La Comissió Jurídica Assessora, reunida el 19 de desembre de 2019, amb la presidència del Sr.
Maria Mercè Darnaculleta i Gardella, Francesc Esteve i Balagué, Marta Franch i Saguer, Alfredo Galán Galán, Francesc Homs i Molist, Marc Marsal i Ferret, Joan Pagès i Galtés, Eva Pons i Parera, Sonia Ramos i González, Lluís Saura i Lluvià, i Antoni Vaquer i Aloy, i essent-ne ponent el Sr.
El 24 de maig de 2018, el Col·legi d'Agents Comercials de Barcelona (d'ara en endavant, CACB) va presentar una sol·licitud de declaració de l'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts col·legials, aprovada per l'assemblea general extraordinària del dia 23 de maig de 2018, de conformitat amb el previst en l'article 46 de la Llei 7/2006, de 31 de maig, de l'exercici de professions titulades i dels col·legis professionals.
Per ofici de 20 de novembre de 2018, la cap del Servei de Corporacions Públiques i Coordinació de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques va requerir al president del CACB el certificat signat acreditatiu de l'aprovació per l'òrgan col·legial competent de la modificació estatutària, alhora que va formular diverses observacions als Estatuts relatives als articles 56 i a la disposició transitòria sisena; ofici que es va notificar el 3 de gener de 2019.
El 19 de març de 2019, el CACB va sol·licitar un certificat del silenci positiu produït en relació amb la sol·licitud d'adequació a la legalitat dels Estatuts, que va emetre el director general de Dret i d'Entitats Jurídiques el 8 d'abril següent.
El 3 de maig de 2019, el director general de Dret i Entitats Jurídiques va emetre un informe en què proposava iniciar un procediment de revisió d'ofici de l'acte d'estimació presumpta de la declaració de l'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts del CACB, aprovats en l'assemblea general extraordinària del Col·legi de 23 de maig de 2018, sobre la base de l'article 47.2 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), en considerar que els articles 56 dels Estatuts (apartat II, lletra f) i la disposició transitòria sisena no s'ajustaven a la legalitat.
El 25 de juny de 2019, la consellera de Justícia, de conformitat amb la proposta del director general de Dret i Entitats Jurídiques, va resoldre iniciar un procediment de revisió d'ofici de l'estimació presumpta de la declaració d'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts del CACB, aprovada per l'assemblea general extraordinària de 23 de maig de 2018.
Així mateix, va resoldre designar la instructora de l'expedient i notificar la iniciació del procediment a les persones interessades.
Per ofici de 12 de juliol de 2019 del director general de Dret i d'Entitats Jurídiques, l'acord d'incoació del procediment de revisió d'ofici es va notificar al president del CACB amb l'atorgament d'un tràmit d'audiència de 15 dies.
Mitjançant un escrit de 31 de juliol de 2019, un advocat, en representació del CACB, va sol·licitar que s'ampliés el termini conferit per a formular-hi al·legacions en vuit dies addicionals, d'acord amb el previst en l'article 32.1 de l'LPAC.
La sol·licitud d'ampliació es va estimar per acord de la instructora del procediment d'1 d'agost de 2019.
El 26 d'agost de 2019, un advocat, en representació del CACB, va presentar un escrit d'al·legacions en què s'oposava a la incoació del procediment, en considerar, d'una banda, que el Departament de Justícia no era competent per a revisar d'ofici i que incorria en desviació de poder i frau de llei i, d'una altra, que l'article 56 i la disposició transitòria sisena dels Estatuts eren ajustats a dret.
El 15 d'octubre de 2019, la instructora del procediment va informar sobre les al·legacions presentades pel CACB amb caràcter desfavorable i va proposar prosseguir la tramitació del procediment.
El mateix 15 d'octubre de 2019, el director general de Dret i Entitats Jurídiques va emetre la proposta de resolució, en el sentit de desestimar les al·legacions presentades pel CACB sobre la improcedència d'incoar un procediment de revisió d'ofici i de continuar amb la tramitació del procediment, amb la sol·licitud del dictamen preceptiu a la Comissió Jurídica Assessora.
El 14 de novembre de 2019, la consellera de Justícia va acordar suspendre el termini per a resoldre el procediment fins que no s'emetés el dictamen preceptiu o fins que no transcorregués el termini per a emetre'l.
El 15 de novembre de 2019, va tenir entrada en aquest òrgan consultiu la petició de dictamen formulada per la consellera de Justícia i, en la sessió del 21 de novembre següent, el ple de la Comissió la va admetre a tràmit i en va nomenar ponent.
L'objecte del Dictamen és la revisió d'ofici de l'estimació presumpta de la declaració d'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts del Col·legi d'Agents Comercials de Barcelona (en endavant, CACB), aprovada per l'assemblea general extraordinària col·legial el 23 de maig de 2018.
Segons consta en l'expedient, en data 24 de maig de 2018, el CACB va presentar al Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya una sol·licitud de declaració d'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts col·legials, aprovada per l'assemblea general extraordinària del Col·legi de data 23 de maig de 2018.
