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OPINION INDIVIDUELLE DE M. FORTIER
[Traduction]

Contestation par Bahrein de quatre-vingt-deux (82) documents qataris —
Décision de Qatar de ne pas tenir compte des « documents non authentiques» —
Episode des quatre-vingt-deux (82) documents, y compris leur impact sur la
revendication qatarie concernant les îles Hawar — Nouvelle argumentation de
Qatar — Tort pouvant avoir été causé à l'administration de la justice interna-
tionale.

Souveraineté sur Zubarah — Examen des documents datant de 1868 a 1916
— Charge de la preuve — Présence des Naim à Zubarah — Titre fondé sur
l'allégeance de tribus nomades — Evénements de 1937 — Actes de conquête et
changement du titre en 1937 — Protestations contre une appropriation par la
force a une époque antérieure à la Charte des Nations Unies — Effet du prin-
cipe de stabilité — Compétence de la Cour.

L'ile de Janan et la décision britannique de 1939 — L'ile de Janan, partie
intégrante des Hawar — Contexte et interprétation des lettres du 23 décembre
1947.

Délimitation maritime — Réserves.

OBSERVATION PRÉLIMINAIRE

1. Avant de rédiger mon opinion individuelle sur Zubarah et Vile de
Janan, je tiens à relever un fait important qui est survenu au cours de la
procédure et qui, à mon sens, aurait dû faire l’objet d’un commentaire
dans l’arrêt. La Cour ayant choisi de ne pas aborder cette question, j’ai
décidé qu'il était de mon devoir de le faire. Je veux parler des quatre-
vingt-deux documents qataris dont l’authenticité a été contestée avec
succès par Bahreïn.

2. Ces quatre-vingt-deux documents ne sont mentionnés dans l’arrêt
qu'aux paragraphes 15 à 23 de la section qui retrace le déroulement de
l'instance devant la Cour. Il s’agit d’un simple exposé narratif. Je pense
pour ma part que cet incident extraordinaire appelle les observations sui-
vantes.

3. Lorsque Qatar a introduit sa requête devant la Cour en juillet 1991,
c’est sur ces quatre-vingt-deux documents qu’il fondait l'essentiel de son
argumentation à l’appui de sa revendication sur les îles Hawar. En sep-
tembre 1996, lorsqu'il a déposé son mémoire, ces quatre-vingt-deux docu-
ments figuraient parmi les annexes. Constituant presque le seul fonde-
ment de la revendication de Qatar sur les îles Hawar et, à un degré
moindre, sur la région de Zubarah, ils jouaient dans ce mémoire un rôle
essentiel. Quand l’authenticité de ces documents fondamentaux a été mise
en cause par Bahreïn, Qatar n’a pas renoncé à sa revendication sur les îles
Hawar. Il a avancé un nouveau moyen qu'il n’avait même pas développé
à titre subsidiaire dans son mémoire initial.

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 452

4. J’estime que la Cour ne devrait pas se borner à ne tenir aucun
compte de cet incident sans précédent. À mon avis, ces documents ont
«vicié» tout le dossier de Qatar (CR 2000/11, p. 12 et 14).

5. Certains d’entre eux ont d’ailleurs refait surface, directement ou
indirectement, dans divers passages des écritures et plaidoiries de Qatar.
Ils restent dans le dossier et certains sont encore parfois invoqués à
l'appui de l’argumentation présentée à titre subsidiaire par Qatar.

6. Si je dois accepter, et je le fais, la renonciation de Qatar à ces docu-
ments et ses excuses, je ne puis pour ma part considérer ses thèses sans
penser au tort qui aurait été causé à l’administration de la justice interna-
tionale, voire à l’autorité même de la Cour, si la mise en cause par Bahreïn
de l’authenticité de ces documents n’avait en fin de compte conduit Qatar
à informer la Cour qu’il avait «décidé de ne pas tenir compte, aux fins de
la présente affaire, des quatre-vingt-deux documents contestés ».

7. Lorsque j’examine le dossier de Qatar, je ne saurais oublier l'épisode
de ces documents. La cause de Qatar aujourd’hui n’est plus celle qui a été
exposée pour la première fois dans le mémoire du demandeur en sep-
tembre 1996. La façon dont la revendication qatarie sur les îles Hawar a été
présentée à la Cour a radicalement changé depuis le mémoire et le contre-
mémoire de Qatar. Ce qui s’est passé a directement et matériellement
influé sur plusieurs aspects importants de l’affaire.

8. Je note que, dans l'introduction de son contre-mémoire, Qatar résu-
mait ce qu’il appelait les «principaux éléments» de son dossier et affir-
mait que les éléments de preuve produits par lui avaient:

— premièrement, «montré» que toute la péninsule et les îles Hawar fai-
saient partie intégrante de son territoire;

— deuxiémement, «montré» que cette prétendue intégrité territoriale était
reconnue «au moins» depuis le milieu du XIX® siècle par la Grande-
Bretagne, l’Empire ottoman, les émirs locaux et même Bahreïn;

— troisièmement, «fait justice» des preuves présentées avec succès par
Bahreïn à Vappui de sa défense concernant les îles Hawar lors de
l'arbitrage ayant abouti à la sentence britannique de 1939; et

— quatrièmement, «apporté la preuve qu'il avait fait acte de souverai-
neté» dans les îles Hawar (contre-mémoire de Qatar, par. 1.2-1.8).

9. Je constate que ces «principaux éléments» du dossier de Qatar
étaient tous tributaires des quatre-vingt-deux documents, qui ont ensuite
été abandonnés par Qatar.

10. Comme je lai indiqué plus haut, Qatar a alors adopté une nouvelle
argumentation pour maintenir sa revendication sur les îles Hawar. Le
comportement et les effectivités ayant été abandonnés, Qatar fait main-
tenant reposer son titre sur les îles Hawar sur le titre originaire et sur la
proximité. Si ce nouvel argument est aussi bien fondé que le prétend
maintenant Qatar, pourquoi n’a-t-il pas été développé dans le mémoire
initial de Qatar, à tout le moins à titre subsidiaire? Qatar n'a jamais
répondu à cette question.

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 453

11. Je mets ici fin à mes observations sur les quatre-vingt-deux docu-
ments contestés et clos ce chapitre. J’estime que la Cour, lorsqu'elle a
examiné les versions contradictoires données par les Parties des faits de la
cause, ne devait pas se borner à rendre compte des correspondances
qu'elles ont échangées à la suite de la contestation par Bahreïn de
Pauthenticité des quatre-vingt-deux documents qui devaient être les prin-
cipaux éléments du dossier de Qatar. Je regrette qu’elle n’ait pas pris le
parti d’aller plus loin.

ZUBARAH

12. Si j'ai voté pour le paragraphe de l’arrêt de la Cour selon lequel
l'Etat de Qatar a souveraineté sur Zubarah, je suis arrivé à ma conclusion
pour des raisons différentes de celles qui sont exposées dans l'arrêt.

A mon avis, les documents établis entre 1869 et 1916 sur lesquels Qatar
fonde sa revendication concernant Zubarah ne sont pas aussi détermi-
nants que le dit la Cour. En 1916, Bahreïn n'avait pas perdu, dans la
péninsule de Qatar, son titre sur Zubarah.

13. Le paragraphe 5 de la requête de Qatar soumise à la Cour en juillet
1991 indique que «jusqu’en 1868 la péninsule du Qatar fut considérée par
les Britanniques comme une dépendance de Bahreïn». Cet aveu de Qatar
me permet de faire observer d'emblée que, au moins jusqu’en 1868,
l’ensemble de la péninsule de Qatar relevait de la souveraineté de Bahreïn;
cela incluait manifestement Zubarah.

14. La question que je me suis posée est la suivante: comment, quand,
où et dans quelle mesure Bahreïn a-t-il perdu son titre sur la péninsule, et
plus particulièrement sur Zubarah? La charge de la preuve incombait à
cet égard à Qatar. Après avoir examiné les faits, je suis parvenu à la
conclusion que Qatar ne l’a pas assumée.

