28 AVIS N° 16, — ACCORD GRÉCO-TURC (1926)

ANNEXE A L’AVIS N° 16

I. — PIÈCES TRANSMISES PAR LE SECRETARIAT DE LA SOCIÉTÉ DES NATIONS:

Lettre du président de la Commission mixte au Secrétaire général de
la Société des Nations (4 février 1928).

Extraits des procès-verbaux de la Commission mixte :
I. — 116me séance plénière (19 mars 1927).

Annexes :

Lettre du président de la délégation turque au président de
la Commission mixte (17 février 1927).

2. — Lettre du président de la délégation hellénique au président
de la Commission mixte (17 février 1927).

3. — Accord gréco-turc du ier décembre 1926.

4. — Liste d'immeubles appartenant à des ressortissants hellénes
établis à Smyrne, Mersine et Pendik.

3. — Estimation des biens.

6. — Protocole final (rer décembre 1926).

7. — Déclaration (ref décembre 1926).

8. — Extrait de la lettre échangée entre LL. EE. M. Argyropoulos
et Saradjoglou Chukri Bey (rer décembre 1926).

9. — Protocole n° I (21 juin 1925).

10. — » » ID (> » »).

Iz. — Résolution à prendre au sujet des établis par la Commission
mixte (21 juin 1925). ;

12. — Résolution à prendre par la Commission mixte au sujet de
l’article 16 de la Convention d'échange des populations
grecques et turques (21 juin 1925).

13. — Procès-verbal de signature (21 juin 1925).

14. — Accord relatif aux biens des Turcs en Grèce et des Hellènes
en Turquie (21 juin 1925).

15. — Lettre du président de la délégation turque au président de

la Commission mixte (17 mars 1927).

15 bis. —- Lettre du président de la délégation hellénique au prési-

dent de la Commission mixte (17 mars 1927).

16. -— Résolution prise par l'Assemblée plénière le 19 mars 1927.
17. — Règles concernant le travail des équipes d'évaluation.
18. — Règlement financier pour les équipes d'évaluation.
II. — 137me séance plénière (15 septembre 1927).
III. — rgome » » (ree et 3 décembre 1927).
IV. — rq1me » » (12 décembre 1927).
V. — 142me » » (20 » » }
VI. — 143me » » (22 » » )
VII. — 1ggme » » (26 janvier 1928).
VIII. — some » » (rer février » }.

Note du Secrétaire général de la Société des Nations, exposant l’action

du Conseil en la matière (5 juin 1928).
29 AVIS N° 16. — ACCORD GRÉCO-TURC (1926)

Extraits du Journal officiel de la Société des Nations (avril 1928).
Note du Secrétaire général de la Société des Nations (15 mai 1928).

Lettre du ministre de Turquie à Berne au Secrétaire général de la
Société des Nations (5 mai 1928).

Rapport de M. Adatci au Conseil de la Société des Nations (10? juin 1928).
Lettre du Secrétaire général de la Société des Nations au Greffier
(8 juin 1928).

Extrait du procès-verbal de -la deuxième séance (publique) de la
cinquantième Session du Conseil (5 juin 1928).

II. — PIÈCES TRANSMISES PAR LE GOUVERNEMENT TURC :

Lettre de garantie du président de la Commission financière inter-
nationale en Grèce au ministre de Turquie à Athènes (16 février 1927).

Extrait du procès-verbal de la rgome séance plénière de la Commis-
sion mixte, tenue à Constantinople les 1er et 3 décembre 1927.


                                                                                150

               DÉCLARATION DE M. LE JUGE TOMKA

[Traduction]

  Ordonnance en indication de mesures conservatoires –– Portée de la première
mesure indiquée –– Attention insuffisante prêtée aux raisons sous-tendant les
décisions de la Cour suprême de Crimée et de la Cour suprême de la Fédération de
Russie –– Absence d’urgence.

   1. Mon vote concernant le point 1 du dispositif appelle quelques expli-
cations. Si je conviens que, du fait des obligations lui incombant au titre
des articles 2 et 5 de la convention internationale sur l’élimination de
toutes les formes de discrimination raciale, la Fédération de Russie est
tenue de « poursuivre par tous les moyens appropriés … une politique
tendant à éliminer toute forme de discrimination raciale » (art. 2), ainsi
que d’interdire et d’éliminer la discrimination raciale dans la jouissance,
par l’ensemble des Tatars de Crimée, de certains droits comme le « [d]roit
à la liberté de réunion et d’association paciﬁques » (point ix) de l’alinéa d)
de l’article 5), il me semble toutefois que la Cour est allée trop loin en
prescrivant à la Fédération de Russie de « [s]’abstenir de maintenir … des
limitations à la capacité de la communauté des Tatars de Crimée de
conserver … le Majlis » (alinéa a) du point 1 du paragraphe 106).
   2. Les activités du Majlis, organe exécutif représentant les Tatars de
Crimée dont les trente-trois membres sont élus par le Kurultai 1, le congrès
de ce peuple, ont été interdites par la Cour suprême de Crimée le 26 avril
2016, sur la proposition du procureur de Crimée, au motif qu’il s’agissait
d’une « organisation extrémiste » encourageant des « activités extré-
mistes ». Il a été interjeté appel de cette décision devant la Cour suprême
de la Fédération de Russie qui, par une décision datée du 29 septembre
2016, a conﬁrmé l’interdiction. Bien qu’informée de ces décisions de jus-
tice, la Cour a gardé le silence sur leur contenu, ce qui conduit à se
demander si elle y a prêté la moindre attention. La mesure qu’elle a indi-
quée ce jour au point 1 du dispositif peut être interprétée comme impo-
sant à la Fédération de Russie de lever ou, à tout le moins, de suspendre
l’interdiction en vigueur visant les activités du Majlis. Cette mesure m’ins-
pire certaines préoccupations.
   3. Tout d’abord, la Fédération de Russie a relevé lors des audiences
que, dans sa décision, la Cour suprême de Crimée avait exposé plusieurs
motifs justiﬁant selon elle d’interdire les activités du Majlis. La Cour
suprême s’était ainsi référée à des propos tenus par des dirigeants du
   1 Transcription utilisée par l’Ukraine, la Fédération de Russie employant quant à elle

la graphie Qurultay, qui est également utilisée sur le site Internet oﬃciel du Majlis des
Tatars de Crimée. La Cour faisant référence au Kurultai dans son ordonnance, j’utiliserai
également cette graphie.

