45

OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

1. — Il y a dans l’arrêt deux points à l'égard desquels il
m'est impossible de me rallier à l'opinion de la Cour; ce sont
le rejet de la conclusion I b de la requête (écluse de Neer-
haeren) et le rejet de la conclusion 1° de la demande recon-
ventionnelle (barrage de Borgharen). A mon avis, la Cour aurait
dû admettre l’une et l’autre conclusion.

Comme mon dissentiment a sa source dans une interprétation
du Traité du 12 mai 1863 qui diffère de celle adoptée par la Cour,
je crois de mon devoir d’en résumer en quelques mots les motifs.

Avant d'exposer mon opinion individuelle sur les deux points
dont il s’agit, je dois cependant faire une observation d’ordre
général. |

Le dispositif de l’arrêt se borne à rejeter les conclusions de la
demande principale et de la demande reconventionnelle. Selon
moi, dans un procès qui avait principalement pour objet l’inter-
prétation d’un traité par rapport à certains faits concrets et
dans lequel le demandeur et le défendeur présentaient, sur
chaque point, des conclusions indiquant l'interprétation que
chacun d’eux désirait voir adopter par la Cour, celle-ci ne
pouvait se limiter au simple rejet des conclusions du deman-
deur : elle devait se prononcer également sur les conclusions
du défendeur et, en tout cas, dire pour droit ce qu’elle jugeait
être la bonne ‘interprétation du traité.

Les observations qui suivent ont été rédigées en partant
de cette manière de concevoir la tâche de la Cour dans la
présente affaire.

2. — La question de savoir si le fonctionnement de l’écluse
de Neerhaeren, dont l'effet est de déverser dans le Zuid-Wil-
lemsvaart de l’eau de la Meuse prise ailleurs qu’à la rigole
prévue à Varticle premier, est ou n’est pas contraire au traité,
dépend essentiellement de l'étendue de l'obligation que les
deux Parties ont contractée, en stipulant dans cet article que
la nouvelle prise d’eau à la Meuse « constituera Ja rigole d’ali-
mentation pour tous les canaux situés en aval de cette ville »;
etc. Cette obligation est-elle simplement de ne pas construire
d’autres prises d’eau à la Meuse constituant des rigoles d’ali-
mentation pour lesdits canaux ? ou est-elle plutôt de ne pas
alimenter ces canaux par de l’eau de la Meuse prise en dehors
de la rigole conventionnelle, quelle que soit par ailleurs la
manière dont se ferait l'alimentation (rigole, éclusage, pom-
page, etc.) ?

45
46 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). — OP. ANZILOTTI

Pris au pied de la lettre, le texte ne semble viser que des
« rigoles d’alimentation » du genre de celle dont on prévoyait
la construction.

Mais il est toujours dangereux de s'attacher au sens littéral
des mots avant d’avoir déterminé l’objet et le but du traité,
car c’est seulement dans ce traité et par rapport à ce traité
que les mots, qui n’ont de valeur qu’en tant qu’expression de
la volonté des Parties, assument leur véritable signification.

Or, le Traité du 12 mai 1863 repose, à mon avis, sur cette
idée fondamentale, savoir que, pour les besoins des canaux
situés en aval de Maestricht, ainsi que pour les irrigations de
la Campine et des Pays-Bas, on prendra à la Meuse une quan-
tité d’eau déterminée et pas davantage. La quantité d’eau à
prendre à la Meuse est fixée par rapport au niveau du fleuve
(art. IV); et ceci est en connexité étroite avec l’autre objet du
traité, qui est d’assurer, moyennant un programme de tra-
vaux, un régime de la Meuse capable de maintenir et d’amé-
liorer la navigabilité de ce fleuve, malgré la quantité d’eau
relativement élevée qu’on allait lui soustraire (art. IX).

Si telle est vraiment l’économie du traité — et je ne vois
pas la possibilité de le mettre en doute — il en résulte que le
but essentiel de l’article premier n’est pas d’exclure d’autres
rigoles d’alimentation. Son but est plutôt d’exclure toute ali-
mentation des canaux dont il s’agit par de l’eau prise à la
Meuse en dehors de la rigole conventionnellé, car c’est seule-
ment à cette rigole que l’eau peut être mesurée et c’est seule-
ment si l’eau ne dépasse pas la quantité fixée que le traité est
régulièrement exécuté. Telles sont la raison d’être et la signi-
fication de la prise d’eau unique sanctionnée par l’article premier.

Il s'ensuit que l'obligation que les Parties ont contractée en
stipulant que la nouvelle prise d’eau « constituera la rigole
d'alimentation pour tous les canaux... » n’est pas seulement
l'obligation de ne pas construire d’autres rigoles d’alimentation,
mais l'obligation de ne pas alimenter ces canaux avec de l’eau
prise à la Meuse ailleurs qu'à la rigole conventionnelle, quelle
que soit la manière de la prendre et de la déverser dans les
canaux dont il s’agit. On ne saurait d’ailleurs mettre en doute
que la technique regarde l’eau d’éclusage comme un élément
important, parfois même le plus important, de l'alimentation
des canaux.

C'est en me fondant sur cette interprétation du traité que
j'arrive à la conclusion que le fonctionnement de l’écluse de
Neerhaeren, dont l'effet est de déverser dans le Zuid-Willems-
vaart une certaine quantité d’eau de la Meuse prise à Monsin
en plus de la quantité fixée par l’article IV, est contraire à ce
traité.

46
47 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). — OP. ANZILOTTI

Peu importe si ce surplus d’eau déversée dans le Zuid-
Willemsvaart n’a pas accéléré la vitesse du courant dans ce
canal au delà du maximum prévu à l’article III. Ce maximum
constitue une limite du volume d’eau qu’on peut régulière-
ment prendre à la rigole conventionnelle, en vertu de l’article V;
alinéa 2; le fait de ne pas le dépasser ne saurait avoir pour
conséquence de rendre légitime un puisement d’eau a la Meuse
qui est en soi-même contraire au traité.

Il est vrai que ce traité prévoit (art. II) la construction
d'une écluse, dont l'effet devait être de faire passer dans le
Zuid-Willemsvaart de l’eau de la Meuse venant de Liége par
le canal Liége-Maestricht. Il faut cependant observer que la
construction de cette écluse était une conséquence nécessaire
des travaux prescrits par le traité (art. II et III) en vue d’as-
surer l'écoulement de l’eau de la nouvelle prise dans le Zuid-
Willemsvaart. Le seul argument qu'on peut en tirer à l’appui
de la thèse contraire est donc que l'eau déversée par cette
écluse n’est pas calculée dans la quantité fixée à l’article IV.
Or, il est constant — et les deux Parties sont d’accord à le
reconnaître — que la quantité totale moyenne d’eau d’éclusage
déversée par cette écluse est minime et inférieure à la marge
d'erreurs allouée pour la mesure de l’eau fixée à l’article IV.
Il est donc naturel que les auteurs du traité n’aient pas tenu
compte de cette eau.

Mais on dépasse les intentions raisonnables des Parties si
on prétend en déduire que, puisque l’écluse 19, pour faire
passer les bateaux, apporte au Zuid-Willemsvaart un volume
d'eau qui vient s'ajouter au volume d’eau puisé à la Meuse
par la rigole conventionnelle, il est permis de construire d’autres
écluses remplissant la méme fonction et ayant le méme effet.
Toute l’économie du traité est alors bouleversée.

3. — La conclusion I b de la requête doit cependant être
considérée aussi 4 un autre point de vue.

Avant la construction, par la Belgique, de l’écluse de Neer-
haeren, les Pays-Bas avaient construit et mis en service l’écluse
du Bosscheveld, dont l'effet est également de faire passer dans
le Zuid-Willemsvaart une quantité d’eau prise à la Meuse
ailleurs qu’à la rigole conventionnelle et partant en plus de la
quantité fixée à l’article IV du traité. Les Pays-Bas prétendent
qu’ils avaient le droit de construire l’écluse du Bosscheveld,
car, en vertu de l’article V, alinéa 2, ils seraient autorisés à
prendre de l’eau à la Meuse ailleurs qu’à la rigole convention-
nelle et à la déverser dans le Zuid-Willemsvaart, à la seule
condition que la vitesse du courant dans ce canal ne dépasse

47
48 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). — OP. ANZILOTTI

pas le maximum prévu à l’article III. La Belgique conteste
cette interprétation et soutient que, réserve faite de la possi-
bilité d’augmenter la quantité d’eau à prendre à la rigole conven-
tionnelle, les droits et obligations des deux États sont les
mêmes.