15. A l’appui de sa revendication sur Zubarah, Qatar a invoqué une
série de documents établis entre 1868 et 1916. Je vais les évoquer succes-
sivement.

16. Ayant examiné les accords de 1868, je ne vois absolument rien qui
puisse m’amener à conclure qu’en vertu de ces accords l’autorité de
Bahreïn dans la péninsule de Qatar a pris fin à cette date.

17. L'histoire de la période comprise entre 1868 et 1916 tient en un
tissu complexe de relations entre les Turcs, les Britanniques, les cheikhs
de Bahreïn, les chefs de la famille Al-Thani et de nombreuses tribus à l’est
et au nord de la péninsule de Qatar. Je ne vois rien, dans le dossier sou-
mis à la Cour, qui laisse entendre que, pendant cette période, les cheikhs
de Bahreïn aient renoncé à leur prétention sur Zubarah. Je note aussi
que, dans son mémoire et son contre-mémoire, Qatar a invoqué plusieurs
documents établis à cette époque pour appuyer sa revendication sur
Zubarah. Nombre d’entre eux ont été reconnus comme «non authen-
tiques».

18. Avant le départ des Ottomans, en 1915, la Grande-Bretagne et la

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 454

Turquie ont conclu la convention anglo-turque non ratifiée de 1913 et le
traité de 1914. Le conseil de Qatar a renvoyé la Cour à l’article 11 de la
convention anglo-turque non ratifiée de 1913 (CR 2000/22, p. 18, par. 40),
qui stipule entre autres que «ladite presqu'île sera, comme par le passé,
gouvernée par le cheikh Djassim-bin-Sani et par ses successeurs». Je ne
vois dans cette disposition ou ailleurs dans le document rien qui soit assi-
milable à une reconnaissance d’un Etat de Qatar indépendant occupant
toute la péninsule. Les mots clés sont que la presqu'île sera, «comme par
le passé», gouvernée par les Al-Thani. Les preuves présentées à la Cour
sont concluantes: dans le passé (avant 1913), l’autorité des Al-Thani ne
s’étendait pas à de vastes régions de la presqu'île, y compris Zubarah. Je
ne m'explique pas comment Qatar peut invoquer le texte de l’accord de
1913 comme preuve de son titre sur Zubarah. En tout état de cause, le
traité non ratifié de 1913 ne saurait créer de titre.

19. Le traité de 1914 porte-t-il reconnaissance, à partir de cette date,
d’un Etat de Qatar? Je l’ai examiné attentivement et n’y ai trouvé aucune
indication pouvant être interprétée comme une reconnaissance du statut
politique du territoire d’El-Katr ou de la zone sur laquelle s’exerçait
l'autorité de ceux qui en gouvernaient une partie.

20. J'en viens maintenant à l'accord de 1916. Etablit-il la perte par
Bahreïn de son titre sur Zubarah, au profit de Qatar? Ce dernier a ren-
voyé la Cour aux articles X et XI de cet accord. Aux termes de l’article X,
le Gouvernement britannique s’engageait à protéger le souverain, ses
sujets et son territoire de toute agression. Aux termes de l’article XI, la
Grande-Bretagne s’engageait également à prêter ses bons offices au cas
où le souverain ou ses sujets seraient en butte sur le territoire de Qatar a
des attaques lancées par voie de terre. Ni l’un ni l’autre de ces articles, ni
d’ailleurs aucune autre disposition du traité, ne précisait l’étendue de ce
«territoire». Je ne vois nulle part dans cet accord une reconnaissance du
statut de Qatar ou de son titre sur la péninsule et, en particulier, sur
Zubarah.

21. Je conclus que Qatar n’a pas assumé la charge de la preuve qui lui
incombait et que les faits sont clairs: en 1916, Bahreïn n'avait pas perdu
son titre sur Zubarah dans la péninsule de Qatar.

22. Avant d’en venir à certains événements de 1937 qui ont pesé de
façon décisive sur ma conclusion concernant laquelle des deux Parties a
souveraineté sur Zubarah aujourd’hui, j'examinerai brièvement deux
aspects importants de la présente affaire:

i) Un souverain peut-il établir ou maintenir un titre sur des territoires
possédant certaines caractéristiques par l’intermédiaire de tribus lui
ayant prêté serment d’allégeance?

ii) Les liens existant entre le souverain de Bahreïn et la tribu des Naim
peuvent-ils être définis comme des liens d’allégeance susceptibles d’être
utilisés par Bahreïn pour fonder sa revendication de souveraineté sur
Zubarah?

Je traiterai ces deux questions ensemble.

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 455

23. Les preuves qui ont été fournies à la Cour attestent à mon avis
d’une présence régulière et constante des Naim dans la région de Zuba-
rah, en tout cas de 1868 à 1937. Que les Naim et les Al-Khalifah étaient en
relation n’a jamais été mis en doute (voir la réplique de Bahrein, p. 124-
126). Les liens d’allégeance des tribus naim qui habitaient le nord-ouest
de la péninsule de Qatar et sont restées loyales 4 Bahrein et aux Al-Kha-
lifah pendant toute la période considérée confirment-ils le titre de Bahrein
sur la région de Zubarah? Qatar a soutenu avec force que de tels liens
n’existaient pas et que, en tout état de cause, l’allégeance de tribus no-
mades comme les Naim dans la région du Golfe ne saurait créer un titre.

24. Dans des régions comme celle de Zubarah, qui étaient habitées par
des nomades et n’avaient pas de frontières formelles, des liens d’allégeance
comme ceux évoqués plus haut peuvent-ils servir de base à la revendica-
tion par Bahreïn de sa souveraineté sur Zubarah? Je le crois.

25. Le droit international reconnaît que, dans certains territoires pré-
sentant des caractéristiques exceptionnelles comme une faible habitabi-
lité, ce qui est incontestablement le cas de la région de Zubarah, un
souverain peut établir et maintenir un titre sur un territoire en y exerçant
son pouvoir ou un contrôle par l'intermédiaire de tribus lui ayant fait ser-
ment d’allégeance et ayant sollicité son aide.

26. Dans l’arbitrage Chardjah/Doubai relatif à un différend frontalier
entre des voisins des Parties à la présente affaire, ce fondement d’un titre
a été admis en droit. Le Tribunal a fait observer ce qui suit:

«jusqu’au milieu du XX siècle, cette région était en grande partie un
désert très peu peuplé. Si l’on excepte la frange côtière, elle était
habitée par des populations nomades ou semi-nomades pour les-
quelles le concept moderne de «limite» ou de «frontière» n’avait
aucun sens. Seuls comptaient pour elles les zones ou habitats à
l'intérieur desquels elles se déplaçaient.

Les tribus faisaient allégeance à un souverain. Cette allégeance
pouvait revêtir différentes formes, par exemple le paiement de l’impôt
religieux appelé «zakat». Le lien entre une tribu et un souverain
pouvait être étroit ou ténu selon le degré d'indépendance des popu-
lations concernées. C’est cependant par cette allégeance qu’un sou-
verain pouvait exercer une forme de souveraineté sur une région où
des tribus nomades se déplaçaient régulièrement d’un endroit à un
autre. Il n’y avait pas de contrôle direct exercé par un souverain sur
un territoire donné mais un contrôle exercé par l'intermédiaire du
système tribal et qui, si une tribu se montrait très indépendante, pou-
vait d’ailleurs devenir plus ou moins théorique. M. Morsy Abdullah
a parfaitement résumé la situation en ces termes:

«Les frontières politiques dépendaient des liens d’allégeance des
tribus à tel ou tel cheikh et étaient donc susceptibles de se modifier
fréquemment. Ainsi, la frontière entre les Etats de la Tréve et le
sultanat de Mascate et les limites entre les Etats ont souvent

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 456

changé au cours des XIX® et XX° siècles car elles dépendaient du
dirah des tribus. Le dirah était à l’époque en Arabie une région
aux contours flous dont la taille changeait selon [a puissance de la
tribu qui l’occupait. Par ailleurs, l’allégeance d’une tribu était
fonction de ses intérêts et pouvait donc se déplacer, ce qui se pro-
duisait souvent à cette époque.»