                                                                                50

         application de la cirft et de la ciedr (décl. tomka)               151

Majlis en faveur d’« un conﬂit militaire généralisé avec la Russie », à la
déclaration d’« un état de guerre avec la Russie », ainsi qu’à des appels à
se préparer à une « guerre ouverte » contre celle-ci. Le Majlis n’a pas désa-
voué ces déclarations. Ses dirigeants ont par ailleurs pris part à l’organi-
sation d’un blocus contre le fret de marchandises à destination de la
Crimée. Ils ont exhorté l’Ukraine à cesser tout commerce avec la Crimée
et tout approvisionnement de celle-ci, notamment en électricité. Selon la
Cour suprême de Crimée, le Majlis a également participé en novembre et
décembre 2015 à l’organisation d’une opération visant à empêcher la
réparation rapide de lignes à haute tension allant d’Ukraine en Crimée
qui avaient été détruites par une explosion au mois de novembre, privant
ainsi d’énergie des infrastructures essentielles et des foyers de Crimée plu-
sieurs semaines durant, en plein hiver. Ces motifs ont été conﬁrmés en
appel par la Cour suprême de la Fédération de Russie. En outre, certains
rapports d’organisations internationales semblent conﬁrmer qu’au moins
certaines de ces activités ont eﬀectivement eu lieu. La Fédération de Rus-
sie a plaidé que, « [à] la lumière de ces éléments, il est diﬃcile de prétendre
qu[’elle] n’était manifestement pas en droit d’interdire le Majlis et de
prendre les mesures nécessaires à la protection de l’ordre public ».
   4. Le moment n’est pas encore venu, au stade des mesures conserva-
toires, de se forger quelque opinion déﬁnitive sur ces questions. Toutefois,
j’éprouve certaines préoccupations quant à l’attitude cavalière dont la
Cour a fait montre en prescrivant à la Fédération de Russie de rapporter
la décision prise par une instance judiciaire, et conﬁrmée en appel par sa
plus haute autorité judiciaire, sans prêter la moindre attention à ces ques-
tions. La Cour n’est pas une cour d’appel et devrait s’abstenir d’inﬁrmer
purement et simplement les décisions prises par des juridictions natio-
nales, en particulier au stade des mesures conservatoires (voir LaGrand
(Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 2001, p. 486,
par. 52).
   5. Il convient de noter que la convention internationale sur l’élimina-
tion de toutes les formes de discrimination raciale a pour objet de garantir
l’égalité en droits de tous les êtres humains en visant l’interdiction et l’éli-
mination de la discrimination raciale dans la jouissance de droits civils,
politiques, économiques, sociaux et culturels. Ces droits sont eux-mêmes
reconnus dans d’autres instruments internationaux, au nombre desquels
ﬁgurent le pacte international relatif aux droits civils et politiques et le
pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.
Toutefois, les droits en question peuvent faire l’objet de limitations. Ainsi,
des restrictions peuvent être apportées à la liberté de réunion et d’associa-
tion paciﬁques visée à l’article 21 (seconde phrase) et au paragraphe 2 de
l’article 22 du pacte international relatif aux droits civils et politiques. De
telles restrictions peuvent être « imposées conformément à la loi » (art. 21)
ou « prévues par la loi » (paragraphe 2 de l’article 22) lorsqu’elles se
révèlent « nécessaires dans une société démocratique, dans l’intérêt de la
sécurité nationale, de la sûreté publique, de l’ordre public, ou pour proté-
ger la santé ou la moralité publiques ou les droits et les libertés d’autrui ».

                                                                             51

         application de la cirft et de la ciedr (décl. tomka)             152

La convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de dis-
crimination raciale, elle, interdit que pareilles restrictions soient fondées
sur des considérations raciales, donnant lieu à une discrimination raciale.
Cela étant, elle ne prévoit pas d’immunité quand leur imposition est
nécessaire aux ﬁns susmentionnées.
   6. Lorsqu’elle examine des demandes en indication de mesures conser-
vatoires, la Cour doit peser et tenter de concilier les droits respectifs des
parties à la lumière de leurs arguments. Telle est eﬀectivement la pratique
qu’elle a suivie dans nombre d’aﬀaires (voir, par exemple, Questions
concernant la saisie et la détention de certains documents et données
(Timor-Leste c. Australie), mesures conservatoires, ordonnance du 3 mars
2014, C.I.J. Recueil 2014, p. 154-155, 157-158, par. 33, 36, 42 et 46 ; Usines
de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), mesures
conservatoires, ordonnance du 13 juillet 2006, C.I.J. Recueil 2006,
p. 130-131, par. 66 et 67 ; Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Dane-
mark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet 1991, C.I.J.
Recueil 1991, p. 16, par. 16 ; Compétence en matière de pêcheries
(Royaume-Uni c. Islande), mesures conservatoires, ordonnance du 17 août
1972, C.I.J. Recueil 1972, p. 16-17, par. 22-24). La jurisprudence récente
du Tribunal international du droit de la mer illustre également cette pra-
tique (voir Différend relatif à la délimitation de la frontière maritime entre
le Ghana et la Côte d’Ivoire dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire),
mesures conservatoires, ordonnance du 25 avril 2015, TIDM Recueil 2015,
p. 164-165, par. 96, 99-102). Comme le juge Abraham l’a déclaré,
    « [q]uand elle est saisie d’une demande de mesures provisoires, la
    Cour est forcément en présence de droits (ou de prétendus droits)
    opposés, ceux que les deux parties revendiquent, qu’elle ne peut pas
    éviter de confronter les uns aux autres. Il y a, d’un côté, le(s) droit(s)
    revendiqué(s) par le demandeur, que celui-ci prétend menacé(s), et
    dont il réclame la protection provisoire. Mais il y a aussi, de l’autre,
    le(s) droit(s) du défendeur, et au moins, dans tous les cas, le droit
    fondamental qui appartient à toute entité souveraine d’agir comme
    bon lui semble pourvu que son action ne soit pas contraire au droit
    international. Or, la mesure sollicitée de la Cour par le demandeur
    consiste souvent — comme dans la présente aﬀaire — à enjoindre au
    défendeur d’accomplir un acte qu’il ne souhaite pas accomplir, ou de
    s’abstenir — provisoirement — d’accomplir un acte qu’il souhaite, et
    entendait bien, accomplir. En adressant de telles injonctions, la Cour
    interfère nécessairement avec les droits souverains du défendeur,
    dont elle limite l’exercice. » (Usines de pâte à papier sur le fleuve Uru-
    guay (Argentine c. Uruguay), mesures conservatoires, ordonnance du
    13 juillet 2006, C.I.J. Recueil 2006, opinion individuelle de M. le juge
    Abraham, p. 139, par. 6.)
   7. Il existe entre les Parties un diﬀérend concernant la souveraineté sur
la Crimée. La Cour ne peut se prononcer sur cette question puisqu’elle
échappe à sa compétence et l’Ukraine, consciente des limites de la compé-

                                                                           52

           application de la cirft et de la ciedr (décl. tomka)            153

tence de la Cour ratione materiae, n’a pas prié celle-ci de se prononcer
d’une façon ou d’une autre sur cette question hautement litigieuse. Ce qui
n’est pas contesté, en revanche, c’est que la Fédération de Russie exerce
son contrôle et sa juridiction sur la Crimée. Les deux Parties s’accordent
à reconnaître l’applicabilité à la Crimée de la convention internationale
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, qui impose
à la Fédération de Russie certaines obligations à l’égard de la population
de la péninsule. Ce nonobstant, et quel que soit le fondement juridique de
l’exercice de son contrôle et de sa juridiction en Crimée, la Fédération de
Russie doit avoir la capacité de prendre les mesures nécessaires pour assu-
rer la sécurité et l’ordre publics. Il devait, me semble-t-il, être tenu compte
de cette nécessité au moment de déterminer la teneur des mesures à indi-
quer dans la présente aﬀaire.

