665

      DISSENTING OPINION OF JUDGE AD HOC SKOTNIKOV

   Regrettably, I cannot support the Court’s decision that it has jurisdic-
tion to adjudicate the present case.
   1. The Court, in its Order of 19 April 2017 on provisional measures,
came to the conclusion that the rights Ukraine sought to protect under
the ICSFT were not plausible. Since rights, as such, as provided in a given
treaty are always plausible, the Court’s task was to examine, on a
prima facie basis, the acts alleged by Ukraine in support of its claims. In
paragraphs 74 and 75 of that Order, the Court stated :

         “74. . . . [I]n the context of a request for the indication of provi-
      sional measures, a State party to the Convention may rely on Arti-
      cle 18 to require another State party to co-operate with it in the
      prevention of certain types of acts only if it is plausible that such acts
      constitute oﬀences under Article 2 of the ICSFT.

        75. In the present case, the acts to which Ukraine refers . . . have
      given rise to the death and injury of a large number of civilians. How-
      ever, in order to determine whether the rights for which Ukraine seeks
      protection are at least plausible, it is necessary to ascertain whether
      there are suﬃcient reasons for considering that the other elements set
      out in Article 2, paragraph 1, such as the elements of intention or
      knowledge noted above . . . and the element of purpose speciﬁed in
      Article 2, paragraph 1 (b), are present. At this stage of the proceed-
      ings, Ukraine has not put before the Court evidence which aﬀords a
      suﬃcient basis to ﬁnd it plausible that these elements are present.”
      (Application of the International Convention for the Suppression of the
      Financing of Terrorism and of the International Convention on the
      Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian
      Federation), Provisional Measures, Order of 19 April 2017,
      I.C.J. Reports 2017, pp. 131-132, paras. 74-75; emphasis added.)

Consequently, without addressing the issues of urgency or irreparable
harm to the rights claimed, the Court decided that “the conditions
required for the indication of provisional measures in respect of the
rights alleged by Ukraine on the basis of the ICSFT are not met” (ibid.,
p. 132, para. 76). The conclusion that these rights are not plausible still
stands.
   2. In the present Judgment, the Court concludes that “[a]t the present
stage of the proceedings, an examination by the Court of the alleged

111

666    application of the icsft and cerd (diss. op. skotnikov)

wrongful acts or the plausibility of the claims is not generally warranted”
(Judgment, para. 58). This statement implies that plausibility of facts is
not relevant to an objection to the Court’s jurisdiction and that even
implausible claims could be entertained by it. In the same paragraph, the
Court states that its “task, as reﬂected in Article 79 of the Rules of
Court . . . is to consider the questions of law and fact that are relevant to
the objection to its jurisdiction” (ibid.). It is diﬃcult to see how these two
statements, appearing directly next to each other, are compatible. In any
event, the Court did not consider the questions of factual evidence, in the
case of either the ICSFT or CERD.
   3. As the Court has noted, “[t]he existence of jurisdiction of the Court
in a given case is . . . not a question of fact, but a question of law to be
resolved in the light of the relevant facts. The determination of the facts
may raise questions of proof.” (Border and Transborder Armed Actions
(Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility, Judgment,
I.C.J. Reports 1988, p. 76, para. 16.) The Rules of Court relating to pre-
liminary objections repeatedly refer to the need to examine both ques-
tions of law and fact. Of course, the alleged facts need to be ascertained
to the extent which is appropriate in a given case. Where the Court needs
to assess all the facts pertaining to the merits in order to decide whether
or not it has jurisdiction ratione materiae, it declares that the objection in
question does not possess an exclusively preliminary character.

   4. In the present circumstances, where the Court’s ﬁnding of 2017, ref-
erenced above, remains in force, a decision as to whether the claims,
which are based on the very same alleged facts, “do or do not fall within
the provisions” (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States
of America), Preliminary Objection, Judgment, I.C.J. Reports 1996 (II),
pp. 809-810, para. 16) of the ICSFT required particular caution, which
unfortunately has not been exercised. Had the Court exercised such cau-
tion, it would not have come to the conclusion that Ukraine’s case meets
the Oil Platforms test and that it has jurisdiction ratione materiae in the
present case.

   5. As to the questions of law, it is the Court’s task at the preliminary
objections stage to resolve the issues relating to the scope of the treaty in
question and thereby determine the limits of its jurisdiction ratione mat-
eriae. This imperative is well established in the jurisprudence of the Court,
according to which “the Court ‘must . . . always be satisﬁed that it has
jurisdiction, and must if necessary go into the matter proprio motu’”
(Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy : Greece interven-
ing), Judgment, I.C.J. Reports 2012 (I), p. 118, para. 40).
   6. Unfortunately, the Court does not follow this well-established juris-
prudence when it states that the issue relating to the scope of the term
“funds” “need not be addressed at the present stage of the proceedings”
(Judgment, para. 62). In the next sentence, the Court concludes that “the
interpretation of the deﬁnition of ‘funds’ could be relevant, as appropri-

112

667     application of the icsft and cerd (diss. op. skotnikov)

ate, at the stage of an examination of the merits” (Judgment, para. 62).
Thus, this preliminary issue relating to the scope of the ICSFT is being
transformed, without any justiﬁcation, into an issue for the merits.
   7. In paragraph 59 of the Judgment, the Court correctly states that the
ﬁnancing by a State of acts of terrorism is not addressed by the ICSFT
and lies outside the scope of that Convention. In paragraph 61, the Court
concludes that the commission by a State oﬃcial of an oﬀence under
Article 2 does not engage the responsibility of the State concerned under
the ICSFT. Since a State is an abstract entity, which acts through its oﬃ-
cials, the above conclusions do not sit well with the Court’s ﬁnding in the
same paragraph that the Convention applies both to persons who are
acting in a private capacity and those who are State agents. This ﬁnding
also runs counter to the logic of the Articles on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts adopted by the International Law
Commission (Report of the International Law Commission, Thirty-Third
Session : United Nations, Official Records of the General Assembly, Sup-
plement No. 10, doc. A/56/10).
   8. In its Order of 19 April 2017, the Court stated that “a State party to
CERD may avail itself of the rights under Articles 2 and 5 only if it is
plausible that the acts complained of constitute acts of racial discrimina-
tion under the Convention” (Application of the International Convention
for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International
Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination
(Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, Order of 19 April
2017, I.C.J. Reports 2017, p. 135, para. 82 ; emphasis added). The Court
concluded that

        “[i]n the present case, on the basis of the evidence presented before
      the Court by the Parties, it appears that some of the acts complained
      of by Ukraine fulﬁl this condition of plausibility. This is the case with
      respect to the banning of the Mejlis and the alleged restrictions on the
      educational rights of ethnic Ukrainians.” (Ibid., para. 83; emphasis
      added.)
It is worth noting that, apart from these two issues, the Court in 2017 did
not consider the rest of Ukraine’s claims to be plausible. This is pertinent
as to how the Court should examine the factual evidence which may be
relevant to the issue of its jurisdiction. That is to say, some additional
scrutiny is required. However, the Judgment, for example, does not even
mention the fact that acts alleged by Ukraine, according to its own writ-
ings, occurred before the referendum on the question of the status of
Crimea or shortly thereafter, and that the measures Ukraine alleges con-
cerned activists who were opposed to the referendum. This, of course,
raises an issue of jurisdiction ratione temporis. Further, it undermines
Ukraine’s own argument that those actions are covered by CERD. Had
the Court engaged in a proper examination of relevant factual evidence,
it probably would have reached diﬀerent conclusions. However, the Court

113

668     application of the icsft and cerd (diss. op. skotnikov)

decided not to do so (see Judgment, para. 94). After simply summarizing
the arguments of the Parties on the questions of law and fact, the Court
comes to a sweeping conclusion that, “taking into account the broadly
formulated rights and obligations contained in the Convention, including
the obligations under Article 2, paragraph 1, and the non-exhaustive list
of rights in Article 5, . . . the measures of which Ukraine complains . . .
fall within the provisions of the Convention” (ibid., para. 96). This con-
clusion, summarily reached, is hardly satisfying.

  9. Earlier in the Judgment, the Court recalled that the application of
the Oil Platforms test “may require the interpretation of the provisions
that deﬁne the scope of the treaty” (ibid., para. 57). It is regrettable that
the Court failed to consider questions relating to the scope of CERD.

   10. I agree that the list of rights enumerated in Article 5 of the CERD
is not exhaustive. However, at all times it must be shown that an alleged
violation answers all the criteria in Article 1, paragraph 1, which reads as
follows :
        “In this Convention, the term ‘racial discrimination’ shall mean any
      distinction, exclusion, restriction or preference based on race, colour,
      descent, or national or ethnic origin which has the purpose or eﬀect
      of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on
      an equal footing, of human rights and fundamental freedoms in the
      political, economic, social, cultural or any other ﬁeld of public life.”
      (Emphasis added.)

This means that CERD could come into play only in the case of a dis-
criminatory treatment of one group of the population in relation to
another group or groups. Accordingly, I think that the issue of whether
the Crimean Tatar community has a right to maintain its distinct repre-
sentative institutions is not covered by Article 1, paragraph 1. The Court
should have pronounced on this issue, which clearly relates to the scope
of the Convention.
   11. Similarly, the Court should have addressed as a preliminary issue
the question as to whether the right to education in one’s native language
is covered by CERD. In this connection, I would observe that the States
parties can create rights which are not expressly listed in CERD and yet
bring those rights within the scope of its application. However, a State
party’s responsibility can be engaged only if the overarching principle of
non-discrimination on the grounds mentioned in Article 1, paragraph 1,
is breached.

   12. It is obvious that no right to receive education in one’s native lan-
guage is mentioned in Article 5, paragraph (e) (v), of CERD. However,
if such a right derives from the constitutional or other legal arrangements

114

669    application of the icsft and cerd (diss. op. skotnikov)

existing in a given country, or a part of its territory (and the Ukrainian
language is one of the three State languages in Crimea), a denial of this
right to a particular group in relation to another group or groups could
fall within the scope of CERD. However, this treatment, in order to fall
under CERD, must be manifest, for example, taking the form of legisla-
tive or administrative action, which is clearly not the case. Possible ﬂuc-
tuations in student or school numbers (such as those invoked by Ukraine
in the present case) are not relevant, as such ﬂuctuations may result from
factors other than discrimination on the grounds speciﬁed in CERD. Par-
ticular caution is required on the part of the Court, since no right to
education in one’s own language is established as such by CERD.

   13. Finally, I am not convinced by the Court’s reasoning as regards
whether the preconditions contained in Article 22 of CERD are cumula-
tive or alternative, since the Court conﬂates negotiation and conciliation,
which are distinct modes of dispute settlement. This is reﬂected in para-
graph 133 of its Judgment on preliminary objections in Application of the
International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Dis-
crimination (Georgia v. Russian Federation) (I.C.J. Reports 2011 (I),
p. 125) interpreting Article 22. Additionally, despite the appearance of
the word “speedily” in the preamble of CERD, there is no indication
from the context of Article 22 that the States parties intended dispute
resolution under CERD, rather than the performance of the primary
obligation to eliminate racism, to be as quick as possible. The Court’s
application in the present Judgment of the word “speedily” to Article 22
is at odds with its conclusion in Georgia v. Russian Federation that Arti-
cle 22 imposes preconditions at all (ibid., p. 141). The Court’s surprising
refusal to consider the travaux préparatoires of Article 22 departs from
the approach taken in paragraph 142 of the Judgment in Georgia v. Rus-
sian Federation, where the Court examined the travaux of the same provi-
sion in view of the parties’ extensive discussion of them (ibid., p. 128).
This incongruity is best explained by the fact that recourse to the travaux
would, in this instance, serve to undermine rather than to conﬁrm the
Court’s conclusion.