Le mot «dirah» désigne une région à l’intérieur de laquelle se
déplace une population nomade. En revanche, le terme «haram»
désigne une zone voisine d’une ville ou d’une localité et sur laquelle
cette ville ou localité peut prétendre exercer des droits exclusifs pour
se procurer ce qui est nécessaire à son existence.» (Différend fronta-
lier entre Chardjah/Doubaï, International Law Reports, vol. 91,
p. 587-588.)

27. Le dirah tribal de Zubarah a été occupé par les Naim pendant la
période considérée et jusqu'aux événements de 1937 (mémoire de Bahreïn,
section 2.1; contre-mémoire de Bahreïn, section 2.2. Voir aussi la carte 5
dans l’annexe 7 du mémoire de Bahreïn).

28. Dans l'affaire du Sahara occidental, la Cour a examiné différents
concepts régionaux de souveraineté en tant que fondements d’une souve-
raineté territoriale au regard du droit international. La Cour a dit ce qui
suit:

«Le Maroc demande à la Cour de tenir compte de la structure
particulière de Etat chérifien en examinant les moyens de preuve.
De l'avis de la Cour, aucune règle de droit international n’exige que
l'Etat ait une structure déterminée, comme le prouve la diversité des
structures étatiques qui existent actuellement dans le monde. La
demande du Maroc est donc légitime. Plus particulièrement,
lorsqu'un Etat revendique la souveraineté sur un territoire, sa struc-
ture propre peut être un élément à prendre en considération pour
juger de la réalité des manifestations d’activité étatique invoquées
comme preuves de cette souveraineté.

Que, au moment de la colonisation du Sahara occidental par l’Es-
pagne, l'Etat chérifien ait eu un caractère particulier, cela est certain.
Cette particularité tenait à ce qu’il était fondé sur le lien religieux de
l'Islam qui unissait les populations et sur /’allégeance de diverses tri-
bus au sultan, par l'intermédiaire de leurs caïds ou de leurs cheikhs,
plus que sur la notion de territoire... D’autre part, les liens poli-
tiques d’allégeance à un souverain ont souvent été un élément essentiel
de la texture de Etat. Mais cette allégeance doit incontestablement
être effective et se manifester par des actes témoignant de l’accepta-
tion de l'autorité politique du souverain, pour pouvoir être considérée
comme un signe de sa souveraineté. Autrement, il n’y a pas de mani-
festation ou d’exercice authentique de l’autorité étatique. Il s'ensuit
que le caractère particulier de l'Etat marocain et les formes particu-
lières sous lesquelles sa souveraineté a pu en conséquence se mani-
fester ne dispensent pas la Cour d'examiner si, au moment pertinent,

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 457

la souveraineté marocaine s’exerçait ou se manifestait effectivement
au Sahara occidental.» (Sahara occidental, avis consultatif,
C.LJ. Recueil 1975, p. 43-44, par. 94-95; les italiques sont de moi.)

29. A mon avis, Zubarah a relevé de la souveraineté de Bahreïn pen-
dant toute la période comprise entre 1868 et 1937 en raison de la présence
dans la région de la tribu des Naim qui manifestait clairement son
allégeance au souverain de Bahreïn et acceptait son autorité politique. Le
dossier contient de nombreux exemples de ces liens (réplique de Bahreïn,
p. 124-126).

30. J’observe que, pour sa part, Qatar n’a pas été en mesure de fournir
de preuves d'activités des Al-Thani ou des Ottomans dans la région de
Zubarah avant 1937.

31. Une lettre écrite en mai 1937 par Hickinbotham, résident politique
britannique, me paraît pertinente quand on considère aussi bien les évé-
nements qui ont eu lieu plus tard cette année-là que la souveraineté
qu’aurait exercée Qatar sur l’ensemble de la péninsule à l’époque.

«Le conseiller [Belgrave] m’a informé que le Gouvernement de
Bahreïn avait une contre-proposition à présenter si besoin était. Elle
reposait sur le fait qu’il était disposé à céder toute la zone directe-
ment contigué à Zubarah, à condition que le Gouvernement de
Bahreïn soit autorisé à conserver Zubarah pour en disposer exacte-
ment comme il l’entendrait. Nous sommes convenus que, si le cheikh
Abdullah [ou Qatar] jouissait encore de quelque pouvoir, il n’y avait
aucune raison de ne pas parvenir à un compromis satisfaisant sous
cette forme — tandis que les Naim se verraient accorder le droit de
décider par plébiscite quel souverain ils souhaitaient servir. Bien
entendu, s'ils devaient émigrer dans n'importe quelle région de Qatar
appartenant au cheikh de Qatar, après avoir accepté, par exemple, la
nationalité bahreïnite, ils seraient ensuite automatiquement suscep-
tibles d'être assujettis à tous les impôts auxquels étaient à l’époque
soumis les autres contribuables de Qatar.» (Mémoire de Bahreïn,
vol. 3, annexe 128, p. 675; les italiques sont de moi.)

32. A cette date cruciale (1937), il ne faisait donc aucun doute pour le
résident politique britannique que des «régions» de Qatar n’apparte-
naient pas alors au cheikh de Qatar. La région de Zubarah était mani-
festement l’une d’elles.

33. En bref, les éléments de preuve fournis par Bahreïn attestent à
mon avis une présence régulière et constante des Naim dans Ja région de
Zubarah jusqu’en 1937. Bahreïn avait souveraineté sur Zubarah avant les
événements de 1937, que je vais aborder maintenant.

34. Comme je l'ai écrit plus haut, la région de Zubarah était alors
habitée par la tribu des Naim. En juillet 1937, les Naim vivant à Zubarah
ont été attaqués par les Al-Thani et leurs partisans et chassés de la région
par la force. Des témoignages de première main ont été fournis à la Cour
au sujet de cette bataille. (Voir mémoire de Bahreïn, par. 283-284.)

421
DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 458

35. Après avoir examiné le dossier soumis à la Cour, j'estime que les
événements de juillet 1937 ne peuvent être considérés que comme des
actes de conquête de la part de Qatar. Bahreïn n’a jamais acquiescé à la
prise de Zubarah par Qatar (voir réplique de Bahreïn, section 4.6, p. 140
et suiv. Voir aussi mémoire de Bahreïn, vol. 5, annexe 301, p. 1216-1217).

36. Si, comme cela s’est passé en 1937, Zubarah devait être prise
aujourd’hui par la force, il ne fait aucun doute que l’on serait là en pré-
sence d’un acte illicite ne pouvant priver Bahreïn de son titre. La position
actuelle, pleinement acceptée en droit international, est que l’emploi de la
force est illicite et qu’il ne saurait par lui-même avoir pour effet un chan-
gement de titre.

37. En 1937, toutefois, le droit était en évolution et la situation n’était
pas aussi claire.

38. Au cours des plaidoiries, la Cour a été renvoyée à la cinquième édi-
tion, parue en 1937, de Pouvrage d’Oppenheim intitulé /nternational
Law, et à sa neuvième édition, parue en 1992 (CR 2000/11, p. 39-41), dans
laquelle les auteurs, sir Robert Jennings et sir Robert Watts, ont exprimé
l'opinion qu’il ne faut pas tenir comme établi que l’appropriation de ter-
ritoires par la force à une époque antérieure à la Charte des Nations
Unies peut faire l’objet de protestations aujourd’hui.

39. Les auteurs de la neuvième édition concluent ainsi leurs observa-
tions: «cette conclusion est renforcée par le principe de stabilité qui doit
au moins être un facteur important dans les questions concernant la sou-
veraineté territoriale» (p. 705). Je partage ce point de vue.