   8. En outre, pour pouvoir indiquer des mesures conservatoires, la Cour
doit estimer qu’il y a urgence, c’est-à-dire qu’il existe « un risque réel et
imminent qu’un préjudice irréparable soit [« will be » dans l’anglais] causé
aux droits en litige avant qu[’elle] ne rende sa décision déﬁnitive » (Ques-
tions concernant la saisie et la détention de certains documents et données
(Timor-Leste c. Australie), mesures conservatoires, ordonnance du 3 mars
2014, C.I.J. Recueil 2014, p. 154, par. 32 (les italiques sont de moi)). Bien
qu’elle ait une fois encore rappelé cette exigence, en déﬁnissant l’urgence
comme l’existence d’« un risque réel et imminent qu’un préjudice irrépa-
rable soit [« will be »] causé aux droits en litige » (ordonnance, par. 89 (les
italiques sont de moi)), la Cour l’a appliquée ici avec un certain laxisme.
Ainsi, elle déclare tout d’abord que les diﬀérents « droits … établis aux
alinéas c), d) et e) de l’article 5 de la [convention internationale sur l’éli-
mination de toutes les formes de discrimination raciale] sont de nature
telle que le préjudice qui leur serait porté pourrait se révéler irréparable »
(ibid., par. 96 (les italiques sont de moi)), pour conclure ensuite qu’il
existe selon elle un risque imminent que les actes décrits plus tôt dans son
ordonnance « puissent causer un préjudice irréparable aux droits invoqués
par l’Ukraine » (ibid., par. 98 (les italiques sont de moi)). Je ne suis pas
convaincu que l’existence de l’urgence requise ait eﬀectivement été démon-
trée dans la présente aﬀaire.
   9. La Cour statuera vraisemblablement sur les demandes de l’Ukraine
dans les quatre prochaines années. Il est permis de relever que la Fédéra-
tion de Russie a présenté des éléments attestant la présence de plusieurs
autres organisations des Tatars de Crimée dans la péninsule. Que ces
organisations aient ou non « le même degré de représentativité et de légi-
timité que le Majlis » (voir ibid., par. 97), l’Ukraine ne nie pas leur exis-
tence, et elles semblent à même de défendre, à tout le moins dans une
certaine mesure, les intérêts de la communauté tatare de Crimée dans l’at-
tente de la décision déﬁnitive de la Cour. De plus, la Fédération de Russie
a fait observer 2 que le Kurultai, plus haute assemblée des Tatars de Cri-
  2   Déclaration non contredite par l’Ukraine à l’audience.

                                                                            53

         application de la cirft et de la ciedr (décl. tomka)           154

mée qui a élu les membres du Majlis, ne faisait pour sa part l’objet d’au-
cune interdiction. Selon certaines informations publiquement accessibles,
l’interdiction frappant les activités du Majlis semble désormais, près de
six mois depuis sa conﬁrmation déﬁnitive par la Cour suprême de la
Fédération de Russie, avoir été portée devant la Cour européenne des
droits de l’homme comme allant à l’encontre de plusieurs dispositions de
la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fonda-
mentales adoptée en 1950.
   10. Pour les raisons exposées ci-dessus, je suis d’avis que la première
mesure indiquée par la Cour est, en pareilles circonstances, inappropriée,
mais conviens que les obligations incombant à la Fédération de Russie au
titre de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes
de discrimination raciale demeurent inchangées.

                                                  (Signé) Peter Tomka.

                                                                         54


52

                   Declaration of Judge Xue

   I regret that I could not find myself in full agreement with the majority
of the Court on the second provisional measure rendered by the Court in
its Order on the Request for the indication of provisional measures sub-
mitted by Costa Rica and would like to clarify my position on the vote.

   At the outset, I wish to state that in reaching its decision the Court has
taken full account of the situation as presented by the Parties and given
careful consideration to each and every submission requested by them. I
entirely agree with the general thrust and reasoning of the Court in the
indication of the Order. My reservation to the second provisional mea-
sure primarily rests on one point, which I consider of substantial impor-
tance.
   The second operative paragraph is based largely on the reasoning
stated in paragraph 80 of the Order, in which Costa Rica’s obligations
under the Ramsar Convention are invoked. Although the Ramsar Con-
vention is about environmental protection, it is an international treaty
governed by the law of treaties. Unless otherwise provided in the treaty,
the territorial application of a treaty is bound with territorial sovereignty
of each contracting State. The fact that the disputed area is situated in the
“Humedal Caribe Noreste” wetland and the same wetland is designated
under the responsibility of Costa Rica for protection under the Ramsar
Convention has direct bearing on the merits of the present case. The cur-
rent wording of paragraph 80 and the indication of the second provi-
sional measure are liable to be construed as a prejudgment on the merits
of the case.
   In accordance with Article 41 of the Statute of the Court and its case
law, the interim procedure for provisional measures must not prejudge
any question relating to the merits of the case before the Court, and must
leave intact the rights of the Parties in that respect (see, for example, Fac‑
tory at Chorzów, Order of 21 November 1927, P.C.I.J., Series A, No. 12,
p. 10 ; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nica‑
ragua v. United States of America), Provisional Measures, Order of
10 May 1984, I.C.J. Reports 1984, p. 182, para. 31 ; Frontier Dispute
(Burkina Faso/Republic of Mali), Provisional Measures, Order of 10 Janu‑
ary 1986, I.C.J. Reports 1986, p. 11, para. 29).
   The present case essentially relates to territorial dispute over the area in
question. To allow one Party to dispatch to the disputed area personnel,
even civilian and for environmental purpose, would very likely lead to
undesired interpretation of the Order prejudging on the merits of the

50

53 	                 certain activities (decl. xue)

case and, more seriously, it may incline to aggravate the situation on the
ground.

   With the good intention to prevent irreparable prejudice to the wetland
for the protection of the ecological environment, the Court could have,
pending the final decision on the merits, in my view, indicated the mea-
sure to both Parties with the assistance of the Secretariat of the Ramsar
Convention, which is fully in line with the object and purpose of the Con-
vention and at the same time devoid of any possibility of involving the
merits of the case.
   My vote is only meant to draw the attention of both Parties that the
second operative paragraph should in no way be construed as affecting
the substance of the case, but a measure designed to encourage the Par-
ties, pending the decision of the Court on the case, to engage in consulta-
tion and co‑operation as required by the Ramsar Convention, if and
when actions have to be taken in the disputed area in order to prevent
irreparable harm to the environment. For both countries that have placed
their full confidence and trust in the jurisdiction of the Court for peaceful
settlement of international disputes, I hope that this vote will eventually
be proven an unnecessary precaution.

                                                  (Signed) Xue Hanqin.

51


548

OPINION DISSIDENTE DE M. BUERGENTHAL
[Traduction]

Irrecevabilité de la troisième conclusion de l'Allemagne — Le dépôt tardif de
la demande en indication de mesures conservatoires n'est pas justifié — Défaut
d'audiences di à la négligence de [ Allemagne — Déclarer la troisième conclu-
sion recevable est contraire à l'équité procédurale et à la bonne administration
de la justice — La décision de la Cour en faveur de la recevabilité est insuffi-
samment motivée — L’ordonnance demandée par l'Allemagne identique à celle
rendue dans l'affaire Breard — L'Allemagne savait que les Etats-Unis ne recon-
naissaient pas de force obligatoire à l'ordonnance Breard — Stratégie conten-
tieuse de l'Allemagne Une faute procédurale préjudiciable aux Etats-Unis.

