97

OPINION DISSIDENTE DE SIR PERCY SPENDER
[Traduction ]

Je regrette de ne pouvoir me rallier à l’arrêt de la Cour sur cer-
tains points importants, tout en étant d’accord avec certaines de
ses conclusions.

Au sujet de la cinquième et sixième exceptions préliminaires
présentées par la République de l'Inde à l'égard de la compétence de
la Cour, je conviens qu'elles ne peuvent être retenues.

Sur le fond, j’admets que le Portugal possédait en 1954 un droit
de passage découlant de la coutume locale, dans la mesure néces-
saire à l'exercice de sa souveraineté sur les enclaves et sous le
contrôle et la réglementation de l’Inde, pour ce qui concerne
à tout le moins le passage des personnes privées, des fonctionnaires
civils portugais et des marchandises en général.

Je ne saurais cependant admettre que le Portugal n’eût acquis
aucun droit de passage touchant les forces armées, la police armée
et les armes et munitions, ni que l'Inde n’ait pas agi contrairement
aux obligations que lui imposait le droit de passage que la Cour a
reconnu au Portugal. J’en exposerai les raisons.

Je ne crois pas qu’il soit nécessaire de déterminer si, aux termes
du traité de Poona et des sanads de 1783 et 1785 le Portugal
jouissait d’une souveraineté sur les enclaves. Quelle qu’ait été la
nature de la concession établie par ces documents, même s’il ne
s'agissait que d’un jagiy ou d’un saranjam ne présentant qu’un
caractère fiscal et révocable à tout moment et unilatéralement à
la discrétion absolue des Mahrattes, cette concession, pendant
toute sa durée, impliquait nécessairement un droit de passage en
faveur du Portugal entre Damao et les villages de Dadra et de
Nagar-Aveli, et le dossier prouve qu’au cours de la période mahratte
cette concession entraînait un droit de passage qui, en pratique et
dans les circonstances de l’époque, était en substance le même
que celui qui aurait découlé d’une concession de souveraineté sur
ces villages.

La concession a été faite pour l'entretien de la forteresse portu-
gaise de Damao. La souveraineté du Gouvernement portugais sur
ces villages comprenait la perception des impôts, le maintien de
l’ordre, le châtiment des coupables et le droit de réprimer toute
rébellion (voir Capitulations de 1785, par. 3, 4, 7 et II, annexe 8 au
mémoire portugais; voir aussi l’annexe indienne F. n° 40, p. 181).
En fait, pendant la période mahratte le Portugal a exercé entre
Damao et les villages un passage applicable non seulement au person-

95
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 98

nel administratif, mais encore aux forces armées et à la police armée
dans la mesure nécessaire à l’exercice de sa souveraineté sur ces
villages. |

Cette souveraineté est demeurée assez précaire jusqu'aux environs
de 1814. Il semble toutefois que depuis cette époque elle ait été
assez solidement établie. .

Le dossier établit en outre que le passage exercé en fait entre
Damao et les villages découlait effectivement d’un droit reconnu
par les Mahrattes. Les impôts étaient perçus en nature. Le bois,
le riz et autres produits étaient envoyés à Damao; le bétail prenait
la même direction. Les marchands des villages se fournissaient
à Damao. Il était indispensable: que les fonctionnaires portugais
se rendent fréquemment de Damao dans les villages et vice versa;
en fait, c'est ce qu'ils faisaient, et ils le faisaient librement. Lorsque
les circonstances l’exigeaient, des officiers, des hommes de troupe et
du matériel étaient envoyés de Damao dans les villages en vue du
maintien de l’ordre.

La période mahratte a pris fin en 1818 et a été suivie par la période
britannique.

On a soutenu que, dés le début de leur souveraineté, les autorités
britanniques ont refusé de se reconnaitre liées par tous droits
accordés au Portugal par les Mahrattes en vertu du traité de Poona
et des sanads de 1783 et de 1785. J’estime que les écritures ne corro-
borent pas cette affirmation. I] est vrai que les autorités britanniques
ont refusé de reconnaitre certaines exemptions portant sur les droits
de douane et autres taxes affectant «tous articles et bois » pouvant
être exportés de Nagar-Aveli à Damao, ou d’être liées par ces exemp-
tions que les Portugais affirmaient leur avoir été accordées par le
traité, mais rien dans le dossier ne confirme que les autorités bri-
tanniques aient refusé d'accepter le traité et les sanads.

Dès l'établissement de l’autorité britannique, les Portugais ont
soutenu qu'une souveraineté sur les villages leur avait été concédée
par les Mahrattes. Il est peu probable que les autorités britanniques
ne se soient pas renseignées pour leur propre compte, non seule-
ment sur le traité et les sanads, mais encore sur la pratique suivie
sous les Mahrattes en matière de transit entre Damaoet les villages.
Les documents mahrattes relatifs à la région où ces villages sont
situés et portant sur les dix années qui ont précédé 1818, représen-
tant plusieurs centaines de liasses, furent expédiés de Poona aux
autorités britanniques à Bombay le 6 décembre 1818. Des preuves
précises témoignent que les Britanniques ont fait certaines recher-
ches à ce sujet tant en 1819 qu’en 1859. Il est hors de doute en
tout cas que dès le début de la période britannique et pendant
toute cette période, quelles qu’aient été les prémisses sur lesquelles
se fondait leur conduite, les autorités britanniques ont considéré
les autorités portugaises comme souveraines sur les villages (appelés
ci-après «les enclaves »). Le dossier permet de conclure que les
Britanniques connaissaient l'existence de la pratique suivie en

96
DROIT DE PASSAGE (OP.. DISS.. DE SIR PERCY SPENDER) O9

1818 en matière de passage et n’ignoraient pas que les Portugais
exerçaient ce passage en le revendiquant comme un droit.

*
* *

Pour déterminer si le Portugal a acquis par la coutume un droit
de passage et, dans l’affirmative, pour définir la nature et la portée
de ce droit, il est nécessaire d’examiner la pratique suivie d’une
période à l’autre.

La méthode à suivre pour mesurer la nature et la portée d’une
telle coutume, si elle est démontrée, est de considérer la pratique
qui elle-même, tout ensemble, la définit et la limite. Le premier
élément d’une coutume est l'existence d’une pratique constante et
uniforme qui doit être établie avant qu’on puisse définir une cou-
tume.

À mon avis, le dossier établit les points suivants:

1. Après 1818, au cours des deux ou trois premières décennies
qui ont suivi, la pratique adoptée en matière de passage au cours
de la période mahratte n’a pas subi de modification d’un caractère
essentiel.

2. Les Britanniques — et ultérieurement la République de
l'Inde — ont reconnu la souveraineté du Portugal sur les enclaves.

Ce fait est établi sans conteste possible. L’attitude des Britan-
niques et de l’Inde ne permet logiquement aucune autre conclusion.
Le dossier abonde en exemples prouvant la reconnaissance de la
souveraineté du Portugal. [Pour la période britannique: contre-
mémoire, vol. II, annexes du Gouvernement de l'Inde, pp. 158, 164,
166, 167, 169-173, 174, 225, 251, 266, 565, 584; duplique du Gou-
vernement de l’Inde, vol. IT, annexes, pp. 226, 233, 235, 249. Pourla
période indienne: contre-mémoire du Gouvernement de l'Inde, an-
nexes, pp. 398, 401, 402, 407; duplique du Gouvernement de l’Inde,
vol, IT, annexes, pp. 250-252, 253, 267-268.] Les notes adressées par
l'Inde au Portugal en 1950 et 1953 visant le transfert par le Portugal
à l’Inde de toutes les possessions de celui-ci en Inde, constituent
en elles-mêmes un puissant témoignage de la reconnaissance par
l'Inde de la souveraineté du Portugal.

Au cours de l’audience du 12 octobre, le conseil du Gouvernement
de l'Inde a admis l'existence de la souveraineté du Portugal. A une
date ultérieure, le 29 octobre, lorsque le conseil du Gouvernement du
Portugal a posé la question suivante: « Est-ce que l’Inde admet que
la souveraineté portugaise subsiste », l'Inde n’a pas contesté que le
Portugal possédait encore la souveraineté sur les enclaves.

Entre les Parties au présent différend et aux fins de l’espèce,
la souveraineté du Portugal n’est pas mise en doute.

Cette reconnaissance de la souveraineté du Portugal, à la fois par
les Britanniques et par l'Inde, constitue à mon avis le fait central du
présent différend.

97
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) I00

3. Malgré la réglementation et le contrôle les plus étroits exercés
de temps à autre sur de nombreux aspects du passage, la pratique
constante et uniforme des Britanniques a été d'autoriser le passage
pour les six catégories énumérées dans l’arrêt de la Cour dans une
mesure au moins suffisante pour permettre au Portugal d’administrer
les enclaves d'une manière continue.

La Cour estime — et je suis de son avis — que la pratique suivie
au cours de la période britannique et maintenue au cours de la
période indienne a eu pour conséquence l’acquisition par le Portugal,
en vertu de la coutume locale, d’un droit de passage pour les per-
sonnes privées, les fonctionnaires civils et les marchandises. A
mon avis, cependant, la pratique suivie a donné naissance à une
coutume en vertu de laquelle le Portugal a acquis un droit de
passage non seulement pour les catégories susmentionnées, mais
aussi pour les forces armées, la police armée, les armes et les muni-
tions.

Il convient d'examiner séparément ces trois dernières catégories.

*
* +

Les mouvements d'effectifs des forces armées entre Damao et les
enclaves ont été, du moins après le milieu du XIXme siècle, peu
importants. I] semble que ces effectifs aient assumé essentiellement
des fonctions de nature strictement policière. Les effectifs qui ont
exercé le passage ont à chaque occasion été faibles. Leurs fonctions
tendaient principalement au maintien de l’ordre intérieur au sein
des enclaves et le passage entre Damao et les enclaves et entre
ces dernières a été dans une large mesure, sinon essentiellement,
exercé à l’occasion de la relève de détachements, de l’affectation
ou de la réaffectation de personnel, de départs en permission, de
transport de fonds publics ou de conduite de prisonniers sous escorte
et dans l’accomplissement d’autres fonctions de nature policière.
Les mouvements de la police armée présentent un tableau à peu
près analogue.

La pratique constante et uniforme au cours de la période bri-
tannique a été d'autoriser, tout en le soumettant à une réglemen-
tation et à un contrôle, le passage des effectifs des forces armées et
des fonctionnaires de la police, ainsi que des armes et des munitions.
Il semble qu'il n’y ait jamais eu d'occasion où ce passage n'ait été
autorisé.

En 1947, l'Inde, succédant aux Britanniques, est devenue souve-
raine sur le territoire intermédiaire. À partir de cette date et jusqu’à
peu avant le mois de juillet 1954, époque à laquelle sont survenus
les événements qui ont donné naissance au présent différend, la
pratique suivie au cours de la période britannique a été maintenue.

*
* *

Le droit de passage revendiqué par le Portugal a un caractére

x

indivisible, tout en étant cependant soumis, dans son exercice, à
98
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) IOI

la réglementation et au contrôle de l’Inde. Le Portugal n’a pas
revendiqué un droit de passage pour les marchandises, et un autre
pour les personnes privées, ni un droit particulier pour chacune des
six catégories en lesquelles ce droit a été subdivisé aux fins de l’arrét
de la Cour.