  14. The present Judgment comes very close to implying that it is
enough for an applicant to argue the existence of a connection, no matter
how remote or artiﬁcial, between its factual allegations and the treaty it
invokes, in order for the Court to be satisﬁed that it has jurisdiction rati-
one materiae under that treaty to entertain the case. This departure from
the Court’s case law is not, in my view, a welcome development.

                                           (Signed) Leonid Skotnikov.

115


PUBLICATIONS DE LA COUR PERMANENTE DE JUSTICE
INTERNATIONALE

SERIE A — N° 16

RECUEIL DES ARRETS

AFFAIRE RELATIVE A LA DÉNONCIATION DU
TRAITÉ SINO-BELGE DU 2 NOVEMBRE 1865

ORDONNANCE DU 13 AOÛT 1928

PUBLICATIONS OF THE PERMANENT COURT
OF INTERNATIONAL JUSTICE.

SERIES A.—No. 16

COLLECTION OF JUDGMENTS

DENUNCIATION OF THE TREATY .
OF NOVEMBER 2nd, 1865, BETWEEN CHINA
AND BELGIUM.

ORDER OF AUGUST 13th, 1928.

LEYDE
SOCIETE D’EDITIONS
A.W. SIJTHOFF
1928

LEYDEN
A.W. SIJTHOFFS
PUBLISHING COMPANY
1928

ORDER

MADE ON AUGUST 13th, 1928.

FOURTEENTH (ORDINARY) SESSION 1928,
| August 13th.

Before : File E. c. IX.

MM. ANZILOTTI, President,
HUBER, Former President,

Lord FINLAY,
MM. LODER,

NYHOLM,

DE BUSTAMANTE, ; judges, :

ALTAMIRA,

ODA,

PEssôa, |

BEICHMANN, Depuiy-] udge.

CASE CONCERNING THE DENUNCIATION OF THE TREATY
OF NOVEMBER 2nd, 1865, BETWEEN CHINA AND BELGIUM.

THE COURT,

composed as above,
after due deliberation,
makes the following Order :

The Permanent Court of International Justice,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court ;

Having regard to Article 33 of the Rules of Court ;

Having regard to the Application dated November 25th,
1926, filed with the Registry of the Court on November 26th,
1926, on behalf of the Belgian Government, instituting pro-
ceedings before the Court in a suit concerning the denunciation
by the Chinese Government of the Treaty concluded on
November 2nd, 1865, between Belgium and China ;

Having regard to the Orders made by the President of the
Court in this case on January 8th and February 15th, 1927;
5

Having regard to the Orders made by the Court on June 18th,
1927, and February 21st, 1928;

Whereas, by a decision dated December 14th, 1926, the
President of the Court, in virtue of the powers conferred upon
him by Article 33 of the Rules of Court, fixed as follows the
times for the presentation of the documents of the written
proceedings in this suit: |

for the Case, by the Applicant,

Wednesday, January 5th, 1927 ;
for the Counter-Case, by the Respondent,

_ Wednesday, March 16th, 1927 ;

for the Reply, by the Applicant,

Wednesday, April 6th, 1927;
for the Rejoinder, by the Respondent,

Wednesday, June 8th, 1927;

Whereas, by communications dated January 17th, May 2nd
and June 14th, 1927, and also February 20th, 1928, addressed
to the Registrar of the Court, the Agent for the Belgian
Government, stating that the Belgian and Chinese Governments
had decided by mutual agreement to re-open negotiations
for the conclusion of a new treaty to replace that of 1865,
submitted to the Court requests for successive extensions of
the time allowed to the Chinese Government for the presenta-
tion. of its Counter-Case ;

As, furthermore, in his communications of May 2nd and
June r4th, 1927, the Agent for the Belgian Government stated
that the negotiations in question, which were still pending,
did not seem likely to reach a definite result before the date
fixed for the filing of. the Chinese Government’s Counter-Case ;

Whereas, by decisions given by the President of the Court
on January 2oth and May roth, 1927, and by decisions
given by the Court on June 18th, 1927, and February 21st,
1928, the requests for extension of times made on behalf of
the Belgian Government, which requests appeared to be
intended also to meet the desires of the Chinese Government,
_ which had not, at all events, opposed the extensions sought,
were successively granted ;
6
Whereas the Court, by its Order of February arst, 1928,
decided to fix as follows the subsequent times for the written
proceedings in the suit between Belgium and China concerning
the termination by China of the Chinese-Belgian Treaty of
November 2nd, 1865:

for the Counter-Case, by the Respondent,
Wednesday, August 15th, 1928 ;
for the Reply, by the Applicant,
| Monday, October 1st, 1928 ;
for the Rejoinder, by the Respondent, .
Thursday, November 15th, 1928 ;

Whereas, by a letter addressed to the Registrar of the
Court on August 3rd, 1928, the Agent for the Belgian Govern-
ment has requested a further extension by six months of the
times thus fixed ;

Considering that the request for the extension sought is
submitted as being in accordance with the wishes of the new
Chinese Government and as justified by recent events in China
which have not been calculated to facilitate the negotia-
tions for the conclusion of a new treaty, which negotiations,
begun in 1927 with the Government then established at
Peking, must now be conducted with the new Government
{established at . Nanking) as soon as circumstances permit ;

Considering that the Court has been able to satisfy itself
that, according to a statement emanating from the Chinese
Legation at The Hague, the present Government of China
would have no objection to the granting of the new request
for an extension of the times made by the Agent for the
-Belgian Government in his communication of August 3rd, 1928 ;

Considering that, in these ‘circumstances, this request should
be granted ;

THE COURT

Decides, in accordance. with the provisions of Article 33 of
the Rules, to fix as follows the further times for the written
proceedings in the case between Belgium and China concern-
ing the denunciation by China of the Chinese-Belgian Treaty
. of November 2nd, 1865: |
7
for the Counter-Case, by the Respondent, .
Friday, February 15th, 1929 ;
for the Reply, by the Applicant,
Monday, April 1st, 1929;
for the Rejoinder, by the Respondent, |
Wednesday, May 15th, 1920.

‘ Done in French and English, the French text being author-
itative, at the Peace Palace, The Hague, this thirteenth day
of August, nineteen hundred and twenty-eight, in four copies,
one of which is to be deposited in the archives of the Court,
and the others to be forwarded to the Government of China,
to the Government of Belgium and to the Secretary-General
of the League of Nations respectively.

(Signed) D. ANZILOTTI,
President.

(Signed) À. HAMMARSKJÜLD,
Registrar.


40

           DTSSENTING OPTNTON OF JUDGE ELARABY

   Preliminary objection ta jurisdiction of Court ratione ternporis - Context
and wording of limitation ratione temporis may have justified deparllIre from
"real cause" test adopted in prior cases - COUrl'S conclusion dwl real cause of
dispule was in facls or siluarions prior ta crilical dale wrong on Ihe jacis -
Court should have joined objection ta ifs jurisdiction ratio ne temporis ta
mairs - COUrl 's disposaI of case in limine, after il had recognized Illat tllere
was il dispute belween Ihe Pa ri ies, nol a positive contribution 10 selilement of'
international disputes.

   1. The Court's finding that it lacks jurisdiction ratione temporis and
conseq uently that it has no jurisdiction to entertain Liechtenstein's Appli-
cation prompts me to append this dissenting opinion in order ta clarify
the reasons for which 1 cast a dissenting vote.

    2. The Court based its conclusion that it has no jurisdiction ratione
temporis on two premises:
 (i) under Article 27 (a) of the European Convention for the Peaceful
     Settlement of Disputes, the Court does not have jurisdiction over
     "disputes re1ating ta facts or situations prior ta the entry into force
     of this Convention as between the parties to the dispute [i.e. 1980]";
                                '.
(ii) the case law of this Court and of its predecessor have established that
      the facts or situations that are relevant ta a ratione tempo ri.\" analysis
      are those that constitute the "source or real cause" of the dispute
      (Judgment, para. 46).
    3. In applying the exclusion of jurisdiction ralione temporis, the Court
rightly recognized that "the critical issue is not the date when the dispute
arase, but the date of the facts or situations in relation to which the dis-
pute arose" (Judgment, para. 48; emphasis added). It went on ta decide
which facts or situations were the "source or real cause" of the dispute. lt
concluded that "it is not contested that the present dispute \Vas triggered
hy the decisîons of the German courts" (ibid.; emphasis added) in the
PieTer van Laer Painting case, but that this "conclusion does not ... dis-
pose of the question the Court is called upon to decide" (ibid.) because
evcn though the German courts' decisions came after the cri tic al date,
they were not the dispute's "source or real cause". The "source or real
cause", according ta the Court, was instead the situation created by the
Settlement Convention and the Benes Decrees, both of which predated
the critieal date (Judgment, para. 52).

38

41                 CERTAIN PROPEH.TY (DiSS. OP. ELARABV)

  4. ln applying the "real cause" test, the Court adopted an analysis
originally applied in two cases that came before the Court's predecessor,
the Permanent Court of International Justice, and reapplied in the Right
of Passage case before this Court in 1960. At this juncture, it is appro-
priate to point out that in each of the cases cited by the Court:

(a) the exclusion clause was inserted into an optional clause declaration,
    not a treaty; and
(b) the clauses a tissue contained identica 1 language that limited the
    jurisdiction of the Court to disputes which "aris[ej ... );vith regard
    to situations or faets" occurring after the eritical date, whereas in
    the instant case the temporal limitation in the European Convention
    eonferred jurisdiction over disputes which "re/al [e j to faets or situa-
    tions" occurring after the critical date.
   5. Clearly, the language in the European Convention in this case is
broader than the language at issue in the previous cases. In my view, this
faet may have required a different interpretation of the "real cause" test
than that whieh was previously applied in prior cases, or indeed a differ-
ent test. Moreover, it wouJd appear that by acknowledging - as it did
several times in its Judgment (paras. 48 and 52) - that the German
courts' decisions of the 1990s "triggered" the dispute, the Court also
acknowledged that these decisions "relate" to facts or situations that
occurred well after the critical date; but the Court saw no contradiction
in this.