Mitjançant un ofici de 20 de novembre de 2018 de la cap del Servei de Corporacions Públiques i Coordinació de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques, es van efectuar una sèrie d'observacions d'adequació a la legalitat; ofici notificat al CACB el 3 de gener de 2019, això és, quan ja havia transcorregut el termini de sis mesos previst en l'article 46.3 de la Llei 7/2006, de 31 de maig, de l'exercici de professions titulades i dels col·legis professionals, per a declarar l'adequació a la legalitat de la modificació estatutària.
En data 19 de març de 2019, el CACB va sol·licitar al Departament de Justícia que emetés un certificat d'acord amb el qual, en virtut de l'article 46.3 de la Llei 7/2006, la modificació dels Estatuts s'havia aprovat per silenci positiu; certificat que es va emetre el 8 d'abril de 2019.
En data 3 de maig de 2019, el director general de Dret i Entitats Jurídiques va proposar l'inici d'un procediment de revisió d'ofici sobre l'estimació presumpta de la declaració d'adequació a la legalitat; procediment que es va incoar per Resolució de la consellera de Justícia de 25 de juny de 2019.
La proposta favorable a la revisió d'ofici es fonamenta en la concurrència de la causa de nul·litat de ple dret de l'article 47.2 de l'LPAC, que estableix que són nul·les de ple dret les disposicions administratives que vulnerin la Constitució, les lleis o altres disposicions administratives de rang superior; les que regulin matèries reservades a la llei, i les que estableixin la retroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals.
En concret, es considera que estan viciats de nul·litat de ple dret els preceptes següents dels Estatuts del CACB:
– L'article 56, apartat II, lletra f), que estableix que: "La Junta Electoral remetrà a tots els col·legiats, en un únic enviament conjunt, la propaganda de difusió electoral que li sigui subministrada en temps i forma per cada candidatura, amb el màxim de fulls i de pes que es determini per la Junta de Govern en la convocatòria del procés electoral.
Per tal de garantir la deguda protecció de dades dels col·legiats, queda prohibida l'entrega a les diferents candidatures de la llista de col·legiats amb dret de vot."
En particular, es considera nul l'últim incís d'aquest precepte, que prohibeix l'entrega del cens electoral a les candidatures, ja que aquest no garanteix, a criteri de l'Administració, l'exigència legal i constitucional de funcionament democràtic intern que ha de regir en els col·legis professionals de conformitat amb l'article 36 de la Constitució i la legislació de col·legis professionals, i que justifica l'interès legítim en el tractament de les dades personals dels integrants del cens electoral, ja que aquests membres, en incorporar-se al col·legi professional, accepten allò que disposen els estatuts respectius.
– La disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB, que disposa que "En la primera votació que s'efectuï després de l'entrada en vigor d'aquesta reforma d'estatuts es procedirà excepcionalment a la renovació exclusiva del càrrec de vicepresident, comptador i del nombre de vocals necessari que correspongui per haver complert el temps de mandat.
Segons exposa l'Administració, les previsions transitòries d'aquesta disposició estatutària operen en contra de l'article 51 de la Llei 7/2006, atès que no s'estableix un mecanisme per a garantir la impossibilitat que el mandat dels càrrecs electius pugui perllongar-se més enllà del límit legal de dotze anys ininterromputs en el mateix càrrec.
Aquesta circumstància resulta rellevant en el present cas, atès que l'aplicació d'aquesta disposició comporta que el president del CACB perllongui el seu mandat més enllà del límit legal dels dotze anys consecutius.
L'expedient de revisió d'ofici en cap moment no es pronuncia en relació amb les restants modificacions dels Estatuts del CACB aprovades per l'assemblea general extraordinària col·legial de 23 de maig de 2018, i que la Generalitat de Catalunya va sotmetre al control d'adequació a la legalitat.
La intervenció de la Comissió es fonamenta en l'article 8.3.d) de la Llei 5/2005, de 2 de maig, que regula aquest alt òrgan consultiu, en el qual es declara que la revisió d'ofici de disposicions administratives està subjecta al seu dictamen previ favorable, i en l'article 72 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya.
Cal esmentar, així mateix, l'article 106.2 de l'LPAC, que preveu que, en qualsevol moment, les administracions públiques, d'ofici, poden declarar la nul·litat de les disposicions administratives en els supòsits previstos en l'article 47.2 de la mateixa LPAC.
Marc normatiu aplicable en matèria de revisió d'ofici
En la determinació de la normativa aplicable a la revisió d'ofici, s'ha de diferenciar entre el règim procedimental i el règim material.
Com s'ha dit, entre d'altres, en els dictàmens 80/2019 i 261/2018, "La tramitació del procediment de revisió s'ha d'ajustar a la normativa vigent en el moment de la incoació.
Pel que fa a la normativa d'aplicació al procediment de revisió d'ofici, tot tenint en compte que la resolució d'incoació va ser adoptada per la consellera de Justícia el 25 de juny de 2019, és d'aplicació la regulació continguda en l'LPAC, ja que la disposició transitòria 3.b) preveu que "Els procediments de revisió d'ofici iniciats després de l'entrada en vigor de la present Llei s'han de substanciar per les normes que s'hi estableixen".
Per tant, i atès que la Llei esmentada va entrar en vigor el 2 d'octubre de 2016, s'aplica la normativa disposada a l'LPAC (l'article 106 i les disposicions generals previstes en els articles 75 i següents), així com l'article 71 de la Llei 26/2010.
