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OPINION INDIVIDUELLE DE M. SHAHABUDDEEN
[Traduction]

L'affaire met en jeu d’importants principes du droit international
contemporain — principes qui ont changé la physionomie de la commu-
nauté internationale, modifié la composition de ses principales institu-
tions, agi sur leur orientation et influé sur leur façon de voir. Mais le
mandat de la Cour étant limité par le caractére consensuel de sa juridic-
tion, la Cour a fait dépendre sa décision de la question préliminaire de
savoir dans quelle mesure elle peut statuer quand l’issue du différend
pourrait avoir des incidences sur la position juridique d’une tierce partie.
A Vappui de l’arrêt, je formule quelques observations supplémentaires.

I. LE PRINCIPE SUIVANT LEQUEL LA COUR NE PEUT PAS EXERCER
SA JURIDICTION À L'ÉGARD D’UN ETAT SANS SON CONSENTEMENT

Traduisant une conception générale du droit interne, l’article 59 du
Statut de la Cour dispose que «[l]a décision de la Cour n’est obligatoire
que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé». Mais il ne
s’ensuit pas que la Cour a toute latitude pour trancher un différend entre
des parties sans tenir aucun compte des incidences que sa décision peut
avoir pour la position juridique d’une non-partie. En vertu de la régle
concernant les «parties indispensables», quelque forme que celle-ci revête,
le problème est résolu en droit interne par lexercice approprié du pouvoir
de prescrire la participation à l’instance d’un Etat tiers. Or, ce pouvoir fait
défaut à la Cour; et le droit d’intervention ou le droit d’introduire une
instance distincte quand c’est possible n’est pas toujours une garantie
suffisante. Par conséquent, quand la situation est telle que l’arrêt demandé
va représenter en fait, sinon en droit, une décision concernant les droits et
obligations d’une non-partie, il est demandé à la Cour d’exercer sa juri-
diction à l’égard d’un Etat en l’absence de son consentement. Or, l'arrêt
rendu dans l'affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943 dit que la
Cour ne le peut pas.

Ce précédent a suscité des interrogations !. En un sens fondamental, ces
interrogations tiennent à ce que, comme l’a fait observer M. Jessup: «Le
droit établit constamment un équilibre entre des intérêts divergents.»
(Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxième phase,

! Certaines de ces questions ont été examinées par D. H. N. Johnson, « The Case of the
Monetary Gold Removed from Rome in 1943», International and Comparative Law
Quarterly, 1955, vol. 4, p. 93. La Cour disposait de cet article en 1984. Voir mémoire du
Nicaragua, affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), en date du 30 juin 1984, par. 257.

33
TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 120

arrêt, C.J. Recueil 1970, p. 206, par. 81; opinion individuelle.) En
l’espèce, les intérêts contradictoires entre lesquels il faut assurer l’équilibre
si l’on veut éviter qu’ils se heurtent sont ceux du Portugal — obtenir que
la Cour statue sur le différend indépendamment des effets possibles de la
décision sur l’Indonésie — et ceux de l’Indonésie — obtenir que la Cour
ne se prononce pas sur ses droits et obligations sans son consentement.
Des problèmes de ce type sont susceptibles de se poser parce que, vu le
caractère de plus en plus complexe que revêtent les relations internatio-
nales, il est rare que les différends d’ordre juridique entre Etats soient
purement bilatéraux. Comme on l’a fait valoir devant la Cour à l’occasion
d’une autre affaire, l'argument qui suit logiquement est que:

«vouloir empêcher la Cour de statuer sans la présence de tous ces
Etats, même quand les parties à la procédure ont pleinement accepté
sa compétence, serait donc soumettre à une restriction grave et arbi-
traire sa faculté de s’acquitter de ses fonctions »!.

Il est difficile de situer avec précision le point d’équilibre entre ces consi-
dérations opposées sans que la Cour ait parfois à exercer sa compétence
quand bien même les intérêts d’un Etat non partie à l’instance devraient
en être affectés dans une certaine mesure, comme il est arrivé dans quel-
ques affaires. Une interprétation équitable serait de dire que la Cour
s'emploie à définir une limite au-delà de laquelle l’effet de sa décision pour
PEtat non partie atteindrait un degré qui ne serait plus judiciairement
tolérable. Cette limite est atteinte lorsque, pour reprendre les termes
mêmes de la Cour, les intérêts juridiques de l'Etat non partie ne seraient
pas simplement affectés par l’arrêt mais en constitueraient l’objet même.

Peut-être aurait-on pu trouver une autre formule; mais le critère ainsi
adopté n’est pas, quant au fond, un élément nouveau de la pensée juri-
dique. Ce problème juridique à résoudre se retrouve de manière similaire
dans d’autres secteurs du droit: il s’agit de savoir dans quelle mesure un
choix donné peut être considéré comme se situant dans un domaine auto-
risé bien qu’il produise des effets dans un domaine exclu. En songeant
certainement à la pratique constitutionnelle de certains Etats, sir Percy
Spender, dans l'affaire relative à P Application de la convention de 1902
pour régler la tutelle des mineurs, faisait observer qu’«une loi peut pro-
duire des effets dans une certaine matière sans être pour autant une loi
portant sur cette matière» (C.LJ. Recueil 1958, p. 118). Il serait possible
mutatis mutandis d'appliquer cette approche au problème dont la Cour
est saisie: l’arrêt qui lui est demandé produirait-il un effet qui touche aux
intérêts juridiques de l’Indonésie sans être pour autant un arrêt portant
sur les intérêts en question?

Bien stir, on peut tirer argument des situations marginales; mais il y a
une ligne de démarcation et dans la pratique il est souvent possible de dire
que telle situation se situe en deçà ou au-delà. L’affaire de l’ Or monétaire

1 Mémoire du Nicaragua, cité à la note précédente, par. 248.

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TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 121

représente cette ligne de démarcation. Quelles que soient les critiques de la
doctrine, le principe fondamental de l’affaire n’a pas été contesté. Même si
les circonstances de l’affaire de l’Or monétaire ne se sont pas reproduites
de manière identique, le principe de l’arrêt a été affirmé. Il ne serait pas
non plus exact de dire, sans nuancer fortement l'affirmation, que, depuis
1954, le principe de l’Or monétaire n’a d’aucune manière été appliqué; il
est possible d'attribuer la façon dont les arrêts ont été formulés dans cer-
taines affaires à la nécessité de tenir dûment compte du principe !. Quand il
n’est pas possible de distinguer entre les circonstances d’une affaire et celles
de l’Or monétaire, ledit principe s’applique incontestablement. En l'espèce,
ce que le Portugal a voulu faire, c’est précisément différencier l’instance de
l'affaire de l’Or monétaire, et non pas contester ce précédent. Son conseil a
rejeté les arguments de l’Australie qui tendaient, à son avis, «à faire penser
que le Portugal remet en cause le bien-fondé de l’Or monétaire» (CR 95/6,
p. 11, M. Dupuy). Il n’y a pas lieu d'examiner ici toutes les affaires, réelles
ou hypothétiques, dont on peut penser qu’elles appuient la tentative de
s’écarter de l’Or monétaire. L'arrêt se réfère à l’affaire de Certaines terres
à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie). Je me bornerai, pour ma part,
à évoquer une autre affaire.