1. Me trouvant en désaccord avec la Cour lorsqu'elle déclare recevable
la troisième conclusion de l’Allemagne, je regrette de ne pouvoir m’asso-
cier à cette partie de l’arrêt de la Cour.

2. Dans cette conclusion, à mon sens irrecevable, l'Allemagne prie la
Cour de dire et juger

«que, en ne prenant pas toutes les mesures dont ils disposaient
pour que Walter LaGrand ne soit pas exécuté tant que la Cour inter-
nationale de Justice n’aurait pas rendu sa décision définitive en
l'affaire, les Etats-Unis ont violé leur obligation juridique internatio-
nale de se conformer à l'ordonnance en indication de mesures conser-
vatoires rendue par la Cour le 3 mars 1999 et de s'abstenir de tout
acte pouvant interférer avec l’objet d’un différend tant que l’instance
est en cours».

3. L'Allemagne a déposé sa requête introductive d’instance, assortie
d'une demande en indication de mesures conservatoires, le 2 mars 1999 à
19 h 30 (heure de La Haye), soit environ vingt-sept heures avant l'heure
prévue pour l'exécution de Walter LaGrand. Le 3 mars 1999, à 9 heures
(heure de La Haye), le vice-président de la Cour! a reçu les représentants
des Parties pour discuter de la suite de la procédure. Lors de cette réu-
nion, le représentant de l’Allemagne a prié la Cour d’indiquer d’office les
mesures conservatoires demandées conformément à l'article 75 de son
Règlement et sans que soit tenue la moindre audience à ce sujet. En
réponse à cette demande, le représentant des Etats-Unis a notamment
indiqué

«que les Etats-Unis auraient de fortes objections contre toute pro-
cédure, telle que celle évoquée seulement le matin même par le repré-

' Le président de la Cour, M. Schwebel, étant de nationalité américaine. avait renoncé
à la présidence dans cette affaire conformément à l’article 32 du Règlement de la Cour.

86
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 549

sentant de l’Allemagne, qui conduirait la Cour à rendre une ordon-
nance d'office sans avoir dûment entendu les deux Parties au
préalable».

4. Au paragraphe 1 de l’article 74, le Règlement de la Cour précise que
«[lja demande en indication de mesures conservatoires a priorité sur
toutes autres affaires» et, au paragraphe 3, le même article dispose en par-
tie que «flla Cour ou, si elle ne siège pas, le président fixe la date de la
procédure orale de manière à donner aux parties la possibilité de s’y faire
représenter ».

En vertu du paragraphe 1 de l’article 75 du Règlement,

«La Cour peut a tout moment décider d’examiner d'office si les
circonstances de l'affaire exigent l’indication de mesures conserva-
toires que les parties ou Pune d’elles devraient prendre ou exécuter.»

5. Le 3 mars 1999, à 19 h 15 (heure de La Haye), la Cour a rendu
l'ordonnance en indication de mesures conservatoires demandée par
l'Allemagne et ce, sans qu’ait eu lieu la procédure orale préalable prévue
au paragraphe 3 de l’article 74 du Règlement, sans que des pièces écrites
aient été échangées, et alors que la Cour disposait uniquement de la
requéte et de la demande en indication de mesures conservatoires de
Allemagne où celle-ci avait exposé les allégations qu’elle formulait à
l'appui de sa demande.

6. En rendant l’ordonnance sollicitée, la Cour a motivé de la manière
suivante sa décision d'agir sans que le défendeur ait pu être entendu:

«Considérant qu’une bonne administration de la justice exige
qu’une demande en indication de mesures conservatoires fondée sur
l'article 73* du Règlement de la Cour soit présentée en temps utile;

Considérant que l'Allemagne a souligné qu’elle n’a eu pleinement
connaissance des faits de l'espèce que le 24 février 1999 et qu’elle a
depuis lors poursuivi ses démarches diplomatiques;

Considérant que, aux termes du paragraphe 1 de l’article 75 du
Règlement de la Cour, celle-ci «peut à tout moment décider d’exa-
miner d’office si les circonstances de l'affaire exigent l'indication de
mesures conservatoires que les parties ou l’une d'elles devraient
prendre ou exécuter»; qu’une telle disposition figure en substance

? LuGrand ( Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnance
du 3 mars 1999, CEJ. Recueil 1999 (F), p. 13, par. 12.

* L'article 73 du Règlement de la Cour, que l'Allemagne a également invoqué, est libellé
comme suit:

«1. Une partie peut présenter une demande en indication de mesures conserva-
toires par écrit à tout moment de la procédure engagée en l'affaire au sujet de laquelle
la demande est introduite.

2. La demande indique les motifs sur lesquels elle se fonde, les conséquences éven-
tuelles de son rejet et les mesures sollicitées. Copie certifiée conforme de la demande
est immédiatement transmise par le greffier à la partie adverse. »

87
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 550

dans le Règlement depuis 1936 et que, si la Cour n’a pas, à ce jour,
fait usage du pouvoir que cette disposition lui confère, celui-ci n’en
apparaît pas moins bien établi: que la Cour peut user de ce pouvoir
qu'elle ait ou non été saisie par les parties d’une demande en indica-
tion de mesures conservatoires: que, en pareille hypothèse, elle peut,
en cas d'extrême urgence, procéder sans tenir d’audience: et consi-
dérant qu'il appartient à la Cour de décider dans chaque cas si, au
vu des particularités de l'espèce, elle doit faire usage dudit pouvoir».

7, La Cour a rendu son ordonnance quatre heures seulement avant
l'heure prévue pour l'exécution de Walter LaGrand, qui devait avoir lieu
dans l'Etat de l’Arizona. Les autorités des Etats-Unis ne disposaient donc
que de très peu de temps pour examiner l’ordonnance et y donner suite
avec, compte tenu de sa gravité, la pondération requise tant en vertu du
droit américain et de la pratique constitutionnelle régissant les relations
entre la fédération et les Etats fédérés qu'en vertu du droit international.
I] faut toutefois noter que l’Allemagne a présenté à la Cour des demandes
portant sur un ensemble d'éléments de fait qui imposaient d’agir immé-
diatement pour sauver la vie d’un être humain, lequel aurait été privé des
droits que lui reconnaissait le droit international. Vu ces circonstances,
on peut difficilement reprocher à la Cour d’avoir rendu l'ordonnance
selon les modalités adoptées. En revanche, rien ne justifie de la part de
l'Allemagne d’avoir attendu la dernière minute pour demander l’ordon-
nance. Cela est d’autant plus vrai que — on le voit bien aujourd’hui —
les raisons invoquées par l'Allemagne pour justifier le dépôt tardif de sa
demande ne résistent pas à l’analyse. Comme il sera démontré plus loin,
ce dépôt tardif a gravement lésé les Etats-Unis dans la défense de leurs
droits devant la Cour. À mon sens, ces circonstances doivent amener
aujourd’hui la Cour à déclarer la troisième conclusion irrecevable.