   6. For the purposes of this dissenting opinion, however, 1 will assume
that, notwithstanding the broader language in the exclusion ratione tem-
poris in this case, the "real cause" test is the correct test and 1 will confine
my remarks to an explanation of why 1 believe the Court reached the
wrong conclusion in its application of this test ta the specifie circum-
stances of this case.
   7. The basis of the Court's finding that the real cause of the dispute is
not the German courts' decisions of the 1990s, but faets and situations
that occurred before the 1980s, is that the German court deeisioTIs "can-
not be separated from the Settlement Convention and the Benes Decrees"
(Judgment, para. 51). This îs beeause, according to the Court, the Ger-
man courts' decisions simply represented the latest in a long line of cases
in whieh the German courts had consistently held that they lacked com-
petence under the SeUlement Convention ta rule on the legaIity of prop-
erty confiscated abroad (Judgment, para. 50). This misses the central
point, however, which is that the German courts had never beforé applied
the Settlement Convention ta property belonging to a neutral State, so
there is no long line of cases to be taken into account. Moreover, the
Settlement Convention is a treaty dealing only with "German externaJ
assets". Liechtenstein is a third party and is not bound by its provisions.
Whether the Benes Decrees were based on citizenship or ethnicity (that is,

39

42                CERTAIN PROPERTY (DTSS. OP. ELARABV)

the wider concept of persans belonging to the German people regardless
of nationality), is irrelevant in the case instituted by Liechtenstein against
Gennany because Germany, the Respondent, was in no sense connected
ta the promulgation of the Benes Decrees. Tt did not issue or apply the
Benes Decrees ta confiscate Liechtenstein property. Indeed, its relation-
ship ta the Decrees is identical ta the Applicant's: bath sustained damage
as a result of confiscations that took place under them. Thus, ail the facts
and situations that predate the critical date under the European Conven-
tion serve only as historical background ta the dispute between the
parties ta this case.

   8. Sorne of these facts would be relevant if the Respondent were
Czechoslovakia and the purpose of the proceedings was ta challenge
sorne aspect of the lawfulness of the Benes Decrees. But this is not the
case here. Moreover, as 1 seek ta clarify, the factual circumstances of this
case are not identical ta those underlying the three cases relied upon by
the Court. One difference is fundamental: in each of the three previous
cases, certain acts aUributable ta the Respondent and complained of by
the Applicant took place both be/ore the critical date and after the criti-
cal date, and the Court, in deciding the scope of its jurisdiction ralione
temporis, had ta decide which of these acts constituted the facts and
situations that were the "source or real cause" of the dispute.

   9. Thus, in Phosphates in Morocco, Italy complained that French legis-
lation monopolizing the Moroccan phosphate industry to the detriment
of an Italian company occurred before the critical date, whereas a final
denial of the company's rights by the French Ministry of Foreign Affairs
occurred after il. ln the Eleclricity Company of Sofia and Bulgaria case,
Belgium complained that a Bulgarian municîpality confiscated property
of a Belgian company and that a mixed Belgo-Bulgarian tribunal estab-
lished a fonnula for the price of coal ta be sold by the company bf:fore
the critical date, whereas the Bulgarian courts applied this formula in a
way that caused the Belgian company ta suffer a loss qfter il. And finally
in Right (~f Passage over lndian Territory, Portugal complained that cer-
tain "minor incidents" between it and India regarding Portugal's passage
over lndian territory occurred before the critical date, whereas a full-seale
obstruction of its right of passage occurred after it. Although the Court
in each case weighed the faets or situations differently - finding in only
one of the cases that the facts or si tuations tha t constituted the "source or
real cause" of the dispute occurred before the critical date - the point is
that in each of these cases there were acts attribulable lo the Respondenl
and complained of by the Applicant that occurred before the crilical
date. There are no sueh acts here. Ta neglect recognizing this fact and the

40

43                CERTAIN PROPERTY (mss. OP. ELARAI:IY)

legal consequences that flow from it is to deviate from the prior jurispru-
dence of the Court.

   10. Tt should, in my view, be manifestly clear that the German courts'
decisions purporting to inc\ude neutral Liechtenstein property under the
umbrella of German external assets - in the 1990s, a decade after the
critical date - should be considered the "real cause" of the dispute.
Liechtenstein requested the Court to adjudge and declare that "German y
has failed to respect the sovereignty and neutrality of Liechtenstein"
(Memorial of Liechtenstein, p. 187, para. 1 (a) because it treated Liech-
tenstein property as German assets. Thus, its daim relates exclusively to
the propriety under international law of the German courts' decisions.
The lawfulness of the confiscation of Liechtenstein property in Czecho-
s!ovakia represents a separate issue which could constitute a dispute
between Liechtenstein and Czechoslovakia but not Liechtenstein and
Gennany. Here then, the German courts' decisions have the same
character and nature as the events that took place after the critical date
in the Electricity Company and RighI of Passage cases. ln the latter case,
the Court held thal:

        "It was only in 1954 that ... a controversy arase and the dispute
     relates both to the existence of a right of passage to go into the
     enclaved terri tories and to India's failure to comply with obligations
     which, according to Portugal, were binding upon it in this connec-
     tion. It was from ail of this that the dispute referred to the Court
     a rose; it is with regard to al! of this that the dispute exists. This
     whole, whatever may have been the eartier origin of one of ils parts,
     came into existence only after [rhe aitical date J." (Right of Passage
     over Indian Territory, Mails. Judgment, J. C. J. Reports 1960, p. 35;
     emphasis added.)
   1 L It is difficult to grasp how in the instant case the "whole" could
have materialized before 1980 since no pre-1980 cond uct a ttribu ta ble to
Germany was raised in the proceedings. lndeed the Court, by confirming
that the "issue whether or not the Settlement Convention applied to
Liechtenstein property had not previously arisen before German courts"
(Judgment, para. 50) admitted as much. The Court has demonstrated
that a "new situation", namely the application of ear/ier case law under
the Settlement Convention for the "first time" to neutral and non-
German pro pert y, existed, and it is this situation that for the first time
caused a dispute between Liechtenstein and Germany.

41

44                  CERTAIN PROPERTY (DiSS. OP. ELARABY)

   12. My Ilne of reasonlng lS as follows: if we proceed from the estab-
llshed fact that the Respondent is not responsible for the Benes Decrees,
the question should be legitimately asked: did the Respondent undertake
any post critical date act that potential1y engaged its international respon-
sibility?
   13. An examination of the case file suggests that two such acts were
adopted by Germany. The first is the Exchange of Notes which

     ."was executed between the three Western Powers and the Govern-
      ment of the Federal Republic of Germany (the parties to the Settle-
      ment Convention) under which that Convention would terminate
      simultaneously with the entry into force of the Treaty. Whereas that
      Exchange of Notes terminated the SeUlement Convention itselr,
      including Article 5 of Chapter Six (relating to compensation by
      Gcrmany), it provided that paragraphs 1 and 3 of Article 3, Chapter
      Six, 'shal1, however, remain in force'." (Judgment, para. 15.)

Thus, Germany retained the clause in Article 3, Chapter Six, of the Settle-
ment Convention requiring Germany to "raise no objections" ta meas-
ures taken against "German external assets", but terminated the obliga-
tion ta pay compensation provided for in Article 5 of Chapter Six of the
Seulement Convention, which stipulates that "[t]he Federal Republic
shan ensure that the former owners of property seized pursuant to the
measures referred to in Articles 2 and 3 of this Chapter shal1 be compen-
sated". The second act attributable ta Germany is the decisioll of the
German courts ta apply the Settlement Convention to pro pert y belong-
ing ta nationals of a neutral country. Bath these acts occurred weil after
the critical date.
   14. It is relevant ta recall, in this context, that the European Court of
Human Rights ("ECHR") reached a conclusion similar to the one 1 am
espousing when it analysed its jurisdiction ralione temporis in the case
brought by the Prince of Liechtenstein. ln that case, the Prince of Liech-
tenstein made two separate claims, only one of which Liechtenstein
duplicates here. In regard ta the first claim - that the Czech Decrees
were unlawful- the ECHR round that it did not have temporal jurisdic-
tion 1. But the Court drew an important distinction between this claim
and the Prince's second and entirely separate daim. The Court, with
respect to this second daim, noted:

     "that the applicant's complaint ... does not concern the original
     confiscation of the painting which had been carried out by authori-

  1 Prince Hans-Adam Il of Liechtenstein v. Germany. European Court of HI/man Rigil/s,
Applica/ion No_ 42527/98, Judgment, 12 July 200/ (Prcliminary Objections of Germany,
VoL II, Ann. 1, pp. 29-30, paras. 84-85).

42

45                   CERTAIN PROPERTY (mss. OP. ELARABY)

      ties of former Czechoslovakia in 1946. Jn the present proceedings,
      the applicant complains that, as in the German court proceedings
      instituted in 1992 he could not obtain a decision on the merits of his
      claim for ownership of the painting, it was eventually returned to the
      Czeeh Republic. The Court's competence ta deal with this aspect of
      the application is therefore not excluded ratione temporis."2

   15. Thus, the European Court found that any claim regarding the
Pieter )lan Laer court decisions - the Prince of Lieehtenstein's second
daim before the European Court - was "not excluded ratione tempo-
ris" 3 beea use the relevant faets occurred in the 1990s, after the critical
date. Liechtenstein raised only this second daim before this Court and in
my view this Court should, like the ECHR, have found that it was not
precluded from exercising jurisdiction over Liechtenstein's daim.

   16. ln sum, 1 am of the opinIOn that the temporal limitation in the
European Convention was not a proper basis for a finding of no-jurisdic-
tion. In the alternative, 1 believe that the various dimensions of the case
could have been better clarified had the Court opted to explore the
case further by joining the German second objection to the merits in con-
formity with Article 79, paragraph 9, of the Rules of Court instead of
disposing of the case in limine.

   17. 1 cannot conclude without expressing my concern regarding the
final outcome. The Court has round that a legal dispute does exist
between the Parties and made the finding that the real subject-matter of
the dispute is:
      "whether, by applying Article 3, Chapter Six, of the Seulement Con-
      vention to Liechtenstein property that had been contiscated in
      Czechoslovakia under the Benes Decrees in 1945, Germany was in
      breach of the international obligations it owed to Liechtenstein and,
      if so, what is Germany's international responsibility" (Judgment,
      para. 26).
  Deelining jurisdiction while a dispute persists does not represent a
positive contribution to the settlement of international disputes, which is
the central function of the Court.

  :z Preliminary Objections of Germany, Vol. Il, Ann. l, p. 29, para. 81.
  3 Ibid. ; emphasis addcd. The ECHR was earcful to point out that it did nOI eonsider
Germany's conduel 10 be a continuation of the former Czechoslovakia's:

        "The Court would add tha! in these eircumstances Ihere is no question of a con-
     linuing viola tion of the Convention whicb could be imputable to the Federal Repub-
     lie of Germany and which could have effects as to the temporal limitations of the
     competence of the court." (Ibid., para. 85.)

43

46               CERTAIN PROPERTY (mss. OP. ELARABY)

   18. In the Iight of the foregoing, 1 voted for paragraph 1 ((J J of the
disposit!l but was compelled to vote against paragraphs 1 (b J and 2 of
the dispositif

                                             (SignedJ Nabil ELARABY.

44


155

OPINION DISSIDENTE DE M. SCHWEBEL, PRÉSIDENT
[Traduction]

Je regrette de ne pas pouvoir souscrire à l’arrêt de la Cour. On peut
estimer que le défendeur n’était pas fondé à contester la compétence de la
Cour. Mais les motifs énoncés de manière si concise par la Cour ont un
caractère plus conclusif qu’explicatif et ne sont guère convaincants pour
le moins à l'égard d’un aspect subsidiaire. A mon avis, les conclusions de.
la Cour sur la recevabilité de la requête de la Libye et sur la question de
savoir si cette requête est devenue sans objet n’emportent pas la convic-
tion.

COMPÉTENCE

La question de savoir si la Cour est compétente pour connaître d’un
différend entre les Parties en vertu de la convention de Montréal pour la
répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile
dépend de la manière dont il sera répondu aux questions préalables sui-
vantes. La convention de Montréal s’applique-t-elle aux faits en litige en
lPespèce? Dans l’affirmative, les positions des Etats en l'affaire donnent-
elles naissance à un différend en vertu de la convention ?