Cela ne présente toutefois aucune difficulté tant que l’on garde
présent à l'esprit le caractère indivisible de la revendication portu-
gaise: faute de quoi, toutefois, les distinctions de degré établies entre
la réglementation et le contrôle du droit de passage exercés par les
autorités britanniques et ultérieurement par l’Inde à différentes
occasions et de temps en temps à l’égard d’une ou de plusieurs de
ces diverses catégories risquent d'aboutir à des conclusions inaccep-
tables quant à la nature et à l'étendue du droit lui-même.

En décidant que le Portugal ne possédait en juillet 1954 aucun
droit de passage en ce qui concerne les forces armées, la police
armée, les armes et munitions, la Cour a établi certaines distinctions
qu'elle aperçoit entre une série de catégories et une autre; alors
qu'à mon avis il n'existe que des distinctions entre les degrés de
réglementation et de contrôle; et elle a considéré ces distinctions
comme décisives. Elle a été amenée ainsi à une conclusion touchant
ce qu’on peut appeler, pour plus de commodité, les trois premières
catégories, et à une conclusion opposée à l'égard des trois autres.

On ne saurait mettre en doute que la pratique constante et
uniforme au cours des périodes britannique et post-britannique
a été d'autoriser le passage pour les six catégories sans exception.

Chacune de ces catégories a été soumise, à différentes époques,
à une réglementation et à un contrôle différents. Jusqu'à la veille
des événements qui se sont produits à Dadra, le passage des person-
nes privées et des fonctionnaires civils était soumis à un contrôle
normal, bien que les contrôles à la frontière aient compris: pendant
une certaine période, de 1857 à 1863, l'interdiction d’entrer sans
permis pour tous les étrangers; au cours de la première guerre
mondiale l'obligation pour les Européens portugais de se présenter
à Ja police à leur arrivée en territoire indien; et, à partir de 1935,
l'obligation pour tous les Portugais non domiciliés en Inde d’avoir
un passeport pour pénétrer sur le territoire indien en venant d’une
possession portugaise par la frontière terrestre (contre-mémoire,
par. 46). Le passage des marchandises en général était soumis, à
certaines époques, à une réglementation douanière et à tels régle-
mentation et contrôle qu’exigeaient des considérations touchant la
sécurité ou la fiscalité. En fait, l'Inde a affirmé que le passage des
marchandises «a toujoirs été soumis au contrôle et parfois même
frappé d'interdiction » (par. 358 de la duplique).

99
DROIT DE PASSAGE (or. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 102

Quant aux trois premières catégories, ces contrôles n’ont pas
empêché la Cour de conclure qu’une coutume s'était établie et
qu'elle avait engendré un droit de passage existant au mois de
juillet 1954, droit soumis lui-même à une réglementation et à
un contrôle de la part de Inde. Cette conclusion, si je comprends
bien la décision de la Cour, découlait du fait qu'il n'existait à l'égard
des personnes privées et des fonctionnaires civils aucune restric-
tion s'étendant au-delà d’un contrôle normal, tandis qu’en ce qui
concerne les marchandises en général, en dépit de certaines inter-
dictions citées dans l’arrét de la Cour, dans tous les autres cas le
passage des marchandises était libre, «ni autorisation ni licence
n'étaient exigées ».

C'est dans le fait qu'il existait ou non obligation d'obtenir une
autorisation ou licence préalable pour le passage de l’une quelconque
des catégories que la Cour découvre les éléments d’une distinction
décisive entre les trois premières catégories et les trois autres.

En conséquence, lorsque la Cour en vient à examiner si un droit de
passage quelconque a été établi pour les forces armées, la police
armée et les armes et munitions, sa décision à cet égard se fonde sur
une constatation préliminaire, à savoir qu'à ce sujet la situation est
nettement différente en ce qui concerne ces trois catégories.

Il y a donc lieu d’examiner comment se traduisait en pratique
cette différence, à supposer qu’il y en ait une, et si toute différence
qui peut être établie est décisive.

En premier lieu, on aperçoit cette différence dans le fait que,
de 1818 à 1878, le passage des forces armées et de la police armée
entre possessions britanniques et portugaises a été réglé sur une
base de réciprocité générale.

Il n'apparaît pas clairement en quoi cette différence peut être
décisive. Les accords réciproques conclus entre les Britanniques
et les Portugais ne se limitaient pas au passage des forces armées et
de la police armée entre leurs possessions respectives; pendant
certaines périodes des accords réciproques se sont également
appliqués au passage de certaines marchandises, en particulier
entre Damao et les enclaves, en franchise de droits de douane ou
de transit (voir par exemple annexe indienne C. n° 35; contre-mé-
moire, vol. IT, annexes indiennes, pp. 134, 145, 149, 158, 163, 170,
177; duplique, vol. II, annexes indiennes, p. 293).

Il y a lieu de rappeler constamment qu’il ne s’agit pas en l'espèce
de la question générale de l’entrée des forces armées ou de la police
armée britanniques ou portugaises dans les possessions respectives
des deux États, mais du cas particulier du passage entre Damao et
les enclaves. Dans la mesure où le général couvre le particulier, la
réglementation de l’entrée et du transit sur une base de réciprocité
est tout à fait compatible avec le droit revendiqué par le Portugal,
ainsi qu’avec la liberté de passage entre Damao et les enclaves, et
elle n’est nullement incompatible avec l'existence d’une longue pra-
tique continue donnant naissance par la coutume à un droit de

100
DROIT DE PASSAGE (or. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 103

passage entre Damao et les enclaves. Le passage pouvait être
réglementé ou contrôlé totalement ou en partie par des accords tout
aussi bien que par des actes unilatéraux de la part des Britanniques
et de l’Inde. À mon avis, la différence de fait énoncée ne permet
aucunement de conclure que, pendant toute cette période, les
Portugais savaient que les Britanniques avaient le droit à tout
moment et à leur discrétion absolue et arbitraire d'interrompre
tout passage des forces armées et de la police armée entre Damao et
les enclaves.

Au surplus, la question qui nous occupe ne saurait être traitée
comme si l'existence des enclaves ne présentait aucune importance
particulière; le passage entre Damao et les enclaves ne peut être
mis sur le même plan que n’importe quelle entrée dans le territoire
britannique ou indien ou qu’un transit sur ce territoire.

En deuxième lieu, la Cour constate qu'après 1878 la situation
était la suivante: le passage ne pouvait avoir lieu qu'avec l’autori-
sation préalable des Britanniques, puis de l’Inde, donnée soit en
vertu d’un accord réciproque antérieur, soit dans des cas d'espèce,
tandis que dans le cas des personnes privées, des fonctionnaires
civils et des marchandises en général il n’était pas exigé d’autori-
sation préalable.

Se fondant sur ces constatations préliminaires on en conclut que,
«eu égard aux circonstances spéciales de l’espèce », l'exigence d’une
autorisation préalable au passage est la négation même de l’exer-
cice du passage à titre de droit en ce qui concerne les forces
armées et la police armée. De l’avis de la Cour, cela suppose que le
souverain territorial avait le pouvoir absolu et arbitraire de
refuser ou de retirer son autorisation à tout moment.

La nature de ces circonstances spéciales n’est pas évidente.

L'Inde a prétendu que l’essence d’un droit de passage est la
faculté d'exercer le passage sans permission; que l'exigence d’une
permission préalable ou d’un permis est la négation même de l’exis-
tence d’un droit.

Il n'apparaît pas dans quelle mesure cette affirmation, qui selon
moi est, comme je l’ai dit, mal fondée, a été acceptée. Si l'exigence
d’une autorisation préalable au passage doit constituer en l’espèce
la négation même de l’exercice du passage à titre de droit du seul
fait de certaines circonstances spéciales, il importe de connaître
la nature de ces dernières. Je présume que la Cour se réfère aux
constatations préliminaires de fait dont je viens de parler qui, à
mon avis, ne soutiennent pas sa décision. Il n’a pas été mentionné
d’autres circonstances spéciales et je n’en connais pas.

En ce qui concerne les armes et les munitions, la décision de la
Cour semble reposer entièrement sur la constatation que depuis
1878 leur importation ou exportation a été soumise à l'octroi d’une
permission préalable ou d’une licence. Il semble donc qu'on ait
négligé la pratique qui avait été suivie de 1818 à 1878, comme si
elle était sans importance.

IOI
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 104

*
* *

A mon avis, le dossier démontre qu’avant le traité de 1878
la pratique n’était pas de demander aux autorités britanniques une
permission préalable en cas de passage des forces armées, de la
police armée ou des armes et munitions et qu’iln’était pas nécessaire
de le faire.

A Végard des forces armées, le traité de commerce et d’extradition
de 1878, qui a cessé d’être en vigueur en 1802, contenait une clause
{article XVIII) qui disposait: « La force armée de l’une des deux
Hautes Parties contractantes n’entrera pas dans les possessions
indiennes de l’autre, excepté dans les cas spécifiés par des traités
antérieurs, ou pour se prêter un mutuel secours comme cela est
prévu dans le présent traité, ou lorsqu'une demande formelle en
aura été faite par la partie qui désirera cette entrée de l’autre. »
L'application de cet article était générale pour l'entrée sur le terri-
toire des possessions des parties respectives. Il avait été proposé
non pas par les autorités britanniques mais par les autorités portu-
gaises qui, au cours du siècle précédent, avaient constamment fait
passer des forces armées entre Damao et les enclaves. Les raisons
pour lesquelles le Portugal avait demandé l'inclusion de cette clause
n'avaient rien à voir avec une quelconque affaire de passage entre
Damao et les enclaves, mais se rattachaient à des questions de
politique générale, La plus importante était le désir du Portugal
de protéger et de maintenir sa souveraineté sur ses possessions
d'outre-mer en Inde. Il a expliqué «le sens exact de cet article »
(voir annexe indienne F. n° 54, duplique, vol. IT, p. 227).

Après l’entrée en vigueur du traité et jusqu’en 1890, s’il est vrai
qu'à certaines époques une autorisation préalable a bien été de-
mandée, des membres des forces armées portugaises ont, à de nom-
breuses reprises, circulé entre Damao et les enclaves sans en avoir
demandé ni reçu l'autorisation préalable. Les Portugais affirment
qu'on a compté vingt-trois cas de ce genre. Quel que soit le nombre
exact, il ressort clairement du dossier qu’il y en a eu plusieurs
{annexe indienne F. n° 53, duplique, vol. II, pp. 212, 213, 214,
216, 218, 219 et 220).

Il en est résulté en 1890 et 1891 un échange de correspondance
entre les autorités britanniques et portugaises au cours duquel la
position des premières a été qu'en vertu de l’article XVIII du
traité, une demande formelle d'autorisation était nécessaire dans
tous les cas, chaque fois que les forces armées portugaises traver-
saient le territoire britannique. Il n’est pas nécessaire de trancher
la question de savoir si les dispositions de l’article XVIII justi-
fiaient l'interprétation qu’en ont alors donnée les autorités britanni-
ques. Le fait est que, par la suite, les Portugais prirent l'habitude
de solliciter une autorisation préalable, ce qui était une déviation
par rapport à la pratique administrative suivie avant 1878.