8. L'Allemagne a tenté de justifier le dépôt à la dernière minute de sa
demande en indication de mesures conservatoires en prétendant que,
jusqu'au 23 ou 24 février 1999, elle ignorait que les autorités de l’Etat de
l’Arizona savaient, au moins dès 1982 ou 1984, que les frères LaGrand
étaient des ressortissants allemands. Dans l'ordonnance qu'elle a rendue,
la Cour a donné à cet argument un poids considérable. C’est ce qui
ressort immédiatement de la façon dont elle évoque avec précision
la demande de l'Allemagne dans l'exposé des motifs de sa décision et ressort
aussi du contexte dans lequel la référence figure dans son ordonnance
(voir, plus haut, le paragraphe 6).

9. À supposer même que les motifs invoqués par l'Allemagne puissent
justifier le dépôt tardif de sa requête — ce qui est contestable —, il ressort
du dossier dont la Cour dispose aujourd’hui que l'Allemagne avait bel et

+ LaGrand ( Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnance
du 3 mars 1999, CEJ. Recueil 1999 (1), p. 13, par. 19-21.

88
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 551

bien à sa disposition, depuis 1993 au moins, les éléments d’information
quelle a prétendu ne pas avoir.

10. L'Allemagne a appris en 1992 que les LaGrand avaient été arrêtés
en 1982 puis jugés et condamnés en 1984. Selon elle, c’est par une visite
aux frères LaGrand, le 8 décembre 1992, qu’elle a commencé à intervenir
dans la présente affaire. Elle décrit à la Cour son action dans les termes
suivants:

«Par la suite, l'Allemagne a aidé, à la fois sur le plan financier et
logistique, les avocats des intéressés à enquêter sur leur enfance en
Allemagne, et à soulever la question de l’omission du défaut d'assis-
tance consulaire au cours de la procédure judiciaire. »° (Les italiques
sont de moi.)

Les actions judiciaires intentées par les avocats des LaGrand, en coor-
dination avec les fonctionnaires consulaires allemands, ont notamment
consisté à engager le 8 mars 1993 une procédure d’appel devant le tribu-
nal fédéral de prernière instance pour le district de l’Arizona. D’après
l'Allemagne, c’est «lors de cette procédure» que «les avocats ont invo-
qué pour la première fois le défaut d’assistance consulaire et la violation
de l’article 36 de la convention de Vienne sur les relations consulaires»°®.
A l'appui de leur thèse, les avocats ont produit le même jour devant le
tribunal fédéral de première instance les rapports présentenciels établis
en 1984 par les agents de mise à l'épreuve du comté de Pima, en Ari-
zona, dans le cadre de la détermination de la peine des frères LaGrand’.
Il était très clairement précisé dans chacun de ces rapports que les
LaGrand étaient des citoyens allemands®. Ces rapports avaient été com-
muniqués une décennie auparavant aux avocats de la défense qui en
avaient formellement accusé réception en audience publique le 12 décem-
bre 1984?.

11. Autrement dit, les avocats des LaGrand avaient à leur disposition
dès 1984, sinon avant, les éléments d’information contenus dans les rap-
ports présentenciels, notamment le fait que les autorités de l’Arizona
savaient dès le début des années quatre-vingt que les LaGrand étaient des
ressortissants allemands. Ces avocats ont produit les rapports présenten-
ciels devant le tribunal fédéral de première instance de l’Arizona, en mars
1993, dans le cadre de leur recours en habeus corpus pour le compte des
LaGrand. Dès lors, ces rapports étaient à la disposition de l'Allemagne
qui, comme nous l’avons vu, a fait valoir devant la Cour qu'elle avait
«aidé … les avocats des intéressés à soulever ... la question du défaut

5 Mémoire de l'Allemagne, vol. I, p. 11, par. 2.06.

6 Jbid., p. 12. par. 2.07.

7 Voir mémoire de l'Allemagne, vol. II, annexe 46, p. 1009.

8 Voir rapports présentenciels du 2 avril 1984 concernant Karl et Walter LaGrand,
mémoire de l’Allemagne, vol. II, annexe 2, p. 261 et 276.

% Voir mémoire de l'Allemagne, vol. II, annexe 8, p. 461-462.

89
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 552

d'assistance consulaire» et «la violation de l’article 36 de la convention
de Vienne sur les relations consulaires» dans le cadre des actions inten-
tées en 1993 (voir, plus haut, le paragraphe 10).

12. Ces éléments font sérieusement douter du bien-fondé de la thèse
exposée devant la Cour par l’Allemagne, qui a justifié le dépôt tardif de
sa demande en indication de mesures conservatoires (le 2 mars 1999) en
expliquant qu'elle n'avait découvert que le 23 février 1999 seulement que
les autorités de l’Arizona étaient dès 1984 au courant de la nationalité
allemande des LaGrand. À supposer même que l'Allemagne ne fût pas au
courant de ces éléments de fait, rien ne vient justifier son ignorance
puisqu'elle soutient fermement être activement intervenue dans l'affaire
LaGrand et avoir collaboré avec les avocats des LaGrand après 1992, en
particulier en les aidant à soulever les questions liées à la convention de
Vienne.

13. Dans ses exposés oraux, l'Allemagne a répondu de la manière sui-
vante à l'argument des Etats-Unis selon lequel les rapports présentenciels
de 1984 permettaient de savoir à quelle date les autorités de l’Arizona
avaient appris que les LaGrand étaient des ressortissants allemands:

«la seule question qui se pose raisonnablement dans ce contexte est
celle de savoir si des fonctionnaires allemands ont eu accès facile-
ment ou non aux rapports présentenciels en 1992 ou par la suite.
Sans attribuer d'importance déterminante à ce point, nous pouvons
vous donner une réponse claire. Nous avons déposé devant la Cour
un mémorandum relatif à la question des rapports présentenciels en
l'affaire LaGrand. rédigé par le Federal Public Defender du district
de Arizona à la demande du consulat général d'Allemagne à
Los Angeles. Permettez-moi de résumer la teneur de ce mémoran-
dum: conformément à un règlement local de la cour supérieure du
comté de Pima, les rapports présentenciels concernant Karl et Wal-
ter LaGrand ont été conservés sous scellés et demeurent confidentiels
même après la condamnation. Lorsque le Federal Public Defender a
tenté de retrouver ces rapports en juin de cette année [1992], ceux-ci
sont restés introuvables. Comme l'écrit le Public Defender:

«L’employé du greffe de la cour supérieure chargé de la conser-
vation des pièces produites aux fins de l'administration de la
preuve a indiqué qu'il n’avait pas d'informations sur les rapports
présentenciels concernant l’un ou l’autre des frères LaGrand, ni
aucune idée de l'endroit où ces rapports étaient classés. I] semble
que les rapports en question ne figurent même pas dans le dossier
conservé au greffe de la cour supérieure.»