40. Je suis donc parvenu à la conclusion que la Cour n’a pas compé-
tence pour dire et juger aujourd’hui, plus de soixante ans après l’appro-
priation par la force, que Bahreïn a et a gardé à toutes les époques
considérées souveraineté sur Zubarah.

41. Pour ces raisons, je conclus que Qatar a souveraineté sur Zubarah.

ILE DE JANAN

42. La Cour a dit que l'Etat de Qatar a souveraineté sur l’île de Janan,
y compris Hadd Janan. Dans mon opinion individuelle, j’expose les rai-
sons pour lesquelles, à mon sens, l'Etat de Bahreïn a souveraineté sur l’île
de Janan, y compris Hadd Janan.

43. La Cour a statué en disant que la décision britannique de 1939 a
tranché en faveur de Bahreïn la question du titre sur les îles Hawar. Au
sujet de Janan, la question cruciale est celle de savoir si, selon les règles
normales d'interprétation, cette décision doit être considérée comme
ayant concerné, à l'époque, l’île de Janan. La seule tâche qui incombe à la
Cour est d’interpréter la décision de 1939.

44. La lettre contenant la décision de 1939 indique:

«s’agissant de la propriété des îles Hawar, je suis chargé par le gou-
vernement de Sa Majesté de vous informer qu'après un examen

422
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 459

approfondi des éléments de preuve présentés ... ce dernier a décidé
que ces îles appartenaient à l'Etat de Bahreïn et non à l’Etat de
Qatar» (contre-mémoire de Bahreïn, vol. 1, p. 150, par. 362; les ita-
liques sont de moi).

45. La référence générale aux îles Hawar dans la décision britannique
de 1939 doit-elle être comprise comme incluant ou excluant Janan?
Jestime qu’elle ne peut être comprise autrement qu’incluant Janan.

46. Le dossier dont est saisie la Cour prouve abondamment que les
termes «groupe des îles Hawar», «îles du groupe des Hawar», «groupe
des Hawar» et «îles Hawar» ont été utilisés indifféremment comme syno-
nymes par tous les intéressés au cours des années trente.

47. Avant et pendant les années trente, on avait généralement tendance
à considérer Janan comme faisant partie des Hawar sans que cela repose
sur de quelconques études géologiques ou mesures de la profondeur de la
mer entre Jazirat Hawar et Janan. Chacune des parties s’est efforcée de
présenter des cartes montrant que les Hawar, y compris Janan, lui appar-
tenaient. Aucune carte ne contient des éléments donnant à entendre que
les Britanniques, les Turcs ou d’autres distinguaient Janan des Hawar. Il
est clair que, dans les années trente, les Britanniques ont dû penser que
l'attribution de la souveraineté sur «les Hawar» s’étendait à Janan.

48. Et rien, dans le comportement de Bahreïn et de Qatar au cours de
la période antérieure à la décision de 1939, n’aurait amené la Grande-
Bretagne à penser qu’elle avait plus d’un problème à résoudre pour déci-
der de la souveraineté sur les îles situées au large de la côte occidentale de
Qatar.

49. En 1936, dans le cadre des négociations engagées pour l'octroi
d’une concession pétrolière dans le secteur non alloué de Bahreïn, le sou-
verain de cet Etat a communiqué une liste d’îles officialisant sa prétention
sur les Hawar. Cette liste incluait l’île de Janan. On ne trouve aucune
indication, tant sur le plan interne que dans la correspondance échangée
avec le souverain de Bahreïn, que la Grande-Bretagne ait considéré Janan
comme ne faisant pas partie des Hawar et ayant par conséquent été
incluse dans la concession accordée en 1935 à PCL par Qatar.

50. Janan était mentionnée expressément dans la liste établie en 1936
par Bahreïn, qui semble avoir été la première affirmation écrite officielle
par Bahreïn de sa souveraineté sur les îles Hawar. La deuxième liste de
Bahreïn, datant de 1937, ne mentionnait ni Janan ni les îles Hawar ni
aucune autre île en particulier, mais se bornait à faire état de la «pres-
quile des Hawar». Il n’y a aucune raison de ne pas interpréter ces mots
comme un renvoi aux listes plus précises de l’année précédente, qui
incluaient Janan.

51. La liste de 1938 fut présentée aux fins directes de la décision à
prendre au sujet des îles Hawar. On aurait pu s’attendre dans ces condi-
tions à une énumération complète de toutes les îles revendiquées et des
îles situées au large de la côte occidentale de Qatar. Toutefois, je trouve
parfaitement normal que, compte tenu des deux listes soumises les deux

423
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 460

années précédentes, Bahreïn n’ait pas jugé nécessaire d’en établir encore
une mais ait choisi une démarche différente — à savoir tenter d’étayer
une revendication déjà formulée en énumérant les rochers et les îles
équipés de balises. Cette liste fut transmise par Belgrave qui, quelques
jours plus tard, transmit également une carte de concession où Janan
apparaît clairement comme faisant partie de la concession des îles Hawar.

52. Je note enfin que, dans la demande présentée par Qatar au sujet de
la décision britannique de 1939, rien ne donne à entendre que, quelle que
puisse être la conclusion au sujet des Hawar, Janan constituait une ques-
tion distincte dans laquelle les thèses de Qatar étaient tout aussi bien
étayées, voire plus.

53. Pour arrêter sa conclusion au sujet de Vile de Janan, la Cour a
attaché une grande importance aux lettres que l'agent politique britan-
nique à Bahreïn a adressées le 23 décembre 1947 aux souverains de Qatar
et de Bahreïn. Elle a estimé que, en procédant de la sorte en 1947, Pagent
politique britannique «a fourni une interprétation faisant foi de la déci-
sion de 1939 et de la situation en résultant» (arrêt, par. 164).

54. À mon avis, ces lettres de 1947 ne visaient à déterminer la pro-
priété d’aucune île, grande ou petite. Si on leur applique les règles de lec-
ture normales, on voit qu’elles ne visaient pas à interpréter la décision de
1939. La question décisive pour la Cour n'est pas de savoir si, dans son
application en ce qui concerne Janan, la délimitation des fonds marins
effectuée en 1947 était ou non correcte. Si (comme je le crois) la décision
britannique de 1939 incluait effectivement Janan dans les Hawar, l’affir-
mation, dans la lettre de 1947, selon laquelle «l’île de Janan n'est pas
considérée comme faisant partie du groupe des Hawar», ne saurait modi-
fier en droit la décision de 1939. Enfin, elle n’est selon moi guère probante
même si on y voit une interprétation donnée en 1947 par un haut fonc-
tionnaire d’une décision gouvernementale de 1939 parce qu’elle ne prend
pas en considération la documentation qui serait pertinente pour une
telle interprétation.

55. Dernier point: le contexte des lettres de 1947 est également impor-
tant. Leur objet n’était pas de notifier aux souverains une décision qu'ils
seraient en droit ou en devoir de respecter mais simplement de les infor-
mer que les autorités britanniques considéreraient désormais leurs fonds
marins comme délimités ainsi qu’elles l’indiquaient, en particulier dans le
cadre de leurs négociations avec PLC et BAPCO, les deux sociétés pétro-
lières concurrentes concernées. En somme, il me paraît clair que les lettres
de 1947 visaient simplement a formuler la politique du Royaume-Uni et
n’avaient aucune signification juridique pour ce qui est de la propriété de
Pile de Janan.

56. Je termine en notant que Qatar semble admettre que l’île de Janan
a toujours été considérée comme appartenant au groupe des îles Hawar
quand il cite la description faite par Lorimer de ces îles en 1908. Celui-ci
écrit que «l’île (Jaruzar Hawar) est flanquée au nord par Jazirat Rubadh
et au sud par Jazirat Janan» (mémoire de Qatar, par. 5.38).

424
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. FORTIER) 461

57. Pour les raisons que je viens d’exposer, j'estime que Janan, y com-
pris Hadd Janan, doit être considérée comme faisant partie des Hawar
sur lesquelles Bahreïn a souveraineté. C’est pourquoi j'ai voté contre le
paragraphe 3 du dispositif de l’arrêt.

