276

DÉCLARATION DE M. KOROMA
[Traduction]

En lespéce, la Cour est peut-être saisie des affaires les plus graves dont
elle ait eu à connaître aux fins de prononcer une ordonnance de ne pas
faire. En vertu de l’article 41 du Statut de la Cour, une demande en indi-
cation de mesures conservatoires a obligatoirement pour objet de dire
quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises
dans l'attente de la décision définitive de la Cour. Dans la pratique, ces
mesures sont adoptées pour empêcher la violence, l’emploi de la force,
pour préserver la paix, de même qu’elles constituent un aspect important
du processus de règlement des différends qu’envisage la Charte. Quand il
est censé exister un risque de préjudice irréparable, ou que la poursuite de
l'action pourrait aggraver ou étendre le différend, l’indication des me-
sures demandées est d’autant plus indispensable. Il s’agit donc là de
Pune des fonctions les plus importantes de la Cour.

La Cour ne peut toutefois indiquer ces mesures que conformément a
son Statut. A cet égard, la Cour en est venue à considérer que le critère de
jugement est pour elle d'établir si elle est compétente prima facie et
quand, à son avis, elle estime n'être pas compétente en l'espèce ou que
d’autres circonstances prennent pour elle le pas, la Cour a pour jurispru-
dence de ne pas indiquer les mesures conservatoires demandées.

En revanche, la conclusion qu’énonce la Cour quand elle dit que le dif-
férend entre la Yougoslavie et certains des Etats défendeurs a surgi avant
le 25 avril 1999 et qu’en conséquence, il n’entre pas dans le champ de la
compétence obligatoire de la Cour telle que la Yougoslavie l’a acceptée
aux termes de sa déclaration ne nous paraît pas exacte, moins encore
défendable sur le plan juridique. La position qu'il faut adopter du point
de vue juridique, à mon sens, est celle qu’adopte la Commission du droit
international à l’article 25 de son projet d'articles sur la responsabilité des
Etats. L’article en question se lit comme suit:

«La violation d’une obligation internationale par un fait de Etat
composé d’une série d’actions ou omissions relatives à des cas dis-
tincts se produit au moment de la réalisation de celle des actions ou
omissions de la série qui établit l'existence du fait composé. Toute-
fois, le temps de perpétration de la violation s’étend sur la période
entière à partir de la première des actions ou omissions dont l’en-
semble constitue le fait composé non conforme à l'obligation inter-
nationale et autant que ces actions ou omissions se répêtent.»
(Annuaire de la Commission du droit international, 1978, vol. II,
deuxième partie, art. 25, p. 101.)

Autrement dit, et comme il est indiqué du reste dans le commentaire de

21
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (DÉCL. KOROMA) 277

Particle, le moment où la violation est commise n’est pas limité au
moment où l’action commence, il s'étend sur toute la période pendant
laquelle l’action est réalisée et continue d’exister contrairement aux pres-
criptions de l'obligation internationale. Par conséquent, quand elle estime
que la Yougoslavie n’a pas établi l'existence d’un différend précis qui se
distingue du précédent et a surgi postérieurement au 25 avril 1999, la
conclusion de la Cour ne me paraît pas justifiée en droit.

Néanmoins, en sa qualité d’organe judiciaire principal des Nations
Unies dont la raison d’être demeure au premier chef de préserver la paix
et la sécurité internationales, la Cour a l’obligation concrète de favoriser
le maintien de la paix et de la sécurité internationales et de proposer un
cadre judiciaire aux fins de la solution d’un différend d’ordre juridique,
surtout quand il s’agit d’un différend qui non seulement menace la paix et
la sécurité internationales mais cause également de terribles souffrances
et, constamment, des pertes en vies humaines ainsi que la désintégration
de toute vie collective normale. Ces circonstances prenant le pas sur tout
le reste dans le cas du présent différend, la Cour a eu raison, à mon
avis, de décider de ne pas rester silencieuse. J’ai donc, comme d’autres
membres de la Cour, souscrit à un appel au règlement pacifique de
ce litige, conformément à l’article 33 de la Charte, et prié les Parties de
veiller à ne pas aggraver ni étendre le différend, de veiller à respecter le
droit international, y compris le droit humanitaire ainsi que les droits
de l’homme dont jouissent tous les ressortissants yougoslaves.

(Signé) Abdul G. KOROMA.

22


DECLARATION OF JUDGE ODA

While I am in full agreement with the Court in its view that:

“it is for the Chamber formed to deal with the present case to decide
whether the application for permission to intervene under Article 62
of the Statute filed by the Republic of Nicaragua on 17 November
1989 should be granted”,

I nonetheless consider that, in this instance, the Court does not need to
express that view in the form of an Order. The competence of the Chamber
formed under Article 26, paragraph 2, of the Statute to deal with any
application to intervene is, in my view, unequivocally established by
Article 62 of the Statute, read together with Article 90 of the Rules of
Court which states that:

“Proceedings before the Chambers mentioned in Article[s] 26...
of the Statute shall, subject to the provisions of the Statute and of
these Rules relating specifically to the Chambers, be governed by the
provisions of Parts I to III of these Rules applicable in contentious
cases before the Court”,

and by Article 27 of the Statute, which provides that “[a] judgment given
by any of the chambers provided for in Article[s] 26... shall be considered
as rendered by the Court”. “Intervention” is one of the “Incidental Pro-
ceedings” for which provision is made in Section D of Part III of the Rules
of Court (“Proceedings in Contentious Cases”). Permission to intervene
in a case being dealt with by a chamber can properly be requested only of
that chamber; and it is in the nature of the present case that any approach
made to the full Court by a third State cannot, however labelled, be seen as
constituting a proper application for permission to intervene. The Court
was accordingly under no obligation to ascertain the views of the Parties
to the case with regard to this aspect of Nicaragua’s Application. The
Application for permission to intervene that Nicaragua addressed to the
Registrar of the Court on 17 November 1989 could have been dealt with
by the Chamber at once.

Although Nicaragua, in its Application to the full Court, undoubtedly
did request permission of the Court to intervene, making it clear that it
thereby meant the full Court, it also referred to “[tlhe practical conse-
quence of a favourable response to the present request”, namely, “the
reformation of the Chamber as presently constituted”. In other words,
Nicaragua contemplates the “reformation” of the Chamber seised of the
present case by the Order of 8 May 1987 (as complemented by the Order of
13 December 1989). In the alternative, Nicaragua contemplates suggest-

8
8 DISPUTE (EL SALVADOR/ HONDURAS) (DECL. ODA)

ing that the Court should exclude from the mandate of the Chamber some
of the powers with which it had previously been invested. In either event a
request of this kind, addressed to the full Court by a State not party to the
case, is not one which can be entertained under any of the provisions of
the Statute or Rules of Court that govern the Court’s procedures. Further-
more, to the extent that such “reformation” might involve a claim by the
intervener, or would-be intervener, to be entitled to appoint a judge ad
hoc, such a claim could only properly be considered by the Chamber, but
not by the full Court, as is implied in Article 26, paragraph 2, of the Statute
and Article 17, paragraph 2, of the Rules of Court (both of which are
chiefly concerned with the initial or original constitution of a chamber),
and as is apparent from the very character of intervention as an incidental
proceeding. Once a chamber has been constituted, the powers of the full
Court are, in my view, limited, so far as the composition of that chamber is
concerned, to the filling of any vacancy in the original constitution that
may arise as a result of the death, resignation or incapacity of an original
member of the chamber. It would have been preferable in my view for the
Court to have incorporated an explicit finding in that sense into the Order
which it has found it necessary to make.

(Signed) Shigeru ODA.


158

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LACHS
[Traduction]

Il me faut dire d’emblée qu’il s’est passé en la présente affaire quelque
chose que je déplore et qui est étrange à mes yeux. Il a été dit qu’une grande
partie des preuves était constituée par « des renseignements de caractère
hautement confidentiel » et affirmé que le défendeur n’entendait pas
« mettre en danger la sécurité nationale des Etats-Unis en rendant pu-
bliques des informations aussi délicates ».

Qu'il me soit permis de dire que ce n’est pas la première fois que des
« risques en matière de sécurité » sont invoqués dans une instance devant
la Cour. Dans l’affaire du Détroit de Corfou, l'agent du Royaume-Uni avait
été invité à produire certains documents « pour l’usage de la Cour ». Ces
documents ne furent pas produits — l'agent arguant du secret naval — et
les témoins du Royaume-Uni s’excusérent de ne pouvoir répondre aux
questions relatives à ces documents. La Cour a alors déclaré dans son
arrêt :

« La Cour ne peut ... tirer du refus de communication de l’ordre en
question des conclusions différentes de celles que l’on peut tirer des
faits tels qu’ils se sont effectivement déroulés. » (C.J. Recueil 1949,
p. 32.)

Dans la présente affaire, un élément vient s’ajouter au risque que pose-
rait la communication à la Cour d’« informations aussi délicates ». Sur ce
dernier point, en effet, il a été fait allusion à l’alliance à laquelle appar-
tiennent les pays dont certains membres de la Cour sont ressortissants. En
bref, il a été insinué que, vu cette alliance, les juges en question — ou plutôt
le juge en question puisqu’un seul est maintenant concerné — seraient
peut-être « plus » ou « moins » que des juges. Quoi qu'il en soit, ledit juge
serait inapte à siéger. Si cela était vrai, ce juge serait inapte à siéger non
seulement dans la présente affaire, mais aussi dans n'importe quelle autre.
En effet, outre les qualités énoncées à l’article 2 du Statut de la Cour. il en
est deux primordiales : l'intégrité et l'indépendance.