Selon le préambule de la convention, cet instrument vise à «prévenir »
les actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile et à prévoir
des mesures appropriées en vue de la punition de leurs auteurs. Aux
termes de l’article 10, les Etats contractants «s’engagent à s’efforcer de
prendre les mesures raisonnables en vue de prévenir les infractions
visées à l’article premier». En vertu de l’article 12, tout Etat contractant
qui a lieu de croire que l’une des infractions prévues à l’article premier
sera commise fournit tous renseignements utiles aux autres Etats inté-
ressés. On peut interpréter ces dispositions comme écartant l’application
de la convention aux allégations formulées contre des personnes accusées
d’avoir détruit un aéronef et qui auraient agi, comme en l’espèce, en tant
qu’agents d’un Etat contractant. Mais, si l’on donne ainsi une interpréta-
tion trop large de ces dispositions, la convention de Montréal n’aurait
guère d’effet préventif si l'Etat accusé d’avoir ordonné le sabotage est le
seul Etat compétent pour poursuivre les personnes accusées de cet acte. Il
y a aussi lieu de relever que, aux termes de l’article premier, «toute per-
sonne» commet une infraction au titre de la convention si elle accomplit
un des actes qui y sont énumérés. Quoi qu'il en soit, la Libye n’a pas
admis que les personnes accusées soient des agents de son gouvernement.

Si l’on suppose que la convention s’applique à des personnes qui
seraient des agents d’un Etat qui sont accusés d’avoir détruit un aéronef,

44
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 156

la question se pose alors de savoir s’il existe un différend entre la Libye et
le défendeur en vertu de la convention.

Il est difficile de démontrer et, selon moi, la Cour ne le démontre pas
dans son arrêt (qui conclut, ce qui est différent) que le défendeur pourrait
avoir violé les dispositions de la convention de Montréal, sauf peut-être
en ce qui concerne l’article 11; la Cour ne démontre pas qu'il existe un
différend entre les Parties sur ces violations alléguées. Dans les circons-
tances de l’espèce, la convention impose de multiples obligations à la
Libye. Aucun des articles de la convention invoqués par Ja Libye dans les
circonstances de l’espéce n’impose cependant des obligations au défen-
deur (comme le démontre sir Robert Jennings dans l’opinion qu’il a
exprimée dans l’instance entre la Libye et le Royaume-Uni). On pourrait
tout au plus faire valoir qu’il existe un différend sur le non-respect d’une
obligation au titre de l’article 11 dont le paragraphe 1 dispose que:

«Les Etats contractants s’accordent l’entraide judiciaire la plus
large possible dans toute procédure pénale relative aux infractions.
Dans tous les cas, la loi applicable pour l’exécution d’une demande
d'entraide est celle de l'Etat requis.»

Le défendeur, à savoir l’Etat requis, a communiqué à la Libye un acte
d’accusation mais, conformément aux résolutions du Conseil de sécurité
et à sa propre législation, il n’a rien fait d’autre, malgré les demandes de
la Libye. Si la Libye avait effectivement engagé des poursuites pénales
contre les accusés, on pourrait alors invoquer l’existence d’un différend
sur la base de l’article 11, bien que le différend porte en réalité sur la
valeur des résolutions du Conseil de sécurité.

La Cour se fonde principalement, pour établir sa compétence, sur la
conclusion, qu’elle n’explique pas, que compte tenu des positions des
Parties, il existe entre elles un différend concernant l'interprétation et
application de l’article 7, qui est ainsi conçu:

«L'Etat contractant sur le territoire duquel l’auteur présumé de
l’une des infractions est découvert, s’il n’extrade pas ce dernier, sou-
met l’affaire, sans aucune exception et que l'infraction ait ou non été
commise sur son territoire, à ses autorités compétentes pour l’exer-
cice de l’action pénale. Ces autorités prennent leur décision dans les
mêmes conditions que pour toute infraction de droit commun de
caractère grave conformément aux lois de cet Etat.»

Le défendeur n’a pas contesté l’obligation incombant à la Libye de
poursuivre les accusés conformément à l’article 7 si elle ne les extrade pas.
Il soutient cependant que la Libye est tenue, conformément aux résolu-
tions adoptées par le Conseil de sécurité à ce sujet, de remettre les accusés
pour qu’ils soient jugés aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni. La Libye
conteste une telle interprétation des résolutions du Conseil de sécurité et
soutient que, si une telle interprétation était exacte, les résolutions du
Conseil de sécurité seraient illicites et constitueraient un excès de pouvoir.
Il n’y a donc pas de différend entre les Parties 4 cet égard au titre de

45
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 157

l'article 7 de la convention de Montréal, alors qu’il y a un différend entre
elles sur le sens, la licéité et l’effet des résolutions pertinentes du Conseil
de sécurité. Ce dernier différend ne saurait être assimilé au premier et ne
relève donc pas de la compétence de la Cour en vertu de l’article 14 de la
convention de Montréal, qui limite cette compétence à «tout différend
entre des Etats contractants concernant l'interprétation ou l'application
de la présente convention...» L’affirmation de la Libye selon laquelle le
Conseil de sécurité aurait agi illicitement ne peut guère être considérée
comme un grief formulé au titre de la convention relevant de la compé-
tence de la Cour conformément à cette convention.

La Cour est d’avis qu’il existe un autre différend essentiel entre les
Parties, car

«les Parties s’opposent sur la question de savoir si la destruction de
l'appareil de la Pan Am au-dessus de Lockerbie est régie par la
convention de Montréal. Il existe donc un différend entre les Parties
sur le régime juridique applicable à cet événement. Un tel différend
concerne, de l’avis de la Cour, l'interprétation et l’application de la
convention de Montréal, et, conformément au paragraphe 1 de
Particle 14 de la convention, il appartient à la Cour de le trancher.»
(Arrêt, par. 24.)

Cette conclusion ne manque pas formellement de valeur. Mais, en l’espèce,
elle tend à étendre indûment la compétence de la Cour. Si deux Etats sont
parties à un traité prévoyant la compétence de la Cour pour connaître des
différends concernant son interprétation ou son application, y aurait-il
un différend en vertu du traité du fait simplement qu’une partie est de cet
avis — ou est d’avis que le traité constitue le seul régime juridique appli-
cable — alors que l’autre partie le conteste?

Il est cependant manifeste que la convention de Montréal ne saurait
donner à la Cour compétence pour se prononcer sur la conclusion de la
Libye selon laquelle le défendeur

«est juridiquement tenu de respecter le droit de la Libye à ce que
cette convention ne soit pas écartée par des moyens qui seraient au
demeurant en contradiction avec les principes de la Charte des
Nations Unies et du droit international général de caractère impéra-
tif qui prohibent l’utilisation de la force et la violation de la souve-
raineté, de l’intégrité territoriale, de l'égalité souveraine des Etats et
de leur indépendance politique» (mémoire de la Libye, conclusions,
p. 242, par. 8.1 d)).

Il convient toutefois de ne pas confondre les différends au titre de la
convention de Montréal avec ceux découlant de la Charte et du droit
international coutumier. L’avis de la Cour sur ce point est cependant
équivoque puisque, tout en affirmant ne pas pouvoir accueillir l'exception
du défendeur, elle limite sa compétence à des actes qui seraient contraires
aux dispositions de la convention de Montréal.

La Cour fait finalement observer, au sujet de sa compétence, que le

46
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 158

Conseil de sécurité a adopté ses résolutions 748 (1992) et 883 (1993) après
le dépôt de la requête de la Libye le 3 mars 1992. Elle estime que, confor-
mément à sa jurisprudence constante, si la Cour était compétente à cette
date, elle l’est demeurée et l’adoption ultérieure des résolutions du Conseil
de sécurité ne saurait avoir d’effet sur sa compétence une fois qu’elle a été
établie. Telle qu’elle est formulée, cette conclusion ne règle cependant pas
la question de savoir si, le 3 mars 1992, la Cour avait bien compétence.
C’est pourquoi il est discutable que la Cour conclue que tel était le cas.

De plus, les précédentes affaires sur lesquelles la Cour se fonde à cet
effet ne semblent guère s’appliquer à la situation considérée. Il s'agissait
en effet, dans la phase pertinente de l’affaire Nottebohm, de savoir si, une
fois la compétence établie à la date du dépôt de la requête à la suite de
déclarations faites conformément à la clause facultative, cette compétence
pouvait être ensuite écartée du fait de la caducité ultérieure d’une déclara-
tion parce qu’elle est venue à expiration ou a été dénoncée. La Cour a été
inévitablement d’avis que tel ne saurait être le cas. Dans l'affaire du Droit
de passage sur territoire indien, la Cour a été en conséquence d’avis
que:

«C’est une règle de droit généralement acceptée et appliquée dans
le passé par la Cour qu’une fois la Cour valablement saisie d’un dif-
férend, l’action unilatérale de l'Etat défendeur, dénonçant ... sa
déclaration, ne peut retirer compétence à la Cour.» (Droit de pas-
sage sur territoire indien, exceptions préliminaires, arrêt, CIJ.
Recueil 1957, p. 142.)

Mais aucune des questions soulevées dans ces affaires n’est pertinente en
l'espèce. Le défendeur n’a pris aucune mesure unilatérale tendant à
dénoncer la convention de Montréal ou à en retrancher l’article 14. C’est
plutôt le Conseil de sécurité qui a pris des mesures multilatérales confor-
mément aux pouvoirs qui lui sont conférés par la Charte en adoptant ia
résolution 748 (1992) que, comme la Cour l’a estimé au stade de la pré-
sente affaire relatif aux mesures conservatoires, tant la Libye que le
défendeur, «en tant que Membres de l'Organisation des Nations Unies,
sont dans l’obligation d’accepter et d’appliquer ... conformément à lar-
ticle 25 de la Charte» (C.LJ. Recueil 1992, p. 126). La Cour a alors affir-
mé que «conformément à l’article 103 de la Charte, les obligations des
Parties à cet égard prévalent sur leurs obligations en vertu de tout autre
accord international, y compris la convention de Montréal» (ibid. ). Cela
n’est pas moins vrai en 1998 que cela l'était en 1992.

Dans larrét qu’elle a rendu le 11 juillet 1996 dans la phase relative à la
compétence et à la recevabilité en l’affaire relative à l Application de la
convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, la
Cour avait dit que, certes, «la compétence de la Cour doit normalement
s’apprécier à la date du dépôt de lacte introductif d'instance» (C.LJ.
Recueil 1996, p. 613, par. 26). Cette opinion, la plus récente formulée en
la matière, semble indiquer que ce qui est normal n’est pas invariable; et
qu'il serait possible de réserver un traitement particulier aux situations

47
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 159

anormales. La présente affaire, où le demandeur conteste la licéité et
Papplicabilité à son égard de résolutions du Conseil de sécurité adoptées
pour traiter une situation que le Conseil a estimée comme constituant une
menace contre la paix internationale, mérite certainement d’être traitée
de la manière exceptionnelle que la Cour a laissé envisager en 1996.