En relació amb la normativa aplicable des d'un punt de vista material, l'acte presumpte que és objecte de revisió va néixer, per silenci administratiu positiu, al novembre de 2018 –una vegada transcorreguts sis mesos des de la sol·licitud presentada al Registre electrònic del Departament de Justícia el 24 de maig de 2018–, la qual cosa va ser certificada pel Departament de Justícia el 8 d'abril de 2019.
Per tant, el règim jurídic material relatiu a les causes d'invalidesa i, en concret, a les causes de nul·litat de ple dret és l'establert per la legislació administrativa vigent en aquell moment, és a dir, per la mateixa LPAC.
Addicionalment, en tractar-se d'un col·legi professional, també s'ha de tenir present, a més, la legislació de col·legis professionals, això és, la Llei 2/1974, de 13 de febrer, de col·legis professionals, i la Llei 7/2006, de 31 de maig, de l'exercici de les professions titulades i dels col·legis professionals.
Aquesta darrera norma, en l'article 45.2 in fine, estableix una causa específica de nul·litat de ple dret, en preveure que "L'organització interna i el funcionament dels col·legis professionals han d'ésser democràtics.
A aquest efecte, els col·legis professionals han de tenir unes normes d'organització i de funcionament interns que permetin la participació dels col·legiats en la gestió i el control dels òrgans de govern i han de reconèixer als col·legiats els drets i les facultats necessaris per a garantir-la.
Són nuls de ple dret les disposicions estatutàries o de règim intern i els acords o els actes adoptats pels òrgans dels col·legis professionals que contravinguin aquest principi".
La revisió d'ofici de les disposicions generals: els estatuts col·legials
L'article 106 de l'LPAC, norma vigent des del 2 d'octubre de 2016 i que, tal com s'ha vist, resulta aplicable a l'expedient de revisió d'ofici que s'examina, iniciat mitjançant resolució de la consellera de Justícia de 25 de juny de 2019, regula la revisió de disposicions i actes.
Així, l'apartat 1 d'aquest precepte es refereix a la nul·litat dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat objecte de recurs dins el termini previst, i l'apartat 2 del mateix article fa referència a la revisió d'ofici de les disposicions administratives.
En relació amb aquesta qüestió, s'ha de dir que, tal com succeeix amb els actes administratius i com ha declarat aquest òrgan consultiu en d'altres ocasions (Dictamen 187/2019), la revisió d'ofici de les disposicions generals té un caràcter excepcional, ja que comporta que aquestes s'eliminin del món jurídic, i és contrari, per tant, al principi de conservació dels actes i disposicions administratives.
De conformitat amb l'anterior, el procediment de revisió d'ofici de les disposicions administratives, que, en el cas de prosperar, desemboca en la declaració de nul·litat de la disposició objecte de revisió, està subjecte en l'ordenament jurídic vigent a la concurrència dels motius taxats que preveu l'article 47.2 de l'LPAC, que estableix que són nul·les de ple dret les disposicions administratives que vulneren la Constitució, les lleis o altres disposicions administratives de rang superior; les que regulin matèries reservades a la llei, i les que estableixin la retroactivitat de disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals.
Aquestes regles no es veuen alterades pel fet que el control de legalitat sobre la disposició revisada s'hagi produït d'una manera presumpta, per haver transcorregut més de sis mesos des que el CACB va sol·licitar a la Generalitat de Catalunya que es pronunciés sobre l'adequació a la legalitat de la modificació estatutària aprovada prèviament pel Col·legi.
I és que, en efecte, l'ordenament jurídic vigent no estableix distinció entre la revisió d'ofici de l'actuació administrativa expressa i l'actuació derivada de la tècnica del silenci administratiu positiu.
La conseqüència de l'anterior és que, tal com han assenyalat la jurisprudència (sentències del Tribunal Suprem de 27 d'abril de 2007 i de 19 d'abril de 2016) i també aquest òrgan consultiu (Dictamen 311/2018), l'actuació administrativa presumpta, resultat de la tècnica del silenci administratiu positiu, equival en tot a l'actuació expressa estimatòria, per la qual cosa gaudeix, entre d'altres privilegis, de la presumpció de validesa, i correspon a l'Administració la càrrega de provar-ne la il·legalitat i d'assolir-ne la revisió mitjançant el procediment corresponent.
En el cas que s'examina, com ja s'ha vist, la Generalitat de Catalunya ha tramitat la revisió d'ofici de l'estimació presumpta de la declaració d'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts del CACB, en la mesura que considera que hi ha dos preceptes de la modificació estatutària aprovada per l'assemblea general extraordinària el 23 de maig de 2018 i que es van sotmetre al control d'adequació a la legalitat de la Generalitat –en concret, l'article 56, apartat II, lletra f), i la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB– que són contraris a la legalitat vigent i, per tant, nuls de ple dret.
En vista de l'anterior, s'ha de dir que els estatuts col·legials, segons ha indicat la jurisprudència (sentències del Tribunal Suprem de 17 de juny de 2005 i de 17 de novembre de 2004, entre d'altres), són una manifestació de la potestat normativa reconeguda per la llei a les corporacions col·legials, per la qual cosa el procediment a seguir en la seva elaboració i aprovació no és el regulat amb caràcter general per a les disposicions que s'originen en l'Administració, sinó el recollit en les mateixes normes reguladores dels col·legis, sens perjudici que es pugui procedir a les impugnacions que s'estimin pertinents davant la jurisdicció contenciosa administrativa.