Un juge — est-il besoin de le souligner ? — se doit d’être impartial.
objectif, neutre, désintéressé et sans parti pris. Lorsqu'ils s'adressent à la
Cour ou en acceptent sa compétence, les Etats doivent avoir la certitude
que les faits de la cause seront dûment élucidés, que leurs rapports juri-
diques seront dûment définis et qu’ils ne subiront pas d’injustice pour
cause de partialité. Certes, les juges peuvent représenter diverses écoles de
droit, avoir des idées différentes sur le droit et la justice, et s'inspirer
d’idéologies opposées ou emprunter des voies divergentes, comme cela est
d’ailleurs souvent le cas des Etats parties à une instance. C’est en réalité la
diversité imposée par le Statut qui fait qu'ils se distinguent tellement les

148
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 159

uns des autres de par leur personnalité, leurs conceptions et leur formation.
Mais, quelle que soit l'idéologie qu’ils professent, les juges doivent dominer
les faits puis leur appliquer le droit avec la plus grand honnêteté.

Les juges sont des êtres humains qui ont leurs faiblesses et leurs limites
mais ils doivent s’efforcer de les surmonter pour se montrer à la hauteur de
leur tâche. Aussi doivent-ils être considérés comme des individus, tant
pour ce qu'ils ont fait que pour ce qu’ils n’ont pas fait. C’est leur person-
nalité qui compte. Comme James Brown Scott l’a déclaré à juste titre :

« La Cour est un organe admirable qui représente les différentes
formes de civilisation et les différents systèmes juridiques ; elle a été
conçue pour rendre la justice entre les nations, non seulement sans
crainte ni partialité mais encore à leur satisfaction. Un rêve séculaire
est devenu aujourd’hut réalité... » (15 AJIL, 1921, p. 557-558.)

C’est cette diversité d’origine des juges qui fait certainement la force de
la Cour. Elle est un élément essentiel de la confiance que tous les Etats
peuvent éprouver devant l'équilibre des décisions rendues par la Cour et la
grande variété d’opinions juridiques qu'elles représentent. Mais cette
diversité peut-elle justifier qu’une distinction désobligeante soit faite entre
les juges selon leur nationalité ou les alliances dont leur pays peut faire
partie ? Tous les juges doivent être « non seulement impartiaux mais
également indépendants à l'égard d’un contrôle qu'exerceraient leurs
propres pays ou l'Organisation des Nations Unies ». (Conférence des
Nations Unies sur l’organisation internationale, vol. 13, p. 176.) D'ailleurs,
s'ils ont été au service de leur pays, à un titre ou à un autre, ils doivent
rompre ces liens lorsqu'ils deviennent juges. Comme on Ia fait observer :

« Il est difficile pour un juge, quel qu’il soit, de solliciter un acte de
foi en faveur d’un processus aussi foncièrement subjectif et temporel.
Cela vaut surtout pour le juge international qui doit s’assurer l’enga-
gement de sociétés dotées de systèmes juridiques d'inspiration diffé-
rente. »

C’est sur ses actes qu’on juge un magistrat. Comme un ancien membre
de la Cour, le regretté Philip C. Jessup, l’a déclaré à propos d’une certaine
affaire, avec toute l'expérience qui était la sienne :

« C’est là une de ces affaires qui montrent que disséquer les points
de vue des membres de la Cour pour prouver qu'ils s’alignent en
quelque sorte sur la position de leur pays d’origine n’est souvent pas
défendable et peut être vraiment trompeur. »

L'arrêt rendu en l'affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire
des Etats-Unis à Téhéran (C.I.J. Recueil 1980, p. 44-45 : voir aussi C.LJ.
Recueil 1982, p. 8) constitue une illustration frappante de cette remarque et
un bon exemple du problème que je pose. John Mason Brown, éminent
homme de lettres américain, s’est exprimé dans les termes suivants :

« Le juge qui rédige une opinion porte un fardeau que ni le dra-

149
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 160

maturge, ni le poète, ni le romancier ne connaissent. I] assume une si
lourde responsabilité vis-à vis de ’opinion publique que son poids se
fait souvent sentir dans sa prose. Ce qu’on attend d’un juge, c’est de la
sagesse et non de esprit, un style sinon élégant du moins clair et des
prises de position plutôt que des digressions. Il n’est guère surprenant
que les opinions des juges, ces écrits qui forcent le respect, qui se
servent du langage comme d’un instrument d’action et qui peuvent
changer le cours de l’histoire d’une nation, soient rarement considé-
rées comme des œuvres littéraires. » (Conférence donnée à l’Ameri-
can Law Institute le 23 mai 1952.)

Au sujet des juges de la cour suprême, M. Frankfurter a formulé les
observations suivantes :

« Pour que neuf individus faillibles puissent remplir des fonctions
qui sont presque trop lourdes pour eux, il est essentiel qu’il s'agisse
d'hommes qui, dans l’accomplissement de leurs tâches, se montrent
humbles, au courant de tous les problèmes en cause, conscients de leur
inaptitude à en traiter et désintéressés, et qui n’obéissent à rien d’autre
qu'au souci de rechercher, parmi des mots rebelles et des notions
limitées, la voie qui conduit à travers la jurisprudence, la politique et
l'histoire au meilleur arrêt auquel ces individus faillibles peuvent
parvenir dans la plus difficile de toutes les tâches : l'administration de
la justice entre des hommes et d’autres hommes ou entre des hommes
et l'Etat, par cette émanation de la raison qu’on appelle le droit. »

On peut y ajouter les remarques ci-après d’un autre juge illustre, Oliver
Wendell Holmes :

« Ce sont les aspects les plus lointains et les plus généraux du droit
qui lui confèrent un intérêt universel. C’est en s’ouvrant à eux qu’on
devient un grand maître dans son domaine et qu’en plus, en reliant
celui-ci à l'univers. on capte un écho de l'infini, on entrevoit cet
incommensurable phénomène et on perçoit le droit universel. » (« The
Path of Law », conférence donnée en 1897.)

Peu nombreux sont certainement ceux qui peuvent atteindre cet objectif,
mais nous pouvons et nous devrions tous essayer de l’atteindre. Il faut
défendre la dignité d’une profession à laquelle la société a attaché une
immense importance pendant des siècles. Compte tenu de ces considéra-
tions. qui sont rarement absentes de l’esprit des juges, il ne semble pas
indiqué de douter d’un juge en raison de son lieu de naissance ou de son
passeport. La présente affaire est probablement la seule dans laquelle il a
été soutenu implicitement que le lieu de naissance ou le passeport d’un juge
compromettraient son prestige, sa réputation, sa sagesse, sa discrétion et
son impartialité et constitueraient une raison valable pour limiter les
éléments d’information mis à sa disposition pour qu'il s’acquitte de sa
tâche.

150
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 161

Comme la Cour a rendu son arrêt définitif en la présente instance et que
Je n'ai pas exprimé mes vues lors des phases antérieures, je saisis l’occasion
qui m'est donnée de le faire maintenant. Il me faut revenir sur certaines
questions déjà tranchées, mais je le ferai très brièvement par respect pour le
lecteur qui se trouve devant tant de pages témoignant de l'abondance des
vues exprimées en la présente affaire. J'aurais préféré que la Cour s’ap-
pesantit davantage sur la question de l'assistance fournie à partir du
Nicaragua ou à travers le Nicaragua aux forces d'opposition au Salvador,
étant donné qu'elle était principalement saisie de la question de la légitime
défense et de celle de l'emploi de la force, mais je ne traiterai pas du fond de
la question. J'aurais aussi préféré que certains passages de l'arrêt fussent
formulés différemment. En tout état de cause, la première question sur
laquelle j'estime devoir préciser ma position est celle de la compétence de la
Cour en vertu de Particle 36 du Statut.

I. LES QUESTIONS DE COMPETENCE

Il ressort de l’arrêt de 1984, ainsi que des opinions individuelles et de
l'opinion dissidente qui y sont jointes, que la présente affaire présentait des
aspects tout à fait exceptionnels par rapport aux questions que la Cour doit
normalement trancher pour établir sa compétence. Cette situation tenait
essentiellement au fait que, dans le système de la Société des Nations, la
procédure d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour pour tous
les différends internationaux d'ordre juridique ou pour certains d'entre
eux nécessitait deux instruments : le protocole de signature du Statut de la
Cour permanente de Justice internationale et la déclaration d’acceptation
correspondant à la disposition facultative. Alors que le protocole devait
être ratifié dans tous les cas, la déclaration ne devait l'être que lorsque la
législation interne l’exigeait — ce qui n’était pas le cas de la législation
nicaraguayenne.

Le Nicaragua a déposé sa déclaration en 1929 déjà, si bien qu'il figure
dans les Rapports postérieurs de la Cour permanente de Justice interna-
tionale au nombre des Etats qui avaient souscrit à la dispositon facultative
sans condition de ratification (C.P.J.I. série E n° 16, 1939-1945, p. 43).
Mais le Nicaragua ne figure pas sur la liste des Etats liés (ibid., p. 44) parce
que, ainsi qu'il était indiqué en note, bien que cet Etat eût signé le protocole
et notifié le Secrétaire général de la Société des Nations (par télégramme
daté du 29 novembre 1939) que l'instrument de ratification serait envoyé,
aucune trace de la réception de cet instrument n’avait pu être trouvée.

Cette situation met en jeu l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5,
du Statut de la Cour actuelle et je dois dire que la question peut être
envisagée dans une optique différente de celle adoptée par la Cour dans
son arrêt de 1984 (C.1J. Recueil 1984, p. 403 et suiv.). A mon avis, en
faisant sa déclaration en vertu de la disposition facultative, le Nicaragua,

151
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 162

non seulement manifestait sa volonté de se soumettre à la juridiction
obligatoire, mais aussi, ipso jure, confirmait sa volonté de devenir partie au
Statut de la Cour permanente de Justice internationale. Du point de vue de
l'intention, cela revenait donc à ratifier le protocole de signature. Il est vrai
que, formellement, cela ne suffisait pas. On se trouve ici en présence du
problème classique du lien entre la « volonté » et l’« acte ». Comme la Cour
elle-même l'a fait observer :

« De même que l’acte sans intention ne suffit pas. de même la
volonté sans acte ne suffit pas à constituer une opération juridique
valable. » (C.L.J. Recueil 1961, p. 31.)

