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OPINION DISSIDENTE DE M. NAGENDRA SINGH
{Traduction |

1. Je considère et j'affirme que la Cour est compétente pour connaître
de l'appel par lequel l'Inde a contesté la compétence du Conseil de
POACL.

2. Ayant mürement réfléchi, j'estime en outre qu’aucune affaire, mieux
que celle-ci, ne mérite, pour des raisons juridiques, d’être renvoyée ou de
revenir devant le Conseil pour que celui-ci examine sa propre compétence ;
en effet le Conseil, tenu d’agir en l'espèce comme organe judiciaire de
POACTI, n’a jusqu'ici ni suffisamment considéré cet aspect de la question,
ni abouti à une conclusion juridique appropriée à ce sujet.

3. Selon les normes établies qui régissent les questions relatives à la
compétence, quand la charte ou l'acte constitutif d’un organe juri-
dictionnel — soit un véritable tribunal, soit un organe du type du Conseil
de FOACI — contient une clause juridictionnelle, on peut dire que cet
organe a le droit d'interpréter les termes juridictionnels comme, en
l'espèce, «interprétation ou application » qui figurent à l’article 84 de la
Convention de Chicago. Dans la décision relative à l'affaire du Bersey,
il a été jugé que les commissaires «doivent nécessairement décider si une
affaire relève ou non de leur compétence ». Voir aussi l’affaire concernant
l'Interprétation de l'accord gréco-turc du 1°° décembre 1926, C.P.J.I. série
B n° 16, page 20 (1928) ainsi que l'affaire Nottebohm (C.I.T. Recueil 1953).

4. En bref, donc, quand il s’acquitte de cette obligation, le Conseil
de l'OACT doit obéir aux principes suivants:

a) Les limites de la compétence du Conseil pour trancher la question
de sa propre compétence doivent être considérées comme indiquées
par les mots «interprétation ou application ».

b) Il en résulte que cette compétence particulière et limitée nécessite
une interprétation prudente et stricte. On peut certainement conclure
de la jurisprudence de la Cour qu’une clause juridictionnelle «est de
droit strict et [que] l’on ne peut en étendre les effets en dehors du
cas expressément prévu» ({nterprétation des Traités de paix, CII.
Recueil 1950, p. 227). Le même point de vue a été vigoureusement
exprimé aussi dans l'opinion dissidente commune de sir Percy Spender
et sir Gerald Fitzmaurice (affaires du Sud-Ouest africain) qui ont
estimé que «le principe d'interprétation qui tend à donner aux
dispositions leur maximum d'effet utile ne saurait légitimement être
invoqué pour introduire ce qui équivaudrait à une revision de ces
dispositions » (C.Z.J. Recueil 1962, p. 468). Sur ce point précisément,
quand l'affaire sera renvoyée devant le Conseil et que celui-ci étudiera

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la question de sa propre compétence, il fera bien de respecter l’un
des grands principes juridiques qui peuvent être considérés comme à
la base de toute décision sur les questions en litige:

« Le principe du consentement [est une] ... base essentielle de la
juridiction internationale. Ce consentement peut être donné
d'avance, en termes généraux, ou bien ad hoc et, dans un cas
déterminé, il peut être considéré comme ayant été donné. Mais
il faut démontrer de façon objective qu'il a été donné en fait et
qu'il couvre le cas déterminé soumis à la Cour; cela ne saurait
simplement se présumer. » (/bid., p. 467.)

c) Le Conseil est un organe fonctionnel, qui a le devoir de poursuivre
les objectifs énoncés dans la Convention et de se charger de régler
les différends auxquels donne lieu son activité. Ce dernier aspect,
celui du réglement des différends, est sans conteste une fonction
judiciaire. Dans l’exercice de cette fonction-la, le Conseil de l'OACI
doit agir comme un tribunal judiciaire; il est donc nécessairement
tenu de s’acquitter de ses obligations a la façon d’un juge. Je voudrais
aussi souligner le point suivant: bien que le Conseil soit un organe
administratif, l’article 84 lui assigne une fonction judiciaire et à tout
organe quasi judiciaire ou même administratif chargé, comme en
l’espèce, d'assumer une tâche judiciaire, la nécessité s'impose non
seulement de savoir respecter les procédures judiciaires prescrites,
mais encore de respecter autant que possible les normes d’une bonne
administration de la justice.

d) De plus, le Conseil ne saurait étendre le champ de sa propre com-
pétence par une fausse interprétation des termes juridictionnels, car
l'exercice de cette compétence est susceptible d’une réformation par
ja Cour internationale de Justice (voir les clauses juridictionnelles de
la Convention (art. 84) et de l’Accord de transit (art. I).

e) Si l'on conteste sa compétence, ce devient une obligation juridique
pour le Conseil de l'OACT de vérifier la nature du différend, autrement
dit de s'assurer que le prétendu différend relève de la compétence
limitée et particulière que les Etats parties à la Convention lui ont
conférée; il doit apprécier les moyens de preuve et les thèses des
parties relatives à sa compétence et aboutir à une décision.

5. Ainsi les principaux éléments de l'affaire dont la Cour est saisie
peuvent être classés, pour l'essentiel, de la manière suivante:

a) décision du Conseil de l'OACI rendue le 29 juillet 1971;
b) procès-verbaux des travaux du Conseil;
c) exposés écrits et oraux des parties devant le Conseil.

La première rubrique énonce sur quelle base l’appel a été interjeté,
définissant ainsi le point de départ de la décision de la Cour.

La deuxième se réfère à la manière dont le Conseil de l'OACT est
arrivé à sa décision.

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CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 166

La troisième vise la nature du différend en cause et les moyens invoqués
par les Parties relativement à la compétence du Conseil de l'OACI pour
corinaitre d'un tel différend.

6. Compte tenu des différents aspects de l'affaire que l’on vient
d'indiquer, la Cour aurait pu estimer que, pour statuer en l'espèce, il lui
fallait, d'une manière générale:

i) vérifier si la décision du Conseil de F'OACI était régulière du point
de vue de la forme, et

ii) vérifier si le Conseil de l'OACI a réglé la question de compétence
par cette décision.

7. Pour respecter l'enchaînement qui est juridiquement logique, la
Cour doit examiner d’abord la première question, car elle ne peut en-
tamer l'examen de la seconde que si la décision attaquée était régulière.
C'est pourquoi la régularité de la décision présente une importance
essentielle en l'espèce, régularité dont l'examen oblige à vérifier si le
règlement intérieur a été dûment respecté et à établir que ladite décision
ne se contentait pas de faire justice mais, conformément au principe
salutaire, faisait justice «au vu de tous ». Cet aspect du problème est d'une
pertinence évidente. II se pose parce que l’on a conféré au Conseil de
l'OACE compétence pour prononcer une décision juridiquement fondée
sur sa propre compétence, que le Conseil ne peut donc pas aller de
l'avant sans avoir régulièrement pris une décision sur ce point et que la
Cour peut difficilement statuer aux lieu et place de l'instance du premier
degré sur des questions de fond soulevées devant celle-ci, qui devra les
examiner comme il sied pour aboutir à une conclusion juridique exacte.

Il semble donc nécessaire de statuer en premier lieu sur la question de
la validité de la décision du Conseil et d'examiner à cette occasion les
vices dont cette décision peut être entachée, pour déterminer si sa régu-
larité en dépend ou si l’on peut y porter remède. Au cas où le Conseil
serait arrivé à sa décision en totale méconnaissance de tous les justes
principes qui touchent à l'essentiel du fonctionnement des organisations
internationales, non seulement il aurait violé les exigences qui s'imposent
à qui prononce un jugement, mais encore on serait fondé à en tirer la
conclusion que cette décision était nulle; en ce cas, la Cour n’aurait plus
à statuer sur rien et n'aurait qu’à renvoyer l’affaire devant POACI afin
que cette organisation examine sa propre compétence. Il convient d’en-
visager attentivement cet aspect du problème et l’on va s’efforcer de le
faire ci-dessous.

Nécessité de commencer par examiner la régularité
de la décision du Conseil de POACI

8. La Cour, tenant compte de la thèse principale de l’appelant et
statuant dans l'exercice de sa fonction judiciaire, doit commencer par
examiner la question de savoir si la décision du Conseil de l’'OACI,
consignée dans la résolution du 29 juillet 1971, est régulière et conforme
à la Convention de Chicago et à l'Accord de transit. Ce principe est

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CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 167

maintenant bien établi dans la jurisprudence de la Cour. Je peux citer
à ce propos le paragraphe suivant de l’avis consultatif rendu par la Cour
dans l'affaire de la Namibie:

«Ce mest pas sur la validité de la résolution 2145 (XXI) de l’As-
semblée générale ou des résolutions connexes du Conseil de sécurité
ni sur leur conformité avec la Charte que porte la demande d’avis
consultatif. Cependant, dans l'exercice de sa fonction judiciaire et
puisque des objections ont été formulées, la Cour examinera ces
objections dans son exposé des motifs, avant de se prononcer sur
les conséquences juridiques découlant de ces résolutions.» (C.LJ.
Recueil 1971, p. 16, cf. p. 45.)

Une fois encore il est nécessaire d'étudier attentivement la décision du
Conseil incorporée à la résolution du 29 juillet 1971, non seulement parce
qu'elle est le point de départ et le fondement du présent appel, mais
aussi parce qu'elle présente la caractéristique spéciale d'être «réduite à
sa plus simple expression » et nous oblige à déterminer dans quelle mesure
exacte elle apporte une sclution à la question de compétence. Je me
propose donc d'examiner ci-dessous à la fois le contenu et la régularité
de la décision du Conseil de l'OACT avant d'envisager les conséquences
juridiques qui en découlent.

I. CONTENU ET REGULARITE DE LA DÉCISION DU CONSEIL
ET LIMITES DANS LESQUELLES LA COUR PEUT STATUER

9. Le Conseil, comme tribunal, a l'obligation de s'assurer tout d’abord
qu'il existe bien un différend relevant de la compétence limitée et par-
ticulière que la Convention lui confère. Pour qu’on puisse considérer
qu'un différend existe, il ne suffit pas d’une affirmation suivie d'une
négation. Si la formule «affirmation-négation» devait invariablement
fonder la compétence dans toutes les affaires, il serait trop facile d'établir
cette compétence sans entrer aucunement dans les détails de l'affirmation
et de la négation et sans tenir compte de l'infinie diversité des causes qui
peuvent surgir, toutes différentes par les faits et les circonstances, diver-
sité qui risque fort d’écarter l'application de la formule «affirmation-
négation » à la compétence à l'égard des différends.

Comme I’a dit la Cour permanente dans l'affaire Mavrommatis: «Un
différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contra-
diction, une opposition de thèses juridiques ou d'intérêts entre deux
personnes » (C.P.J.I. série À n° 2, p. 11).

Un tribunal doit donc commencer par examiner dans quelles circons-
tances le différend a surgi et déterminer ensuite la nature et le caractère
de ce différend, préciser en d'autres termes si ce différend relève de la
compétence limitée et particulière qui lui a été conférée. En l'espèce, le
différend est survenu à propos de la décision du Gouvernement indien
de suspendre les vols de ses aéronefs au-dessus du Pakistan et les vols
des aéronefs pakistanais au-dessus de l'Inde le 4 février 1971, pour
répondre au comportement du Pakistan dans l'affaire du détournement

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CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 168

d'avion. Le tribunal et tous ses membres savaient que les survols avaient
été suspendus. Le fait de la suspension n'était pas mis en doute par le
Pakistan non plus. Le différend porte sur la régularité ou l'irrégularité
de la mesure que l'Inde a prise en suspendant la Convention.