Cela dit, il est évident que la première chose à faire est de

voir quelle attitude prenait la Partie défenderesse à l'égard de
la demande concernant l’écluse de Neerhaeren.

A la conclusion I b de la requête, le Gouvernement belge,
outre la demande générale de déclarer non fondées les conclu-
sions de la Partie demanderesse, opposait la demande à la Cour
de juger et dire pour droit « que l'alimentation du Zuid-
Willemsvaart ainsi que du canal de jonction de la Meuse à
l’Escaut et de ses embranchements n’est pas devenue contraire
au traité par le fait qu’à l’eau de Meuse amenée par la prise
d'eau de Maestricht viendrait se mêler l’eau d’éclusage prove-
nant de la manœuvre, opérée sans fraude pour le passage des
bateaux, de l’écluse de Neerhaeren, laquelle ne peut être traitée
plus défavorablement que l’écluse du Bosscheveld » (conclusion 2°
du Contre-Mémoire).

Si on fait abstraction pour un moment de la dernière phrase :
«laquelle ne peut être traitée », etc., il est évident que ce que la
Belgique demandait à la Cour était de donner une interpréta-
tion du traité sur le point de droit soulevé par la conclusion I b
de la requête. On peut donc constater que les deux Parties
étaient d’accord pour demander à la Cour cette interprétation.

Ce résultat est-il contredit par la dernière phrase de la conclu-
sion, dans laquelle le Gouvernement belge mettait en jeu l’écluse
. du Bosscheveld ? Ma réponse est nettement négative; je ne
puis voir dans cette phrase qu’un rappel de la thèse belge de
l'égalité des deux États à l'égard du Traité de 1863 et, par-
tant, un argument à l'appui de l'interprétation demandée. Il
est évident, en effet, que le Gouvernement belge ne pouvait
guère penser que la Cour, étant arrivée à la conclusion que le
traité défend d'alimenter les canaux situés à l’aval de Maes-
tricht par de l’eau d’éclusage prise à la Meuse ailleurs qu’à la
rigole conventionnelle, changerait d’avis et modifierait son inter-
prétation ensuite de l'existence de l’écluse du Bosscheveld. Car,
ou bien la Cour serait d’avis que cette écluse est justifiée par
l’article V, alinéa 2, comme le prétendent les Pays-Bas, et son
existence ne toucherait en rien l’écluse de Neerhaeren ; ou bien
la Cour serait d’avis que l’article V, alinéa 2, n’a pas la portée
que lui attribuent les Pays-Bas et elle ne pourrait que consta-
ter que l’écluse du Bosscheveld est, elle aussi, contraire au
traité.

48
49 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). — OP. ANZILOTTI

Sans doute, le Gouvernement belge aurait pu demander à la
Cour, pour le cas où celle-ci n’aurait pas accepté son interpré-
tation du traité, de déclarer que même l’écluse du Bosscheveld
est contraire audit traité ; il n'avait qu’à présenter une conclu-
sion subsidiaire à la conclusion 2° du Contre-Mémoire. Cette
conclusion, le Gouvernement belge ne l’a pas présentée; cela,
c’est son affaire, et la Cour n’avait pas à s’en occuper. Il ne
reste pas moins vrai que ce Gouvernement demandait l’inter-
prétation du traité par rapport à l’écluse de Neerhaeren, comme
le demandait le Gouvernement des Pays-Bas: ceci suffisait, à
mon avis, pour mettre la Cour dans l'obligation de statuer sur
la conclusion I 6 de la requête et 2° du Contre-Mémoire, sans
qu'elle efit à se préoccuper aucunement de l'existence de l’écluse
du Bosscheveld ; j'ai déjà indiqué les motifs pour lesquels la
Cour aurait dû admettre la conclusion I 0 de la requête et
rejeter la conclusion 2° du Contre-Mémoire.

Mais la question se représente sous un autre aspect. La conclu-
sion Id de la requête n’était pas la seule qui avait trait à

Vécluse de Neerhaeren. Par la conclusion II 8, les Pays- -Bas
demandaient à la Cour de condamner la Belgique « à faire
cesser les alimentations jugées contraires au traité et à n’en
point effectuer de nouvelles»; aucun doute que cette conclusion
visât en tout premier lieu le fonctionnement de l’écluse de
Neerhaeren. | |

A mon avis, le mot condamner n’est pas tout à fait à sa
place dans la juridiction internationale; en tout cas, il est
employé dans un sens qui a des rapports assez éloignés avec
ce qu'on entend par condamnation dans le droit national. Ce
que les Pays-Bas demandaient par la conclusion II 6 était
en réalité que la Cour déclarât que la Belgique était tenue
à exécuter le traité en supprimant certaines alimentations.
Tandis que la conclusion I 6 visait l'interprétation, la conclu-
sion II b visait l'exécution du traité.

Or, le Gouvernement belge avait présenté, dans sa Duplique,
certaines conclusions subsidiaires, dont la deuxième était ainsi
formulée : « Dire qu’en effectuant certains travaux d’art contrai-
rement aux prescriptions du traité, la Partie demanderesse
a perdu le droit d’invoquer celui-ci contre la Partie défen-
deresse ».

Il s'agissait d’une conclusion subsidiaire, pour «le cas où,
sur certains points, la Cour ne pourrait admettre les conclu-
sions de la Partie défenderesse »; donc, d’une conclusion qui
ne se posait, en ce qui concerne l’écluse de Neerhaeren, que
si la Cour, en statuant sur les conclusions I & de la requête et
2° du Contre-Mémoire, rejetait l'interprétation soutenue par le

49
50 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). — OP. ANZILOTTI

Gouvernement belge. A mon point de vue, la Cour aurait
partant dû statuer sur la conclusion subsidiaire.

L’admissibilité de cette conclusion dépend de deux circon-
stances ; savoir, que la règle de droit sur laquelle elle se fonde
soit applicable dans les rapports entre États et que les Pays-
Bas, en construisant Vécluse du Bosscheveld, n'aient pas
accompli l'obligation que leur imposait le traité.

En ce qui concerne le premier point, je n’ai vraiment aucun
doute que le principe qui est à la base de cette conclusion
(inadimplenti non est adimplendum) soit si juste, si équitable,
si universellement reconnu qu’il doive être appliqué aussi dans.
les rapports internationaux. Il s’agit, en tout cas, d’un de ces
« principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées »
que la Cour applique en vertu de l’article 38 de son Statut.

En ce qui concerne le second point, je suis également d'avis.
que l’exception du Gouvernement belge était fondée. S'il est
vrai que les Pays-Bas, en vertu de l'article V, alinéa 2, ont
le droit, que la Belgique n’a pas, d’« augmenter le volume
d'eau à puiser à la Meuse », il n’est pas moins vrai que
l'eau doit être prise à la rigole conventionnelle: le texte de
cet alinéa est parfaitement clair et ne laisse aucun doute à ce
propos. Il s’ensuit que Vobligation imposée par l’article premier
et dont la portée a été précisée ci-dessus, s'applique aux
Pays-Bas aussi bien qu’à la Belgique: l’alimentation du Zuid-
Willemsvaart par l’écluse du Bosscheveld avec de l’eau prise
à la Meuse ailleurs qu’à la rigole conventionnelle est donc contraire
au traité.

Pour résumer ma manière de voir, je crois que la Cour
aurait dû:

statuant sur les conclusions I & de la requête et 2° du
Contre-Mémoire, admettre la première, rejeter la seconde, dire
pour droit que l'alimentation des canaux visés à l’article premier
du traité, par l’écluse de Neerhaeren, avec de l’eau prise à la
Meuse ailleurs qu’à la rigole conventionnelle est contraire audit
traité ;

statuant sur Ja conclusion II 6 de la requête et sur la
conclusion subsidiaire de la Duplique, admettre la seconde et
rejeter la première, dans la mesure où l’une et l'autre ont
trait à l'écluse de Neerhaeren; dire pour droit qu’ensuite
de la construction de l’écluse du Bosscheveld, les Pays-Bas se
sont mis dans une situation qui les empêche d’invoquer le
traité pour faire cesser l'alimentation desdits canaux par
l’écluse de Neerhaeren.

50
51 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). —- OP. ANZILOTTI

4. — L'interprétation du Traité de 1863, qui me porte à
conclure que les écluses de Neerhaeren et du Bosscheveld sont
contraires à ce traité, me porte à la même conclusion en ce
qui concerne le barrage de Borgharen.