102
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 105

En arrivant à sa conclusion quant à la pratique suivie pour le
passage de forces armées, la Cour semble avoir été profondément
influencée par une lettre du gouverneur général de l’Inde portugaise
au gouverneur de Bombay, datée du 22 décembre 1890 (annexe
F. n°53, duplique, vol. II, p. 215) et par le traité luso-mahratte de
1741. Mais à l’examen, je crois que ces documents n’offrent qu’un
appui fragile à cette conclusion. ~

Le 8 décembre 1890, le Gouvernement de Bombay a envoyé au
Gouvernement portugais en Inde une communication d’après la-
quelle « des hommes en armes au service du Gouvernement portugais
ont V’habitude de traverser sans en formuler officiellement la demande »
entre Damao et Nagar-Aveli, ce qui paraissait contraire a l’article
XVIII du traité de 1878. C’est à cette thèse juridique qu’a répondu
le 22 décembre le gouverneur général de l’Inde portugaise, en disant
notamment: « Sur un sujet aussi délicat, je me permettrai de faire
observer que les troupes portugaises ne traversent jamais le terri-
toire britannique sans autorisation préalable et que de petits détache-
ments, chaque fois qu'ils rencontrent dans leurs déplacements un
poste militaire ou toute autre force ou autorité britannique,
s’arrétent et ne poursuivent leur chemin qu'après avoir demandé et
obtenu une nouvelle autorisation. Cette pratique a été observée
depuis des siècles, en respect des traités et par déférence à l'égard
des autorités britanniques. » Le Gouvernement de Bombay a
répondu par une lettre du 9 avril 1891 où il est déclaré que dans
plusieurs cas la nécessité d’une demande d'autorisation, exigée aux
termes de l’article XVIII du traité, n’a pas été respectée. Mais il
était pourtant très clairement indiqué que l'autorisation, lorsqu'elle
serait sollicitée pour les forces armées portugaises, serait accordée
« conformément à la pratique suivie dans le passé ». (Duplique, vol. II,
annexes indiennes, p. 223.)

Quel que soit le sens précis qu’on attache à l’énoncé de la lettre
du gouverneur général portugais, je crois qu’il ressort de la corres-
pondance pertinente:

a) Que la demande d’autorisation était traitée surtout comme une
formalité encore qu’elle eut son importance. La « demande formelle »
exigée aux termes de l’article XVIII du traité devait d’abord
être faite.

b) Quand la permission était sollicitée, elle était accordée « confor-
mément à la pratique suivie dans le passé ».

Je crois qu'il ressort assez clairement ‘des autres éléments du
dossier que cette lettre du gouverneur général portugais ne saurait
être acceptée comme démontrant que la pratique antérieure à 1878
quant au passage des forces armées entre Damao et les enclaves
était de solliciter et d'obtenir une permission ou qu’une autorisation
préalable fût nécessaire.

L'Inde a soutenu que depuis l’entrée en vigueur du traité en
1870, l'autorisation était nécessaire (duplique, par. 355). Mais «le

103
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 106

fait est ... qu'avant 1879 l'entrée des troupes ou de la police armée
d’un gouvernement sur le territoire de l’autre était régie par un
accord réciproque. I] devenait donc inutile, étant donné l'existence
de cet accord, de faire une demande officielle de passage et d'accorder
une autorisation à l’occasion de chaque entrée » (par. 333 de la du-
plique). (Voir également par. 296 de la duplique et par. 132 et 136
du contre-mémoire; annexe indienne F. n° 53, duplique, vol. IT,
p. 216, 218, 219 et 220; annexe indienne C. n° 39, contre-mémoire,
vol. II, pp. 192-193).

Quant au traité de 1741 qui se réfère à des circonstances et à une
époque de quarante ans antérieure 4 la prise de possession des
enclaves par les Portugais, il semble assez éloigné des questions que
nous sommes appelés à traiter pour ne pouvoir être d’une grande
utilité. Il semble donc clair qu'avant 1878 les Portugais n’avaient
pas l’habitude de solliciter une autorisation préalable, et il ne
semble pas qu’une telle autorisation fit nécessaire avant le passage.

Lors du traité de 1878, la cristallisation en une coutume de la
pratique existant entre 1818 et 1878 était déjà très avancée, si
même elle n’était pas déjà devenue à l’époque une coutume locale,
comme j'incline à le croire.

Cependant, toutes les fois que par la suite l’autorisation était
sollicitée en fait, le passage était autorisé, non pas d’une façon
générale, mais toujours. Il était accordé « conformément à la pratique
suivie dans le passé ».

Dans le cas de la police armée, des arrangements différents furent
conclus à diverses époques ou bien des pratiques administratives
variables furent suivies pendant certaines périodes. Tantôt aucune
autorisation préalable n'était sollicitée ou bien ne semblait néces-
saire, tantôt elle était exigée, ou bien elle était nécessaire lorsque
les effectifs devant exercer le passage dépassaient un certain chiffre.
Parfois aussi, il semble que seule une notification préalable ait été
exigée (voir par exemple annexe indienne C. n° 53, contre-mémoire,
vol. IT, p. 307 (1912); annexe indienne C. n° 57, 2bid. p. 323 (1940)).
Il était nécessaire d'imposer « un certain contrôle ou une certaine
réglementation aux mouvements de la police armée » (2bid. p. 324).
Cependant, il ne semble pas qu'aucune autorisation préalable eût
été nécessaire avant 1878 et on ne relève aucun usage imposant de
solliciter une pareille autorisation.

Pour ce qui est des armes et des munitions, la pratique courante
après 1878 était de solliciter l'autorisation préalable. Mais les
preuves ne démontrent pas qu’il en fût ainsi pendant la période
1818-1878 ou que pendant cette période les Portugais eussent
coutume de solliciter l’autorisation.

*
* co

Mais en admettant qu'il en soit autrement et qu'il ait toujours
existé une obligation soit de caractère administratif, soit issue d’un

104
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 107

accord applicable à titre général, ou, spécifiquement, au passage
entre Damao et les enclaves imposant de solliciter une autorisation
préalable avant de faire entrer ou transiter des forces armées, de
la police armée ou des armes et munitions en territoire britannique
et plus tard en territoire indien, le fait, à mon avis, n’exclut pas
qu'une coutume ne soit née et n'ait créé au profit du Portugal un
droit de passage toujours soumis, bien entendu, à la réglementation
et au contrôle exercés par le souverain du territoire intermédiaire.

Le Portugal a toujours précisé que l’exercice du droit qu’il reven-
dique comme issu de la coutume locale est soumis à la réglementation
et au contrôle de l'Inde. En dépit de la réglementation et du con-
trôle appliqués de temps en temps à toutes les catégories, la pratique
constante et uniforme pendant plus de cent vingt-cinq ans a été,
pour les autorités britanniques comme pour l'Inde, d’autoriser le
passage de chacune de ces catégories. Jamais cette pratique n’a été
modifiée jusqu’à l’époque des événements de 1954.

*
* *

La réglementation et le contrôle prennent différentes formes qui
peuvent varier de temps à autre. Comme varient les temps et les
circonstances, ainsi peuvent aussi varier la réglementation et le
contrôle. L'obligation d'obtenir une autorisation préalable avant
d'agir est une forme courante, utile et pratique de réglementation
et de contrôle administratif. (Voir dans la présente affaire, par
exemple, contre-mémoire, vol. II, annexe indienne D. n° 4: Act
du 5 décembre 1857 relatif aux étrangers qui dispose qu'aucun
étranger ne peut voyager ni transiter en territoire britannique s’il
n’est muni d’une licence révocable à tout moment; annexe D. n° 5:
Act du 12 février 1864 contenant des dispositions similaires visant
à interdire inter alia aux sujets des États étrangers de traverser le
territoire de l'Inde britannique sans le consentement de cet Etat.)
L'obligation de demander une autorisation préalable n'est pas
nécessairement incompatible avec le droit d'agir. Les systèmes
juridiques d’un grand nombre de pays fournissent des exemples qui
témoignent qu'avant d’exercer un droit reconnu il y a lieu de
solliciter l’autorisation de l’exercer, mais que le droit d'accorder
ou de refuser cette autorisation est toujours interprété non pas
comme une discrétion absolue mais comme une discrétion con-
trôlable, dont l’usage doit être raisonnable et non pas capricieux,
et qu'il doit être exercé en toute bonne foi.

Dans la présente affaire, en ce qui touche les trois catégories
pour lesquelles la Cour a conclu à un droit de passage au profit du
Portugal, des contrôles normaux ou certaines mesures de réglemen-
tation et de contrôle imposés par des considérations de sécurité ou
de fiscalité ont été établis à différentes époques. Il est assez signi-
ficatif, tandis que le passage de certaines marchandises a été
totalement interdit à différentes époques et pour d’assez longues

105
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 108

périodes, que le passage des forces armées, de la police armée
et des armes et munitions ait toujours été autorisé jusqu’à l'époque
précédant immédiatement le mois de juillet 1954. La pratique
constante et uniforme pour ces six catégories sans exception
était d'autoriser le passage dans la mesure nécessaire à l'exercice
de la souveraineté portugaise, sous réserve toutefois de divers
contrôles appliqués de temps à autre.

_ A l'égard de l’une quelconque des trois premières catégories,
l’arrêt de la Cour confirme que le droit de passage découlant de
la coutume locale peut équitablement, en ce qui concerne les ques-
tions se rattachant à l’exercice de ce droit, être contrôlé et régle-
menté par l’Inde. La coutume, qui a créé ce droit, l’a soumis à la
réglementation et au contrôle du souverain du territoire inter-
médiaire.

J'estime qu’il en est de même à l’égard des forces armées, de
la police armée et des armes et munitions sur lesquelles, pour des
raisons évidentes, il peut être indispensable d’exercer un contrôle
et une réglementation plus étroits. Les mouvements de l’une quel-
conque de ces catégories sur le territoire intermédiaire, leur impor-
tance numérique ou autre, et la raison pour laquelle le passage est
demandé, l’époque, l'itinéraire et autres modalités de transit sont
autant d'éléments qui peuvent, équitablement, faire l’objet de
contrôle et de réglementation (cf. annexe indienne C. n° 57, contre-
mémoire, vol. II, p. 324).

*
* *

Qu’il se soit agi des marchandises, des personnes ou des fonc-
tionnaires civils, des forces armées ou de la police armée, ou des
armes et des munitions, la pratique constante et uniforme a été
d’autoriser le passage. Chacune de ces catégories a donné lieu a
des contréles de types divers exercés en différentes occasions ou
au cours de diverses périodes. Mais il n’existait qu’une différence
de degré entre ces contrôles. La formalité administrative consistant
à solliciter une autorisation préalable pour une ou plusieurs de ces
catégories n’a pas un caractère plus décisif dans le présent différend
que ne l'ont eu l'interdiction générale du passage des marchandises
édictée au cours de la seconde guerre mondiale ni les interdictions
opposées au transit de différents types de marchandises. À mon
avis, chacune de ces mesures ressortissait à la réglementation et au
contrôle de l'exercice du droit de passage. En principe, je ne vois
aucune différence décisive entre aucune des mesures de réglemen-
tation et de contrôle qui ont été appliquées aux diverses catégories
à différentes époques.

