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               DE
                u CLARATION DE M. LE JUGE KEITH

[Traduction]

   Explication de mon vote sur la complicité — Connaissance de l’intention
génocidaire de l’auteur principal juridiquement nécessaire, mais intention non
partagée — Eléments de preuve attestant l’aide et l’assistance — Preuve de la
connaissance des faits à la base de l’intention génocidaire — Conclusion quant
à la complicité dans le génocide commis à Srebrenica.

   1. Cette déclaration explique mon vote quant à la complicité, réprimée
au litt. e) de l’article III de la convention sur le génocide, alléguée à
l’encontre du défendeur dans le génocide commis à Srebrenica en juillet
1995. En un mot, il doit être, à mon avis, juridiquement prouvé que le
défendeur, en tant que complice, connaissait (sans nécessairement la par-
tager) l’intention génocidaire de l’auteur principal et qu’il a en connais-
sance de cause prêté aide et assistance à ce dernier. Du point de vue
factuel, ces deux éléments ont, à mon sens, été avérés conformément aux
critères de preuve requis.
   2. Les raisons qui m’ont amené à conclure que, du point de vue juri-
dique, il suffit, aux termes du litt. e) de l’article III, de démontrer que le
complice connaissait l’intention génocidaire de l’auteur principal,
s’appuient sur la définition et la nature de la complicité dans la commis-
sion d’actes illicites, l’objet de l’interdiction de la complicité dans le géno-
cide et la jurisprudence.
   3. Les dictionnaires usuels définissent les termes « complicité » et « com-
plice » à la fois au sens strict et au sens large. Si, dans leur acception juri-
dique, ces expressions semblent assimiler, au sens strict, la notion de
complicité à celles d’aide et d’encouragement (ou d’assistance), elles
s’étendent, au sens large, également au coauteur de l’infraction. C’est
ainsi que l’Oxford English Dictionary (OED Online, 2e éd., 1989) définit
le terme « complice » [complice] comme « [o]ne associated in any affair
with another, the latter being regarded as the principal » [une personne
associée à une autre dans une affaire quelconque, la seconde personne
étant considérée comme étant l’auteur principal], et aussi comme un
« confederate » [comparse] ou « comrade » [camarade], termes pouvant
s’étendre à un coauteur. Le Petit Robert (format électronique, deuxième
version, 2001), quant à lui, définit le terme « complicité » comme la par-
ticipation par assistance intentionnelle à la violation commise par un
autre, d’une part, et comme un accord ou une entente, d’autre part. Les
dictionnaires juridiques contiennent eux aussi des définitions au sens
strict et au sens large. Le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu (7e éd.,
2005, p. 188), s’appuyant sur les articles 121-6 et 121-7 du code pénal
français, définit la « complicité » comme une contribution à la réalisation
d’une infraction soit par aide et assistance à l’auteur de celle-ci, soit par
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           APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. KEITH)                353

instigation ; un « complice » y est défini par opposition à un auteur prin-
cipal ou coauteur ; voir également le Dictionnaire de droit international
public publié sous la direction de Jean Salmon (2001, p. 218-219). Dans
Halsbury’s Laws of England (4e éd., vol. 11, par. 43), sont complices les
personnes qui ont participé à l’infraction, que ce soit en tant qu’auteurs,
ou en fournissant des moyens ou en prêtant leur concours ou leur assis-
tance. Le Mellinkoff’s Dictionary of American Legal Usage (1992, p. 463)
définit le terme « accomplice » [complice] comme « a general term for a
person who participates with others in the commission of a crime, whether
as principal or accessory » [un terme générique désignant une personne
qui participe avec d’autres à la commission d’un crime en tant qu’auteur
principal ou accessoirement], le dernier mot étant assimilé à « someone
who aids and abets » [quelqu’un qui aide et encourage]. Je terminerai
en me référant à Law Terminology in English, French and Spanish
(1990, p. 196), une publication de l’Office des Nations Unies. Cet
ouvrage fait judicieusement la distinction entre le sens large et le sens
strict du terme « complice » ; au sens large, le complice est celui qui parti-
cipe au crime ou au délit d’autrui, même en tant que coauteur ; au sens
strict, le complice, par opposition au coauteur, est celui qui y participe
accessoirement.
   4. Comme le montrent ces définitions, la complicité est souvent assi-
milée en tout ou en partie à l’aide et l’assistance. Cet aspect de l’affaire ne
conçoit le terme « complicité » que dans le sens d’aide et d’assistance. Je
partage le point de vue de la Cour selon lequel le demandeur n’a pas
démontré que le défendeur avait manqué à l’obligation qui lui incombait,
en tant qu’auteur principal, de ne pas commettre de génocide. Je passe à
présent à l’élément moral pour démontrer qu’il y a eu complicité au sens
strict.
   5. Dans un grand nombre de systèmes juridiques internes, il suffit que
les personnes qui prêtent aide ou assistance sachent que, par leur contri-
bution, elles aident l’auteur principal dans la commission de son infrac-
tion (voir par exemple le droit français, allemand, suisse, anglais, cana-
dien, australien et de quelques Etats des Etats-Unis auxquels il est fait
référence dans Le procureur c. Krstić, IT 98-33-A, arrêt du 19 avril 2004,
par. 141). Qui plus est, dans l’affaire Krstić, la Chambre d’appel du
TPIY, donnant suite à des décisions antérieures, s’est alignée sur un
ensemble de lois internes selon lesquelles « tout individu qui aide et
encourage à commettre une infraction supposant une intention spécifique
peut en être tenu responsable s’il le fait en connaissant l’intention qui
l’inspire » (Krstić, par. 140). Ayant rappelé cette jurisprudence et ce prin-
cipe constants, la Chambre les a appliqués à l’interdiction de commettre
un génocide, prescrite dans son Statut, dont le libellé reproduit celui de
l’article II de la convention sur le génocide.
   6. Cette conception de l’élément moral qu’exige la complicité lorsqu’elle
se limite à l’aide et l’assistance vise à sanctionner les actions de ceux qui
aident sciemment l’auteur principal à commettre l’acte illicite, en connais-
sant en particulier son intention génocidaire. L’intention requise chez le

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           APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. KEITH)                 354

complice est l’intention de fournir à l’auteur les moyens de réaliser sa
propre intention de commettre le génocide. Comme l’a indiqué le juge
Shahabuddeen au paragraphe 67 de son opinion dans l’affaire Krstić, les
auteurs de la convention sur le génocide n’auraient pu s’abstenir d’ériger
en crime le fait, pour des industriels, de fournir du gaz toxique tout en
sachant que les acheteurs avaient l’intention d’utiliser le gaz pour élimi-
ner un groupe national, ethnique, racial ou religieux, même sans partager
eux-mêmes cette intention.
   7. Il est vrai que, dans l’affaire Krstić, la Chambre d’appel poursuit en
indiquant que, dans certains cas, pour qu’il y ait complicité, le complice
doit partager l’intention de l’auteur principal (Le procureur c. Krstić,
IT-98-33-A, arrêt du 19 avril 2004, par. 142). Or, comme cette indication
se limitait expressément à un comportement allant au-delà de l’aide et de
l’assistance, et n’était pas, dans cette affaire-là, pertinente aux fins de la
décision (comme le reconnaît la Chambre dans la note 247), elle est sans
objet dans la présente espèce. De plus, les deux raisons que la Chambre
invoque à l’appui de cette précision ne sont pas convaincantes. La pre-
mière — la lecture littérale du litt. e) de l’article III — est une simple
affirmation. Cette lecture devrait, en outre, nécessairement s’appliquer à
l’aide et l’assistance, ainsi qu’aux formes plus larges de complicité cou-
vertes par le litt. e) de l’article III, ce qui contredirait la thèse principale
de la Chambre, à savoir que la connaissance de l’intention suffit pour éta-
blir la complicité. Ce problème se pose aussi en ce qui concerne le
deuxième argument, lequel repose sur les travaux préparatoires à la
Sixième Commission de l’Assemblée générale en 1948. En tout état de
cause, ces travaux préparatoires montrent qu’il faut que le complice pré-
sumé sache que l’auteur principal a l’intention requise, mais non qu’il la
partage (Nations Unies, Documents officiels de l’Assemblée générale,
troisième session, Sixième Commission, compte rendu analytique de la
87e séance, p. 254-259). La discussion au sujet de l’amendement proposé
(concernant l’insertion de l’adjectif « intentionnelle » après le terme « com-
plicité », qui fut retiré au motif que, pour ce qui est du génocide, la com-
plicité doit être « intentionnelle ») indique que les actions doivent être
« intentionnelles », en ce sens qu’elles doivent reposer sur la connaissance
de l’intention de l’auteur ; l’intention ne devant pas nécessairement être
partagée.
   8. Je passe à présent aux faits et à la question de savoir si le deman-
deur a démontré que le défendeur, connaissant l’intention génocidaire des
auteurs, avait continué de fournir à ceux-ci les moyens propres à faciliter
la mise en œuvre de cette intention. Ce soutien a incontestablement existé
et s’est poursuivi. C’est ce qui ressort de la très large participation du
défendeur aux actions de la Republika Srpska et de la VRS en Bosnie-
Herzégovine, notamment l’affectation, à partir de la fin de 1991, et plus
précisément à compter du 19 mai 1992, de mille huit cents officiers à la
VRS et les avantages dont ils ont continuellement bénéficié (« transfert »,
logements, promotions et pouvoirs disciplinaires), la fourniture initiale et
ultérieure de matériel, les opérations conjointes et l’implication du