RECEVABILITÉ ET DÉFAUT D’OBJET DES DEMANDES

Le défendeur conteste la recevabilité des demandes de la Libye en invo-
quant les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité qui,
ayant été adoptées au titre du chapitre VII de ia Charte, seraient obli-
gatoires et primeraient sur la convention de Montréal en vertu de l’ar-
ticle 103 de la Charte. Il soutient que la Cour ne saurait annuler les déci-
sions du Conseil de sécurité et n’est certainement pas habilitée à mettre en
cause la constatation faite par le Conseil, conformément au chapitre VII,
de l’existence d’une menace contre la paix ni son choix de mesures pour
parer a une telle menace. La Libye a invoqué entre autres arguments,
pour sa part, la conclusion de la Cour dans l’affaire relative à des Actions
armées frontalières et transfrontaliéres, selon laquelle «la date critique à
retenir pour déterminer la recevabilité d’une requête est celle de son dépôt
(voir Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires, C.I.J. Recueil 1962,
p. 344)» (Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua
c. Honduras), compétence et recevabilité, CI.J. Recueil 1988, p. 95).

Dans son arrêt, la Cour admet cet argument de la Libye en déclarant
que:

«La date du 3 mars 1992 à laquelle la Libye a déposé sa requête
est en effet la seule date pertinente aux fins d'apprécier la recevabilité
de celle-ci. Les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de
sécurité ne sauraient être prises en considération à cet égard dès lors
qu'elles ont été adoptées à une date ultérieure.» (Par. 43.)

C’est seulement pour ce motif que la Cour rejette l’exception du défen-
deur à l’égard de la recevabilité de la requête. C’est seulement pour ce
motif que la Cour estime pouvoir écarter, au stade actuel de l’instance, les
résolutions que le Conseil de sécurité a adoptées pour traiter ce que le
Conseil a considéré comme des actes de terrorisme international consti-
tuant des menaces pour la paix et la sécurité internationales. («Des actes»,
et non pas seulement l’acte atroce de destruction de l’appareil de la Pan
Am assurant le vol 103, puisque, selon les autorités françaises, des agents
libyens auraient détruit, le 19 septembre 1989, l’appareil de l’Union de
transports aériens assurant le vol 772, autre atrocité visée par le Conseil
de sécurité dans ses résolutions 731 (1992), 748 (1992) et 883 (1993). Cette
allégation a conduit le juge d’instruction français, M. Jean-Louis Bru-
guière, après une longue enquête qui s’est achevée le 29 janvier 1998, à
demander que six agents ou anciens agents présumés des services de ren-
seignement libyens, dont un beau-frère du colonel Kadhafi, soient tra-
duits en justice (ils peuvent, selon le droit français, être jugés par contu-

48
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 160

mace) (Le Monde, 31 janvier 1998, p. 11). Le Conseil de sécurité a
également choisi d’agir conformément au chapitre VII de la Charte
lorsqu'il a constaté, d’une manière plus générale, dans sa résolution 748
(1992), que «le défaut de la part du Gouvernement libyen de montrer par
des actes concrets sa renonciation au terrorisme et, en particulier, son
manquement continu à répondre de manière complète et effective aux
requêtes contenues dans la résolution 731 (1992) constituent une menace
pour la paix et la sécurité internationales ».)

Sur la base des faits de la présente affaire, la conclusion de la Cour est,
selon moi, encore moins convaincante en ce qui concerne la recevabilité
qu’à l’égard de la compétence. Il convient de rappeler que, en droit inter-
national coutumier, la recevabilité d’une demande appuyée par un Etat
doit être déterminée, conformément à la règle de la nationalité des
demandes, non pas à la date de son dépôt mais à celle du jugement. Il
convient également d'observer que, dans son ordonnance de 1992 reje-
tant les mesures conservatoires demandées par la Libye, la Cour s’est
entièrement fondée sur l’applicabilité, à la date de cette ordonnance, de la
résolution 748 (1992), adoptée par le Conseil de sécurité après la date du
dépôt de la requête de la Libye et de la demande en indication de mesures
conservatoires de la Libye.

La doctrine est peu abondante sur la question de savoir si, selon la
jurisprudence de la Cour, la recevabilité doit être déterminée à la date de
la requête, peut-être en raison du fait que la conclusion susmentionnée de
la Cour dans l’affaire relative à des Actions armées frontalières et trans-
frontalières (Nicaragua c. Honduras) est la seule opinion de caractère
général de la Cour sur ce point. Dans la dernière édition de son ouvrage
magistral, Shabtai Rosenne dit que la date du dépôt de l’acte introductif
instance est la date «par rapport à laquelle l’existence du différend et la
recevabilité de la requête sont normalement déterminées...» (The Law
and Practice of the International Court, 1920-1996, vol. IL, p. 521-522).
Selon ce point de vue, il n’y a pas nécessairement lieu de déterminer la
recevabilité à la date de la requête.

Dans la conclusion qu’elle a formulée dans l’affaire relative à des
Actions armées frontalières et transfrontaliéres, la Cour s’est référée à la
conclusion qu’elle avait exprimée dans les affaires du Sud-Ouest africain.
Dans ces dernières affaires, ainsi que dans la première, il s'agissait de
savoir, non pas, d’une manière générale, si la recevabilité d’une requête
doit être déterminée à la date de son dépôt, mais si, spécifiquement, une
prétendue impossibilité de régler le différend par la négociation ne pou-
vait avoir trait qu’au moment où les requêtes avaient été déposées (Sud-
Ouest africain, exceptions préliminaires, C.J. Recueil 1962, p. 344;
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Hondu-
ras), compétence et recevabilité, arrêt, C.J. Recueil 1988, p. 95. Voir,
de manière analogue, l’affaire du Droit de passage sur territoire indien,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 148.) L'intérêt de
déterminer cette question à la date du dépôt de la requête est évident.
Reste cependant à savoir si, d’une manière générale et dans tous les cas,

49
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 161

la recevabilité d’une requête doit être déterminée à la date de son dépôt,

ce qui n’est pas si évident. On peut en effet se demander s’il convient de

donner à Ja conclusion apparemment générale formulée par la Cour dans

Paffaire relative à des Actions armées frontalières et transfrontaliéres, la

valeur très générale que la Cour lui attribue en l’espèce, compte tenu de:
l'intérêt restreint que cette affaire et les autres affaires susmentionnées

présentaient pour la Cour. :

Par ailleurs, le passage qui suit de l’arrêt rendu par la Cour en l’affaire
relative à des Actions armées frontalières et transfrontalières nuance sen-
siblement la portée générale du paragraphe concerné. Il est riche d’ensei-
gnements de citer cette première phrase en même temps que celles qui
suivent :

«La date critique à retenir pour déterminer la recevabilité d’une
requête est celle de son dépôt (cf. Sud-Ouest africain, exceptions pré-
liminaires, C.IJ. Recueil 1962, p. 344). Il peut toutefois être néces-
saire, pour déterminer avec certitude quelle était la situation à la
date du dépôt de la requête, d'examiner les événements, et en parti-
culier les relations entre les parties, pendant une période antérieure à
cette date, voire pendant la période qui a suivi. En outre, il se peut
que des événements privent ensuite la requête de son objet ou qu’ils
prennent même une tournure telle qu’une nouvelle requête ne pour-
rait par la suite être déposée dans des termes analogues.» (C.LJ.
Recueil 1988, p. 95, par. 66.)

Dans la présente affaire, ce sont précisément de tels «événements pos-
térieurs», à savoir l’adoption par le Conseil de sécurité de ses résolu-
tions 748 (1992) et 883 (1993), qui ont rendu la requête de la Libye sans
objet, autrement dit moot. En conséquence, aucun arrêt de la Cour ne
saurait avoir d’effet juridique sur les droits et obligations des Parties eu
égard aux décisions obligatoires du Conseil et ne saurait donc entrer dans
le cadre de la fonction judiciaire propre à la Cour.

Dans l'affaire du Cameroun septentrional, la Cour a déclaré:

«La fonction de la Cour est de dire le droit, mais elle ne peut
rendre des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il
existe, au moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit
d'intérêts juridiques entre les parties. L’arrét de la Cour doit avoir
des conséquences pratiques en ce sens qu’il doit pouvoir affecter les
droits ou obligations juridiques existants des parties, dissipant ainsi
toute incertitude dans leurs relations juridiques. En l’espéce, aucun
arrêt rendu au fond ne pourrait répondre à ces conditions essen-
tielles de la fonction judiciaire.» (Cameroun septentrional, excep-
tions préliminaires, arrêt, C.J. Recueil 1963, p. 33-34.)

La Cour a conclu:

«La Cour doit s’acquitter du devoir sur lequel elle a déjà appelé
l’attention et qui consiste à sauvegarder sa fonction judiciaire. Qu’au

50
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 162

moment où la requête a été déposée la Cour ait eu ou non compé-
tence pour trancher le différend qui lui était soumis, il reste que les
circonstances qui se sont produites depuis lors rendent toute décision
judiciaire sans objet. La Cour estime dans ces conditions que, si elle
examinait l’affaire plus avant, elle ne s’acquitterait pas des devoirs
qui sont les siens.» (C.1.J. Recueil 1963, p. 38.)

Dans les deux affaires des Essais nucléaires, la Cour a estimé:

«La Cour, comme organe juridictionnel, a pour tache de résoudre
des différends existants entre Etats. L’existence d’un différend est
donc la condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire; on
peut se contenter à cet égard des affirmations d’une partie car
«l'existence d’un différend international demande à être établie objec-
tivement» par la Cour ... Le différend dont la Cour a été saisie doit
donc persister au moment où elle statue. Elle doit tenir compte de
toute situation dans laquelle le différend a disparu ... il faut en tirer
les conséquences qui s’imposent.

C’est pourquoi la Cour conclut que, le différend ayant disparu, la
demande présentée ... ne comporte plus d’objet. Ii en résulte
qu'aucune autre constatation n’aurait de raison d’être.

La Cour ne voit donc pas de raison de laisser se poursuivre une
procédure qu’elle sait condamnée à rester stérile.

La demande ayant manifestement perdu son objet, il n’y a rien à
juger.» (Essais nucléaires (Australie c. France), C.I J. Recueil 1974,
p. 270-272, par. 55-56, 58-59; voir également Essais nucléaires ( Nou-
velle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, p. 476-477, par. 58-59,
61-62.)

Il s'ensuit donc que, dans l’affaire dont elle est actuellement saisie, la
Cour aurait dû considérer les demandes de la Libye comme irrecevables,
ou en tout cas dépourvues d’objet, étant donné que les questions qui se
posent entre elle et le défendeur ont été tranchées par des décisions du
Conseil de sécurité qui s’imposent aux Parties et que, conformément à
l’article 103 de la Charte, ces décisions prévalent sur tous les autres droits
et obligations de la Libye et du défendeur au titre de la convention de
Montréal. Si la Cour s’était prononcée de la sorte, elle aurait fait cesser
une longue contestation de l’exercice, par le Conseil de sécurité, de ses
responsabilités en vertu de la Charte, et encouragé probablement la Libye
à respecter l’obligation qui lui incombe, aux termes de l’article 25 de la
Charte, «d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité
conformément à la présente Charte».