DÉLIMITATION MARITIME

58. Bien que j'ai de sérieuses réserves en ce qui concerne le raisonne-
ment de la Cour sur certains aspects de la délimitation maritime, et en
particulier sur son traitement des cas de Fasht al Azm, Qit’at Jaradah et
Fasht ad Dibal, j’ai décidé de voter pour le paragraphe 6 du dispositif de
lParrêt.

59. Je tiens cependant à souligner mon désaccord pour ce qui est de la
partie de la limite maritime unique qui passe en direction de l’ouest entre
Jazirat Hawar et Janan. Puisque Janan fait selon moi partie des Hawar et
appartient donc à Bahreïn, je conviens avec mon collègue M. Kooijmans
que la limite devrait passer, en direction du sud-ouest, entre Janan et la
côte de la péninsule. Mais la Cour ayant décidé que Janan appartenait à
Qatar et tracé la limite maritime sur cette base, je n’ai pas voulu exprimer
ce désaccord par un vote négatif.

(Signé) L. Yves Fortier.

425


256

DECLARATION OF JUDGE HIGGINS

I do not agree with one of the limbs relied on by the Court in para-
graph 79 of its Order.

It is well established in international human rights case law that it is
not necessary, for the purpose of establishing jurisdiction over the merits,
for an applicant to identify which specific provisions of the treaty said to
found jurisdiction are alleged to be breached. See, for example, the find-
ings of the Human Rights Committee on Stephens v. Jamaica (United
Nations, Official Records of the General Assembly, Fifty-First Session,
Supplement No. 40 (A/51/40)); B.d.B. et al. v. The Netherlands (ibid.
Forty-Fourth Session, Supplement No. 40 (A/45/40)); and many other
cases. A fortiori is there no reason for the International Court of Justice,
in establishing whether it has prima facie jurisdiction for purposes of the
indication of provisional measures, to suggest a more stringent test. It
should rather be for the Court itself, in accordance with the usual prac-
tice, to see whether the claims made by the Congo and the facts alleged
could prima facie constitute violations of any particular clause in the
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against
Women, the instrument relied on by the Congo as providing the Court
with jurisdiction over the merits.

However, as I agree with the other elements in paragraph 79, and with
the legal consequence that flows from them, I have voted in favour of the
Order.

(Signed) Rosalyn HicaIns.

41


   INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

     REPORTS OF JUDGMENTS,
  ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

     CASE CONCERNING
     MARITIME DISPUTE
          (PERU v. CHILE)

     ORDER OF 31 MARCH 2008

          2008
   COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

       RECUEIL DES ARRE| TS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

        AFFAIRE
 DU DIFFE
        u REND MARITIME
         (PE
           u ROU c. CHILI)

   ORDONNANCE DU 31 MARS 2008

                        Official citation :
                Maritime Dispute (Peru v. Chile),
                   Order of 31 March 2008,
                    I.C.J. Reports 2008, p. 6

                     Mode officiel de citation :
               Différend maritime (Pérou c. Chili),
                   ordonnance du 31 mars 2008,
                     C.I.J. Recueil 2008, p. 6

                                          Sales number
ISSN 0074-4441
ISBN 978-92-1-071044-2
                                          No de vente :   935

                      31 MARCH 2008

                         ORDER

 MARITIME DISPUTE
   (PERU v. CHILE)

DIFFE
    u REND MARITIME
  (PE
    u ROU c. CHILI)

                      31 MARS 2008

                      ORDONNANCE

                                                                             6

              COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

                               ANNÉE 2008                                            2008
                                                                                31 mars
                                                                                Rôle général
                                31 mars 2008                                        no 137

      AFFAIRE DU DIFFE
                     u REND MARITIME
                            (PE
                              u ROU c. CHILI)

                             ORDONNANCE

Présents : Mme HIGGINS, président ; M. AL-KHASAWNEH, vice-président ;
           MM. SHI, KOROMA, PARRA-ARANGUREN, BUERGENTHAL,
           OWADA, SIMMA, TOMKA, KEITH, SEPÚLVEDA-AMOR, BENNOUNA,
           SKOTNIKOV, juges ; M. COUVREUR, greffier.

  La Cour internationale de Justice,
   Ainsi composée,
   Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les articles 31, 44, 45, para-
graphe 1, et 48 de son Règlement,
   Vu la requête enregistrée au Greffe de la Cour le 16 janvier 2008, par
laquelle la République du Pérou a introduit une instance contre la Répu-
blique du Chili au sujet d’un différend portant, d’une part, sur « la déli-
mitation de la frontière entre les zones maritimes des deux Etats dans
l’océan Pacifique, à partir d’un point situé sur la côte, appelé Concordia, ...
point terminal de la frontière terrestre telle qu’établie conformément au
traité ... du 3 juin 1929 » et, d’autre part, sur la reconnaissance de l’appar-
tenance au Pérou d’une « zone maritime, qui, située dans la limite de
200 milles marins des côtes de celui-ci », devrait donc lui revenir, « mais
que le Chili considère comme faisant partie de la haute mer » ;
   Considérant que, le 16 janvier 2008, une copie certifiée conforme de la
requête a été transmise à la République du Chili ;
   Considérant que la République du Pérou a désigné comme agent
S. Exc. M. Allan Wagner et comme coagent S. Exc. M. Jorge Chávez

                                                                             4

              DIFFÉREND MARITIME (ORDONNANCE 31 III 08)                      7

Soto ; et que la République du Chili a désigné comme agent S. Exc.
M. A. Van Klaveren Stork et comme coagents LL. Exc. Mme María
Teresa Infante et M. Juan Martabit ;
   Considérant que, au cours d’une réunion que le président de la Cour a
tenue avec les agents des Parties le 14 mars 2008, l’agent du Pérou a fait
état d’échanges de vues intervenus entre les Parties sur la préparation de
leurs écritures et les délais nécessaires à cette fin, et a indiqué que son
gouvernement serait en mesure de déposer son mémoire en l’affaire, au
plus tôt, au début du mois de mars 2009 ; et que l’agent du Chili a pour sa
part sollicité un délai égal d’une année environ, venant à expiration
en mars 2010, pour la préparation du contre-mémoire de son gouverne-
ment ;
   Compte tenu des vues des Parties et des circonstances de l’affaire,

  Fixe comme suit les dates d’expiration des délais pour le dépôt des
pièces de la procédure écrite :
  Pour le mémoire de la République du Pérou, le 20 mars 2009 ;
  Pour le contre-mémoire de la République du Chili, le 9 mars 2010 ;
  Réserve la suite de la procédure.

  Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le trente et un mars deux mille huit, en trois exem-
plaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les autres
seront transmis respectivement au Gouvernement de la République du
Pérou et au Gouvernement de la République du Chili.

                                                       Le président,
                                              (Signé) Rosalyn HIGGINS.
                                                         Le greffier,
                                            (Signé) Philippe COUVREUR.

                                                                             5


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE À DES ACTIONS ARMÉES
FRONTALIÈRES ET TRANSFRONTALIÈRES

(NICARAGUA c. COSTA RICA)

ORDONNANCE DU 21 JUILLET 1987

1987

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING BORDER AND
TRANSBORDER ARMED ACTIONS

(NICARAGUA v. COSTA RICA)

ORDER OF 21 JULY 1987
Mode officiel de citation :

Actions armées frontalières et transfrontalières
(Nicaragua c. Costa Rica), ordonnance du 21 juillet 1987,
C.LJ. Recueil 1987, p. 179.

Official citation :

Border and Transborder Armed Actions
(Nicaragua v. Costa Rica), Order of 21 July 1987,
LCJ. Reports 1987, p. 179.

