Informe sobre el Projecte d'ordre CLT/ /2016 per la qual s'aproven, es modifiquen i es deroguen taules d'avaluació i accés documental
Segons l'article 39.1 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG), la GAIP és l'"encarregada de vetllar pel compliment i les garanties del dret d'accés a la informació pública" que regula la pròpia llei.
Aquesta funció justifica la seva competència per emetre informe sobre tots aquells projectes normatius elaborats per administracions sotmeses a l'àmbit d'aplicació de l'LTAIPBG que puguin tenir incidència sobre el dret d'accés, com és el cas d'aquest Projecte d'ordre, per les raons que s'exposaran al proper fonament jurídic.
La referida incidència i la posició central que l'LTAIPBG atribueix a la GAIP en la garantia del dret d'accés fan que la petició del seu informe sigui convenient i necessària (article 82.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú –LRJPAC– i article 50 bis.3 de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya).
Aquest informe té ple sentit encara que la GAIP, en virtut de l'article 19.1 de la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d'arxius i gestió de documents (LAGD; després de la modificació introduïda per la Llei 20/2015, de 29 de juliol), compti amb un representant en el si de la CNAATD, l'òrgan que formula i eleva al conseller la proposta de taules d'avaluació i accés documental.
Segons l'apartat 5.4.c de les Normes internes d'organització i funcionament de la GAIP, correspon al Ple aprovar "els informes de la GAIP sobre les matèries de la seva competència".
Abans d'entrar a examinar les concretes taules d'avaluació i accés documental que són objecte del Projecte d'ordre sotmès a informe, convé efectuar algunes consideracions generals sobre la incidència de les taules en el dret d'accés a la informació pública.
Les taules d'avaluació i accés documental, contemplades breument a la LAGD (que només les esmenta a l'article 19.2.b quan atribueix a la CNAATD la funció d'"[e]laborar les taules d'accés i avaluació documental, elevar-les a l'aprovació del conseller de Cultura i controlar-ne l'aplicació correcta"), es troben regulades al Decret 13/2008, de 22 de gener, sobre accés, avaluació i tria de documents que desplega aquella llei.
Segons el seu article 10.1, "[l]es taules d'avaluació i accés documental s'apliquen a la documentació pública i determinen, per a cada sèrie documental, el termini de conservació i els criteris sobre l'aplicació de la normativa que regeix l'accés als documents".
L'apartat segon d'aquest mateix precepte estableix que la CNAATD "elabora les taules d'avaluació i accés documental i les eleva al conseller o a la consellera competent en matèria de cultura per a la seva aprovació mitjançant Ordre".
En virtut d'aquesta previsió reglamentària, les referides taules incidirien doblement i significativa en el dret d'accés a la informació pública reconegut per l'LTAIPBG.
En primer lloc, a la part relativa a l'avaluació documental, les taules poden autoritzar la destrucció total o parcial de sèries documentals en poder de les diverses administracions catalanes i, d'aquesta manera, impedir l'exercici material del dret d'accés a la informació eliminada.
En segon lloc, a la part relativa a l'accés documental, les taules també podrien "determin[ar], per a cada sèrie documental, [...] els criteris sobre l'aplicació de la normativa que regeix l'accés als documents".
En una interpretació expansiva d'aquesta ambigua previsió, això podria ser tant com determinar el règim d'accés aplicable a cada sèrie documental.
Sembla clar que ambdós aspectes són difícilment conciliables amb l'ampli dret d'accés a la informació pública reconegut per una norma posterior amb rang de llei com és l'LTAIPBG, i que, mentre no s'adapti la regulació de les taules continguda en aquest reglament a allò que disposa l'LTAIPBG, se n'ha de fer una interpretació que no contradigui les disposicions d'aquesta.
Això comporta, d'una banda, que s'hagi de ser molt restrictiu a l'hora d'autoritzar la destrucció d'informació pública.
Fins l'entrada en vigor de l'LTAIPBG, en un context en què el dret d'accés a la informació pública gairebé no tenia cap virtualitat jurídica ni pràctica (atesa la regulació enormement restrictiva que en feia l'article 37 LRJPAC), era comprensible que la conservació de la documentació administrativa es decidís fonamentalment sobre la base de la seva utilitat per a la pròpia Administració (que explica la distinció entra la documentació que es troba en fase activa, semiactiva i inactiva o històrica i que encara recullen els articles 2 i 9 LAGD) i per als interessats (d'aquí que s'hagin tingut sempre com a referència per a la conservació els terminis de prescripció de les diverses accions que podien derivar dels expedients administratius) o del seu valor històric (quan el temps transcorregut fa que la documentació deixi de tenir interès per a l'Administració i per als interessats).