Il ne faut cependant pas oublier que dans le cas du Nicaragua cette
volonté s’est clairement manifestée à toutes les étapes, depuis l’acceptation
de la disposition facultative jusqu’à l'envoi du télégramme concernant la
ratification du protocole, confirmé par les décisions des organes compé-
tents de l'Etat et même par la signature du Président. En fait, ces actes ont
été notifiés au Secrétaire général de la Société des Nations dans ledit
télégramme. Reste la question des effets juridiques de ce télegramme,
l'instrument de ratification n'ayant pas été déposé.

Je voudrais rappeler à ce sujet deux facteurs qui n’ont pas pu rester sans
effets juridiques.

On peut certes prétendre que la ratification n’est pas qu'une simple
formalité. Mais en l'espèce, il aurait fallu prêter davantage attention à la
conduite des Etats intéressés, à leur pratique, à leur « tolérance » ou à
l'« absence de protestation » de leur part.

Par son comportement en particulier, le Nicaragua a bien montré qu'il
avait consenti à devoir accepter la juridiction obligatoire de la Cour et
que son consentement avait un effet sur la condition de ratification du
protocole de signature du Statut de l’ancienne Cour — condition qui,
de plus, aurait fort bien pu être considérée comme superflue dès lors
qu’en devenant membre de l'Organisation des Nations Unies le Nicara-
gua est devenu partie au Statut de la nouvelle Cour et que d’autres for-
malités étaient peut-être nécessaires. Par ailleurs, il ne faut pas oublier
que le processus de ratification avait eté entamé : il y a eu au moins
un « début de ratification » ; en effet, sur le plan interne ce processus
avait été déjà engagé et achevé, et le seul but de la ratification sur ce
plan-là était de légaliser la mesure à prendre ensuite sur le plan interna-
tional.

Je vois la un facteur essentiel et qui, compte tenu d’une pratique s’éten-
dant sur près de quarante années, n’a pas pu rester sans effets juridiques
sur un instrument qui était imparfait au regard du droit.

L'Annuaire de la Cour internationale de Justice (au Statut de laquelle le
Nicaragua est devenu partie) est un élément important. Le Nicaragua y a
constamment figuré au nombre des Etats qui avaient accepté la juridiction
obligatoire de la Cour mais on y trouve un renvoi à une note de bas de page
qui se termine par les mots : « Cependant, le dépôt de cet instrument n'a

152
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 163

pas été notifié au Greffe. » A partir de l'Annuaire 1955-1956, cette note se
termine comme suit: « Cependant, il semble que ledit instrument de
ratification ne soit jamais arrivé à la Société des Nations. » On peut se
demander en quoi ces termes revenaient sur le libellé du titre qui précédait
la liste et sur celui qui précédait une autre liste, où mention était faite de
l’article 36, paragraphe 5, du Statut de la Cour actuelle (voir C.LJ.
Annuaire 1947-1948, p. 32-33).

Pour déterminer l'importance à attacher à l’Annuaire de la Cour, lequel
est publié par le Greffier sur les instructions de la Cour, il faut naturel-
lement accorder tout son poids à la réserve selon laquelle l'Annuaire,
« rédigé par le Greffe, n'engage en aucune façon la Cour » — mise en garde
qui vise :

« En particulier, les résumés d’arrêts, avis consultatifs et ordon-
nances figurant au chapitre VI [qui] ne sauraient être cités à l'encontre
du texte même des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, dont ils ne
constituent pas une interprétation. »

Mais ce n’est pas tout. Depuis un certain nombre d’années, la Cour elle-
même soumet à l’Assemblée générale des Nations Unies un rapport annuel
signé par le Président, qui acquiert le statut de document officiel de
l’Assemblée générale et qui a force probante. Dès le premier rapport, le
Nicaragua figure, sans aucune réserve ni note de bas de page, parmi les
Etats ayant fait une déclaration d'acceptation de la juridiction obligatoire
de la Cour.

Quant à l’autre facteur, il a trait aux recherches qu’il a fallu entreprendre
avant de porter devant la Cour l'affaire de la Sentence arbitrale rendue par
le roi d'Espagne le 23 décembre 1906. Les demandes de renseignements d’un
ancien juge, agissant au nom du Honduras, Manley O. Hudson, ne sont pas
sans intérêt.

Manley O. Hudson a consulté le Greffier de la Cour sur la question et a
reçu une réponse fort intéressante :

« Je ne crois pas que l’on puisse vous donner tort quand vous dites
que l’on voit mal comment la ratification de la Charte des Nations
Unies par le Nicaragua pourrait se répercuter sur l'acceptation de la
juridiction obligatoire par cet Etat. Si la déclaration du 24 septembre
1929 était en réalité dépourvue d'effets faute de ratification du pro-
tocole de signature, il me semble insoutenable que la ratification de la
Charte par le Nicaragua ait pu donner effet à cette déclaration et
entraîner ainsi l'application de l’article 36, paragraphe 5, du Statut de
la Cour actuelle. » (Lettre du 2 septembre 1955 ; contre-mémoire des
Etats-Unis en la présente affaire, annexe 35.)

Ce nonobstant, Manley O. Hudson a adopté sur la question une attitude
très prudente. parce que après l'avoir étudiée il était parvenu à la conclu-
sion suivante :

153
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 164

« I ne faut pas oublier que la Cour internationale de Justice n’a pas
décidé si, en ce qui la concerne, le Gouvernement du Nicaragua est
tenu à un titre quelconque par la déclaration du 24 septembre 1929.
Sans une décision à cet effet. il est impossible de dire de façon
catégorique si le Gouvernement du Honduras peut ou non intenter
une action contre celui du Nicaragua. » (Contre-mémoire des Etats-
Unis, annexe 37.)

Et il envisageait la solution suivante :

« Il serait aussi possible d’entamer l’action contre le Nicaragua sans
tenir compte du fait que cet Etat n’est pas tenu par le second para-
graphe de l’article 36 du Statut de la Cour internationale de Justice. Si.
par la suite, le Nicaragua acceptait la juridiction, la situation serait à
peu près la même que s’il avait donné son accord à un compromis
avant le début de l'instance. » {/bid.)

Enfin, il est bon de rappeler que, après cet échange de correspondance
avec le Greffier. Manley O. Hudson, lorsqu'il a publié son dernier article
annuel sur la Cour en 1957, a continué à faire figurer le Nicaragua sur la
liste des Etats avant accepté la juridiction obligatoire de la Cour. Selon le
défendeur. il F'a fait « peut-être par égard pour son client, le Honduras »,
mais en y ajoutant une note « nouvelle et énigmatique : « voir la corres-
pondance à ce sujet ». (M. Hudson, « The Thirty-fifth Year of The World
Court », 51 AJIL, 1957, p. 17 ; voir aussi le contre-mémoire des Etats-Unis
en la présente affaire, par. 143).

Il faut cependant aussi rappeler que l'ambassadeur du Nicaragua à
Washington a nié que le Nicaragua ait jamais accepté de se soumettre à la
juridiction obligatoire (/bid., par. 116), encore que son attitude s'explique
par une raison précise, ce qui est bien établi.

Le Nicaragua soutenait que le différend avec le Honduras était un
différend qui ne portait « en aucune façon sur la réaliré de tout fait qui. s’il
était établi, constituerait la violation d'un engagement international »
(C.LJ. Mémoires, Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne le 23 dé-
cembre 1906, vol. I, p. 132, par. 3; voir aussi par. 4). C'est donc pour
ces motifs très particuliers que dans cette affaire-là le Nicaragua a cherché
à se soustraire à la juridiction obligatoire de la Cour et à conclure avec le
Honduras un compromis contenant des conditions spécifiques.

Comme on le sait, les parties ont effectivement conclu un compromis, ce
qui n'a pas empêché le Honduras d’invoquer dans son mémoire l’article 36,
paragraphe 2, du Statut de la Cour et le décret du 14 février 1935 du Sénat
du Nicaragua portant ratification du Statut et du protocole de signature du
Statut de la Cour permanente de Justice internationale, décret suivi d'une
décision dans le même sens prise par la Chambre des députés le 11 juillet
1935, dont on trouve publication dans le journal officiel de 1939, n° 130,
page 1033. Dans son mémoire également, le Honduras a évoqué le fait que
les parties avaient, sur la base de Particle 36, paragraphe 2, du Statut de la
Cour internationale de Justice. reconnu sa juridiction obligatoire (C.1.J.

154
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 165

Mémoires, Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne le 23 décembre
1906, vol. I p. 59. par. 37-39).

Si le Greffier de l’époque avait une attitude négative sur la question,
pourquoi a-t-il continué à publier ce renseignement ? A l'évidence, la note
de bas de page ne résolvait pas le problème. N’était-il pas de son devoir
d'appeler l'attention des organes compétents des Nations Unies sur le
problème afin de tirer la situation au clair compte tenu des faits propres à
l'affaire relative à la Sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le
23 décembre 1906 ? N’aurait-il pas dû appeler l'attention de la Cour sur la
situation du Nicaragua telle qu'il la voyait ? Il n'existait manifestement pas
d'autre moyen de parvenir à une conclusion définitive que d’aviser la Cour
et le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies pour qu'ils
règlent la question. Décision aurait pu être prise d’en informer le Nica-
ragua, et le Gouvernement de cet Etat aurait pu être invité à préciser s’il
s'estimait lié, auquel cas il aurait pu être prié de parachever ses démarches
ou. si telle n'avait pas été son intention. de le dire, ce qui aurait entraîné la
suppression de son nom sur la liste. Rien n'a été fait à ce moment-là et rien
n'a été fait depuis, pendant une trentaine d'années. Force est de conclure
que c’est l'Organisation des Nations Unies et ceux de ses organes qui n’ont
pas clarifié à l'époque la situation qui sont à blâmer pour cette très
malencontreuse controverse sur la question de la compétence. qui a fait
perdre du temps et qui a causé tant de difficultés.