                                                                            315

           APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. KEITH)                 355

ministère de l’intérieur, et le financement, y compris un énorme soutien
budgétaire et l’intégration des banques centrales. Une documentation ex-
haustive a été présentée à la Cour à ce sujet. Le président Karadžić a tenu
des propos révélateurs lors d’une session de l’Assemblée de la Republika
Srpska au mois de mai 1994 : « sans la Serbie, rien ne se serait passé. Nous
ne disposions pas des ressources nécessaires et nous n’aurions pas pu
faire la guerre. » Ou bien, comme l’a observé la Cour, si le défendeur
avait décidé de retirer ce soutien militaire et financier, cela aurait gran-
dement limité les options ouvertes aux autorités de la Republika Srpska
(arrêt, par. 241).
   9. Cela étant, le défendeur a-t-il eu la connaissance nécessaire dans la
période très courte durant laquelle eut lieu le massacre de Srebrenica,
essentiellement du 13 au 16 juillet 1995 ? Pour répondre à cette question,
je m’appuierai principalement sur le rapport présenté par le Secrétaire
général de l’Organisation des Nations Unies en 1999, intitulé « La chute
de Srebrenica » (A/54/549, chap. VIII) ; voir paragraphes 228-230 de
l’arrêt de la Cour.
   10. Ces renseignements relatifs à des événements précis sont à placer
dans le contexte des informations plus générales sur les liens très étroits
qui unissaient les dirigeants de Belgrade et de Pale, notamment le prési-
dent Milošević, le président Karadžić et le général Mladić, et plus particu-
lièrement le président Milošević et le général Mladić. La Cour dispose de
nombreux témoignages étayant ces liens, comme ceux de deux comman-
dants de la FORPRONU, le général Dannatt et le général Rose. Comme
le fait observer la Cour, les dirigeants de la République fédérale de Yougo-
slavie, et au premier chef le président Milošević, n’ignoraient rien, en effet,
du climat particulièrement haineux qui régnait entre les Serbes de Bosnie
et les Musulmans dans la région de Srebrenica (arrêt, par. 438). Et surtout,
ils étaient informés de la situation désastreuse qui régnait à Srebrenica
et allait en empirant durant la première partie de l’année 1995.
   11. A l’approche de la date à laquelle les atrocités furent commises,
non seulement les dirigeants de Belgrade, mais aussi la communauté
internationale au sens large, avaient été alertés de la détérioration, du
point de vue de la sécurité, de la situation à Srebrenica par la résolu-
tion 1004 (1995) du Conseil de sécurité, adoptée le 12 juillet 1995 en vertu
du chapitre VII de la Charte. Le Conseil se déclarait vivement préoccupé
par les souffrances qu’endurait la population civile « dans la zone de sécu-
rité de Srebrenica … et alentour ». Il considéra comme impératifs le
retrait des forces des Serbes de Bosnie de la zone et la garantie, pour les
organismes internationaux d’aide humanitaire, de pouvoir accéder libre-
ment à la zone de sécurité de Srebrenica afin d’alléger les souffrances de
la population civile.
   12. Le lendemain, 13 juillet, les observateurs militaires des Nations
Unies rapportèrent que le général Mladić leur avait dit qu’il y avait plu-
sieurs centaines de corps de soldats bosniaques dans une partie de
l’enclave. Il y eut d’autres rapports faisant état de meurtres et d’atrocités
ce jour-là. Ce même jour, le chargé d’affaires de Bosnie-Herzégovine à

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          APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. KEITH)               356

New York communiqua officiellement, dans une lettre au Secrétaire
général, les préoccupations de son gouvernement quant au sort qui allait
être réservé aux détenus, craignant qu’ils ne fussent exécutés. Le rapport
de 1999 en a rendu compte comme suit :
       « Ainsi, le 13 juillet, de fortes craintes ont été exprimées à divers
    niveaux que les hommes qui se trouvaient à Srebrenica auraient été
    victimes ou seraient victimes d’actes de violence, mais sans qu’il y ait
    eu alors confirmation qu’il en eût été commis. On s’était néanmoins
    mobilisé au plus haut niveau pour tenter de réagir à la situation. »
    (A/54/549, par. 359.)
Ce jour-là également, l’envoyé spécial du Secrétaire général, Thor-
vald Stoltenberg, reçut des instructions sur la façon dont il devait mener
les négociations avec les dirigeants des Serbes de Bosnie et, s’il le jugeait
approprié, avec les autorités de Belgrade. Il devait obtenir, entre autres,
l’engagement que les réfugiés et les personnes déplacées seraient traités
avec humanité. Il fut instamment prié de collaborer avec le représentant
spécial du Secrétaire général et le négociateur de l’Union européenne,
Carl Bildt, qui, espérait-on, « pourrait jouer un rôle utile en prenant
contact avec les autorités de la République fédérale yougoslave » (ibid.,
par. 360).
   13. Les exécutions massives commencèrent le lendemain, 14 juillet, et
se poursuivirent jusqu’au 16 ou 17 juillet. Le 14 juillet, M. Bildt rencon-
tra le président Milošević à Belgrade :
       « Selon le compte rendu qu’il a publié de cette deuxième rencontre,
    M. Bildt a demandé instamment au président Milošević de donner
    immédiatement au Haut Commissariat des Nations Unies pour les
    réfugiés la possibilité de venir en aide à la population de Srebrenica
    et au Comité international de la Croix-Rouge la possibilité de com-
    mencer à enregistrer ceux qui étaient traités par l’armée des Serbes
    de Bosnie comme des prisonniers de guerre. » (A/54/549, par. 372 ; le
    « compte rendu publié » est extrait de l’ouvrage de Carl Bildt, intitulé
    Peace Journey : The Struggle for Peace in Bosnia (1998), p. 61.)
(Cette rencontre est qualifiée de deuxième parce que M. Bildt avait ren-
contré le président Milošević et le général Mladić au même endroit la
semaine précédente (ibid., p. 52-54).) M. Bildt présenta également d’autres
demandes, comme l’indique le rapport de 1999 :
       « Le président Milošević a semblé accéder à toutes ces demandes,
    mais a aussi fait valoir qu’il n’était pas maître de la situation. Il
    aurait aussi expliqué, au début de la réunion, que toute l’affaire avait
    été provoquée par l’escalade des offensives lancées par les [M]usul-
    mans à partir de l’enclave, en violation de l’accord de démilitarisa-
    tion de 1993.
       Quelques heures après le début de l’entretien, le général Mladić est
    arrivé à Dobanovci. M. Bildt a noté que le général Mladić accédait
    de bonne grâce à la plupart des demandes concernant Srebrenica,

                                                                         317

          APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. KEITH)              357

    mais qu’il rejetait certaines des dispositions concernant les autres
    enclaves, en particulier Sarajevo. Finalement, après l’intervention du
    président Milošević, un accord de principe a, semble-t-il, été conclu.
    Il a été décidé qu’une autre réunion aurait lieu le lendemain pour
    confirmer les dispositions arrêtées. M. Bildt s’était déjà entendu avec
    M. Stoltenberg et M. Akashi [le représentant spécial du Secrétaire
    général] pour qu’ils le rejoignent à Belgrade. Il a demandé en outre
    que le commandant de la FORPRONU vienne aussi à Belgrade
    pour mettre au point certains détails d’ordre militaire avec le général
    Mladić. » (A/54/549, par. 372-373.)
Le même jour, le 14 juillet, le Conseil de sécurité s’était de nouveau réuni
et avait adopté la déclaration de son président qui disait le Conseil gra-
vement préoccupé par la réinstallation forcée de dizaines de milliers de
civils, qu’il considérait comme une violation patente des droits de la
population civile.
       « Le Conseil était « particulièrement préoccupé d’apprendre … que
    la partie des Serbes de Bosnie avait emmené par la force jusqu’à
    quatre mille hommes et garçons de la zone de sécurité de Srebrenica ».
    Il exigeait « qu’en conformité avec les normes de conduite interna-
    tionalement reconnues et les dispositions du droit international, la
    partie des Serbes de Bosnie les libère immédiatement, qu’elle respecte
    pleinement les droits de la population civile de la zone de sécurité de
    Srebrenica et des autres personnes protégées en vertu du droit inter-
    national humanitaire, et qu’elle permette au Comité international de
    la Croix-Rouge d’accéder à ladite zone. » (Ibid., par. 374.)
   14. Le 15 juillet, M. Bildt rendit compte à des hauts fonctionnaires
internationaux des résultats de son entretien de la veille avec le président
Milošević et le général Mladić qui avaient également rejoint le groupe de
hauts fonctionnaires pour un déjeuner qui s’apparentait à une sorte de
cérémonie. Le commandant de la FORPRONU et le général Mladić
s’entretinrent ensuite afin de mettre au point les détails définitifs de
l’accord. A ce stade-là, si les hauts fonctionnaires internationaux avaient
connaissance de rapports faisant état de graves violations des droits de
l’homme à l’encontre des hommes et jeunes garçons de Srebrenica, ils ne
savaient pas que des exécutions systématiques avaient déjà commencé
(ibid., par. 375). Les dispositions concernant Srebrenica qui avaient fait
l’objet d’un accord étaient les suivantes :
      « Autorisation donnée au HCR et au Comité international de la
    Croix-Rouge d’avoir pleinement accès à la zone ;
      Autorisation donnée au Comité international de la Croix-Rouge
    de se rendre immédiatement auprès des « prisonniers de guerre »
    pour s’assurer de leur bien-être, les dénombrer et passer en revue les
    procédures suivies dans les centres de réception établis par les Serbes
    de Bosnie conformément aux conventions de Genève ;
      Les demandes de réapprovisionnement de Srebrenica par la voie

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          APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. KEITH)               358

    Belgrade, Ljubovija et Bratunac seraient soumises par la FOR-
    PRONU le 17 juillet ;
       Les troupes du bataillon néerlandais à Srebrenica seraient libres
    de quitter les lieux en emportant leur matériel le 21 juillet ou peu
    après, en passant par Bratunac (le commandant de la FORPRONU
    et Mladić devant l’un et l’autre observer le déroulement de l’opéra-
    tion) ;
       La FORPRONU organiserait immédiatement l’évacuation des
    blessés hors de Potočari et Bratunac, et fournirait notamment des
    ambulances ; il a été convenu de la présence de la FORPRONU
    « sous une forme ou une autre » pour les « zones clefs ». » (A/54/549,
    par. 377.)
A l’évidence, le général Mladić continua de ne pas honorer ces accords
dans les jours qui suivirent (ibid., par. 383-390).
   15. Ces accords avaient bien entendu été conclus entre la FORPRONU
et le général Mladić au nom des autorités de Pale. L’importance qu’ils
revêtent cependant pour moi, c’est qu’ils succèdent directement aux dis-
cussions et aux négociations qui eurent lieu entre le président Milošević et
le général Mladić d’une part, et M. Bildt de l’autre. Compte tenu du rôle
global que joua le président Milošević dans les guerres des Balkans et des
informations dont il disposait, de ses liens particuliers avec le général
Mladić et de sa participation aux différentes étapes des négociations
des 14 et 15 juillet, il devait alors avoir eu connaissance du change-
ment que le commandement de la VRS allait apporter à ses plans le
12 ou 13 juillet et devait par conséquent savoir qu’il avait l’intention de
détruire en partie le groupe protégé. Je suis convaincu que cette connais-
sance du défendeur a été avérée conformément aux critères requis indi-
qués par la Cour dans son arrêt (par. 209).
   16. Je conclus donc que le défendeur s’est rendu complice du génocide
commis à Srebrenica en juillet 1995 en violation du litt. e) de l’article III
de la convention sur le génocide.