Però l'autèntic canvi de paradigma provocat per la nova legislació de transparència i el reconeixement amplíssim del dret d'accés de la ciutadania a la informació pública que ha comportat obliga a revisar completament la pràctica anterior.
L'LTAIPBG, en línia amb la regulació sobre transparència de les democràcies avançades, reconeix el dret de qualsevol ciutadà (tingui o no la condició d'interessat en un procediment) d'accedir a qualsevol informació que les diverses administracions (i altres subjectes) tinguin en el seu poder, sense necessitat de justificar la seva petició i sigui quina sigui la finalitat per la qual s'hi vulgui accedir.
L'LTAIPBG no limita temporalment el període respecte del qual es pot exercir d'aquest dret (de fet, els pocs terminis que conté la llei, en matèria de publicitat activa, són de mínims –articles 13.1.d, 13.3, 15.1.c LTAIPBG–) ni permet oposar-hi la destrucció de la informació sol·licitada.
La finalitat última d'aquesta nova regulació és la de possibilitar el control democràtic de la ciutadania sobre el poder públic (directament, o a través dels mitjans de comunicació, que són els cridats a exercir habitualment el dret d'accés), un control que pot arribar a tenir conseqüències jurídiques (en el cas que surtin a la llum, p. ex. infraccions administratives o penals no prescrites), però que pot limitar-se a tenir meres conseqüències polítiques (p. ex., la dimissió de càrrecs electes encara que l'actuació en qüestió no constitueixi cap infracció de l'ordenament, o que l'eventual infracció hagi prescrit).
Qualsevol ciutadà ha de poder accedir, així, a tota informació de rellevància pública, tingui o no valor històric, i encara que hagin prescrit les accions eventualment existents.
Aquest nou dret d'accés obliga, per tant, a reinterpretar en una clau totalment diversa l'article 9 LAGD quan segueix establint (en els mateixos termes que abans de l'aprovació de l'LTAIPBG) que "[u]n cop concloses les fases activa i semiactiva, s'ha d'aplicar a tots els documents públics la normativa d'avaluació, sobre la base de la qual se'n determina la conservació, per raó del valor cultural, informatiu o jurídic, o bé l'eliminació.
Cap document públic no pot ésser eliminat si no se segueixen la normativa i el procediment establerts per via reglamentària".
En virtut de l'acabat d'exposar, cal interpretar el precepte de manera molt més àmplia, posant-lo en connexió amb el nou dret d'accés a la informació pública, i entendre que té "valor informatiu" o, fins i tot, "jurídic" (en la mesura que el dret d'accés és un dret subjectiu legalment reconegut) tota aquella informació que pugui tenir rellevància pública i motivar l'exercici del dret d'accés per part de la ciutadania.
Això no vol dir que no hi hagi documentació administrativa que no es pugui destruir.
És evident que les diverses administracions generen i obtenen molta documentació en l'exercici de les seves funcions, i que la seva conservació requereix molt espai i recursos, també quan s'emmagatzema en suport informàtic.
La sobreabundància d'informació és també contraproduent per al correcte exercici del dret d'accés, que requereix una certa tasca prèvia de selecció i conservació de la informació amb rellevància pública.
Per això, des del punt de vista del dret d'accés, no hi ha inconvenient en destruir, de manera controlada (amb mecanismes com els que preveuen els articles 11 i 12 del Decret 13/2008), p. ex., documentació que estigui duplicada, o que contingui informació ja recollida en un altre suport menys onerós o en un registre, o que manqui manifestament de rellevància pública.
Interpretades en aquest sentit, les taules d'avaluació i accés documental no només no posen en perill el dret d'accés, sinó que poden ser una eina complementària molt útil per a la seva garantia i exercici correcte i efectiu.
L'entrada en vigor de l'LTAIPBG també obliga a reinterpretar, com s'ha dit, la part de les taules relativa a l'accés documental.
L'LTAIPBG, en línia també amb la regulació sobre transparència més avançada a nivell internacional, només permet denegar l'accés a una determinada informació quan concorri algun dels límits fixats per la llei.
Aquests límits no es poden invocar de manera genèrica, sinó que l'Administració ha de motivar suficientment que, en el cas concret, l'accés a la informació pot generar un perjudici efectiu per al dret o interès que el límit en qüestió tracta de protegir (test del dany o perjudici).