L'affaire du Détroit de Corfou, fond, est celle qui se rapproche le plus
de l’idée que la Cour est compétente dans la présente instance nonobstant
toutes les questions susceptibles d’être posées au sujet de la licéité du
comportement d’un Etat tiers. Dans cette affaire, argument de l’Alba-
nie, comme le rappelle très bien M. Weeramantry dans l’opinion dissi-
dente qu’il a jointe au présent arrêt, aurait dû suffire à alerter la Cour
quant à la question de savoir si elle pouvait, à juste titre, débouter l’Alba-
nie sans prendre position sur la responsabilité internationale de la You-
goslavie en l’absence de celle-ci2. Mais il ne me semble pas que la Cour
ait examiné les moyens de preuve dans le but de conclure à la responsa-
bilité internationale de la Yougoslavie en raison du comportement qui lui
était reproché; elle cherchait à établir si le Royaume-Uni avait ou non
raison de soutenir que le mouillage des mines avait été effectué avec la
connivence de l’Albanie. Tenant pour acquis que le mouillage des mines
avait été effectué par deux navires de guerre yougoslaves, le Royaume-
Uni soutenait que ce fait

«impliquerait une collusion entre le Gouvernement albanais et le
Gouvernement yougoslave, collusion qui se serait manifestée ou

! Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), requête à fin d'intervention,
arrêt, C.I.J. Recueil 1981, p. 20, par. 35; Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe
libyenne), arrêt, C.IJ. Recueil 1982, p. 61-62, par. 75, et p. 94, par. 133, al. C 3, dernière
phrase; Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), requête à fin d’interven-
tion, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 25-27, par. 40-43, et Plateau continental (Jamahiriya
arabe libyenne/Malte), arrêt, C.J. Recueil 1985, p. 25-28, par. 21-23.

2 Voir aussi C.J. Mémoires, Détroit de Corfou, vol. IV, p. 609-610, duplique de
M. Joe Nordmann, conseil du Gouvernement albanais.

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TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 122

dans une demande d'assistance par le Gouvernement albanais au
Gouvernement yougoslave, ou par un acquiescement au mouillage
par les autorités albanaises» (C.I.J. Recueil 1949, p. 16, et C.LJ.
Mémoires, Détroit de Corfou, vol. IV, p. 495, sir Frank Soskice).

Par sa demande d’assistance ou son acquiescement supposé, l’ Albanie
serait devenue l’auteur des actes de la Yougoslavie; et c’est en devenant
l’auteur des actes de la Yougoslavie qu’elle aurait engagé sa propre res-
ponsabilité internationale. Concrètement, la preuve du mouillage des
mines par la Yougoslavie aurait été l’un des éléments de fait prouvant
que l’Albanie avait commis des actes engageant sa propre responsabilité
internationale. La Cour, aux fins de conclure à la responsabilité interna-
tionale de l’Albanie, n’avait donc pas à décider que la Yougoslavie avait
engagé sa responsabilité internationale du fait du comportement qui lui
était imputé, c’est-à-dire le mouillage des mines. Il ne se posait pas à la
Cour de problème du type de celui qui fut plus tard soulevé dans l'affaire
de l’Or monétaire, où la Cour aurait dû décider que l'Etat absent avait
engagé sa responsabilité internationale avant d’être en mesure d’écarter
juridiquement le droit de propriété reconnu de cet Etat sur l’or afin d’en
transférer la propriété à d’autres Etats. L'affaire du Détroit de Corfou ne
s’oppose pas à celle de l’Or monétaire: elle n’indique pas non plus que
cette dernière soit inapplicable aux circonstances de l’espèce.

En 1984, la Cour a fait observer que «les circonstances de l’affaire de
VOr monétaire marquent vraisemblablement la limite du pouvoir de la
Cour de refuser d’exercer sa juridiction» (Activités militaires et parami-
litaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-
rique), compétence et recevabilité, arrêt, C.IJ. Recueil 1984, p. 431,
par. 88). Il est vrai aussi qu’en dehors du domaine où il est exclu qu’elle
pénètre «la Cour doit avoir la faculté, et elle a en fait l'obligation, de se
prononcer aussi complètement que possible dans les circonstances de
chaque espèce» (Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte),
requête à fin d'intervention, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 25, par. 40).
Mais il est également reconnu dans ces observations que le principe de
l'affaire de Or monétaire demeure intact, car il est fondé directement sur
le caractère consensuel de la compétence de la Cour en matière conten-
tieuse. Le principe empêche-t-il la Cour de statuer sur le fond de la
requête du Portugal?

IJ. L’ARRÊT DEMANDE A LA COUR LUI IMPOSE-T-IL DE STATUER
SUR LES INTÉRÊTS JURIDIQUES DE L’INDONÉSIE ?

Le Portugal fonde sa demande sur la prémisse suivant laquelle c’est lui
qui possède le pouvoir exclusif de conclure des traités au nom du Timor
oriental en ce qui concerne les ressources de son plateau continental,
quelle que soit la source dudit pouvoir. L’Australie soutient que c’est
l'Indonésie qui possède ce pouvoir. La prémisse du Portugal est donc en
litige.

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TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 123

La Cour doit d’abord trancher ce litige concernant la prémisse du
Portugal et décider que le pouvoir de conclure des traités appartenait au
Portugal et, partant, n’appartenait pas à l'Indonésie, avant d’aller plus
loin et de décider si l'Australie a engagé sa responsabilité internationale en
négociant et concluant le traité de 1989 avec l’Indonésie et en commen-
çant à l’exécuter. Concrètement, pour statuer contre l’Australie, il faut
préalablement décider que l’Indonésie ne possédait pas le pouvoir de
conclure des traités. Normalement, la Cour ne peut pas prendre une telle
décision avant d’avoir examiné la question de savoir si les circonstances de
l'entrée et du maintien de l'Indonésie au Timor oriental empéchaient cette
dernière d’acquérir ce pouvoir au regard du droit international général.
Cette décision reviendrait à se prononcer sur la responsabilité internatio-
nale de l’Indonésie en l’absence de consentement de sa part. La Cour ne
peut pas procéder ainsi.

Ed

Cela semblerait régler l’affaire, si ce n’est que le Portugal fait aussi
valoir que les résolutions de l’Assemblée générale et du Conseil de sécu-
rité ont établi de façon concluante sa qualité d’autorité administrante,
que cette qualité implique le pouvoir exclusif de conclure au nom du
Timor oriental des traités concernant les ressources du plateau continen-
tal de celui-ci, que ces résolutions doivent être considérées par la Cour
comme des données et qu’en conséquence la Cour ne serait pas tenue de
se prononcer sur les intérêts juridiques de l’Indonésie.

Toutefois, cette façon de présenter la question n’efface pas le fait que
ce que le Portugal demande à la Cour d’accepter comme des données
n’est pas le simple texte des résolutions, mais bien le texte desdites
résolutions tel qu’il les interprète. Les diverses résolutions constitueraient
le fondement de la décision de la Cour; elles n’empécheraient pas que la
Cour soit tenue d’en dire la signification. Comme les Parties en con-
viennent, la Cour a le pouvoir de les interpréter.

L'interprétation que le Portugal donne des résolutions est fortement
contestée par l’Australie. Le problème que celle-ci soulève ainsi n’a rien
de superficiel ; la Cour doit se prononcer à ce sujet et elle l’a fait. D’après
la conclusion à laquelle elle est parvenue, les résolutions ne suffisent pas
à déterminer si c’est le Portugal qui a le pouvoir de conclure des traités,
comme il le revendique, ou bien si c’est l'Indonésie qui a ce pouvoir,
comme le soutient l’Australie. Avant de pouvoir répondre à cette ques-
tion, il faudrait en examiner d’autres et, notamment, se demander si, en
raison du comportement qui lui est imputé, l’Indonésie a engagé sa res-
ponsabilité internationale d’une façon qui lui ôte, au regard du droit
international général, toute qualité pour acquérir ce pouvoir de conclure
des traités. Le Portugal accepte que la Cour ne puisse se prononcer si elle
doit à cette fin statuer sur la responsabilité internationale de l’Indonésie.