Monsieur le président, si l'autorité compétente des Etats-Unis elle-
même n'a pas réussi à retrouver ces rapports, est-il raisonnable
d'affirmer, comme le fait le contre-mémoire, que l'on a «du mal à
comprendre comment les fonctionnaires consulaires allemands ne
connaissaient pas déjà ces rapports»? Peut-on vraiment accuser un

90
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 553

consulat étranger de négligence parce qu’il n’a pas réussi à se procu-
rer des documents que les autorités locales compétentes elles-mêmes
n'ont pas pu retrouver ?» !0

14. A la question posée par le conseil de Allemagne dans la dernière
phrase du paragraphe ci-dessus, il faut répondre par un «oui» clair et
net. Comme nous l'avons vu, les avocats des LaGrand avaient les rap-
ports présentenciels en leur possession et ils les ont produits devant le tri-
bunal fédéral de première instance en 1993. En outre, à supposer même
que ces rapports fussent confidentiels ou placés sous scellés après la
condamnation des LaGrand en 1984, ils sont tombés dans le domaine
public dès leur production devant le tribunal fédéral de première ins-
tance. Puisque l’Allemagne pouvait ainsi obtenir les rapports dès 1993, il
nest guère pertinent que le Public Defender, cité précédemment par
l'Allemagne, n’ait pas été en mesure, comme il le dit, semble-t-il, de les
trouver en 2000.

15. Il convient également de noter qu'entre 1992, date à laquelle l’Alle-
magne a été informée de la détention, du procés et de la condamnation
des LaGrand, et le début de 1999, date a laquelle elle a affirmé s’étre
rendu compte pour la première fois que les autorités de P Arizona savaient
depuis le début des années quatre-vingt que les LaGrand étaient de natio-
nalité allemande, l'Allemagne n’a jamais demandé au département d’Etat
des Etats-Unis d’enquéter sur le cas des LaGrand. En outre, en 1998, le
département d'Etat a expressément invité toutes les ambassades sises à
Washington à «porter à son attention tout manquement éventuel à l’obli-
gation de notification consulaire afin de pouvoir procéder à une enquête
et prendre les mesures voulues le cas échéant »!!. Une enquête de ce type,
si l'Allemagne l’avait demandée conformément à la pratique bien établie
dans ce genre d’affaires, aurait permis de déterminer à quelle date les
autorités de l’Arizona avaient eu connaissance de la nationalité des
LaGrand. De fait, cet élément d’information se trouve dans le rapport
établi par le département d’Etat à l'issue de l'enquête qu'il a lui-même
menée sur l'affaire en 1999-2000 !2.

16. Le manque de vigilance dont l’ Allemagne fait preuve pour vérifier
les faits qu’elle a invoqués afin de justifier le dépôt tardif de sa demande
en indication de mesures conservatoires a privé les Etats-Unis de la pos-
sibilité de faire valoir leurs moyens sur cette demande. Qui plus est, la
Cour n’avait dès lors plus guère d’autre choix que d'accepter tel quel
l'argument de ignorance plaidé par l'Allemagne puisque, faute de pou-
voir le présenter, les Etats-Unis n’ont pas eu la faculté de réfuter la thèse
de l'Allemagne sur ce point. La conduite de l’ Allemagne soulève ici des

19 CR 2000/26, p. 38.

11 Contre-mémoire des Etats-Unis, p. 51, par. 61.

'2 Kari et Walter LaGrand: rapport d’enquéte sur les questions de notification consu-
laire, département d'Etat des Etats-Unis, 17 février 2000, contre-mémoire des Etats-Unis,
annexe 1, p. 7-8.

91
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 554

questions analogues à celles que la Cour a traitées en l’affaire de la
Licéité de l'emploi de la force ( Yougoslavie c. Belgique), où la Yougo-
slavie a tenté d’invoquer une nouvelle base de compétence à un stade très
avancé de l’instance. Dans cette affaire-là, la Cour a dit ceci:

«Considérant que l’invocation par une partie d'une nouvelle base
de juridiction au stade du second tour de plaidoiries sur une demande
en indication de mesures conservatoires est sans précédent dans la
pratique de la Cour; qu'une démarche aussi tardive, lorsqu'elle n'est
pas acceptée par l’autre partie, met gravement en péril le principe du
contradictoire et la bonne administration de la justice; et que, par
suite, la Cour ne saurait, aux fins de décider si elle peut ou non indi-
quer des mesures conservatoires dans le cas d’espèce, prendre en
considération le nouveau chef de compétence dont la Yougoslavie a
entendu se prévaloir le 12 mai 1999. » 13

17. La justification que donne l'Allemagne du dépôt tardif de sa
demande, et qui, comme il ressort des éléments dont la Cour dispose
aujourd'hui, s'appuie sur de fausses allégations, a conduit la Cour à
rendre une décision «[mettant] gravement en péril le principe du contra-
dictoire et la bonne administration de la justice». Ce résultat, comme nous
l'avons vu, découle du manque de vigilance de l'Allemagne, lequel auto-
rise à lui seul à tenir la conclusion formulée pour irrecevable à raison des
motifs exposés par la Cour en l'affaire Yougoslavie c. Belgique que je
viens de citer.

18. En examinant la question de la recevabilité de la troisième conclu-
sion de l'Allemagne, la Cour est parvenue à la conclusion suivante
(par. 57):

«La Cour reconnaît que l'Allemagne peut être critiquée pour la
manière dont l'instance a été introduite et pour le moment choisi
pour l’introduire. La Cour rappelle toutefois que, tout en étant cons-
ciente des conséquences de l'introduction de l'instance par l'Alle-
magne à une date si avancée, elle n’en a pas moins estimé approprié de
rendre son ordonnance du 3 mars 1999, un préjudice irréparable
semblant imminent. Dans ces conditions, la Cour estime que l’Alle-
magne est en droit de se plaindre aujourd’hui de la non-application,
alléguée par elle, de ladite ordonnance par les Etats-Unis. En consé-
quence, la Cour conclut que la troisième conclusion de l'Allemagne
est recevable. »

19. Je n’ai rien à redire quand la Cour estime que, vu l’imminence du
«préjudice irréparable» en l'espèce, il était «approprié» de rendre l'ordon-
nance du 3 mars 1999 sur la base des éléments de fait dont elle avait
connaissance à ce moment-là. Mais il ne n’ensuit pas, contrairement à ce
que dit la Cour, que, «[{djans ces conditions ... l'Allemagne est en droit de

13) Mesures conservatoires, ordonnances du 2 juin 1999, C1J. Recueil 1999 (1), p. 139,

par. 44.

92
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 555

se plaindre aujourd'hui de la non-application, alléguée par elle, de ladite
ordonnance par les Etats-Unis». Que la Cour ait estimé approprié de
rendre l’ordonnance n’emporte pas nécessairement la recevabilité de la
troisième conclusion de l'Allemagne dès lors que les raisons invoquées
par l'Allemagne pour justifier son dépôt tardif ne résistent manifestement pas
à lanalyse. Il est regrettable que la Cour ait omis d’aborder cette ques-
tion car elle a une incidence directe sur la recevabilité de la troisième
conclusion de l'Allemagne.