N° de vente: 534
Sales number

179

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

1987 ANNÉE 1987
21 juillet
Rôle général
n° 73 21 juillet 1987

AFFAIRE RELATIVE À DES ACTIONS ARMÉES
FRONTALIÈRES ET TRANSFRONTALIÈRES

(NICARAGUA c. COSTA RICA)

ORDONNANCE

Le Vice-Président de la Cour internationale de Justice,

Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les articles 13 et 44 du Règlement
de la Cour,

Vu la requéte enregistrée au Greffe de la Cour le 28 juillet 1986 par
laquelle la République du Nicaragua a introduit une instance contre la
République du Costa Rica,

Vu l’ordonnance rendue par la Cour le 21 octobre 1986 par laquelle la
Cour a fixé au 21 juillet 1987 la date d’expiration du délai pour le dépôt du
mémoire du Nicaragua et au 21 avril 1988 celle de l’expiration du délai
pour le dépôt du contre-mémoire du Costa Rica,

Considérant que, par message télex parvenu au Greffe le 17 juillet 1987,
l’agent du Nicaragua a, pour les raisons par lui exposées, demandé le
report de la date d’expiration du délai pour le dépôt du mémoire;

Considérant que l’agent du Costa Rica, auquel la demande du Nica-
ragua à immédiatement été notifée, a adressé au Greffier une lettre datée
du 21 juillet 1987 dans laquelle il émet certaines réserves quant à l'attitude
du Gouvernement nicaraguayen, mais indique néanmoins que le Gou-
vernement costa-ricien n’est pas opposé à la prorogation de délai
demandée;

Reporte au 10 août 1987 la date d’expiration du délai pour le dépôt du
mémoire de la République du Nicaragua;

4
180 ACTIONS ARMEES (ORDONNANCE 21 VII 87)

Reporte au 2 juin 1988 la date d’expiration du délai pour le dépôt du
contre-mémoire du Costa Rica;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au palais de
la Paix, à La Haye, le vingt et un juillet mil neuf cent quatre-vingt-sept,
en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour
et les autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la
République du Nicaragua et au Gouvernement de la République du
Costa Rica.

Le Vice-Président,
(Signé) Kéba MBAYE.

Le Greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE AMBATIELOS

(GRÈCE / ROYAUME-UNI)
ORDONNANCE DU 9 NOVEMBRE 1951

1951

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

AMBATIELOS CASE

(GREECE } UNITED KINGDOM)
ORDER OF NOVEMBER 9th, 1951

SOCIETE D’EDITIONS A. W. SIJTHOFF’S

LEYDE LEYDEN
A. W. SIJTHOFF PUBLISHING COMPANY
La présente ordonnance doit être citée comme suit :

« Affaire Ambatielos,
Ordonnance du g novembre 1951: C. I. ]. Recueil 1951, p. 113.»

This Order should be cited as follows:

‘‘Ambatielos case,
Order of November oth, 1957 : I.C.J. Reports 1951, p. 113.”

Ne de vente: 73
Sales number :

1951
2 9 novembre
Rôle général
n° 15

113
COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1951

9 novembre 1951

AFFAIRE AMBATIELOS

(GRÈCE / ROYAUME-UNI)

ORDONNANCE

La Cour internationale de Justice,
vu l’article 48 du Statut de la Cour,
vu l’article 37 du Règlement de la Cour,

Rend l'ordonnance suivante :

Vu la requête, datée du 9 avril 1951 et enregistrée au Greffe de la
Cour le même jour, par laquelle le Gouvernement hellénique a intro-
duit contre le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne
et d'Irlande du Nord l'affaire Ambatielos,

Vu l'ordonnance du 18 mai 1051, fixant les délais pour le dépôt
du mémoire et du contre-mémoire en ladite affaire, et réservant la
suite de la procédure,

Vu l'ordonnance du 30 juillet 1951, prolongeant lesdits délais a la
suite d’une demande de l'agent du Gouvernement hellénique,

Vu le mémoire du Gouvernement hellénique, déposé dans le délai
fixé par cette dernière ordonnance ;

Considérant que, par lettre du 26 octobre 1951, l’agent du Gou-
vernement du Royaume-Uni a demandé une prolongation de deux
mois du délai fixé pour le dépôt du contre-mémoire ;

4
Iï4 ORDONNANCE DU Q XI 5I (AFFAIRE AMBATIELOS)

Considérant que, par lettre du 6 novembre 1951, l'agent du Gou-
vernement hellénique, auquel la demande précitée avait été com-
muniquée, a fait savoir que son Gouvernement consentait à la pro-
longation ;

Les agents des Parties ayant été entendus par le Président,

La Cour

Décide de proroger au 15 janvier 1952 la date d’expiration du
délai pour le dépôt du contre-mémoire du Gouvernement du
Royaume-Uni ;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au
Palais de la Paix, à La Haye, le neuf novembre mil neuf cent cin-
quante et un, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux
archives de la Cour et dont les autres seront transmis respective-
ment au Gouvernement hellénique et au Gouvernement du
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord.

Le Président de la Cour,
(Signé) BASDEVANT.

Le Greffier de la Cour,
(Signé) E. HAMBRO.


                     341

                              DISSENTING OPINION OF JUDGE BENNOUNA

                     [English Original Text]
                        Interpretation of the Convention — Discretionary power of State party —
                     Reasonableness of a whaling programme “for purposes of scientific research” —
                     Aim of a whaling programme “for purposes of scientific research” — Choice
                     between lethal and non-lethal methods — Determination of sample sizes — Bases
                     for the Court’s findings — Need to decide whether JARPA II is of a “commercial”
                     nature — JARPA II not of a “commercial” nature — Court substituting itself for
                     Convention bodies — Co-operation between States parties to the Convention.

                        To my great regret, I have had to vote against points 2, 3, 4, 5 and 7 of
                     the Judgment’s operative paragraph, since I do not agree with the major-
                     ity’s interpretation of the relevant provisions of the International Con-
                     vention for the Regulation of Whaling of 2 December 1946 (hereinafter
                     the “Convention”) and of the Schedule annexed thereto (hereinafter the
                     “Schedule”).
                        I regret, in particular, that the majority has failed to adhere to the
                     methods of interpretation envisaged by the Vienna Convention on the
                     Law of Treaties (Arts. 31 and 32), which have the status of customary
                     law, and has consequently failed to confine itself to a strictly legal analy-
                     sis of the Parties’ obligations. I know that the issue of whaling is one that
                     carries a heavy emotional and cultural charge, nourished over the centu-
                     ries by literature, mythology and religious writings. This background was
                     indeed evoked before the Court, but the judges, while they cannot ignore
                     it, are bound, by virtue of their function, to ensure that it does not
                     impinge in any way on their strictly legal analysis. The best way for the
                     Court to contribute to the promotion of co‑operation between the States
                     concerned is to do justice by applying international law, in accordance
                     with its Statute.
                        Unfortunately, the approach adopted by the majority remains some-
                     what “impressionistic”, inasmuch as it rests essentially on queries, doubts
                     and suspicions, based on a selection of indicators from among the mass
                     of reports and scientific studies.
                        The Convention was adopted in 1946, in a context very different from
                     that in which the Court is called upon to interpret and apply it today. The
                     consumption of whale meat has fallen dramatically, so as to have become
                     negligible, and the whaling industry has declined accordingly. The fact
                     nonetheless remains that, when interpreting a provision of the Conven-
                     tion, the Court is bound to take account of the objectives set out in its
                     Preamble, in particular the conservation and sustainable development of
                     whale stocks. The Court cannot content itself with stating that “neither a
                     restrictive nor an expansive interpretation of Article VIII is justified”, and