37
TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 124

Cependant, même si l’interprétation que donne le Portugal des résolu-
tions était correcte, on aboutirait au même résultat. En fin de compte, la
Cour doit, avant toute chose, être convaincue que, quel qu’en soit le fon-
dement, le pouvoir de conclure des traités appartient au Portugal et non
à l'Indonésie. Si la Cour devait accepter l’interprétation que donne le
Portugal des résolutions, elle déciderait en effet, sans entendre l’Indonésie
sur une question d'interprétation portant sur le fond, que c’est le Portu-
gal et non l’Indonésie qui détenait le pouvoir de conclure des traités;
accepter l'interprétation du Portugal reviendrait simplement à étayer plus
rapidement la revendication du Portugal du pouvoir de conclure des trai-
tés. Mais les intérêts juridiques de lIndonésie n’en seraient pas moins
déterminés sans son consentement. En fait, il s’agit de savoir non seule-
ment si l’interprétation du Portugal est juste mais également si, en concluant
qu'elle l’est, la Cour se prononcerait sur les intérêts juridiques de l’Indo-
nésie.

De surcroît, comme la Cour ne pourrait pas se prononcer, en vertu du
principe de l’Or monétaire, même si l’interprétation que le Portugal
donne des résolutions était correcte, il est possible d’écarter la requête du
Portugal sans que la Cour ait à déterminer si oui ou non les résolutions
doivent être interprétées comme l'indique le Portugal; la Cour pourrait
parvenir à sa décision en présumant que l'interprétation du Portugal est
correcte, sans pourtant se prononcer à ce sujet.

*

La question peut étre également examinée du point de vue des effets
qu’aurait l’arrêt demandé sur les droits de l’Indonésie en vertu du traité
de 1989 et sur la validité du traité lui-même.

Tout d’abord, en ce qui concerne les droits de l’Indonésie en vertu du
traité, aux termes de la conclusion 5 b) de la requête, s’il y était fait droit,
PAustralie devrait s’abstenir de donner effet au traité, et l'Indonésie per-
drait ainsi le bénéfice de l’application du traité par l'Australie. H ne s’agit
pas là d’une question d’intérêt purement théorique, puisque l’Indonésie
serait privée des avantages concrets auxquels elle a droit conformément
au traité, y compris d'éventuels avantages financiers, comme l’arrêt
demandé dans l’affaire de Or monétaire aurait, d’une manière analogue,
privé l’Albanie de son droit aux biens visés dans cette affaire. L’article 59
du Statut de la Cour ne protégerait pas l'Indonésie contre de tels effets.

Dans l’affaire ET Salvador v. Nicaragua, El Salvador demandait que le
Gouvernement du Nicaragua soit astreint à ne pas appliquer le traité
Bryan-Chamorro!. La Cour de justice centraméricaine a estimé que:

«La Cour n’a pas compétence pour déclarer nul et non avenu le
traité Bryan-Chamorro, selon la requête de la haute partie deman-
deresse tendant à ce que le Gouvernement du Nicaragua «soit

l'American Journal of International Law, 1917, vol. 11, p. 683.

38
TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 125

astreint à ne pas appliquer le traité Bryan-Chamorro». Sur ce point,
la Cour s’abstient de se prononcer puisque, ainsi qu’elle Pa déjà
déclaré, sa compétence se borne à déterminer les relations juridiques
entre les hautes parties en litige et à rendre des ordonnances les
concernant exclusivement, en tant qu’entités souveraines soumises à
sa juridiction. Prononcer d’une manière absolue la nullité du traité
Bryan-Chamorro ou même faire droit à la simple demande d’une
injonction d'abstention reviendrait à décider des droits de l’autre
partie signataire du traité, sans avoir entendu cette dernière et sans
que celle-ci ait accepté la juridiction de la Cour.»!

Bien qu’El Salvador n’ait pas demandé une ordonnance déclarant le
traité Bryan-Chamorro nul et non avenu?, de avis de la Cour de justice
centraméricaine, la demande d'El Salvador tendant à ce que le Nicaragua
«soit astreint à ne pas appliquer» le traité revenait en fait à inviter la
Cour à «déclarer … le traité nul et non avenu», ce que naturellement elle
ne pouvait pas faire en l’absence de l’autre partie au traité. Quoi qu’il en
soit, «la simple demande d’une injonction d'abstention» aurait eu le
même effet qu’une demande de nullité; elles seraient toutes deux revenues
«à décider des droits de l’autre partie signataire du traité, sans avoir
entendu cette dernière et sans que celle-ci ait accepté la juridiction de la
Cour». La demande d’injonction a été refusée.

S’agissant, en second lieu, de la validité du traité de 1989, il existe des
situations où la Cour peut estimer qu’une obligation internationale a été
violée par le fait de négocier et de conclure un traité incompatible avec
cette obligation, sans que cette décision soit considérée comme touchant à
la validité du traité. Mais une situation de ce genre est différente d’une
situation où l’élément essentiel de la prétendue violation et de toute répa-
ration demandée implique nécessairement qu’un Etat partie à un traité
bilatéral conclu avec le défendeur, maïs qui n’est pas partie à l’instance,
n’avait pas le pouvoir, en droit international, de conclure le traité. Si
c'était là le véritable fondement de la décision, comme ce serait le cas dans
la présente instance, il serait difficile de ne pas conclure que la validité du
traité a été décidée en l’absence de l’Etat concerné. En outre, comme on
l’a dit, une décision enjoignant à l'Australie de ne pas appliquer le traité
présupposerait en elle-même une constatation d'invalidité.

l American Journal of International Law, 1917, vol. 11, p. 729. [Traduction du Greffe. ]

2 Voir la troisième demande du Costa Rica dans Costa Rica v. Nicaragua (American
Journal of International Law, 1917, vol. 11, p. 202), qui priait la Cour de «dire et juger
que ledit traité est nul et non avenu». Cette demande a été rejetée.

3 Voir convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, art. 30, par. 5, ainsi que les
décisions de la Cour de justice centraméricaine dans les affaires Costa Rica v. Nicaragua
(American Journal of International Law, 1917, vol. 11, p. 181) et ET Salvador v. Nicaragua
(ibid., p. 674), ainsi que l’interprétation par M. Schücking de l’arrét rendu dans l’affaire
Oscar Chinn (C.P.J.L série A/B n° 63, p. 148, troisième paragraphe).

39
TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 126

Dans l'affaire El Salvador v. Nicaragua, la Cour de justice centramé-
ricaine a dit clairement, et à juste titre, qu’elle ne se refuserait pas à sta-
tuer «en invoquant l'argument assez mince qu’un Etat tiers ... a des
intérêts liés aux questions en litige» !. Mais de toute évidence la Cour cen-
traméricaine n’a pas estimé que ’argument fit «mince» dans la mesure
où l’arrêt demandé l'aurait obligée à se prononcer sur les droits d’un Etat
non partie, et notamment sur la validité d’un traité entre cet Etat et le
défendeur. C’est manifestement en partant du principe qu’elle ne pouvait
pas trancher ces questions, soit directement soit indirectement, et qu’elle
ne le ferait pas qu’elle a jugé possible de déclarer que le défendeur « [était]
dans l’obligation — en recourant à tous les moyens que lui offrait le droit
international — de rétablir et de maintenir le statut juridique qui existait
antérieurement» au traité*. En fait la Cour a pu se dire compétente pour
statuer à l'égard de certains moyens de réparation demandés par El Sal-
vador, mais pas de tous. En l’espèce, par contre, il est impossible de faire
droit à un seul des chefs de demande formulés par le Portugal sans
statuer sur les intérêts juridiques d’un Etat absent.

Présentant un argument intéressant et réfléchi, le conseil du Portugal a
fait valoir que:

«d’autres juridictions ... se sont prononcées sur la violation d’obli-
gations découlant d’un traité, dans des affaires où il y avait conflit
d’obligations, sans qu’elles se prononcent sur la résolution de celui-ci
en dépit de l’absence de l’autre partie au traité duquel découlait l’autre
obligation incompatible» (CR 95/13, p. 55, M. Galväo Teles).