                                               (Signé) Kenneth KEITH.

                                                                         319


93

DECLARATION OF JUDGE ODA

I voted in favour of the present Order. However, I believe it appropri-
ate to state my doubts concerning the Court’s definition of “disputes aris-
ing out of the interpretation or application” of the Vienna Convention on
Consular Relations. Those doubts have already been clearly expressed on
three occasions in connection with two similar cases decided by the Court
(see Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United
States of America), Provisional Measures, Order of 9 April 1998, LC J.
Reports 1998, p. 248; LaGrand (Germany v. United States of America),
Provisional Measures, Order of 3 March 1999, LC.J. Reports 1999 (1),
p. 9); LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment,
1 CI. Reports 2001, p. 466).

The present case, in my view, is in essence an attempt by Mexico to
save the lives of its nationals who have been sentenced to death by
domestic courts in the United States. This case concerns human rights,
specifically those of the Mexican nationals on death row, but there is no
dispute between Mexico and the United States concerning the interpreta-
tion or application of the Vienna Convention. The United States has
acknowledged its failure to provide consular notification — in violation
of the Vienna Convention — and in fact the Mexican nationals did not
receive timely consular protection.

I believe that Mexico has seized upon the Convention and the admitted
violation of it as a means, and the only one potentially available, to sub-
ject the United States to the compulsory jurisdiction of the Court. Since
there is currently no provision of international law conferring universal
compulsory jurisdiction on the International Court of Justice, Mexico
sought a mechanism by which it could hope to bring a case unilaterally
before the Court and it relied to that end on the Convention’s Optional
Protocol, pursuant to which both Mexico and the United States have
accepted the Court’s compulsory jurisdiction in disputes involving the
interpretation or application of the Convention.

Mexico contends that its nationals were sentenced to death without
having received consular assistance. In most cases, however, they were
given consular assistance in the judicial processes (including the clemency
procedure) that followed their initial sentencing. This case cannot be
about domestic legal procedure in the United States because that lies
within the sovereign discretion of that country. It does not concern a dis-
pute over the interpretation or application of the Vienna Convention

20
94 AVENA AND OTHERS (DECL. ODA)

because the United States admits its violation. While there may be a
question of the appropriate remedy for the violation, that is a matter of
general international law, not of the interpretation or application of the
Convention. What this case is about is abhorrence — by Mexico and
others — of capital punishment.

If the International Court of Justice interferes in a State’s criminal law
system (encompassing trial and appellate proceedings and clemency pro-
cedures), it fails to respect the sovereignty of the State and places itself on
a par with the supreme court of the State. The Vienna Convention in no
way justifies the Court’s assumption of that role. As I have previously
stated:

“The Court cannot act as a court of criminal appeal and cannot
be petitioned for writs of habeas corpus. The Court does not have
jurisdiction to decide matters relating to capital punishment and its
execution, and should not intervene in such matters.” (LaGrand
(Germany v. United States of America), Provisional Measures,
Order of 3 March 1999, I C.J. Reports 1999 {1}, p. 18, declaration
of Judge Oda.)

I added:

“Whether capital punishment would be contrary to Article 6 of
the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights is not
a matter to be determined by the International Court of Justice — at
least in the present situation.” (Ibid. )

Nor is the present case, brought under the Vienna Convention and not
under the International Covenant on Civil and Political Rights, the
appropriate context for that determination.

I fully understand the significant issues raised by the death penalty
from the perspective of those condemned to die but I shall reiterate my
previous statement:

“Lif [the rights of the accused] as they relate to humanitarian issues
are to be respected then, in parallel, the matter of the rights of vic-
tims of violent crime (a point which has often been overlooked)
should be taken into consideration” (ibid. ).

(Signed) Shigeru Opa.

21


35

OPINION INDIVIDUELLE DE M. SCHWEBEL
[Traduction]

J'ai voté en faveur de l’arrêt de la Cour malgré l’argumentation impres-
sionnante développée par Malte à l’appui de sa requête à fin d’interven-
tion. Je l’ai fait pour un motif essentiel et déterminant.

La Cour peut raisonnablement interpréter l'institution de l’intervention,
dont la portée n’est clairement définie ni par le Statut ni par la pratique de
la Cour, comme excluant ce que l’on pourrait appeler l’« intervention
d’une non-partie » ou, peut-être, une «intervention inégale ». Malte
demande à exposer ses vues sur des questions particulières qui peuvent
constituer une partie essentielle de l’objet de l’affaire Tunisie/ Libye, alors
qu’elle ne soumet pas sans restriction ses propres intérêts connexes à la
décision de la Cour. Le pouvoir de décision reconnu à la Cour par l’arti-
cle 62 du Statut lui permet d’interpréter le mode d’intervention ainsi
envisagé comme étranger au Statut. D’importantes considérations d’op-
portunité judiciaire militent en faveur d’une décision dans ce sens.

Ce n’est pas à dire qu’une intervention par un Etat non partie à l'instance
doive nécessairement et dans tous les cas être considérée comme exclue par
le Statut. Rejeter la demande d’intervention d’une non-partie au seul motif
que l’intervenant serait avantagé, c’est méconnaître le fait que la qualité
d’intervenant implique intrinsèquement un certain avantage. Par exemple,
une partie qui est admise à intervenir quand deux autres parties ont plaidé
leur cause et se sont même engagées en adoptant une certaine position a
l’avantage de connaître les thèses de ses adversaires alors que ceux-ci n’ont
pas encore eu l’occasion de découvrir les siennes. I] pourrait arriver à
l’avenir que, dans certaines affaires, l’intervention d’un Etat non partie à
l'instance puisse être justifiée aux termes du Statut. Toutefois, dans les
circonstances de la présente espèce, la Cour est raisonnablement fondée à
rejeter la demande d’intervention.

En même temps, il faut reconnaître que Malte se trouvait dans une
position difficile pour présenter sa requête à fin d’intervention et son
argumentation à l’appui. La Cour a refusé de donner une suite favorable à
la demande de communication des pièces de procédure que lui avait
adressée Malte. En conséquence, Malte ne pouvait pas savoir précisément
de quelle façon ses intérêts pourraient être mis en cause en l’espèce, ni
réagir en faisant valoir des prétentions particulières. De plus, ainsi que l’a
fait observer un conseil de Malte, ni la Tunisie ni la Libye elles-mêmes, à en
juger par leur compromis, n’avancent de prétentions particulières sur
lesquelles elles demandent à la Cour de statuer. On ne voit pas très bien
pourquoi en l’occurrence Malte, dans l'ignorance où elle est des pièces de
procédure, serait tenue de s’engager de façon plus précise et plus ferme que

36
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SCHWEBEL) 36

ne l’ont fait les Parties principales. Et surtout, Malte était obligée d’inter-

préter un article du Statut alors que la Cour elle-méme n’avait jamais eu
l’occasion de le faire.

La où je m’écarte de l’arrêt c’est quand la Cour considère que Malte n’a
pas démontré l’existence d’un intérêt d’ordre juridique susceptible d’être
affecté par la décision. A cet égard, je voudrais appeler l’attention sur trois
points : le sens de l’article 62 du Statut ; certaines considérations qui ont
été ou qui auraient pu être avancées par Malte pour étayer sa conclusion
suivant laquelle elle possède un intérêt d’ordre juridique susceptible d’être
affecté par la décision ; et les conclusions de la Cour sur ces deux
sujets.

LE TEXTE DE L'ARTICLE 62

Le texte anglais de l’article 62 spécifie que si un Etat considère qu’il a
« an interest of a legal nature which may be affected by the decision in the
case », il peut adresser à la Cour une requête à fin d’intervention. L’ar-
ticle 62 ne dit pas qu’il doit avoir pour ce faire un intérêt d’ordre juridique
qui fera l’objet d’une détermination en l'espèce. En conséquence, l’Etat qui
demande à intervenir n’a pas à prouver qu’il possède un intérêt juridique
qui dépendra de la décision ; il lui suffit d’établir qu’il a un intérêt d’ordre
juridique qui « peut » simplement être « affecté » — c’est-à-dire qui peut
être compromis, favorisé ou altéré d’une façon ou d’une autre. Ce n’est pas
là une condition très rigoureuse.

Quant à savoir si la décision de la Cour dans une affaire est plus que son
dispositif — autrement dit si elle comprend aussi les motifs et le raison-
nement à la base des conclusions finales —, la jurisprudence de la Cour,
dans la mesure où on peut la rapporter au texte de l’article 62, se prête à
plus d’une interprétation. Selon moi, il ne serait pas raisonnable de sou-
tenir que, si le dispositif d’une décision ne peut porter atteinte à l'intérêt
juridique d’un Etat demandant à intervenir, alors que d’autres parties de
l’arrêt peuvent le faire, l’intervention doit être refusée.