En aquest context, si s'atén el contingut de la legislació de col·legis professionals, certament hi ha unes normes específiques aplicables al procediment d'elaboració i aprovació de les normes estatutàries col·legials.
En aquest sentit, mentre que l'article 46.2 de la Llei 7/2006 estableix que "L'aprovació i la modificació dels estatuts han d'ésser acordades per la junta o l'assemblea general extraordinària, convocada especialment a aquest efecte"; l'apartat 3 del mateix precepte preveu que "Els estatuts aprovats i llurs modificacions s'han de trametre al departament de la Generalitat amb competència en matèria de col·legis professionals, perquè en qualifiqui l'adequació a la legalitat, en disposi la inscripció en el Registre de Col·legis Professionals i n'ordeni la publicació en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya", i afegeix que, si no es produeix cap resolució expressa, els estatuts i llurs modificacions s'entenen aprovats per silenci positiu, transcorregut el termini de sis mesos, tal com va succeir en el cas sobre el qual es dictamina.
Atenent la regulació citada, i tal com ha assenyalat la jurisprudència, s'està davant un procediment bifàsic o complex.
V. Qüestions formals i procedimentals
No obstant l'anterior, s'ha de tenir en compte que l'acte presumpte, per definició, no el dicta expressament cap òrgan administratiu.
En conseqüència, la regla de l'article 71.1 de la Llei 26/2010 s'ha d'interpretar en el sentit que l'òrgan competent per a iniciar el procediment per a la revisió no és qui l'ha aprovat o dictat, sinó el que té la competència per a fer-ho (dictàmens 278/2014, 199/2015 i 96/2017).
En el cas que s'examina, l'article 46.3 de la Llei 7/2006 estableix que "Els estatuts aprovats i llurs modificacions s'han de trametre al departament de la Generalitat amb competència en matèria de col·legis professionals, perquè en qualifiqui l'adequació a la legalitat, en disposi la inscripció en el Registre de Col·legis Professionals i n'ordeni la publicació en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya".
Actualment, correspon al Departament de Justícia el desenvolupament de les funcions que l'Administració de la Generalitat de Catalunya efectua respecte dels col·legis professionals i consells professionals, d'acord amb l'article 3.9.4 del Decret 1/2018, de 19 de maig, de creació, denominació i determinació de l'àmbit de competència dels departaments de l'Administració de la Generalitat de Catalunya.
I, dins d'aquest Departament, mitjançant la Resolució JUS/1040/2017, de 12 de maig, la consellera de Justícia va delegar en la persona titular de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques l'exercici de les competències relatives a "Les resolucions d'adequació a la legalitat i d'inscripció en el Registre de col·legis professionals dels estatuts i reglaments dels col·legis i dels consells dels col·legis" (apartat 6.4).
Atenent l'anterior, i tenint en compte que els actes administratius que s'adopten per delegació es consideren dictats per l'òrgan delegant (article 8.8 de la Llei 26/2010 i article 9.4 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic), es considera que el procediment de revisió d'ofici, iniciat per resolució de la consellera de Justícia a proposta del director general de Dret i Entitats Jurídiques, ha estat iniciat per l'òrgan competent.
De la documentació que consta en l'expedient cal concloure que el procediment s'ha tramitat d'acord amb la normativa d'aplicació.
En aquest sentit, la Resolució de la consellera de Justícia de 25 de juny de 2019, d'inici del procediment de revisió d'ofici, es va notificar al CABC, i li van atorgar el tràmit d'audiència corresponent, amb motiu del qual hi va presentar al·legacions en data 25 d'agost de 2019, en què s'oposava a la revisió d'ofici.
Consten també en l'expedient l'informe de la instructora, de 15 d'octubre de 2019, que informa desfavorablement sobre les al·legacions presentades pel CACB i proposa continuar amb la tramitació del procediment; la proposta de resolució del director general de Dret i Entitats Jurídiques, també de 15 d'octubre de 2019, i un informe jurídic de 13 de novembre de 2019, signat per una advocada de l'Assessoria Jurídica i per la cap de l'Assessoria Jurídica, en el qual s'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda per la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques.
Clou l'expedient la Resolució de la consellera de Justícia de 14 de novembre de 2019, per la qual s'acorda suspendre el termini per a resoldre el procediment de revisió d'ofici fins que la Comissió Jurídica Assessora no n'emeti el dictamen preceptiu.
La resolució d'incoació del procediment de revisió és de 25 de juny de 2019, la proposta de resolució és de 15 d'octubre de 2019 i l'acord de suspensió del termini màxim per a resoldre i notificar és de 14 de novembre de 2019.
Per tant, en el cas examinat, el termini màxim per a resoldre no ha finalitzat i, en conseqüència, en el moment en què s'emet aquest Dictamen, no s'ha produït la caducitat del procediment.
Finalment, des del punt de vista formal, cal indicar que l'expedient tramès a aquesta Comissió està indexat i foliat, i compleix d'aquesta manera amb els requeriments que imposen l'article 46 de la Llei 26/2010 i l'article 70 de l'LPAC.