Le conseil a cité les affaires Soering v. United Kingdom (EHRR, vol. 11,
p. 439), The Netherlands v. Short ILM, 1990, vol. 29-IL, p. 1375 et suiv.)
et Ng v. Canada (CC PR/C/49/D.469/1991), ajoutant que la fonction des
organes judiciaires dans ces affaires les obligerait «a répondre à la ques-
tion qui leur était posée. [Is] n’avaient pas, par exemple, à décider sur les
droits des Etats-Unis, partie au traité et absents de l’instance.» Comme
semble le reconnaître cet argument, la ligne de démarcation est déter-
minée par la question de savoir si l’arrêt demandé porterait non seule-
ment sur les droits des parties, mais également sur ceux de l'Etat absent.
A mon avis, la décision demandée en l’occurrence toucherait aux droits
d’un Etat absent. Les différences d'institution mises à part, il s’agit là
d’un point sur lequel les trois affaires citées peuvent être distinguées.

l American Journal of International Law, 1917, vol. 11, p. 699.
2 Ibid., p. 730, cinquième paragraphe du disposif.

40
TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 127

ll a également été soutenu au nom du Portugal que, en vertu de l’ar-
ticle 59 du Statut de la Cour, une décision de cette derniére en faveur de
ce pays ne serait obligatoire que pour lui et l’Australie; l’Indonésie, en
tant que non-partie à l’affaire, ne serait pas liée. Mais le problème a un
caractére plus fondamental que celui visé dans cette disposition. Celle-ci
s’applique à une décision dûment rendue pour les parties en litige; la
disposition n’entre pas en jeu avant qu’une telle décision ait été rendue
(voir, sur ce point, l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943, arrêt,
C.LJ. Recueil 1954, p. 33, premier paragraphe). Pour les raisons exposées
ci-dessus, la décision demandée par le Portugal ne serait pas une décision
dûment rendue même pour les Parties en litige. Le fait qu’en vertu de
Particle 59 du Statut l'Indonésie ne serait pas liée n’est pas une raison
pour que la Cour tente de faire ce qu’elle ne peut pas juridiquement faire:
cette disposition ne joue pas comme une restriction Juridique permanente,
sous réserve de laquelle la Cour pourrait librement se prononcer sur les
intérêts juridiques d’un Etat en l’absence de son consentement.

III. LA PREMIÈRE CONCLUSION DU PORTUGAL

On peut dire un mot sur la question particulière de savoir si les motifs
sur lesquels se fonde l’arrêt ont empêché la Cour de faire droit à la pre-
mière des cinq conclusions du Portugal, dans laquelle il était demandé à
la Cour de

«[dlire et juger que, d’une part, les droits du peuple du Timor orien-
tal à disposer de lui-même, à l’intégrité et à l’unité de son territoire et
à sa souveraineté permanente sur ses richesses et ressources natu-
relles et, d’autre part, les devoirs, les compétences et les droits du
Portugal en tant que puissance administrante du Territoire du Timor
oriental sont opposables à l’Australie, laquelle est tenue de ne pas les
méconnaître et de les respecter».

Point n’est besoin de s'étendre sur la distinction entre moyens et
conclusions !. Le Portugal reconnaît cette distinction; il ne suggère pas
que la Cour puisse faire droit à sa première conclusion considérée en tant
que moyen en faveur de l’arrêt demandé, sans constituer en soi un élé-
ment de cet arrêt. Il est alors nécessaire d’examiner dans quel sens la pre-
mière conclusion du Portugal pourrait être considérée comme un élément
de l’arrêt demandé.

Cela ne serait possible que si, comme l’indique l’énoncé même de cette
conclusion, une déclaration judiciaire selon laquelle les droits revendi-
qués seraient opposables à l'Australie était nécessaire pour que l’Austra-
lie reconnaisse qu'elle est tenue «de ne pas les méconnaître et de les
respecter». On suppose donc que l'Australie les a méconnus et ne les a

' Voir l'examen de la jurisprudence réalisé à ce propos par sir Gerald Fitzmaurice dans
The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, vol. 2, p. 578 et suiv.

4]
TIMOR ORIENTAL (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 128

pas respectés. Mais si l’on se demande pourquoi elle serait censée avoir
agi ainsi, la seule réponse est que l’Australie à négocié et conclu le traité
de 1989 avec l'Indonésie et a commencé de lui donner effet.

Ainsi, la question fondamentale que pose le Portugal dans sa première
conclusion équivaut à celle de savoir si le pouvoir de conclure des traités
revient juridiquement au Portugal ou à l'Indonésie. Comme la Cour ne
peut pas trancher cette dernière question en l’absence de l’Indonésie, elle
n’a pas compétence pour faire droit à cette conclusion. I] ne peut être fait
droit à une conclusion, quelle que soit la manière dont elle est formulée,
que s’il y a lieu de le faire pour régler le différend entre les parties à l’ins-
tance. Si la Cour ne peut trancher le différend, elle ne peut faire droit à
aucune des conclusions présentées.

IV. CONCLUSION

Le droit international met l’accent sur le fond, plutôt que sur la forme.
Si l’on considère le problème sous cet angle, il est manifeste que la
requête du Portugal amènerait la Cour à déterminer, en l’absence de
lPIndonésie, les intérêts juridiques de celle-ci, y compris le pouvoir qu’elle
revendique de conclure des traités au sujet du Timor oriental et la ques-
tion de sa responsabilité internationale, comme condition préalable à une
décision sur l’allégation du Portugal selon laquelle l’Australie aurait
engagé sa responsabilité internationale envers lui en négociant et en
concluant le traité de 1989 avec l'Indonésie et en en commençant l’exécu-
tion. Je conviens que la Cour ne saurait statuer.

(Signé) Mohamed SHAHABUDDEEN.

42


COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE

SERIE A/B
ARRETS, ORDONNANCES ET AVIS CONSULTATIFS

FASCICULE N° 75

AFFAIRE DU CHEMIN DE FER
PANEVEZYS-SALDUTISKIS

(EXCEPTIONS PRELIMINAIRES)

ORDONNANCE DU 30 JUIN 1938

1938

ORDER OF JUNE 30th, 1938

PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE

SERIES A./B.
JUDGMENTS, ORDERS AND ADVISORY OPINIONS

FASCICULE No. 75

THE PANEVEZYS-SALDUTISKIS
RAILWAY CASE

(PRELIMINARY OBJECTIONS)

SOCIETE D’EDITIONS A. W. SIJTHOFF’S

LEYDE LEYDEN
A. W. SIJTHOFF PUBLISHING COMPANY
53

PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE

ORDER MADE ON JUNE 30th, 1938. 1938.
June 30th,

—_ General List:

Nos 74 and 76.

JUDICIAL YEAR 1938.

THE PANEVEZYS-SALDUTISKIS
RAILWAY CASE

(PRELIMINARY OBJECTIONS)

Present: M. GUERRERO, President; Sir CECIL Hurst, Vice-Pre-
sident ; Count RosTworowskr, MM. FROMAGEOT,
DE BUSTAMANTE, ALTAMIRA, ANZILOTTI, URRUTIA,
NEGULESCO, Jhr. van EvsiNGa, MM. NaGaoka,
CHENG, DE VISSCHER, judges; MM. STRANDMAN and
RômERr'1s, judges ad hoc. v

The Permanent Court of International Justice,

composed as above,
after deliberation,

having regard to Articles 40 and 48 of the Statute of the Court,
having regard to Article 62 of the Rules of Court,

Makes the following Order :
AS REGARDS THE POSITION OF THE PROCEEDINGS :

Whereas, by an Application filed in the Registry of the Court
on November 2nd, 1937, the Estonian Government instituted
proceedings before the Court against the Lithuanian Govern-
ment regarding the rights claimed by the Esimene Juurdeveo
Raudteede Selts Venemaal Company over the Panevezys-Saldu-
tiskis railway ;

Whereas the Application was presented having regard to the
declarations of Estonia and Lithuania acceding to the Optional

4
A./B. 75.—-THE RAILWAY LINE PANEVEZYS-SALDUTISKIS 54

Clause of Article 36, paragraph 2, of the Statute of the Court ;

Whereas the Application prays the Court to adjudge and
declare :

ce

1. That the Lithuanian Government has wrongfully refused
to recognize the rights of the Esimene Juurdeveo Raudteede
Selis Venemaal Company, as owners and concessionaires of the
Panevezys-Saldutiskis railway line, and to compensate that
company for the illegal seizure and operation of this line.