Si les choses se sont passées ainsi, ce n'est pas que le Nicaragua ait
bénéficie d'un statut spécial ou que le droit ait été interprète en sa faveur. I]
est donc vain de laisser entendre que la Cour a mis l'accent sur l'exercice de
sa compétence. Elle n’a jamais agi de la sorte, ni par le passé ni à présent.
Pour ma part. j'ai toujours été partisan de vérifier avec rigueur si les
conditions étaient réunies pour qu’elle puisse se déclarer compétente.

Sur la déclaration du Nicaragua, je conclurai en définitive que la sou-
mission de cet Etat à la juridiction de la Cour permanente de Justice
internationale était imparfaite mais que, pour juger de sa situation vis-à-vis
de la Cour actuelle, il faut tenir compte à la fois de sa qualité de partie au
Statut de celle-ci, du temps écoulé — quarante années d’acquiescement de
la part de tous les intéressés — et de l’absence de mesures prises par les
organes compétents. Les indications figurant dans les Annuaires et les
Rapports de la Cour au sujet de la situation du Nicaragua sont tout autant
importantes, Quoi qu'il en soit, tous ces facteurs ont concouru à parfaire ce
qui peut avoir constitué un obstacle à l'acceptation de la juridiction. Il ne
faut pas perdre de vue, en effet, que les effets juridiques, les droits et les
obligations naissent dans des circonstances extrémement diverses, et que
certaines sont imprévues et imprévisibles. Il arrive que les relations juri-
diques évoluent par suite d’une étonnante accumulation de manifestations
de volonté et d’actes.

Quant à la compétence établie par le traité bilatéral de 1956, elle ne
permet aucun doute.

155
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 166
IL. LA JUSTICIABILITE DE L’AFFAIRE

J'en arrive maintenant à une autre question, soulevée d’abord par l'Etat
défendeur : l'affaire ne serait pas justiciable. C’est là assurément une
objection fort grave qui doit être dûment examinée. En principe, une
affaire est justiciable seulement si la compétence de la Cour est fondée en
droit et si l'affaire peut être tranchée au fond conformément au droit,
double condition qui cependant « ne porte pas atteinte à la faculté pour la
Cour. si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono » (Statut,
art. 38, par. 2). Dans la présente affaire, le défendeur a fait valoir qu'il
n'existait « aucun cas où la légalité d’un prétendu usage [en cours] de la
force armée ait été soumise au jugement de la Cour » (contre-mémoire
des Etats-Unis, par. 480) et que « les décisions relatives à l'usage de la
force en cas de conflit armé relèvent de modes de règlement exclusive-
ment politiques qui, en vertu de leur nature même, n’ont pas à cons-
tater de faute juridique » (ibid., par. 484 ; voir aussi par. 520 et suiv.) ;
quand la sécurité d'un pays est menacée, la nécessité de recourir à la
force ne serait qu’une question purement politique ou militaire et la
Cour ne pourrait donc pas trancher cette question. Il a aussi fait valoir
que, comme la Cour l'a rappelé dans son arrêt, les faits invoqués dans la
requête relèvent, en vertu de la Charte, « de la compétence exclusive
des organes politiques » des Nations Unies, en particulier du Conseil de
sécurité (ibid, par. 450 et suiv.). Néanmoins, à proprement parler, la
question de la compétence des autres organes des Nations Unies met
en jeu des problèmes d’« administration de la justice » plutôt que de justi-
ciabilité.

Le défendeur a aussi formulé les deux assertions suivantes : « La requête
du Nicaragua est irrecevable faute d’épuisement des procédures établies
pour régler les problèmes généraux d'Amérique centrale » et « Un arrêt
limité à une partie des questions qui font l'objet des consultations de
Contadora entraînerait nécessairement la perturbation de celles-ci. »
(1bid., par. 532 et suiv. : par. 548 et suiv.) Il estime en conséquence que le
différend n'est pas justiciable.

L'affaire du Cameroun septentrional est invoquée par le défendeur. et en
particulier observation de la Cour selon laquelle « même si, une fois
saisie, elle estime avoir compétence, la Cour n’est pas toujours contrainte
d'exercer cette compétence » (C.LJ. Recueil 1963, p. 29). Dans cette
affaire-là, la Cour a noté que le Cameroun avait adressé sa demande à
l’Assemblée générale, laquelle l'avait rejetée (ibid, p. 32). Et la Cour a
ajouté que, dans ces conditions: « L'arrêt de la Cour n’infirmerait pas
les décisions de l’Assemblée générale. » (/bid, p. 33.) Dans la présente
affaire, le défendeur a affirmé que la Cour devait agir en « s’inspirant des
considérations » formulées de cette autre affaire. Je respecte ce point de
vue mais rappellerai qu’en l'affaire du Cameroun septentrional la Cour a
dit que « la résolution [de l'Assemblée générale] a eu un effet juridique
définitif » (¢bid., p. 32, cité par le défendeur). Le passage le plus important
de son arrêt est toutefois le suivant :

156
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 167

« La fonction de la Cour est de dire le droit, mais elle ne peut rendre
des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe, au
moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit d'intérêts
juridiques entre les parties. » (C.LJ. Recueil 1963, p. 33-34.)

Autrement dit il s’agissait d’une affaire « dépassée » et la Cour a déclaré
que « les circonstances qui se sont produites depuis lors rendent toute
décision judiciaire sans objet » (ibid, p.38). Elle a adopté la même position
dans les affaires des Essais nucléaires : « La Cour ne voit donc pas de raison
de laisser se poursuivre une procédure qu’elle sait condamnée à rester
stérile. » (CLS. Recueil 1974, p. 271, par. 58.) Dans la présente affaire, en
revanche, des questions d’une brûlante actualité sont en jeu et le fait de dire
le droit peut avoir des effets positifs. Qui plus est, la décision de la Cour
peut fort bien aider dans leurs délibérations les autres organes ainsi que les
Etats qui se sont entremis. I] est donc vain d’invoquer lesdits précé-
dents.

La décision rendue par la Cour dans l'affaire du Détroit de Corfou a
également été invoquée. Mais l’argument qui en a été tiré a été réfuté
lorsqu'il a été souligné qu’un seul acte d’emploi de la force était alors en jeu
tandis que la présente affaire portait sur des actes d’hostilité continus.
L'affaire du Détroit de Corfou n’a donc que peu de chose à voir avec la
question de savoir si la Cour peut ou non connaître d’un « conflit armé en
cours ». Dans tous les cas, il faut relever que les Parties au présent litige,
bien qu’en désaccord depuis longtemps, continuent d’entretenir des rela-
tions diplomatiques. qu’elles ne sont pas en état de guerre. que leurs armées
ne sont pas en combat et que ce ne sont pas ces dernières qui commettent
les actes de force dont il est question. La Cour n’est pas en présence d’un
affrontement entre les « forces armées » de deux Etats. L’argument de la
nécessité de la force, ou de son emploi par un organe d’un Etat, ne joue
donc pas. Dans une affaire de ce genre, on peut soutenir que les possibilités
de règlement judiciaire ne sont subordonnées à aucune limite préétablie.
Dans un message du Conseil fédéral suisse publié en 1924 à l’occasion de la
conclusion d’un traité d’arbitrage et de règlement judiciaire des différends,
on peut lire ce qui suit :

« Un Etat n’abdique rien de sa souveraineté lorsque, librement,
délibérément, il assure par avance une solution arbitrale ou judiciaire
à tous les différends, sans exception, qui n’auraient pu être aplanis par
voie de négociations directes. Il renonce seulement, par esprit de
justice et de paix, à faire prévaloir ce qu'il considère comme son bon
droit par des moyens qui pourraient être inconciliables avec la con-
ception même du droit. » (Feuille fédérale de la Confération suisse,
1924, vol. HI, p. 697.)

Ce sont en général les rapports de force — peu importe le nom qu’on
donne à cet aspect des relations entre Etats — qui lient indissolublement un
différend juridique donné à des considérations qui vont au-delà de son
objet juridique, empêchant ainsi son règlement judiciaire.

157
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND, LACHS) 168

Mais le droit international a acquis aujourd’hui une dimension sans
précédent. Presque tous les différends entre Etats revétent des aspects a la
fois pohtiques et juridiques : la politique et le droit se rejoignent presque
tout le temps. Les organes politiques, qu’ils soient nationaux ou interna-
tionaux, sont tenus de respecter le droit, ce qui ne signifie pas que tous ces
différends se prêtent à un règlement judiciaire. Est-il besoin de rappeler
qu'au siècle dernier et au début du nôtre les différends mettant en jeu les
«intérêts vitaux » des Etats ou leur « honneur » étaient considérés comme
politiques et qu'ils échappaient alors à un règlement par tierce partie ?
Même un différend mineur peut être considéré comme touchant les inté-
rêts vitaux d'un Etat. En revanche. les différends frontaliers qui portent
souvent sur des centaines de kilomètres de terre ou de vastes zones mari-
times — et qui mettent donc en jeu les intérêts vitaux de nombreux Etats —
ont été très fréquemment soumis à des tribunaux. C’est là que les critères
subjectifs et objectifs s'opposent. Si l'on applique des critères subjectifs,
c'est évidemment la volonté des parties, ou de l’une d’elle, qui est détermi-
nante. Si l’on applique des critères objectifs, on peut affirmer sans hési-
tation qu'il n'est pas de différend qui ne soit justiciable. I] faut alors faire
sa part à chaque catégorie de critères : nous vivons dans un monde où cer-
taines notions, bien qu’appartenant au vocabulaire juridique, continuent
à être empreintes d’appréciations subjectives. On en trouve un exemple
dans le domaine du désarmement et dans la notion même d’« équilibre
des forces ». Si un Etat portait devant la Cour une affaire en invoquant le
critère de l’« équilibre des forces », ce n’est qu'après mûre réflexion que la
Cour devrait exercer sa compétence, si bien établie fût-elle formellement.

