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OPINION INDIVIDUELLE DE M. REZEK

Préséance logique des questions de compétence sur les questions d'immunités
— Effet de l'exclusion des questions de compétence des conclusions finales du
Congo ~~ Territorialité et défense de certains biens juridiques comme règles élé-
mentaires de compétence — Nationalité active et passive comme règles de com-
pétence complémentaires — Exercice de la compétence pénale sans aucune cir-
constance de rattachement au for non encore autorisée en droit international —
Système international de coopération pour la répression du crime.

1. Je suis persuadé que j'écris en ce moment une opinion dissidente,
bien qu’elle doive étre classée parmi les opinions individuelles du fait que
son auteur a voté en faveur de l’ensemble du dispositif de larrét.
J'approuve, comme la majorité des membres de la Cour, tout ce qui est
dit dans le dispositif, car le traitement de la question de l’immunité me
paraît conforme à l’état du droit. Je regrette pourtant qu’une majorité ne
se soit pas formée sur le point essentiel du problème posé à la Cour.

2. Aucune immunité n’est absolue, dans aucun ordre juridique. Toute
immunité s’inscrit forcément dans un cadre donné, et aucun sujet de droit
ne saurait bénéficier d’une immunité dans l’abstrait. Ainsi peut-on invo-
quer une immunité vis-à-vis d’une juridiction nationale donnée et non
pas à l’égard d’une autre. De même, une immunité peut déployer ses
effets vis-à-vis de juridictions internes, mais pas à l'égard d’une juridic-
tion internationale. Dans le cadre d’un ordre juridique donné, une immu-
nité peut être invoquée à l'encontre de la juridiction pénale mais pas de la
juridiction civile, ou bien à Pencontre de la juridiction ordinaire mais pas
d'un for spécial.

3. La question de la compétence précède donc nécessairement celle de
Yimmunité. Les deux questions ont en outre fait largement l’objet du
débat, tant au niveau des pièces écrites que lors de la procédure orale,
entre les Parties. Le fait que, dans ses conclusions finales, le Congo se soit
limité à inviter la Cour à rendre une décision fondée sur l’immunité de
son ancien ministre vis-à-vis du for interne de la Belgique ne justifie pas
Pabandon par la Cour de ce qui constitue une prémisse inexorable à
l'examen de la question de l’immunité. Il n’est ici aucunement question de
retenir l'ordre des questions soumises à l’examen de la Cour mais d’obser-
ver l’ordre logique qui, en toute rigueur, s'impose. Autrement, on glisse
vers un règlement par la Cour de la question de savoir si l’immunité exis-
terait ou non au cus où la justice belge serait compétente...

4. En statuant au préalable sur la question de la compétence, la Cour
aurait eu l’occasion de rappeler que l’exercice de la juridiction pénale

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92 MANDAT D’ARRET (OP. IND. REZEK)

interne, sur la seule base du principe de la justice universelle, présente
nécessairement un caractère subsidiaire et qu'il y a de substantielles rai-
sons pour cela. D'abord, il est admis qu'aucun for n’est aussi qualifié
pour conduire à son terme, comme il convient, un procès pénal, que celui
du lieu des faits, ne serait-ce que par la proximité des preuves, la connais-
sance plus approfondie des inculpés et des victimes, la perception plus
nette de toutes les circonstances du cadre délictueux. Ce sont des raisons
d'ordre plus politique que pratique qui conduisent plusieurs systèmes
internes à placer juste après le principe de la territorialité un autre fon-
dement de compétence pénale qui s'affirme sans égard au lieu des faits,
celui de la défense de certains biens juridiques particulièrement chers à
l'Etat : la vie et l'intégrité du souverain, le patrimoine public, l’adminis-
tration publique.

5. En dehors de ces deux principes élémentaires, la complémentarité
devient la règle : dans la plupart des pays, l’action pénale est possible sur
la base des principes de la nationalité active où passive, lorsque l’on est en
présence de crimes commis à l'étranger, ayant pour auteurs ou pour vic-
times des ressortissants de l’Etat du for, mais à la condition que, dans les
cas susmentionnés, le procès n’ait pas eu lieu ailleurs, dans un Etat dont
la compétence pénale s’imposerait tout naturellement, et que l’accusé se
trouve sur le territoire de l'Etat du for, dont il est lui-même un ressortis-
sant, ou bien que tel soit le cas de ses victimes.