Qüestió prèvia: delimitació dels preceptes estatutaris que són objecte de revisió d'ofici i competència de la Generalitat de Catalunya
Com ja s'ha vist, el present procediment de revisió d'ofici té per objecte l'estimació presumpta de la declaració d'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts del CACB; aprovada per l'assemblea general extraordinària col·legial el 23 de maig de 2018.
En concret, l'Administració considera que hi ha dos preceptes estatutaris –l'article 56, apartat II, lletra f), i la disposició transitòria sisena– que són contraris a l'ordenament jurídic i, per aquest motiu, es dona la causa de nul·litat de ple dret recollida en l'article 47.2 de l'LPAC, en virtut de la qual són nul·les de ple dret les disposicions administratives que vulnerin la Constitució, les lleis o altres disposicions administratives de rang superior; les que regulin matèries reservades a la llei, i les que estableixin la retroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals.
L'actuació revisora únicament està referida, per tant, als dos preceptes assenyalats, i no a la resta d'articles dels Estatuts del CACB que es van modificar, tal com exposa l'Administració en l'informe jurídic incorporat a l'expedient.
I és que, més enllà del principi general de conservació dels actes i disposicions administratives, reflectit en l'article 49.2 de l'LPAC, i en virtut del qual "la nul·litat o anul·labilitat en part de l'acte administratiu no implica la de les seves parts independents d'aquella, llevat que la part viciada tingui tanta importància que sense aquesta l'acte administratiu no s'hauria dictat", cal tenir present que l'article 51 de l'LPAC estableix que l'òrgan que declari la nul·litat o anul·li les actuacions ha de disposar sempre la conservació d'aquells actes i tràmits el contingut dels quals s'hauria mantingut igual si no s'hagués comès la infracció.
Assenyalat l'anterior, s'ha de dir que el CACB, en les al·legacions efectuades, afirma que la Generalitat de Catalunya és incompetent per a declarar la nul·litat o revisar les disposicions aprovades pel Col·legi i que, amb la revisió d'ofici tramitada, està envaint les seves competències, ja que entén que la revisió d'ofici del contingut de les disposicions generals únicament la pot efectuar l'Administració que les ha dictat.
Doncs bé, aquesta al·legació no pot prosperar, atès que, com s'ha vist, el procediment d'elaboració i aprovació de les normes estatutàries no s'identifica amb el procediment ordinari que segueixen les administracions públiques per a aprovar reglaments.
En l'àmbit col·legial existeixen unes regles particulars, recollides en la legislació de col·legis professionals, que configuren el procediment d'elaboració i aprovació dels estatuts com un procediment bifàsic, conformat per dues fases diferenciades: una fase corporativa, en la qual s'elaboren i aproven els estatuts, en el si dels òrgans col·legials competents; i una segona fase, en què el Govern, a través del departament competent, depura el text de possibles il·legalitats.
La importància de la intervenció de l'Administració que vetlla per la legalitat de les normes col·legials ha estat remarcada per la jurisprudència en diverses ocasions, en què ha indicat que " la aprobación de los Estatutos por el Gobierno no es sólo un elemento de forma, sino que es una condición legal de la misma existencia de los estatutos en cuanto norma jurídica " (sentències del Tribunal Suprem de 5 de desembre de 1992, 16 de març de 1996, 6 de maig de 1996 i 17 de maig de 1996).
En aquest context, s'ha de dir que la tècnica normativa bifàsica té altres manifestacions similars (si bé no idèntiques) en l'ordenament jurídic vigent, com és el cas de determinats instruments de planejament urbanístic general, que són aprovats d'una manera provisional per l'Administració local i, definitivament, per l'Administració autonòmica, que n'efectua el control de legalitat.
En aquests supòsits, tant la jurisprudència (Sentència de 5 de novembre de 2010 del Tribunal Suprem) com aquest òrgan consultiu (Dictamen 187/2019) han afirmat la competència de l'Administració autonòmica per a efectuar la revisió d'ofici, en la mesura que, tal com succeeix en el cas dels estatuts col·legials, és l'Administració la que té la competència per a efectuar el control de legalitat (Dictamen 265/1998).
Aquesta qüestió resulta essencial si es té en compte que les suposades vulneracions adduïdes per la Generalitat de Catalunya en el cas que s'examina són, precisament, la conculcació de la legislació vigent pels dos preceptes estatutaris que són objecte de revisió, en els termes que es veurà seguidament.
Anàlisi de l'adequació a la legalitat de l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB
Un dels preceptes estatutaris modificat per acord de l'assemblea general del CACB de 23 de maig de 2018, i que és objecte del present procediment de revisió d'ofici, és l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB, que estableix que "La Junta Electoral remetrà a tots els col·legiats, en un únic enviament conjunt, la propaganda de difusió electoral que li sigui subministrada en temps i forma per cada candidatura, amb el màxim de fulls i de pes que es determini per la Junta de Govern en la convocatòria del procés electoral.
Per tal de garantir la deguda protecció de dades dels col·legiats, queda prohibida l'entrega a les diferents candidatures de la llista de col·legiats amb dret de vot".