J'ai dit ci-dessus que l’idée fondamentale du traité a été de
concilier la satisfaction de certains intérêts relatifs aux canaux
et aux irrigations visés dans l’article premier avec l'intérêt de
la navigation sur la Meuse ; j’ai dit également que cette conci-
liation a été réalisée moyennant, d’un côté, la fixation de la
quantité d’eau à prendre à la Meuse et, de l’autre côté, un
programme de travaux capables d’assurer la navigabilité du
fleuve, malgré la diminution de son volume d’eau.

C’est précisément dans ce but que la quantité d’eau qu'il
est permis de prendre à la Meuse a été fixée dans l’article IV
en tenant compte de la hauteur des eaux du fleuve. Les varia-
tions prescrites dans cet article selon que la hauteur des eaux
de la Meuse se trouve au-dessus de l’étiage de ce fleuve, ou à
l'étiage ou au-dessous, ainsi que selon les mois de l’année, sont
partant une partie essentielle du réglement intervenu entre les
deux Etats. Un ouvrage d’art qui les supprime, comme l’a fait
le barrage de Borgharen, est par cela méme contraire au traité.

Sil est vrai que les Pays-Bas ont le droit d’augmenter la
quantité d’eau a prendre par Ja rigole conventionnelle, confor-
mément aux articles V, alinéa 2, et XI, il n’est pas moins vrai
que ce droit .est lui-même subordonné au cours naturel du
fleuve: rien, dans le traité, n’autorise les Pays-Bas à modifier
ce cours à leur profit. L’article XI prévoit des travaux «rendant
nécessaire l'augmentation du volume d’eau à puiser à la Meuse »,
et non pas des travaux ayant pour but et pour effet d’aug-
menter ce volume. Les travaux prévus dans l’article XI sont
donc des travaux relatifs à des canaux de navigation ou à
des irrigations au delà de Loozen. Il n’a d’ailleurs pas été
allégué, et on ne saurait le prétendre, que les Pays-Bas ont
construit le barrage de Borgharen dans le but d'augmenter
la quantité d’eau à prendre par eux à la rigole convention-
nelle: la vérité est que l’eau est augmentée jusqu'à atteindre
le maximum pendant toute l’année et la Meuse en a été pro-
portionnellement appauvrie, parce que les Pays-Bas, dans un
tout autre but, ont construit ce barrage.

Comme, à mon avis, le barrage de Borgharen constitue une
violation, notamment, de l’article IV du traité, dont le but est
d'établir une certaine proportion entre le volume d’eau assigné
aux Canaux visés dans l’article premier et le volume d’eau qui

51
52 A/B 70 (EAUX DE LA MEUSE). — OP. ANZILOTTI

doit rester à la Meuse, Je ne saurais attacher d’importance au
fait que la Belgique n’en aurait ressenti aucun préjudice et
s’en serait plutôt avantagée. L'existence d’un dommage aurait
de l'importance si la Belgique avait présenté une demande en
dommages-intéréts, mais elle ne demande que l'interprétation
du traité. Il est d’ailleurs fort possible que les intéréts de la
navigation mosane aient beaucoup changé depuis 1863 et que
la diminution de la quantité d’eau laissée au fleuve soit loin
d’avoir l'importance qu'elle aurait eu dans le passé ; il n'est
pas moins vrai que le traité est ce qu'il est et qu’il n’appar-
tient pas à l’une des Parties de rendre impossible l'exécution
de telle ou telle de ses dispositions, notamment d’une disposi-
tion aussi fondamentale que l’article IV, sans le consentement
de l’autre.

Pour ces motifs, je crois que la Cour aurait dû admettre la
conclusion 1° de la demande reconventionnelle, rejeter la conclu-
sion III 1) de la Réplique et dire pour droit que le fait d’em-
pêcher, par le barrage de Borgharen, que la quantité d’eau de
Meuse, qui passe par la rigole conventionnelle, varie selon la
hauteur des eaux de la Meuse, conformément à l’article IV du
traité, et de maintenir constamment ladite quantité au maxi-
mum, est contraire à ce traité.

(Signé) D. ANZILOTTI.

52


                                                                              248

            SEPARATE OPINION OF JUDGE RANJEVA

[Translation]

   Reissuing of an irregular judicial act — Continuation or cessation of jurisdic-
tion — Forum prorogatum and logical continuity of consent — Incomplete
analysis of the terms of the Respondent’s consent — Independent legal nature of
the second summons — Inappropriate transposition of the Right of Passage case
law — The subject of the dispute according to the Application — Justiciable
Dispute — Difference between “in breach of” and “as well as the . . . breaching
of” — Extension of jurisdiction ratione materiae.

   1. In this case, legal rigour makes it impossible to accept the proposi-
tion that : “[t]he summons sent to the President of Djibouti on 14 Febru-
ary 2007 was but a repetition of the preceding one, even though it had
been corrected as to form” (Judgment, paras. 91 and 95).

   2. The basis for this proposition may be summarized as follows :
because the Court has jurisdiction to deal with the summons of 17 May
2005, it therefore also has jurisdiction to adjudicate on that of 14 Febru-
ary 2007, the Application having been filed in the Registry on 9 January
2006. It is possible to subscribe to the view that, having realized their
material error, the authorities of the French Republic then regularized
the original summons by repairing the irregular document or by issuing a
new legal act. For the Judgment, the summons of 14 February 2007
merely confirms an initial act which had been recognized as unlawful by
both Parties, in the eyes of French law. This interpretation — which is
not without its attractions — has its place in French administrative law
when the issue is no more than the reopening of the time-limit in
ultra vires proceedings.
   3. However, the Court’s approach, when it has been called upon to
rule for the first time on forum prorogatum, is likely to prompt some res-
ervations as regards this means of expressing ad hoc consent to jurisdic-
tion. The Judgment’s interpretation of the consent expressed in the
Respondent’s letter is, on the face of it, a logical conclusion based on the
connection between the two summonses, but it is not the result of a rig-
orous analysis of the terms of the Respondent’s letter.

   4. To determine the scope of the jurisdiction which the Respondent
has accepted ratione materiae, paragraph 83 of the Judgment examines
the latter’s intention by critically analysing the phrase “in respect of the
dispute forming the subject of the Application and strictly within the lim-
its of the claims formulated therein”. However, the selection of this
phrase is open to criticism, both grammatically and in terms of logical

                                                                               75

           QUESTIONS OF MUTUAL ASSISTANCE (SEP. OP. RANJEVA)             249

analysis. The Judgment has commented on the explanatory statement
whose purpose is to illustrate the main proposition on which France’s
consent hinges. That main proposition is in fact referred to in para-
graph 68 of the Judgment and reads as follows : “the dispute concerns the
refusal by the French . . . authorities to execute an international letter
rogatory . . . in violation of the Convention . . . of 27 September
1986 . . .”. Assessing the scope of jurisdiction ratione materiae by refer-
ence to the Respondent’s written pleadings and declarations as a whole is
an approach which illustrates, but does not actually set forth the basic
proposition. A detailed analysis of the Respondent’s letter was indispen-
sable.
   5. The construction which the Judgment places on the second sum-
mons is difficult to accept. Formally, as regards the first summons, it will
be noted that not only did France withdraw that summons, but Djibouti
maintained throughout that it was null and void. The fact that it was
withdrawn, because of formal irregularities, satisfied Djibouti’s demand.
That legal act had consequently been wiped out and deprived of its effect,
so that when the second summons was issued, the first no longer existed.
Logically, in relation to the first summons, the new summons constituted
a new judicial act. The fact that the second summons had the same object
as the first is a relevant point at a more fundamental legal level, or in
terms of the reasons behind the act. The zeal of the investigating judge
may well be criticized, but, in law, does regularizing a judicial document
constitute an unlawful act ? It may be a political error, but that is not the
kind of issue on which the Court has to decide.