51
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 163
UN CARACTÈRE EXCLUSIVEMENT PRÉLIMINAIRE

Cependant, dans son arrêt, la Cour estime ne pas pouvoir se prononcer
ainsi au stade actuel de l’instance en raison des termes de l’article 79 de son
Règlement. Selon cet article, la Cour doit, pour statuer sur toute exception,
qu’il s'agisse d’une exception à la compétence de la Cour ou à la receva-
bilité de la requête ou de «toute autré exception sur laquelle le défendeur
demande une décision avant que la procédure sur le fond se poursuive»,
soit retenir l’exception, soit la rejeter ou déclarer que «cette exception n’a
pas dans les circonstances de l’espéce un caractère exclusivement prélimi-
naire». La Cour conclut que l’exception selon laquelle les demandes de la
Libye seraient sans objet constitue à bien des égards l’objet même de toute
décision sur le fond et que, n’ayant pas un caractère exclusivement préli-
minaire, cette exception doit être renvoyée au stade de l’examen au fond.

Selon moi, la conclusion formulée par la Cour à cet égard est impor-
tante et s’appuie, contrairement à certaines de ses autres conclusions, sur
les motifs et arguments énoncés dans l’arrêt. Mais, pour plausible qu’elle
soit, cette conclusion de la Cour est-elle déterminante?

Je ne le pense pas pour les raisons suivantes. La Cour donne une valeur
décisive au terme «exclusivement» dont on reconnait en général le carac-
tére absolu. Elle estime que les exceptions du défendeur n’ont pas un
caractére exclusivement préliminaire. Rares peuvent étre cependant les
exceptions préliminaires ayant vraiment un caractère exclusivement préli-
minaire. I] en sera particulièrement ainsi si la Cour maintient à l’avenir le
sens large qu’elle donne en la présente affaire au terme «exclusivement».
Le fait qu’une exception préliminaire, si elle était retenue, déciderait du
fond de l’affaire dans la mesure où elle en empêcherait l’examen, ne
prouve rien; toutes les exceptions préliminaires, si elles sont retenues, ont
ce même effet. En outre, l’article 79 limite l’irrecevabilité d’une exception
n'ayant pas un caractère exclusivement préliminaire en précisant qu’il vise
une exception qui «n’a pas dans les circonstances de l'espèce un caractère
exclusivement préliminaire». Dans les circonstances de la présente affaire,
qui soulève ou devrait soulever la question de la compétence au titre de la
convention de Montréal — seule base de compétence possible —, l’argu-
ment selon lequel il n’y a pas lieu d'examiner quant au fond les droits et
obligations découlant de cette convention puisque des résolutions du
Conseil de sécurité rendent un tel examen sans objet, doit être considéré
comme un argument ayant un caractère exclusivement préliminaire.

On peut ajouter que, dans les circonstances de l’espèce, les Parties ont,
notamment lors de l’examen des mesures conservatoires, amplement dis-
cuté des éléments de l’affaire que la Cour renvoie maintenant au stade du
fond comme faisant partie de l’objet même du fond du différend. Elles
ont sans doute pu le faire sur la base du paragraphe 6 de l’article 79 du
Règlement, aux termes duquel:

«Pour permettre à la Cour de se prononcer sur sa compétence au
stade préliminaire de la procédure, la Cour peut, le cas échéant, invi-

52
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 164

ter les parties à débattre tous points de fait et de droit, et à produire
tous moyens de preuve, qui ont trait à la question.»

Les Parties peuvent avoir également tenu compte du paragraphe 1 de
l’article 79, visant toute autre exception sur laquelle une décision est
demandée avant que la procédure sur le fond «se poursuive». La Cour n’a
pas tenté de limiter les arguments présentés par les Parties sur des éléments
qu’elle considère maintenant comme touchant au fond. Je ne pense pas
que la Cour ait maintenant besoin de demander, comme elle le fait, que
les Parties reviennent une nouvelle fois — pour la troisième fois, en fait —
sur ces éléments pour pouvoir se prononcer en la matière et statuer sur
ces exceptions. Pour se prononcer au stade actuel, la Cour n’avait besoin
ni de trancher certains faits contestés ni d’examiner d’autres éléments de
preuve. Une décision sur la question de savoir si les résolutions du Conseil
de sécurité rendent sans objet l’invocation par la Libye de la convention
de Montréal n’aurait pas entraîné une décision sur l’affaire quant au fond
dans la mesure où cette dernière concerne des questions qui peuvent bien
relever de la compétence de la Cour au titre de ladite convention. D’impor-
tantes questions qui peuvent se poser quant au fond n’auraient pas été en
tout cas traitées, comme celle touchant à l'opportunité de traduire les sus-
pects en justice aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni.

La décision de la Cour à l'effet de joindre les exceptions préliminaires
au fond, décision essentiellement fondée sur son interprétation littérale
d’un terme de son Règlement, ne semble pas conforme aux desseins de la
Cour lorsqu'elle a révisé son Règlement en 1972. Cette décision a inévi-
tablement des résultats regrettables, dont le moindre est de demander aux
Parties de faire valoir, et à la Cour d’entendre, pour la troisième fois leurs
arguments sur ces exceptions ou certaines de ces exceptions. Cette déci-
sion donne de nouvelles possibilités de remettre en question l’intégrité et
l'autorité du Conseil de sécurité. On pourrait l’interpréter comme un pré-
texte pour continuer à refuser d'exécuter des résolutions obligatoires du
Conseil. On peut y voir aussi une entrave à un important aspect contem-
porain des efforts du Conseil pour maintenir la paix et la sécurité inter-
nationales en luttant contre le terrorisme international parrainé par des
Etats. La justice à laquelle ont droit les victimes d’une atrocité épouvan-
table pourrait être encore retardée et déniée. La Cour peut ainsi sembler,
non seulement dans cette affaire mais dans de futures affaires également,
offrir aux Etats récalcitrants un moyen de tourner et de contrecarrer les
décisions du Conseil de sécurité en faisant appel à elle.

LE CONTRÔLE JUDICIAIRE

Cette dernière analyse pose la question de savoir si la Cour a le
pouvoir d’exercer un contrôle judiciaire sur les décisions du Conseil de
sécurité, une question sur laquelle j'estime devoir exprimer mon avis
actuel. La Cour ne possède pas un tel pouvoir de façon générale et, en
particulier, elle n’est pas habilitée à infirmer les décisions prises par le

53
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 165

Conseil de sécurité ou à en réduire la portée dans l’exercice du pouvoir
qu’il tient des articles 39, 41 et 42 de la Charte de constater l’existence
d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agres-
sion et de décider des mesures à prendre face à de telles situations pour
maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales.

La Cour s’est plus d’une fois défendue de posséder un pouvoir de
contrôle judiciaire. Dans son avis consultatif en l’affaire de Certaines
dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2 de la Charte), la
Cour a déclaré:

«Dans les systèmes juridiques des Etats, on trouve souvent une
procédure pour déterminer la validité d’un acte même législatif ou
gouvernemental, mais on ne rencontre dans la structure des Nations
Unies aucune procédure analogue. Certaines propositions présentées
pendant la rédaction de la Charte et qui visaient à remettre à la Cour
internationale de Justice l’autorité suprême d’interpréter la Charte,
n'ont pas été adoptées; l’avis que la Cour s’appréte à donner ici est
un avis consultatif. Comme il a été prévu en 1945, chaque organe
doit donc, tout au moins en premier lieu, déterminer sa propre com-
pétence. Si le Conseil de sécurité par exemple adopte une résolution
visant au maintien de la paix et de la sécurité internationales et si,
conformément à un mandat ou à une autorisation inscrite dans cette
résolution, le Secrétaire général contracte des obligations financières,
il est à présumer que les montants en question constituent des
«dépenses de l'Organisation.» (C.J. Recueil 1962, p. 168.)

Dans son avis consultatif sur les Conséquences juridiques pour les Etats
de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest afri-
cain) nonobstant la résolution 276 (1970), la Cour a répété: «Il est évi-
dent que la Cour n’a pas de pouvoirs de contrôle judiciaire ni d’appel en
ce qui concerne les décisions prises par les organes des Nations Unies
dont il s’agit.» (CEJ. Recueil 1971, p. 45.)

Il convient de relever que la Cour a fait ces déclarations lors de procé-
dures consultatives, dans lesquelles le Conseil de sécurité et l’Assemblée
générale ont le droit de demander l’avis de la Cour «sur toute question
juridique». Le pouvoir de la Cour de répondre a de telles questions et, ce
faisant, de donner un avis sur les résolutions pertinentes du Conseil de
sécurité et de l’Assemblée générale n’est pas contesté. Cependant, si la
Cour a pu déclarer ce qu’elle a déclaré dans des procédures consultatives,
à plus forte raison ne saurait-elle guère avoir le droit d’inventer, d’affir-
mer et d’exercer des pouvoirs de contrôle judiciaire dans une procédure
contentieuse. :

Si la Cour jusqu'ici n’a pas eu l’occasion de se prononcer, lors d’une
instance contentieuse, sur le pouvoir allégué d’exercer un contrôle judi-
ciaire des décisions du Conseil de sécurité, on peut rappeler qu’en l'affaire
des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
elle a fait observer ceci:

54
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 166

«Il n’est pas demandé à la Cour de dire que le Conseil de sécurité
a commis une erreur, ni que la manière de voter des membres du
Conseil ait été en rien contraire au droit. La Cour est priée de se
prononcer sur certains aspects juridiques d’une question qui a été
aussi examinée par le Conseil, ce qui est parfaitement conforme à sa
situation d’organe judiciaire principal des Nations Unies.» (Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ( Nicara-
gua c. Etats-Unis d’ Amérique), compétence et recevabilité, arrêt,
CI J. Recueil 1984, p. 436.)

Ce que donne à entendre cette déclaration, c’est que, si le demandeur
avait prié la Cour de dire que le Conseil de sécurité avait commis une
erreur, la Cour aurait abouti à une conclusion différente.

Les textes de la Charte des Nations Unies et du Statut ne contiennent
pas le moindre élément qui permettrait de conclure que la Cour possède
un pouvoir de contrôle judiciaire de façon générale, ou un pouvoir de
supplanter le Conseil de sécurité dans ses décisions en particulier. Au
contraire, en l’absence de toute disposition à cet effet et compte tenu de la
«responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité inter-
nationales», qui incombe au Conseil de sécurité, la Charte et le Statut
laissent entendre le contraire. Un pouvoir aussi extraordinaire que celui
du contrôle judiciaire ne peut normalement être implicite et ne l’a jamais
été dans l’ordre international. Si la Cour devait créer un tel pouvoir, le
Conseil de sécurité n’exercerait plus la fonction principale dans les res-
ponsabilités qui lui sont confiées: en effet, si la Cour pouvait annuler,
infirmer, modifier les décisions du Conseil de sécurité, ou, comme en
l'espèce, juger ainsi qu’on le propose que les décisions du Conseil de sécu-
rité ne sont pas «opposables» au principal Etat objet de telles décisions et
objet de ses sanctions, ce serait la Cour et non pas le Conseil qui exerce-
rait ou serait censé exercer l’autorité déterminante, et, partant, principale.

Les rédacteurs de la Charte ont voulu par-dessus tout attribuer au seul
Conseil de sécurité des pouvoirs extraordinaires. Ils l’ont fait afin de
favoriser la réalisation du premier but des Nations Unies:

«Maintenir la paix et la sécurité internationales et à cette fin:
prendre des mesures collectives efficaces en vue de prévenir-et d’écar-
ter les menaces à la paix et de réprimer tout acte d’agression ou autre
rupture de la paix, et réaliser, par des moyens pacifiques, conformé-
ment aux principes de la justice et du droit international, l’ajuste-
ment ou le règlement de différends ou de situations, de caractère
international, susceptibles de mener à une rupture de la paix.»