En segon lloc, l'Administració ha de ponderar aquest perjudici amb la concurrència d'un possible interès públic o privat superior que justifiqui concedir l'accés (principi de la ponderació).
En tercer lloc, en virtut del principi de proporcionalitat, s'ha de donar almenys accés parcial a aquella part de la informació no afectada pel límit del qual es tracti (articles 20 a 25 LTAIPBG).
Com és fàcil constatar, aquest nou enfocament restrictiu sobre l'aplicació dels límits al dret d'accés, que exigeix una ponderació casuística i motivada dels drets i interessos en presència, és totalment incompatible amb la predeterminació genèrica i apriorística, a les taules d'avaluació i accés documental, del règim d'accés que correspon a una sèrie documental completa.
Aquest exercici de ponderació casuística és, per definició, impossible quan s'elaboren les taules i ni tan sols es coneixen les dades que pugui contenir un concret document al qual vulgui accedir un ciutadà.
Les taules, com a molt, poden servir només per orientar les administracions sobre els tipus d'informacions que solen contenir les diverses sèries documentals, i si poden tenir alguna connexió amb els límits legals al dret d'accés (sobretot, advertiran sobre la possible existència de dades personals).
Però mai podran servir per eximir l'Administració a la qual s'adreça una petició d'accés d'efectuar la ponderació casuística i motivada abans esmentada, a la vista dels concrets documents i informacions als quals es vulgui accedir.
Atesa aquesta escassa utilitat, i els equívocs que la referència al règim d'accés pot generar entre la ciutadania i les administracions (que poden tenir la temptació de denegar o concedir l'accés de manera automàtica, a la vista de les taules, i incórrer així en una vulneració de l'LTAIPBG susceptible de sanció administrativa), semblaria aconsellable que les taules ometessin tota referència al dret d'accés, o que, com a mínim, advertissin de manera clara sobre el seu caràcter merament orientatiu en aquest punt.
Resulta urgent, en tot cas, reformar l'article 10.1 del Decret 13/2008, abans transcrit, i substituir la redacció actual per una altra que s'ajusti a l'LTAIPBG i eviti els equívocs apuntats.
Tal com està configurat legalment el dret d'accés, els criteris generals per al seu exercici s'han d'extreure de la seva aplicació casuística a tipus concrets d'informacions (p. ex. retribucions dels empleats públics, empreses que han participat en una licitació pública, cost d'obres públiques), no a sèries documentals referides a expedients administratius complets.
I la competència per a la seva formulació correspon a la GAIP, en virtut de l'article 44.1 LTAIPBG.
En coherència amb l'assenyalat al fonament jurídic anterior, a l'hora de valorar, des de la perspectiva de la garantia del dret d'accés a la informació pública que correspon a la GAIP, les trenta-una taules que elabora o modifica el Projecte d'ordre sotmès a informe, convé distingir la part relativa a l'avaluació documental d'aquella altra dedicada a l'accés documental.
Per les raons abans exposades, quan una taula, a la part d'avaluació documental, permet destruir totalment o parcial una determinada sèrie documental, s'impedeix materialment l'accés futur a la informació pública que conté –llevat que la referida informació estigui recollida en algun altre suport o registre–.
Això comporta, d'una banda, que s'hagin de valorar positivament, almenys des de la perspectiva de la garantia del dret d'accés, les moltes taules que estableixen un deure de conservació permanent de la sèrie documental a la qual es refereixen (que aquesta conservació permanent pugui ser problemàtica, en alguns casos, des de la perspectiva del deure de cancel·lació de les dades de caràcter personal establert a l'article 4.5 de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal és una altra qüestió).
D'altra banda, l'esmentat risc per a l'efectivitat del dret d'accés obliga a justificar degudament tots aquells supòsits en què s'autoritzi la destrucció total o parcial d'informació.
En el moment d'emetre aquest informe no es disposa de la Memòria del Projecte d'ordre que ha d'explicar els motius pels quals s'admet la destrucció d'informació a moltes taules.
Semblaria en tot cas convenient que s'inclogués una motivació succinta a les pròpies taules, com es fa a la part relativa al dret d'accés, i amb molt major motiu, atès que el valor afegit de les taules, que justifica la seva existència, no és el que puguin assenyalar en matèria d'accés, sinó de conservació i destrucció documental, com s'ha exposat al fonament jurídic anterior.