2. That the Lithuanian Government is under an obligation
to make good the prejudice which has been thus sustained by
the Esimene Juurdeveo Raudieede Selis Venemaal Company,
and which is estimated, the proposals for a compromise made
by that company having been withdrawn, at the sum of
14,000,000 Gold Lits, plus interest at 6% per annum as from
January Ist, 1937.”

Whereas the Application was notified to the Lithuanian Govern-
ment on November 2nd, 1937 ;

Whereas the Court did not include on the Bench any judge
of the nationality of either of the Parties and the Estonian
and Lithuanian Governments, availing themselves of their
right under Article 31 of the Statute each to nominate a judge,
have nominated respectively in this capacity, the Estonian
Government, M. Otto Strandman, and the Lithuanian Govern-.
ment, M. Mykolas Rémer’is ;

Whereas, by an Order made on November 15th, 1937, the
President of the Court fixed the time-limits for the filing of
the Memorial, Counter-Memorial, Reply and Rejoinder ;

Whereas, within the time-limit thus fixed, the Estonian Govern-
ment filed its Memorial, in which it prayed the Court to adjudge
and declare :

6€

i. That the Lithuanian Government has wrongfully refused
to recognize the rights of the Esimene Juurdeveo Raudteede
Selis Venemaal Company, as owners and concessionaires of the
Panevezys-Saldutiskis railway line, and to compensate that
company for the illegal seizure and operation of this line.

2. That the Lithuanian Government is under an obligation
to make good the prejudice which has been thus sustained by
the Esimene Juurdeveo Raudteede Selts Venemaal Company and
which is estimated at I) the sum of 6,850,000 Gold Lits repre-
senting the value of the railway, plus II) the sum representing
the annual payments due for the operation of the line by the
Lithuanian authorities from the date of seizure to the date of
payment, the annual payments being reckoned at the uniform
rate of six per cent of the value of the railway fixed above.”

Whereas on March 15th, 1938, the date fixed for the filing
of the Counter-Memorial, the Lithuanian Government filed
preliminary objections accompanied by a Preliminary Counter-
Memorial ;

5
A./B. 75.—THE RAILWAY LINE PANEVEZYS-SALDUTISKIS 55

Whereas the Lithuanian Government raises two objections
to the claims of the Estonian Government, the first of these
objections being based ‘‘on the non-observance by the Esto-
nian Government of the rule. of international law to the effect
that a claim must be a national claim not only at the time of
its presentation, but also at the time when the injury was
suffered”, and the second ‘‘on the non-observance by the Esto-
nian Government of the rule of international law requiring
the exhaustion of the remedies afforded by municipal law”;
and submitted that the claims of the Estonian Government
could not be entertained ;

Whereas, under Article 62, paragraph 3, of the Rules, pro-
ceedings on the merits are suspended as the result of the filing
of the objections; whereas accordingly the President of the
Court fixed the time within which the Estonian Government
might present a written statement of its observations and sub-
missions in regard to the objections raised by the Lithuanian
Government ;

Whereas the Estonian Government, within the time-limit
thus fixed, filed its written observations and submissions praying
the Court to overrule the preliminary objections of the Lithua-
nian Government ;

Whereas, in the course of public sittings held on June 13th,
4th, 15th, 17th and 18th, 1938, the Court heard oral argu-
ments upon the said objections presented by M. André Man-
delstam, Agent, on behalf of Lithuania, and by Baron Boris
Nolde, Agent, on behalf of Estonia ;

Whereas the ‘submissions made in the documents of the writ-
ten proceedings were maintained by the Parties in the oral
proceedings ;

Whereas, in these circumstances, it is incumbent on the Court,
under Article 62, paragraph 5, of the Rules, either to give its
decision upon the objections or to join them to the merits ;

AS REGARDS THE PRELIMINARY OBJECTIONS :

Whereas the preliminary objections of the Lithuanian Govern-
ment aim at obtaining from the Court a decision that the
Estonian Government is not entitled in the present case to take
up the case of the Esimene Juurdeveo Raudteede Selis Venemaal
Company, nor to submit that case to the Court ;

Whereas the Estonian Government submits that the said
objections should be overruled, on the ground, firstly, that the
Lithuanian Government is not entitled to present these objec-
tions as preliminary objections and, alternatively, that they are
not well-founded ;

Whereas, at the present stage of the proceedings, a decision
cannot be taken either as to the preliminary character of the
objections or on the question whether they are well-founded ;

6
A./B. 75.—THE RAILWAY LINE PANEVEZYS-SALDUTISKIS 56

any such decision would raise questions of fact and law in
regard to which the Parties are in several respects in disagree-
ment and which are too closely linked to the merits for the
Court to adjudicate upon them at the present stage ;

Whereas, in view of the said disagreement between the Parties,
the Court must have exact information as to the legal conten-
tions respectively adduced by the Parties and the arguments
in support of these contentions ; |

Whereas, if it were now to pass upon these objections, the
Court would run the risk of adjudicating on questions which
appertain to the merits of the case or of prejudging their solution ;

Whereas the Court may order the joinder of preliminary
objections to the merits, whenever the interests of the good
administration of justice require it ;

Whereas, in view of these considerations, the objections
submitted by the Lithuanian Government should be joined to
the merits ; |

AS REGARDS THE FURTHER PROCEEDINGS :

Whereas under Article 62, paragraph 5, of the Rules, it is
incumbent on the Court, when it joins objections to the merits,
once more to fix time-limits for the further proceedings ; and
time-limits for the filing of the Counter-Memorial, Reply and
Rejoinder on the merits must therefore be fixed ;

THE Court:

(1) joins the objections raised by the Lithuanian Govern-
ment to the merits on the proceedings instituted by the Applica-
tion of the Estonian Government, filed with the Registry on
November 2nd, 1937, in order that it may adjudicate in one
and the same judgment upon these objections and, if need be,
on the merits;

(2) fixes as follows the time-limits for the filing of the subse-
quent documents :

(a) for the Counter-Memorial of the Lithuanian Government :
September ist, 1938;
(b) for the Reply of the Estonian Government : October 14th,
1938 ; ;
(c) for the Rejoinder of the Lithuanian Government : Novem-
ber 25th, 1938.
A./B. 75.—THE RAILWAY LINE PANEVEZYS-SALDUTISKIS 57

Done in French and English, the French text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this thirtieth day of
June, one thousand nine hundred and thirty-eight, in three
copies, of which one will be placed in the archives of the Court
and the others will be transmitted to the Estonian and Lithua-
nian Governments respectively.

(Signed) J. G. GUERRERO,

President.

(Signed) J. Lopez OLrvAN,

Registrar.


229

DECLARATION DE M“ VAN DEN WYNGAERT

Mandat d'arrêt — Mise à exécution dans des Etats tiers — Crimes de guerre
— Génocide — Crimes contre l'humanité — Compétence universelle — Cour
pénale internationale — Poursuites nationales — Droit (pénal) international
coutumier — Immunités — Victimes saisissant les tribunaux d'Etats tiers —
Etat d'origine n'ayant pas la volonté ou étant dans l'incapacité de poursuivre —
Importance d'une décision sur le fond: nouvel examen, par la Cour internatio-
nale de Justice, du précédent constitué par l'arrêt rendu en 1927 par la Cour
permanente de Justice internationale dans l'affaire du « Lotus».