6. L’activisme qui pourrait mener un Etat à rechercher hors de son ter-
ritoire, par la voie d’une demande d’extradition ou d’un mandat d’arrét
international, une personne qui aurait été accusée de crimes définis en
termes de droit des gens, mais sans aucune circonstance de rattachement
au for, n'est aucunement autorisé par le droit international en son état
actuel. C’est avec une forte dose de présomption qu'est posée la question
de savoir si la Belgique ne serait pas «obligée» d'engager l’action pénale
dans l'espèce. Ce qui n’est pas autorisé ne peut pas, à fortiori, être obli-
gatoire. Le défendeur n’a pas apporté la preuve qu’il existe un seul autre
Etat qui, dans de pareilles circonstances, aurait déjà donné libre cours à
une action pénale, même si l’on fait abstraction du problème de l’immu-
nité de l’inculpé. Il n’y a pas de «droit coutumier en formation» qui
découle de l’action isolée d’un Etat; il n’y a pas, à l’état embryonnaire, de
règle coutumière en gestation, même si la Cour, en traitant la question de
la compétence, acceptait de donner suite à la demande du défendeur qui
la prie de ne pas enrayer le processus de formation du droit.

7. L'article 146 de la convention de Genève de 1949 (IV), sur la protec-
tion des personnes civiles en temps de guerre (article qui se trouve aussi
dans les trois autres conventions de 1949), est, de toutes les normes du
droit conventionnel existant, celle dont le texte serait le plus susceptible
de conforter le point de vue du défendeur lorsqu'il fonde l'exercice de la
juridiction pénale sur la seule base du principe de la compétence univer-
selle. Cette disposition invite les Etats à rechercher, livrer ou juger les per-
sonnes inculpées des crimes prévus dans les conventions en cause. Néan-
moins, à part le fait que le cas d’espèce échappe au strict champ

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93 MANDAT D’ARRET (OP. IND. REZEK)

d’application des conventions de 1949, M™* Chemillier-Gendreau a rap-
pelé, pour comprendre le sens de la norme, l’enseignement d’un des plus
notables spécialistes du droit pénal international (et du droit internatio-
nal pénal), le doyen Claude Lombois :

«Là où cette condition n’est pas formulée, on ne peut que la sous-
entendre : comment un Etat pourrait-il rechercher un criminel sur
un autre territoire que le sien ? Le livrer, s’il n’est pas présent sur son
territoire? Recherche comme livraison supposent des actes de
contrainte, liés à des prérogatives de puissance publique souveraine,
qui ont le territoire pour limite spatiale.» !

8. Il est impératif que tout Etat se demande, avant d'essayer de faire
avancer le droit des gens dans une direction qui va à l’opposé de certains
principes qui régissent encore de nos jours les relations internationales,
quelles seraient les conséquences de la conversion d’autres Etats, éven-
tuellement d’un grand nombre d’autres Etats à une pareille pratique.
Cela n’est pas sans raison que les Parties ont discuté devant la Cour la
question de savoir quelle aurait été la réaction de certains pays européens
si un juge du Congo avait inculpé leurs gouvernants pour des crimes
supposés commis par eux ou sur leurs ordres en Afrique’.