*
* *

La Cour, dans son arrét, n’accorde qu’une attention réduite,
pour ne pas dire inexistante, au fait que les Britanniques et l'Inde

106
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 109

ont reconnu la souveraineté portugaise sur les enclaves, reconnais-
sance qui pourtant non seulement est incontestable, mais encore
constitue le fait central en l’espèce. Autre fait vital et incontestable:
l'exercice de cette souveraineté exigeait Voctroi d’un certain
passage aux Portugais. Un autre encore: la reconnaissance de cette
situation tant par les Britanniques que par l’Inde.

. Au cours de la procédure orale, le conseil du Gouvernement de
l'Inde a admis « que le Portugal ne pouvait exercer sa souveraineté
si on lui interdisait tout passage d'agents officiels et, ce qui est
actuellement le cas, de forces de police ». Les faits susmentionnés
revêtent une importance particulière pour déterminer si la coutume
a créé un droit de passage et, dans l’affirmative, en définir la nature
et la portée. Le maintien de l’ordre intérieur est un aspect essentiel
de l'exercice de la souveraineté. Son maintien dans les enclaves
était impossible dès lors qu’on en refusait entièrement l’accès aux
agents gouvernementaux portugais, à l'exception des fonctionnaires
civils non armés.

L'histoire des enclaves, leur situation géographique, la reconnais-
sance de la souveraineté du Portugal sur elles, la nécessité évidente
d'un certain droit de passage suffisant pour permettre au Portugal
d’y exercer sa souveraineté, tels sont les éléments en fonction des-
quels il convient d'apprécier l'attitude des Parties et la pratique
qu’elles ont suivie. La souveraineté n’est pas un simple statut, elle
implique la faculté d’en exercer les droits. Reconnaître que la
souveraineté sur les enclaves appartenait au Portugal, c'était
reconnaître également les droits du Portugal à y exercer sa
souveraineté; sans quoi la reconnaissance de la souveraineté
nett été qu’un vain mot.

Pour. que le Portugal puisse exercer ses droits de souveraineté,
le passage non seulement des personnes privées, des fonctionnaires
civils portugais non armés et des marchandises en général, mais
aussi des forces armées, de la police armée, des armes et des muni-
tions était en fait indispensable. La nécessité du passage étant im-
plicitement contenue dans l'existence même des enclaves, la recon-
naissance de la souveraineté portugaise, considérée conjointement
avec la pratique constante et uniforme qui a été suivie, établit, à
mon avis, que le Portugal avait acquis un droit de passage pour
chacune des six catégories considérées à une date très antérieure aux
événements de 1954.

Étant donné le passage prolongé et ininterrompu autorisé par les
Britanniques et par l'Inde pour les forces armées, la police armée, les
armes et les munitions et eu égard à toutes les circonstances de
l'espèce, il est beaucoup plus logique de conclure que les Britan-
niques et l’Inde ont chacun reconnu à leur propre charge l’obli-
gation, sous leur réglementation et leur contrôle, d’autoriser ce
passage, plutôt que d’en déduire que la question du passage relevait
exclusivement de leur discrétion absolue et arbitraire et qu'il leur
était loisible à tout moment, si tel était leur désir, de mettre fin

107
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) IIo

pour toujours au passage, d’isoler dans la pratique les enclaves de
lautorité portugaise et ainsi d'empêcher effectivement les Portu-
gais d’exercer la souveraineté qui leur était reconnue sur les enclaves.

A mon avis, le dossier établit l’existence au cours des périodes
britannique et post-britannique d’une pratique acceptée comme
étant le droit par les Parties, consistant à autoriser le passage des
forces armées, de la police armée, et des armes et munitions, ainsi
que des personnes privées, des fonctionnaires civils et des marchan-
dises en général, dans la mesure nécessaire à l’exercice de la souve-
raineté portugaise sur les enclaves et sous la réglementation et le
contrôle de l’Inde, en vue, mais en vue seulement, de l’adminis-
tration normale journalière de ces enclaves, y compris le maintien
du droit et de l’ordre.

* * *

Un droit de passage une fois établi, il existait à la charge de l'Inde
une obligation correspondante de ne pas empêcher l'exercice de ce
passage; l'Inde pouvait le soumettre à sa réglementation et à son
contrôle; elle ne pouvait l'empêcher ni le rendre nul ou illusoire.

La Cour a estimé qu’on n'avait prouvé à la charge de l’Inde
aucun manquement à ses obligations internationales. Cette fois
encore, je regrette de ne pouvoir me ranger à cette vue, même en
présumant — comme je le fais dans cette partie de mon opinion —
que le droit de passage acquis par le Portugal était limité aux trois
premières catégories mentionnées dans l’arrêt de la Cour.

En 1954, l’Inde n’a reconnu l’existence d’aucun droit de passage
en faveur du Portugal. Elle s’est convaincue qu'il lui était entière-
ment loisible, si tel était son désir, de refuser au Portugal tout accès
aux enclaves.

*
* *

Pour trancher la question de savoir si l’Inde a commis un man-
quement quelconque à ses obligations, il convient à mon avis de la
situer dans le cadre de certains événements survenus au cours d’une
période remontant jusqu’à quatre ans avant le mois de juillet 1054.
Ceux-ci montrent comment le Portugal et l’Inde se sont progressive-
ment éloignés l’un de l’autre et comment se sont resserrées les res-
trictions imposées à tout mouvement des Portugais pour pénétrer
dans le territoire indien ou le traverser, y compris, finalement et
spécifiquement, aux déplacements entre Damao et les enclaves.

* * *

Le 27 février 1950, le Gouvernement de l’Inde a pris contact avec
le ministère des Affaires étrangères du Portugal pour lui faire con-
naître qu'à son avis le Portugal devrait accepter l’intégration dans
la République de l’Inde de ses territoires de la péninsule indienne.

108
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) III

I] demandait au Portugal une acceptation de principe, les modalités
d'exécution devarit faire l’objet de négociations.

Par un mémorandum en date du 15 juin 1950, le Portugal a
répondu qu’il ne saurait envisager le transfert d'aucun territoire
portugais.

Au reçu de ce mémorandum, le ministre de l’Inde au Portugal a
déclaré que son Gouvernement ne saurait accepter le refus opposé
par le Portugal à la proposition de l’Inde comme un règlement défi-
nitif de la question, ni se satisfaire du maintien de la situation
existante.

Le 14 janvier 1953, le Gouvernement de l’Inde a adressé une
nouvelle note sur le même sujet au Gouvernement du Portugal.
Il demandait l'acceptation préalable du principe d’un transfert
direct, qui devrait être suivie d’un transfert de fait de l’adminis-
tration. «Il y a désormais incompatibilité entre le statut de l’Inde
... et le maintien sur son sol de poches de territoire étranger, aussi
réduites soient-elles. » « Le Gouvernement de l’Inde est parvenu
à la conclusion qu’aucune solution du problème n’est plus possible,
si ce n’est sur la base d’un transfert direct qui assurera 4 une date
rapprochée la réunion de ces territoires à l’Union indienne. »

Le Portugal s'étant abstenu de répondre à cette demande renou-
velée et ayant refusé de discuter la question d’un transfert direct
avec le chargé d’affaires de l’Inde, l’Inde, par une note en date du
Ie? mai 1953, a fait connaître au Portugal qu’elle se proposait de
fermer sa légation à Lisbonne, à moins que le Gouvernement portu-
gais ne se montre disposé à discuter la question du transfert direct.
La note soulignait une fois de plus que, selon la thèse du Gouverne-
ment de l’Inde, les possessions portugaises devraient devenir partie
intégrante du territoire de l’Union indienne.

Le 15 mai 1953, le Portugal a répondu aux deux notes qui précè-
dent. I] maintenait son refus de discuter la demande de l’Inde et
lui demandait de reconsidérer ses projets de fermeture de sa
légation à Lisbonne.

Le 26 mai 1953, l'Inde a notifié au Portugal que sa légation serait
fermée à partir du II juin 1953.

En octobre 1953, l'Inde a interdit le transit en territoire indien
de forces de police ou de personnel militaire portugais armés.

Le 2 décembre 1953, la légation du Portugal à New Delhi, dans
une note adressée au ministère des Affaires extérieures de Inde, a
déclaré ce qui suit: il avait été porté à sa connaissance que les
autorités indiennes avaient interdit, à partir du 26 novembre 1953,
le passage sur le territoire de l’Union indienne entre Damao et
Nagar-Aveli du gouverneur du district de Damao, des fonctionnaires
européens et de la voiture de la police portugaise, à moins qu’ils ne
soient munis de passeports portant le visa indien. La note portu-
gaise soulignait que cette mesure rendait « difficile l'administration
desdits territoires » et paraissait empreinte d’un caractère
hostile.

109
DROIT DE PASSAGE (or. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) 112

Dans sa note du 23 décembre 1953, l’Inde, faisant état de cette
doléance, a déclaré s'être vue contrainte de reconsidérer son attitude
en raison «de l'attitude généralement hostile » des Portugais et
« de l’usage abusif » fait des concessions dont bénéficiaient jusqu’à
présent les fonctionnaires portugais. Néanmoins, afin de faciliter
l'administration de Nagar-Aveli, le District Magistrate de Surat
était «à titre de cas très particulier » autorisé à accorder des
visas de transit à des fonctionnaires portugais permanents à Damao
et Silvassa, mais il ne pouvait être envisagé de faire aucune autre
concession. Cette pratique en matière de transit entre Damao et
Nagar-Aveli constituait, à mon sens, une innovation (voir annexes
35 et 39 au mémoire du Gouvernement du Portugal et annexes E.
51 et 52 au contre-mémoire du Gouvernement de l'Inde). Elle a
fait l’objet de nouvelles protestations de la part des Portugais le
18 janvier 1954 et le 11 février 1954 (annexes 39 et 40 au mémoire).
La note du 18 janvier (par. 4) déclarait : « Les gouverneurs de Damao,
de même que les autres fonctionnaires du district, y compris les
Européens, ont toujours été autorisés, en vertu de la coutume et de
la tradition, à traverser le territoire indien entre Damao et Nagar-
Aveli...sans aucune formalité de visa et sans se présenter aux
autorités indiennes. »

Le 3 février 1954, le passage sur le territoire indien, en provenance
ou en direction des possessions portugaises en Inde, d’armes et de
munitions de quelque nature qu’elles soient, a été interdit, cette
mesure entrant en vigueur immédiatement. Cette interdiction
s’appliquait également au personnel civil et militaire portugais, à
la seule exception du gouverneur général de Goa et des agents
diplomatiques et consulaires de carrière accrédités auprès du
Gouvernement de l’Inde (annexe 45 au mémoire).

Nous en arrivons maintenant aux événements survenus à Dadra
et Nagar-Aveli.

Il importe, à mon sens, d'examiner séparément ce qui s’est passé
à Nagar-Aveli et à Dadra. L’Inde a toujours en cette affaire consi-
déré ces deux séries d'événements comme constituant en substance
un fait unique. Il existe bien entendu un lien entre eux, maïs ils
n’en sont pas moins bien distincts.

Dans la soirée du 21 juillet 1954, un groupe d'hommes est entré
à Dadra en provenance du territoire indien en vue d’en usurper
l'administration. Une mêlée s’en est suivie. Deux officiers portugais
ont été tués. La résistance des Portugais a été vaincue et leur contrôle
évincé.