1. J’appuie pieinement la décision de la Cour d’écarter la demande en
indication de mesure conservatoire de Etat requérant. Aucun préjudice
irréparable n’a été porté aux droits qui font l’objet du différend, et les
mesures demandées (mainlevée immédiate du mandat d’arrêt litigieux) ne
sont pas justifiées par l’urgence.

2. Je tiens à préciser d'emblée que le mandat d’arrêt litigieux est un
mandat d'arrêt national, et non un «mandat d’arrêt international»! pou-
vant être mis à exécution automatiquement dans les pays tiers. Une vali-
dation, par les autorités de PEtat où la personne nommée dans le mandat
d'arrêt a été trouvée, est toujours nécessaire, même dans le cas où une
notice rouge a été publiée par Interpol’, ce qui n’a pas été le cas pour
M. Yerodia Ndombasi.

3. Je souscris à la déclaration qui figure au paragraphe 76 de l’ordon-
nance et selon laquelle il convient de parvenir à une décision sur la
requête du Congo duns les plus brefs délais. Le différend entre les deux
pays concerne une question importante qui peut être cruciale pour Île
développement du droit pénal international moderne. La question fon-
damentale qu'il soulève est celle de savoir jusqu'où il est permis (ou
jusqu'où il est fait obligation) aux Etats d’aller pour mettre en œuvre et
pour exécuter les normes du droit pénal international. Avec l’accroisse-
ment du nombre des Etats qui adoptent une législation à cet effet, des
problèmes analogues à ceux qui ont donné naissance au différend entre le
Congo et la Belgique risquent de se poser à l'avenir.

' Voir la nature de la demande dans la requête du Congo. reproduite au paragraphe 3
de la présente ordonnance.

? Interpol. secrétariat général, Rapports sur la valeur juridique des notices rouges, OIPC
— Interpol -— Assemblée générale, soixante-sixiéme session, New Delhi. 15-21 octobre
1997, AGN/66/RAP/8. notice rouge n° 8, telle qu'amendée conformément à la résolu-
tion AGN/66/RES/7.

51
230 MANDAT D'ARRÊT (DÉCL. VAN DEN WYNGAERT)

4, La communauté internationale souscrit incontestablement au prin-
cipe selon lequel les crimes les plus graves au regard du droit pénal inter-
national (core crimes), à savoir les crimes de guerre, le génocide et les
crimes contre l'humanité, ne doivent pas demeurer impunis*. Toutefois la
manière dont cela devrait se concrétiser en pratique donne encore lieu à
beaucoup de discussions et de débats.

5. Idéalement, de tels crimes devraient donner lieu à des poursuites
devant des juridictions pénales internationales permanentes telles que la
Cour pénale internationale créée à Rome par le statut de la Cour pénale
internationale en 1998 ou les tribunaux internationaux pénaux ad hoc
(Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (1993)>, Tribunal
pénal international pour le Rwanda (1994) ou le (futur) tribunal spécial
pour la Sierra Leone’. Il est toutefois clair que ce ne sont pas routes les
affaires qui reléveront de ces juridictions. Le principe de la complémen-
tarité inscrit dans le Statut de Rome confére aux Etats, et non a la Cour
pénale internationale, la responsabilité première de poursuivre les core
crimes, Sauf dans le cas où les Etats n’ont pas la volonté ou sont dans
l'incapacité de mener à bien les poursuites (art. 17). De plus, cette juridic-
tion n’a compétence qu’à l'égard des crimes commis après l’entrée en
vigueur du Statut (art. 11).

6. Faute de mécanismes de mise en œuvre supranationaux, le seul
moyen de faire respecter le droit pénal international est celui pour les
Etats de traduire les personnes soupçonnées de crimes internationaux
devant les juridictions pénales internes. Les Etats sont tenus d’une obliga-
tion non seulement morale, mais aussi juridique, au regard du droit inter-

3 Voir par exemple Principes de la coopération internationale en ce qui concerne le
dépistage, l'arrestation, l’extradition et le châtiment des individus coupables de crimes de
guerre et de crimes contre l'humanité, résolution 3074 (XXVIII) de l'Assemblée générale,
28 Nations Unies, Documents officiels de F Assemblée générale, supplément (304), p. 78,
Nations Unies, doc. A/9030/Add.1 (1973); résolution 978 du Conseil de sécurité, 27 février
1995, Nations Unies, doc. S/RES/978 (19950 : Conseil économique et social, sous-commis-
sion de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités. réso-
lution 1995/4 sur la lutte contre l'incitation à la haine et au génocide, en particulier par les
médias, 18 août 1995, Nations Unies, doc. E/CN.4Sub.2/RES/1995/4, 23 octobre 1997;
résolution 1234 du Conseil de sécurité, 9 avril 1999, Nations Unies, doc. S/RES/1234
(1999): résolution 1291 du Conseil de sécurité du 24 février 2000, Nations Unies, doc.
S/RES/1291 (2000); résolution 1304 du Conseil de sécurité, 16 juin 2000. Nations Unies,
doc. S/RES/1304 (2000).

4 Statut de la Cour pénale internationale adopté à Rome, LM, 1998. p. 999.

$ Résolution 827 (1993) du Conseil de sécurité sur la création d’un tribunal interna-
tional pour juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit inter-
national humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie, LM, 1993, p. 1192
(texte du statut) et 1203 (texte de la résolution) (tel qu'amendé par la résolution 1166 du
Conseil de sécurité du 13 mai 1998).

6 Résolution 955 du Conseil de sécurité établissant le tribunal international pour le
Rwanda, /LM, 1994, p. 1598.

? Résolution 1315 du Conseil de sécurité, 14 août 2000, Nations Unies, doc. S/RES/
1315 (2000); rapport du Secrétaire général sur la création d'un tribunal spécial pour la
Sierra Leone, 4 octobre 2000, Nations Unies, doc. S/2000/915 (2000).

52
231 MANDAT D'ARRÊT (DÉCL. VAN DEN WYNGAERT)

national, de faire en sorte qu'ils soient en mesure de poursuivre les
auteurs présumés de crimes internationaux devant leurs juridictions
internes. Cette obligation découle de toute une série de conventions qui
consacrent le principe aut dedere aut judicare®.

7. L'idée que Jes restrictions traditionnelles aux poursuites pénales
(compétence territoriale, immunités) ne sauraient s'appliquer aux crimes
les plus graves au regard du droit international {core crimes) fait de plus
en plus d’adeptes. De nombreux instruments internationaux en matière
pénale (depuis les principes de Nuremberg”, en passant par les diverses
codifications ultérieures du droit pénal international!" jusqu’au statut de
la cour pénale internationale adopté à Rome en 1998) ont consacré de
diverses manières les principes de la compétence universelle !!, de la non-
applicabilité des immunités classiques !? et de l’imprescriptibilité de ces

# Voir par exemple art. 49 1). 50 IN), 129 HI) et 146 IV) des conventions de Genève de
1949 (voir note 10 ci-dessous); art. 7 de la convention pour la répression de la capture
illicite d'aéronef (La Haye, 16 décembre 1970, Nations Unies. Recueil des traités, vol. 860.
p. 105): art. 7 de la convention pour la répression des actes illicites contre la sécurité de
l'aviation civile (Montréal. 23 septembre 1971, Nations Unies, ZLM, 1971. p. 1151: art. 7
de la convention sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes
jouissant d’une protection internationale, y compris les agents diplomatiques (New York.
14 décembre 1973, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1035, p. 167); art. 7 de la
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dégradants (New York, 10 décembre 1984, Nations Unies. Recueil des traités, vol. 1465.
p. 85); art. 14 de la convention interaméricaine pour la prévention et la répression de la
torture (Cartagena de Indias, 12 septembre 1985, OAS Treaty Series, No. 67): art. 7 de la
convention européenne pour la répression du terrorisme (Strasbourg, 27 janvier 1977.
STE n° 90); art. 8 de la Convention internationale pour la répression des attentats ter-
roristes à la bombe (New York, 12 janvier 1998, LM, 1998, p. 249). Voir aussi art. 15,
par. 3 et 4, et art. 16, par. 10. de la convention des Nations Unies contre la criminalité
transnationale organisée, adoptée le 15 novembre 2000 par l'Assemblée générale des
Nations Unies et ouverte à la signature à partir du 12 décembre 2000 à Palerme (Italie)
(http ://{www.un.cjin.org/Documents/documents.html).