9. Une hypothèse encore plus adéquate pourrait servir de contrepoint
au cas d'espèce. Il y a bien des juges dans l'hémisphère Sud, non moins
qualifiés que M. Vandermeersch et comme lui imbus de bonne foi et d’un
amour profond des droits de l’homme et des droits des peuples, qui
mhésiteraient point à lancer des actions pénales contre plusieurs gouver-
nants de l'hémisphère Nord au titre d'épisodes militaires récents, surve-
nus tous au nord de l’équateur. Leur connaissance des faits n’est pas
moins complète ni moins impartiale que celle que le for de Bruxelles
entend posséder sur les événements de Kinshasa. Pourquoi ces juges font-
ils preuve de retenue ? Parce qu'ils ont conscience de ce que le droit inter-
national n'autorise pas l'affirmation d’une compétence pénale dans un tel
cadre. Parce qu’ils savent que leurs gouvernements nationaux, à la lumière
de cette réalité juridique, n’appuieraient jamais, sur le plan international,
de telles initiatives. Si l'application du principe de la compétence univer-
selle ne présuppose pas la présence de la personne accusée sur le territoire
de l'Etat du for, toute coordination devient impossible et c’est bien le sys-
tème international de coopération pour la répression du crime qui
s’effondre*. Il importe que le règlement, sur le plan interne, de ques-
tions de cet ordre et par conséquent la conduite des autorités de chaque
Etat s'accordent avec l’idée d’une société internationale décentralisée,
fondée sur le principe de l'égalité de ses membres et appelant nécessai-

1 CR 2001/6, p. 31.

2 CR 2001/6, p. 28 (M™ Chemillier-Gendreau); CR 2001/9, p. 12-13 (M. Eric David).

* Notez, pour ce qui est du stade actuel du principe de la compétence universelle, que
les Etats négociateurs du traité de Rome ont évité d’attacher à ce principe la compétence
de la future Cour pénale internationale.

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94 MANDAT D’ARRET (OP. IND. REZEK)

rement la coordination de leurs efforts. En dehors d’une telle discipline,
toute politique adoptée au nom des droits de l’homme risque de desservir
cette cause au lieu de la renforcer.

10. L'examen préalable de la question de la compétence aurait dû, à
mon avis, dispenser la Cour de toute délibération sur la question de
Pimmunité. Je m’associe en tout cas aux conclusions de la majorite de
mes collègues sur ce point. J’estime que le for interne de la Belgique n'est
pas compétent, dans les circonstances de l’espèce, pour l’action pénale,
faute d'une base de compétence autre que le seul principe de la compé-
tence universelle et faute, à l'appui de celui-ci, de la présence de la per-
sonne accusée sur le territoire belge, qu’il ne serait pas légitime de forcer
à comparaître. Mais je pense que, si la compétence de la justice belge
pouvait être admise, ’immunité du ministre congolais des affaires étran-
gères aurait interdit l'engagement de l’action pénale ainsi que l'expédition
par le juge, avec le soutien par le Gouvernement belge, du mandat d’arrêt
international.

(Signé) Francisco REZEK.

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                                                                                52

                                    DÉCLARATION DE M. LE JUGE GAJA

                    [Traduction]

                      Compétence de la Cour — Demandes se rapportant aux droits allégués de la
                    banque Markazi en vertu des articles III, IV et V du traité d’amitié — Applicabilité
                    de ces dispositions aux fins de se prononcer sur une exception préliminaire —
                    Activités souveraines et activités d’affaires de la banque Markazi.

                       1. Dans leur troisième exception préliminaire d’incompétence, les
                    Etats‑Unis d’Amérique priaient la Cour de « rejete[r] comme échappant à
                    [l]a compétence [de la Cour] toute demande se rapportant à des violations
                    supposées des articles III, IV et V du traité [d’amitié, de commerce et de
                    droits consulaires] reposant sur le traitement accordé à l’Etat iranien ou à
                    la banque Markazi ». A ce stade de l’instance, la tâche de la Cour n’était
                    pas de déterminer si les dispositions susmentionnées conféraient certains
                    droits à la banque Markazi et s’il avait été porté atteinte à ces droits.
                    Pour se prononcer sur une exception préliminaire de ce type, la Cour
                    devait rechercher si « les violations du traité de 1955 alléguées par l’Iran
                    entr[ai]ent ou non dans les prévisions de ce traité » (Plates-formes pétro-
                    lières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception
                    préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 810, par. 16). Il lui fallait
                    établir s’il était plausible que la banque Markazi jouisse de certains droits
                    énoncés aux articles III, IV ou V du traité et qu’il ait pu être porté atteinte
                    à ces droits. Selon moi, il avait été satisfait à ce critère en la présente
                    espèce, et la troisième exception d’incompétence, dans la mesure où elle
                    concerne la banque Markazi, aurait dû être rejetée.
                       2. Aux termes du paragraphe 1 de l’article III du traité, « [l]e statut
                    juridique des sociétés constituées sous le régime de lois et règlements de
                    l’une des Hautes Parties contractantes applicables en la matière sera
                    reconnu dans les territoires de l’autre Haute Partie contractante ». Il n’est
                    pas contesté que la banque Markazi a été constituée sous le régime d’une
                    loi iranienne, à savoir la loi monétaire et bancaire de 1972 (mémoire de
                    l’Iran, annexe 73). L’alinéa c) de l’article 10 de ce texte dispose que « [l]a
                    banque centrale de la République islamique d’Iran possède une personna-
                    lité morale et sera régie par les lois et règlements sur les sociétés par
                    actions pour les aspects dont ne traite pas la présente loi ». Il n’est pas
                    non plus contesté que la personnalité juridique propre de la banque
                    Markazi n’a pas été reconnue lorsque les actifs de cette dernière ont été
                    saisis. Ce que les Etats-Unis d’Amérique mettaient en cause, c’est l’appli-
                    cabilité des articles III, IV et V du traité à une entité (la banque Markazi)
                    exerçant des fonctions souveraines.
                       3. L’exercice de fonctions souveraines par la banque Markazi n’est pas
                    régi par le traité, sauf en ce qui concerne les restrictions de change énon-