   6. Is the fact that the object of the two summonses is the same, as the
Judgment rightly points out, sufficient to permit the conclusion that they
are one and the same summons ? There is no question that the legal
nature of these two judicial acts is the same. In law, each act has its own
primary or immediate cause. The summons of 14 February 2007 is the
direct consequence of Djibouti’s rejection of the summons of 17 May
2005 addressed to the Head of State of Djibouti when he was on an offi-
cial visit to France. Given the precise reason for the second summons,
and the fact that the wiping out of the legal effects of the first summons
impinges on the relationship between the two acts, they cannot simply be
equated and thus deemed to be identical.
   7. Moreover, an analysis shows that these two summonses cannot be
regarded as inseparable. To clarify the discussion, it is not the sum-
mons — the physical document — that is at issue, but the decision of the
investigating judge to summon the President of Djibouti. The summonses
cannot be regarded as inseparable unless the second summons is the legal
consequence of the first. But in this case, the fact that the first summons
was withdrawn or invalid did not automatically give rise to the second.
There had to be a fresh decision, a deliberate act on the part of the inves-
tigating judge ; that was the legal situation, which is why the option of
formal correction or erratum was not used. In this case, the logical con-

                                                                          76

           QUESTIONS OF MUTUAL ASSISTANCE (SEP. OP. RANJEVA)               250

nection which the investigating judge made between the failure of the first
summons and the next step, namely the issuing of a fresh summons, does
not necessarily establish that the two are linked inseparably ; each sum-
mons is an independent legal act, and it does not follow that the invalid-
ity or failure of the first summons automatically results in the issuing of
a second.
   8. As regards the interpretation of the scope of jurisdiction ratione
materiae, the Judgment cites the method which the Court applied in the
case concerning Right of Passage over Indian Territory when examining
the subject of that dispute. In that context, the Court referred to the
examination, on a cumulative basis, of the “Application itself . . ., the
Submissions of the Parties and the Statements made in the course of the
hearings . . .” (Right of Passage over Indian Territory (Portugal v.
India), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1960, p. 33). The issue in that
case was the interpretation of the subject of the dispute in the light of
India’s declaration of 28 February 1940. The Court was required to con-
sider an objection based on a declaration of consent to jurisdiction that
was objective, general and abstract in nature. Simply transposing that
method is not entirely appropriate in relation to ad hoc consent in forum
prorogatum. The question did not concern the interpretation of the con-
sent, but the definition of the justiciable dispute in the light of the consent
given by the Respondent.
   9. The description of the subject of the dispute, as formulated in the
Application, is the legal ground for consent. There is no doubt that this
case concerned the alleged breaches of obligations under international
law. It was brought not only to shed light on the circumstances in which
the Respondent allegedly failed to perform its legal obligations, but also
to obtain possible redress for the violation of obligations laid down by
international law. The difficulty arises because the Court is required to
rule not on the dispute in its entirety, but only on the justiciable dispute
as defined in the Respondent’s declaration. The Court thus needed to
identify quite clearly the dispute between the Parties in relation to the
Borrel case, the Court’s jurisdiction on the matter, and the justiciable dis-
pute stricto sensu.
   10. Where doubt exists as to the interpretation of an act, the Judgment
has to undertake a critical analysis of the relevant proposition. In the
Application, the Applicant refers to a “dispute . . . in breach of . . .”,
whereas in the Memorial, it refers to the “dispute . . . as well as the . . .
breaching of . . .”. It is common ground that the Respondent’s consent to
jurisdiction related to the subject of the dispute, within the limits of the
claims set out in the Application. The expression “in breach of” leads on
to a proposition justifying or explaining the reason for the justiciable dis-
pute, but the phrase “as well as the breaching of” relates to something
quite different : matters which are additional to the main proposition.
The fact is that, in the official language of both Parties, the interpretation
of the scope of jurisdiction — according to the Judgment, which was
more concerned to interpret the confused and frequently ill-considered

                                                                            77

           QUESTIONS OF MUTUAL ASSISTANCE (SEP. OP. RANJEVA)               251

explanations of the Parties, and of the Respondent in particular — goes
beyond what was the stated intention of the Respondent.
   11. An analysis shows that this approach was taken in the Judgment
as a result of the confusion, outlined in paragraph 83, between the
grounds of the dispute and the ground for consent to the Court’s jurisdic-
tion. For the purposes of forum prorogatum, only the latter may be taken
into consideration. The consent to jurisdiction expresses both the extent
of and the limits to acceptance of the Court’s jurisdiction. In forum pro-
rogatum, this scope is determined in a positive way because of the ad hoc
nature of the consent, but negatively when it comes to dealing with the
objections it contains. In this case, the objections to jurisdiction, which
fall into several categories, must be examined on a cumulative basis in
order to give full effect to the Respondent’s declaration.
   12. At a formal and instrumental level, the Application is the material
act on which the Respondent’s own act is founded. It follows that the
construction which is placed on the Memorial and other documents can-
not take precedence over the literal interpretation of the Application, as
duly filed. Since there is no critical analysis of the text of the Application,
the analysis contained in the Judgment is a commentary on the justifica-
tions which each Party has put forward to support its claims. In com-
parison with the justiciable claim, the Parties’ position on the additional
claims has no bearing on the subject of the justiciable dispute. Otherwise,
the Judgment would be one based on equity, a judgment of Solomon.
   13. The construction wrongly placed on the concept of the breaching
of obligations in order to found jurisdiction has led to the latter being
extended. Forum prorogatum has been interpreted as a means of extend-
ing jurisdiction ratione materiae. This has resulted in some perverse side
effects : the Judgment focuses more on examining the causes and mani-
festations of the dispute than on considering the scope of jurisdiction as
expressed through forum prorogatum. In the Applicant’s defence, it should
be pointed out that the Respondent’s conduct has not made it any easier
to settle the dispute : this impacted adversely on the strategy pursued by
the Applicant in arguing its case. The wish to embrace all aspects of the
dispute has resulted in a confused deployment of the various procedural
elements : arguments, grounds, dispute and claims. Consequently, the
fundamental concept that only the claims set out in the submissions may
be the subject of a ruling by the Court has been lost sight of.

                                           (Signed) Raymond RANJEVA.

                                                                            78


39

OPINION INDIVIDUELLE DE M. ALFARO,
VICE-PRÉSIDENT
[Traduction ]

L’arrét rendu par la Cour en la présente affaire se fonde sur des
considérations de droit et de fait auxquelles je souscris entièrement
et tout particuliérement parce qu’elles ont pour base essentielle
un principe de droit auquel j’attribue beaucoup de poids et qui a
souvent été appliqué par les tribunaux internationaux, tant de
justice que d’arbitrage.

Ce principe, tel que je l’entends, est qu’un État partie à un litige
international est tenu par ses actes ou son attitude antérieure
lorsqu’ils sont en contradiction avec ses prétentions dans ce litige.

Je suis certain que, lorsqu’il est énoncé dans ces termes généraux,
la sagesse et l’équité de ce principe sont admises par tous. Il est
cependant évident qu'il existe des divergences d’opinion consi-
dérables quant A son sens, 4 son caractére, 4 sa portée et méme
à sa dénomination; et comme on ne peut s’attendre à ce que l’arrét
de la Cour traite de ces détails, j’ai cru indispensable, en toute con-
science, d'exposer les vues qui m'ont amené à adopter cette décision.

Ce principe, assez souvent appelé doctrine, est invoqué sous le
nom d’«estoppel », de «préclusion », «forclusion », « acquiesce-
ment ». Je m’abstiendrai d’adopter l’un de ces termes en particulier,
car je ne pense pas qu'aucun d’eux convienne exactement ni au
principe ni à la doctrine, tels qu’ils sont appliqués dans les affaires
internationales.

Les juristes espagnols, témoignant de l’emploi d’un critère ob-
jectif, le désignent par l’expression « doctrina de los actos propios ».

Dans son « Dictionnaire de la terminologie du droit international »
M. Basdevant a donné de l’estoppel une définition qui est sans nul
doute extrêmement exacte. La voici:

« Terme de procédure emprunté à la langue anglaise qui désigne
l'objection péremptoire qui s'oppose à ce qu une partie à un procès
prenne une position qui contredit soit ce qu’elle a antérieurement
admis expressément ou tacitement, soit ce qu’elle prétend soutenir
dans la méme instance. »

Toutefois, si on la compare aux définitions et observations qui
figurent dans les textes juridiques anglo-américains, nous ne pou-
vons manquer de reconnaître que si ce principe, tel qu’il est énoncé
ci-dessus, est bien celui sur lequel repose la doctrine anglo-saxonne
de Vestoppel, il n’en existe pas moins une différence trés importante
entre la régle simple et précise adoptée et appliquée dans le domaine
international et les classifications, modalités, variantes et sous-
variantes et les aspects procéduraux compliqués du systéme interne.
Il en résulte que dans certaines affaires internationales la décision

37
ARRÊT DU I5 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 40

peut n'avoir rien de commun avec l’estopfel anglo-saxon, et qu’en
même temps on rencontre dans celui-ci des notions manifestement
étrangères à la pratique et à la jurisprudence internationales.

Je me suis cru tenu, bien entendu, de mentionner ces dénomi-
nations puisqu'elles sont si communément employées dans les
textes internationaux, mais je les ai écartées en exposant mes vues
touchant le principe qui fait l’objet de cette opinion individuelle.