° Principes de droit international reconnus par le statut de la Cour de Nuremberg et
dans l'arrêt de cette Cour, Nations Unies, Documents officiels de l’Assemblée générale,
cinquième session, supplément n°" 12 (A/1316) (1950).

1% Voir par exemple la convention pour la prévention et la répression du crime de géno-
cide, Paris. 9 décembre 1948, Nations Unies. Recueil des traités, vol. 78, p. 277; la con-
vention pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en
campagne. Genève, 12 aout 1949, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 75, p. 31; la
convention pour l'amélioration du sort des blessés. des malades et des naufragés des
forces armées sur mer. Genève. 12 août 1949, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 75,
p. 85: la convention relative au traitement des prisonniers de guerre, Genève. 12 août
1949, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 75, p. 135; la convention relative à la protec-
tion des personnes civiles en temps de guerre, Genève, 12 août 1949, Nations Unies,
Recueil des traités. vol. 75. p. 287 et leurs protocoles additionnels de 1977 (protocole addi-
tionnel aux conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des
conflits armés internationaux (protocole I) Genève. 8 juin 1977, Nations Unies, Recueil
des traités, vol. 1125. p. 3: protocole additionnel aux conventions de Genève du 12 août
1949. relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (protocole
II) . Genève, 8 juin 1977, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1125, p. 609.

11 Voir par exemple art. 49 1), 50 IE). 129 IIT) et 146 IV) des conventions de Genève,
note 10 ci-dessus.

12 Voir par exemple art. IV de la convention, note 10 ci-dessus.

53
232 MANDAT D’ARRET (DÉCL. VAN DEN WYNGAERT)

crimes !#, Une partie croissante de la doctrine soutient la thèse selon
laquelle ces principes sont applicables aux crimes les plus graves au
regard du droit international {core crimes) dans les cas où les crimes en
question sont maintenant prévus et punis par le droit international cou-
tumier'4, Certains font valoir qu'il existe un droit et même un devoir
pour les Etats de traduire en justice les personnes soupçonnées de tels
crimes. Plusieurs décisions des tribunaux pénaux internationaux ad hoc
confirment cette façon de voir '$.

8. Toutefois, l'incertitude continue de régner quant à ce que cela im-
plique s'agissant de poursuivre des personnes soupçonnées de crimes les
plus graves au regard du droit international {core crimes) devant les juri-
dictions internes. Notamment, la question se pose de savoir si les prin-
cipes décrits ci-dessus s'appliquent aux poursuites engagées devant les juri-
dictions internes aussi bien que devant les juridictions internationales.
Les victimes ou les organisations non gouvernementales représentant ces
victimes font de plus en plus souvent appel à des Etats fiers pour pour-
suivre des personnes soupçonnées des crimes internationaux les plus
graves {core crimes) parce que les Etats sur le territoire desquels ces
crimes ont été commis n’ont pas la volonté ou sont dans l'incapacité
d’engager de telles poursuites. Certaines législations internes (par exemple
celles qui connaissent la notion de partie civile) permettent en fait à des
victimes d’engager des poursuites pénales sans faire, à cet égard, de dis-
tinction sur le point de savoir si la victime est un national de l'Etat du
for ou un étranger'®. Souvent, ces victimes revendiquent le statut de
réfugié dans l’Etat où elles intentent leur action. Dans certains cas, elles
acquièrent la nationalité de l'Etat où elles se sont réfugiées. On peut
s'attendre à une multiplication d’affaires de cette nature.

9. Les Etats qui engagent des poursuites pénales devant leurs juridic-
tions internes, de même que les Etats qui sont appelés à coopérer avec
eux dans des procédures d’extradition, sont tenus d'appliquer les normes

13 Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre
l'humanité, New York, 26 novembre 1968, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 754,
p. 73 et convention européenne sur l’imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des
crimes de guerre, Strasbourg, 25 janvier 1974, STE n° 82.

'4 Voir par exemple American Law Institute, Restatement of the Law (Third). The
Foreign Relations Law of the United States, 1987, par. 404, Reporters’ Notes, p. 257. Voir
aussi Commission du droit international, projet de code des crimes contre la paix et la
sécurité de Phumanité (1996), texte adopté lors de la quarante-huitième session (6
mai-26 juillet 1996), Annuaire de la Commission du droit international, 1996, vol. II (2),
doc. A/51/10: http ://www.un.org/law/ilc/texts/dcodefra.htm.

'S Voir par exemple Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie — Arrêt relatif
a l’appel de la défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence, 2 octobre
1995, Tadié, par. 134 (art. 3 commun, conventions de Genève); TPIY, arrêt du 10 dé-
cembre 1998, Furundziga, par. 153 (Torture), TPIY, arrêt du 2 septembre 1998, Akayesu,
par. 495 (Génocide) et 608 (art. 3 commun. conventions de Genève): TPIY, arrêt du
21 mai 1999, Kayishema et Ruzindana, par. 88 (Génocide).

16 Pour une étude des régimes nationaux de procédure pénale en Europe, voir C. Van
den Wyngaert (éd.) Criminal Procedure Systems in the European Community, 1993.

54
233 MANDAT D’ARRET (DÉCL. VAN DEN WYNGAERT)

du droit pénal international. De plus en plus souvent, les juridictions
internes doivent aborder des notions techniques délicates de droit inter-
national public, telles que le jus cogens, les obligations erga omnes et la
question de savoir quelles sont les normes qui font partie du droit inter-
national (pénal) coutumier. Les différentes décisions rendues dans l'affaire
Pinochet (en Espagne!7, en Belgique '#, en France!° et au Royaume-
Uni?) et l'affaire Bouterse?' aux Pays-Bas offrent des exemples pris
parmi les décisions judiciaires nationales??, de plus en plus nombreuses,
qui traitent (de différents aspects) des questions de droit pénal interna-
tional dont la Cour internationale de Justice est aujourd’hui saisie.

10. L'affaire relative au Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 ( République
démocratique du Congo c. Belgique) est la première affaire moderne qui
oppose deux Etats sur les problèmes de compétence extra-territoriale et
d’immunité découlant de l'application d’une loi nationale mettant en œuvre
la répression des crimes internationaux les plus graves (core crimes}
devant les juridictions internes. Les temps ont changé depuis que la Cour
permanente de Justice internationale a statué dans l'affaire du « Lotus» en
192773. Le droit international exige désormais des Etats qu'ils poursuivent
et répriment les core crimes. Toutefois, une incertitude demeure quant à ce
qu'implique cette exigence en pratique, s'agissant de l'application, au plan
interne, des lois nationales réprimant ces crimes. Dans un souci de certi-
tude juridique, il importe que la Cour internationale de Justice se prononce
sur le fond de l’affaire dont elle est saisie dans les plus brefs délais.

{ Signé) Christine VAN DEN WYNGAERT.

17 Audiencia Nacional, Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional confir-
mando la jurisdiccién de España para conocer de los crimenes de genocidio y terrorismo
cometidos durante la dictadura chilena, 5 novembre 1998, http ://www.derechos.org/
nikzor/chile/juicio/audi.htim. Voir aussi: AJIL, 1999, p. 690-069.