Ainsi l’article 24 dispose-t-il:

«1. Afin d’assurer l’action rapide et efficace de l'Organisation, ses
Membres confèrent au Conseil de sécurité la responsabilité princi-
pale du maintien de la paix et de la sécurité internationales et recon-

55
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 167

naissent qu’en s’acquittant des devoirs que lui impose cette respon-
sabilité le Conseil de sécurité agit en leur nom.

2. Dans l’accomplissement de ses devoirs, le Conseil de sécurité
agit conformément aux buts et principes des Nations Unies...»

L'article 25 dispose: «Les Membres de l'Organisation conviennent
d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformé-
ment à la présente Charte.»

Ces dispositions -— qui sont le cœur même de la conception de la
Charte du maintien de la paix internationale — expriment la plénitude
des pouvoirs du Conseil de sécurité, qui sont développés par les disposi-
tions des chapitres VI, VII et VII de la Charte. Elles démontrent aussi
que le Conseil de sécurité est soumis à l'Etat de droit; il doit agir confor-
mément aux buts et principes des Nations Unies et ses décisions doivent
être adoptées d’une manière conforme à la Charte. En même temps,
comme l'indique l’article 103, il peut légitimement décider des mesures,
qui, dans lintérêt du maintien ou du rétablissement de la paix et de la
sécurité internationales, limitent la portée des droits qu’un Etat tient du
droit international. Le premier but des Nations Unies cité ci-dessus
donne la même indication, car la mention des principes de la justice et du
droit international ne se rapporte délibérément qu’à l’ajustement ou au
règlement par des moyens pacifiques et non pas à l’adoption de mesures
collectives effectives en vue de prévenir ou d’écarter des menaces à la paix
et des ruptures de la paix. Ces dispositions ont été adoptées délibérément
pour garantir que l'obligation vitale de prévenir et d’écarter les menaces
contre la paix et les ruptures de la paix ne seraient pas limitées par le
droit en vigueur (voir le rapport sur le préambule, les buts et les prin-
cipes, Conférence des Nations Unies sur l’organisation internationale,
vol. 6, p. 471-473, avec les observations de lord Halifax, p. 54).

Les décisions du Conseil de sécurité doivent être conformes à la Charte
et la Cour internationale de Justice est l’organe judiciaire principal des
Nations Unies, mais il ne s’ensuit pas que la Cour a le pouvoir de garan-
tir la conformité des décisions du Conseil à la Charte. Statuer en tirant
une telle conséquence est un non sequitur monumental, et méconnait cette
vérité: dans nombre de systèmes juridiques, dans l’ordre national et inter-
national, soumettre au droit les actes d’un organe ne signifie nullement
soumettre la légalité de ses actes à un contrôle judiciaire. Dans bien des
cas, le système n’a pas pour appui le contrôle judiciaire, mais soit la cen-
sure que l'organe dont il s’agit exerce sur lui-même, ou qu’exercent ses
membres, soit le contrôle par un autre organe politique.

Le contrôle judiciaire aurait pu être prévu à San Francisco, totalement
ou en partie, directement ou indirectement, mais il n’a été envisagé, ni
adopté, d’aucune manière, directe ou indirecte. Ce n’est pas seulement
que la Cour n’ait pas été habilitée à être l'interprète ultime de la Charte,
comme elle l’a reconnu en l'affaire de Certaines dépenses des Nations
Unies. Les propositions qui, dans une mesure restreinte, lui auraient

56
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 168

accordé une certaine autorité pour statuer, par des avis consultatifs, sur
la légalité de projets de résolution du Conseil de sécurité dans le domaine
du règlement pacifique — ce qui est devenu le chapitre VI de la Charte —
n’ont pas été acceptées. Il est une chose qui n’a jamais été proposée, exa-
minée, ni même imaginée, pour autant que les documents le révèlent: que
l’on confie à la Cour internationale de Justice, ou qu’elle développe, un
pouvoir d’annuler, de modifier, de contester, ou de limiter l’applicabilité
des résolutions du Conseil de sécurité, directement ou sous couvert
d'interprétation.

Que ce soit intelligible et même évident, cela ressort de façon plus claire
encore de l’ensemble de la situation politique à l’époque à laquelle la
Charte a été conçue, rédigée et adoptée. La Charte a été en grande partie
conçue et rédigée par les Etats-Unis et, de façon secondaire, par le
Royaume-Uni; l’autre Etat intéressé le plus influent était l'URSS. Les
Etats-Unis ont envisagé avec prudence les attributions de la Cour. Se
rappelant que le Sénat des Etats-Unis avait rejeté, dix ans plus tôt,
l'adhésion au Statut de la Cour permanente de Justice internationale, le
département d’Etat s’est préoccupé d'éviter qu’aucun élément de la Charte
relatif à la Cour et qu’aucun élément du Statut, qui devait faire partie
intégrante de la Charte, ne risque de compromettre l’avis et le consente-
ment du Sénat concernant la ratification de la Charte. Ainsi le rapport de
la commission sénatoriale des relations étrangères sur la Charte des
Nations Unies, adressé au Sénat le 16 juillet 1945 et qui recommandait la
ratification, précisait-il:

«La Charte n’autorise pas le Conseil de sécurité ou Assemblée
générale à contraindre les Etats à porter des affaires devant la Cour
et ni la Charte ni le Statut ne permettent à la Cour de s’ingérer dans
les fonctions du Conseil de sécurité ou de l’Assemblée générale ...
Votre commission recommande que le Sénat accepte la Cour inter-
nationale de Justice sous la forme et avec les pouvoirs indiqués au
chapitre XIV de la Charte et le Statut joint de la Cour.» (Sénat des
Etats-Unis, 79° congrès, première session, rapport exécutif n° 8,
«The Charter of the United Nations», reproduit dans United States
Senate, 83° congrès, deuxième session, document n° 87, «Review of
the United Nations Charter: A Collection of Documents», 1954,
p. 67.)

Le Gouvernement britannique, qui avait été, avec les Etats-Unis, le
principal promoteur de la création de la Cour permanente de Justice
internationale et qui avait joué un rôle important et constructif à l'égard
de cette Cour, n’était guère moins prudent dans son attitude envers les
pouvoirs de la Cour internationale de Justice, comme le montre une cita-
tion des travaux de la conférence de San Francisco donnée ci-dessous.

Quant au Gouvernement de l’Union des Républiques socialistes sovié-
tiques — un gouvernement qui avait été idéologiquement hostile à la
Cour depuis sa création (comme l’indique de façon si évidente la lecture
de l’affaire de la Carélie orientale) — comment pourrait-on croire que

57
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 169

Staline, qui se préoccupait, à l’époque de San Francisco, de donner au
pouvoir de veto la plus grande portée possible, aurait pu accepter l’ins-
tauration d’une cour habilitée à exercer ou à développer le pouvoir de
contrôler et de modifier l’application des résolutions adoptées par le
Conseil de sécurité en vertu du chapitre VII de la Charte?

A San Francisco, la Belgique a proposé l’amendement suivant:

«Tout Etat partie à un différend dont est saisi le Conseil de sécu-
rité est en droit de demander a la CPJI un avis consultatif sur le point
de savoir si une recommandation faite ou une décision prise par le
Conseil ou qui y sont proposées portent atteinte à ses droits essen-
tiels. Si la Cour estime que ces droits ont été méconnus ou sont mena-
cés, il appartient au Conseil, soit de reconsidérer la question, soit de
renvoyer le différend pour décision devant l’Assemblée. » (Conférence
des Nations Unies sur l’organisation internationale, vol. 4, p. 477.)

Le but de cet amendement, a expliqué le délégué de ia Belgique, était
d’accorder à l’Etat intéressé la faculté de demander un avis consultatif à
la Cour, s’il estimait qu’une résolution du Conseil de sécurité portait
atteinte à ses droits essentiels. L’amendement n’avait en aucune façon
pour but de restreindre les pouvoirs légitimes du Conseil de sécurité
(ibid., vol. 12, p. 53).

La proposition belge a suscité des réactions de toutes sortes, ’appui
d'Etats tels que l’Equateur et la Colombie et l’opposition des grandes
puissances sous les auspices desquelles se tenait la conférence. Le délégué
de l’Union soviétique

«est davis que l’amendement belge aurait pour effet d’affaiblir le
pouvoir du Conseil de maintenir la paix et la sécurité internatio-
nales. S’il était possible pour un Etat d’en appeler du Conseil à la
Cour internationale de Justice ... le Conseil se trouverait handicapé
dans l'exercice de ses fonctions. Dans ces conditions, le Conseil
pourrait même se trouver placé dans la position d’un défendeur vis-
a-vis de la Cour.» (Zbid., vol. 12, p. 53.)

Le délégué des Etats-Unis a expliqué l’importance de la prescription en
vertu de laquelle l’action du Conseil de sécurité, en cas de différend consti-
tuant une menace pour la paix, aurait lieu «en conformité avec les buts et
principes de l’Organisation». L’un des buts était d’assurer le règlement des
différends par des moyens pacifiques «en tenant dûment compte des prin-
cipes de la justice et du droit international». Il n’interprétait pas les propo-
sitions comme empêchant un Etat quelconque de faire appel en tout temps
à la Cour internationale de Justice pour toute question qui pourrait norma-
lement être soumise à cette dernière. Dans l’ensemble, il ne pensait pas qu’il
y eût intérêt à accepter l'amendement belge, notamment parce qu’il était
convaincu que «le Conseil de sécurité est tenu d’agir conformément aux
principes de la justice et du droit international» (ibid.). (Il convient de rele-
ver que cette déclaration du 17 mai 1945 précédait la revision du projet
concernant les buts et principes de la Charte, qui a été effectuée en juin pour

58
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 170

faire en sorte que «les principes de la justice et du droit international» ne
s'appliquent qu’à l'ajustement ou au règlement des différends internationaux
par des moyens pacifiques et non pas aux mesures de sécurité collective.)

Le délégué de la France a déclaré que, tout en considérant avec la plus
grande sympathie les idées contenues dans l’amendement belge, il ne pen-
sait pas que cet amendement «obtiendrait le résultat désiré, tout spécia-
lement parce qu’il entraînerait une dispersion des responsabilités au sein
de Organisation» (Conférence des Nations Unies sur l’organisation inter-
nationale, vol. 12, p. 50).

Le délégué du Royaume-Uni a déclaré que l’adoption de l’amendement
belge «nuirait aux chances de succès de l'Organisation». Il résulterait de
l'amendement:

«que la Cour … aura à décider non seulement des questions juridi-
ques, mais encore des questions politiques. Le fait que la Cour assu-
merait cette fonction serait extrêmement préjudiciable au succès de
son rôle judiciaire. En outre, la procédure proposée par l’amende-
ment entraînerait un retard dans les circonstances où la promptitude
d’action du Conseil de sécurité est extrêmement souhaitable. On pla-
cerait ainsi une arme redoutable entre les mains d’un Etat qui médi-
terait un acte d’agression et le Conseil ne pourrait pas remplir, en
vue du maintien de la paix, la fonction pour laquelle il est spéciale-
ment désigné … il semble nécessaire que le Conseil ait l’entière
confiance de tous les Etats; il sera en majorité composé de petits
Etats et il sera tenu d’agir en conformité avec les buts et les principes
de l'Organisation.» ({bid., p. 68.)