Quels que soient le ou les termes employés pour désigner le
principe tel qu'il a été appliqué dans le domaine international, sa
substance est toujours la même: la contradiction entre les récla-
mations ou allégations présentées par un État et sa consuite anté-
rieure à ce sujet n'est pas admissible (allegans contraria non audien-
dus est). Son objectif est toujours le même: un Etat n’est pas auto-
risé à tirer profit de ses propres contradictions au préjudice d’un
autre Etat (nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam).
A fortiori, cet Etat ne saurait étre admis a profiter de ses contra-
dictions lorsque c’est par l'effet de sa propre action fautive ou illicite
que l’autre partie a été privée de son droit ou empéchée de l'exercer
(nullus commodum capere de sua injuria propria). Enfin, l'effet juridi-
que de ce principe est toujours le méme: la partie qui, par sa recon-
naissance, sa représentation, sa déclaration, sa conduite ou son silen-
ce, a maintenu une attitude manifestement contraire au droit qu’elle
prétend revendiquer devant un tribunal international est irrecevable
a réclamer ce droit {venire contra factum proprium non valet).

Les actes ou l’attitude d’un État, antérieurement et par rapport
à des droits en litige avec un autre État, peuvent prendre la forme
d’un accord écrit, d’une déclaration, d’une représentation ou d’une
reconnaissance exprès, ou bien celle d’une conduite qui implique
un consentement ou un accord tacite quant à une situation déter-
minée de fait ou de droit.

Un État peut être lié aussi par une attitude passive ou négative
à l'égard de droits affirmés par un autre Etat, que le premier de
ces Etats revendique ultérieurement. La passivité en face de
certains faits est la forme la plus générale de l’acquiescement ou du
consentement tacite. Si un Et tat n’affirme pas son droit lorsque ce
droit est contesté ouvertement par un autre Etat, cette carence
ne peut signifier que l’abandon de ce droit. Le silence d’un Etat
en présence de faits contraires ou préjudiciables à des droits re-
vendiqués ultérieurement par cet Etat devant un tribunal inter-
national ne peut étreinterprété que comme une reconnaissance tacite
donnée antérieurement au litige. Cette interprétation vaut notam-
ment dans le cas de rapports contractuels affectant directement
et exclusivement deux Etats. Si un État ne proteste pas, alors que
selon la pratique générale des États une protestation apparaîtrait
indispensable pour affirmer, préserver ou sauvegarder un droit,
cette carence signifie aussi acquiescement ou consentement tacite:
l'État en cause doit être considéré comme irrecevable à revendiquer

38
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 41

devant un tribunal international les droits qu'il n’a pas affirmés
ou maintenus lorsqu’ils ont été ouvertement contestés par la parole
ou par l’action.

« L’absence de protestation.» — déclare Lauterpacht — « peut en
outre devenir en elle-méme la source d’un droit juridique dans la
mesure où elle se rapporte à l’estoppel ou à la prescription ou en
forme un élément constitutif. Comme ces deux principes juridiques
généralement reconnus, l'effet à longue portée de l’absence de
protestation n’a pas, en droit, un caractère artificiel. C’est un besoin
fondamental de stabilité — un besoin encore plus important dans
le domaine international que dans les autres; c'est un précepte de
bonne foi en ce qu'il empêche les États de jouer un double jeu dans
certaines situations qui affectent d’autres États; et il est conforme
à l'équité en ce qu'il protège un Etat du risque d’encourir des res-
ponsabilités et des dépenses en raison de l’acquiescement apparent
d’autres Etats et de se voir ensuite en butte à des contestations de
la part de ces mêmes États. » (Sovereignty over submarine areas, dans
British Year Book, 1950.)

Le raisonnement employé et la jurisprudence créée à l'égard de
l'absence de protestation est applicable aussi lorsqu'un Etat ne
réserve pas les droits dont il est juridiquement possesseur et qu'il
a la possibilité de revendiquer et d’exercer le moment venu. Une
telle carence peut être et a été interprétée comme un abandon de
ces droits.

Le principe qui condamne la contradiction entre les actes anté-
rieurs et les prétentions subséquentes ne saurait être considéré
comme une simple règle de preuve ou de procédure. Le caractère
substantiel de cette règle a été reconnu par plusieurs auteurs. Comme
l’a dit sir Frederick Pollock:

« l’estoppel est souvent décrit comme une règle de preuve, et peut
l’être en effet. Mais il est plus exact de reconnaître dans ce principe
tout entier une règle de fond du droit. »

Dans Vaffaire Nottebohm, le mémoire du Liechtenstein indique
ce qui suit:

« On peut faire observer à cet égard que la doctrine de l’« estoppel »,
qui est la même tant en droit international qu’en droit interne,
n'est pas, nonobstant sa signification technique apparente, une règle
de droit formelle et artificielle. Elle est essentiellement fondée sur des
considérations de bonne foi et d’honnéteté dans les relations entre
États comme dans les relations entre individus. »

A mon avis, c'est un principe de fond, une présomption juris
et de jure en vertu de laquelle un État est considéré comme
ayant abandonné son droit, s’il l’a jamais possédé, ou bien comme
n'ayant jamais considéré qu’il possédait un titre juridique certain
sur lequel il pouvait fonder son opposition aux droits affirmés
ou revendiqués par un autre État. En bref, les effets juridiques
du principe sont si fondamentaux qu’ils tranchent seuls, par eux-

39
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 42

mêmes, l'objet du différend et qu’on ne saurait considérer comme
un simple incident de la procédure toute infraction à ce principe.

Le fondement essentiel de ce principe est la bonne foi qui doit
régner dans les relations internationales: la contradiction dans
la conduite ou dans l'opinion d’un État au préjudice d’un autre
est incompatible avec la bonne foi. Il faut souligner à nouveau que
la contradiction est particulièrement inadmissible quand le différend
découle de rapports reposant sur un traité bilatéral.

Un fondement secondaire de ce principe réside dans la nécessité
d'assurer la sécurité des rapports contractuels. Un État lié par un
certain traité à un autre Etat doit être assuré que l'exercice har-
monieux et paisible des droits de chaque partie et l'exercice fidèle
des obligations réciproques dénotent un état de choses satisfaisant
pour les deux parties, de caractère permanent, et voué à durer
aussi longtemps que le traité demeure en vigueur. Un État
ne saurait jouir de cette situation et vivre en même temps dans
la crainte qu’un jour l’autre partie puisse changer d’avis et de
conduite et compromettre ou dénier des droits que pendant long-
temps elle n’a jamais contestés. L’exécution continue et indiscutée
d'un traité équivaut à un engagement, à une assurance renouvelée
jour par jour que le traité est valide et effectif tel qu'il a été signé,
conçu et compris par les parties. Ce sentiment de sécurité doit
être considéré comme un élément indispensable d’une fructueuse
harmonie dans tous les rapports fondés sur des traités.

On voit donc que la règle pacta sunt servanda ne saurait être
conciliée avec des attitudes contradictoires dans l'interprétation et
l'application des traités publics. Sans doute cette règle n’est pas en
conflit avec le problème tout différent de vebus sic stantibus. L’in-
conséquence condamne deux positions contradictoires visant une
même situation existant au moment où se sont produits les actes
ayant caractère obligatoire. La clause rebus sic stantibus envisage
deux situations différentes: l’une existant lors de la signature du
traité et la situation nouvelle créée par des conditions et des circons-
tances postérieures au traité. Mais dans le cas même de rapports
ordinaires, non contractuels, entre États, la règle de l’uniformité de
comportement doit être respectée, et un État ne peut pas contester
ni attaquer les droits d’un autre État d’une manière incompatible
avec ses propres actes, sa conduite ou ses opinions antérieurs dans
ses rapports internationaux.

Enfin on peut affirmer, comme dans le cas de la prescription,
que ce principe se fonde aussi sur la nécessité d'éviter des contro-
verses dans l'intérêt général (interest ver publicae ut sit finis litium).
En réprimant l’inconséquence, on pourra sans doute éviter un
grand nombre de litiges et on renforcera l'amitié et la coopération
au sein de la communauté internationale.

Tout en m’abstenant de discuter le point de savoir si le principe
de l’effet obligatoire des propres actes d’un pays à l’égard des droits
en litige avec un autre Etat fait ou non partie du droit international

40
ARRÊT DU I5 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 43

coutumier, je n’hésite pas à affirmer que ce principe, reconnu dans
le monde entier depuis le temps des Romains, est un des « principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées », applicables
et souvent appliqués par la Cour internationale de Justice en vertu
de l’article 38, paragraphe 1 (c), de son Statut.