La première tâche de la Cour est de dire le droit, et de ne laisser planer
aucun doute sur son sens.

L'existence de relations tendues entre les Parties n’est pas déterminante
car elle peut résulter d’un différend éminemment « juridique ». Il ne faut
pas non plus voir un critère dans l’« importance » du différend. Parfois, les
autorités intéressées préféreraient que le différend soit réglé par les parties
elles-mêmes et non pas par une petite équipe de juristes dont elles n’ont ja-
mais entendu parler le plus souvent, et qu’il le soit d’après des critères sub-
jectifs, sous forme d’une décision moins savante mais plus pragmatique.

On prétend souvent que sur les questions très importantes le droit est
peu précis tandis que sur les questions mineures il est plus détaillé. Dans
son état actuel, le droit international peut être considéré comme suscep-
tible de fournir une solution à tous les différends mais on peut se demander
si cette solution réglera toujours les problèmes que recouvrent des diffé-
rends.

Il apparaît donc clairement que la ligne de démarcation entre différends
justiciables et différends non justiciables est extrêmement difficile à tracer.
A mon avis, ce ne sont pas les aspects purement formels qui devraient être
décisifs mais le cadre juridique, l'efficacité de la solution qui peut être
offerte et la contribution que la décision peut apporter au règlement d’un
des innombrables différends que connaît le monde aujourd’hui.

158
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 169

« Conclure que la Cour ne peut statuer au fond sur la requête du
Nicaragua », pour reprendre les termes du défendeur, « ne signifie pas que
le droit international ne présente ni une pertinence directe ni une impor-
tance fondamentale pour régler les différends internationaux » (contre-
mémoire des Etats-Unis, par. 531).

Il a cité à ce sujet les observations ci-après de Lauterpacht :

« Là comme ailleurs, il faut se garder de confondre la limitation de
la totale liberté d’administrer la justice avec une limitation de la
primauté du droit !. »

Mais Lauterpacht a aussi affirmé que :

« les possibilités de règlement judiciaire sont infinies. Dans le do-
maine de la politique internationale, tous les conflits peuvent se ré-
duire à des différends d’ordre juridique. Le seul critère déterminant
de la justiciabilité d’un différend est la volonté des parties en litige
de le soumettre à l’arbitrage du droit. » (/bid.)

Parmi les réserves dont le défendeur a assorti sa déclaration d’accepta-
tion de la juridiction de la Cour, il n’en est pas une qui exclurait des
différends présentant les mêmes caractéristiques que le présent différend.
En effet, le défendeur n’est pas au nombre des Etats qui ont déclaré
accepter la juridiction obligatoire de la Cour sauf en ce qui concerne les
« différends résultant d’une guerre ou d’hostilités internationales » ou
« touchant à la sécurité nationale ».

Une fois saisie d’une affaire, la Cour n’est évidemment pas liée par les
thèses de l’une ou de l’autre des parties, qui peuvent qualifier le différend
diversement. En l’espèce, elle n’était pas tenue de suivre le Nicaragua et elle
ne l’a d’ailleurs pas suivi sur plusieurs points. A cet égard, il est intéressant
de rappeler quelques observations formulées à propos de l’arrêt rendu en
l'affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à
Téhéran par un éminent commentateur des travaux de la Cour interna-
tionale de Justice :

« Selon une doctrine de la justiciabilité des différends, on aurait
peine 4 imaginer un différend plus explosif et par conséquent moins
justiciable. C’est dans une lettre que l’Iran a adressée à la Cour le
9 décembre 1979 que le caractère non justiciable du différend a été
souligné 2. »

« De l'avis des Etats-Unis, l'affaire était éminemment justiciable. »
[Comme l’agent du demandeur l’a déclaré lorsqu'il a présenté l'affaire
au cours de la phase des mesures conservatoires :] « la présente affaire
offre à la Cour l’occasion la plus dramatique qu’elle ait jamais eue

' The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, p. 389.
2 Leo Gross, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran case, 2 AJIL,
1980. p. 395 et suiv.

159
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 170

d'affirmer la primauté du droit parmi les nations et ainsi de répondre à
l'attente de la communauté mondiale qui compte bien que la Cour
agira avec vigueur dans l'intérêt du droit international et de la paix
internationale ! ». « Il semblerait [dit Gross] que la Cour a répondu à
cette attente. » « Il ne fait aucun doute que cette affaire marque d’une
pierre blanche les relations entre tes Etats-Unis et la Cour. » [L'auteur
ajoute :] « C’est la première fois en trente-cing ans que les Etats-Unis
ont saisi la Cour 2. »

Enfin. les autres moyens mis en œuvre par les Parties en vue de résoudre
leur différend n’affectent en rien la justiciabilité de la présente affaire.
Ainsi que je l'ai indiqué il y a déjà quelque temps :

« Il existe à l'évidence des différends que seules les négociations
permettent de résoudre, la nature du problème et les mesures envi-
sagées ne laissant aucun autre choix. Mais il en est aussi beaucoup que
l'on résoudrait plus facilement en combinant diverses méthodes. Le
caractère souvent inhabituel des problèmes que doivent affronter les
Etats de nos jours oblige à utiliser le plus d'instruments et à réserver le
plus de voies possible pour résoudre les questions complexes et sou-
vent multidimensionnelles qui se posent. Il y a souvent avantage à
utiliser plusieurs méthodes, ensemble ou successivement. Il ne faut
donc voir aucune incompatibilité entre les divers instruments et tri-
bunaux dont les Etats peuvent user. car ils se complètent les uns les
autres 3. »

III. L’ERREUR JUDICIAIRE

Anatole France a fait dire à un personnage d’un de ses romans, le juge
Thomas de Maulan : « Un juge soucieux de bien remplir sa fonction se
garde de toute cause d’erreur. Croyez-le bien, cher monsieur, l'erreur
judiciaire est un mythe. » Tous peuvent cependant commettre des erreurs
judiciaires. Comme M. Frankfurter l’a déclaré dans l'affaire United Mine
Workers : « Même cette cour n’a le dernier mot que pour un temps. Com-
posée d'hommes faillibles, elle n’est pas à l’abri de l'erreur. » (330 US 308,
citation figurant dans son opinion approbatrice en la célèbre affaire
Little Rock School : 358 US 22.)

Comme illustration de cette triste réalité, je dois dire qu’à la réflexion il
me semble que, par son ordonnance du 4 octobre 1984{(C.1.J. Recueil 1984,

! Leo Gross, op. cit. (extrait de C.1.J. Mémoires, Personnel diplomatique et consulaire
des Etats-Unis à Téhéran, p. 35-36).

2 Ibid, p. 410.

> CLS. Recueil 1978, p. 52.

160
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 171

p. 215 et suiv.) la Cour aurait dû donner à El Salvador l’occasion de se faire
entendre sur sa déclaration d'intervention. Dans cette ordonnance, la Cour
a noté que la République d'El Salvador

« se réserverait le droit, à la faveur d’une phase ultérieure sur le fond
de l'affaire, de se faire entendre au sujet de l'interprétation et de
l'application des conventions auxquelles elle est partie et qui auraient
trait à cette phase de la procédure ».

On aurait pu espérer qu'El Salvador, lors de la phase suivante — «la
phase ... sur le fond » — traite de toutes les questions présentant un inté-
rét pour lui et qu'il aide ainsi la Cour dans l’accomplissement de sa tâche,
ou on aurait pu s’y attendre.

S'il est vrai qu’il n’y avait pas lieu d’accorder à El Salvador le droit
d'intervenir au stade de la compétence, il aurait été probablement dans
l'intérêt de la bonne administration de la justice que la Cour décide de
«tenir audience », ce qui lui aurait permis d’être mieux informée des
préoccupations d’E] Salvador ; pour tout le moins, cela aurait évité qu’on
puisse avoir l'impression qu’il n’apparaît pas que « justice a été faite ». En
définitive, il est d’une « importance fondamentale non seulement que
justice soit faite mais qu’il apparaisse manifestement et indubitablement
que justice a été faite » (lord Hewart dans The King c. Sussex Justices ex
parte McCarthy, 1 K.B. [1924], p. 256 et 259).

C’est M. Cardozo qui s'est cependant exclamé un jour : « Il m'arrive de
penser que nous nous préoccupons trop des conséquences durables de nos
erreurs. Elles peuvent semer un certain trouble momentanément mais le
temps arrange bien des choses. »

Ne serait-il pas un peu exagéré de tirer de l’erreur à laquelle je viens de
faire allusion des conclusions qui lui seraient totalement étrangères ?

IV. LES TENTATIVES RÉGIONALES DE RÈGLEMENT

Par sa décision, la Cour est censée régler le différend dont elle a été saisie
par les Parties à la présente instance.

Mais il est aussi vivement à espérer que cette décision contribuera à
atténuer l’état de tension et de confrontation qui règne entre elles. Elle
devrait fournir l’occasion d'ouvrir un nouveau chapitre de l’histoire de
leurs relations mutuelles et de redoubler d'efforts pour les aider à résoudre
leur conflit.

La Cour devrait se féliciter de l'initiative diplomatique bien connue que
quatre pays de la région — la Colombie, le Mexique, le Panama et le
Venezuela — ont prise en 1983. Son but est de parvenir à la conclusion d’un
accord régional entre ces Etats et les cinq pays d'Amérique centrale. dont le
Nicaragua. Le Conseil de sécurité des Nations Unies s’est lui-même félicité

161
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 172

de ce projet et a prié instamment le groupe de Contadora « de ne ménager
aucun effort en vue de trouver des solutions aux problèmes de la région »
(résolution 530 du 19 mai 1983). L'Assemblée générale des Nations Unies
{résolution 38/10 du 11 novembre 1983) et l’Assemblée générale de
l'Organisation des Etats américains (AC/résolution 675 (XXII-6/83) du
18 novembre 1983) se sont prononcées dans le même sens.