10. Le premier point sur lequel le Conseil devait statuer était donc
celui de savoir si le différend portait sur la suspension du traité ou sur
son application. S'il portait sur la suspension et si le traité avait été
régulièrement suspendu, l'application n’entrait pas en ligne de compte.
S'il portait sur l'application, le Conseil pouvait rechercher si l'Inde
avait ou non enfreint les obligations dont elle était tenue en vertu de la
Convention. Cependant, il faut que la Convention existe et soit en
vigueur entre les deux Parties pour que se pose une question de violation.
Si le différend porte en réalité sur la suspension, la question soumise à
la décision du Conseil consiste à déterminer si cela ressortit à la compé-
tence particulière et limitée qu'il tient de la Convention. Aux termes de
l’article 84 de la Convention, sa compétence est limitée à « un désaccord.
à propos de l'interprétation ou de l'application de la présente Conven-
tion». Le point soumis à la décision du Conseil était donc de savoir si
les termes «interprétation » et «application » englobaient la suspension
et l'extinction ou l’applicabilité de 1a Convention elle-même. La décision
prononcée par le Conseil de F'OACT le 29 juillet 1971 n'indique nulle
part Ja conclusion du Conseil sur ce point ni, à vrai dire, sur aucun autre
aspect du problème évoqué ci-dessus. Elle ne contient non plus aucun
motif qui indique pourquoi ou comment le Conseil est parvenu a la
conclusion que le différend, par sa nature, concerne l'application et non
la suspension ou, si l'on préfère, qu'un différend relatif à la suspension
entre comme tel dans le champ de «l'interprétation » ou de «l’applica-
tion» de la Convention. Si une décision régulière, appuyée de motifs,
avait été rendue sur ce point, la Cour aurait eu le pouvoir et le devoir
d'examiner le problème au fond à l’occasion du présent appel et de
statuer sur la question de compétence dans un sens ou dans l'autre. Etant
donné qu'aucune décision n’a été prise par le Conseil sur ce point
essentiel avant toute autre considération, la Cour se trouve dans l’im-
possibilité d'apprécier les faits et arguments avancés par les Parties, car
il appartient au Conseil de l'OACI de se prononcer lui-même à leur
sujet en premier lieu. La Cour ne saurait statuer de ce chef à la place du
Conseil, pour des raisons non seulement évidentes, mais si impérieuses
qu’elles touchent à l'essence même des fonctions de la juridiction d’appel.
Voici ces considérations essentielles:

i) La Cour exerce en l'espèce une compétence d’appel et ne peut donc
pas agir comme juridiction de première instance sans usurper illé-
galement les fonctions du Conseil, qui est, pour cette affaire, la
juridiction de première instance.

ii) Par suite, si la Cour, dans son arrêt, ne faisait même qu’effleurer le
fond des questions soulevées, elle préjugerait les points litigieux sur
lesquels il appartient exclusivement au Conseil de statuer.

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CONSEIL DE L'OACI (OP, DISS. NAGENDRA SINGH) 169

iii) En aucun cas la juridiction d'appel ne saurait avoir pour fonction
de donner à la juridiction inférieure la moindre indication ou la
moindre directive, même par voie d'allusion, et encore moins d’obiter
dictum sur les questions de fond qui doivent rester, comme l'exigent
tous les principes de droit et de procédure, la préoccupation primor-
diale des premiers juges.

Cela étant, je dois répéter que le Conseil de l'OACI, qui exerçait en
l'espèce des fonctions judiciaires, devait respecter les règles élémentaires
qui s'imposent à tout tribunal judiciaire en énonçant les motifs de sa
décision, pour permettre à tous les intéressés de savoir dans quelle
mesure exacte il avait examiné le fond de l'affaire avant de conclure à
la compétence du Conseil.

11. Avant d'entreprendre de statuer en appel sur cette affaire, il im-
porte donc de commencer par déterminer jusqu'où le Conseil est allé
et où il en était quand il a pris position à son sujet. Comme je l'ai déjà
indiqué, le Conseil a adopté, le 29 juillet 1971, une résolution formulée
en termes négatifs, et à l’appui de laquelle on ne trouve dans les procès-
verbaux pas un seul mot de droit, pas un seul motif, pas un seul argument.
Ceux qui ont dû voter alors s'en sont certainement étonnés, mais ceux
qui ont maintenant à lire le procès-verbal du débat dont cette résolution
est sortie s'en étonnent encore; ce procès-verbal est reproduit ci-dessous,
pour faciliter la recherche:

«86. M. Agésilas: Monsieur le Président, pour que ce soit bien
clair, puisqu'il s’agit d'un appel nominal, en répondant «Oui»
maintenant, on approuve la position négative présentée par l'Inde.
C'est cela? Donc pour s'opposer il faut dire « Non».

87. Le Président: Oui, ceux qui estiment que le Conseil n'est pas
compétent doivent dire « Oui», ceux qui estiment que le Conseil est
compétent doivent dire « Non»...

88. M. Izquierdo: Votre manière d'exposer le problème n'est pas
très claire.

89. Le Président: Ceux qui pensent que le Conseil n'est pas compé-
tent disent « Oui». Ceux qui pensent que le Conseil est compétent
disent « Non». Le représentant du Congo.

90. M. Ollassa: Monsieur le Président, je ne veux pas compliquer
votre affaire, mais en français, c'est difficile. Ceux qui estiment que
le Conseil n'est pas compétent devraient dire «Si», ceux qui estiment
que le Conseil est compétent devraient dire « Non ».

91. Le Président: Je pourrais m'exprimer de façon plus élaborée.
Ceux qui souscrivent à la thèse selon laquelle le Conseil n’est pas
compétent pour connaître de la requête présentée aux termes de
l'Accord de transit — je pense que cette formulation convient dans
les trois langues — disent « Oui»; ceux qui estiment que le Conseil
est compétent disent « Non ».» !

1 Voir mémoire du Gouvernement indien, annexe E, e}, par. 86-91.

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CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 170

Ce qui précède résume tant la forme que le contenu de la décision du
Conseil.

Point jusqu'auquel la Cour, juridiction d'appel, peut
examiner les questions de fond dont le Conseil doit
encore connaître à titre primordial

12. Comme je l’ai dit plus haut, puisque le Conseil s’est borné à décider
qu'il était compétent pour connaître de la requête et de la plainte du
Pakistan, la Cour est saisie de cette seule décision et il lui faut donc
accepter le principe élémentaire suivant: rien, dans l’arrêt qu'elle rendra,
ne doit préjuger le fond de Vaffaire et elle doit renvoyer la question de fond
au Conseil pour examen sans se prononcer elle-même, serait-ce par
obiter dictum, car elle empiéterait ainsi sur la compétence du Conseil.
Il existe en l'espèce des circonstances spéciales qui imposent à la Cour de
s'en tenir strictement à l'objet du différend dont elle est saisie, à savoir
la question de la compétence du Conseil. La Cour est en présence d’un
appel interjeté contre une décision préliminaire du Conseil de l'OACI.
Il est donc essentiel que la Cour, statuant en appel, prenne le plus grand
soin de ne se prononcer à aucun titre sur le fond du différend, car traiter
du fond serait non seulement préjuger, mais aussi commettre lirrégularité
qui consiste, pour l'organe d'appel, à donner une indication de son atti-
tude à l'organe chargé de statuer en première instance sur fe fond du
désaccord. Si la Cour donnait d'avance la moindre indication de ses vues
sur l'aspect le plus minime du fond de l'affaire, elle Gterait son sens et sa
raison d’être mêmes au double degré de juridiction, dont l'une des carac-
téristiques essentielles est de laisser l'organe de première instance absolu-
ment libre de sa décision.

13. L'examen que la Cour pourrait donc légitimement entreprendre
dans le cadre du processus juridictionnel consisterait à statuer exclusive-
ment sur la question de savoir si le désaccord soumis au Conseil de
FOACI par le Pakistan dans sa requête concernait l'interprétation ou
l'application de la Convention de Chicago et de l'Accord de transit.
Il convient de souligner que la Cour semble consciente de cette limitation
et l'a très justement formulée dans l'arrêt, non seulement au paragraphe
Il, mais dans plusieurs autres passages où elle a dit, directement ou en
passant, que telle ou telle assertion se rattachait au fond du différend,
dont elle n'avait pas à connaître. Néanmoins, dans l'exposé assez long
qu’elle a présenté elle-même de l’argumentation des deux Parties, la Cour
donne parfois l'impression de sortir du domaine limité de la question de
compétence et d'aborder le fond, soit qu'elle mentionne un fait, soit
qu'elle use d'une formule qui suggère un raisonnement, [a où il appartient
au Conseil de se prononcer. Comme l'affaire retourne devant le Conseil,
il n'est ni indiqué ni nécessaire que j'entre dans le détail à ce sujet.

14. Si je me suis arrêté sur ce qui précède, c'est pour l'importante raison
que le Conseil ne doit en aucun cas inférer de l'arrêt que la Cour penche
pour lune ou l'autre Partie en ce qui concerne le fond de l'affaire; ce

128
CONSEIL DE L’OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 171

serait contraire au désir que la Cour elle-même a exprimé à maintes
reprises.

If. DÉCISION DU CONSEIL

15. Le second aspect essentiel de l’affaire, déjà mentionné, mais qu'il
convient d'examiner à fond, concerne la manière dont le Conseil de
l'OACT s’est acquitté de ses fonctions judiciaires. Il est vrai que le Conseil
est avant tout un organe administratif, mais il faut souligner une fois
de plus que quand, sur certains sujets, les traités lui confient expressément
des fonctions judiciaires, on ne saurait accepter qu'il ne tienne aucun
compte des procédures et normes correctes qui s'imposent à tout organe
judiciaire. Le Conseil a son propre Règlement pour la solution des
différends (1957) qui, il convient de le noter, s'inspire en grande partie du
Règlement de la Cour internationale de Justice.

16. Il faut donc que les organismes administratifs à qui des fonctions
judiciaires sont confiées observent des normes semblables à celles qui sont
prescrites aux tribunaux judiciaires. Pour déterminer si les exigences
indissociables d’une décision judiciaire ont été respectées par le Conseil de
l'OACI le mieux est d'examiner les procès-verbaux des débats qui se sont
déroulés devant lui: les faits suivants en ressortent:

i) La résolution du Conseil du 29 juillet 1971 montre qu'aucune
décision n’a été prise par le Conseil sur des questions de compétence.
Il y a eu simplement des propositions qui ont été mises aux voix par
le président du Conseil. De plus — c'est ce qui est frappant — ces propo-
sitions elles-mêmes étaient formulées de manière négative et présumaient
manifestement, mais à tort, une compétence dépourvue de tout fondement
juridique.

C'était de toute évidence au Pakistan, comme Etat demandeur devant
le Conseil, qu'il incombait de démontrer de façon concluante que le
Conseil était compétent (voir l'opinion dissidente commune de sir
Percy Spender et sir Gerald Fitzmaurice dans les affaires du Sud-Ouest
africain, C.LJ. Recueil 1962, p. 470). Malgré cette exigence qui touche au
fondement même de la compétence du Conseil de POACI, celui-ci a
formulé les propositions mises aux voix d'une manière négative au lieu de
les présenter sous une forme affirmative. Le fardeau de la preuve s’est
ainsi trouvé renversé et a incombé à l'Etat défendeur, alors que c'est le
demandeur qui doit établir de manière décisive la juridiction du Conseil.
Le président du Conseil lui-même a dit à plusieurs reprises: «le Conseil
s'est fondé sur l'hypothèse qu'il est compétent. Or voici que l'Inde
affirme, dans son exception préliminaire: «le Conseil n'est pas compé-
tent ». Le Conseil doit statuer sur cette affirmation de l'Inde. Si le Conseil
ne l’accepte pas, nous revenons à notre point de départ. » (Voir mémoire
du Gouvernement indien, annexe E, e), Débat, par. 62.) La manière dont
le président du Conseil a formulé les questions contrevient directement

129
CONSEIL DE L’OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 172

aux principes bien établis concernant le fardeau de la preuve, et toute
décision rendue par un tribunal judiciaire sur la base de semblables propo-
sitions doit, comme telle, étre considérée comme sans valeur juridique.