A criteri de l'Administració, l'últim incís d'aquest precepte, que prohibeix que les candidatures obtinguin el cens electoral, és nul de ple dret, en la mesura que no garanteix l'exigència legal i constitucional de funcionament democràtic intern que ha de regir en els col·legis professionals de conformitat amb l'article 36 de la Constitució i la legislació de col·legis professionals, i que justifica l'interès legítim d'aquestes corporacions en el tractament de les dades personals dels integrants del cens electoral, ja que aquests membres, en incorporar-se al col·legi professional, accepten allò que disposen els estatuts respectius.
D'altra banda, el CACB, en les al·legacions presentades, ha indicat que la previsió continguda en l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB no és contrària a l'ordenament jurídic i, en concret, està emparada en la normativa de protecció de dades, i fa referència expressa a diverses previsions contingudes en el Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 7 d'abril, relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de les seves dades personals i a la lliure circulació d'aquestes dades.
Atenent l'anterior, és procedent que aquest òrgan consultiu efectuï les consideracions següents:
a) Abans d'entrar pròpiament en l'anàlisi de l'adequació a la legalitat de l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB, s'ha de fer referència breument a la redacció anterior d'aquest precepte i al context en què se n'ha produït la modificació.
Segons consta en l'expedient, amb anterioritat a la modificació, l'article 56 dels Estatuts del CACB no contenia cap referència respecte a l'entrega del cens electoral a les candidatures; si bé hi havia un reglament de règim interior, aprovat per la junta general extraordinària del CACB el 30 de juny de 1987, que establia en l'article 38 que, "Des de la proclamació de candidats fins al dia abans de l'elecció, quedarà obert el període de propaganda electoral.
A tal efecte, cada candidatura tindrà dret a un exemplar gratuït del cens electoral amb les adreces de tots els col·legiats.
La Junta Electoral podrà limitar o prohibir activitats que vulnerin les normes habituals d'una correcta propaganda electoral".
En ser vigent la normativa citada, en data 11 d'octubre de 2012, la Junta de Govern del CACB va convocar un procés electoral en el si del qual no es va cedir el cens electoral a les candidatures proclamades.
Aquest fet va motivar la interposició d'un recurs contenciós administratiu per part d'una de les candidatures, que es va resoldre mitjançant la Sentència de 9 de febrer de 2015, del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 11 de Barcelona, que va anul·lar la proclamació de la candidatura guanyadora i va obligar a iniciar un nou procés electoral; pronunciament que va confirmar en apel·lació el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en la Sentència 755/2018, de 5 d'octubre.
Doncs bé, la modificació de l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB, que estableix d'una manera expressa la prohibició d'entregar a les diferents candidatures la llista dels col·legiats amb dret de vot, es va produir, com ja s'ha vist, el 23 de maig de 2018, això és, una vegada ja s'havia dictat la sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 11 que, en primera instància, anul·lava diferents resolucions vinculades al procés electoral, i abans que es resolgués el recurs d'apel·lació que el CACB havia interposat davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
b) Sense perdre de vista els antecedents esmentats, s'ha d'indicar que una de les notes essencials dels col·legis professionals, de conformitat amb les normes que els resulten d'aplicació, és l'exigència que la seva estructura interna i el seu funcionament siguin democràtics, tal com recull expressament l'article 36 de la Constitució.
D'una manera més detallada, l'article 45.2 de la Llei 7/2006 estableix que "L'organització interna i el funcionament dels col·legis professionals han d'ésser democràtics.
A aquest efecte, els col·legis professionals han de tenir unes normes d'organització i de funcionament interns que permetin la participació dels col·legiats en la gestió i el control dels òrgans de govern i han de reconèixer als col·legiats els drets i les facultats necessaris per a garantir-la".
El mateix precepte indica que "Són nuls de ple dret les disposicions estatutàries o de règim intern i els acords o els actes adoptats pels òrgans dels col·legis professionals que contravinguin aquest principi".
Respecte a la interpretació que han fet els tribunals en relació amb les previsions anteriors, el Tribunal Suprem ha reiterat en diverses ocasions la necessitat que els procediments electorals en els col·legis professionals resultin democràtics i les candidatures puguin realitzar la campanya electoral en termes d'igualtat (sentències del Tribunal Suprem de 15 d'abril de 2003, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, i d'11 de novembre de 2008, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Sisena, i Sentència 824/2011, de 2 de desembre, del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena).
D'altra banda, el Tribunal Constitucional ha indicat que la interpretació de l'ordenament jurídic s'ha de fer en el sentit més favorable a l'exercici i gaudi dels drets fonamentals que tenen especial rellevància en el procés electoral, en què s'exerceixen d'una manera efectiva els drets de sufragi actiu i passiu, els quals han de rebre un tracte especialment respectuós (Sentència 76/1987, de 25 de maig, del Tribunal Constitucional), i són unes regles que també s'apliquen als col·legis professionals, en relació amb els quals s'ha indicat, entre d'altres qüestions, l'obligació d'interpretar restrictivament qualsevol disposició que limiti la participació d'un candidat en les eleccions (Sentència 166/1992, de 26 d'octubre, del Tribunal Constitucional ).
Aquestes normes, com la resta de l'ordenament jurídic, s'han d'aplicar i interpretar en vista dels drets fonamentals i les llibertats públiques previstes en la Constitució i en l'Estatut d'autonomia de Catalunya (EAC).