L’INTÉRÊT JURIDIQUE DE MALTE

Il faut présumer que les prétentions de Malte sur le plateau continental
servent ses intérêts juridiques, qu’il n’est pas facile de distinguer d’un
«intérêt d’ordre juridique ». Pour les raisons exposées par les conseils de
Malte, qui sont résumées dans l’arrêt de la Cour, et eu égard, en particulier,
à la thèse suivant laquelle Malte est située sur le plateau continental en
litige entre la Tunisie et la Libye, il semblerait que les prétentions de Malte
sur le plateau continental « puissent » fort bien « être affectées » par les
motifs et le raisonnement de la Cour se rapportant aux prétentions sur le
plateau continental de la Tunisie et de la Libye qui, en certains points,
peuvent être concurrentes de celles de Malte.

37
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SCHWEBEL) 37

Les zones à délimiter conformément aux conclusions de la Cour en

l'espèce se situent, nous dit-on, dans un bassin commun. Malte paraît se
trouver dans ce bassin, à 184 milles du point le plus proche de la côte
libyenne et à 155 milles du point le plus proche de la côte tunisienne. Malte
soutient apparemment qu’il n’existe qu’un seul et unique plateau conti-
nental qui serait à délimiter pour finir entre trois ou quatre Etats: la
Tunisie, la Libye, Malte et l'Italie. Etant donné que la définition récente du
plateau continental provisoirement adoptée à l’article 76 du projet de
convention sur le droit de la mer prévoit, comme étendue minimum du
plateau continental de tout Etat riverain, une largeur de 200 milles, Malte
est fondée à soutenir qu’elle possède un intérêt d’ordre juridique pouvant
être en cause dans la présente affaire. Cela est d’autant plus vrai que
l’article 1 du compromis entre la Tunisie et la Libye invite la Cour à tenir
compte des « tendances récentes admises à la troisième Conférence sur le
droit de la mer ».

De plus, en vertu du compromis, la Cour est invitée à « clarifier la
manière pratique » par laquelle les principes et règles qu'elle dégagera
s’appliqueront «dans cette situation précise ». Pour satisfaire cette
demande, on pourrait fort bien concevoir que la Cour se déclare par
exemple en faveur d’une méthode de délimitation comportant des lignes
de fermeture de baies susceptibles d’influer sur l’étendue de plateau conti-
nental à laquelle un Etat faisant face, comme Malte, pourrait prétendre.

Vu les considérations qui précèdent, je ne partage pas la conclusion —
que la Cour n’avait pas à formuler d’après moi pour étayer son arrêt —
suivant laquelle Malte ne possède pas d’intérêt d’ordre juridique suscep-
tible d’être affecté par la décision. Je ferai respectueusement observer que
la Cour aurait pu se contenter de fonder pour l’essentiel son arrêt sur le fait
que Malte ne cherche pas à intervenir d’une manière compatible avec le
Statut, autrement dit qu’elle ne présente pas une véritable « requête à fin
d'intervention ». Le fait que la requête ne soumet pas sans réserve à la
décision de la Cour les intérêts d’ordre juridique pertinents de Malte doit
néanmoins être pris en considération pour décider si Malte possède un
intérêt d’ordre juridique pouvant être en cause.

LES CONCLUSIONS DE LA COUR

Au paragraphe 33 de son arrêt, la Cour tire certaines conclusions aux-
quelles je ne puis complètement souscrire. Il est dit dans ce paragraphe que
l'intérêt de Malte « n’est pas par nature différent des intérêts d’autres Etats
de la région » (la phrase précédente vise « la région de la Méditerranée
centrale »). L'intérêt de l’Italie est peut-être visé, mais on peut se demander
si d’autres Etats que Malte et l'Italie possèdent des intérêts de même nature
à l’égard du plateau continental en question — à l’exception, bien entendu,
de la Tunisie et de la Libye. De plus, même si d’autres Etats avaient un
intérêt de même nature que celui de Malte, il ne s’ensuit pas que ce soit là
un motif pour rejeter la requête maltaise.

38
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SCHWEBEL) 38

La Cour, se référant à l’affaire telle qu’elle lui a été soumise aux termes
du compromis, note dans le même paragraphe que la Tunisie et la Libye
« mettent en jeu leurs prétentions » concernant les questions visées dans
cet instrument. Elle remarque que Malte, tout en demandant à intervenir
en partant de l’hypothèse qu’un intérêt d’ordre juridique est pour elle en
cause en l’espèce, assortit sa requête d’une réserve expresse en vertu de
laquelle son intervention ne doit pas avoir pour effet de mettre en jeu « ses
propres prétentions » quant à ces mêmes questions vis-à-vis de la Tunisie et
de la Libye. La Cour conclut ainsi :

« Cela étant, le caractère même de l’intervention demandée par
Malte montre, de l’avis de la Cour, que l'intérêt d’ordre juridique
invoqué par elle ne peut être considéré comme susceptible d’être en
cause en l’espèce au sens de l’article 62 du Statut. »

De l'analyse ainsi faite par la Cour, je m’écarte sur le point suivant : s’il
est vrai que Malte a déclaré ne pas mettre en jeu ses propres prétentions sur
le plateau continental par rapport à la Tunisie et à la Libye, cela ne revient
pas à dire qu’elle n’a pas mis en jeu les vues qu’elle demande l’autorisation
de présenter au sujet des principes et règles de droit international appli-
cables.

L’Attorney-General de Malte a déclaré lors de l’audience publique tenue
par la Cour le 23 mars 1981 :

« Malte ne cherche pas à faire régler ses problèmes de délimitation
avec la Libye ou avec la Tunisie par le biais de l’intervention. Malte
craint sincèrement que la Cour ne risque de trancher — ou, plus
probablement, ne tranche — au cours de l’instance Libye/ Tunisie des
questions précises concernant directement la région dans laquelle se
trouve Malte et n’affecte ainsi un ou plusieurs de ses intérêts de nature
indubitablement juridique. »

Et, répondant à l’argument selon lequel Malte aurait effectivement déclaré
qu’elle ne s’estimerait pas liée par l’arrêt de la Cour, il a affirmé : « Par sa
requête à fin d’intervention, Malte se soumet à toutes les conséquences et à
tous les effets de l’intervention, quels qu’ils puissent être. » Un conseil de
Malte a complété cette affirmation par les observations suivantes :

« Malte n’a jamais prétendu qu’elle ne serait pas liée par la décision
de la Cour... Ce que Malte a déclaré, c’est qu’elle ne recherchait ni
prononcé ni décision contre la Libye et la Tunisie, mais cela ne signifie
pas que Malte ne veuille pas être liée par l’arrêt de la Cour... Ce que la
Cour dira être le droit sera la droit, et aura un caractère obligatoire
pour Malte... S'agissant de ce que la Cour dira être le droit au sujet des
caractéristiques du plateau continental de la Méditerranée centrale,
Malte a un intérêt d’ordre juridique qui sera affecté tout spécialement
et tout particulièrement par la décision de la Cour. »

39
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SCHWEBEL) 39

Le conseil de Malte a ajouté qu’en l'espèce la Tunisie et la Libye elles-

mêmes ne demandent pas à la Cour de se prononcer sur leurs prétentions
respectives, mais de déterminer les principes et règles de droit international
et d’indiquer la manière pratique par laquelle ces principes et règles doi-
vent s’appliquer à la délimitation de leurs zones respectives du plateau
continental. Le conseil a particulièrement souligné que la requête de Malte
était fondée sur la conviction que toute décision de la Cour relative aux
caractères particuliers de la région en question lierait inévitablement Malte
dans ses relations avec la Tunisie et avec la Libye, ne fût-ce que comme un
prononcé de droit.

Dans la mesure où pouvait en juger Malte, qui n’a pu avoir communi-
cation que du compromis et non pas des pièces de procédure, la Tunisie et
la Libye ne mettent pas en jeu de prétentions opposables l’une à l’autre.
Tout ce qui ressort du compromis, c’est que l’objet de l’instance est
essentiellement limité aux « principes et règles du droit international pou-
vant être appliqués et à ... la manière pratique de les appliquer dans la
délimitation des zones de plateau continental relevant de la Tunisie et de la
Libye » (arrêt, par. 33).

Cependant, pour que Malte prouve qu’un intérêt d’ordre juridique est
pour elle en cause, ce qui est déterminant, ce n’est pas l’objet du différend
tel qu’il est défini dans le compromis ou de toute autre facon, mais les
éléments de l’affaire tels que la Cour peut les évoquer. Ce qui est essentiel,
c’est la probabilité — ou tout au moins la possibilité — que la Tunisie et la
Libye demandent à la Cour d’appuyer des positions qui, si elle en reconnaît
la validité (que ce soit dans le dispositif ou dans d’autres passages de
l'arrêt), risquent effectivement d’affecter les intérêts juridiques particuliers
de Malte, en dépit du fait que Malte ne formule pas de prétentions contre la
Tunisie et la Libye en matière de délimitation.

Par conséquent, je ne saurais complètement souscrire à la conclusion
que la Cour énonce dans la dernière phrase du paragraphe 33 de l’arrêt. A
mon avis, le caractère même de l'intervention demandée par Malte ne
montre pas que l'intérêt d’ordre juridique invoqué par elle ne puisse être
considéré comme susceptible d’être « en cause » au sens de l’article 62 du
Statut. Si le caractère de l’intervention demandée prête à contestation, ce
n’est pas, selon moi, pour la raison que l'intérêt juridique effectif de Malte
ne peut pas être mis « en cause » par la décision de la Cour dans ses divers
éléments : c’est parce que Malte — aussi compréhensible que cela soit dans
les circonstances de l’espèce — s’abstient de demander à intervenir à
l'instance en qualité de partie et se contenterait d’être ce qu’on pourrait
appeler une « non-partie ». Malte veut bien participer, mais sans aller
jusqu’au bout dans la participation. Comme je l’ai indiqué plus haut, la
Cour est donc justifiée à exercer le pouvoir de décision que lui accorde
expressément l’article 62, paragraphe 2, du Statut pour refuser d’admettre
l’intervention dans ces conditions.