Affaires dans lesquelles la Cour internationale de Justice, la Cour
permanente de Justice internationale ou les tribunaux d'arbitrage ont
appliqué ou reconnu le principe discuté plus haut.

I. Accord ou reconnaissance exprès

Dans l'affaire de la Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne,
Honduras c. Nicaragua (1960), la Cour internationale de Justice
a énoncé ce qui suit:

«Ni la validité de la désignation du roi comme arbitre ni sa com-
pétence à ce titre n'ont été mises en doute à aucun moment de la
procédure arbitrale qui s’est déroulée devant lui. Les Parties ont
suivi devant le roi la procédure qui avait été convenue pour la
présentation de leurs thèses respectives. Bien plus, ce n’est que dans
la note du ministre des Affaires étrangères du Nicaragua en date du
19 mars 1912 que la validité de la désignation du roi d'Espagne
comme arbitre a été contestée pour la première fois.

Dans ces conditions, la Cour ne peut conclure à l’invalidité de la
désignation du roi d'Espagne comme arbitre pour trancher la
question des limites entre les deux Parties. »

Et la Cour a dit plus loin:

«De l'avis de la Cour, le Nicaragua a, par ses déclarations ex-
presses et par son comportement, reconnu le caractère valable de la
sentence et il n’est plus en droit de revenir sur cette reconnaissance
pour contester la validité de la sentence. » (C. I. J. Recueil, pp. 207,
213.)

Dans son opinion individuelle en la même affaire, sir Percy Spen-
der a dit:

« À mon avis, il n’est pas nécessaire de déterminer si la désignation
du roi est entachée d’inexécution des dispositions du traité. Bien que
je penche fortement à croire que la désignation a été irrégulière, cet
argument du Nicaragua échoue parce que la conduite de cet État,
avant et pendant l'arbitrage, lui interdit d’invoquer une irrégularité
quelconque dans la désignation du roi comme motif pour invalider la
sentence. » (Zbid., p. 210.)

Dans l'avis consultatif concernant la Compétence de la Commission
européenne du Danube, la Cour permanente de Justice internationale
a énoncé que:

41
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) | 44

«étant donné que tous les Gouvernements intéressés à l'espèce ont
signé et ratifié le Traité de Versailles comme le Statut définitif, ils
ne sauraient invoquer, l’un contre l’autre, que telle ou telle dispo-
sition du Statut est dépourvue de validité parce qu’elle dépasse le
mandat confié à la Conférence du Danube aux termes de l’article 349
du Traité de Versailles ». (C. P. J. I., Série B, n° 14, p. 23.)

Dans l'affaire du Sfatut juridique du Groënland oriental (1933),
la Cour permanente de Justice internationale a déclaré:

«la Norvège a réaffirmé le fait que tout le Groënland est reconnu
par elle comme danois, réaffirmation qui exclut une contestation de
la souveraineté danoise sur l’ensemble du Groënland ».

La Cour a donc décidé que la « déclaration Ihlen » était oppo-
sable à la Norvège et empêchait toute action norvégienne subsé-
quente contraire à l'intention notifiée (C. P. J. I., Série A/B, n° 53,
Pp. 70-71).

L'affaire des Emprunts serbes est rapportée par Bowett comme
suit (« Estoppel before International Tribunals », British Yearbook
of International Law, 1957): |

«Dans l'affaire des emprunts serbes, la question s’est posée de
savoir si en acceptant le paiement des intérêts afférent aux emprunts
en francs français, au lieu de «francs or», les porteurs français
avaient montré qu'ils étaient prêts à accepter le paiement en francs
français. Si oui, en dépit de la dérogation que cette réponse cons-
tituait aux conditions du prêt, on pouvait se demander s'ils n'étaient
pas empéchés (estopped) dès lors de réclamer que le paiement soit
effectué conformément aux conditions formelles des emprunts. »

Sur ce point, la Cour permanente a décidé que:

«… lorsque l’on examine les conditions requises en vue d’établir
la perte d’un droit en vertu du principe de l’« estoppel », il est très
clair que l'application de ce principe à l’espèce manque de base. Les
porteurs n’ont pas fait de déclaration claire et non équivoque sur
laquelle l’État débiteur pit à bon droit se fonder et se soit fondé. »
(C. P. J. 1., Série A, n°5 20-21, p. 30.)

Dans l'affaire Shufeldt (1930), les Etats-Unis ont prétendu que
le Guatemala, ayant reconnu depuis six ans la validité du contrat
du demandeur et reçu tous les avantages auxquels il avait droit
aux termes de ce contrat, et ayant autorisé Shufeldt à continuer à
investir des fonds sur la concession, était empéché d’en nier la vali-
dité, même si le contrat n’avait pas reçu l’approbation nécessaire
du Parlement guatémaltéque. L’arbitre a déclaré que cette thèse
était « fondée et conforme aux principes du droit international ».
(Cheng, General Principles of Law, ch. 5, C, p. 143.)

2. Reconnaissance par conduite et accord exprès

Dans l'affaire du Fonds pieux des Californies (1902), les États-Unis
ont prétendu que le Mexique était empêché par sa conduite de

42
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 45

contester le droit de la Commission mixte de 1868 de régler l’en-
semble de la question du Fonds des Californies. Ils affirmaient que
pendant tout le différend, avant comme après la décision de l’ar-
bitre, le Mexique, implicitement et par une conduite uniforme,
avait concédé à cette commission pleins pouvoirs de décision. Cette
conduite consistait dans la ratification, en 1872 et 1874, des conven-
tions autorisant l'extension des délais impartis à la Commission
mixte pour régler les demandes qui lui étaient présentées, ainsi
qu’en d’autres actes des agents du Mexique. (Lauterpacht, Private
Law Sources and Analogies of International Law, p. 248.)

3. Passivité en face d'actes contraires. Abandon de droits

L'effet obligatoire de la passivité ou de l’inaction en face d’actes
contraires à ce qu’un Etat croit ou prétend être ses droits est exposé
très nettement dans l’affaire Grisbadarna (1909) entre la Norvège
et la Suède, dans laquelle la Cour a fait les observations suivantes,
en allouant à la Suède le territoire litigieux:

«La «circonstance que la Suède a effectué dans les parages de
Grisbadarna, surtout dans les derniers temps, des actes multiples
émanés de sa conviction que ces parages étaient suédois, comme, par
exemple, le balisage, le mesurage de la mer et l'installation d'un
bateau-phare, lesquels actes entrainaient des frais considérables et
par lesquels elle ne croyait pas seulement exercer un droit mais bien
plus encore accomplir un devoir; tandis que la Norvège, de son propre
aveu, sous ces divers rapports s’est souciée bien moins ou presque pas
du tout de ces parages ». Après avoir invoqué la maxime quieta non
movere, le tribunal a insisté encore sur la coexistence des dépenses
et de l’acquiescement dans les termes suivants: «... le stationnement
d'un bateau-phare, nécessaire à la sécurité de la navigation dans
les parages de Grisbadarna, a été effectué par la Suède sans rencontrer
de protestation et sur l'initiative même de la Norvège et ... égale-
ment, l'établissement d’un assez grand nombre de balises y a été
opéré sans soulever de protestations ».» (Scott, Travaux de la Cour
permanente d'arbitrage de La Haye, 1916, pp. 135-136.)

Des conditions très semblables à celles de l'affaire Grisbadarna
se sont retrouvées dans la discussion relative aux îles des Min-
quiers et des Écréhous (1953). Vers la fin de la procédure orale, sir
Gerald Fitzmaurice a présenté cette thése dans les termes suivants:

«{Un titre sur un territoire est abandonné] quand on laisse un
autre pays assumer et remplir pendant de longues années toutes
les responsabilités et charges se rapportant au territoire envisagé.
Peut-on rien imaginer d’autre qui constitue mieux l’acquiescement,
qui soit en fait l'abandon, et cette attitude, ou plutôt cette inaction
disqualifie le pays intéressé pour affirmer le maintien de son titre
en existence. » (J. C. McGibbon, « Estoppel in International Law »,
dans Int. and Comp. Law Quarterly, 1958, p. 509.)