Tout bien considéré, il ne fait donc aucun doute que le Conseil n’a pas
procédé conformément à son véritable rôle d’organe judiciaire, ou même
quasi judiciaire, que la Convention de l'OACI lui attribue clairement.
Ainsi qu'on l'a souligné, le Conseil a envisagé l’exception préliminaire
comme un appel de la décision prise par le président d’un organe poli-
tique. Un pareil appel est mis aux voix et la décision du président est
maintenue à moins que la majorité ne l'infirme (voir à cet égard les articles
73 et 114 du règlement intérieur de l’Assemblée générale de l'Organisation
des Nations Unies). Il faut donc souligner que la conclusion à laquelle le
Conseil est parvenu ne respectait pas les procédures prescrites par l’arti-
cle 52 de la Convention et Particle 5, paragraphe 4, du Règlement pour la
solution des différends.

Une autre objection grave est que, même sans majorité absolue en
faveur de la compétence, on peut se déclarer compétent pour simple rejet
d’une question négative. En fait la formulation négative constitue en
droit un vice initial, quelle qu’ait pu être l’issue si la question avait été
formulée affirmativement.

ii) De même, l'article 52 de la Convention de Chicago stipule que «les
décisions du Conseil sont prises à la majorité de ses membres». Le
29 juillet 1971, le Conseil se composait de 27 membres, de sorte que, pour
être valable, une décision du Conseil exigeait un minimum de 14 voix.
Que ce soit la situation juridique exacte en vertu de la Convention de
Chicago a été souligné à maintes reprises par le président du Conseil
(réplique, annexe E) ainsi que par le secrétaire général de l'Organisation
de l'aviation civile internationale (ibid., annexe D). Je voudrais, à cet
égard, me référer au passage suivant du mémorandum du 10 août 1971
présenté par le secrétaire général de l'OACI:

« De même, lorsque l’Accord relatif au transit des services aériens
internationaux est en cause, la majorité prescrite à l’article 52 de la
Convention continuerait de s'appliquer même si, conformément à
Particle 66|b) de la Convention, certains membres du Conseil
n'avaient pas le droit de voter comme n'ayant pas accepté l’Accord
de transit. » (Réplique, annexe D.)

Le résultat du vote sur la proposition suivant laquelle le Conseil n’était
pas compétent pour connaître de la plainte pakistanaise a été une voix
pour, 13 contre et 3 abstentions. Une majorité de 14 voix étant exigée
pour qu’une décision soit adoptée, je concius que le Conseil n’a pris
aucune décision en ce qui concerne l'exception préliminaire de l’Inde
sur la plainte pakistanaise.

Quelle que soit la conclusion de la Cour sur la nature et le caractère des
«irrégularités commises par le Conseil », qui sont pour moidesillégalités,
un aspect de son arrêt mérite quelque attention. Statuant en appel, la

130
CONSEIL DE L’OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 173

Cour a examiné à la fois la requête et la plainte que le Pakistan avait
adressées au Conseil. Pour ce qui est de la plainte, il est hors de doute
que la décision du Conseil était nulle et de nul effet. Par conséquent,
l'observation faite par la Cour au paragraphe 45 de l’arrét, selon laquelle
ces irrégularités «ne constituent pas une atteinte fondamentale aux
exigences d’une bonne procédure » ne semble pas justifiée à propos de la
décision du Conseil sur ladite plainte. Ce qui est préoccupant, c’est que
la Cour en vient à cette conclusion sans avoir examiné les irrégularités
comme telles. Il convient de répéter ici que, quand le Conseil se compose
de 27 membres et qu’une décision majoritaire exige un minimum de
14 voix, aucune décision du Conseil ne pouvait être prise par 13 voix. Mal-
gré cela, il a été déclaré que le Conseil avait adopté une décision, ce
qui est manifestement contraire à l’article 52 de la Convention de Chicago.
Une pareille décision ne peut qu'être tenue pour nulle.

ii) Qui plus est — et c’est là un point extraordinaire — aucun motif
quel qu’il soit n’a été indiqué par le Conseil à l’appui de sa décision, bien
que l’article 15 du Règlement pour la solution des différends exige que
les décisions soient motivées. On notera en passant que les articles 5 et
15 s'appliquent tous deux, et que ces textes sont analogues aux articles
62 et 74 du Règlement de la Cour internationale de Justice. Ce n’est pas
à la Cour qu’il incombe de rechercher les motifs de la décision du Conseil
du 29 juillet 1971 dans les explications de vote ou dans le procès-verbal
des délibérations. Les dispositions de l’article 15, paragraphe 2, alinéa v),
sont impératives et exigent notamment que la décision du Conseil con-
tienne «les conclusions motivées du Conseil ». Malgré cette prescription
qui, je crois pouvoir le dire, est véritablement fondamentale pour toute dé-
cision judiciaire dont les conclusions doivent être appuyées par des
motifs, le Conseil a pris une décision sans indiquer le moindre motif.
Il se peut que, dans le cas d’un organe quasi judiciaire tel que le Conseil
de l'OACI, les motifs n’ont pas à se présenter comme dans un jugement,
mais il faut bien que des motifs figurent quelque part, que ce soit dans
la résolution elle-même ou dans la déclaration du président; laisser une
décision sans motif est inacceptable en droit. Ainsi le Conseil n’a pas
seulement violé ses propres règles procédurales, il a violé aussi un
principe qui est fondamental dans l’exercice de fonctions judiciaires.

iv) Le Conseil a également commis les graves irrégularités suivantes
qui ont entraîné un déni de justice:

a) Ni le demandeur, ni le défendeur, ni les membres du Conseil n’ont
été avisés avant les réunions du Conseil qui ont commencé le 27
juillet 1971 que le Conseil était convoqué pour prendre une décision
sur les exceptions préliminaires de l’Inde. A la séance qui s’est tenue
à Vienne le 12 juin 1971, le conseil a décidé de se réunir à Montréal
le 27 juillet 1971 «pour entendre les parties sur les exceptions préli-
minaires soulevées par l'Inde». En conséquence, quand le Conseil
a siégé du 27 au 29 juillet 1971, plusieurs représentants du Conseil

131
b)

CONSEIL DE L’OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 174

ignoraient totalement que des décisions allaient être prises. C’est ce
qui ressort clairement de la déclaration du président du Conseil
à la séance du 28 juillet 1971:

«LU a simplement été convenu que le Conseil se’ réunirait le
27 juillet pour entendre les parties au sujet de Pexception pré-
liminaire. C’est tout ce que nous avons dit. Aussi, peut-être que
certaines personnes pensaient que nous allions prendre une
décision et d’autres ne le pensaient point. » (Mémoire du Gou-
vernement indien, annexe E, d), Débat, par. 129.)

Pourtant, la séance du Conseil convoquée pour entendre les parties
s’est poursuivie, et des décisions ont été prises sans qu’une séance
spéciale soit convoquée, malgré les objections soulevées par le
représentant suppléant de l'Inde qui a déclaré:

« Monsieur le Président, je me permets de vous dire que toute
décision que vous pourriez essayer de prendre aujourd’hui serait
une décision viciée si vous la prenez sans avoir un compte rendu
convenable, sans un procès-verbal convenable, sans un avis préa-
lable convenable, étant donné que lors de la réunion de Vienne
vous aviez décidé simplement d'entendre les parties à Montréal le
27 juillet » (ébid., par. 134 in fine).

Cette procédure suivie par le Conseil contrevient directement à
l'article 15, paragraphe 4, du Règlement pour la solution des différends,
qui énonce que «le Conseil rend sa décision au cours d’une séance
convoquée spécialement à cet effet et qui a lieu aussitôt que possible
après la fin de la procédure ». Toute décision du Conseil doit, en toute
circonstance, s'appuyer sur l’article 15.

Certains membres du Conseil ont demandé à disposer d’un délai
pour pouvoir consulter leurs administrations sur les points de droit
que soulevaient les arguments du demandeur et du défendeur avant
de prendre part à la décision. Le président du Conseil lui-même a dit
que «st les représentants ne peuvent décider par eux-mêmes, je
suppose qu'ils devront consulter leur administration » (mémoire du
Gouvernement indien, annexe E, e}, Débat, par. 19). Néanmoins,
les membres du Conseil n’ont disposé d’aucun délai après la fin de la
procédure orale au cours de laquelle de nouveaux points avaient été
soulevés et ils n’ont donc pas pu participer à la décision. Le refus du
Conseil d'accepter un renvoi a sérieusement compromis le bon dé-
roulement du processus judiciaire antérieur à toute décision. Il est
essentiel pour le fonctionnement de tout organe que ses membres
disposent du temps nécessaire pour étudier le problème qui leur est
soumis, ou pour demander des instructions ou encore consulter des
juristes; en l’occurrence, les membres ont demandé un délai de
7 à 8 jours qui leur a été également refusé, ce qui donne [impression
fâcheuse que la procédure s’est déroulée dans une atmosphère
déraisonnable. Les déclarations des représentants du Royaume-Uni,

132
CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 175

de l'URSS et de la Tchécoslovaquie sont reproduites ci-après pour bien
montrer le tort qu’a causé cette décision malencontreuse de ne con-
sentir aucun délai:

«Je souhaiterais faire consigner au procès-verbal que je me
suis abstenu de voter parce que je ne suis pas en mesure de
participer pour l’instant à une décision qui est fondée entièrement
sur des points de droit. Je me serais trouvé dans la même situa-
tion sur toute proposition relative à une question de fond au-
jourd’hui. Personnellement, je ne suis pas suffisamment informé
sur le fond des arguments juridiques qui ont été présentés... »
(Air Vice Marshal Russell, Royaume-Uni.)

« Permettez-moi, Monsieur le Président, de faire une déclara-
tion au sujet de mon vote. Je me suis abstenu uniquement parce
que je n’ai pas eu la possibilité de consulter mon administra-
tion au sujet des questions d'importance juridique. » (M. Svoboda,
Tchécoslovaquie.)

«Je me suis abstenu de voter sur la premiére cause car je n’ai
pas eu le temps de consulter les organes compétents de mon
gouvernement. Je demande qu’il en soit fait état dans le procés-
verbal. Je vous remercie. » (M. Borisov, URSS.)

c) Méme la demande de renvoi pour que les membres du Conseil
puissent étudier le dossier ou solliciter des avis ou des instructions a
été repoussée, bien que huit membres l’aient appuyée et qu'aucun
ne s’y soit opposé, parce qu'elle a été traitée comme une résolution
ordinaire du Conseil exigeant la majorité absolue, alors qu’à l'Orga-
nisation des Nations Unies et dans les institutions spécialisées des
délais sont normalement accordés pour étudier un problème, et cela
sans scrutin, sauf situation vraiment exceptionnelle. Les déclarations
des représentants qui avaient demandé un court délai sont des plus
révélatrices, et il importe de les citer pour souligner la gravité de la
situation créée par l'attitude du Conseil:

«je ne considère pas qu’il soit raisonnable pour moi de participer
à une décision ici et aujourd’hui, sur le bien-fondé de l’excep-
tion préliminaire qui, pour moi, repose entièrement sur des
questions de droit. C’est pourquoi je ne pourrai m’associer à
des mesures concrètes sur le fond de la question. Pour moi, il
est essentiel d'obtenir un avis juridique sur les arguments qui
ont été présentés, avant que je puisse participer à de telles
mesures. » (Air Vice Marshal Russell, Royaume-Uni.)

«Je voudrais dire à peu près la même chose que ce que vient
de dire le représentant du Royaume-Uni ,.. Depuis deux jours
nous avons entendu beaucoup de choses très étroitement liées

133
CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 176

au droit international et j’aimerais, moi aussi, avoir la possibilité
de consulter mon administration.» (M. Svoboda, Tchécoslo-
vaquie).

«Le point essentiel est qu'il s’agit d’une question juridique
et, pour moi — et je ne veux pas étendre ce point de vue per-
sonnel à d’autres représentants au Conseil — donner un avis
sur le fond de l'exception préliminaire repose entièrement sur
une question de droit. Voyez-vous, je ne suis pas juriste et, en ce
moment, je regrette peut-être un peu et je me félicite aussi peut-
être un peu de ne pas être juriste. Cependant, c'est un fait que
je ne suis pas juriste et il serait déraisonnable — je crois que
c’est là le mot juste — que j’exprime ici, maintenant, au nom de
mon pays, un avis bien arrêté sur des questions de droit très
complexes. » (Air Vice Marshal Russell, Royaume-Uni.)