En même temps, comme je l’ai déjà signalé, le fait que par sa requête
Malte ne soumette pas sans réserve ses intérêts juridiques à la décision de la
Cour est à prendre en considération pour déterminer si un intérêt d’ordre

40
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SCHWEBEL) 40

juridique est en cause pour Malte en l’espèce. C’est pourquoi je me con-
tente de dire que je ne saurais « complètement » souscrire à la conclusion
de la Cour qui est exprimée dans la dernière phrase du paragraphe 33 de
l'arrêt.

UN LIEN JURIDICTIONNEL N’EST PAS NÉCESSAIRE

L’arrét de la Cour s’abstient à juste raison de prendre position sur la
question de savoir si, pour pouvoir intervenir au titre de l’article 62, un Etat
doit établir l’existence d’un titre de compétence au-delà de ce que l’on
pourrait conclure de l’article 62 lui-même. L'article 81, paragraphe 2 c),
du Règlement ne prend pas lui-même position sur cette question com-
plexe ; il vise simplement à appeler l’attention sur la question et à faire en
sorte qu’un Etat en mesure d’indiquer un tel titre de compétence le fasse
connaître à la Cour. Toutefois, certains juges s’étant exprimés sur ce
sujet, je voudrais indiquer provisoirement l’essentiel de mes vues.

Jincline à penser que la bonne façon de voir les choses est que l’Etat
demandant à intervenir n’a pas à établir l’existence d’un lien juridictionnel
avec les parties à l’instance principale et peut se contenter d’invoquer
l’article 62. Je suis de cet avis parce que, entre autres raisons :

— l’article 62 ne dit rien de la compétence, soit dans le texte d’origine, soit
— il est utile de le rappeler — dans le texte amendé de 1945 ;

— l’article 36 du Statut, conférant compétence à la Cour dans « tous les cas
spécialement prévus ... dans les traités et conventions en vigueur », peut
être interprété comme s’appliquant à l’article 62, qui fait partie d’un tel
traité ;

— interpréter l’article 62 comme introduisant une exigence supplémen-
taire en matière de compétence enfermerait en pratique l’institution de
l'intervention dans des limites très étroites, ce qui donne à penser que le
«sens clair » de l’article 62, qui ne fait aucune mention de la compé-
tence, est le bon ;

— l'article 63 n’oblige apparemment pas à établir l’existence d’un lien
juridictionnel, même quand la partie qui invoque le traité à interpréter
n’a pas accepté la compétence de la Cour pour connaître des différends
relatifs à l’interprétation ou à l’application dudit traité ; on voit d’au-
tant moins la nécessité d’un lien juridictionnel dans le cas symétrique de
Particle 62.

Certes, on pourrait présenter des arguments solides pour soutenir le
contraire, mais, tout bien pesé, je ne trouve pas ces arguments convain-
cants.

(Signé) Stephen M. SCHWEBEL.

41


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
LEGALITY OF USE OF FORCE

(YUGOSLAVIA v. GERMANY)

ORDER OF 20 MARCH 2002

2002

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A LA LICEITE
DE L’EMPLOI DE LA FORCE

(YOUGOSLAVIE c. ALLEMAGNE)

ORDONNANCE DU 20 MARS 2002
Official citation:

Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Germany),
Order of 20 March 2002, I C.J. Reports 2002, p. 201

Mode officiel de citation:

Licéité de l'emploi de la force {Yougoslavie c. Allemagne),
ordonnance du 20 mars 2002, C.LJ. Recueil 2002, p. 201

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 842

ISBN 92-1-070946-2

20 MARCH 2002

ORDER

LEGALITY OF USE OF FORCE
(YUGOSLAVIA v. GERMANY)

LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE
(YOUGOSLAVIE c. ALLEMAGNE)

20 MARS 2002

ORDONNANCE
201

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 2002

20 March 2002

CASE CONCERNING
LEGALITY OF USE OF FORCE

(YUGOSLAVIA v. GERMANY)

ORDER

Present: Vice-President Sut, Acting President; President GUILLAUME;
Judges Opa, RANJEVA, HERCZEGH, FLEISCHHAUER, KOROMA,
HIGGINS, PARRA-ARANGUREN,  KOOIIMANS, REZEK, AL-
KHASAWNEH, BUERGENTHAL, ELARABY; Registrar COUVREUR.

The International Court of Justice,

Composed as above,
After deliberation,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Articles 44 and 79 of the Rules of Court,

Having regard to the Order of 30 June 1999, whereby the Court fixed
5 January 2000 and 5 July 2000 as the time-limits for the filing, respec-
tively, of a Memorial of the Federal Republic of Yugoslavia and a
Counter-Memorial of the Federal Republic of Germany,

Having regard to the preliminary objections to jurisdiction and admis-
sibility filed by Germany on 5 July 2000,

Having regard to the Order of 8 September 2000, whereby the Vice-
President of the Court, Acting President, fixed 5 April 2001 as the time-
limit within which the Federal Republic of Yugoslavia might present a

4
202 LEGALITY OF USE OF FORCE (ORDER 20 IIT 02)

written statement of its observations and submissions on the preliminary
objections made by the Federal Republic of Germany,

Having regard to the Order of 21 February 2001, whereby the Court,
taking account of the agreement of the Parties and of the circumstances
of the case, extended to 5 April 2002 the time-limit within which Yugo-
slavia might present its written statement;

Whereas, by letter dated 8 February 2002, received in the Registry on
the same day by facsimile, the Agent of the Federal Republic of Yugo-
slavia referred inter alia to “dramatic” and “ongoing” changes in Yugo-
slavia which “have put the cas[e] . . . in a quite different perspective”, as
well as to the decision to be taken by the Court in another case involving
Yugoslavia, and requested the Court, for reasons stated in that letter,
“for a stay of proceedings or... for an extension by twelve months of the
time period for the submission of observations on the preliminary objec-
tions raised by . .. Germany”; and whereas, on receipt of that letter, the
Registrar transmitted a copy thereof to the Agent of the Federal Repub-
lic of Germany;

Whereas, by letter dated 22 February 2002, received in the Registry on
26 February 2002, the Agent of the Federal Republic of Germany
informed the Court that his Government was not opposed to a stay of
proceedings or, if a stay was not possible, to an extension of the time-
limit for the filing of the observations and submissions of Yugoslavia on
the preliminary objections of Germany,

Taking account of the agreement of the Parties and of the circum-
stances of the case,

Extends to 7 April 2003 the time-limit within which the Federal Repub-
lic of Yugoslavia may present a written statement of its observations and
submissions on the preliminary objections made by the Federal Republic
of Germany; and

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this twentieth day of March, two thousand
and two, in three copies, one of which will be placed in the archives of the
Court and the others transmitted to the Government of the Federal
Republic of Yugoslavia and the Government of the Federal Republic of
Germany, respectively.

(Signed) Sui Jiuyong,
Vice-President.

(Signed) Philippe COUVREUR,
Registrar.
PRINTED IN THE NETHERLANDS

ISSN 0074-4441
ISBN 92-1-070946-2


                               OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE BHANDARI

[Traduction]

      Relation entre indemnisation et restitution dans la présente affaire  Indemnisation
désignée par le Costa Rica comme étant la méthode de réparation appropriée en
l’espèce  Insuffisance des éléments de preuve soumis par les Parties concernant la quantification
des dommages causés à l’environnement  Nécessité de quantifier les dommages sur la base de
considérations d’équité  Pertinence de l’approche fondée sur le principe de
précaution  Octroi de dommages-intérêts punitifs ou exemplaires justifié lorsqu’un Etat a causé
un préjudice grave à l’environnement  Protection de l’environnement devant être inscrite comme
une obligation cardinale dans le droit international du XXIe siècle.

       1. Je souscris au raisonnement de la Cour sur l’indemnisation due au Costa Rica à raison des
activités illicites du Nicaragua. Je souhaite cependant ajouter à l’arrêt quelques observations
concernant le calcul du montant de l’indemnité sur la base de considérations d’équité, la pertinence
de l’approche fondée sur le principe de précaution et les dommages-intérêts punitifs en droit
international.

                           A. Restitution et indemnisation dans la présente affaire

       2. Il est établi que la restitution est la méthode privilégiée de réparation en droit international.
Toutefois, dans le contexte de la présente espèce, la méthode appropriée de réparation était
l’indemnisation. La Cour a confirmé que «l’indemnisation pouvait constituer une forme appropriée
de réparation, en particulier dans les cas où la restitution était matériellement impossible ou
emportait une charge trop lourde» (par. 31), une déclaration qu’elle a étayée en renvoyant à son
arrêt de 2010 en l’affaire relative à des Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine
c. Uruguay)1. Elle n’a pas précisé davantage sa pensée sur ce point.

       3. L’article 35 du projet d’articles de la Commission du droit international (ci-après la
«CDI») sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite de 2001 (ci-après le
«projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat») prévoit que «[l]’Etat responsable du fait
internationalement illicite a l’obligation de procéder à la restitution consistant dans le
rétablissement de la situation qui existait avant que le fait illicite ne soit commis»2 soit, en d’autres
termes, dans le rétablissement du statu quo ante. Cette obligation de réparer par voie de restitution
souffre cependant deux exceptions : premièrement, la restitution ne doit pas être «matériellement
impossible»3 et, deuxièmement, elle ne doit pas «impose[r]… une charge hors de toute proportion
avec l’avantage qui dériverait d[’elle] plutôt que de l’indemnisation». Aux termes de l’article 36
dudit projet, «[l]’Etat responsable du fait internationalement illicite est tenu d’indemniser le
dommage causé par ce fait dans la mesure où ce dommage n’est pas réparé par la restitution»4 (les
italiques sont de moi). Il ressort clairement du texte de l’article 36 que l’indemnisation ne constitue
une méthode de réparation disponible que dans la mesure où le dommage n’est pas réparé par la
restitution. Cette hiérarchie entre restitution et indemnisation se trouve confirmée dans le

       1
            Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 103-104,
par. 273.
       2
        Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs,
Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 256.
       3
            Ibid.
       4
            Ibid.