                     119

8 CIJ1062.indb 366                                                                                18/05/15 09:29

                     342 	       whaling in the antarctic (diss. op. bennouna)

                     that programmes for purposes of scientific research “may pursue an aim
                     other than either conservation or sustainable exploitation of whale
                     stocks” (Judgment, para. 58). But we are not concerned here with the
                     issue of whether the interpretation should be “restrictive” or “expansive”,
                     but rather with determining “the ordinary meaning to be given to the
                     terms of the treaty in their context and in the light of its object and pur-
                     pose” (Vienna Convention, Art. 31, para. 1).
                        What the Court has to do is to confront Article VIII, as an integral
                     part of the Convention, with the latter’s object and purpose, and to ask
                     itself whether, in light of its ordinary meaning, the research programme,
                     in this case JARPA II, is fully covered by this provision.
                        Furthermore, Article VIII must be analysed in the context of the other
                     provisions of the Convention and of its Schedule, as amended since its
                     adoption. Under that Article, any State party may “grant to any of its
                     nationals a special permit authorizing that national to kill, take and treat
                     whales for purposes of scientific research”, subject to such conditions as it
                     “thinks fit”. In so doing, the State in question is not required to comply
                     with the other provisions of the Convention, in particular those relating to
                     commercial whaling. At the time when the Convention was adopted, the
                     only concern was to regulate and not to prohibit this category of whaling.
                     And it was for that reason that the power given to a State party to grant
                     permits “for scientific research” was a very wide one, since commercial
                     whaling was regulated by the Convention and subject to compliance with
                     the latter’s objectives. As long as it remained within the framework of sci-
                     entific research, the Government concerned was free to decide on the use to
                     be made of the proceeds from the sale of killed and processed whales. It is
                     implicit that any proceeds from the sale of such whales must be allocated to
                     the objective of scientific research, which lies at the heart of Article VIII,
                     and which justifies the exemption of the State party concerned from all of
                     the other obligations relating to the regulation of commercial whaling.
                        I accept, as the Court points out (Judgment, para. 61), that a State
                     party’s discretionary power under Article VIII of the Convention does
                     not mean that the killing, taking and treating of whales depends “simply
                     on that State’s perception”.
                        I am likewise of the view that a State party, in exercising this power,
                     must satisfy itself that “the programme’s design and implementation are
                     reasonable in relation to achieving its stated objectives”, and that “[t]his
                     standard of review is an objective one” (ibid., para. 67).
                        The wide normative power which Article VIII nevertheless gives to
                     States parties in issuing permits is offset by the supervision exercised by
                     the central body established by the Convention, namely the International
                     Whaling Commission (Convention, Art. III) (hereinafter the “Commis-
                     sion”), assisted by the Scientific Committee. Thus, under the terms of
                     paragraph 3 of Article VIII, the State concerned
                           “shall transmit to such body as may be designated by the Commission,
                           in so far as practicable, and at intervals of not more than one year,

                     120

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                     343 	       whaling in the antarctic (diss. op. bennouna)

                           scientific information available to that Government with respect to
                           whales and whaling, including the results of research conducted pur-
                           suant to paragraph 1 of this Article and to Article IV”.
                         The Judgment recognizes that Japan has complied with its procedural
                     obligations in relation to the Commission and to the Scientific Commit-
                     tee, in particular by submitting proposals of special permits prior to their
                     granting, as required under paragraph 30 of the Schedule.
                         Clearly, the Commission’s adoption in 1982 of the moratorium on
                     commercial whaling (Schedule, para. 10 (e), the number of whales to be
                     taken for commercial purposes being set at zero), which entered into
                     force during the 1985‑1986 season, would have an impact on the meaning
                     and structure of the provisions of the Convention and its Schedule. Japan,
                     having initially opposed the moratorium, withdrew its objection in 1987.
                     However, we should not lose sight of the fact that the moratorium was,
                     by definition, only a provisional decision, pending an evaluation, envis-
                     aged for 1990, which ultimately never took place.
                         In parallel with its acceptance of the moratorium, Japan launched its
                     JARPA research programme. However, there is nothing to lead one to
                     suppose, a priori, as was suggested by Australia (Judgment, para. 101),
                     that this was a way of continuing commercial whaling under a different
                     legal guise. In reality, there was nothing surprising in itself about the
                     launch of JARPA, since the moratorium on commercial whaling now
                     prevented access to certain kinds of information about whales, which
                     were needed for scientific research. It has, however, been established that
                     research on whale stocks, and in particular on their diet, had an impor-
                     tant role to play as a source of knowledge of the marine ecosystem and its
                     resources. Moreover, in 2006 the Commission did not dispute JARPA’s
                     contribution in this regard. In any event, as the Judgment correctly points
                     out, the operation and legality of JARPA are not at issue here (ibid.,
                     para. 99). What is in fact at issue here is JARPA II, which succeeded
                     JARPA with effect from the 2005‑2006 season.
                         The legality of this second programme has been challenged before the
                     Court by Australia, which claims that it is not “a programme for pur-
                     poses of scientific research within the meaning of Article VIII of the Con-
                     vention”, and that, in authorizing and implementing it, Japan has been in
                     breach of paragraph 10 (e) of the Schedule on the moratorium on com-
                     mercial whaling, of paragraph 7 (b) on the Southern Ocean Sanctuary,
                     and of paragraph 10 (d) on the moratorium on factory ships.
                         The position adopted by the majority is thus a surprising one, since it
                     amounts to devoting the essence of the reasoning to showing that
                     JARPA II is not a programme “for purposes of scientific research”, while
                     ultimately avoiding the issue of what the true aim of such a programme
                     is.
                         The Court begins by declining to establish a definition of the notion of
                     “scientific research”, of which there is not one in the Convention. As
                     regards the definition proposed by the experts, the Court considers that it

                     121

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                     is not applicable in the present case (Judgment, para. 86). However,
                     immediately afterwards, the Court undertakes an analysis of the meaning
                     of the phrase “for purposes of scientific research” (ibid., para. 87), which
                     might be regarded as something of a paradox. In effect, the Court seeks
                     to determine the purpose of a given activity without having first clarified
                     what that activity consists of. This is a perilous exercise, all the more so
                     since what it turns out to consist in is a discussion of whether the design
                     and implementation of the programme “are reasonable in relation to its
                     stated scientific objectives” (ibid., para. 88).
                        It becomes apparent, reading the Court’s subsequent reasoning, that in
                     reality it fails to apply the test of correspondence between the pro-
                     gramme’s objectives, on the one hand, and its design and implementation
                     on the other. Thus the Judgment (in paragraphs 135 to 156) essentially
                     undertakes a comparison between JARPA and JARPA II, in order to
                     conclude that the latter has not been conducted “for purposes of scientific
                     research”. And this is said to be because the programme has utilized
                     lethal methods, when it could have had greater recourse to non‑lethal
                     methods. However, nowhere does the majority demonstrate the existence
                     of a requirement on the State concerned to give priority to non‑lethal
                     methods in the conduct of scientific research.
                        The Court seeks to remedy the lack of such an obligation by invoking
                     (Judgment, para. 144) the inadequacy of Japan’s analysis of non‑lethal
                     methods, and its failure to give due regard to IWC resolutions and Guide-
                     lines, despite the fact that, by their nature, these are not binding upon
                     that State. We may well ask ourselves how a legal obligation can derive
                     from the inadequacy of an analysis, or from a failure to have regard to
                     acts of international bodies which carry no normative force in relation to
                     those to whom they are addressed.

                        In my view, a State is perfectly entitled, for purposes of scientific
                     research, to eschew the use of non‑lethal methods if it considers them too
                     costly and, if need be, to fund the costs of research out of the proceeds
                     from the sale of the whales taken and processed.
                        But the Court does not stop there in its comparison between JARPA
                     and JARPA II. It queries the latter’s scale, again by reference to the for-
                     mer (ibid., paras. 145 to 156). It concludes this comparison by noting
                     “weaknesses in Japan’s explanation” (ibid., para. 156), relying largely on
                     these to justify the assumption made about Japan’s intention :

                              “These weaknesses also give weight to the contrary theory advanced
                           by Australia — that Japan’s priority was to maintain whaling opera-
                           tions without any pause, just as it had done previously by commenc-
                           ing JARPA in the first year after the commercial whaling moratorium
                           had come into effect for it.” (Ibid.)
                        Despite having proceeded on the premise that it would not define scien-
                     tific research, the majority then, however, engages in a detailed analysis of

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                     345 	       whaling in the antarctic (diss. op. bennouna)

                     sample sizes for each species, identifying five stages in this process, illus-
                     trated by statistical studies (Judgment, paras. 157 to 202).