« Comme le représentant de la Belgique, je pense que, puis-
qu'il apparaît clairement que plusieurs de nos collègues ont
besoin de recevoir des conseils, ou des avis, ou des instructions,
avant qu’une décision soit prise, il faut en effet envisager un
délai. Personnellement, j'aurais été prêt à participer à une prise
de décision dès maintenant, mais je dois reconnaître que tout
ce que nous avons entendu depuis quarante-huit heures a
besoin d’être un peu digéré. Cependant, nous sommes devant
une procédure qui est précise et qui indique, dans le Règlement
pour la solution des différends, qu’après avoir entendu l'exposé des
parties le Conseil doit décider. La Convention, comme le Règle-
ment pour la solution des différends, précise que c’est le Conseil
qui doit décider. Elle ne précise pas que les membres du Conseil
doivent être des juristes. Alors, je crois que comme l’a dit le
représentant de la Belgique, un délai d’une huitaine de jours
pourrait aider un certain nombre de nos collègues à recevoir des
avis ou des instructions, et il serait souhaitable, en effet, que le
plus grand nombre possible des membres du Conseil soient en
mesure de participer à cette prise de décision. Alors, pour mon
compte, je n’aurai pas d’objections à ce qu’un délai de l’ordre de
grandeur qui a été cité soit accordé au Conseil avant la tenue
d'une nouvelle réunion au cours de laquelle nous pourrions
prendre une décision. » (M. Agésilas, France.)

«Je n’avais pas l'intention de parler à ce stade mais je voudrais
dire, d’abord, que si la décision du Conseil était d’avoir un
délai, je me prononcerai dans ce sens... Faut-il ou non un délai
pour donner à certains représentants au Conseil la possibilité
de digérer ce qu'ils ont entendu et ensuite, c’est l'essentiel,
renseigner leurs administrations respectives? Renseigner les
administrations, pour moi, signifie les renseigner d’une façon
complète, Nous avons écouté hier et aujourd’hui toute une série
de choses très intéressantes. Nous avons donc besoin des procès-

134
CONSEIL DE L’OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 177

verbaux, car les résumés ne servent absolument à rien, surtout
pour les gens qui n’ont aucune notion juridique. C’est pour cela
que je dis: parler d’un délai de huit jours ne signifie absolument
rien. Ce délai ne donne pas aux représentants au Conseil la
possibilité de renseigner leurs administrations.» (M. Cucci,
Italie.)

«Je ne m’opposerai donc pas à une demande de renvoi de la
décision à 14 jours, pour autant que les résumés ne soient pas
disponibles plus tôt. Si nous pouvions avoir les résumés, et je me
rends compte que c’est une demande exorbitante que j’adresse
pour l'instant au Secrétariat, si nous pouvions avoir les résumés
des débats lundi, nous pourrions, me semble-t-il, décider de la
question le lundi 9 août. Donc, nous donnerions une semaine
après la distribution des résumés. » (M. Pirson, Belgique.)

On voit qu'un nombre important de représentants d'Etats membres:
Royaume-Uni, Belgique, URSS, Italie, France, etc., ont estimé qu'ils
n'avaient pas pu réfléchir suffisamment aux plaidoiries des Parties et
qu'on leur avait demandé de voter sans qu'ils aient bénéficié d’une
véritable assistance juridique pour parvenir à une conclusion.

Dans n'importe quel domaine, et à plus forte raison dans le domaine
judiciaire, si l’on peut conclure avec certitude, comme en l'espèce, que
ceux à qui il appartenait de décider n'étaient pas prêts à le faire et l’ont
d’ailleurs manifesté clairement, la décision prise coûte que coûte, malgré

cela, ne saurait être tenue que pour nulle en droit. En outre les formes qui :

ont été suivies ne sont pas juridiquement indifférentes en pareil cas, quel
qu’ait été l'aboutissement de la procédure, et même si celui-ci se trouve
être fortuitement juste, car il est un strict minimum de normes à respecter
du point de vue des formes.

On est donc forcé de conclure que le Conseil a approuvé une résolution
sans avoir vraiment apprécié le fond du problème qui lui était posé; dans
ces conditions, la Cour doit nécessairement se prononcer sur la valeur
judiciaire et même administrative qu’on peut accorder à une telle déci-
sion, exprimée par la résolution du 29 juillet 1971. On ne peut pas tirer
argument du fait que le Conseil a disposé d’un délai de six mois pour
évaluer et analyser les questions car les représentants ont dû vouloir
informer leurs gouvernements de la situation telle qu’elle se présentait
à l'issue des plaidoiries, comme l'a très clairement indiqué entre autres le
représentant de I’Italie (cf. sa déclaration citée plus haut). Il est raison-
nable et nécessaire que les représentants consultent leurs administrations
sur les questions nouvelles soulevées en plaidoirie.

17. Il est à noter en outre que certaines des irrégularités graves qui
ont été citées constituent de véritables illégalités si l’on applique le sain
principe d’après lequel, quand on est habilité à accomplir un acte d’une
manière précise, cet acte doit être accompli ainsi ou pas du tout (affaires
du Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, C.I.J. Recueil 1969, par.
28). Ce même principe a été cité avec des commentaires favorables dans

135
CONSEIL DE L'OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 178

une affaire tranchée il y a longtemps par le comité judiciaire du Conseil
privé en l’affaire Nazir Ahmed c. King Emperor (Inde), où la question qui
se posait concernait l’inobservation d’une formalité prescrite par le code
indien de procédure pénale. Ici, il s’agit simplement de montrer que même
sur le plan de la procédure il est possible de commettre des illégalités
de nature à vicier toute la décision. Si l’on considère la façon dont
le Conseil a agi en qualité d’organe judiciaire, qualité dont il était préci-
sément investi pour se prononcer sur le présent litige, on est inévitable-
ment amené à conclure qu’une telle décision, étant nulle en droit, ne
saurait être maintenue.

18. La Cour devrait donc renvoyer l'affaire au Conseil de l'OACI en
l'invitant à examiner les questions de fait et de droit que soulèvent les
exposés des Parties et 4 prendre une décision motivée concernant sa
compétence en l'espèce.

19. Vu les conclusions qui précèdent, je n’exprimerai aucune opinion
sur le fond de la question de compétence, en particulier sur les points de
savoir:

a) si le litige porté devant le Conseil par le Pakistan concernait Pexécu-
tion du Traité ou si, comme l’affirme l’Inde, il concernait sa suspen-
sion;

b) s’il existe des limitations intrinsèques à la compétence du Conseil
de POACI, ou si celui-ci a pleins pouvoirs non seulement pour
interpréter et appliquer la Convention mais aussi pour se prononcer
sur les principes généraux de droit international, comme la Cour
internationale de Justice, qui posséde de tels pouvoirs en vertu de
Particle 36 de son Statut;

c) si, sur la base des faits et du droit, le régime spécial de 1966-1971,
invoqué par l'Inde, existait ou non;

d) si, dans l'hypothèse où la Convention était applicable le 3 février 1971,
l'Inde pouvait valablement suspendre — et a valablement suspendu —
l'application de la Convention à l'égard du Pakistan en raison de son
comportement dans l'incident du détournement d’avion, et

e) si l’article 89 présente une pertinence quelconque pour ce qui est de
la question de compétence en l'espèce.

Toutes ces questions, ainsi que d’autres questions connexes, doivent
être tranchées préalablement par le Conseil de l'OACI.

TIE. CONCLUSION

1. La décision du Conseil relative à la plainte du Pakistan doit être
tenue pour nulle et de nul effet vu que, comme il est dit plus haut, cette
décision n'a pas recueilli la majorité requise des suffrages, n’obtenant que
13 voix, alors qu'elle aurait dû obtenir les voix de 14 au moins des 27
membres du Conseil. Aucune décision ne pouvait être prise dans ces
conditions en violation de l’article 52 de la Convention de Chicago.

2. La décision du Conseil concernant la requête du Pakistan n'a été

136
CONSEIL DE L’OACI (OP. DISS. NAGENDRA SINGH) 179

qu'un simple squelette de décision, puisqu'il s'agit d’une conclusion
non motivée, prise sur une proposition présentée sous une forme négative
au mépris du règlement intérieur du Conseil, d’une manière qui a fait
apparaître à suffisance que plusieurs membres du Conseil n'avaient pas
eu le loisir d'étudier sérieusement le problème, les délais demandés pour
ce faire leur ayant été refusés. Etant donné que les principes judiciaires
doivent nécessairement être respectés même par des organes administratifs
qui s’acquittent de fonctions judiciaires, on est fondé à conclure qu’au
regard de ces principes la décision du Conseil relativement à la requête
était nulle elle aussi.

Par conséquent, quand la Cour déclare dans son arrêt (par. 45) que
«les irrégularités alléguées ne constituent pas une atteinte fondamentale
aux exigences d’une bonne procédure » sans entrer dans l'examen desdites
irrégularités, elle fait une affirmation dépourvue de justification et de
fondement.

3. La Cour, statuant en appel, aurait dû renvoyer l'affaire au Conseil
afin que celui-ci se prononce sur sa compétence en respectant des normes
juridiques correctes.

4. Dès lors que la Cour a déclaré dans son arrêt qu’elle possède des
pouvoirs de contrôle quant au fond et quant à la compétence (par. 26),
elle possède forcément aussi un pouvoir de contrôle sur les questions de
procédure. Cela étant, quand les violations procédurales susmentionnées
ont été portées à sa connaissance, il était à tout le moins du devoir de la
Cour d’attirer l'attention du Conseil sur le fait que, lorsque celui-ci
réexaminerait l'affaire, il devrait veiller à observer sa propre procédure,
pour que chacun puisse constater que justice est effectivement rendue. Je
considère que cette omission constitue une lacune dans l'arrêt de la Cour
et qu’elle justifie mon dissentiment.

5. Enfin, mon désaveu des conclusions ne serait pas complet si je ne
soulignais que la Cour n’avait nul besoin de tant détailler dans son arrêt
les arguments et thèses des deux Parties ni, ce faisant, et après avoir
solennellement proclamé (par. 11} qu’elle n’aborderait pas le fond des
questions essentielles posées, celles-ci étant exclusivement du ressort du
Conseil, de s’écarter, ou paraître s’écarter, de ce principe salutaire.

6. Il importe donc de souligner que lorsque l'affaire sera renvoyée au
Conseil pour examen, il incombera à celui-ci de ne pas prendre en considé-
ration toutes ces observations de la Cour qui touchent le fond des ques-
tions essentielles posées et de ne tenir aucun compte de toute indication se
rapportant à cet aspect de l'affaire. Le Conseil se conformerait ainsi
strictement à l'esprit et à la lettre de l'arrêt de la Cour, où se trouve réaf-
firmé à plusieurs reprises le principe que la Cour doit s'abstenir d'aborder
les questions de fond.

(Signé) NAGENDRA SINGH.

137


1067

OPINION INDIVIDUELLE DE M™ LE JUGE HIGGINS

[Traduction]

Radiation du rôle pour des motifs autres que le désistement — Pouvoirs inhé-
rents de la Cour — Pouvoirs inhérents ne se limitant pas à deux exemples exis-
tants — Motifs pour lesquels la présente affaire aurait dû être rayée du rôle —
Inopportunité de statuer dans l'arrêt sur application du paragraphe 2 de l’ar-
ticle 35 du Statut.

1. Dans son arrêt, la Cour conclut que les observations de la Serbie-
et-Monténégro n’ont pas eu pour effet juridique un désistement d’ins-
tance au sens des dispositions du Règlement (par. 31). J’en suis d’accord.
Il ne fait aucun doute que le demandeur a refusé de se «désister» et que
le «désistement», tel que prévu dans le Règlement, dépend de la volonté
des Parties.