                                                           -2-

commentaire de la CDI concernant l’article 36, où il est indiqué que la première a «primauté sur le
plan des principes juridiques»5 mais qu’elle «peut être partiellement ou entièrement exclue, soit sur
la base des exceptions énoncées à l’article 35, soit parce que l’Etat lésé préfère obtenir réparation
sous la forme d’une indemnisation, soit encore pour d’autres raisons»6. Dans de précédentes
décisions, la Cour a elle aussi confirmé la primauté de la restitution sur l’indemnisation7.

      4. En l’espèce, il existait deux raisons pour lesquelles l’indemnisation, bien qu’elle ne soit
pas la méthode de réparation privilégiée sur le plan des principes juridiques, était la forme que
devait prendre la réparation due par le Nicaragua.

       5. Premièrement, la présente affaire faisait entrer en jeu l’une des exceptions à la restitution
énoncées à l’article 35 du projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat, étant donné que la
restitution était en l’occurrence «matériellement impossible». La Cour était priée de prescrire une
indemnisation à raison de dommages causés à l’environnement, auxquels il ne pouvait
vraisemblablement pas être remédié par voie de restitution. Au paragraphe 55 de son arrêt, elle a
relevé que le Costa Rica avait demandé à être indemnisé pour six catégories de biens et services
perdus en conséquence des actes du Nicaragua, lesquelles concernaient : «le bois sur pied, d’autres
matières premières (fibres et énergie) ; la régulation des gaz et de la qualité de l’air ; l’atténuation
des risques naturels ; la formation du sol et la lutte contre l’érosion ; et la biodiversité, du point de
vue de l’habitat et du renouvellement des populations». Il était manifestement impossible au
Nicaragua de rétablir le statu quo ante (à savoir la situation qui existait avant ses activités illicites
dans la zone concernée). Même à supposer qu’il soit possible de faire repousser une forêt dont le
bois serait récolté, ce qui aboutirait à une sorte de restitutio in integrum, il semblerait extrêmement
difficile pour le Nicaragua de rétablir la situation qui existait avant qu’il ne mène ses activités dans
la zone s’agissant de la qualité de l’air, de l’érosion du sol et de la perte de biodiversité.

       6. Deuxièmement, un Etat lésé peut en principe choisir la méthode de réparation qu’il
privilégie pour que l’Etat responsable remédie aux dommages causés. Selon le commentaire de la
CDI relatif à son projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat, la «réalisation de chacune des
formes de réparation … peut … être affectée par le choix que l’Etat lésé peut valablement effectuer
entre différentes formes de réparation»8, car «dans la plupart des cas, l’Etat lésé est habilité à opter
pour une indemnisation plutôt que pour une restitution»9. La CDI fait référence dans son
commentaire à l’article 43 du projet d’articles, selon lequel un Etat lésé qui invoque la
responsabilité d’un autre Etat peut préciser dans sa demande «b) [l]a forme que devrait prendre la
réparation»10. Si, dans sa requête introductive d’instance du 18 novembre 2010, le Costa Rica n’a
pas exprimé de préférence pour l’indemnisation, ayant simplement prié la Cour de «déterminer les
réparations dues par le Nicaragua»11, il a toutefois clairement demandé par la suite à obtenir une
indemnisation, et non une restitution, de la part du Nicaragua. Dans son mémoire du 5 décembre

       5
        Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs,
Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 263, par. 3.
       6
           Ibid.
       7
           Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 103-104,
par. 273 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du
9 juillet 2004, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 198, par. 153. Voir également Usine de Chorzów, fond, arrêt no 13, 1928,
C.P.J.I. série A no 17, p. 47.
       8
         Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs,
Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 254-255, par. 4.
       9
           Ibid.
       10
            Ibid., p. 324.
       11
            Requête introductive d’instance (18 novembre 2010), par. 42.

                                                             -3-

2011, il a ainsi déclaré qu’il «demand[ait] à être indemnisé par le Nicaragua pour tous les
dommages causés par les faits illicites qui [avaient] été commis ou risqu[aient] encore de l’être»12.
Dans les conclusions finales dont il a donné lecture à l’issue de la procédure orale sur le fond, le
28 avril 2015, le Costa Rica a de nouveau prié la Cour de prescrire au Nicaragua «d’apporter
réparation, par voie d’indemnisation, à raison des dommages matériels …, à savoir, mais non
exclusivement … les dommages découlant de la construction des caños artificiels et de la
destruction des arbres et de la végétation sur le «territoire litigieux»»13.

      7. Pour ces motifs, la restitution, bien qu’elle soit la méthode de réparation privilégiée sur le
plan des principes juridiques, n’était pas la plus appropriée compte tenu des circonstances de la
présente espèce. C’était l’indemnisation qui était la méthode appropriée, et qui trouvait à
s’appliquer au premier chef sur le plan juridique, pour remédier aux dommages subis par le
Costa Rica.

             B. Calcul du montant de l’indemnisation sur la base de considérations d’équité

       8. Au paragraphe 72 de l’arrêt, la Cour a exposé sa méthode en trois étapes pour calculer le
montant de l’indemnisation due à un Etat lésé. Selon cette méthode, énoncée en l’affaire Diallo, la
Cour doit établir i) l’existence d’un préjudice ; ii) l’existence d’un «lien de causalité suffisamment
direct et certain» entre les activités illicites de l’Etat responsable et le préjudice subi par l’Etat lésé
(causalité) ; et iii) le montant dû à titre d’indemnisation14.

       9. La Cour a constaté le préjudice subi par le Costa Rica dans son arrêt du
16 décembre 201515. En concluant, dans ledit arrêt, que le Nicaragua avait manqué aux obligations
internationales lui incombant envers le Costa Rica, la Cour a également conclu de manière
implicite qu’il existait un «lien de causalité suffisamment direct et certain» entre les activités
nicaraguayennes et le préjudice subi par le Costa Rica. En conséquence, la Cour a déclaré dans son
arrêt que le Nicaragua était tenu d’indemniser le Costa Rica16.

      10. En ce qui concerne l’évaluation, il me semble que la Cour n’a pas donné, dans les motifs
de son arrêt, d’explications suffisantes quant au montant de l’indemnité allouée au Costa Rica à
raison des dommages causés à l’environnement. Aux paragraphes 76 et 77, elle s’est dite d’avis
que les éléments de preuve produits par les deux Parties n’étayaient pas les évaluations proposées
dans leurs écritures respectives. Dans son commentaire de l’article 36 de son projet d’articles sur la
responsabilité de l’Etat, la CDI a reconnu que «[l]es atteintes à de telles valeurs
environnementales … [étaient] sans doute … difficiles à évaluer»17. La présente affaire est une
démonstration éclatante des difficultés posées par le calcul de l’indemnité due à raison de
dommages environnementaux. Il ne pouvait être remédié aux activités d’abattage menées par le

        12
             Mémoire du Costa Rica (5 décembre 2011), par. 7.10.
        13
             CR 2015/14, p. 70 (Ugalde Álvarez).
        14
          Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), indemnisation, arrêt,
C.I.J. Recueil 2012 (I), p. 332, par. 14.
        15
           Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) et
Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), arrêt,
C.I.J. Recueil 2015 (II), p. 740, par. 229, points 2) à 4).
        16
           Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) et
Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), arrêt,
C.I.J. Recueil 2015 (II), p. 740, par. 229, point 5) a).
        17
         Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs,
Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 271, par. 15.

                                                            -4-

Nicaragua avant le creusement des caños en accordant simplement au Costa Rica une indemnité
correspondant au coût du bois sur pied perdu. Les arbres coupés produisaient également, par
photosynthèse, de l’oxygène qui était utilisé par un grand nombre d’organismes vivant dans la zone
touchée, y compris des êtres humains et divers animaux. Par leurs racines, ces arbres échangeaient
en outre des éléments avec le sol et les organismes qu’il contient, en particulier des bactéries
fixatrices d’azote. Il semble évident que la valeur pécuniaire de ces fonctions est difficile à chiffrer,
puisque nul ne sait de manière claire et certaine de combien de temps la forêt aura besoin pour
repousser et procurer à nouveau les services environnementaux perdus.

       11. En pareil cas, lorsque les éléments de preuve présentés à la Cour ne permettent pas
d’établir avec précision le montant de l’indemnité due à l’Etat lésé, la meilleure décision consiste
selon moi à allouer à celui-ci une indemnité forfaitaire calculée sur la base de considérations
d’équité. La Cour n’a pas clairement dit s’être inspirée de considérations d’équité pour parvenir au
chiffre fixé. Or une telle démarche aurait été conforme à son arrêt de 2012 en l’affaire Diallo, dans
lequel elle avait estimé «approprié d’accorder une indemnité qui sera[it] calculée sur la base de
considérations d’équité»18. Il convient également, ainsi que la Cour l’a déclaré dans le présent arrêt
(paragraphe 52), de ne pas se limiter à une méthode d’évaluation donnée.

      12. La Cour aurait pu expliciter davantage sa manière de calculer le montant de l’indemnité
due, et en particulier d’utiliser des considérations d’équité lorsque les preuves disponibles ne
permettent pas de chiffrer précisément le montant dû à l’Etat lésé. Si elle l’avait fait, elle se serait
conformée à sa jurisprudence existante en matière d’indemnisation et aurait fourni de plus amples
explications quant à la façon dont elle est parvenue au montant de l’indemnité qu’elle a allouée à
raison des dommages causés à l’environnement.