Le 13 juin 1954, les autorités indiennes avaient interrompu le
transit des véhicules entre Damao et les enclaves. Le 17 juillet 1954,
l’Inde avait « décidé d'apporter certaines modifications aux conces-

IIo
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) II3

sions octroyées jusqu’à présent à l’administration portugaise de
Damao et de Nagar-Aveli », ces modifications entrant en vigueur im-
médiatement. Elle imposait un certain nombre de nouvelles restric-
tions, dont la plus importante était la suivante: « Le transport à
travers le territoire indien d’armes à feu, de munition, et de
fournitures militaires par un officier portugais, ou pour le compte du
Gouvernement de l’Inde portugaise, sera interdit ». La veille du
21 juillet, on a interdit au gouverneur de Damao, qui se rendait à
Dadra, de traverser la frontière. Selon la thèse indienne, on lui
avait simplement demandé de donner certaines précisions au sujet
de son visa de retour; il s’y était refusé, déclarant qu’il obtiendrait
des visas séparés pour les voyages aller et retour, ce qu'il fit, et il
traversa la frontière à destination de Dadra le 21 juillet. En même
temps, le 20 juillet 1954, un autocar du service régulier entre Damao
et Nagar-Aveli a été contraint de faire marche arrière alors qu'il
approchait de Dadra.

L'Inde déclare: « En avril 1954, la situation en matière de voyage
entre les possessions portugaises et l'Inde était la suivante: les
Goanais qui n'étaient pas fonctionnaires du Gouvernement portu-
gais pouvaient pénétrer sur le territoire indien sans formalités et s’y
déplacer librement; les ressortissants indiens pouvaient également
pénétrer dans les possessions portugaises sans passeport ni visa obli-
gatoires, mais devaient se présenter aux autorités de police dans un
certain délai à partir de leur arrivée et étaient soumis à l’inspection
de leurs papiers d’identité... Les Portugais d’origine européenne et
les sujets portugais indigènes employés au service du Gouverne-
ment portugais devaient présenter des «guias » ou passeports munis
d’un visa d'entrée ou de transit en Inde. Cette entrée ou ce transit
ne firent l’objet d’ aucune interdiction jusqu'au moment de l'insurrection
de Dadra. La veille de l'insurrection de Dadra, c’est-à-dire le
21 juillet 1954, le gouverneur de Damao avait été autorisé à entrer
en Inde pour se rendre à Dadra et en revenir sur la foi de visas
accordés par le Gouvernement indien. Après l'insurrection de Dadra,
le Gouvernement indien cessa d'accorder des visas aux Portugais
d’origine européenne ou aux sujets portugais indigènes au service
du Gouvernement portugais et désirant aller à Dadra et à Nagar-
Aveli. » (Contre-mémoire du Gouvernement de l'Inde, par. 211.)

Le 26 juillet, le Gouvernement portugais a demandé que des
délégués du gouverneur de Damao (au besoin limités au nombre de
trois) soient autorisés à se rendre à Nagar-Aveli afin d’entrer en
contact avec la population, d'examiner la situation et de prendre
sur place les mesures nécessaires. La demande précisait que, si
possible, cette délégation se rendrait également à Dadra pour y
étudier la situation. La délégation pourrait cependant se rendre
directement de Damao à Nagar-Aveli sans nécessairement passer
par Dadra. Il n’a pas été fait droit à cette demande (annexe 52
au mémoire).

III
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) TI14

Tout cela s’est produit avant que quoi que ce soit n’eut lieu à
Nagar-Aveli. C’est seulement le 29 juillet qu'est survenu le premier
événement qui a abouti dans le courant du mois d’août au renverse-
ment de l’autorité portugaise à Nagar-Aveli. Jusqu'au 29 juillet,
la situation y est restée normale.

Depuis les événements de Dadra, le passage de tous les fonction-
naires ou employés civils portugais à destination de l’une ou l’autre
des enclaves est interdit. Tout passage a été refusé. À mon avis,
l'interdiction de tout passage et le refus de tout nouveau visa aux
fonctionnaires civils portugais tant indigènes qu’européens, suivi du
refus d'autoriser le passage demandé pour quelques délégués — le
refus d'autoriser tout passage à destination des enclaves a constitué
un manquement de l'Inde à ses obligations internationales corres-
pondant au droit de passage du Portugal, à moins qu’on ne puisse
excuser cet acte en admettant qu’il relève de la restriction frappant
le droit du Portugal et soumettant son exercice à la réglementation
et au contrôle de l'Inde.

*
* *

L'Inde soutient qu’en accordant le passage on aurait risqué
d'accroître la tension et d’aboutir à des conséquences facheuses.

Il convient d'observer que l’Inde ne prétendait aucunement
réglementer ou contrôler le droit de passage du Portugal. Son
attitude est que ce droit n'existait pas.

Si Inde avait en fait prétendu réglementer et contrôler le droit
de passage du Portugal, il aurait été nécessaire de rechercher si les
mesures prises par elle étaient en réalité une réglementation ou un
contréle du droit de passage, ou si elles avaient un but autre et
différent. Il aurait été nécessaire de rechercher s’il s’agissait en fait
d’un contrôle et d’une réglementation comme tels, ou si la mesure
visait le droit de passage en soi, de manière à le contrecarrer. Dans
ce cas, l'Inde ne saurait être dans une position meilleure que si elle
avait prétendu réglementer et contrôler le droit de passage du
Portugal.

À mon avis, la clé de la question de savoir si les mesures étaient
ou non contraires à obligation de se conformer au droit internatio-
nal acquis par le Portugal se trouve dans la conduite de l'Inde et la
série de limitations progressives qu’elle a imposées au droit de
passage depuis 1953. Le refus d’accorder des visas 4 aucun fonction-
naire civil après l’incursion à Dadra et le refus d’autoriser le passage
à Nagar-Aveli de quelques délégués du gouverneur de Damao ne
doivent pas étre examinés isolément. Ce sont des faits qui entrent
dans un contexte historique.

L’examen des preuves m’oblige 4 conclure que le but dominant
de l’ Inde immédiatement après les événements de Dadra, but au-
quel étaient subordonnées toutes autres considérations, était d’inter-

112
DROIT DE PASSAGE (OP. DISS. DE SIR PERCY SPENDER) II5

dire à l’avenir aux Portugais tout accès aux enclaves. Pour des rai-
sons sans aucun rapport avec une réglementation ou un contrôle quel-
conques du passage comme tel ou d’un droit de passage, l’Inde
n'était pas disposée à autoriser les fonctionnaires civils ou un agent
quelconque du Gouvernement à se rendre aux enclaves quelles que
fussent les circonstances, et elle agissait en conséquence. Les actes de
l'Inde avant les événements qui se sont produits à Nagar-Aveli ont
isolé cette région des autorités portugaises à Damao, et cet isole-
ment s’est maintenu depuis lors.

La condition qui subordonne, dans son exercice, le droit du Portu-
gal au contrôle et à la réglementation de l'Inde ne fournit ici aucun
argument à l'Inde. Il est démontré que celle-ci a violé son obligation
internationale. A mon avis, c’est ce que la Cour aurait dû.constater,
et elle aurait alors dû procéder à l’examen de la situation qui en est
résulté et des thèses invoquées par l'Inde tendant à ce que toute
obligation relative au passage qui pouvait lui incomber en juillet
1954 devait être considérée comme caduque ou comme ne lui étant
plus opposable à la suite des circonstances et des événements
survenus depuis lors.

(Signé) Percy SPENDER.

113


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING AVENA AND OTHER
MEXICAN NATIONALS

(MEXICO v. UNITED STATES OF AMERICA)

REQUEST FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL
MEASURES

ORDER OF 5 FEBRUARY 2003

2003

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE AVENA ET AUTRES
RESSORTISSANTS MEXICAINS

(MEXIQUE c. ETATS-UNIS D’AMERIQUE)

DEMANDE EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

ORDONNANCE DU 5 FEVRIER 2003
Official citation:

Avena and Other Mexican Nationals (Mexico
v. United States of America), Provisional Measures,
Order of 5 February 2003, LC. J. Reports
2003, p. 77

Mode officiel de citation:

Avena et autres ressortissants mexicains
(Mexique c. Etats-Unis d'Amérique), mesures
conservatoires, ordonnance du 5 février 2003,

CI J. Recueil 2003, p. 77

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 863

ISBN 92-1-070970-5

5 FEBRUARY 2003

ORDER

AVENA AND OTHER MEXICAN NATIONALS
(MEXICO v. UNITED STATES OF AMERICA)

REQUEST FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL
MEASURES

AVENA ET AUTRES RESSORTISSANTS MEXICAINS
(MEXIQUE c. ETATS-UNIS D’AMERIQUE)

DEMANDE EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

5 FEVRIER 2003

ORDONNANCE
77

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

2003 YEAR 2003
5 February
General List
No. 128 5 February 2003

CASE CONCERNING AVENA AND OTHER
MEXICAN NATIONALS

(MEXICO v. UNITED STATES OF AMERICA)

REQUEST FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL
MEASURES

ORDER

Present: President GUILLAUME; Vice-President Sui; Judges Opa,
RANJEVA, HERCZEGH, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESH-
CHETIN, HIGGINS, PARRA-ARANGUREN, KOOUMANS, REZEK, AL-
KHASAWNEH, BUERGENTHAL, ELARABY; Registrar COUVREUR.

The International Court of Justice,

Composed as above,
After deliberation,

Having regard to Articles 41 and 48 of the Statute of the Court and to
Articles 73, 74 and 75 of the Rules of Court,

Having regard to the Application filed in the Registry of the Court
on 9 January 2003, whereby the United Mexican States (hereinafter
“Mexico”) instituted proceedings against the United States of America
(hereinafter the “United States”) for “violations of the Vienna Conven-
tion on Consular Relations (done on 24 April 1963)” (hereinafter the
“Vienna Convention”) allegedly committed by the United States,

Makes the following Order:

1. Whereas in its aforementioned Application Mexico bases the juris-
78 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

diction of the Court on Article 36, paragraph 1, of the Statute of the
Court and on Article I of the Optional Protocol concerning the Compul-
sory Settlement of Disputes, which accompanies the Vienna Convention
on Consular Relations (hereinafter the “Optional Protocol”);

2. Whereas the Application states that 54 Mexican nationals are on
death row in the United States; whereas it is alleged that these individ-
uals were arrested, detained, tried, convicted and sentenced to death by
competent authorities of the United States following proceedings in
which those authorities failed to comply with their obligations under
Article 36, paragraph | (6), of the Vienna Convention; whereas it is con-
tended that this provision requires that the authorities of the receiving
State inform without delay any national of another State detained by
those authorities of his right to contact his consulate, that, if the detained
national so requests, it further requires those authorities to inform with-
out delay the nearest consular post of the State concerned of the deten-
tion, and lastly that it obliges those authorities to forward without delay
any communication addressed to the consular post by the detained indi-
vidual; and whereas it is alleged that, in the cases of 49 of the detained
Mexican nationals, the competent authorities of the United States made
no attempt at any time to comply with Article 36 of the Vienna Conven-
tion, that in the cases of four other detained individuals, the required
notification was not made “without delay”, and finally that in one case,
while the detained national was informed of his rights, it was in connec-
tion with proceedings other than those involving capital charges against
him;