2. La Cour relève ensuite que:

«Avant l’adoption du paragraphe 5 de l’article 38 dudit Règle-
ment, dans un certain nombre d’affaires dans lesquelles la requête
n’indiquait aucun titre de compétence existant, mais invitait simple-
ment l’Etat désigné comme défendeur à accepter la compétence de la
Cour aux fins de l’espèce, la Cour, par voie d’ordonnance, a rayé les
affaires en question de son rôle. Par ordonnances du 2 juin 1999,
elle a rayé du rôle deux affaires relatives à la Licéité de l'emploi
de la force, portées devant elle par la Serbie-et-Monténégro contre
l'Espagne et les Etats-Unis d'Amérique, au motif qu’elle «n’a[vait]
manifestement pas compétence» (C.IJ. Recueil 1999 (II), p. 773
et 925).» (Arrêt, par. 32.)

3. Puis la Cour constate que «[I]a présente espèce ne relève toutefois ni
de l’une ni de l’autre de ces catégories». Il semble donc que la Cour
estime qu’il s’agit d’une liste limitative de cas (autres que le désistement)
dans lesquels une affaire peut être rayée du rôle et laisse entendre qu’elle
ne pouvait pas rayer la présente affaire du rôle puisque les faits ne cor-
respondent pas aux deux exemples existants.

4. Une affaire peut être rayée du rôle par le seul fait du demandeur,
une ordonnance pouvant alors être rendue à cette fin (Dénonciation du
traité sino-belge du 2 novembre 1865, ordonnance du 25 mai 1929,
C.P.J.I. série À n° 18; Statut juridique du territoire du sud-est du Groën-
land, ordonnance du 11 mai 1933, C.P.J.I. série AIB n° 55, p. 157; Pro-
tection des ressortissants et protégés français en Egypte, ordonnance du
29 mars 1950, C.I.J. Recueil 1950, p. 59; Société Electricité de Beyrouth,
ordonnance du 29 juillet 1954, C.I.J. Recueil 1954, p. 107; Incident aérien
du 27 juillet 1955 (Royaume-Uni c. Bulgarie), ordonnance du 3 août 1959,

60
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 1068

C.L.J. Recueil 1959, p. 264; Incident aérien du 27 juillet 1955 (Etats-Unis
d'Amérique c. Bulgarie), ordonnance du 30 mai 1960, C.I.J. Recueil 1960,
p. 146; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ordon-
nance du 10 avril 1961, C.J. Recueil 1961, p. 9; Procès de prisonniers de
guerre pakistanais, ordonnance du 15 décembre 1973, C.I.J. Recueil 1973,
p. 347; Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua
c. Costa Rica), ordonnance du 19 août 1987, C.I.J. Recueil 1987, p. 182;
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ( Nica-
ragua c. Etats-Unis d'Amérique), ordonnance du 26 septembre 1991,
CIJ. Recueil 1991, p. 47; Actions armées frontalières et transfronta-
lières (Nicaragua c. Honduras), ordonnance du 27 mai 1992,
CILJ. Recueil 1992, p. 222; Passage par le Grand-Belt ( Finlande c. Dane-
mark), ordonnance du 10 septembre 1992, C.I.J. Recueil 1992, p. 348;
Délimitation maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal, ordonnance
du 8 novembre 1995, C.I.J. Recueil 1995, p. 423; Convention de Vienne
sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d’ Amérique), ordon-
nance du 10 novembre 1998, C.I.J. Recueil 1998, p. 426; Activités armées
sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo
c. Burundi), ordonnance du 30 janvier 2001, C.J. Recueil 2001, p. 3;
Activités armées sur le territoire du Congo ( République démocratique du
Congo c. Rwanda), C.I.J. Recueil 2001, p. 6).

5. Il existe une pratique comparable et analogue en ce qui concerne le
désistement par accord entre les parties, la radiation du rôle s’effectuant
par voie d’ordonnance. Parmi les nombreux exemples de tels cas, on peut
citer: Délimitation des eaux territoriales entre l’île de Castellorizo et les
côtes d’Anatolie, ordonnance du 26 janvier 1933, C.P.J.I. série AIB n° 51,
p. 4; Compagnie du port, des quais et des entrepôts de Beyrouth et Société
Radio-Orient, ordonnance du 31 août 1960, C.I.J. Recueil 1960, p. 186;
Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), ordonnance
du 13 septembre 1993, C.I.J. Recueil 1993, p. 322; Questions d’interpré-
tation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de
l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-
Uni), ordonnance du 10 septembre 2003, C.I.J. Recueil 2003, p. 149;
Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal
de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe
libyenne c. Etats-Unis d’ Amérique), ordonnance du 10 septembre 2003,
CI.J. Recueil 2003, p. 152.

6. La Cour a également refusé d’examiner plus avant certaines affaires
dans des cas autres que le désistement, au sens des dispositions du Règle-
ment. C’est ainsi que la Cour permanente a mis fin à une procédure en
indication de mesures conservatoires en l’affaire de l’ Administration du
prince von Pless, au motif que la demande formulée par l’Allemagne dans
sa requête était devenue sans objet (ordonnance du 11 mai 1933, C. P.J.I.
série AIB n° 54, p. 150). Et la Cour a refusé de poursuivre l’examen de
l'affaire du Cameroun septentrional pour ce qu’elle estimait être des rai-
sons tenant à sa fonction judiciaire (exceptions préliminaires, arrêt,
CIJ. Recueil 1963, p. 29). Dans les affaires des Essais nucléaires, la

61
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 1069

Cour n’a pas considéré comme un obstacle pour elle le fait que l’Australie
et la Nouvelle-Zélande, une fois que la France eut annoncé qu’elle met-
tait fin à ses essais, ne s’étaient pas désistées des instances en application
de l’article 74 du Règlement de 1972. La Cour a dit que «cela n[e IJ’empé-
chfait] pas ... d’arriver à sa propre conclusion sur la question» (Essais
nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.IJ. Recueil 1974, p. 270,
par. 54; Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.ILJ.
Recueil 1974, p. 476, par. 57) et a estimé que «l’objet de la demande
a[vait] été atteint d’une autre manière» — c’est-à-dire autrement que par
la voie contentieuse (Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.L.J.
Recueil 1974, p. 271, par. 55; Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande
c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 476, par. 58).
7. Dans un dictum pertinent, la Cour a dit qu’elle ne voyait

«pas de raison de laisser se poursuivre une procédure qu’elle sait
condamnée à rester stérile. Si le règlement judiciaire peut ouvrir la
voie de l’harmonie internationale lorsqu’il existe un conflit, il n’est
pas moins vrai que la vaine poursuite d’un procès compromet cette
harmonie.» (Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt,
C.LJ. Recueil 1974, p. 271, par. 58; Essais nucléaires (Nouvelle-
Zélande c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 477, par. 61.)

Tant en l’affaire du Cameroun septentrional que dans celles des Essais
nucléaires, la Cour a décidé de ne pas poursuivre son examen et n’a pas
rendu formellement d’ordonnance.

8. Par ordonnances rendues le 2 juin 1999 (Licéité de l'emploi de la
force (Yougoslavie c. Etats-Unis d'Amérique), mesures conservatoires,
ordonnance du 2 juin 1999, C.I.J. Recueil 1999 (II), p. 916; Licéité de
l'emploi de la force (Yougoslavie c. Espagne), mesures conservatoires,
ordonnance du 2 juin 1999, C.J. Recueil 1999 (II), p. 761), la Cour a
rayé les affaires en question du rôle après les audiences consacrées aux
mesures conservatoires au motif qu’elle n’avait manifestement pas com-
pétence. Et, comme le reconnaît le présent arrêt en son paragraphe 32,
avant l’adoption du paragraphe 5 de l’article 38 du Règlement, des af-
faires furent rayées du rôle au motif que la requête était une simple
invitation adressée au défendeur.

9. Il s’agit là de mesures prises par la Cour dans l’exercice de ses pou-
voirs inhérents. Les précédents en matière de radiation du rôle cités par la
Cour — lorsque aucun titre de compétence existant n’était indiqué au
départ ou lorsque la Cour n’avait manifestement pas compétence — ne
constituent pas deux catégories exclusives auxquelles la Cour doit se rap-
porter si elle souhaite exercer ses pouvoirs inhérents en l’absence d’un
désistement. Rien dans la jurisprudence ne permet de le soutenir. On voit
mal d’ailleurs quelle pourrait être la source juridique d’un droit permet-
tant de rayer une affaire du rôle à la seule condition qu’il soit limité à ces
deux exemples.

10. Les pouvoirs inhérents de la Cour découlent de son caractère judi-
ciaire et du fait qu’elle doit disposer de moyens pour réglementer

62
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 1070

des questions liées à l’administration de la justice, dont tous les aspects
peuvent ne pas être prévus par le Règlement. C’est sur ce fondement que
la Cour permanente a permis le dépôt d’exceptions préliminaires d’incom-
pétence avant même que le Règlement ne prévoie cette possibilité. La
Cour a dit qu’elle était «libre d’adopter la règle qu’elle considère comme
la plus appropriée à la bonne administration de la justice» (Concessions
Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, 1924, C.P.J.I. série A n° 2, p. 16).
Le pouvoir qu’a la Cour de déterminer les remèdes pour toute violation
d’un traité, dans une affaire où sa compétence est fondée uniquement sur
ce traité, a été considéré comme relevant des pouvoirs inhérents de
la Cour en l'affaire du Détroit de Corfou (fixation du montant des répa-
rations, arrêt, C.I.J. Recueil 1949, p. 244) et en l'affaire LaGrand ( Alle-
magne c. Etats-Unis d'Amérique) (mémoire de la République fédérale
d'Allemagne, vol. I, 16 septembre 1999, par. 3.60).

11. La Cour n’a que très rarement à exercer ses pouvoirs inhérents: la
question peut se poser in limine litis, ou lorsqu'elle décide de ne pas exer-
cer sa compétence, ou encore pour des raisons liées au déroulement ou au
fond d’une affaire. Les juges qui ont rédigé une opinion dissidente com-
mune dans les affaires des Essais nucléaires ne contestaient pas l’exis-
tence de ces pouvoirs inhérents. Ils ont affirmé que ceux-ci ne pouvaient
être utilisés que «dans des cas tout à fait exceptionnels et lorsque les
considérations les plus impérieuses touchant à ce qui est approprié à la
fonction judiciaire l’exige[aielnt» (Essais nucléaires (Australie c. France),
arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 322, par. 22, opinion dissidente commune).
Ces juges tenaient particulièrement, et on le conçoit sans peine, à ce que
le pouvoir de statuer d’office ne soit pas exercé sans donner au deman-
deur la possibilité de présenter des conclusions en sens contraire, ce qui
aurait été incompatible avec une bonne administration de la justice. En la
présente affaire, la question de savoir s’il y avait lieu de rayer l’affaire du
rôle a été pleinement débattue devant la Cour.

12. La vraie question n’est donc pas de savoir si le demandeur s’est
«désisté» ou non de l’affaire ni si les circonstances de l’espèce sont exac-
tement identiques aux rares cas dans lesquels la Cour, de sa propre ini-
tiative, a rayé une affaire du rôle (cas qui, d’ailleurs, étaient sans doute
«nouveaux» à l’époque et n’entraient dans aucune des catégories établies
auparavant). La question est de savoir si les circonstances sont telles qu’il
est raisonnable, nécessaire et indiqué que la Cour raye l’affaire du rôle
dans l’exercice de son pouvoir inhérent en vue de préserver l’intégrité de
la procédure judiciaire.

Je pense qu’il faut répondre à cette question par l’affirmative.