C’est avec une constance et une détermination remarquables que le
groupe de Contadora a poursuivi ses efforts ; il s’est attaqué aux problèmes
fondamentaux qui assaillent la région en matière économique, sociale et
politique ainsi qu’en matière de sécurité. Toute une série de réunions, de
projets d'accords ainsi que de consultations continuelles l’attestent.

Je suis convaincu que les gouvernements des pays membres du groupe de
Contadora sont vraiment soucieux de s'acquitter de la tâche qu'ils ont
acceptée de leur plein gré : assurer la paix, l'intégrité territoriale et le
développement économique des pays d'Amérique centrale — à savoir le
Nicaragua, le Costa Rica, le Honduras, El Salvador et le Guatemala.

Récemment, ces problèmes ont connu un regain d'intérêt et d’autres
pays d'Amérique latine — l’Argentine, le Brésil, le Pérou et P Uruguay — ont
créé le « groupe de soutien », lequel doit collaborer avec le groupe de
Contadora.

Alors que la Cour était saisie de la présente affaire, les représentants de
tous ces Etats se sont réunis en vue de rédiger l’acte de Contadora. Cette
réunion, ouverte à Guatemala le 15 janvier 1986 — au moment où pour la
première fois depuis trente-deux ans un civil devenait président du Guate-
mala —, a été jugée particulièrement heureuse. Quelques progrès ont été
enregistrés lors de la dernière séance, tenue en mai 1986, mais les traités
qui auraient dû en résulter ne sont pas encore prêts.

C'est là le meilleur moyen de résoudre le conflit. Ainsi le demandeur et
les autres pays d'Amérique centrale souscriraient à des obligations claires
et nettes, qui seraient garanties par d’autres Etats d'Amérique latine avec la
participation du gouvernement de l'Etat défendeur. Il faudrait donc que
les deux Parties coopèrent avec le groupe de Contadora, lequel constitue
l'intermédiaire le plus qualifié.

Comme la Cour l’a dit dans le passé, sa véritable mission, quelle que soit
la nature du différend, est de « faciliter, dans toute la mesure compatible
avec son Statut, pareil règlement direct et amiable » (C.P.J./. série À n° 22,
p. 13). A d’autres occasions, elle a fait observer que les règlements négociés
étaient hautement désirables (C.P.J.I. série A/B n° 78, p. 178).

Tout en étant intimement convaincu que le règlement pacifique du
différend reste possible en pratique et qu’il n’y pas d’autre solution, j’es-
time que la Cour aurait dû aussi souligner que, pour ne pas compromettre
un tel règlement, les deux Parties devraient s'abstenir de toutes activités
susceptibles d’aggraver ou de compliquer leurs relations et qu’elles de-
vraient faire tout leur possible pour accélérer les travaux qu’elles mènent
avec les Etats déjà mentionnés afin de parvenir à l'accord de réconciliation
qui s'impose en matière de coopération dans divers domaines.

L'arrêt peut ainsi apporter une contribution constructive au règlement

162
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. LACHS) 173

d'un différend lourd de dangers et ouvrir la voie à la stabilité dans une
région troublée depuis des décennies par des conflits et des affronte-
ments.

Dans bien d’autres cas, la Cour peut apporter sa contribution à la
solution des différends qui compromettent les bonnes relations entre les
Etats. C’est là sa tâche.

(Signé) Manfred LACHS.

163


           JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES
                  SIMMA AND ABRAHAM

ranslation]

Disagreement with the part of the Judgment concerning sovereignty over
dra Branca/Pulau Batu Puteh — Agreement with the position of the Court in
 our of the sovereignty of Johor in 1844 — Unconvincing nature of the Judg-
 nt’s demonstration regarding the subsequent transfer of sovereignty to Sing-
ore — Twofold legal basis for the solution adopted by the Court : tacit agree-
 nt and acquiescence — Failure to choose between the two — Regrettable lack
 reference to acquisitive prescription — Importance of the acquiescence or
nsent of the original sovereign to the transfer of sovereignty whatever the area
nsidered — In the present case, conditions required for transfer of sovereignty
t fulfilled in the absence of express consent — In particular, lack of conduct
 the United Kingdom and Singapore clearly and publicly manifesting sover-
 n intent towards the island — Consequently, impossibility of deducing from
  silence of Johor, and subsequently Malaysia, acquiescence to the relinquish-
 nt of its original sovereignty.

                                      I

1. The dispute settled by the present Judgment principally concerns
vereignty over the island of Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, at issue
tween Malaysia and Singapore, and, less directly, sovereignty, in con-
ntion between the same two States, over two maritime features of
 nor importance near the aforementioned island, Middle Rocks and
 uth Ledge.
In the first point of the operative clause, the Judgment finds that sov-
eignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh belongs to Singapore, in
e second point that sovereignty over Middle Rocks belongs to Malay-
  and in the third that South Ledge falls under the sovereignty of the
ate in the territorial waters of which it is located.

2. We voted in favour of the last two points, but against the first.

We disagree with the reasoning which led the Court to find in favour of
ngapore’s claim to Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, to which most of
e Judgment is devoted, and quite legitimately so.

Since our disagreement concerns questions of law and of fact which we
lieve are of some importance, we feel we must explain our reasons.

                                                                            108

                                   II

 3. The reasoning relied on by the Court bases in the part of the Judg-
ent concerning Pedra Branca/Pulau Batu Puteh can be broken down
 o two sections. The first relates to the period prior to the construction
 Horsburgh lighthouse on the island by the British, on which prepara-
ry work began in 1844. Consideration of the facts relating to that
riod prompts the Court to conclude (Judgment, para. 117) that in 1844
e island was under the sovereignty of the Sultanate of Johor, of which
alaysia is now the undisputed successor State.
 The Court then moves on to a second phase of its reasoning, from
 ragraph 118 until its final conclusion in paragraph 277, considering the
nduct of the two Parties (and their predecessors, Johor for Malaysia
 d Britain for Singapore) from the beginning of the construction of the
 hthouse until the present. That long and meticulous analysis, which,
 wever, as we will indicate shortly, is not without weaknesses, leads the
ourt to the conclusion that, today, “sovereignty over Pedra Branca/Pu-
u Batu Puteh belongs to Singapore” (ibid., para. 277). According to the
dgment, from 1844 onwards a process took place which resulted, at a
 te which it is impossible to ascertain precisely, in sovereignty over the
and passing from the Sultanate of Johor (or its successor Malaysia) to
ngapore (or its predecessor the United Kingdom). The Court describes
 s process as evidence of a “convergent evolution of the positions” of
e Parties over time regarding sovereignty over the island (ibid.,
 ra. 276). That “convergent evolution” might lead one to deduce either
at a “tacit agreement” on the transfer of sovereignty had been reached
tween the Parties or that Johor had acquiesced to that transfer by con-
 ct having given rise to inalienable rights for Singapore. Between the
 al foundations of “tacit agreement” and of “acquiescence”, which are
fined respectively in paragraphs 120 and 121 of the Judgment, the
ourt refrains from making a choice, merely noting in fine that the con-
 ct of the Parties as a whole over the period considered — more than a
ntury and a half in all — changed the holder of sovereignty. While it is
ue that neither the will of the “new sovereign” to acquire sovereignty
 r the consent of the “former” sovereign to relinquish it were ever for-
ally expressed at any time, according to the Court both can be deduced
om a consideration of the relevant facts.

4. We have no objection to the first part of the Court’s demonstration,
at concerning the period before 1844. Overall, it seems convincing.

From ancient times it is impossible to date with accuracy, the Sultanate
 Johor, which originally stretched both north and south of the Straits
 Singapore, had held sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,
 island located at the entry to the Straits. After the partition of the Sul-
nate into two sovereign entities in 1824 to 1825, that “original title” to

                                                                        109

e island passed to the entity with its mainland territory north of the
raits, which also kept the name “Sultanate of Johor”. It is to this State
at Malaysia is successor.
 5. By thus declaring that “in 1844, th[e] island was under the sover-
 nty of the Sultan of Johor” (Judgment, para. 117), the Court accepts
alaysia’s principal argument, albeit temporarily, and rebuts the main
gument developed by Singapore. Malaysia based the greater part of its
gument on the original title to the island held by the Sultanate of Johor
om “time immemorial”, a title which was said to have been transferred
rough succession to present-day Malaysia, while Singapore, which
undly disputed that argument, asserted that on the eve of the construc-
 n of the Horsburgh lighthouse, in 1850, the island was terra nullius, or,
 least, that its legal status was indeterminate.
 Had it accepted Singapore’s argument (either the principal one or that
 the alternative), the Court would inevitably (and logically) have had to
oclaim Singapore’s sovereignty over the island today. Had the island
en terra nullius in 1850 or its status then been impossible to determine,
   convincing argument could have tipped the scales in Malaysia’s
vour on the basis of either premise : either the United Kingdom acquired
vereignty by legally taking possession of a terra nullius in 1850, or, fail-
g that, the mass of effectivités from 1850 to 1980 (the critical date)
ould necessarily have led to a settlement in favour of Singapore.

6. However, as we have seen, the Court did not accept either Singa-
 re’s principal or alternative argument, having decided that in 1844, on
e eve of the construction work on the lighthouse, the island belonged to
hor. The Court also acknowledged that present-day Malaysia is the
ccessor of the Sultanate of Johor in 1844, which moreover Singapore
d not dispute.
The Court nevertheless reached the final conclusion that the island is
 w under the sovereignty of Singapore, by virtue of a gradual process of
 nsfer of sovereignty it felt able to deduce from the conduct of the
 rties since 1850.
It is on this point precisely that we part company with the Judgment
d for the following reasons.