43
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 46

Dans l'affaire du Yukon Lumber, la Grande- -Bretagne a réclamé
la valeur de certaines coupes de bois pratiquées illicitement en
territoire canadien, vendues ensuite au Gouvernement des États-
Unis, et employées par ce Gouvernement à la construction de
certains ponts militaires en Alaska. Les États-Unis répondaient
que la Grande-Bretagne, en raison des mesures prises par ses
fonctionnaires, était empêchée de contester (estopped) que les Etats-
Unis avaient été juridiquement investis d'un titre plein et complet
sur ces coupes, que l’agent forestier canadien n'avait pas protesté,
qu'il avait assisté à leur acquisition par le Gouvernement américain
bona fide, au paiement continué pendant six mois des versements dus
en conséquence, ce pourquoi maintenant la Grande-Bretagne ne
pouvait voir accueiller sa demande touchant le paiement par les
États-Unis de coupes qu'ils avaient pu acheter par erreur. Cette
thèse, qui s’appuyait sur un grand nombre de précédents anglais et
américains concernant l’estoppel, a été entièrement adoptée par le
tribunal. (Lauterpacht, op. cat., par. 132, p. 280.)

L’arbitre en l’affaire de l'Île de Palmas a tranché sans tenir
compte de la reconnaissance de la situation en 1714 par le traité
d’Utrecht:

« Vacquiescement de l’Espagne à l’état de choses établi après 1677
[Pétablissement des Pays-Bas aux Sanghi] la priverait, elle et ses
successeurs, de la possibilité de continuer à invoquer des droits
conventionnels à l’heure actuelle ». (J.C. McGibbon, op. cit., p. 506.)

4. Absence de protestation

« Le devoir de protester », dit Lauterpacht, «et la pertinence de
l'absence de protestation sont particulièrement remarquables dans
le domaine international où n'existent pas toujours les voies nor-
males pour faire reconnaître des droits contestés par la juridiction
obligatoire d’un tribunal. »

A cet égard, il se réfère à l'affaire des Réclamations contre le
Venezuela (1002) dans les termes suivants:

« L'arbitrage, en dehors de l'effet qu'il attribuait à la reconnais-
sance vénézuélienne en principe, du bien-fondé de la prétention des
puissances bloquantes, se fondait en majeure partie sur l'effet de
l'acceptation d'un estoppel, comme l'indiquent les raisons suivantes
des considérants précédant le dispositif de la sentence: « considérant
que le Gouvernement du Venezuela jusqu’à la fin de janvier 1903 ne
protestait nullement contre la prétention des puissances bloquantes
d'exiger des gages spéciaux pour le règlement de leurs réclamations

. considérant que les puissances neutres … n'ont pas protesté
contre la prétention des puissances bloquantes à un traitement
préférentiel ... considérant qu'il résulte des négociations diplomati-
ques ... que les Gouvernements allemand et britannique insistaient
constamment sur ce qu'il leur soit donné des garanties ... considérant

44
ARRÊT DU 15 Vi 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 47

que le plénipotentiaire du Gouvernement du Venezuela accepta ces
réserves de la part des Puissances alliées sans la moindre protestation
... pour ces motifs {inter alia) le tribunal d’arbitrage décide et pro-
nonce à l’unanimité ». »

Dans l'affaire anglo-norvégieme des Pécheries (1951), la Cour
internationale de Justice a estimé que «l’abstention prolongée »
du Royaume-Uni, qui n'avait pas protesté contre le système de la
délimitation par le moyen de lignes droites, a été l’un des facteurs
“qui, en même temps que «la notoriété des faits, la tolérance générale
de la communauté internationale, la position de la Grande-Bretagne
dans la mer du Nord, son intérêt propre dans la question, son
abstention prolongée, permettraient en tout cas à la Norvège
d’opposer son système au Royaume-Uni ».

Dans l'affaire du Lotus, la Cour s’est référée aux divers exemples
cités au cours de la discussion de procédures criminelles se rappor-
tant à des collisions poursuivies devant les tribunaux d’un pays
autre que celui du pavillon du navire en question et a souligné le
fait que, dans ces affaires, les États intéressés n’avaient pas soulevé
d’objections et s'étaient abstenus de protester. La Cour a dit:

« Cette circonstance va directement à l’encontre de l'existence du
consentement tacite des États en faveur de la compétence exclusive
de l'État du pavillon. Il ne semble guère probable, et il ne serait
pas conforme à la pratique internationale, que le Gouvernement
français dans le cas de l’Ortigia-Oncle-Joseph et le Gouvernement
allemand dans celui de l'Ehbatana-West-Hinder eussent omis de
protester contre l'exercice de la juridiction pénale de la part des
tribunaux italiens et belges, si vraiment ils avaient pensé qu’il y
avait là une violation du droit international. » (C. P. J. [., Série A,
n° 10, p. 20.) ;

5. Absence de réserves de drotts

Dans l'affaire des Indemmnités russes (1912), la Russie réclamait des
intérêts pour le retard apporté au paiement de certaines indemnités
prévues par le traité de Constantinople de 1879. Le Gouvernement
ottoman soutenait, et l'exactitude de cette affirmation ressortait
clairement de la correspondance produite devant la Cour, que, bien
que le Gouvernement russe ait demandé en 1801 le paiement de
l'intérêt et du capital, il n’avait pas, par la suite, réservé ses droits
aux intérêts sur les reçus remis par l’ambassade, ou dans les notes
accordant prorogation de délai de paiement et que |l’ambassade
n’avait pas considéré les fonds percus comme des intéréts. A ce
propos, la sentence avait déclaré:

45
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 48

« Dès l'instant où le tribunal a reconnu que, d’après les principes
généraux et la coutume en droit international public, il y avait
similitude des situations entre un État et un particulier débiteurs
d'une somme conventionnelle liquide et exigible, il est équitable et
juridique d’appliquer aussi par analogie les règles de droit privé
commun aux cas où la demeure doit être considérée comme purgée
et le bénéfice de celle-ci supprimé. En droit privé, les effets de la
demeure sont supprimés lorsque le créancier, après avoir constitué
le débiteur en demeure, accorde un ou plusieurs délais pour satis-
faire à l'obligation principale sans réserver les droits acquis par la
demeure. »

En conséquence, le tribunal avait jugé que le Gouvernement
ottoman n'était pas tenu de payer indemnité pour les intérêts en
retard réclamés par la Russie. (Journal de Droit international privé,

1913, t. 40, p. 345.)

L’affaire du Fonds pieux des Californies déja citée offre un autre
exemple du préjudice qu’un Etat peut subir, faute de réserver les
droits susceptibles d’étre affectés par un accord international. En
cette affaire, les Etats-Unis avaient signalé que le Mexique, en
soulevant le litige en 1868 et dans les conventions ultérieures, avait
assumé les risques du succès ou de l'échec et qu'après avoir perdu,
il ne pouvait contester la compétence du tribunal. Les États-Unis
niaient l'intention d’invoquer un point purement technique, mais
soutenaient que si l’une des parties à un différend envisage de
retirer certaines réclamations de l’arbitrage, elle a l'obligation d’an-
noncer cette intention dès le début, pour permettre à l'adversaire
de faire de ces réclamations la base d’une convention séparée.
(Lauterpacht, op. cit., p. 248.)

L’arbitrage de l’affaire Landreau (1922) est l’une de celles où la
régle visant la nécessité de réserver les droits a été discutée a la
barre, mais en cette affaire il a été jugé qu'il n’y avait pas de motifs
de l’appliquer au demandeur.

En 1892, Théophile Landreau avait donné décharge au Gouver-
nement péruvien, annulant ses droits, et la commission a jugé que
le Gouvernement péruvien avait été notifié de la cession à son frère
Célestin de 30 % de la réclamation. La Commission a déclaré:

« Sans doute, s’il y avait un élément de preuve quelconque pour
montrer que Célestin avait connaissance de cette décharge à l’époque
où le contrat avait été passé et s'était abstenu de présenter sa Té-
clamation, lui et ses représentants seraient irrecevables (estopped) à
formuler une réclamation quelconque contre le Gouvernement
péruvien, mais rien ne montre qu'il y ait eu pareil acquiescement
dans cette opération conclue par Célestin. »

46
ARRÊT DU 15 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 49

La Commission en a conclu qu’il n’y avait « pas de bases suffi-
santes pour déduire que les représentants de Célestin fussent irre-
cevables (estopped), en raison de sa conduite, à exercer leur droit
à leur part de 30 pour 100 ». (McGibbon, of. cif., p. 505.)

7. Contradiction

En dehors de cas spécifiques de contradiction, d'absence de pro-
testation ou de réserve des droits, de passivité, ou de toute forme
d’acquiescement exprès ou tacite, d’autres différends ont été tran-
chés contre les États en litige sur la base générale de la contradiction
entre les réclamations des États et leurs actes antérieurs. La contra-
diction est (et a été depuis longtemps) une pratique à laquelle
doivent s'attaquer les efforts combinés de la justice et de l'harmonie
internationale.