En concret, les regles que deriven de l'article 14 de la Constitució, que en aquest àmbit obliga a respectar el dret d'igualtat d'armes en el procés electoral entre les diferents candidatures, i el dret de participació política que estableix l'article 29 de l'EAC, a més de l'article 36 de la Constitució.
c) Finalment, quant a la possible col·lisió entre l'entrega a les candidatures proclamades de la llista dels col·legiats amb dret de vot i la normativa relativa a la protecció de dades personals, cal assenyalar que, si bé és cert que tant el Reglament UE 2016/679 com la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals, consagren els principis de minimització de dades i d'integritat i confidencialitat, no ho és menys que la pedra angular en el règim de protecció de les dades personals és la necessitat que el seu tractament sigui lícit (art. 6 del Reglament UE 2016/679).
A aquests efectes, el Reglament europeu estableix una sèrie de condicions en què el tractament es considera lícit, entre les quals s'inclou que el tractament sigui necessari per a la satisfacció d'interessos legítims perseguits pel responsable del tractament o per un tercer, sempre que sobre aquests interessos no prevalguin els interessos o els drets i les llibertats fonamentals de l'interessat que requereixin la protecció de dades personals (art. 6.1.f) del Reglament UE 2016/679).
Aquesta qüestió, en relació amb les eleccions col·legials, ha estat objecte de diversos pronunciaments per part dels tribunals, així com de les autoritats administratives independents que vetllen per la protecció de dades.
Així, els tribunals han acceptat (i imposat) l'entrega del cens electoral a les candidatures proclamades (Sentència de 15 de juny de 1995, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera del Tribunal Suprem), i les autoritats competents en matèria de protecció de dades han afirmat la compatibilitat de l'entrega del cens electoral amb la normativa existent en aquest àmbit.
En aquest sentit, l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades, en el Dictamen CNS 48/2019, de 8 d'octubre, ha indicat que "Tenint en compte que la informació personal dels col·legiats la sol·licita una persona col·legiada que pretén concórrer a les eleccions a la Junta de Govern, al seu lliurament per part del Col·legi li podria resultar d'aplicació la previsió de l'article 6.1.f) de l'RGPD, en ser necessari per a la satisfacció d'interessos legítims, sempre que no es vulnerin drets fonamentals de les persones col·legiades.
Ara bé, perquè això sigui possible, és necessari que la Junta Electoral hagi proclamat la candidatura de què formi part la persona col·legiada sol·licitant, atès que és a les candidatures a qui es pot reconèixer la concurrència d'un interès legítim.
En aquest sentit, cal tenir en compte que l'accés a dades de les persones electores durant processos electorals, com succeiria en el cas examinat, trobaria la seva justificació en la garantia de les facultats que la normativa aplicable al procés en qüestió reconeix a les persones candidates durant el procés electoral, entre elles dur a terme la campanya electoral, inclòs l'enviament de propaganda electoral".
En vista de tot l'anterior, aquesta Comissió considera que l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB és nul de ple dret, en la mesura que contravé el principi relatiu al funcionament democràtic dels col·legis professionals que consagra la legislació vigent (a més de recollir una desigualtat entre candidatures no emparada en el text constitucional i estatutari), i que, per aquest motiu, es dona la causa de nul·litat prevista en l'article 47.2 de l'LPAC i, d'una manera específica, en l'article 45.2 de la Llei 7/2006.
I és que, en efecte, una organització interna i un funcionament de caràcter democràtic requereixen, entre d'altres qüestions, el desenvolupament d'unes eleccions col·legials en les quals les candidatures puguin desenvolupar correctament, en condicions d'igualtat, la campanya electoral.
Per tal de complir amb aquest objectiu és essencial conèixer el cens electoral, tal com estableix d'una manera expressa la legislació electoral general, que consagra la possibilitat que les candidatures n'obtinguin una còpia (art. 41.5 de la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, de règim electoral).
I és que només d'aquesta manera –que és plenament compatible amb la protecció del dret a les dades personals dels col·legiats– és possible comunicar les propostes electorals, demanar el vot i exercir una sèrie de drets i facultats que tenen les candidatures proclamades, els quals, a criteri d'aquest òrgan consultiu, no es veurien satisfets mitjançant l'enviament de la propaganda de difusió electoral per part de la Junta Electoral, tal com preveu la modificació dels Estatuts del CACB.
És procedent, per tant, revisar d'ofici l'article 56, apartat II, lletra f), dels Estatuts del CACB.
Anàlisi de l'adequació a la legalitat de la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB
L'altre precepte que és objecte del present procediment de revisió d'ofici és la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB, que disposa que "En la primera votació que s'efectuï després de l'entrada en vigor d'aquesta reforma d'estatuts es procedirà excepcionalment a la renovació exclusiva del càrrec de vicepresident, comptador i del nombre de vocals necessari que correspongui per haver complert el temps de mandat.
Segons exposa l'Administració, les previsions transitòries d'aquesta disposició estatutària operen en contra de l'article 51.1 de la Llei 7/2006, el qual preveu que "[...]
El mandat dels membres de l'òrgan de govern no pot excedir de quatre anys, i l'exercici d'un mateix càrrec en aquest òrgan queda limitat, comptant les reeleccions que es puguin produir, a un màxim de dotze anys consecutius".