20. La négligence de l'Allemagne a eu d’autres conséquences préjudi-
ciables aux Etats-Unis, s'agissant de l'ordonnance du 3 mars 1999. Dans
sa demande en indication de mesures conservatoires, l'Allemagne a prié
la Cour de rendre une ordonnance dont le libellé suit mot pour mot celui
de l'ordonnance rendue le 9 avril 1998 dans l’affaire Breard'*. Lorsque la
Cour suprême des Etats-Unis a examiné l'ordonnance Breard, le Solicitor
General des Etats-Unis a expliqué pour quelles raisons, aux yeux du gou-
vernement, cette ordonnance n’avait pas force obligatoire. Il a évoqué
trois points a cet égard. Il a d’abord rappelé que «les juristes [étaient]
profondément divisés sur cette question (voir Restatement (Third) of
Foreign Relations Law of the United States, par. 903, note 6, p. 369 et
370 (1986))» et que «{l]Ja thèse la plus solide [était] qu’une telle ordon-
nance n'a pas un caractère obligatoire» !>. Le Solicitor General a ensuite
cherché a démontrer, par une analyse de l’article 41 du Statut de la Cour,
pourquoi il s’agissait de la thése la plus solide. Le deuxieme argument
avancé par le Solicitor General pour démontrer le caractère non obliga-
toire des ordonnances visées à l’article 41 du Statut de la Cour était le
suivant:

«la C.I.J. elle-même n’a jamais conclu que des mesures conserva-
toires s'imposent aux parties à un différend. La C.I.J. a indiqué des
mesures conservatoires dans sept autres affaires dont nous avons
connaissance. Dans la plupart de celles-ci, le défendeur n'a pas
considéré comme obligatoire l'ordonnance en indication de mesures
conservatoires. » '°

Enfin, le Solicitor General a fait valoir que, «même si les parties à une
affaire dont est saisie la C.I.J. [étaient] tenues d’obtempérer à une ordon-
nance en indication de mesures conservatoires» !?, l'ordonnance en
l'affaire Breard n'était pas libellée en des termes impératifs. La Cour
suprême des Etats-Unis a suivi l'avis du Solicitor General en refusant le

4° Convention de Vienne sur les relations consulaires {Paraguay c. Etats-Unis
d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnance du 9 avril 1998, C.LJ. Recueil 1998,
p. 258, par. 41 (1).

'S Mémoire soumis par les Etats-Unis à titre d’amicus curiae, Republic of Paraguay v.
Gilmore, mémoire de Allemagne, vol. Il, annexe 34, p. 737.

16 Jhid.. p. 738.

17 Jbid., p. 739.

93
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 556

sursis à l’exécution qui s’imposait aux termes de l’ordonnance rendue par
la Cour internationale de Justice en cette affaire '*.

21. L'Allemagne savait que la position du gouvernement des Etats-
Unis était, de manière générale, que les ordonnances en indication de
mesures conservatoires rendues par la Cour n’ont pas force obligatoire et
elle savait, en particulier, comment ils interprétaient l’ordonnance Breard.
Or, moins d’un an plus tard, l'Allemagne a prié la Cour de rendre une
ordonnance libellée précisément dans les mêmes termes au lieu de sollici-
ter une ordonnance qui aurait fourni aux autorités des Etats-Unis des rai-
sons juridiques de réexaminer leur position sur le caractère obligatoire de
ces ordonnances. Cette omission de l'Allemagne aurait été moins grave
s'il y avait eu en l'espèce une audience au cours de laquelle les Etats-Unis
auraient pu faire valoir leur position devant la Cour, Mais, comme nous
l'avons vu, il a été impossible de tenir des audiences parce que l’Alle-
magne a déposé sa demande trop tardivement.

22. On comprend donc mal ce que l'Allemagne cherchait à obtenir par
sa demande en indication de mesures conservatoires du 2 mars 1999. Elle
ne pouvait certainement pas s'étonner de voir les Etats-Unis adopter à
l'égard de l'ordonnance demandée la même position que celle qu'ils
avaient prise à l'égard de l'ordonnance Breard du 9 avril 1998. L’ordon-
nance demandée par l'Allemagne le 2 mars 1999 n’aurait fourni aux auto-
rités des Etats-Unis aucun fondement juridique autorisant le Solicitor
General à revenir sur la position officielle que celui-ci avait adoptée
moins d’un an auparavant. Que le Solicitor General revienne sur sa posi-
tion antérieure en l’absence d’une telle justification aurait été sans précé-
dent. En outre, et c'est encore plus important, la Cour elle-même n'avait
pas entre-temps clarifié sa position sur ce point. Aussi l'Allemagne a-t-
elle manqué au devoir élémentaire d'équité dont elle était tenue vis-à-vis
des Etats-Unis, vu les circonstances de l’espèce, lorsqu'elle a prié la Cour
d’agir d'office, sans tenir d’audiences, et de rendre une ordonnance iden-
tique à celle qui avait été rendue en l'affaire Breard. Il est vrai, certes,
qu'une partie à une instance devant cette Cour, comme devant toute juri-
diction, doit supporter les conséquences d’avoir présumé à tort, comme
on le voit rétrospectivement, qu'une certaine ordonnance n’a pas force
obligatoire et d’être tenue pour responsable de la violation qui en résulte.
Mais cela n’exonére pas l’Allemagne de la responsabilité qu’elle encourt
pour avoir adopté une stratégie contentieuse préjudiciable aux Etats-
Unis.

23. Je résume: il a été établi que les motifs invoqués par l'Allemagne
pour justifier le dépôt tardif de ses demandes n'étaient pas fondés. De
fait, on voit bien aujourd’hui que Allemagne n'avait aucune raison vala-
ble de ne pas saisir la Cour de sa demande en indication de mesures
conservatoires au moins un an ou deux auparavant, voire bien plus tôt.

(8 Breard v. Greene, Republic of Paraguay v. Gilmore, S. Ct., vol. 118, p. 1352 (1998),
International Legal Materials (1998), vol. 37, p. 829.

94
LAGRAND (OP. DISS. BUERGENTHAL) 557

Toujours est-il que ce dépôt tardif a eu pour conséquence d'empêcher les
Etats-Unis de faire valoir en temps opportun leurs moyens sur cette
demande en indication de mesures conservatoires de l’Allemagne.
L'absence d'audience a également privé les Etats-Unis de la possibilité
d’examiner la question du caractère obligatoire des ordonnances de la
Cour et de leur effet sur les normes juridiques des Etats-Unis. Qui plus
est, l'Allemagne a prié la Cour de rendre une ordonnance dont elle avait
tout lieu de penser que les Etats-Unis la considéreraient comme non obli-
gatoire, et donc comme non exécutoire: c'était peut-être là le but recher-
ché, sinon cette stratégie contentieuse s’explique fort mal.

24. En conséquence, j'estime que la démarche suivie par l’Allemagne
pour faire adopter l'ordonnance du 3 mars 1999 équivaut a une faute
procédurale préjudiciable aux intérêts des Etats-Unis en tant que partie à
la présente instance. Une telle faute constitue un motif suffisant — impé-
rieux, à mon avis — pour déclarer irrecevable la troisième conclusion de
l'Allemagne.

(Signé) Thomas BUERGENTHAL.

95


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS
ET ORDONNANCES

1952

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS
AND ORDERS

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DES MINQUIERS
ET DES ECREHOUS

(ROYAUME-UNI / FRANCE)
ORDONNANCE DU 15 JANVIER 1952

1952

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

THE MINQUIERS
AND ECREHOS CASE

(UNITED KINGDOM / FRANCE)
ORDER OF JANUARY 15th, 1952
La présente ordonnance doit être citée comme suit :

« Affaire des Minquiers et des Écréhous,
Ordonnance du 15 janvier 1952: .C.I. J. Recueil 1952, p. 4.»