1# Juge d'instruction. Tribunal de première instance, Bruxelles, 6 novembre 1998, Revue
de droit pénal et de criminologie, 1999, p. 278; Journal des tribunaux, 1999, p. 308.

1% Juge d'instruction. Tribunal de grande instance. Paris, 2 et 12 novembre 1998, AJIL,
1999, p. 696 à 700.

20 R v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and others, ex parte Pinochet
Ungarte, 25 novembre 1998, All ER (1998) 897: R v. Bow Street Metropolitan Stipendiary
Magistrate and others, ex parte Pinochet Ungarte, 24 mars 1999, All ER (1999), p. 97.

21 Tribunal d'Amsterdam. ordonnance du 20 novembre 2000, http ://www.gerechtshof-
amsterdam.n\/uitspraken/art12/Bouterse/bes bouterse.htm. Voir aussi tribunal d'Amsterdam,
ordonnance du 3 mars 2000, Nederlandse Jurisprudentie 2000. p. 1795 à 1800.

22 Voir aussi Bundesgerichtshof, 30 avril 1999, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1999,
p. 396 à 404: Bundesgerichtshof, Ermittlungsrichter, 13 février 1994, Neue Zeitschrift fiir
Strafrecht. 1994, p. 232 et 233, Bundesgerichtshof. 11 décembre 1998, Neue Zeitschrift für
Strafrecht, 236: cour de cassation. 6 janvier 1998, Bull. Crim.. 1998, p. 3 à 8: Tribunal
fédéral d'Australie, 1°" septembre 1999, Nulyarinuna ce. Thompson, FCA, p. 1192.

23 Cour permanente de Justice internationale, l'affaire du « Lotus» { France/Turquie),
7 septembre 1927, CPJ.L série À n° 10.

55


6 [File F. c. VIL

LEAGUE OF NATIONS

To the Permanent Court of International Justice.

In execution of the Resolution of the Council of the League
of Nations adopted on April 21st, 1923, of which a certified
true copy is annexed hereto, 4)

And by virtue of the authorization given by this Reso-
lution,

The Secretary-General of the League of Nations

Has the honour to present to the Permanent Court of
International Justice the request of the Council that the
Court will, in accordance with Article 14 of the Covenant of
the League, give an advisory opinion upon the following |
question, taking into consideration the information which the
various countries concerned may equally present to the Court :

“Do Articles 10 and 1x of the Treaty of Peace between
Finland and Russia, signed at Dorpat on October 14th,
1920, and the annexed Declaration of the Russian Dele-
gation regarding the autonomy of Eastern Carelia,
constitute engagements of an international character
which place Russia under an obligation to Finland as
to the carrying out of the provisions contained therein ?”

The Secretary-General has further the honour to transmit
to the Court the documents?) relating to the question, of
which a list is attached hereto. ©)

(Signed) Eric DRUMMOND,
Secretary-General of the League of Nations.

April 27th, 1923.

1) See pages 7-8.
2) Not reproduced. (Note by the Registrar of the Court)
3) See pages 10-12.


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE À LA SOUVERAINETÉ
SUR PULAU LIGITAN ET PULAU SIPADAN

(INDONÉSIE/MALAISIE)

ORDONNANCE DU 10 NOVEMBRE 1998

1998

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING SOVEREIGNTY
OVER PULAU LIGITAN AND PULAU SIPADAN

(INDONESIA/MALAYSIA)

ORDER OF 10 NOVEMBER 1998
Mode officiel de citation:

Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan
(Indonésiel Malaisie), ordonnance du 10 novembre 1998,
CI. JT. Recueil 1998, p. 429

Official citation:

Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan
(Indonesial Malaysia), Order of 10 November 1998,
LCJ. Reports 1998, p. 429

. N° de vente:
ISSN 0074-4441 Sales number 71 3
ISBN 92-1-070782-6

429

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
1998 ANNÉE 1998

10 novembre
Rôle général
mor Fr 10 novembre 1998

AFFAIRE RELATIVE À LA SOUVERAINETÉ
SUR PULAU LIGITAN ET PULAU SIPADAN

(INDONÉSIE/MALAISIE)

ORDONNANCE

Présents: M. SCHWEBEL, président; M. WEERAMANTRY, vice-président;
MM. ODA, BEDJAOUI, GUILLAUME, RANJEVA, HERCZEGH,
SHI, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESHCHETIN, M™* HIGGINS,
MM.  PARRA-ARANGUREN, KOOIMANS, REZEK, juges;
M. VALENCIA-OSPINA, greffier.

La Cour internationale de Justice,

Ainsi composée,
Après délibéré en chambre du conseil,

Vu les articles 40 et 48 du Statut de la Cour et les articles 39, 40, 44
et 46 de son Règlement,

Rend l'ordonnance suivante:

Considérant que, par une lettre conjointe en date du 30 septembre
1998, déposée au Greffe de la Cour le 2 novembre 1998, les ministres des
affaires étrangères de la République d’Indonésie et de la Malaisie ont
notifié au greffier un compromis entre les deux Etats, signé à Kuala Lum-
pur le 31 mai 1997 et entré en vigueur le 14 mai 1998, date de l’échange
des instruments de ratification;

Considérant qu’aux termes dudit compromis les Parties prient la Cour de

«déterminer, sur la base des traités, accords et de tout autre élément
de preuve produit par les Parties, si la souveraineté sur Pulau Ligitan
et Pulau Sipadan appartient à la République d’Indonésie ou à la
Malaisie»:
430  PULAU LIGITAN ET PULAU SIPADAN (ORDONNANCE 10 XI 98)

Considérant que, conformément aux dispositions du paragraphe 3 de
l’article 40 du Règlement, le Gouvernement de l’Indonésie et le Gouver-
nement de la Malaisie ont fait connaître à la Cour qu’ils avaient nommé
comme agents aux fins de l'affaire S. Exc. M. Nugroho Wisnumurti et
S. Exc. M. Datuk Abdul Kadir Mohamad, respectivement; et que l’Indo-
nésie et la Malaisie ont en outre indiqué qu’elles avaient nommé comme
coagents S. Exc. M. l’ambassadeur d’Indonésie aux Pays-Bas (dont le
nom sera communiqué ultérieurement à la Cour) et S. Exc. M. A. Gana-
pathy, respectivement;

Considérant qu’au paragraphe 2 de l’article 3 du compromis les Parties
sont convenues que les pièces de la procédure écrite comprendraient les
documents suivants:

«a) un mémoire qui doit être soumis simultanément par chacune
des Parties au plus tard douze mois après la date de la notifica-
tion du présent compromis au Greffe de la Cour;

b) un contre-mémoire présenté par chacune des Parties au plus
tard quatre mois après la date à laquelle chacune aura reçu la
copie certifiée conforme du mémoire de l’autre Partie;

c) une réplique présentée par chacune des Parties au plus tard
quatre mois après la date à laquelle chacune aura reçu la copie
certifiée conforme du contre-mémoire de l’autre Partie:

d) une duplique, si les Parties en décident ainsi d’un commun
accord ou si la Cour décide d’office ou à la demande de l’une
des Parties que cette pièce de procédure est nécessaire et auto-
rise ou prescrit la présentation d’une duplique»,

Fixe comme suit la date d’expiration des délais pour le dépôt des pre-
mières pièces de la procédure écrite en l’espèce:
Pour le dépôt d’un mémoire par chacune des Parties, le 2 novembre 1999;

Pour le dépôt d’un contre-mémoire par chacune des Parties, le 2 mars
2000;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au Palais de
la Paix, à La Haye, le dix novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit,
en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et
les autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la Répu-
blique d’Indonésie et au Gouvernement de la Malaisie.

Le président,
( Signé) Stephen M. SCHWEBEL.

Le greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.