                             C. L’approche fondée sur le principe de précaution
                                  en droit international de l’environnement

       13. La cristallisation de l’approche de précaution en tant que règle coutumière de droit
international témoigne également de la prise de conscience croissante de la nécessité de protéger
l’environnement naturel. Cette approche a été formulée pour la première fois dans un instrument
international non contraignant, à savoir sous le principe 15 de la déclaration de Rio de 1992. Les
Etats l’ont cependant incorporée par la suite dans un nombre considérable de dispositions
conventionnelles contraignantes, comme le paragraphe 3 de l’article 3 de la convention-cadre des
Nations Unies sur les changements climatiques de 199219, l’alinéa a) du paragraphe 2 de l’article 2
de la convention pour la protection du milieu marin de l’Atlantique du Nord-Est (dite la
«convention OSPAR») de 199220 et l’article 6 de l’accord sur les stocks de poissons de 199521. Plus
récemment, des Etats se sont directement référés à la nécessité d’user de précautions dans la
résolution 66/288 du 27 juillet 2012, que l’Assemblée générale des Nations Unies a adoptée à
l’unanimité pour exprimer son adhésion à la déclaration de Rio+2022.

       18
          Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), indemnisation, arrêt,
C.I.J. Recueil 2012 (I), p. 337, par. 33.
       19
            Nations Unies, Recueil des traités (ci-après, «RTNU»), vol. 1771, p. 107.
       20
            RTNU, vol. 2354, p. 67.
       21
            RTNU, vol. 2167, p. 3.
       22
           Nations Unies, doc. A/RES/66/288, annexe intitulée «L’avenir que nous voulons» (11 septembre 2012),
par. 158 et 167.

                                                          -5-

       14. Des juridictions internationales ont elles aussi reconnu l’importance de l’approche de
précaution. Dans les années 1990, la Cour n’avait pas expressément invoqué, ni même mentionné,
cette approche dans ses décisions judiciaires sur des questions de droit environnemental23. Or, dans
son arrêt de 2010 en l’affaire relative à des Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay
(Argentine c. Uruguay), elle a déclaré qu’«une approche de précaution … p[ouvait] se révéler
pertinente pour interpréter et appliquer les dispositions du statut [du fleuve Uruguay]»24. De même,
alors que le Tribunal international du droit de la mer (ci-après le «TIDM») ne s’était pas référé à
cette approche dans ses décisions antérieures (encore qu’il ait semblé y faire implicitement allusion
dans son raisonnement dans les affaires du Thon à nageoire bleue (Nouvelle-Zélande c. Japon ;
Australie c. Japon)25), la Chambre du TIDM pour le règlement des différends relatifs aux fonds
marins a, lorsqu’elle a rendu son avis consultatif de 2011, fait observer que «l’approche de
précaution a[vait] été incorporée dans un nombre croissant de traités et autres instruments
internationaux», ce qui avait «créé un mouvement qui tend[ait] à incorporer cette approche dans le
droit international coutumier»26.

       15. Cette cristallisation manifeste de l’approche de précaution en tant que règle coutumière
de droit international a été le fruit d’un processus rapide, qui n’a duré qu’une trentaine d’années. La
vitesse de cette évolution peut être considérée comme un gage de l’importance que la communauté
internationale des Etats attache à la protection de l’environnement. Partant, la Cour serait à mon
sens bien inspirée de faire plus clairement fond sur l’approche de précaution lorsqu’elle en viendra
à connaître à l’avenir de différends soulevant des questions relatives au droit international de
l’environnement.

            D. Octroi de dommages-intérêts punitifs ou exemplaires à raison de dommages
                                     causés à l’environnement

       16. Le droit international, en l’état, exclut l’octroi de dommages-intérêts punitifs ou
exemplaires. Dans son arrêt, la Cour a déclaré que «[l]’indemnisation ne doit … pas revêtir un
caractère punitif ou exemplaire» (par. 31). Si je conviens que le droit international ne prévoit
actuellement pas l’octroi de dommages-intérêts punitifs ou exemplaires, j’estime cependant que
d’autres considérations entrent en jeu, comme la question de savoir si, à la lumière des
circonstances de l’affaire, des dommages-intérêts à caractère punitif doivent être accordés afin de
dissuader avec suffisamment de force quiconque pourrait à l’avenir agir au mépris de
l’environnement.

       17. La préservation de l’environnement naturel est vitale pour la survie de l’humanité. Les
Etats ont reconnu la nécessité de préserver l’environnement en adhérant progressivement à
l’approche de précaution (voir ci-dessus). En outre, ils ont établi plusieurs instruments de droit
international qui traitent de questions relatives à la protection de l’environnement. A titre

       23
          Voir Demande d’examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour le
20 décembre 1974 dans l’affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France) (Nouvelle-Zélande c. France),
ordonnance du 22 septembre 1995, C.I.J. Recueil 1995, p. 290, par. 5 ; Projet Gabčíkovo-Nagymaros
(Hongrie/Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 41-42, par. 54.
       24
            Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 71,
par. 164.
       25
         Thon à nageoire bleue (Nouvelle-Zélande c. Japon ; Australie c. Japon), mesures conservatoires, ordonnance
du 27 août 1999, TIDM Recueil 1999, p. 296, par. 73-80.
       26
           Responsabilités et obligations des Etats qui patronnent des personnes et des entités dans le cadre d’activités
menées dans la Zone, avis consultatif, 1er février 2011, TIDM Recueil 2011, p. 47, par. 135. Le TIDM en formation
plénière a mentionné l’approche de précaution dans son avis consultatif du 2 avril 2015 sur la Demande d’avis consultatif
soumise par la Commission sous-régionale des pêches, TIDM Recueil 2015, p. 59, par. 208.

                                                           -6-

d’exemple, la partie XII de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 198227 est
entièrement consacrée à la protection du milieu marin. L’article XX de l’accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce de 1947 (dit le «GATT»)28 prévoit, en ses alinéas b) et g), des
exceptions aux obligations énoncées dans l’accord pour les cas où certaines mesures de restriction
des échanges commerciaux seraient «b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des
personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux» ou «g) se rapport[eraient] à la
conservation des ressources naturelles épuisables». L’article premier de la convention de 1977 sur
l’interdiction d’utiliser des techniques de modification de l’environnement à des fins militaires ou
toutes autres fins hostiles29 dispose que

       «[c]haque Etat partie … s’engage à ne pas utiliser à des fins militaires ou toutes autres
       fins hostiles des techniques de modification de l’environnement ayant des effets
       étendus, durables ou graves, en tant que moyens de causer des destructions, des
       dommages ou des préjudices à tout autre Etat partie».

En l’espèce, une occasion s’offrait à la Cour de faire progresser le droit de la responsabilité
internationale au-delà de ses limites traditionnelles en approfondissant la question des dommages-
intérêts punitifs ou exemplaires.

       18. Il est scientifiquement prouvé que les dommages causés à l’environnement ont sur les
êtres humains des effets néfastes qui ont une portée considérable et qui, bien souvent, ne peuvent
être quantifiés avec précision. Il est également établi sur le plan scientifique que l’humanité
connaîtra d’immenses souffrances si des dommages irrémédiables sont causés à l’environnement
naturel de la planète. La préservation et la protection du milieu naturel doivent être inscrites comme
une obligation cardinale dans le droit international du XXIe siècle. Je suis convaincu qu’une
situation extraordinaire appelle un remède tout aussi extraordinaire30. Or il me semble que, en
l’espèce, une telle situation était en jeu et que le droit de la responsabilité internationale doit
évoluer de manière à permettre l’octroi de dommages-intérêts punitifs ou exemplaires lorsqu’il est
avéré qu’un Etat a causé de graves dommages à l’environnement. L’importance que l’humanité
attache, ou devrait attacher, au bon état de l’environnement naturel justifie selon moi une évolution
progressive en ce sens.

       19. L’octroi de dommages-intérêts punitifs en pareilles circonstances aurait semblé conforme
à la pratique de certaines juridictions internes ayant rendu des décisions judiciaires dans des
affaires de préjudice environnemental. Par exemple, le droit indien prévoit l’octroi de
dommages-intérêts punitifs ou exemplaires «lorsque le comportement du défendeur est jugé à tel
point scandaleux qu’une sanction s’impose»31. Pareille démarche peut être suivie dans les affaires
de dommages environnementaux, dans lesquelles «la juridiction saisie peut également condamner
un pollueur à verser des dommages-intérêts exemplaires afin de dissuader d’autres personnes de
polluer de quelque manière que ce soit»32. En outre, l’existence d’une responsabilité absolue en cas
de dommages à l’environnement est bien établie en droit indien, conformément au «principe du

       27
            RTNU, vol. 1833, p. 3.
       28
            RTNU, vol. 1867, p. 187.
       29
            RTNU, vol. 1108, p. 153.
       30
           Samaj Parivartana Samudaya v. State of Karnataka (2013), Supreme Court of India Cases (SCC), vol. 8,
p. 154, par. 37 ; citée dans Samaj Parivartana Samudaya and Ors. v. State of Karnataka and Ors. (2017), SCC, vol. 5,
p. 434, par. 15.
       31
            Common Cause v. Union of India (1999), SCC, vol. 6, p. 667, par. 133-134.
       32
            M.C. Mehta v. Kamal Nath (2000), SCC, vol. 6, p. 213, par. 24.

                                                             -7-

pollueur-payeur»33. Selon les juridictions indiennes, ce principe relève de la notion de
«développement durable»34, ainsi que du droit international coutumier35. A mon sens, le principe
selon lequel les pollueurs doivent supporter le coût financier de leurs activités nuisibles à
l’environnement doit inclure l’octroi de dommages-intérêts punitifs. Le seul moyen de dissuader
les auteurs de dommages environnementaux de récidiver est de leur faire payer davantage qu’une
indemnité pour les dommages quantifiables.