3. Whereas in its Application Mexico states that “[t]he rights conferred
by Article 36... are not rights without remedies” and that in particular,
as the Court determined in the Judgment delivered on 27 June 2001 in the
case concerning LaGrand (Germany v. United States of America):

“If the receiving State fails to comply with Article 36, and the
sending State’s national has been subjected to ‘prolonged detention
or convicted and sentenced to severe penalties’, . . . the receiving
State must ‘allow the review and reconsideration of the conviction
and sentence by taking account of the violation of the rights set

CEE

forth in the Convention’ ”:

4. Whereas Mexico alleges that various rules of United States munici-
pal law, specifically “[t]he rule of procedural default, the need to show
prejudice and the interpretation of the Eleventh Amendment of the
United States Constitution followed by the United States tribunals”, ren-
dered ineffective all actions brought before state or federal courts in the
United States seeking relief for the violations of the Vienna Convention,
whether those actions were brought by Mexican nationals or by Mexico
itself;
79 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

5, Whereas in the Application Mexico explains that it has made numer-
ous démarches to the competent authorities of the United States with a
view to vindicating its rights and those of its nationals, but that these
authorities have consistently refused to provide relief adequate to put an
end to these violations and to ensure Mexico that they will not reoccur in
the future;

6. Whereas Mexico further notes that the diplomatic démarches which
it has made over the last six years to the executive branch of the federal
Government of the United States and to the competent authorities of the
constituent States have been ineffective; whereas, despite many diplo-
matic protests during that period, those authorities carried out the execu-
tion of several Mexican nationals whose rights under the Vienna Conven-
tion had been violated; and whereas the only response ever received by
Mexico from those authorities has consisted of formal apologies made
after the executions;

7. Whereas in its Application Mexico maintains that the United States,
by breaching its obligations under Article 36, paragraph | (5), of the
Vienna Convention, prevented Mexico from exercising its rights and per-
forming its consular functions pursuant to Articles 5 and 36 of the Con-
vention, which “could have prevented the convictions and death sen-
tences”; whereas it contends that the steps taken by the United States to
improve compliance with the Vienna Convention do not enable full effect
to be given to the rights established by the Convention; whereas it claims
that apologies by the United States in cases of breaches of the Conven-
tion are an insufficient remedy; and whereas Mexico accordingly asserts
that it has suffered injury, in its own right and in the form of injury to its
nationals, and that it is entitled to restitutio in integrum, that is to say, to
the “reestablish[ment of} the situation which would, in all probability,
have existed if [the violations] had not been committed”;

8. Whereas Mexico asks the Court to adjudge and declare:

“(1) that the United States, in arresting, detaining, trying, convict-
ing, and sentencing the 54 Mexican nationals on death row
described in this Application, violated its international legal
obligations to Mexico, in its own right and in the exercise of its
right of consular protection of its nationals, as provided by
Articles 5 and 36, respectively of the Vienna Convention;

(2) that Mexico is therefore entitled to restitutio in integrum:;

(3) that the United States is under an international legal obligation
not to apply the doctrine of procedural default, or any other
doctrine of its municipal law, to preclude the exercise of the
rights afforded by Article 36 of the Vienna Convention;
80 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

(4) that the United States is under an international legal obligation
to carry out in conformity with the foregoing international
legal obligations any future detention of or criminal proceed-
ings against the 54 Mexican nationals on death row or any
other Mexican national in its territory, whether by a constitu-
ent, legislative, executive, judicial or other power, whether that
power holds a superior or a subordinate position in the organi-
zation of the United States, and whether that power’s functions
are international or internal in character;

(5) that the right to consular notification under the Vienna Con-
vention is a human right;

and that, pursuant to the foregoing international legal obligations,

(1) the United States must restore the status quo ante, that is, re-
establish the situation that existed before the detention of, pro-
ceedings against, and convictions and sentences of, Mexico’s
nationals in violation of the United States international legal
obligations;

(2) the United States must take the steps necessary and sufficient
to ensure that the provisions of its municipal law enable full
effect to be given to the purposes for which the rights afforded
by Article 36 are intended;

(3) the United States must take the steps necessary and sufficient
to establish a meaningful remedy at law for violations of the
rights afforded to Mexico and its nationals by Article 36 of the
Vienna Convention, including by barring the imposition, as a
matter of municipal law, of any procedural penalty for the fail-
ure timely to raise a claim or defence based on the Vienna Con-
vention where competent authorities of the United States have
breached their obligation to advise the national of his or her
rights under the Convention; and

(4) the United States, in light of the pattern and practice of viola-
tions set forth in this Application, must provide Mexico a full
guarantee of the non-repetition of the illegal acts”;

9. Whereas, on 9 January 2003, after filing its Application Mexico also
submitted a request for the indication of provisional measures in order to
protect its rights, pursuant to Article 41 of the Statute of the Court and
to Articles 73, 74 and 75 of the Rules of Court;

10. Whereas in its request for the indication of provisional measures
Mexico refers to the basis of jurisdiction of the Court invoked in its

7
81 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

Application, and to the facts set out and the submissions made therein;
and whereas it reiterates in particular that the United States has syste-
matically violated the rights of Mexico and its nationals under Article 36
of the Vienna Convention;

11. Whereas in the request for the indication of provisional measures
Mexico states that three Mexican nationals, namely Messrs. César Roberto
Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos and Osvaldo Torres Aguilera,
risk execution within the next six months and that many other Mexican
nationals could be executed before the end of 2003; and whereas Mexico
further states that César Roberto Fierro Reyna’s execution could take
place as early as 14 February 2003;

12. Whereas in the request for the indication of provisional measures
Mexico notes that the Court indicated provisional measures to prevent
executions in two prior cases involving claims brought under the Vienna
Convention by States whose nationals were subject to execution in the
United States as a result of criminal proceedings conducted in violation
of the Convention; whereas it states that “[t]here can be no question of
the importance of the interests at stake”, that “[i]nternational law recog-
nizes the sanctity of human life” and that “Article 6 of the International
Covenant on Civil and Political Rights, to which the United States is a
State party, establishes that every human being has an inherent right to
life and mandates that States protect that right by law”; and whereas
Mexico states in the following terms the grounds for its request and the
possible consequences if it is denied:

“Unless the Court indicates provisional measures directing the
United States to halt any executions of Mexican nationals until this
Court’s decision on the merits of Mexico’s claims, the executive
officials of constituent states of the United States will execute
Messrs. Fierro [Reyna], Moreno Ramos, Torres [Aguilera], or other
Mexican nationals on death row before the Court has had the
opportunity to consider those claims. In that event, Mexico would
forever be deprived of the opportunity to vindicate its rights and
those of its nationals. As the Court recognized in the LaGrand case,
such circumstances would constitute irreparable prejudice . . .”;

13. Whereas Mexico concludes that “[p]rovisional measures are there-
fore clearly justified in order both to protect Mexico’s paramount interest
in the life and liberty of its nationals and to ensure the Court’s ability to
order the relief Mexico seeks”;

14. Whereas Mexico adds in its request that “[t]here can also be no
question about the urgency of the need for provisional measures”:

15. Whereas Mexico states that, while it recognizes that the Court may
82 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 IT 03)

wish to leave to the United States the choice of means to ensure com-
pliance with the provisional measures ordered, it nevertheless requests
that the Court “leave no doubt as to the required result”;

16. Whereas Mexico notes specifically in its request that “[a]s a matter
of international law, both the United States and its constituent political
subdivisions have an obligation to abide by the international legal obli-
gations of the United States”; and whereas Mexico takes the view that,
“[hlaving undertaken international obligations on behalf of its consti-
tuent political entities, the United States should not now be heard to
suggest that it cannot enforce their compliance with its obligations”;

17. Whereas Mexico further states that,

“[gliven the clarity of both international law and United States
municipal law, there can be no doubt that the United States has the
means to ensure compliance with an order of provisional measures
issued by this Court pursuant to Article 41 (1) [of its Statute]”;

18. Whereas Mexico asks that, pending final judgment in this case, the
Court indicate:

“{a) that the Government of the United States take all measures
necessary to ensure that no Mexican national be executed;

(6) that the Government of the United States take all measures
necessary to ensure that no execution dates be set for any
Mexican national;

(c) that the Government of the United States report to the Court
the actions it has taken in pursuance of subparagraphs (a)
and (b); and

(d) that the Government of the United States ensure that no
action is taken that might prejudice the rights of the United
Mexican States or its nationals with respect to any decision
this Court may render on the merits of the case”;

and whereas Mexico further asks the Court to treat its request as a
matter of the greatest urgency “[i]n view of the extreme gravity and
immediacy of the threat that authorities in the United States will
execute a Mexican citizen” ;

19. Whereas on 9 January 2003, the date on which the Application and
the request for the indication of provisional measures were filed in the
Registry, the Registrar advised the Government of the United States of
the filing of those documents and forthwith sent it originals of them, in
accordance with Article 40, paragraph 2, of the Statute of the Court and
with Article 38, paragraph 4, and Article 73, paragraph 2, of the Rules of
Court; and whereas the Registrar also notified the Secretary-General of
the United Nations of that filing;

9
83 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

20. Whereas on 9 January 2003 the Registrar informed the Parties that
the President of the Court, in accordance with Article 74, paragraph 3, of
the Rules of Court, had fixed 20 January 2003 as the date for the opening
of the oral proceedings;

21. Whereas, pending notification under Article 40, paragraph 3, of
the Statute and Article 42 of the Rules of Court by transmission, in two
languages, of the printed text of the Application to the States entitled to
appear before the Court, on 9 January 2003 the Registrar informed those
States of the filing of the Application and of its subject-matter, and of the
request for the indication of provisional measures;

22. Whereas, following the Registrar’s subsequent consultations with
the Parties, the Court decided to hear the Parties on 21 January 2003
concerning Mexico’s request for the indication of provisional measures;
and whereas the Parties were so advised by letters of 14 January 2003
from the Registrar;

23. Whereas by a letter of 17 January 2003, received in the Registry on
the same day, the United States Government informed the Court of the
appointment of an Agent and a Co-Agent for the case;

24, Whereas by a letter of 20 January 2003 Mexico informed the Court
that, further to the decision of the Governor of the State of Illinois to
commute the death sentences of all convicted individuals awaiting execu-
tion in that State, it was withdrawing its request for provisional measures
on behalf of three of the 54 Mexican nationals referred to in the Appli-
cation: Messrs. Juan Caballero Hernandez, Mario Flores Urban and
Gabriel Solache Romero; whereas it further stated that its request for
provisional measures would stand for the other 51 Mexican nationals
imprisoned in the United States and that “[t]he application stands, on its
merits, for the fifty-four cases”;

25. Whereas, at the public hearings held on 21 January 2003 in accord-
ance with Article 74, paragraph 3, of the Rules of Court, oral statements
on the request for the indication of provisional measures were presented
by the following representatives of the Parties:

On behalf of Mexico: H.E. Mr. Juan Manuel Gomez Robledo,
H.E. Mr. Santiago Onate,
H.E. Mr. Alberto Székely,
Ms Sandra Babcock,
Mr. Donald Francis Donovan;

