament a la consulta formulada resulta necessari aclarir una qüestió prèvia que està estretament relacionada amb ella: l'abast de l'obligació de derivació de sol·licituds cap a altres administracions establerta a l'article 30 LTAIPBG.
Això resulta necessari perquè, abans de precisar quines són les obligacions procedimentals que tenen les diverses administracions al tramitar les sol·licituds d'accés a informació pública, i definir si han de donar participació en el procediment a altres administracions, cal determinar en quins casos són competents per tramitar i resoldre el procediment respectiu i quan, en canvi, han de derivar la sol·licitud a una altra Administració perquè sigui aquesta la que la tramiti i resolgui.
La Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE) sembla que obliga a efectuar aquesta derivació en dos supòsits diferents: quan la sol·licitud es refereixi a informació que no es trobi en poder del subjecte al qual s'adreci (article 19.1 LTAIPBGE), i quan "la informació objecte de la sol·licitud, encara que estigui en poder del subjecte al qual s'adreça, hagi estat elaborada o generada en la seva integritat o part principal per un altre" (article 19.4 LTAIPBGE).
Això significa que, segons la llei estatal, les administracions no serien competents per tramitar i resoldre les sol·licituds d'accés a informació quan no tinguessin aquesta informació ni quan, tot i tenir-la, hagués estat elaborada o generada en la seva part principal per una altra Administració.
La llei estatal dóna així preferència a l'Administració autora de la informació a l'hora de tramitar i resoldre les sol·licituds d'accés.
L'Administració que té en el seu poder informació elaborada o generada per una altra no ha de demanar el parer d'aquesta, sinó que directament li ha de derivar la sol·licitud perquè sigui ella la que la tramiti i resolgui.
Aquest no és, tanmateix, l'enfocament de la llei catalana.
L'article 30 LTAIPBG no ha recollit el segon –i controvertit– supòsit de derivació de l'article 19.4 LTAIPBGE, i només preveu l'obligació de derivació en el cas que l'Administració que rep la sol·licitud no tingui en el seu poder la informació demanada: "En el supòsit que la sol·licitud d'accés a la informació es dirigeixi a una entitat o òrgan administratiu que no disposi de la informació, aquest ha de derivar-la a l'entitat o l'òrgan que en disposi, si el coneix, o a l'oficina responsable de la informació pública que correspongui, en un termini de quinze dies naturals, i comunicar al sol·licitant a quin òrgan s'ha derivat la sol·licitud i les dades per contactar-hi" (article 30.1 LTAIPBG; l'apartat segon del precepte regula el supòsit en què l'entitat o òrgan que disposa de la informació depèn o pertany a una Administració diferent d'aquella a la que s'ha adreçat la sol·licitud).
L'article 27.3 LTAIPBG confirma aquest enfocament.
A Catalunya, per tant, les administracions que reben una sol·licitud d'accés a informació pública que tenen en el seu poder, estan obligades a tramitar-les i resoldre-les, fins i tot encara que es refereixin a informació elaborada o generada en la seva integritat o part principal per una altra Administració.
Aquest enfocament de la llei catalana és coherent amb el concepte ampli d'informació pública manejat per l'article 2.b LTAIPBG (segons el qual és informació pública "la informació elaborada per l'Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l'exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d'acord amb el que estableix aquesta llei") i té el seu fonament últim en la conveniència de possibilitar peticions paral·leles o successives de la mateixa informació a diferents administracions –amb la finalitat de completar-la o contrastar-la– i garantir així un major control ciutadà de l'activitat administrativa.
També facilita la formulació de les sol·licituds d'informació per part de la ciutadania, així com la seva tramitació per part de les administracions que les reben, ja que sovint la informació demanada té procedències diverses i no és senzill ni raonable destriar-la en funció del seu origen.
Cal concloure, per tant, com a punt de partida de la consulta formulada, que l'AMB ha de tramitar i resoldre totes les sol·licituds que rebi sobre informacions públiques que es trobin en el seu poder, estiguin o no relacionades amb les seves competències específiques i hagin estat o no elaborades o generades, en la seva integritat o part principal, per algú altre (ja sigui un municipi de l'àmbit territorial de l'AMB o qualsevol altra entitat sotmesa a la legislació de transparència).