                        At the close of this whole arduous and complex discussion, the Court
                     concludes that “this raises further concerns about whether the design of
                     JARPA II is reasonable in relation to achieving its stated objectives”
                     (ibid., para. 198). These concerns are based on a very elaborate structure
                     of statistics and studies, but a series of concerns cannot result in certainty,
                     namely that there has been a legal breach of an international obligation.

                        Is it possible, nonetheless, to exclude all reasonable doubt by compar-
                     ing sample sizes and actual catches ?
                        Having undertaken such an exercise (ibid., paras. 199 to 211), the Court
                     again asserts that the discrepancy noted between sample sizes and the
                     actual take of whales “cast[s] further doubt on the characterization of
                     JARPA II as a programme for purposes of scientific research” (ibid.,
                     para. 212). Thus, the Judgment, having again noted this discrepancy in
                     the case of minke whales, goes on to state that “[t]his adds force to Aus-
                     tralia’s contention that the target sample size for minke whales was set for
                     non‑scientific reasons” (ibid., para. 209). In other words, if Japan had
                     taken all the whales provided for in the sample, that would have sufficed
                     to make the programme a credible one “for purposes of scientific
                     research”. Such a finding would, moreover, contradict the previous
                     emphasis on the priority of non‑lethal methods over lethal methods.

                        In its final conclusion on the issue of whether JARPA II has been con-
                     ducted for purposes of scientific research (ibid., paras. 223 to 227), the
                     Court finds that “the use of lethal sampling per se is not unreasonable in
                     relation to the research objectives of JARPA II” (ibid., para. 224), but it
                     is only by comparing the latter with JARPA that it finds that the size of
                     the samples for minke whales has been significantly increased, even
                     though, in absolute terms, the proportion of whales actually taken was
                     limited. Thus, in relation to the minke whale population, which numbers
                     between 338,000 and 1,486,000 individuals (Memorial of Australia,
                     Vol. I, para. 2.116), the actual total take of minke whales for the entire
                     JARPA II programme did not exceed 3,264 individuals (ibid., Fig. 6, and
                     Counter‑Memorial of Japan, pp. 178 and 181).
                        Are all of these concerns and queries sufficient for the Court to con-
                     clude that JARPA II was not designed and implemented “for purposes of
                     scientific research” (Judgment, para. 227) ?
                        The Court then addresses (ibid., para. 228) Australia’s contentions
                     regarding Japan’s breaches of the Schedule, namely the moratorium on
                     commercial whaling (para. 10 (e)), the factory ship moratorium
                     (para. 10 (d)), and the prohibition on commercial whaling in the South-
                     ern Ocean Sanctuary (para. 7 (b)). One might have expected, at this stage
                     in the reasoning, that the Court would ask itself whether JARPA II was
                     designed and implemented for commercial purposes. Indeed, the Conven-

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                     346 	      whaling in the antarctic (diss. op. bennouna)

                     tion envisages only three categories of whaling (commercial whaling,
                     whaling “for purposes of scientific research”, and aboriginal subsistence
                     whaling). Leaving aside the latter category, which is not at issue in this
                     case, the sole remaining choice lies between the first two categories.
                     Indeed, both Parties and the intervening State do not dispute this, as the
                     Court points out (Judgment, para. 229). Furthermore, it was on the alle-
                     gation that JARPA II was of a commercial nature that Australia based its
                     claim that the above provisions of the Schedule had been breached.
                        Why, then, does the Court refuse “to evaluate the evidence in support
                     of the Parties’ competing contentions about whether or not JARPA II
                     has attributes of commercial whaling” (ibid., para. 230) ?

                        The Court begins by noting that the moratorium on factory ships
                     (para. 10 (d) of the Schedule) makes no explicit reference to commercial
                     whaling, unlike those imposing the moratorium on commercial whaling
                     and establishing the Southern Ocean Sanctuary. Yet the Court nonethe-
                     less interprets paragraphs 10 (e) and 7 (b) of the Schedule, which con-
                     cern these two latter matters, as not relating exclusively to commercial
                     whaling. According to the Court, any contrary interpretation “would
                     leave certain undefined categories of whaling activity beyond the scope of
                     the Convention” (Judgment, para. 229). I must confess that I cannot see
                     what is the basis for this expansive interpretation of clear texts which
                     prohibit commercial whaling ; nor can I work out which, from among the
                     methods of interpretation envisaged by the Vienna Convention, is that
                     relied on here.

                       I now return to the Court’s finding concerning paragraph 10 (d) of the
                     Schedule in relation to the moratorium on factory ships. It is true that
                     this provision makes no explicit reference to commercial whaling. How-
                     ever, examination of the travaux préparatoires in this regard explains
                     why, unlike the other two subparagraphs of the Schedule with which we
                     are concerned, it contains no such reference.

                       Paragraph 10 (d) of the Schedule originated in a proposal by the
                     United States for a moratorium on commercial whaling. This proposal
                     was taken up by Panama, which proposed that it be divided into two
                     parts, with, on the one hand, a moratorium on factory ships and, on the
                     other, one on land station operations (see Chairman’s Report of the
                     Thirty‑First Annual Meeting, Report of the International Whaling Com-
                     mission, Vol. 30, 1980, p. 26, Counter‑Memorial of Japan, Vol. II,
                     Ann. 46 ; see also P. W. Birnie, International Regulation of Whaling : From
                     Conservation of Whaling to Conservation of Whales and Regulation of
                     Whale Watching, Vol. 1, Oceana Publs., 1985, p. 505). Only the first part
                     of the proposal was adopted by the Commission, and became the current
                     paragraph 10 (d) of the Schedule. The moratorium on factory ships was
                     thus drafted on the basis of a proposal for a moratorium on commercial
                     whaling, and it was clear at the time of its adoption that it only concerned

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                     347 	      whaling in the antarctic (diss. op. bennouna)

                     commercial whaling. It follows that paragraphs 10 (d), 10 (e) and 7 (b)
                     of the Schedule thus apply solely to commercial whaling.

                       I therefore believe that the majority was not entitled to dispense with
                     an examination of the question whether JARPA II was of a commercial
                     nature. Clearly, it could not have so found, since any commercial activity
                     must be conducted with a view to profit, even if that is not achieved.
                     However, this is simply not the case for JARPA II, or for the special per-
                     mits issued thereunder, since the proceeds from the sale of whales taken
                     and processed are given to a non‑profit whale research institute.

                        I would add that the position taken by the majority is not only
                     unfounded in law, but has failed to take account of the spirit of the Con-
                     vention, which aims at strengthening co‑operation between States parties
                     for the purposes of managing a shared resource. The Commission and the
                     Scientific Committee play a key role in this regard. In particular, they are
                     required to conduct periodic examinations of the special permits granted
                     by States parties and to comment thereon, including on aspects which
                     might be improved. Moreover, they performed this task in relation to
                     JARPA, as is shown by the list of resolutions adopted by the Commis-
                     sion. As things stand at present, JARPA II underwent a prior examina-
                     tion in 2005, and its periodic examination is currently under way. The
                     results are due to be published shortly. In other words, neither the Com-
                     mission nor the Scientific Committee has yet had the opportunity to pass
                     judgment on the implementation of JARPA II. In engaging in an evalua-
                     tion of the programme, the Court has, in a sense, substituted itself for
                     these two bodies.
                        In order to strengthen the object and purpose of the Convention, it is
                     clearly desirable that States parties should act within the institutional
                     framework established by the latter. That would probably be the best way
                     of strengthening multilateral co‑operation between States parties in
                     defence of their common interest — as the Preamble to the Convention
                     emphasizes — and of enabling them to arrive at an authentic interpreta-
                     tion of the Convention.

                                                             (Signed) Mohamed Bennouna.

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