                                   III

 7. We have no major criticism of the legal principles laid down by the
ourt, on the basis of which it then goes on to consider the relevant facts.
owever, we are not at all convinced by the way the present Judgment
 plies those principles to the facts of the case and, consequently, by the
suing conclusions it draws in the present case.

 In summary, our position is the following : the conditions and criteria
hich the Judgment lays down and to which it subordinates the transfer

                                                                        110

  sovereignty from one State to another in the absence of an express
 reement between the former and the new sovereign seem to us legally
rrect overall. But we firmly believe that those conditions were far from
 filled in the present case, contrary to what is asserted in the Judgment,
hich for this reason we fear may constitute a dangerous precedent.

8. It is from paragraph 120 to paragraph 125 that the Judgment sets
t the relevant legal principles on the transfer of sovereignty.

 There can be no doubt that such a transfer may occur through an
press agreement between the initial holder of sovereignty and another
ate.
 What is harder to decide, however, is whether there can be a transfer of
vereignty in the absence of an express agreement.
 In principle, the answer to the above question is in the affirmative ; it is
hat the Judgment declares and we have no objection on that score.
owever, the conditions of such a transfer need to be rigorously defined,
presumption in favour of maintaining the sovereignty in the hands of
e initial holder must be clearly asserted and that presumption should
 t be lightly regarded as having been overturned.
 9. In this respect, the presentation made by the Judgment of the appli-
ble legal principles is not faultless, even though it does essentially
flect our concerns.
 10. The two legal foundations on which the Judgment relies, without
 ting for either or even indicating whether and how they might be com-
ned, are “tacit agreement” and “acquiescence” (see paragraph 3 supra).
  sovereignty can be transferred by an express agreement, it must also
  so by tacit agreement (if the conditions for it are met), since interna-
 nal law is not formalistic as regards agreements and since what can be
 ne by an express agreement may also, in principle, be done by a tacit
 reement ; that is what, in substance, is explained in paragraph 120.
 so, the conduct of a State which possesses sovereignty over a territory
 t which refrains from responding to the acts of another State which is
ting in the territory concerned à titre de souverain may amount to
quiescence by the former to the transfer of sovereignty to the latter,
eating inalienable rights for the latter State : that is what, in substance,
 stated in paragraph 121.

11. It is probably true, as a general rule, that what States can achieve
  an express agreement may also result from a tacit agreement between
em. There is also no doubt that the notion of acquiescence plays an
portant role in international law in various contexts. One may, how-
er, wonder whether the more relevant concept regarding the transfer of
 ritorial sovereignty — rather than tacit agreement or acquiescence —
acquisitive prescription, which in a way encompasses the other two
 tions and which regrettably the Judgment does not mention.

                                                                         111

If prescription is defined as a means of acquiring sovereignty over a
ritory characterized by
   “continuous and undisturbed exercise of sovereignty over it during
   such a period as is necessary to create under the influence of histori-
   cal development the general conviction that the present condition of
   things is in conformity with international order” (L. Oppenheim
   LL.D., International Law, Vol. I, Peace, 1905, p. 294, para. 242),
  as “the acquisition of sovereignty through the continuous and peaceful
ercise of State authority over a determined territory” (Charles Rous-
au, Droit International Public, Vol. III, “Les Compétences”, p. 183,
 77), then the notion might be used to account for the process by
hich a State acquires sovereignty over a territory which did not
  ginally belong to it and without the express consent of the original
vereign.
 12. It is true that Singapore itself refrained from invoking this notion
 pressis verbis, even though it would have been in its interest.
 It is easy to understand why : Singapore’s whole line of argument, both
  ncipally — the idea of terra nullius — and in the alternative — the
determinate status of the island prior to 1850 — was based on the
emise that Johor had no title to sovereignty over the island before the
nstruction of the lighthouse, so that there was no reason to seek out or
entify the mechanism by which sovereignty could have been transferred
 er 1850 from Johor to Singapore.
 However, as Singapore could not, in addition, rule out the possibility
at the Court might reach the opposite conclusion to its assertion on the
  al status of the island in 1844-1850, it had to advance a line of argu-
ent (in the further alternative, in short) permitting the Court to decide
 fine that even if Johor held sovereignty over the island in 1850, Malay-
   no longer did so now.
 This was why Singapore relied on the “effective and peaceful exercise
 State authority” over the island over a long period. These terms, which
e similar to the ones used by Max Huber in the Award in the Island of
 lmas case while remaining sufficiently general, in a way left it for the
ourt itself to determine the most appropriate legal basis on which, if
ed be, to base the transfer of sovereignty over the period concerned.

13. On that point, one idea unmistakably emerges from the jurispru-
nce : when there is an original sovereign, no exercise of State authority,
wever continuous and effective, can result in a transfer of sovereignty
 t is not possible to establish that, in one way or another, the original
vereign has consented to the cession of the territory concerned or
quiesced in its transfer to the State having de facto exercised its author-
. Without such consent — or acquiescence — original title cannot be
ded, even when confronted by a continuous and effective exercise of
thority by a State other than the holder.
That is what the Court recently pointed out in the case concerning the

                                                                       112

 nd and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cam-
oon v. Nigeria : Equatorial Guinea intervening) (see, in particular, the
dgment in I.C.J. Reports 2002, pp. 346 et seq., paras. 62 et seq.). In its
dgment, the Court declined to attach legal effects to the acts of sov-
eignty performed by Nigeria in the disputed territory, since, as it said in
bstance, Cameroon held an earlier title to sovereignty and it could not
 regarded as having acquiesced to the transfer of that title to Nigeria.

 14. Consequently, the only way Singapore could establish its sover-
 nty over the island, after the finding that Johor held sovereignty in
 50, was by demonstrating that over the subsequent period, Johor, then
  successor, Malaysia had, by consistent conduct over a long period,
cepted as legitimate the effective exercise of authority on the island by
e British and later the Singaporean authorities ; in other words, that
ngapore had become sovereign through acquisitive prescription. With-
 t actually using the expression, Singapore, in our view, was asking the
ourt to apply the concept.
 15. The cautiousness of counsel for Singapore regarding this expres-
 n is probably explained by the fact that both scholarly opinion and
 ernational jurisprudence have long had reservations and to some extent
ntinue to do so about prescription as a means of acquiring sovereignty
  a new sovereign in place of the original sovereign, and without the
 ter, ex hypothesi, giving its express consent.

 But mere avoidance of a word designating a legal notion is not enough
 make it disappear from the argument. And while we can appreciate the
nsiderations of tactical prudence which prompted Singapore, in its
 itten and oral pleadings, to avoid too clearly designating a legal basis
hich from its standpoint it might have considered awkward, we regret
at the Court itself was not more explicit in stating the legal principles
hich it has applied.

16. In fact, it is not of great importance that, as basis for the solution
adopts, the Court should use this or that legal category or characteriza-
 n, as those categories, it must be acknowledged, are often not hermeti-
 ly separated from one another.
Thus, whether one says that a State can acquire sovereignty over a ter-
ory by tacit agreement with the previous sovereign, or by supposed
quiescence, or that the acquisition should be regarded as having taken
ace through prescription, the essential question is in what conditions a
cit agreement having such an effect can be regarded as reached ; acqui-
cence as established or prescription as acquired ? In short, what matters
 ove all is ascertaining what effects international law attaches to this or
at conduct by the States concerned relating to territorial sovereignty,
 her than choosing between one expression or another capable of char-
terizing the legal process leading from cause to consequence.

                                                                       113

17. As for the conditions to which the implementation of acquisitive
escription is subject, we know that there are four. First, the State which
 ies on it must exercise authority over the territory concerned à titre de
uverain, which implies, on the one hand, the effective exercise of the
 ributes of sovereignty (corpus), and, on the other hand, sovereign
 ent (animus). Second, the exercise of authority must be peaceful and
ntinuous. Third, the exercise of sovereignty must be public, which is to
y visible, an essential condition for establishing the acquiescence —
rough failure to respond — of the State holding the original title.
 urth and last, the exercise of authority must continue in the conditions
 t described for quite a long period. Although it did not mention pre-
 iption, as we have said, the Court would not seem to have intended to
ply criteria other than those in the present case.

                                  IV

18. In this case, the first and third of the aforementioned conditions
e particularly important. This means that the Court had to answer two
 estions.
First, did Singapore, or its predecessor Great Britain, openly manifest
 intention to act as sovereign on Pedra Branca/Pulau Batu Puteh dur-
g the period concerned ?

Secondly, should Malaysia — or its predecessor — be regarded as
 ving tacitly acquiesced, or consented, by its failure to respond for a
fficiently long period, to the transfer of sovereignty over the island to
ngapore ?
If the answer to both questions is yes, as it is in the Judgment, the
 ulting legal conclusion is that Singapore acquired sovereignty over the
and. It is unimportant that the date of that transfer of sovereignty is
 possible to pinpoint accurately ; it is of secondary importance whether
e process concerned is described as having given rise to a tacit agree-
ent, as the outcome of the acquiescence of the original sovereign, or as
aracterizing an acquisition of territory by prescription.

19. We, however, consider that the Court should have answered the
o above questions in the negative, and that there could thus have been
ither tacit agreement, acquiescence nor acquisition by prescription.

20. The importance of the assertion made in paragraph 122 of the
dgment cannot, in our opinion, be stressed enough :
     “Critical for the Court’s assessment of the conduct of the Parties
  is the central importance in international law and relations of State
  sovereignty over territory and of the stability and certainty of that

                                                                      114

   sovereignty. Because of that, any passing of sovereignty over terri-
   tory on the basis of the conduct of the Parties, as set out above, must
   be manifested clearly and without any doubt by that conduct and
   the relevant facts. That is especially so if what may be involved, in
   the case of one of the Parties, is in effect the abandonment of sov-
   ereignty over part of its territory.”