       20. Selon la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique, la décision d’accorder des
dommages-intérêts punitifs tient notamment compte «du caractère répréhensible du comportement
du défendeur, de sa situation financière, de l’ampleur des dommages et de toute circonstance
atténuante»36. En tant qu’indemnités additionnelles à vocation répressive et dissuasive, les
dommages-intérêts punitifs pourraient également contribuer à empêcher ou à décourager les
activités qui portent atteinte à l’environnement et ont des conséquences catastrophiques37.

       21. Cela étant, en accordant des dommages-intérêts punitifs ou exemplaires, les juridictions
internationales ne doivent pas perdre de vue la nature des dommages environnementaux causés par
un Etat, ni leur ampleur. Si leur octroi peut être justifié par la nécessité pour l’humanité de vivre
dans un environnement sûr et sain, les dommages-intérêts punitifs ne doivent toutefois pas être
totalement disproportionnés par rapport au coût financier chiffrable des activités menées par un
Etat au détriment de l’environnement.

                                                                         (Signé)      Dalveer BHANDARI.

                                                       ___________

       33
          Vellore Citizens’ Welfare Forum v. Union of India (1996), SCC, vol. 5, p. 647, par. 12 ; Indian Council for
Enviro–Legal Action v. Union of India (2011), SCC, vol. 8, p. 161, par. 37.
       34
            Vellore Citizens’ Welfare Forum v. Union of India (1996), SCC, vol. 5, p. 647, par. 12.
       35
            Ibid., par. 15.
       36
            Exxon Shipping Co. et al. v. Baker et al. (2008), United States Reports, vol. 554, p. 481.
       37
            Ibid.


1110

DECLARATION OF JUDGE RANJEVA
[Translation]

First, ! should like to explain how I interpret the reply to Article I of
the Special Agreement concerning paragraphs 2 and 3 of the operative
part of the Judgment relating to the status of Kasikili/Sedudu Island:

1. Given its effect, in terms of allocation of territory, the Judgment’s
choice of the northern channel as the main channel is the least
improbable solution, in the absence of a systematic comparison of the
two navigation channels; this is the reason for the finding that Kasikili/
Sedudu Island forms part of the territory of Botswana.

2, The Kasane Communiqué created legal obligations for the two States
parties to the dispute with regard to the enjoyment and exercise of
rights by their nationals in the relevant area; in addition to navigation
and fishing rights in the channel, there is a right of free access to the
surrounding waters and to the territory of Kasikili/Sedudu Island.

Further, as regards the presence of the Masubia on Kasikili/Sedudu
Island, the statement in paragraph 98 of the Judgment that:

“even if links of allegiance may have existed between the Masubia
and the Caprivi authorities, it has not been established that the
members of this tribe occupied the Island à titre de souverain, Le.,
that they were exercising functions of State authority there on behalf
of those authorities”

is not of general import and relates only to the particular circumstances
of the present case.

(Signed) Raymond RANJEVA.

69


47

SEPARATE OPINION OF JUDGE LACHS

I wish to make some comments regarding the Judgment and the solution
of the outstanding issues between the two States concerned. First J wish to
express some preoccupation over the inclusion of the decision recorded in
subparagraph 5 of the operative part.

It is not that there can be any doubt as to the principle involved, for that
the breach of an undertaking, resulting in injury, entails an obligation to
make reparation is a point which international courts have made on several
occasions. Indeed, the point is implicit, it can go without saying. “Re-
paration”, said the Permanent Court of International Justice, “is the
indispensable complement of a failure to apply a convention and there is
no necessity for this to be stated in the convention itself” (P.CI.J., Series
A, No. 9, p.21). This dictum did not, as it happens refer to a judicial
decision but to a convention. But the Court’s Judgment of 9 April 1949 in
the Corfu Channel case illustrates the point in a decision of the Court,
which then, in the operative paragraph, did not make any statement on the
obligation to make reparation.

There was thus no necessity for the operative paragraph of the present
Judgment to decide the obligation, when the responsibility from which it
might be deduced had been clearly spelled out both in the reasoning and in
subparagraph 2. I accordingly felt subparagraph 5 to be redundant. In the
circumstances of the case it would, to my mind, have been sound judicial
economy to confine the res judicata to the first four subparagraphs and to
conclude with the reservation for further decision, failing agreement
between the Parties, of any subsequent procedure necessitated in respect of
a claim to reparation.

By so proceeding the Court would in my opinion have left the ground
clear for such subsequent procedure, while not depriving the Applicant of a
sufficient response to its present claim under that head.

*

I wish now to emphasize the value which the present Judgment possesses
in my eyes. I consider it to constitute not only a decision of the instant case
but an important confirmation of a body of law which is one of the main
pillars of the international community. This body of law has been speci-
fically enshrined in the Vienna Conventions of 1961 and 1963, which in my
view constitute, together with the rules of general international law, the
basis of the present Judgment. The principles and rules of diplomatic

48
48 DIPLOMATIC AND CONSULAR STAFF (SEP. OP. LACHS)

privileges and immunities are not — and this cannot be over-stressed — the
invention or device of one group of nations, of one continent or one circle
of culture, but have been established for centuries and are shared by
nations of all races and all civilizations. Characteristically, the preamble of
the 1961 Convention “Recall{s] that peoples of all nations from ancient
times have recognized the status of diplomatic agents” and concludes with
the words : “Affirming that the rules of customary international law should
continue to govern questions not expressly regulated by the provisions of
the present Convention.” Moreover, by 31 December 1978 the Vienna
Convention of 1961 on Diplomatic Relations had been ratified or acceded
to by 132 States, including 61 from Africa and Asia. In the case of the 1963
Convention on Consular Relations, the figures at the same date were 81,
with 45 from those two continents. It is thus clear that these Conventions
reflect the law as approved by all regions of the globe, and by peoples
belonging to both North and South, East and West alike. The laws in
question are the common property of the international community and
were confirmed in the interest of all.

*

It is a matter of particular concern, however, that the Court has again
had to make its pronouncements without the assistance of the Respon-
dent’s defence, apart from the general arguments contained in two letters
addressed to it. The Court took note of the claims of the Islamic Republic
of Iran against the United States of America and kept the door open for
their substantiation before it. But, unfortunately, Iran chose to deprive
itself of the available means for developing its contentions. While dis-
charging its obligations under Article 53 of its Statute, the Court could not
decide on any claim of the Iranian Government, for no such claim was
submitted ; thus the responsibility for not doing so cannot be laid at the
door of the Court.

In this context I am anxious to recall that the Court was called into being
by the Charter of the United Nations as “the principal judicial organ of the
United Nations” (Art. 92), and is intended to serve all the international
community in order to “decide in accordance with international law such
disputes as are submitted to it” (Statute, Art. 38, para. 1). But to be able to
perform this task, the Court needs the assistance of the States concerned.
Governments remain, of course, free to act as they wish in this matter, but I
think that, having called it into existence, they owe it to the Court to appear
before it when so notified — to admit, defend or counter-claim — whichever
role they wish to assume. On the other hand, the Applicant, having insti-
tuted proceedings, is precluded from taking unilateral action, military or
otherwise, as if no case is pending.

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The Court having given its ruling on the issues of law placed before it,
one should consider whether one can usefully point the way towards the
practical solution of the problems between the parties. Here it would not
be realistic to ignore the fact that the mandate given by the Secretary-
General of the United Nations to his special commission linked the
grievances of either side.

The efforts of that commission thus brought the problem into a field of
diplomatic negotiation where its solution should have been greatly
facilitated. Unfortunately, those efforts failed, while further events con-
tributed to an aggravation of the tension. Nevertheless, now that the
Judgment has, with force of law, determined one of the major issues in
question, it should in my opinion be possible for negotiations to be
resumed with a view to seeking a peaceful solution to the dispute. I can only
repeat the deep-rooted conviction I have expressed on other occasions,
that, while the Court is not entitled to obligé parties to enter into nego-
tiations, its Judgment should where appropriate encourage them to do so,
in consonance with its role as an institution devoted to the cause of
peaceful settlement.

Accordingly, both countries, as parties to the Charter and members of
the international community, should now engage in negotiations with a
view to terminating their disagreement, which with other factors is sus-
taining the cloud of tension and misunderstanding that now hangs over
that part of the world. By taking such account of the grievances of Iran
against the United States as it had been enabled to do, the Court gave its
attention not only to the immediate question of responsibility for specific
acts placed before it, but also to the wider disagreement that has perturbed
relations between the two countries. In view of the fact that the Islamic
Republic of Iran has radically severed its ties with the recent past under the
former ruler, it is necessary to adopt a renewed approach to the solution of
these problems, and while both parties are not on speaking terms I believe
recourse should be had to a third-party initiative. The States concerned
must be encouraged to seek a solution in order to avoid a further deteri-
oration of the situation between them. To close the apparent abyss, to
dispel the tension and the mistrust, only patient and wise action — media-
tion, conciliation or good offices — should be resorted to. The role of the
Secretary-General of the United Nations may here be the key.

I append these words to the Judgment because I am hopeful that its
pronouncements may mark a step towards the resolution of the grave
differences which remain in the relations between the two States con-
cerned. The peaceful means which EF have enumerated may still appear
difficult of application, but our age has shown that, with their aid, progress
can be made towards the solution of even more complex problems, while
perilous methods tend to render them even more intractable. Past efforts
have failed for a variety of reasons, many of them deriving precisely from
the lack of direct communication, and the situation being dominated by

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factors unrelated to the specific nature of the dispute. Against this back-
ground, the crucial element of timing went awry.

It will be necessary to seize the propitious moment when a procedure
acceptable to both sides can be devised. But the uses of diplomacy which
are corroborated on the present occasion will, I am confident, be vindi-
cated in the event.

(Signed) Manfred Lacus.

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