13. En matière de désistement, le point de départ est le paragraphe 2
de l’article 38 du Règlement de la Cour, aux termes duquel le demandeur
«indique autant que possible les moyens de droit sur lesquels [il] prétend
fonder la compétence de la Cour». La Cour peut, dans certaines circon-
stances, permettre l’élargissement de ces chefs de compétence et il peut
arriver aussi qu’un demandeur préfère par la suite se fonder sur un
moyen particulier plutôt que sur un autre. Néanmoins, le paragraphe 2

63
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 1071

de l’article 38 a beau offrir une grande latitude, l’obligation qu’il énonce
est une obligation continue. Un demandeur qui, le lundi, énonce deux
terrains de compétence pour l'affaire sur laquelle il demande à la Cour de
statuer et qui, le jeudi, informe la Cour qu’il n’entend finalement plus
invoquer ces moyens, ne saurait être considéré, le samedi, comme s’étant
conformé au paragraphe 2 de l’article 38. Il s’est exclu lui-même du cadre
légitime du paragraphe 2 de l’article 38 et le fait qu’il refuse dans le même
temps de se désister de l’affaire en application de l’article 88 ou 89 du
Règlement n’a, à cet égard, aucune pertinence.

14, La position du demandeur qui renonce aux terrains de compétence
annoncés, sans en proposer d’autres ainsi que l’exige le Règlement, n’est
pas davantage pertinente du fait qu’il prie la Cour de «statuer sur sa
compétence» en tenant compte de l’évolution de la situation (arrêt,
par. 28). Une telle demande sort complètement des prévisions du Règle-
ment. Pourtant, c’est bien ce qui s’est produit en l’espèce. Le 24 avril 1999,
l'ancienne République fédérale de Yougoslavie a déposé sa requête intro-
ductive d’instance contre plusieurs Etats en invoquant, pour fonder la
compétence de la Cour, le paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la
Cour ainsi que l’article IX de la convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide. Le 20 décembre 2002, la Serbie-et-Mon-
ténégro a affirmé formellement qu’elle n’était pas partie au Statut de la
Cour avant le 1°” novembre 2000 et que, au moment du dépôt de sa
requête initiale, elle n’était pas liée par la convention sur le génocide.

15. S’étant ainsi placée dans une situation incompatible avec le para-
graphe 2 de l’article 38 du Règlement, la Serbie-et-Monténégro n’a pas
fait savoir à la Cour qu’elle se désistait de l’affaire en application de
Particle 89 du Règlement, mais l’a plutôt priée de «statuer sur sa compé-
tence». En réalité, elle ne pouvait adresser une telle demande à la Cour et
ces seuls faits auraient suffi, selon moi, pour que la Cour use de ses pou-
voirs inhérents en vue d’assurer le bon exercice de sa fonction judiciaire et
raye les affaires du rôle.

16. En fait, le caractère désordonné de la ligne de conduite suivie par
la Serbie-et-Monténégro s’est accentué. En réponse aux prétentions ini-
tiales avancées quant au fond à l’encontre des différents Etats défendeurs,
dans les huit affaires dont la Cour a permis l’examen au-delà des pre-
mières audiences consacrées aux mesures conservatoires, des exceptions
préliminaires ont été déposées. Pendant les trois années qui suivirent,
aucune réponse n’y fut donnée — et d’ailleurs, lorsque le demandeur
présenta finalement de très brèves observations, il ne chercha même pas
à réfuter les arguments de fond contenus dans les exceptions prélimi-
naires des défendeurs, ni du reste, à y répondre. Au lieu de cela, le
demandeur a renoncé aux chefs de compétence invoqués auparavant et
s’est contenté de suggérer que «la Cour statue». Cette façon incohérente
de procéder n’est pas, à mes yeux, compatible avec une procédure judi-
ciaire régulière, qui vise à traiter toutes les parties concernées de façon
équitable, et elle constituait un autre motif pour lequel il eût été indiqué
que la Cour raye les affaires du rôle.

64
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 1072

17. Cette regrettable série d’événements rentre dans le cadre des
circonstances décrites par la Cour en l’affaire du Cameroun septen-
trional:

«If y a des limitations inhérentes à l’exercice de la fonction judi-
ciaire dont la Cour, en tant que tribunal, doit toujours tenir compte.
Il peut ainsi y avoir incompatibilité entre, d’un côté, les désirs d’un
demandeur ou même des deux parties à une instance et, de l’autre, le
devoir de la Cour de conserver son caractère judiciaire. C’est à la
Cour elle-même et non pas aux parties qu’il appartient de veiller à
l'intégrité de la fonction judiciaire de la Cour.» (Exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.J. Recueil 1963, p. 29.)

x * +

18. Au paragraphe 39 de son arrét, la Cour dit qu’elle «ne peut refuser
de connaitre d’une affaire simplement du fait des motivations alléguées
de l’une des parties, ou en raison des conséquences que son arrêt pourrait
avoir dans une autre instance». Les sept juges qui ont émis une déclara-
tion commune ont fait, au paragraphe 12 de celle-ci, quelques observa-
tions sur ce point. A ce propos, d’autres observations s’imposent sur
l'attention considérable qui a été portée par la Cour au paragraphe 2 de
Particle 35 du Statut. Bien entendu, cette disposition n’avait jamais été
invoquée par le demandeur au cours de la période pendant laquelle il s’en
tenait 4 ses deux terrains de compétence initiaux. La demande irréguliére
adressée à la Cour par le demandeur le 20 décembre 2002 tendait à ce que
celle-ci «[statue] sur sa compétence à la lumière de l’argumentation expo-
sée dans les présentes observations écrites». Ces observations écrites ne
renvoyaient nulle part au paragraphe 2 de l’article 35 comme chef subsi-
diaire de compétence — et pourtant, allant au-delà de ce qu’avait demandé
la Serbie-et-Monténégro en l’espèce, la Cour a consacré quelque vingt-
trois paragraphes à l’énoncé des motifs l’amenant à conclure que le para-
graphe 2 de l’article 35 du Statut ne pouvait constituer un chef subsidiaire
de compétence en vertu duquel la Serbie-et-Monténégro aurait pu accé-
der à la Cour en application de la convention sur le génocide. Cette ana-
lyse était manifestement inutile en l’espèce. Elle ne peut présenter d’inté-
rêt, et c’est le seul cas possible, qu’à l’égard d’une autre affaire pendante.
Je pense que la Cour n’aurait jamais dû se placer sur ce terrain en la pré-
sente affaire.

x * +

19. Etant convaincue qu'il ne fallait pas choisir de trancher le diffé-
rend sur la base de motifs ratione personae (pour les raisons données
dans la déclaration commune émise par sept juges), il n’est pas dans mon
intention ici de présenter mes propres vues sur les arguments avancés par

la Cour pour étayer ses conclusions sur cette base. Je me contenterai de
dire que, si la résolution 55/12 de l’Assemblée générale, adoptée le

65
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 1073

1% novembre 2000, par laquelle la République fédérale de Yougoslavie a
été admise comme nouvel Etat, clarifie forcément la situation juridique à
partir de ce moment, on est toujours en droit de se demander si, «la Cour
se trouvant aujourd’hui à même d’apprécier l’ensemble de la situation
juridique», l’«évolution survenue en 2000 ... a clarifié la situation juri-
dique, jusque-la indéterminée, quant au statut de la République fédérale de
Yougoslavie vis-a-vis de l’Organisation des Nations Unies» à l’époque
qui nous intéresse (arrét, par. 78).

20. Le juge Lachs a dit en 1992 que, s’il est vrai que les divers organes
principaux de l’Organisation des Nations Unies ont chacun leur propre
rôle à jouer à l’égard d’une situation ou d’un différend, ils doivent agir

«dans l’harmonie — bien que pas, évidemment, de concert — et
[qu’il importe] que chacun d’entre eux s’acquitte de ses fonctions
concernant une situation ou un différend dont divers aspects figurent
à l’ordre du jour de chacun d’entre eux sans porter préjudice à l’exer-
cice des pouvoirs de l’autre» (Questions d'interprétation et d’applica-
tion de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident
aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni),
mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992,
C.LJ. Recueil 1992, p. 27, opinion individuelle de M. le juge Lachs).

La Cour, en prétendant éclaircir à posteriori la situation qui existait
entre 1992 et 2000, alors même que l’Assemblée générale et le Conseil de
sécurité avaient estimé, lors de toutes les délibérations, que les objectifs
des Nations Unies étaient mieux servis par le flou juridique, semble avoir
fait fi de cette sage parole.

(Signé) Rosalyn Hiccins.

66


652

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LUCHAIRE

J'ai voté en faveur du dispositif de Parrét parce qu’il repose sur un
raisonnement dont la logique est incontestable même si l’on n’en approuve
pas totalement certains de ses éléments ou certaines de ses conséquences.

I] m’apparait nécessaire cependant de faire deux séries d'observations,
les unes concernant les principes juridiques applicables, les autres concer-
nant leur application concrète à l’espèce.

A

I. Dans le langage juridique l’expression « décolonisation » ne doit être
utilisée qu’avec beaucoup de prudence et surtout ne doit pas être confon-
due avec l’accession à l'indépendance.

D'une part il ne faut pas négliger une opinion — respectable comme
toutes les opinions, qu’on les partage ou qu’on ne les partage pas — d’après
laquelle l'indépendance n’est pas le contraire de la colonisation mais son
parfait achévement, surtout lorsqu'elle a été acquise sans combat contre
l'autorité administrante qui a ainsi facilité le progrès culturel, économique,
social et politique des populations intéressées, c’est-à-dire les conditions
mêmes d’une véritable indépendance.

D'autre part ce que consacre le droit international c’est le droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes ; la Constitution française de 1958 pour ce
qui concerne les territoires français d’outre-mer de l’époque et donc le
Soudan français (devenu aujourd’hui la République du Mali) et la Haute-
Volta (devenue aujourd’hui le Burkina Faso) consacre expressément le
droit des peuples à disposer d'eux-mêmes. Si la déclaration 1514 (XV) de
l’Assemblée générale des Nations Unies en date du 14 décembre 1960
reconnaît le droit de libre détermination de tous les peuples, elle précise
qu’ils « déterminent librement leur statut politique » : or l’exercice de ce
droit ne conduit pas nécessairement à l’indépendance d’un Etat dont les
frontières seraient celles d’une ancienne colonie. Il peut conduire en effet
(liste des facteurs annexée à la résolution 648 (VII) votée par l’Assemblée
générale des Nations Unies en date du 10 décembre 1952) :

— soit à l'indépendance dans le cadre géographique précité,
— soit à l'intégration dans le territoire de la puissance administrante dans

la plus stricte égalité des droits entre les individus qu’ils soient origi-
naires de l’ancienne colonie ou de l’ancienne métropole, ou encore

102
653 DIFFÉREND FRONTALIER (OP. IND. LUCHAIRE)

à l’intégration dans les mêmes conditions d'égalité avec un Etat voi-
sin,

— soit à l’association volontairement acceptée par l’ancienne colonie avec
lancienne métropole dans des conditions respectant notamment la
pleine personnalité de la première.

Enfin il est évident que l’exercice du droit de libre détermination peut
conduire certaines parties nettement individualisées de l’ancienne colonie
à un choix différent de celui d’autres parties.

Les exemples de choix très différents entre ces diverses solutions sont
nombreux dans l’histoire de ces dernières décennies ; c’est ainsi que l’an-
cienne partie du Togo sous tutelle britannique s’est trouvée intégrée dans
l'Etat du Ghana, que l’ancienne partie du Cameroun sous tutelle britan-
nique s’est trouvée intégrée dans sa partie nord à l'Etat du Nigeria et dans
sa partie sud au Cameroun anciennement sous tutelle française, que les
Somalies anglaise et italienne ont formé un seul Etat, que les territoires
sous la tutelle stratégique des Etats-Unis ont choisi les uns l'indépendance,
les autres l’association avec les Etats-Unis, etc.

Il en résulte plusieurs conséquences :

En premier lieu les frontières d’un Etat indépendant issu de la coloni-
sation peuvent être différentes de celles de la colonie qu’il remplace et cela
en raison de l’exercice même du droit de libre détermination.