21. Applying this criterion, we do not think that the “conduct of the
rties” in the present case was manifested “clearly and without any
ubt” within the meaning which the Court attributes to it, namely the
quiescence of Johor (or Malaysia) to the claim of sovereignty by Sing-
ore (or Great Britain).

 22. Let us first consider the conduct of Great Britain and its successor
ngapore.
 The Court rightly rejects as irrelevant the acts performed between 1844
 d 1851 for building and commissioning the lighthouse. For they con-
 ned no manifestation of any intent to act as sovereign regarding the
and territory on which the lighthouse was built (see the long passages
 paragraphs 126 to 162, after which the Court “does not draw any con-
usions about sovereignty based on the construction and commissioning
 the lighthouse”).

 As regards the period from 1852 to 1952, after setting aside everything
hich related solely to the maintenance and operation of the lighthouse
  the British authorities, the Court considers three types of activity
 egedly capable of manifesting Great Britain’s intention to act as sov-
eign on the island : British and Singaporean legislation regarding the
orsburgh lighthouse and other lighthouses in the region ; constitutional
velopments relating to Singapore’s status ; and control over fishing
tivities in the region in the 1860s. However, in none of those elements
 es it discern a clear manifestation of a British claim to sovereignty.

23. It is clear that it is the exchange of correspondence of 1953 which
nstitutes the principal element militating in favour of Singapore’s
 ims. It is patently a decisive passage in the Court’s reasoning. But it is
rdly convincing.
In reply to an enquiry by the Colonial Secretary of Singapore intended
o clarify the status of Pedra Branca”, the Acting State Secretary of
hor indicated, in a letter of 21 September 1953, that “the Johore Gov-
nment does not claim ownership of Pedra Branca”.

24. Even accepting, as is reasonable, that there was no difference in
eaning in the mind of the signatory of that reply between “ownership
” and “sovereignty over”, and that the expression “does not claim”
                                                                       115

plies belief that there was no title, very few conclusions can be drawn,
ectly at least, from the 1953 exchange of correspondence.

 On the one hand, it is clear that, as regards Singapore, there is nothing
re to indicate a claim of sovereignty, since, on the contrary, the enquiry
  the Colonial Secretary was aimed at obtaining information to clarify
e status of the island.
 On the other hand, as regards Johor, if we follow the reasoning of the
ourt up to paragraph 191 — before it turns to the 1953 correspond-
ce — there can be no doubt that the assertion in the reply by the Sec-
 ary of State (Johor does not possess title to sovereignty over Pedra
 anca) is quite simply wrong, as the Judgment’s whole demonstration
 ds to the conclusion that in 1953 sovereignty over the island did indeed
long to the Sultan of Johor. Is an error made in a letter such as the one
ncerned, albeit signed by a senior official, sufficient to deprive a State
 its sovereignty over a territory ? Certainly not. Nor does the Judgment
 im the contrary, since it explains (para. 227) that “the Court does
 t consider the Johor reply as having a constitutive character”. But if
e effect of the letter from the Secretary of State was not to cause Johor
  lose the sovereignty it held over the island, still less transfer that
vereignty to Singapore or to Great Britain as the colonial Power,
hat possible relevance could it have to the present case ? Perhaps in that
e exchange of correspondence must necessarily have alerted the authori-
 s of Johor to the fact that it was possible — or even probable — that
ngapore (or Great Britain) might be tempted to claim sovereignty over
e island, on the basis of the reply received, so that the acts performed
  the colonial authorities of Singapore — then by Singapore after its
dependence —must have been more readily recognizable by Johor after
 53 as possible manifestations of sovereignty and treated accordingly.

25. By their very nature and purpose, those acts would also have had
lend themselves to such an interpretation, that is, to being understood
manifestations of sovereign intent.

Yet, if we examine the conduct of Singapore (or Great Britain) after
53 — as the Judgment does from paragraph 231 onwards — we find
ry few acts of this kind.

26. Under the title “The conduct of the Parties after 1953”, the Court
eticulously reviews eight types of activity performed by Singapore
nder the letters (a), (b), (c), (d), (e), (f), (i) and (j) — the other
tivities considered relating to Malaysia).
In a number of cases the Court concludes that the activities concerned
 re irrelevant, finally concluding that only five constitute possible mani-
 tations of sovereignty. But that is a very meagre harvest.

                                                                       116

 The first of those activities is the various investigations allegedly car-
 d out by Singapore, especially after 1980, into accidents which occurred
  the vicinity of Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. However, apart
om the fact that this activity was somewhat belated, it is far from
 early” manifesting a claim to sovereignty over the island. It is more
 ectly linked to Singapore’s responsibilities as the operator of the
 hthouse and to its duty, under various conventions to which it is a
 rty, to maintain the lighthouse so as to prevent maritime hazards as
  as possible.

Secondly, on two occasions, in 1974 and 1978, the Singaporean authori-
s required Malaysian visitors, on more or less official missions, to
quest prior permission to enter the “territorial waters” of the island or
 visit the lighthouse, and the visitors complied with that requirement.
 t that acceptance may very easily be explained by the respect due to
e owner of the lighthouse (Singapore, indisputably), since the island is
ry small and its surface is almost entirely occupied by the lighthouse in
 estion. Also, these were minor incidents and it was, moreover, at
ound that time that Malaysia began to display signs of irritation with
ngapore’s conduct (see Judgment, para. 238).

Thirdly, the ensigns of the British then the Singaporean Navy were
ntinually flown on the lighthouse. But the Court itself acknowledges
at the flying of an ensign, unlike a national flag, does not constitute a
anifestation of sovereignty. Yet it appears to reproach Malaysia for not
ving protested, when it did so in 1968 at the display of the Singaporean
sign on another island in the same region, Pulau Pisang. Yet the fact
at Malaysia reacted unnecessarily to a similar act performed elsewhere
 es not change the nature of the one at issue here and cannot confer
 on it sovereignty which it does not possess.

 Fourthly, in 1977, Singapore installed military communications equip-
ent on the island. The Court notes (ibid., para. 248) that “Singapore’s
tion is an act à titre de souverain”, which one can accept ; but the sig-
ficance of that statement is singularly diminished by the indication,
hich is prudent but fully accords with reality, that “[t]he Court is not
 le to assess the strength of the assertions made on the two sides about
 alaysia’s knowledge of the installation” (of military equipment). Con-
quently, it cannot be asserted that this was an activity which was a vis-
 e and manifest display of State power.

 Lastly, in 1978 the Port of Singapore Authority studied the possibility
 extending the island by reclaiming land from the surrounding sea and
unched a public tender to this end in the press, without any response
om Malaysia. However, the proposal was apparently soon abandoned.

                                                                       117

                                    V

27. In all, the few acts capable of being considered as manifestations
 sovereignty by Singapore share two characteristics : on the one hand,
ey are minor and sporadic and, on the other, they occurred on dates
ry close to 1980, the year in which Malaysia officially claimed sover-
 nty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh and rejected Singapore’s
 im.

Both when considered separately and viewed as a whole, the acts per-
rmed by Singapore cannot be regarded as constituting the indisputable
d public exercise of sovereign authority against which Malaysia should
ve protested in order to preserve its own sovereignty over the island.

 This is thus a long way from the visible, continuous and peaceful exer-
 e of the attributes of sovereignty over a long period which, as a result
 the lack of protest by the initial sovereign, might eventually have given
 e to legal title for the new sovereign. It is true that silence may speak,
 the Judgment says (para. 121). But only in circumstances where words
ould have been necessary.
 28. It may be objected that on an island the size of Pedra Branca/Pu-
u Batu Puteh — on which, once the lighthouse had been built, there is
arcely any room for any other significant activity — it is rather difficult
 find many examples of the exercise of State authority. Should we not,
  those circumstances, reduce our requirements and settle for a few
anifestations of authority — even a very few — not followed by pro-
 ts ? Would it not be better to apply mutatis mutandis the dictum of the
 rmanent Court of International Justice in the case concerning the
 gal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), according to
hich we might be satisfied “with very little in the way of the actual exer-
 e of sovereign rights” in the case of “claims to sovereignty over areas
  thinly populated or unsettled countries” (Judgment, 1933, P.C.I.J.,
 ries A/B, No. 53, p. 46), a dictum which this Court has recently said it
und particularly applicable in the case of “very small islands which are
 inhabited or not permanently inhabited” (Sovereignty over Pulau Ligi-
n and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports
 02, p. 682, para. 134) ?

29. Our answer is a resolute no. The Court’s task in the two cases
entioned was to attribute sovereignty over a given territory on the basis
 effectivités (if necessary by weighing up competing effectivités) in the
 sence of an original title. Here, the issue is quite different : there is an
 ginal sovereign — at least according to the Court’s analysis which we
dorse — and what has to be determined is whether title was transferred
 another sovereign without the first one expressly indicating its consent.
  that context, there is nothing to warrant lowering our requirements ;
r it is not the effectivités in themselves which are sought, but the con-

                                                                         118

nt (or acquiescence) of the original sovereign which, if it was not actu-
 y expressed, must at least be deducible without a shadow of a doubt
om its conduct. Such a conclusion, it will be countered, will be very dif-
ult to reach in the case of small portions of territory which are un-
habited or ill-suited to human activity. That may well be true ; but the
 shot would merely be that the maintenance of the original title to sov-
eignty, which is presumed, would constitute the legally appropriate
 ution.
 30. That, in the present case, is the conclusion the Court should, in our
 w, have reached. After enunciating legally well-founded principles,
beit somewhat approximately formulated, in applying them the Court
 s gradually diverged from them. Its reasoning is more or less as it
ould have been if, in the absence of original title, it had had to assess
e competing effectivités of the Parties. In so doing, it has followed a
urse which could only lead it to a conclusion we hold to be mistaken.

                                           (Signed) Bruno SIMMA.
                                          (Signed) Ronny ABRAHAM.

                                                                      119