Un cop precisat l'anterior, es pot entrar ja a examinar la qüestió que constitueix l'objecte de la consulta formulada per l'AMB: quan l'AMB tramita sol·licituds d'accés que es refereixen a informació dels municipis del seu àmbit territorial d'actuació, aquests tenen la condició de tercers afectats als efectes de l'article 31 LTAIPBG?
Els municipis són administracions públiques sotmeses íntegrament a l'LTAIPBG (article 3.1.a), i l'article 31 LTAIPBG, a l'igual que l'article 19.3 LTAIPBGE, quan precisa el cercle de persones diverses del sol·licitant que poden arribar a tenir la condició d'interessades en el concret procediment de dret d'accés a la informació, no s'està referint a les administracions públiques i la resta de subjectes sotmesos a la legislació de transparència i al dret d'accés, sinó a totes aquelles altres persones físiques i jurídiques que, tot i no estar sotmeses a l'obligació inherent al dret d'accés (tot i no ser, en definitiva, subjectes passius del dret d'accés, contra els qui es pugui exercir aquest dret), poden veure's afectades negativament pel seu exercici.
Així es desprèn del fet que ambdós preceptes emprin el criteri de l'afectació de "drets o interessos de tercers".
"Tercers", d'una banda, només poden ser aquells subjectes que no són ni els ciutadans que exerceixen el dret d'accés, ni les administracions i entitats respecte de les quals s'exerceix i a les quals es vol controlar.
D'altra banda, al exigir-se que s'afectin "drets o interessos de tercers", es pressuposa que es tracti de drets o interessos de la seva titularitat, de titularitat privada, drets o interessos que a més s'han de correspondre amb els que s'enumeren als articles 21, 23 i 24 LTAIPBG com a possibles límits al dret d'accés.
I els municipis no poden ser titulars de molts dels drets i interessos privats que s'hi indiquen (com el dret fonamental a la intimitat i la protecció de dades personals o els drets dels menors d'edat, tots ells reservats a persones físiques), ni tenen la competència exclusiva en la protecció dels interessos públics que, segons l'article 21 LTAIPBG, poden justificar la denegació o la restricció de l'accés (seguretat pública, efectivitat de les investigacions i la sanció de les infraccions penals, administratives o disciplinàries, etc.).
Efectivament, la llei catalana de transparència, al obligar a les administracions a resoldre tota petició d'accés que rebin sobre informació que tinguin en el seu poder, i no exigir ni permetre la derivació ni tan sols en el cas que la informació hagi estat elaborada per una altra Administració, atribueix indistintament a totes les administracions i entitats sotmeses a l'LTAIPBG la competència per interpretar aquells límits i vetllar pels interessos públics que tracten de protegir, amb independència del territori o del subjecte públic sobre el qual es projectin.
La llei catalana parteix així d'un principi de confiança recíproca en la interpretació que d'ella en puguin fer les diverses administracions, i que es troba relacionat amb el caràcter reglat i no discrecional de la seva aplicació; en no existir discrecionalitat (article 20.3 LTAIPBG), almenys en la seva accepció més estricta com a discrecionalitat volitiva (ja que en tot exercici de ponderació existeix un cert marge d'apreciació), la interpretació i aplicació dels límits ha de ser la mateixa o similar sigui quina sigui l'Administració que conegui de la sol·licitud d'accés.
Els subjectes sotmesos a l'LTAIPBG només podrien tenir la condició de tercers afectats als efectes de l'article 31 en els casos molt excepcionals en què siguin titulars de drets o interessos privats susceptibles de veure's afectats negativament pel dret d'accés, i on la seva posició és substancialment la mateixa que la dels particulars.
Això succeirà, sobretot, quan siguin titulars de drets de propietat intel·lectual o industrial o tinguin secrets comercials que vulguin protegir, situació en què podran trobar-se, en especial, determinades empreses públiques que competeixen en el mercat, però no administracions territorials com els municipis als quals es refereix aquesta consulta.