Après quelques autres déclarations du même genre, le délégué de la
Belgique a déclaré qu’étant donné qu'il était maintenant clairement
entendu qu’une recommandation faite par le Conseil en vertu de ce qui
est devenu depuis le chapitre VI n’entrainait aucun effet obligatoire, il
acceptait de retirer son amendement (ibid., p. 69).

Par la suite la conférence a rejeté une proposition de la Belgique de porter
devant la Cour les désaccords entre les organes de l’Organisation des Nations
Unies relatifs à Pinterprétation de la Charte. Le rapport pertinent conclut:

«Sous un régime unitaire de gouvernement national, Je soin de
déterminer une telle question d’une manière définitive peut être laissé
à l’instance judiciaire la plus haute ou à toute autre autorité nationale.
Toutefois le caractère de l'Organisation et de son fonctionnement ne
semble pas être de nature à favoriser l’incorporation dans la Charte de
dispositions semblables. Si deux Etats Membres ne parviennent pas à
se mettre d’accord en ce qui concerne l'interprétation exacte de la
Charte, ils ont naturellement toute liberté de soumettre leurs diffé-
rends à la Cour internationale de Justice, comme s’il s’agissait de tout
autre traité. De même l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité
auront toujours la faculté, en temps et lieu utiles, de demander à la
Cour internationale de Justice un avis consultatif sur le sens d’une dis-
position quelconque de la Charte.» (Jbid., vol. 13, p. 677-678.)

59
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 171

On peut enfin rappeler qu’à San Francisco il a été décidé «de laisser au
Conseil l'entière appréciation de ce qui constitue une menace à la paix,
une atteinte à la paix, ou un acte d’agression» (Conférence des Nations
Unies sur l’organisation internationale, vol. 11, p. 33).

Les conclusions auxquelles ont abouti les travaux préparatoires et le texte
de la Charte sont que la Cour n’avait pas reçu, ni n’était censée recevoir, le
pouvoir d’exercer un contrôle judiciairé de la légalité ou des effets des déci-
sions du Conseil de sécurité. Seul le Conseil de sécurité peut déterminer ce
qui constitue une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte
@agression en vertu de l’article 39 et, en vertu de l’article 39, lui seul peut
«décider quelles mesures seront prises ... pour maintenir ou rétablir la paix
et la sécurité internationales». Deux Etats en désaccord sur l’interprétation.
de la Charte peuvent soumettre un différend à la Cour, mais cette possibi-
lité ne confère pas à la Cour le pouvoir d’écarter ou réinterpréter les déci-
sions prises par le Conseil de sécurité en vertu de l’article 39. La Cour peut
être saisie d’affaires contentieuses qui l’amènent à statuer sur des questions
de droit posées par des décisions du Conseil et à interpréter des résolutions
pertinentes du Conseil. Cependant ce pouvoir ne peut pas être assimilé à
celui de réformer et de réfuter les décisions du Conseil de sécurité.

Certes, on peut soutenir que la Charte est un instrument vivant; que
ceux qui interprètent la Charte aujourd’hui ne sont pas liés par les inten-
tions de ceux qui l’ont rédigée il y a cinquante ans; que la Cour a donné
une interprétation constructive des pouvoirs de l'Organisation des Nations
Unies à d’autres égards et pourrait adopter une vue constructive de ses
propres pouvoirs alors qu’il s’agit du contrôle judiciaire, ou de quelque
variante de celui-ci. La difficulté que suscite cette façon d’aborder le pro-
blème c’est que, en greffant sur le régime de la Charte un pouvoir de
contrôler et de reviser la portée des résolutions du Conseil de sécurité, la
Cour ne ferait pas acte d'évolution, mais de révolution. Ce ne serait pas
une évolution, mais un changement de direction, un changement impor-
tant et grave. On ne pourrait pas même soutenir que ce soit une évolution
découlant des termes ou de la structure de la Charte et du Statut. Ce ne
serait pas une évolution issue du droit international coutumier, qui ne
comporte aucun principe ni aucune disposition prévoyant le contrôle
judiciaire. Ce ne serait pas une évolution fondée sur les principes géné-
raux de droit. On trouve le contrôle judiciaire, sous diverses formes, dans
un certain nombre de systèmes de gouvernement démocratiques, plus
particulièrement aux Etats-Unis, où il a été développé par la Cour su-
prême elle-même. Ce n’est pourtant d’aucune manière un principe uni-
versel, ni même un principe général de gouvernement ou de droit. On ne
le trouve guère en dehors du monde démocratique, ni uniformément dans
ce monde. Là où il existe sur le plan international comme dans l’Union
européenne, il est prévu expressément par un traité en des termes précis.
Il s’en faut de beaucoup que l'Organisation des Nations Unies soit un
gouvernement, ou une organisation internationale comparable, par son
intégration, à l'Union européenne, et elle n’est pas démocratique.

La conclusion selon laquelle la Cour ne peut pas exercer un contrôle

60
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 172

judiciaire des résolutions du Conseil de sécurité, ni les reviser, est étayée
par le fait que seuls les Etats ont qualité pour être parties dans une affaire
devant la Cour. Le Conseil de sécurité ne peut pas être partie. Si la Cour
statuait sur la légalité des décisions du Conseil dans une affaire introduite
par un Etat contre un autre, elle statuerait sur les droits du Conseil sans
donner au Conseil l’occasion d’être entendu, ce qui enfreindrait les prin-
cipes judiciaires fondamentaux. Cela irait aussi à l’encontre de la juris-
prudence de la Cour (voir Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt,
CIS. Recueil 1995, p. 100-105; Or monétaire pris à Rome en 1943, arrêt,
C.I.J. Recueil 1954, p. 32-33). Un arrêt de ce genre ne peut pas s’imposer
au Conseil, car aux termes de l’article 59 du Statut la décision de la Cour
n’est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été
décidé.

Au demeurant, un arrêt de la Cour qui déciderait que des résolutions
du Conseil de sécurité adoptées en vertu du chapitre VII de la Charte ne
s’imposent pas à un Etat, ou ne lui sont pas «opposables», malgré les
termes de l’article 25 de la Charte, compromettrait gravement l’effectivité
des résolutions du Conseil et porterait atteinte à l’intégrité de la Charte.
Statuer en ce sens reviendrait à juger que les résolutions du Conseil de
sécurité constituaient un excès de pouvoir, au moins vis-à-vis de cet Etat.
Cela pourrait préparer le terrain à une confrontation extraordinaire entre
la Cour et le Conseil de sécurité. Cela pourrait poser la question de savoir
si la Cour, en décidant que le Conseil a commis une excès de pouvoir, n’a
pas elle-même statué par excès de pouvoir.

Pendant près de quarante-cinq ans, le monde a critiqué à juste titre la
paralysie du Conseil de sécurité. Avec la fin de la guerre froide, le Conseil
de sécurité a progressé à grands pas sur la voie qui lui permet de fonc-
tionner comme il en a le pouvoir. De ce fait, certains Membres de l’Or-
ganisation des Nations Unies se sont plaints de manquer d’influence
sur l’adoption des décisions du Conseil. Quelque compréhensible que
puisse être cette plainte, elle ne saurait donner à la Cour, en droit, le pou-
voir de supplanter le Conseil de sécurité dans ses résolutions. L’argument
selon lequel une telle plainte produit cet effet est purement politique; les
plaintes sur lesquelles se fonde cet argument devraient être adressées à
l'Organisation des Nations Unies et examinées par elle avec la réforme
du Conseil de sécurité. Ce n’est pas un argument susceptible d’être invo-
qué devant un tribunal.

(Signé) Stephen M. SCHWEBEL.

61


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A L’APPLICATION
DE LA CONVENTION POUR LA PREVENTION
ET LA REPRESSION DU CRIME DE GENOCIDE

(BOSNIE-HERZEGOVINE c. YOUGOSLAVIE)

ORDONNANCE DU 10 SEPTEMBRE 2001

2001

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING APPLICATION OF
THE CONVENTION ON THE PREVENTION AND
PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE

(BOSNIA AND HERZEGOVINA v. YUGOSLAVIA)

ORDER OF 10 SEPTEMBER 2001
Mode officiel de citation:

Application de la convention pour la prévention et la répression
du crime de génocide, ordonnance du 10 septembre 2001,
CLS Recueil 2001, p. 572

Official citation:

Application of the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide, Order of 10 September 2001,
LCL. Reports 2001, p. 572

N° de vente:
ISSN 0074-444} Sales number 827
ISBN 92-1-070927-6

10 SEPTEMBRE 2001
ORDONNANCE

APPLICATION DE LA CONVENTION POUR LA PREVENTION
ET LA REPRESSION DU CRIME DE GENOCIDE

(BOSNIE-HERZEGOVINE c. YOUGOSLAVIE)

APPLICATION OF THE CONVENTION ON THE PREVENTION
AND PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE

(BOSNIA AND HERZEGOVINA v. YUGOSLAVIA)

10 SEPTEMBER 2001
ORDER
572

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

2001 ANNEE 2001
10 septembre .
Role général

n°91 | 10 septembre 2001

AFFAIRE RELATIVE À L’APPLICATION
DE LA CONVENTION POUR LA PRÉVENTION
ET LA RÉPRESSION DU CRIME DE GÉNOCIDE

(BOSNIE-HERZEGOVINE c. YOUGOSLAVIE)

ORDONNANCE

Le président de la Cour internationale de Justice,

Vu l'article 48 du Statut de la Cour et l'article 80 de son Règlement,

Vu le contre-mémoire déposé par la Yougoslavie le 22 juillet 1997,
dans lequel celle-ci a présenté des demandes reconventionnelles,

Vu l'ordonnance du 17 décembre 1997, par laquelle la Cour a dit que
lesdites demandes reconventionnelles étaient recevables comme telles et
faisaient partie de l'instance en cours, a prescrit la présentation d’une
réplique de la Bosnie-Herzégovine et d’une duplique de la Yougoslavie
portant sur les demandes soumises par les deux Parties, et a fixé les dates
d'expiration des délais pour le dépôt de ces pièces,

Vu la réplique déposée par la Bosnie-Herzégovine le 23 avril 1998 et la
duplique déposée par la Yougoslavie le 22 février 1999;

Considérant que, par lettre datée du 20 avril 2001 et reçue au Greffe le
23 avril 2001, l'agent de la Yougoslavie a informé la Cour que son gou-
vernement entendait retirer les demandes reconventionnelles présentées
dans son contre-mémoire; et que le greffier a transmis copie de cette lettre
à l’agent de la Bosnie-Herzégovine le 24 avril 2001;

Considérant que, par lettre datée du 12 juillet 2001 et reçue au Greffe
573 APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (oRD. 10 [IX 01)

le 15 août 2001, l'agent de la Bosnie-Herzégovine a fait savoir à la Cour
que son gouvernement ne voyait pas d’objection au retrait par la You-
goslavie des demandes reconventionnelles présentées par celle-ci,

Prend acte du retrait par la République fédérale de Yougoslavie des
demandes reconventionnelles présentées dans son contre-mémoire.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au Palais de
la Paix, à La Haye, le dix septembre deux mille un, en trois exemplaires,
dont Pun restera déposé aux archives de la Cour et les autres seront
transmis respectivement au Gouvernement de la Bosnie-Herzégovine et
au Gouvernement de la République fédérale de Yougoslavie.

Le président,
Signé) Gilbert GUILLAUME,
Le greffier,
{ Signé) Philippe Couvreur.