On behalf of the United States: The Honorable William H. Taft, IV,
Mr. Stephen Mathias,
Ms Catherine W. Brown,
Mr. James H. Thessin,
Sir Elihu Lauterpacht,
Mr. Daniel Paul Collins;

10
84 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 If 03)

and whereas at the hearings a question was put by a Member of the
Court, to which an oral reply was given;

+ * x

26. Whereas in the first round of oral argument Mexico restated the
position set out in its Application and in its request for the indication of
provisional measures, and stressed that the requirements for the indica-
tion by the Court of the provisional measures requested were met in the
present case;

27. Whereas Mexico has stressed that neither the apologies offered by
the Government of the United States following the execution of Mexican
nationals whose rights under the Vienna Convention had been violated,
nor the review by an executive official “as a matter of grace and not of
legal right” could represent a sufficient remedy for violations by compe-
tent authorities in the United States of obligations arising from the
Vienna Convention; that a “meaningful ‘review and reconsideration’ of
its nationals’ claims in accord with the Judgment in LaGrand” requires
the provision of “a remedy at law”: and that only the restoration of the
status quo ante, that is, the re-establishment of the situation that existed
before the violation, would be such a remedy;

28. Whereas Mexico has insisted that, unless provisional measures are
indicated by the Court, three of its nationals, namely Messrs. Fierro
Reyna, Moreno Ramos and Torres Aguilera, risk execution in the next
few months and that many others could also be at risk of execution
before the Court rules on the merits; and whereas it accordingly contends
that the condition of urgency required for the indication of provisional
measures is satisfied;

29. Whereas in the first round of oral argument the United States con-
tended that the request by Mexico was without foundation in fact or
in law and that the requirements for the Court to indicate provisional
measures were not met;

30. Whereas the United States submitted that the Court had ruled in
the LaGrand case that, where there had been a violation of the obligation
of notification prescribed by Article 36, paragraph 1 (4), of the Vienna
Convention “in death penalty cases”, the remedy to be provided by the
receiving State was to ensure that there was in every case review and
reconsideration of the decision; whereas it stated that, following the
LaGrand case, the competent authorities in the United States had insti-
tuted measures providing for review and reconsideration in all such cases,
that so far these measures had proved effective and that there was no rea-
son to think that they would not be effective in future cases; whereas it
added that the receiving State was, on the other hand, under no obliga-
tion to quash all convictions and to recommence the trial process in such
cases; and whereas the United States accordingly concluded that the
request by Mexico seeking, by way of indication of provisional measures,

11
85 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

to preserve a right to the restoration of the status quo ante was not a
request seeking preservation of a right protected by the Vienna Conven-
tion, and that therefore the request should be denied;

31. Whereas the United States further contended that the request by
Mexico did not satisfy the condition of urgency and did not show that
imminent serious harm was likely, because United States proceedings in
each of the 51 cases were continuing and none of the Mexican nationals
covered by the request for indication of provisional measures was sched-
uled to be executed; and whereas it pointed out that in some of the cases
referred to by Mexico no violation of Article 36 of the Vienna Conven-
tion had been established, that in others Mexico would have an oppor-
tunity to raise any failure of notification at a later stage in the domestic
legal proceedings, and, finally, that review and reconsideration remained
available in all the cases;

32. Whereas the United States further maintained that the request by
Mexico was too sweeping and did not respect the essential balance of the
rights of the Parties because, if it were accepted by the Court, it would
prejudice the sovereign right of the United States to operate its criminal
justice system; and whereas the United States concluded that the order
for the indication of provisional measures requested by Mexico “would
constitute a wholly unprecedented and unwarranted interference with the
sovereign rights of the United States even as it goes far beyond preserving
Mexico’s rights under the Convention” ;

33. Whereas in its second round of oral argument Mexico stated that
it could not accept the conclusions derived by the United States from the
Court’s Judgment in the LaGrand case in regard to the remedies available
for breaches of its obligations under Article 36 of the Vienna Conven-
tion; whereas Mexico added that the Court would not, however, need to
address those issues until its examination of the merits of the case; and
whereas it submitted that the purpose of its request was unquestionably
to preserve rights arising out of the Vienna Convention and that its
request should accordingly be upheld;

34. Whereas Mexico contended that, for the condition of urgency to
be met, it was sufficient that there was a “likely” threat of irreparable
prejudice, and that in the present case, since execution dates for the
Mexican nationals named in the request could be set at any time by the
competent authorities of the United States and since, once those dates
had been set, those nationals could be executed at very short notice, the
condition of urgency was accordingly met;

35. Whereas, finally, Mexico argued that an order of the Court enjoin-
ing the United States not to proceed with the execution of the said Mexi-
can nationals could not be considered as capable of causing any real

12
86 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

harm to the legitimate interest of the United States in operating its crimi-
nal justice system;

36. Whereas in its second round of oral argument the United States
stressed the fact that, following the Court’s Judgment in the LaGrand
case, it had put in place a vast programme to ensure compliance with the
obligation of notification under Article 36, paragraph | (6), of the
Vienna Convention and had also taken measures to ensure review and
reconsideration in all death penalty cases where that obligation had been
breached; and whereas the United States reiterated its view that Mexico’s
request for the indication of provisional measures was not consistent with
the LaGrand Judgment and that it was seeking to preserve non-existent
rights, so that there was neither any risk of irreparable prejudice nor any
urgency; whereas the United States further pointed out that, according
to the United States Supreme Court, “the clemency power . . . [was] an
integral mechanism in the administration of our criminal laws”, and

CEE)

“clemency ‘has provided a fail-safe in our criminal justice system”? ;

37. Whereas at the hearings a Member of the Court put the following
question to the Agent of the United States:

“Under what circumstances will the Legal Adviser of the State
Department notify an appellate court rather than later notify a
clemency body of the obligations of the United States consequent
upon an admitted violation of Article 36 of the Vienna Convention?
Is the matter simply one of timing?” :

whereas, in response to that question, the Agent stated inter alia the fol-
lowing:

“We . .. have made a conscious choice to focus our efforts on
clemency proceedings for providing the review and reconsideration
this Court called for in LaGrand. [That Judgment] expressly left the
choice of means of providing the review and reconsideration to the
United States[.] . . . [C]lemency proceedings provide a more flexible
process that is best suited for achieving, without procedural
obstacles, the review and reconsideration this Court called for”;

and whereas the Agent added that his

“Government would .. . inform a court upon request, at any time,
of the international legal obligations of the United States, and how
in the particular posture of a given case they [might] or [might] not
apply and whether and how they might be carried out under the
applicable domestic law in that court”,

while explaining that “a court [might] determine . . . that domestic law

13
87 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

principles still preclude[d] an express judicial remedy for a failure of con-
sular notification” ;

*
* *

38. Whereas, on a request for the indication of provisional measures,
the Court need not finally satisfy itself, before deciding whether or not to
indicate such measures, that it has jurisdiction on the merits of the case,
yet it may not indicate them unless the provisions invoked by the Appli-
cant appear, prima facie, to afford a basis on which the jurisdiction of the
Court might be founded;

39. Whereas Article | of the Optional Protocol, which Mexico invokes
as the basis of jurisdiction of the Court in the present case, is worded as
follows:

“Disputes arising out of the interpretation or application of the
Convention shall lie within the compulsory jurisdiction of the Inter-
national Court of Justice and may accordingly be brought before the
Court by a written application made by any party to the dispute
being a Party to the present Protocol”;

40. Whereas, according to the information communicated by the
Secretary-General of the United Nations as depositary, Mexico and
the United States have been parties to the Vienna Convention since
16 June 1965 and 24 November 1969 respectively, and to the Optional
Protocol since 15 March 2002 and 24 November 1969 respectively, in
each case without reservation;

41. Whereas Mexico has argued that the issues in dispute between
itself and the United States concern Articles 5 and 36 of the Vienna Con-
vention and fall within the compulsory jurisdiction of the Court under
Article I of the Optional Protocol; and whereas it has accordingly con-
cluded that the Court has the jurisdiction necessary to indicate the pro-
visional measures requested; and whereas the United States has said that
it “does not propose to make an issue now of whether the Court
possesses prima facie jurisdiction, although this is without prejudice to
its right to contest the Court’s jurisdiction at the appropriate stage later
in the case”;

42. Whereas, in view of the foregoing, the Court accordingly considers
that, prima facie, it has jurisdiction under Article I of the aforesaid
Optional Protocol to hear the case;

kx

43. Whereas in its Application Mexico, as stated previously (see para-
graph 8 above), asks the Court to adjudge and declare that, the United
States “violated its international legal obligations to Mexico, in its own
right and in the exercise of its right of consular protection of its nationals,

14
88 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

as provided by Articles 5 and 36, respectively of the Vienna Conven-
tion”; whereas Mexico seeks various measures aimed at remedying these
breaches and avoiding any repetition thereof; whereas it contends, the
Court should preserve the right to such remedies by calling upon the
United States to take all necessary steps to ensure that no Mexican
national is executed and that no execution date be set in respect of any
such national;

44. Whereas the United States acknowledges that, in certain cases,
Mexican nationals have been prosecuted and sentenced without being
informed of their rights pursuant to Article 36, paragraph 1 (6), of the
Vienna Convention; whereas it argues, however, that in such cases, in
accordance with the Court’s Judgment in the LaGrand case, the United
States has the obligation “by means of its own choosing, [to] allow the
review and reconsideration of the conviction and sentence by taking
account of the violation of the rights set forth in that Convention”;
whereas it submits that in the specific cases identified by Mexico the evi-
dence indicates the commitment of the United States to providing such
review and reconsideration; whereas the United States contends that such
review and reconsideration can occur through the process of executive
clemency — an institution “deeply rooted in the Anglo-American system
of justice” — which may be initiated by the individuals concerned after
the judicial process has been completed; whereas it claims that such
review and reconsideration has already occurred in several cases during
the last two years; that none of the Mexicans “currently under sentence of
death will be executed unless there has been a review and reconsideration
of the conviction and sentence that takes into account any failure to carry
out the obligations of Article 36 of the Vienna Convention”; that, under
the terms of the Court’s decision in the LaGrand case, this is a sufficient
remedy for its breaches, and that there is accordingly no need to indicate
provisional measures intended to preserve the rights to such remedies;

45. Whereas, according to Mexico, the position of the United States
amounts to maintaining that “the Vienna Convention entitles Mexico
only to review and reconsideration, and that review and reconsideration
equals only the ability to request clemency”; whereas “the standardless,
secretive and unreviewable process that is called clemency cannot and
does not satisfy this Court’s mandate [in the LaGrand case]”;

46. Whereas there is thus a dispute between the Parties concerning the
rights of Mexico and of its nationals regarding the remedies that must be
provided in the event of a failure by the United States to comply with its
obligations under Article 36, paragraph 1, of the Vienna Convention;
whereas that dispute belongs to the merits and cannot be settled at this
stage of the proceedings; whereas the Court must accordingly address the
issue of whether it should indicate provisional measures to preserve any
rights that may subsequently be adjudged on the merits to be those of the
Applicant;

15
89 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 I] 03)