En second lieu le processus colonial doit être considéré comme totale-
ment achevé lorsque les populations d’une colonie ont été à même d’exer-
cer ce droit de libre détermination. Pour ce qui concerne les territoires
d'outre-mer français, et plus particulièrement le Soudan français et la
Haute-Volta, le phénomène colonial a donc disparu le 28 septembre 1958
lorsque par un acte de libre détermination — par un référendum dont
personne n’a contesté la sincérité — ces territoires ont choisi leur statut ;
certains ont voulu à l’époque rester des territoires d’outre-mer assimilés
aux autres collectivités territoriales de la République française, d’autres —
et ce fut le cas pour le Soudan français et la Haute-Volta — ont choisi le
statut d'Etats membres de la communauté et donc la solution d’une asso-
ciation, un autre enfin a choisi l’indépendance, ce fut le cas de la Guinée. A
compter de cette date les territoires d’outre-mer français ne peuvent donc
plus être considérés comme des colonies ; leur pleine liberté s’est d’ailleurs
trouvée confirmée par le fait que ceux qui avaient choisi le statut d'Etat
membre de la communauté sont devenus indépendants en 1960 et que ce
fut aussi le cas ultérieurement de certains de ceux qui avaient opté pour le
maintien du statut de territoire d’outre-mer (République de Djibouti, par
exemple).

Ces considérations présentent des intérêts certains pour le règlement du
problème soumis à la Chambre ; en effet au jour de leur indépendance le
Mali et la Haute-Volta ont recueilli à la fois les compétences qu’exergait à
leur égard la communauté mais aussi celles qu’ils exerçaient eux-mêmes en
tant qu’Etats membres de cette communauté. Il se sont donc en grande

103
654 DIFFÉREND FRONTALIER (OP. IND. LUCHAIRE)

partie succédé à eux-mêmes ; en conséquence, en application de la théorie
de l’État successeur, ils sont tenus par les décisions expresses ou implicites
qu’ils ont prises ou qu’ils peuvent être considérés comme ayant prises dans
le cadre des compétences — d’ailleurs très larges — dont ils disposaient
avant le jour de leur accession à l'indépendance.

IL. C’est aussi l’une des raisons pour lesquelles il convient d'apprécier les
éléments et les conséquences de l’acquiescement ou de la reconnaissance
d’une certaine situation. L’acquiescement d’un Etat à une situation créée
par un autre Etat ou sa reconnaissance par le premier de ces Etats ne
permet pas à celui-ci de demander au juge international de revenir sur cette
situation ; il n’y a pas lieu alors pour ce juge à rechercher comment cette
situation a été créée.

C’est ainsi que dans l'affaire du Statut juridique du Groenland oriental la
Cour permanente de Justice internationale a jugé que l'attitude de la
Norvège pouvait être considérée comme la reconnaissance de la souverai-
neté du Danemark et qu’en conséquence il ne pouvait par la suite contester
cette souveraineté ; dans Paffaire du Temple de Préah Vihéar, M. Reuter
estimait que

« c’est l'attitude de la Thaïlande, c’est ce silence gardé pendant de
longues années qui est en contradiction avec les thèses actuellement
soutenues » (C.J. Mémoires, vol. II, p. 205),

or la Cour internationale de Justice a estimé que l’absence de protestation
par les autorités siamoises pendant de nombreuses années obligeait à
conclure à leur acquiescement (C.Z.J. Recueil 1962, p. 32).

Ainsi l’acquiescement peut résulter d’un silence et d’une absence de
protestations ; il peut donc être donné implicitement.

Certes la Cour internationale de Justice a le plus souvent évité de
recourir à la notion d’estappel ; il n'empêche que le Dictionnaire de la
terminologie du droit international de Basdevant en donne une définition
extensive et renvoie le lecteur au terme de « forclusion » défini comme la
« déchéance qui met obstacle à ce qu’un droit puisse être invoqué parce
qu’il ne l’a pas été en temps voulu, ou parce que son titulaire y a renoncé
expressément ou tacitement » (sur cette question voir l'ouvrage d’Antoine
Martin L’estoppel en droit international public, Paris, 1979).

Il convient donc de rechercher si dans l’affaire soumise à la Chambre les
déclarations ou l’attitude des Parties ainsi que celles des entités auxquelles
elles ont succédé peuvent étre considérées comme un acquiescement a
certaines situations de fait ou une renonciation à certains arguments juri-
diques. Ceci concerne plus spécialement le village de Dioulouna a propos
duquel la présente opinion insiste plus particulièrement ci-dessous.

Ceci concerne aussi l’attitude des Parties dans leurs tentatives de règle-
ment bilatéral du litige et devant les efforts de médiation entrepris par
POrganisation de l'unité africaine (OUA).

A cet égard il aurait été utile de s'interroger sur les conséquences du
communiqué de Conakry car, signé par les deux Parties, il présente ce

104
655 DIFFÉREND FRONTALIER (OP. IND. LUCHAIRE)

qu’un auteur appelle le fondement secondaire de l’estoppel, c’est-à-dire la
réciprocité.

Or par ce communiqué en date du 10 juillet 1975 les chefs d'Etat
signataires :

« Saluent les efforts déployés et les résultats obtenus par la Com-
mission de médiation de l'Organisation de l’unité africaine, et affir-
ment leur volonté commune de tout mettre en œuvre pour dépasser
lesdits résultats notamment en facilitant la délimitation de la frontière
séparant les deux Etats afin de sceller définitivement leur réconcilia-
tion ».

On peut en effet interpréter cette phrase d’abord comme la reconnais-
sance de la matérialité des « résultats », ensuite comme l'acceptation des
résultats déjà acquis tant en ce qui concerne l’invalidité de certains docu-
ments soumis à la Commission que la fixation précise de certains points ; le
« dépassement » consisterait alors à fixer les autres points et à organiser une
meilleure coopération entre les deux Etats. Mais il faut constater aussi que
ce communiqué a été présenté, notamment par le Mali, comme exprimant
d’une manière polie un refus de ces résultats. Il est possible de considérer
que cette présentation a été confirmée par le fait même du compromis signé
par les deux Parties.

B

IH. Le texte français fondamental est la loi 47-1707 du 4 septembre 1947
tendant au rétablissement du territoire de la Haute-Volta ; cette loi dispose
dans son article 2 que les limites de la Haute-Volta sont « celles de l’an-
cienne colonie de la Haute-Volta à la date du 5 septembre 1932 ». Peu
importe en conséquence les événements juridiques qui ont pu se produire
entre le 5 septembre 1932 et le 4 septembre 1947 ; il suffit en effet de
rechercher quelle était la limite séparant, à la première de ces dates, le
Soudan français de la Haute-Volta ; or à défaut de titre les travaux d’un
service géographique officiel, tels que les traduit une carte due à ce service,
présentent — subsidiairement par conséquent — une valeur certaine.

C'est d’ailleurs ce que l’arrêt constate (par. 62) en affirmant que : « si
toutes les autres preuves font défaut ou ne suffisent pas pour faire appa-
raître un tracé précis, la valeur probante de la carte de PIGN devient
déterminante ».

Cela est d’autant plus vrai que les autorités compétentes pour détermi-
ner les limites soit de cercles soit de colonies ont exprimé leur intention en
travaillant sur ces cartes et non sur le terrain. Si l’on excepte l’arrêté du
31 décembre 1922 portant réorganisation de la région de Tombouctou,
ainsi que celui du 31 août 1927, fixant les limites des colonies du Niger et de
la Haute-Volta, seules les cartes indiquaient les limites concernant le
Soudan français et la Haute-Volta.

105
656 DIFFÉREND FRONTALIER (OP. IND. LUCHAIRE)

La situation au 5 septembre 1932 ne peut donc être recherchée que dans
les cartes en usage à cette date, c’est-à-dire la carte au 1/500 000 de 1925 et
l'Atlas des cercles ; il peut donc sembler inutile de se référer à des textes ou
documents postérieurs à 1932 et antérieurs à 1947.

IV. La Chambre a préféré — par un raisonnement dont la logique est, je
le répète, incontestable — tenir compte d’une part de l'échange de corres-
pondances entre le gouverneur général de l’Afrique occidentale française
et les lieutenants-gouverneurs du Soudan et du Niger en date des 19 février
1935 et 3 juin 1935 (lettres 191 CM2 et 1068) et d’autre part d’un arrêté
du gouverneur général en date du 27 novembre 1935 (2728 AP). Elle a
constaté en effet qu'aucune des deux Parties ne fournissait la preuve que
ces textes ou documents modifiaient la situation antérieure : tout juste
pourrait-on faire remarquer qu'aucune des deux Parties n’a fourni la
preuve qu’ils ne les modifiaient pas ; on pourrait aussi souligner que la
lettre 191 CM2 précitée était en parfaite concordance avec les cartes en
usage en 1932, ce qui n’était pas le cas de l'arrêté 2728 AP, et enfin que
si l'arrêté 2728 AP fixait les limites de plusieurs cercles d’une même colonie
il n’avait pas pour objet, et donc n’a pu avoir pour effet, de fixer la frontière
séparant deux colonies (Soudan français et Niger).

V. Mais la solution retenue par la Chambre trouve une justification — à
mes yeux déterminante — pour ce qui concerne le village de Dionouga ; en
effet cette localité figure sous le nom de Dioulouna dans la liste des villages
du canton soudanais de Mondoro et surtout dans la circonscription de vote
de Mondoro (voir notamment un arrêté du gouverneur du Soudan en date
du 9 mars 1957) ; il en résulte que ses habitants ont toujours voté au Mali ;
comme ce village ne figure pas dans la liste des circonscriptions de vote en
Haute-Volta, ses habitants n’ont donc jamais voté au Burkina Faso, du
moins avant la date critique.

Il est regrettable à cet égard que les Parties n’aient pas poussé plus avant
leurs investigations en recherchant les procès-verbaux électoraux et
notamment ceux du référendum du 28 septembre 1958 dont les résultats
ont été successivement centralisés au chef-lieu de chaque territoire (Ba-
mako et Ouagadougou), au chef-lieu du groupe de territoires (Dakar) et
enfin à Paris.

Cette participation de Dioulouna à la vie démocratique soudanaise n’a
pas été contestée par les autorités voltaïques issues du suffrage ; or elle
aurait pu l’être ; en effet d’après la loi du 4 septembre 1947 l'assemblée
territoriale de la Haute-Volta (comme celle du Soudan) avait en matière de
limites territoriales une certaine compétence (consultative il est vrai) ; il
aurait donc été normal qu’elle proteste devant une situation impliquant la
participation aux délibérations de l’assemblée soudanaise d’un village que
la première aurait pu considérer comme voltaïque.

Le même silence a été gardé — du moins faute de déclaration contraire
présentée à la Chambre par le Burkina Faso — après l’accession des deux
territoires au statut d'Etat membre de la communauté ; cette fois la com-

106
657 DIFFÉREND FRONTALIER (OP. IND. LUCHAIRE)

pétence pour fixer leur frontière commune appartenait aux deux Etats et
non plus à la France.

Ce silence peut donc être considéré comme un acquiescement qui engage
aujourd’hui le Burkina Faso qui, au jour de l'indépendance, a recueilli par
succession les compétences étatiques dont disposait la Haute-Volta en tant
qu’Etat membre de la communauté aussi bien que les compétences exer-
cées par cette dernière.

VI. La logique du raisonnement préféré par la Chambre la conduit à
prolonger les effets de l'arrêté du 27 novembre 1935 (2728 AP) par ceux
de la lettre 191 CM2 du 19 février 1935 (ou vice versa) ; dans la mesure où
la Chambre a admis la valeur probante de ces deux documents je ne
peux qu’approuver cette position car ils ont été signés la même année et
par la même autorité ; on doit donc en déduire qu’ils se prolongent l’un
l’autre et ne se contredisent pas.