                                                                                49

3 CIJ1158.indb 95                                                                                21/10/19 10:25

                                      certains actifs iraniens (décl. gaja)                    53

                    cées à l’article VII. Le fait que cette banque exerce des fonctions souve-
                    raines n’exclut cependant pas qu’elle agisse également en tant que banque
                    commerciale lorsqu’elle effectue des transactions sur un marché financier
                    étranger. La décision d’investir dans des valeurs mobilières peut s’inscrire
                    dans le cadre des prérogatives souveraines d’une banque centrale, mais
                    cela ne signifie pas que la réalisation d’un investissement est effectuée en
                    exerçant un pouvoir souverain. L’achat ou la vente de valeurs mobilières
                    par une banque centrale ne diffère pas de ces mêmes opérations exécutées
                    par toute banque commerciale et devrait bénéficier de la même protection
                    au titre du traité. Il est vrai que, aux termes des alinéas c) des articles 19
                    et 21 de la convention des Nations Unies sur les immunités juridiction-
                    nelles des Etats et de leurs biens, « [l]es biens de la banque centrale ou
                    d’une autre autorité monétaire de l’Etat » jouissent de l’immunité à l’égard
                    des « mesures de contrainte postérieures au jugement ». Cette immunité
                    générale ne s’explique cependant pas nécessairement par la nature des
                    activités des banques centrales ; elle est aussi l’expression d’une politique
                    consistant à encourager les banques centrales étrangères à investir sur le
                    marché financier de l’Etat d’accueil.
                       4. Le paragraphe 4 de l’article XI du traité dispose qu’une société,
                    administration ou agence publique, « si elle exerce … une activité commer-
                    ciale ou industrielle de quelque nature que ce soit », ne peut « bénéficier ni
                    prétendre bénéficier …, pour elle-même ou pour ses biens, d’une exemp-
                    tion en matière d’impôts, de poursuites judiciaires, d’exécution des juge-
                    ments ou d’obligations d’un autre ordre applicables aux entreprises qui
                    sont propriété privée ou sous contrôle privé ». Cette disposition ne saurait
                    signifier que, lorsqu’une entité publique se livre à des activités d’affaires,
                    elle se trouve privée de toutes les immunités auxquelles elle peut avoir
                    droit en vertu du droit international ; elle signifie que pareille entité ne
                    jouit d’aucune immunité en ce qui concerne ses activités d’affaires. En tout
                    état de cause, cette disposition confirme que les sociétés, administrations et
                    agences publiques sont couvertes par le traité d’une manière générale, et
                    pas seulement lorsqu’elles exercent des activités d’affaires.

                    (Signé) Giorgio Gaja.