47. Whereas the United States argues, however, that it is incumbent
upon the Court, pursuant to Article 41 of its Statute, to indicate provi-
sional measures “not to preserve only rights claimed by the Applicant,
but ‘to preserve the respective rights of either party’”; that, “[a]fter bal-
ancing the rights of both Parties, the scales tip decidedly against Mexico’s
request in this case”; that the measures sought by Mexico to be imple-
mented immediately amount to “a sweeping prohibition on capital pun-
ishment for Mexican nationals in the United States, regardless of United
States law”, which “would drastically interfere with United States sov-
ereign rights and implicate important federalism interests”; that this
would, moreover, transform the Court into a “general criminal court of
appeal”, which the Court has already indicated in the past ts not its func-
tion; and that the measures requested by Mexico should accordingly be
refused;

48. Whereas the Court, when considering a request for the indication
of provisional measures, “must be concerned to preserve . . . the rights
which may subsequently be adjudged by the Court to belong either to the
Applicant or to the Respondent” (Land and Maritime Boundary between
Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Provisional Measures,
Order of 15 March 1996, LC.J. Reports 1996 (I), p. 22, para. 35), with-
out being obliged at this stage of the proceedings to rule on those rights;
whereas the issues brought before the Court in this case “do not concern
the entitlement of the federal states within the United States to resort to
the death penalty for the most heinous crimes”; whereas “the function of
this Court is to resolve international legal disputes between States, inter
alia when they arise out of the interpretation or application of interna-
tional conventions, and not to act as a court of criminal appeal”;
(LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Meas-
ures, Order of 3 March 1999, I C.J. Reports 1999 (I), p. 15, para. 25);
whereas the Court may indicate provisional measures without infringing
these principles; and whereas the argument put forward on these specific
points by the United States accordingly cannot be accepted;

49. Whereas

“the power of the Court to indicate provisional measures under
Article 41 of its Statute is intended to preserve the respective rights
of the parties pending its decision, and presupposes that irreparable
prejudice shall not be caused to rights which are the subject of a
dispute in judicial proceedings” (ibid, pp. 14-15, para. 22);

16
90 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 IT 03)

50. Whereas, moreover,

“provisional measures under Article 41 of the Statute are indicated
‘pending the final decision’ of the Court on the merits of the case,
and are therefore only justified if there is urgency in the sense that
action prejudicial to the rights of either party is likely to be taken
before such final decision is given” (Passage through the Great Belt
(Finland v. Denmark), Provisional Measures, Order of 29 July 1991,
LCJ. Reports 1991, p. 17, para. 23);

51. Whereas Mexico’s principal request is that the Court should order
the United States “to take measures sufficient to ensure that no Mexican
national be executed and that no date for the execution of a Mexican
national be set”; whereas the jurisdiction of the Court is limited in the
present case to the dispute between the Parties concerning the interpreta-
tion and application of the Vienna Convention with regard to the indi-
viduals which Mexico identified as being victims of a violation of the
Convention; whereas, accordingly, the Court cannot rule on the rights of
Mexican nationals who are not alleged to have been victims of a violation
of that Convention;

52. Whereas, however, Mexico argues that 54 of its nationals have
been sentenced to death following proceedings that allegedly violated
the obligations incumbent on the United States under Article 36, para-
graph | (6), of the Vienna Convention; whereas Mexico provides a list
of those nationals and some information relating to their respective
cases; whereas it adds that three of them have had their sentences com-
muted; whereas at the oral proceedings its Agent requested that the
United States be ordered “to refrain from fixing any date for execution
and from carrying out any execution in the case of the 51 Mexican
nationals covered by the Application, until the Court has been able to
decide on the merits of the case”:

53. Whereas the United States argues that no execution date has been
scheduled with respect to any of the Mexican nationals concerned (see
paragraph 31 above); whereas it points out that this is so both for the
three individuals specifically named in its request for the indication of
provisional measures and in regard to the others; whereas it observes
that, in the case of these latter, “any execution date is even more remote”;
and whereas it accordingly concludes that the request for the indication
of provisional measures is thus premature;

54. Whereas “the sound administration of justice requires that a request
for the indication of provisional measures founded on Article 73 of the
Rules of Court be submitted in good time” LaGrand (Germany v. United
States of America), Provisional Measures, Order of 3 March 1999,
LC J. Reports 1999 (1), p. 14, para. 19); whereas, moreover, the Supreme
Court of the United States observed, when considering a petition seeking
the enforcement of an Order of this Court, that: “It is unfortunate that
this matter came before us while proceedings are pending before the ICJ

17
91 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

that might have been brought to that court earlier” (Breard v. Greene,
523 US 371, 378 (1998)); whereas, in view of the rules and time-limits
governing the granting of clemency and the fixing of execution dates in a
number of the states of the United States, the fact that no such dates
have been fixed in any of the cases before the Court is not per se a cir-
cumstance that should preclude the Court from indicating provisional
measures;

55. Whereas it is apparent from the information before the Court in
this case that three Mexican nationals, Messrs. César Roberto Fierro
Reyna, Roberto Moreno Ramos and Osvaldo Torres Aguilera, are at
risk of execution in the coming months, or possibly even weeks; whereas
their execution would cause irreparable prejudice to any rights that may
subsequently be adjudged by the Court to belong to Mexico; and whereas
the Court accordingly concludes that the circumstances require that it
indicate provisional measures to preserve those rights, as Article 41 of its
Statute provides;

56. Whereas the other individuals listed in Mexico’s Application,
although currently on death row, are not in the same position as the three
persons identified in the preceding paragraph of this Order; whereas the
Court may, if appropriate, indicate provisional measures under Article 41
of the Statute in respect of those individuals before it renders final judg-
ment in this case;

* *

57. Whereas it is clearly in the interest of both Parties that their
respective rights and obligations be determined definitively as early as
possible; whereas it is therefore appropriate that the Court, with the co-
operation of the Parties, ensure that a final judgment be reached with all
possible expedition;

58. Whereas the decision given in the present proceedings in no way
prejudges the question of the jurisdiction of the Court to deal with the
merits of the case or any questions relating to the admissibility of the
Application, or relating to the merits themselves; and whereas it leaves
unaffected the right of the Governments of Mexico and the United States
to submit arguments in respect of those questions;

*
* *

59. For these reasons,

THE Court,

Unanimously,

I. Indicates the following provisional measures:

(a) The United States of America shail take all measures necessary to

18
92 AVENA AND OTHERS (ORDER 5 II 03)

ensure that Mr. César Roberto Fierro Reyna, Mr. Roberto Moreno
Ramos and Mr. Osvaldo Torres Aguilera are not executed pending
final judgment in these proceedings;

(b) The Government of the United States of America shall inform the
Court of all measures taken in implementation of this Order.

Il. Decides that, until the Court has rendered its final judgment, it
shall remain seised of the matters which form the subject of this Order.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this fifth day of February, two thousand
and three, in three copies, one of which will be placed in the archives of
the Court and the others transmitted to the Government of the United
Mexican States and the Government of the United States of America,
respectively.

(Signed) Gilbert GUILLAUME,
President.

(Signed) Philippe COUVREUR,
Registrar.

Judge Opa appends a declaration to the Order of the Court.

(Initialled) G.G.
(Initialled) Ph.C.

19


560

DÉCLARATION DE M. KOROMA
[Traduction]

En lespéce, la Cour est peut-être saisie des affaires les plus graves dont
elle ait eu a connaitre aux fins de prononcer une ordonnance de ne pas
faire. En vertu de Particle 41 du Statut de la Cour, une demande en indi-
cation de mesures conservatoires a obligatoirement pour objet de dire
quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent étre prises
dans l’attente de la décision définitive de la Cour. Dans la pratique, ces
mesures sont adoptées pour empêcher la violence, l’emploi de la force,
pour préserver la paix, de même qu’elles constituent un aspect important
du processus de règlement des différends qu’envisage la Charte. Quand il
est censé exister un risque de préjudice irréparable, ou que la poursuite de
lPaction pourrait aggraver ou étendre le différend, Vindication des me-
sures demandées est d'autant plus indispensable. Il s’agit donc là de l’une
des fonctions les plus importantes de la Cour.

La Cour ne peut toutefois indiquer ces mesures que conformément à
son Statut. A cet égard, la Cour en est venue à considérer que le critère de
jugement est pour elle d'établir si elle est compétente prima facie et
quand, à son avis, elle estime n'être pas compétente en l'espèce ou que
d’autres circonstances prennent pour elle le pas, la Cour a pour jurispru-
dence de ne pas indiquer les mesures conservatoires demandées.

En revanche, la conclusion qu’énonce la Cour quand elle dit que le dif-
férend entre la Yougoslavie et certains des Etats défendeurs a surgi avant
le 25 avril 1999 et qu’en conséquence, il n'entre pas dans le champ de la
compétence obligatoire de la Cour telle que la Yougoslavie l’a acceptée
aux termes de sa déclaration ne nous paraît pas exacte, moins encore
défendable sur le plan juridique. La position qu’il faut adopter du point
de vue juridique, à mon sens, est celle qu’adopte la Commission du droit
international à l’article 25 de son projet d’articles sur la responsabilité des
Etats. L’article en question se lit comme suit:

«La violation d’une obligation internationale par un fait de PEtat
composé d’une série d’actions ou omissions relatives 4 des cas dis-
tincts se produit au moment de la réalisation de celle des actions ou
omissions de la série qui établit l'existence du fait composé. Toute-
fois, le temps de perpétration de la violation s’étend sur la période
entière a partir de la première des actions ou omissions dont l’en-
semble constitue le fait composé non conforme à l’obligation inter-
nationale et autant que ces actions ou omissions se répétent.»
(Annuaire de la Commission du droit international, 1978, vol. II,
deuxieme partie, art. 25, p. 101.)

Autrement dit, et comme il est indiqué du reste dans le commentaire de

22
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE {DÉCL. KOROMA) 561

l'article, le moment où la violation est commise n’est pas limité au
moment où l’action commence, il s'étend sur toute la période pendant
laquelle l’action est réalisée et continue d'exister contrairement aux pres-
criptions de l'obligation internationale. Par conséquent, quand elle estime
que la Yougoslavie n’a pas établi l'existence d’un différend précis qui se
distingue du précédent et a surgi postérieurement au 25 avril 1999, la
conclusion de la Cour ne me paraît pas justifiée en droit.

Néanmoins, en sa qualité d’organe judiciaire principal des Nations
Unies dont la raison d’être demeure au premier chef de préserver la paix
et la sécurité internationales, la Cour a l'obligation concrète de favoriser
le maintien de la paix et de la sécurité internationales et de proposer un
cadre judiciaire aux fins de la solution d’un différend d’ordre juridique,
surtout quand il s'agit d’un différend qui non seulement menace la paix et
la sécurité internationales mais cause également de terribles souffrances
et, constamment, des pertes en vies humaines ainsi que la désintégration
de toute vie collective normale. Ces circonstances prenant le pas sur tout
le reste dans le cas du présent différend, la Cour a eu raison, à mon
avis, de décider de ne pas rester silencieuse. J’ai donc, comme d’autres
membres de la Cour, souscrit à un appel au règlement pacifique de
ce litige, conformément à l’article 33 de la Charte, et prié les Parties de
veiller à ne pas aggraver ni étendre le différend, de veiller à respecter le
droit international, y compris le droit humanitaire ainsi que les droits
de l’homme dont jouissent tous les ressortissants yougoslaves.

(Signé) Abdul G. Koroma.

23