Aquesta interpretació de l'article 31 LTAIPBG és coherent amb el fet que les administracions públiques, en general, tinguin només molt excepcionalment la condició d'interessades en procediments tramitats per altres administracions, i les allibera recíprocament de la càrrega desproporcionada que suposaria haver de donar trasllat i audiència, durant la tramitació de les sol·licituds d'accés a informació pública, a les administracions a les quals aquesta es pugi referir.
També evita el risc que aquestes altres administracions poguessin retardar sistemàticament l'accés efectiu dels ciutadans a la informació pública, a l'empara de la capacitat d'impedir temporalment l'accés que reconeix l'article 34.3 LTAIPBG als tercers afectats (segons aquest precepte, "si la resolució és estimatòria de la sol·licitud i hi ha hagut oposició de tercers, l'accés a la informació només es pot fer efectiu una vegada ha transcorregut el termini per a interposar recurs contenciós administratiu sense que s'hagi formalitzat o, en cas que s'hagi presentat aquest recurs, si no s'ha acompanyat de petició de mesures cautelars de suspensió o s'ha resolt aquest incident mantenint l'executivitat de l'acte administratiu").
Es pot concloure, d'aquesta manera, que quan l'AMB tramita sol·licituds d'accés que es refereixen a informació dels municipis del seu àmbit territorial d'actuació, aquests no tenen la condició de tercers afectats als efectes de l'article 31 LTAIPBG.
La conclusió assolida al fonament jurídic anterior no impedeix que l'AMB consulti als municipis del seu àmbit territorial sempre que ho consideri oportú, en especial, quan tingui dubtes sobre l'aplicació dels límits previstos per l'LTAIPBG.
Tampoc no impedeix que l'AMB i els municipis del seu àmbit territorial, si ho creuen convenient, puguin acordar mecanismes alternatius de participació recíproca en els procediments de sol·licitud d'accés a informació que tramitin, a l'empara de la seva respectiva potestat d'autoorganització.
Aquests mecanismes poden consistir, per exemple, en un trasllat automàtic de tota sol·licitud d'informació relativa a l'altra Administració, o en el trasllat de només aquelles sol·licituds referides a informacions prèviament determinades (com les que l'altra Administració hagi qualificat expressament com a reservades al trametre-les a la que tramita la sol·licitud), amb o sense possibilitat de formulació d'al·legacions, en un termini més o menys breu dels deu dies assenyalats per l'article 31.1 LTAIPBG, i per canals formals o informals.
L'acord que s'assoleixi no podrà comportar en cap cas la renúncia a la competència per resoldre la sol·licitud que, com s'ha vist en el fonament jurídic 1, atribueix l'LTAIPBG (segons l'article 8.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, els convenis de col·laboració en cap cas no suposen la renúncia a les competències pròpies de les administracions que hi intervenen), ni que se superi el termini de resolució establert per l'article 33 LTAIPBG.
L'acord serà totalment voluntari, atès que l'AMB i els municipis del seu àmbit territorial no es troben situats en una relació de dependència.
L'AMB, com la resta d'administracions catalanes, ha de tramitar i resoldre totes les sol·licituds que rebi sobre informacions públiques que es trobin en el seu poder, estiguin o no relacionades amb les seves competències específiques i hagin estat o no elaborades o generades, en la seva integritat o part principal, per algú altre (ja sigui un municipi de l'àmbit territorial de l'AMB o qualsevol altra entitat sotmesa a la legislació de transparència).
Quan l'AMB tramita sol·licituds d'accés que es refereixen a informació dels municipis del seu àmbit territorial d'actuació, aquests no tenen la condició de tercers afectats als efectes de l'article 31 LTAIPBG.
La conclusió anterior no impedeix que l'AMB consulti als municipis del seu àmbit territorial sempre que ho consideri oportú, en especial, quan tingui dubtes sobre l'aplicació dels límits previstos per l'LTAIPBG, ni que l'una i els altres puguin acordar, si ho creuen convenient, mecanismes alternatius de participació recíproca en els procediments de sol·licitud d'accés a informació que tramitin.