La motivació és especialment necessària perquè el títol de les sèries documentals no és sempre prou eloqüent, i hauria de justificar també els terminis a partir dels quals s'admet la destrucció de la informació.
Aquesta motivació hauria de servir per esvair l'aparença d'arbitrarietat que pot generar el fet de veure terminis diversos (tres, quatre, sis o deu anys) a les diferents taules.
Llevat que hi hagi raons de pes favorables a un termini divers, semblaria més senzill i coherent establir un únic termini, prou ampli, transcorregut el qual s'admeti la destrucció d'informació que no hagi d'estar sotmesa al deure de conservació permanent.
La manca de motivació resulta especialment objectable en el cas d'algunes taules que es refereixen a informació d'indubtable rellevància pública, i respecte a les quals semblaria més adient un règim de conservació permanent.
Es tracta de les taules següents:
- Expedient 39/2014 ("Contractes eventuals per circumstàncies de la producció", de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals): no s'acaba d'entendre perquè aquests contractes s'han de poder destruir totalment al cap de sis anys des de la finalització del contracte, quan en canvi a l'expedient 40/2014 se sotmeten a conservació permanent els "Contractes sessions artistes" de la mateixa Corporació.
- Expedients 14/2015, 15/2015, 16/2015 i 17/2015, tots ells referits a expedients d'inspecció i control en diverses matèries (en matèria d'activitats econòmiques i recreatives, de "procediment general" –no s'entén molt bé què significa això–, en matèria de disciplina urbanística i en matèria tributària, respectivament): no sembla justificat que s'autoritzi la destrucció total, almenys en el cas de les persones jurídiques, atesa la rellevància pública que pot tenir la informació sobre les inspeccions realitzades (i no realitzades) en determinats casos.
Aquests expedients se sotmeten, a més, a tres terminis de destrucció diversos.
- Expedients 11/2015 i 12/2015, sobre expedients de llicències d'ús comú especial de béns de domini públic i expedients de llicències d'ús privatiu sobre béns de domini públic, respectivament: encara que les actuacions sotmeses a llicència tinguin un menor impacte que les que obliguen a obtenir una concessió demanial, atesa la rellevància pública indubtable de les informacions que afecten els béns de domini públic semblaria perfectament admissible establir un deure de conservació permanent, almenys pel que fa a les llicències obtingudes per persones jurídiques.
Això seria el més coherent, d'altra banda, amb el criteri emprat a l'expedient 10/2015 sobre expedients de concessions administratives en zona de domini públic marítim terrestre (conservació permanent).
Els expedients 11 i 12/2015 estableixen, a més, terminis de destrucció divergents (a l'expedient 11/2015 manca la referència a la finalització de la vigència de la llicència).
- Expedients 63/2013 i 66/2013 (expedients disciplinaris i d'intrusisme professional dels col·legis professionals): aquí el problema no és tant que es permeti la destrucció, sinó que s'emprin criteris i terminis diferents dels previstos a expedients sancionadors anàlegs, com els dels expedients 2 a 4/2015, relatius a sancions en matèria de seguretat ciutadana.
Pel que fa, en segon lloc, a la part de les taules dedicada a l'accés a la documentació, la formulació emprada és normalment prou genèrica com per evitar els equívocs als quals s'ha fet referència al fonament jurídic precedent, sens perjudici que fos recomanable la inclusió d'un advertiment genèric sobre el caràcter merament orientatiu d'aquest aspecte de les taules en algun lloc visible del Projecte.
El més clar seria substituir la pròpia denominació del camp "Règim d'accés" de cada taula, p. ex. pel de "Règim orientatiu i genèric d'accés recomanat".
Tanmateix, en alguns casos encara se segueix emprant l'expressió equívoca de "dades excloses" (expedients 27/2014, 14/2015, 15/2015 i 16/2015), i a molts altres s'afirma de manera massa rotunda "l'accés restringit" a dades personals, sense tenir en compte que en determinats casos la ponderació a què s'ha fet abans referència pot justificar concedir l'accés a les pròpies dades personals i no només a la resta de dades que pugui contenir la sèrie documental en qüestió.
Examinat el Projecte d'ordre CLT/ /2016 per la qual s'aproven, es modifiquen i es deroguen taules d'avaluació i accés documental, el Ple de la GAIP, en la sessió de 28 de gener de 2016, el considera adequat a les previsions sobre el dret d'accés a la informació pública contingudes a l'LTAIPBG, sempre que es tinguin en compte les consideracions fetes en aquest informe.