Tout juste peut-on faire remarquer que les points cités par l’arrêté sont
ceux de Yoro, Dioulouna, Oukoulou, Agoulourou, Koubo situés sur une
ligne sensiblement nord-est « passant au sud de la mare de Toussougou
pour aboutir en un point situé à l’est de la mare de Kétiouaire » ; or

— il n’a pas été possible de retrouver la mare de Kétiouaire dont la loca-
lisation n’a pu être établie ;

— il aurait été hasardeux de confondre en une même mare celle de Tous-
sougou et celle de Féto Maraboulé qu’une carte hydrologique de la
Haute-Volta distingue très nettement et cela d’autant plus que la ter-
minaison de ce toponyme est très probablement voltaïque si l’on en juge
par le nom de plusieurs villages incontestablement voltaïques ;

— le village d’Agoulourou, comme le constate la Chambre, n’est autre que
celui d’Oukoulourou ;

— bien que la Chambre ne soit pas absolument certaine que le village de
Koubo soit en réalité celui de Kobo figurant sur la carte au 1/200 000 de
1960, elle a estimé que la ligne frontiére devait laisser ce lieu dans le
territoire du Mali.

Il en résulte que la ligne désignée par l’arrété du 27 novembre 1935 aurait
pu être considérée comme celle reliant des points légèrement au sud
d’Oukoulourou, de Kobo et de la mare de Toussougou pour continuer
ensuite, comme l’a relevé la Chambre, jusqu’à la mare de Soum. Une ligne
ainsi définie passe en effet par le lieu dit Fayando qui correspond au point
géodésique (longitude 1° 24’ 15” ouest et latitude 14° 43’ 45” nord) cité
par la lettre 191 CM2 du 19 février 1935.

Mon attention s’est encore portée sur des terres de culture que reven-
diquent à la fois les habitants de Dioulouna et ceux de Diguel (Haute-
Volta) ; il s’agit de la terre de Douroumgara (ou Orogara) ; si comme il est
probable elle correspond au point appelé Diamagara sur la carte de 1960 il
n'y a aucune raison de la placer au Mali plutôt qu’au Burkina Faso (ou
l'inverse).

107
658 DIFFÉREND FRONTALIER (OP. IND. LUCHAIRE)

Enfin il me paraît utile de souligner les risques de confusion entre la
mare d’In Abao et le lieu dit Tin Kacham.

Mais ces considérations ne portent pas atteinte à l'essentiel du raison-
nement parfaitement logique qui est celui de la Chambre.

(Signé) François LUCHAIRE.

108


85

OPINION DISSIDENTE DE M. HSU MO
[ Traduction]

La question principale à trancher, dans la présente affaire, n’est
pas simplement celle de savoir si la déclaration de 1926 est ou non
partie du traité de 1926. Ce qu'il faut établir, c’est si la déclara-
tion constitue une ou des dispositions au sens de l’article 29 du
traité, de telle sorte que cet article doive s'appliquer à ces disposi-
tions, tout comme il doit s'appliquer à toutes les dispositions conte-
nues dans le texte du traité lui-même.

Les faits dont la Cour est appelée à s'occuper au stade actuel
sont les suivants : le Gouvernement hellénique a pris à son compte la
réclamation de M. Ambatielos contre le Gouvernement du Royaume-
Uni ; le Gouvernement hellénique, invoquant la déclaration de 1926,
soutient que la réclamation devrait être déférée à l'arbitrage,
conformément aux dispositions du protocole du 10 novembre 1886 ;
le Gouvernement du Royaume-Uni a refusé de soumettre la récla-
mation à l'arbitrage. Il existe donc un différend entre les deux
gouvernements au sujet de l'interprétation et de l’application de la
déclaration. La Cour est appelée à décider si, en vertu de l’article 37
du Statut, elle est ou non compétente pour examiner et régler ce
différend.

Pour résoudre cette question, il est nécessaire de rechercher si
la déclaration doit être considérée comme comprise dans l’expres-
sion «l’une quelconque des dispositions du présent traité », qui
figure à l’article 29, paragraphe 1, du traité de 1926. Le fait que
la déclaration apparaît à la fin du traité, a été signée le même jour
que le traité, et peut être considérée comme ayant été ratifiée avec
le texte du traité, par le Gouvernement du Royaume-Uni aussi bien
que par le Gouvernement hellénique, tend simplement à démontrer
que les Parties attachaient en droit la même importance aux deux
documents et ont attribué autant de solennité à l’un qu'à l'autre;
mais ce fait ne prouve pas nécessairement que la déclaration soit
partie intégrante du traité et bien moins encore que l'article 29
du traité s'applique à la déclaration de la même manière qu'il
s'applique aux dispositions du traité. Cette question litigieuse ne
peut être résolue qu’en examinant la substance de la déclaration et
le rapport qui l’unit au traité lui-même.

Avant la conclusion du traité de 1926, le Gouvernement hellé-
nique et le Gouvernement du Royaume-Uni avaient conclu un modus
vivendi, selon lequel le régime résultant du traité de 1886 et du
protocole joint en annexe à ce traité, viendrait à expiration lors
de l'entrée en vigueur du traité que l’on négociait à ce moment.
La déclaration de 1926 n’a d’autre effet que de garder en vie les
dispositions du traité de 1886 aux fins de traiter les réclamations
fondées sur elles, ainsi que la procédure arbitrale destinée à régler

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OPINION DISSIDENTE DE M. HSU MO 86

tous différends éventuels portant sur la validité de ces réclamations.
La déclaration n’a empêché en aucune manière le traité de 1926
d'entrer pleinement en vigueur dès l'échange des ratifications.
Elle ne modifie pas la situation qui résulte de la mise en vigueur
de ce traité. Elle n’ajoute rien aux dispositions de ce traité et n’en
retranche rien. Elle ne peut être considérée comme constituant une
réserve à l’article 32 ou à un autre article quelconque du traité,
lequel, en tant qu'il s’agit de ses propres termes, peut être correcte-
ment interprété et appliqué sans aucune référence à la déclara-
tion. Pour que soient traitées les réclamations envisagées dans la
déclaration, ce n’est pas sur l’une des dispositions du traité de 1926
que se fonderont l’une ou l’autre Partie ; c’est la déclaration, ce sont
les dispositions pertinentes du traité de 1886 qui entreront en jeu.
Toute relation qui unit la déclaration au traité est de caractère
purement négatif. Ce que dit, en fait, la déclaration c’est « nonob-
stant la conclusion du nouveau traité, on peut encore, à certaines
fins, se fonder sur les dispositions de l'ancien traité ». Sans la
déclaration, aucune réclamation fondée sur les dispositions du
traité de 1886 ne pourrait être retenue ; non parce que ces réclama-
tions auraient été effacées par le traité de 1926, mais parce que le
traité de 1886 et le protocole auraient, conformément au modus
vivendi, complètement perdu leur force opérante. La déclaration
n’est donc pas une clause interprétative du traité de 1926; elle
constitue plutôt un accord distinct, en vertu duquel le traité de
1886, à certaines fins, a vu prolonger son existence pour un certain
temps. En bref, la déclaration a son propre domaine d'application ;
elle se trouve au même plan que le traité de 1926 ; elle ne peut
être absorbée par l’article 29 de ce traité, lorsqu'il s’agit de l’« inter-
prétation ou l'application de l’une quelconque des dispositions du
présent traité ».

L'examen des méthodes distinctes d’arbitrage, prévues respective-
ment dans la déclaration et dans l’article 29 du traité, confirme le
caractère d'indépendance de la déclaration. Il s’agit dans un cas
d'arbitrage par des commissions constituées ad hoc ; dans l’autre cas,
en principe, d'arbitrage par une Cour internationale établie de
façon permanente. Des termes mêmes de la déclaration et de l’arti-
cle 20, on peut à bon droit déduire que l'intention des Parties était de
faire coexister deux méthodes distinctes d'arbitrage, de telle manière
que l’une puisse être mise en mouvement sans recourir à l’autre.
Les Parties désiraient voir tous les différends relatifs aux réclama-
tions fondées sur l’ancien traité réglés par la procédure d'arbitrage
primitive. Elles désiraient voir tous les différends relatifs aux disposi-
tions du nouveau traité réglés par la nouvelle procédure d'arbitrage.
Elles envisageaient deux catégories distinctes de différends et deux
méthodes distinctes d'arbitrage. Entre la nouvelle et l’ancienne
méthode d'arbitrage, il n’y a pas de lien.

I] serait difficile de croire que les Parties aient divisé en deux
phases successives le règlement de différends portant sur des récla-

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OPINION DISSIDENTE DE M. HSU MO 87

mations fondées sur le traité de 1886. Dans la première phase,
tout différend relatif à l'obligation de soumettre à une commission
d'arbitrage une réclamation fondée sur les dispositions du traité de
1886 devrait, à moins qu'il n’en soit autrement convenu, être
soumis à la Cour permanente de Justice internationale aux fins de
règlement. Ainsi, la question relative à l'existence ou à la non-
existence d’une réclamation, au fait que celle-ci aurait été ou non
présentée au nom de personnes privées, ou au fait qu'elle serait
ou non fondée sur une disposition du traité de 1886 — question
qui, dans chaque cas, a trait à l'interprétation ou à l'application de
la déclaration — appartiendrait logiquement à la première phase et
ressortirait donc à la compétence de la Cour permanente de Justice
internationale. Une fois que le différend relatif au caractère « arbi-
trable » de la réclamation réglé en faveur du gouvernement qui a
présenté celle-ci, la seconde phase du règlement s’ouvrirait : elle
consisterait à renvoyer le différend portant sur la validité de la
réclamation elle-même devant un organe différent, une commis-
sion d’arbitrage à constituer conformément au protocole de 1886.
Aucune preuve ne démontre que les Parties contractantes désiraient
faire régler par deux méthodes différentes et en passant par ces
deux stades différents ce qui constitue en réalité un seul et même
litige. Ce dualisme dans la procédure est si rare dans la pratique
internationale qu'on ne saurait le déduire d’une interprétation
raisonnable de l’article 29 du traité de 1926, considéré conjointe-
ment avec la déclaration.

La procédure d’arbitrage, qui est prescrite dans le protocole
joint en annexe au traité de 1886, est, après tout, une méthode
communément suivie pour régler les différends internationaux.
C'est apparemment en se fondant sur leur bonne foi réciproque que
le Gouvernement hellénique et le Gouvernement du Royaume-Uni
ont gardé ce systéme en vie dans la déclaration de 1926, de méme
que bien d’autres Etats, ayant la méme confiance les uns dans les
autres, ont auparavant et depuis lors accepté la méme méthode
d’arbitrage ou une méthode analogue, dans tant de traités et de
conventions. Si, en 1926, les deux Parties contractantes avaient
conservé quelque doute quant à l’efficacité de l’arbitrage exercé
par des commissions constituées ad hoc et avaient désiré assurer
que les différends portant sur des réclamations fondées sur le traité
de 1886 seraient soumis à un arbitrage obligatoire, exercé par une
Cour internationale établie de façon permanente, elles auraient
pu stipuler, dans le traité ou dans la déclaration, de la façon la
plus simple et la plus aisée, que la méthode d'arbitrage prévue à
l’article 29 s’appliquerait également à ces différends. Ne l'avoir
pas fait démontre clairement qu'il ne leur était jamais venu à
l'esprit que la clause arbitrale contenue dans la déclaration pit
elle-même être soumise à une méthode d'arbitrage différente.

Même à supposer que la déclaration fasse partie du traité de
1926, la clause arbitrale, dans la déclaration, doit être considérée

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OPINION DISSIDENTE DE M. HSU MO 88

comme une disposition particulière, étant donné qu’elle traite
d'une catégorie particulière de différends, tandis que la clause
arbitrale, à l’article 29, doit être considérée comme une disposition
générale, puisqu'elle vise les différends relatifs à toutes les disposi-
tions du traité. C’est un principe reconnu d'interprétation qu’une
disposition particulière prévaut sur une disposition générale.
Partant, même si la déclaration avait effectivement été insérée dans
le traité comme un article additionnel, elle devrait, néanmoins, en
l'absence de toute indication d'intention contraire, constituer une
exception à l’applicabilité de l’article 29.

Il est donc clair que cette Cour, substituée à la Cour permanente
de Justice internationale, ne peut, dans un différend relatif à
l'interprétation ou à l'application de la déclaration de 1926, exercer
la compétence que lui confère l’article 29 du traité de 1926.

(Signé) Hsu Mo.

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