Ainsi, dans l'affaire The Mechanic (C. 1862), il a été jugé:

«L’Équateur ... avait pleinement reconnu et proclamé le principe
auquel se ramène la décision de la présente affaire, toutes les fois du
moins que des droits et profits devaient en dériver pour lui. Dès lors,
il ne pouvait, en tout honneur et toute bonne foi, nier ce même prin-
cipe quand il avait pour effet de mettre à sa charge une obligation. »
(Recueil des Arbitrages internationaux, Lapradelle et Politis, t. IT,

P- 436.)

Dans l'affaire The Lisman (1937) concernant un navire américain
saisi à Londres en juin 1915, la thèse primitive du demandeur devant
la Cour britannique des Prises:

«n'était pas l'absence de motifs raisonnables de prise ou pour
exiger le débarquement des marchandisés, mais qu'il y avait eu de
‘la part de la Couronne un délai injustifié pour prendre les mesures
qu'elle était en droit de prendre en tant que belligérant. Dans un
arbitrage ultérieur en 1937, qui a pris la place de réclamations
diplomatiques des Etats-Unis contre la Grande-Bretagne, l'arbitre
unique a déclaré:

« Par la position qu’il a prise délibérément devant la Cour des
Prises britannique, en soutenant que la prise des marchandises et
la confiscation du navire étaient licites et qu'il ne s’en plaignait
pas, mais se plaignait uniquement du délai injustifié provenant
de ce que le gouvernement n’avait pas agi rapidement, le deman-
deur a affirmé ce qu'il conteste aujourd'hui et, pour cette raison, s'est
mis dans l'impossibilité de recourir devant la présente juridiction ou
ailleurs sur la réclamation qu'il invoque aujourd’hui et d'après
laquelle ces actes étaient illicites et constituent la base de sa
réclamation. » » (Cheng, of. ctf., pp. 142-147.)

47
ARRÊT DU I5 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 50

Dans l’affaire Salvador Commercial Co. (1902), la Cour d'arbitrage,
examinant la thèse du Gouvernement du Salvador selon laquelle la
compagnie ne s'était pas conformée aux termes de la concession,
a déclaré:

« Évidemment, il est clair que le Gouvernement du Salvador de-
vait être irrecevable (estopped) à revenir sur les rapports de ses
propres fonctionnaires sur cette question et à en attaquer l’exac-
titude, sans produire de preuves supplémentaires pour démontrer
que ces rapports avaient été fondés sur une erreur, ou obtenus par
fraude ou par abus d'influence. Aucune preuve de ce genre n’a été
produite. » (Cheng, tbid., p. 147.)

Dans l'affaire de V Usine de Chorzdw (1927), il a été jugé que l’une
des Parties n’était pas fondée (estopped) à plaider l’incompétence de
la Cour pour le motif que:

« C’est, du reste, un principe généralement reconnu par la juris-
prudence arbitrale internationale, aussi bien due par les juridictions
nationales, qu'une Partie ne saurait opposer à l’autre le fait de ne
pas avoir rempli une obligation ou de ne pas s'être servi d’un moyen
de recours, si la première, par un acte contraire au droit, a empêché
la seconde de remplir l'obligation en question, ou d’avoir recours à
la juridiction qui lui aurait été ouverte. »

Le représentant du Royaume-Uni, se référant au passage de
l'affaire de l'Usine de Chorzow et l’appliquant à la question soumise
à la Cour, a dit:

«Ce dont il s’agit est en réalité une application du principe
connu en droit anglais sous le nom d’estoppel (ou, pour employer ce
que je crois être le terme français équivalent, préclusion) qui a été
fréquemment appliqué par les tribunaux internationaux. » (McGib-
bon, op. cit., pp. 480-481.)

De même dans l'affaire des Prises d'eau de la Meuse (1937), ila
été jugé que, lorsque deux États sont liés par les mêmes obligations
conventionnelles, l’État A ne peut se plaindre d’un acte de l'État B
dont 11 a lui-même donné l'exemple dans le passé. De même, tout
en niant qu'un certain traité soit applicable à l'affaire, un Etat
ne peut soutenir en même temps qu'en ce qui concerne l’objet du
différend l’autre partie ne s’est pas conformée à certaines disposi-
tions de ce traité. (C. P. J.I., Série A/B, n° 70, p. 25.)

Dans l'arbitrage de la Mer de Behring en 1893 entre les États-Unis
et la Grande-Bretagne, les arbitres ont expressément statué contre
la thèse des États-Unis que la Grande-Bretagne avait accepté la
prétention russe d’exercer compétence exclusive sur les pêcheries
de phoques à fourrure dans la mer de Behring en dehors des eaux
territoriales, et ils ont été confirmés dans cette conclusion par le

48
ARRÊT DU I5 VI 62 (OP. INDIV. DE M. ALFARO) 51

fait que les Etats-Unis, tout comme la Grande-Bretagne, avaient
protesté contre l’ukase russe de 1821 où cette prétention était
affirmée. Comme l’a dit lord McNair, cette procédure démontrait:

«qu’un Etat partie à un différend pouvait tirer quelque avantage

en convainquant l’autre Etat d’inconséquence par rapport à une
attitude antérieurement adoptée ». (McGibbon, of. cit., p. 469.)

Dans son arrêt concernant les Prises d’eau de la Meuse (1937), la
Cour permanente de Justice internationale:

«estime difficile d'admettre que les Pays-Bas soient fondés à criti-
quer aujourd’hui la construction et le fonctionnement d’une écluse
dont eux-mêmes avaient antérieurement donné l'exemple ».
(C. P. J. L, Série A/B, n° 70, p. 25.)

La règle qui interdit les contradictions a été également appliquée
par la Commission mixte des réclamations germano-américaines
dans l’affaire Life Insurance Claims (1924), où elle a décidé qu’un
État était irrecevable à présenter des réclamations que, d’après les
règles générales du droit, ses propres tribunaux n’accepteraient pas,
par exemple des réclamations concernant les dommages que ses
propres tribunaux internes, dans des cas semblables, considéreraient
comme trop indirects. (Cheng, of. cit., p. 143.)

Il existe bien d’autres exemples de jurisprudence internationale
qu'on pourrait citer pour illustrer l’application du principe d’après
lequel il faut rejeter les allégations contraires aux actes d’un méme
Etat. La place me manque pour en citer d’autres. C’est pourquoi
je me suis borné a choisir quelques affaires qui me paraissent
utilement démontrer sous ses aspects principaux la force et la sou-
plesse de ce principe.

(Signé) R. J. ALFARO.

49


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING THE
TEMPLE OF PREAH VIHEAR

(CAMBODIA v. THAILAND)

ORDER OF 10 JUNE 1960

1960

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DU TEMPLE DE
PREAH VIHEAR

(CAMBODGE c. THAILANDE)

ORDONNANCE DU 10 JUIN 1960
This Order should be cited as follows:

“Case concerning the Temple of Preah Vihear
(Cambodia v. Thailand),
Order of 10 June 1960: I.C.]. Reports 1960, p. 180.”

La présente ordonnance doit étre citée comme suit:

« Affaire du Temple de Préah Vihéar
(Cambodge c. Thailande),
Ordonnance du 10 juin 1960: C. I. J. Recueil 1960, p. 180. »

Sales number 9 30
N° de vente: 4

180

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1960
10 June

General List: YEAR 1960

No. 45

10 June 1960

CASE CONCERNING THE
TEMPLE OF PREAH VIHEAR

(CAMBODIA v. THAILAND)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Article 62 of the Rules of Court;

Having regard to the Order of 5 December 1959 fixing 23 May
1960 as the time-limit for the filing of the Counter-Memorial of the
Government of Thailand;

Whereas, within the time-limit so fixed, the Government of
Thailand filed certain Preliminary Objections to the jurisdiction of
the Court;

Whereas, accordingly, by virtue of the provisions of Article 62,
paragraph 3, of the Rules of Court, the proceedings on the merits
are suspended and a time-limit has to be fixed for the presentation
by the other Party of a written statement of its Observations and
Submissions on the Preliminary Objections;

Fixes 22 July 1960 as the time-limit within which the Govern-
ment of Cambodia may present a written statement of its Obser-
vations and Submissions on the Objections raised by the Govern-
ment of Thailand.

4
I8I TEMPLE OF PREAH VIHEAR (ORDER OF 10 VI 60)

Done in English and in French, the English text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this tenth day of June,
one theusand nine hundred and sixty, in three copies, one of which
will be placed in the archives of the Court and the others trans-
mitted to the Government of Cambodia and to the Government
of Thailand, respectively.

(Signed) Helge KLAESTAD,
President.

(Signed) GARNIER-COIGNET,
Deputy-Registrar.