I és que, segons addueix la Generalitat, la disposició revisada no estableix un mecanisme per a garantir la impossibilitat que el mandat dels càrrecs electius pugui perllongar-se més enllà del límit legal de dotze anys ininterromputs en el mateix càrrec.
Aquesta circumstància resulta rellevant en el present cas, atès que l'aplicació d'aquesta disposició comporta que l'actual president del CACB perllongui el mandat més enllà del límit legal dels dotze anys consecutius.
D'altra banda, el CACB considera que aquesta disposició, per si mateixa, no vulnera cap normativa, i que l'únic efecte que té és escurçar el mandat dels membres que s'hagin d'escollir a dos anys, per tal d'unificar la renovació de la Junta.
En relació amb aquesta disposició, aquest òrgan consultiu ha de realitzar les consideracions següents:
a) En primer terme, pel que fa al context i la finalitat en què s'emmarca la disposició transitòria sisena, s'ha de tenir present que l'article 56.1 dels Estatuts, en la versió aprovada l'any 2009 (DOGC núm. 5506, de 16 de novembre de 2009), establia que "Els càrrecs tindran una durada de quatre anys i es renovaran per meitat en dos grups: un grup format pel vicepresident, el comptador i el nombre de vocals necessari que correspongués cessar per haver complert el temps de mandat; i l'altre grup compost pel president, secretari, tresorer i el nombre de vocals restant".
Amb motiu de la modificació estatutària aprovada per l'assemblea general el 23 de maig de 2018, i respecte a la qual es va obtenir d'una manera presumpta la declaració d'adequació a la legalitat, se suprimeixen d'aquest precepte les referències a la renovació per meitats.
En aquest context, el CACB al·lega que la disposició transitòria sisena dels Estatuts persegueix permetre la renovació conjunta de la totalitat dels membres de la Junta de Govern, i adequar, d'aquesta manera, el sistema d'elecció de la Junta de Govern del CACB, regulat pels Estatuts d'aquesta corporació aprovats l'any 2009, al nou sistema recollit en la modificació estatutària aprovada per l'assemblea general el 23 de maig de 2018.
No obstant l'anterior, el cert és que, de conformitat amb la documentació incorporada a l'expedient, al desembre de 2012 es van renovar el president i sis vocals, i el 29 de desembre de 2016 es van nomenar tots els càrrecs que, actualment, integren la Junta de Govern del CACB, mandat que està previst que finalitzi el 29 de desembre de 2020.
b) En segon lloc, i atenent l'anterior, l'aplicació de la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB, aprovada per l'assemblea general el 23 de maig de 2018, implica que, si bé els càrrecs que surtin escollits tindran un mandat més curt, hi hauria una sèrie de càrrecs que no es renovaran i, per tant, continuarien essent ocupats per les mateixes persones que van prendre possessió el 29 de desembre de 2016.
Entre aquests càrrecs que, en virtut de la disposició transitòria sisena no renovarien, hi ha l'actual president del CACB, el qual ha ocupat el càrrec ininterrompudament des del 22 de novembre de 2004, i que va ser escollit en la primera elecció de president que es va efectuar sota la vigència de la Llei 7/2006, el 20 de novembre de 2008.
Per tant, el còmput dels dotze anys màxims de mandat que recull l'article 51.1 de la Llei 7/2006 començaria el 20 de novembre de 2008 i finalitzaria el 20 de novembre de 2020.
Per tot l'anterior, aquesta Comissió considera que la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB és nul·la de ple dret, atès que vulnera les previsions de l'article 51.1 de la Llei 7/2006.
I és que no es pot oblidar que una disposició transitòria, malgrat estar continguda en una disposició de caràcter general, es configura, en realitat, com una disposició singular, ja que la seva funció és facilitar l'aplicació definitiva de la nova disposició, regulant de manera autònoma i provisional situacions jurídiques produïdes després de la seva entrada en vigor, que exigeix delimitar d'una manera precisa i clara els camps d'aplicació temporal i material de la disposició (Manual d'elaboració de les normes de la Generalitat de Catalunya 00-09-001/92).
Així, en el cas que s'examina, és evident que la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB és una previsió dirigida a regular un cas concret, que és el de les properes eleccions, incidint en la durada dels càrrecs que surtin escollits en aquest procés electoral i, d'una manera indirecta, també en la dels càrrecs actuals.
L'aplicació d'aquesta disposició a les properes eleccions del CACB comportaria, en els termes indicats, una derogació singular d'una normativa general, com és la Llei 7/2006 de col·legis professionals; tècnica que és contrària a la jerarquia de normes (art. 9 de la Constitució) i al principi d'inderogabilitat singular, expressament prohibida per l'article 37 de l'LPAC, tal com ha declarat la jurisprudència (Sentència del Tribunal Suprem, de 15 de juliol de 2010 Sala Contenciosa Administrativa, Secció Sisena).
És per tot això que és procedent la revisió d'ofici de la disposició transitòria sisena dels Estatuts del CACB.
S'informa favorablement sobre la revisió d'ofici instruïda pel Departament de Justícia per a declarar la nul·litat de ple dret de l'estimació presumpta de la declaració d'adequació a la legalitat de la modificació dels Estatuts del Col·legi d'Agents Comercials de Barcelona aprovada per l'assemblea general extraordinària col·legial el 23 de maig de 2018.