                                                                                50

3 CIJ1158.indb 97                                                                                21/10/19 10:25


         COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

             RECUEIL DES ARRE| TS,
      AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE Av DES USINES DE PA
                                   | TE
  Av PAPIER SUR LE FLEUVE URUGUAY
           (ARGENTINE c. URUGUAY)

       ORDONNANCE DU 14 SEPTEMBRE 2007

                2007
         INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

           REPORTS OF JUDGMENTS,
        ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

     CASE CONCERNING PULP MILLS
       ON THE RIVER URUGUAY
           (ARGENTINA v. URUGUAY)

          ORDER OF 14 SEPTEMBER 2007

                     Mode officiel de citation :
           Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay
     (Argentine c. Uruguay), ordonnance du 14 septembre 2007,
                     C.I.J. Recueil 2007, p. 656

                          Official citation :
                 Pulp Mills on the River Uruguay
       (Argentina v. Uruguay), Order of 14 September 2007,
                    I.C.J. Reports 2007, p. 656

                                         No de vente :
ISSN 0074-4441
ISBN 978-92-1-071034-3
                                         Sales number    927

                                14 SEPTEMBRE 2007

                                 ORDONNANCE

USINES DE PA
           | TE A
                v PAPIER SUR LE FLEUVE URUGUAY
           (ARGENTINE c. URUGUAY)

      PULP MILLS ON THE RIVER URUGUAY
           (ARGENTINA v. URUGUAY)

                                14 SEPTEMBER 2007

                                     ORDER

                                                                           656

              INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

                                YEAR 2007                                             2007
                                                                                14 September
                                                                                General List
                             14 September 2007                                       No. 135

          CASE CONCERNING PULP MILLS
            ON THE RIVER URUGUAY
                     (ARGENTINA v. URUGUAY)

                                  ORDER

Present : President HIGGINS ; Vice-President AL-KHASAWNEH ; Judges
          RANJEVA, SHI, PARRA-ARANGUREN, BUERGENTHAL, OWADA,
          TOMKA, ABRAHAM, KEITH, SEPÚLVEDA-AMOR, BENNOUNA,
          SKOTNIKOV ; Registrar COUVREUR.

  The International Court of Justice,
   Composed as above,
   After deliberation,
   Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Articles 31, 44, 45, paragraph 2, 48 and 49 of the Rules of Court,
   Having regard to the Order of 13 July 2006, by which the Court fixed
15 January 2007 and 20 July 2007 as the time-limits for the filing, respec-
tively, of the Memorial of the Argentine Republic and the Counter-
Memorial of the Eastern Republic of Uruguay,
   Having regard to the Memorial and the Counter-Memorial duly filed
by the Parties within those time-limits ;
   Whereas, at a meeting on 12 September 2007 between the President of
the Court and the Agents of the Parties, the Agent of Argentina, referring
inter alia to new developments in the case since the filing of the Memo-
rial, the number of points still in dispute between the Parties after the first
round of written pleadings and the need to submit new technical docu-

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ments to the Court, requested the Court to authorize the filing of a Reply
by the Applicant and of a Rejoinder by the Respondent ; and whereas
the Agent of Argentina requested a time-limit for the preparation of
the Reply of approximately four months, starting from the date of the
Court’s decision and expiring at the end of January 2008 ; whereas at the
same meeting the Agent of Uruguay indicated that this proposal met
with the approval of his Government, which requested a period of six
months from the filing of the Reply for the preparation of its Rejoinder ;
whereas the Agent of Argentina gave the consent of her Government to
such a time-limit ;
   Taking account of the agreement of the Parties and of the circum-
stances of the case,
 Authorizes the submission of a Reply by Argentina and a Rejoinder by
Uruguay ;
 Fixes the following time-limits for the filing of those pleadings :

  29 January 2008 for the Reply of the Argentine Republic ;
  29 July 2008 for the Rejoinder of the Eastern Republic of Uruguay ;
and
  Reserves the subsequent procedure for further decision.

  Done in French and in English, the French text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this fourteenth day of September, two
thousand and seven, in three copies, one of which will be placed in the
archives of the Court and the others transmitted to the Government of
the Argentine Republic and the Government of the Eastern Republic of
Uruguay, respectively.

                                         (Signed) Rosalyn HIGGINS,
                                                     President.
                                        (Signed) Philippe COUVREUR,
                                                      Registrar.

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