This Order should be cited as follows :

“The Minquiers and Ecrehos case,
Order of January 15th, 1952: I.C.J. Reports 1952, p. 4.”

Ne de vente: 76
Sales number

15 JANVIER 1952

ORDONNANCE

AFFAIRE DES MINQUIERS ET DES ECREHOUS
(ROYAUME-UNI / FRANCE)

THE MINQUIERS AND ECREHOS CASE
(UNITED KINGDOM /FRANCE)

JANUARY 15th, 1952

ORDER
INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1952

January 15th, 1952

THE MINQUIERS
AND ECREHOS CASE
(UNITED KINGDOM /FRANCE)

ORDER

The Vice-President of the International Court of Justice, Acting
President in this case,

having regard to Articles 40 and 48 of the Statute of the Court,
having regard to Articles 32 and 37 of the Rules of Court ;

Whereas by a letter dated December 5th, 1951, filed in the
Registry of the Court on December 6th, 1951, the British Ambas-
sador to the Netherlands transmitted to the Registry of the Court
a certified true copy of a Special Agreement between the Govern-
ment of the United Kingdom of Great Britain and Northern
Ireland and the Government of the French Republic, signed in
London on December zgth, 1950, by which the Court is requested
to determine whether the sovereignty over the islets and rocks (in
so far as they are capable of appropriation) of the Minquiers and
Ecrehos groups respectively belongs to the United Kingdom or
the French Republic ;

Whereas the said Special Agreement, which came into force on
September 24th, 1951, by instruments of ratification exchanged at
Paris, provides that it may be notified to the Court under Arti-
cle 40 of the Statute of the Court by either of the Contracting
Parties ;

Whereas, by his said letter of December 5th, 1951, the British
Ambassador to the Netherlands informed the Registry of the Court
that Mr. R. S. B. Best, Third Legal Adviser to the Foreign Office,
had been appointed as Agent for the Government of the United
Kingdom ;

4

1952

January 15th

General List:
No. 17
ORDER OF 15 I 52 (MINQUIERS AND ECREHOS) 5

Whereas, by letter dated December 7th, 1951, the Government
of the French Republic was duly notified of the filing of the Special
Agreement in the Registry ;

Whereas, by a letter dated January 2nd, 1952, the French
Ambassador to the Netherlands notified the Court of the appoint-
ment of Professor André Gros as Agent for the Government of the
French Republic ;

Whereas Article II of the Special Agreement recites the agree-
ment of the Parties that, without prejudice to any question as to
the burden of proof, the written proceedings should consist of

(x) a United Kingdom Memorial to be submitted within three
months of the notification of the Special Agreement ;

(2) a French Counter-Memorial to be submitted within three
months of delivery of the United Kingdom Memorial ;

(3) a United Kingdom Reply followed by a French Rejoinder
to be delivered within such times as the Court may order ;

Whereas the Parties, having been consulted in accordance with
Article 37 of the Rules of Court, maintained the above proposals ;

Whereas there is no objection to the adoption of the proposals
thus submitted by the Parties;

Fixes as the date for the expiry of the time-limit for the filing
of the Memorial by the Government of the United Kingdom:
March 6th, 1952 ; and for the filing of the Counter-Memorial by the
Government of the French Republic: June 6th, 1952 ;

And reserves the rest of the procedure for further decision.

Done in French and English, the French text being authoritative,
at the Peace Palace, The Hague, this fifteenth day of January, one
thousand nine hundred and fifty-two, in three copies, one of which
will be placed in the archives of the Court and the others trans-
mitted to the Government of the United Kingdom of Great Britain
and Northern Ireland and to the Government of the French
Republic, respectively.

(Signed) J. G. GUERRERO,
Vice-President.

(Signed) E. HAMBRO,
Registrar.


107

SEPARATE OPINION OF M. ANZILOTTI.
[Translation.]

I regret that I am unable to concur either in the decision
reached in the judgment rendered by the Court or in the grounds
on which that decision is based.

In my opinion, this judgment fails to appreciate the true import
of the main plea of the Government of the United Kingdom
and does not satisfactorily deal with the question of law raised
by that plea. Furthermore, and in consequence of my atti-
tude in regard to the point above mentioned, I think that the
Court, before deciding the case on the merits, should have
ordered the production of further evidence, as the Agent for
the Government of the United Kingdom requested it to do
without any objection on the part of the Agent for the Belgian
Government. |

1.—As I understand it, the main plea of the Government of
the United Kingdom may be summarized as follows :

By compelling Unatra to reduce to one franc per ton its charge
for the carriage of the chief products of the Congo colony, and
by giving an undertaking to that Company temporarily to bear
‘ the losses resulting from the reduction imposed, the Belgian
Government was wittingly rendering it commercially impos-
sible for other transporters to carry on their businesses, was
concentrating the transport business in the hands of Unatra
and was thus creating in favour of that Company what the
Government of the United Kingdom calls a de facto monopoly.

These measures, regarded from this point of view, that is to

say, in so far as they were bound to bring about and did in
fact bring about the situation described, are alleged to be in
conflict with the provisions of the Convention signed at Saint-
Germain-en-Laye on September roth, 1919, concerning freedom
of navigation and trade, and equality of treatment in connec-
tion with these matters.
_ The Government of the United Kingdom does not contend
that the measures adopted by the Belgian Government are in
themselves and in all circumstances inconsistent with that Con-
vention. It disputes neither the State’s right to control ship-
ping companies or itself to engage in the transport business,
nor its right to regulate transport changes or to grant sub-
sidies; its Agent has even made an express statement to
the contrary. |

It contends, however, that in this particular case these meas-
ures were bound to create and did in fact create a privileged
position for Unatra, by making it practically impossible for

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other concerns to engage in the river transport business. It is
on this ground, and this ground only, that the Government of
the United Kingdom alleges that the measures in question are
in conflict with the obligations resulting from the Convention
of Saint-Germain.

2.—The first question raised by this plea is whether the
facts advanced to support it have been established, that
is to say, whether one can regard it as adequately proved
that the measures taken by the Belgian Government were
bound to result and did in fact result in concentrating the
river transport business in the hands of Unatra, by making
it commercially impossible for other transporters to engage in
that business.

I have no hesitation in answering this question in the
negative.

Of course, the Government of the United Kingdom has
presented to the Court a considerable quantity of information
and statistics regarding the transport of goods before and
after the measure of June 2oth, 1931, and regarding the
distribution of vessels amongst the various concerns; it would
appear from this evidence that, after the adoption of the
measure in question, Unatra did in fact attain a privileged
position and did in fact replace the other transporters.

The Belgian Government, however, for its part, has pro-
duced an equally large quantity of information and statistics,
from which it would appear that the river transport business
was still carried on or even improved after the decision of
1931. With the evidence at present available, it was cer-
tainly impossible for the Court to say that the information
and statistics produced by the Government of the United
Kingdom were correct and that those produced by the Belgian
Government were incorrect.

Again, it is to be observed that, in order actually to establish
the contention of the Government of the United Kingdom, it
will not suffice to prove that private river transport concerns
in the Congo ceased to operate after the measures adopted in
1931; it must also be proved that these measures and the
cessation of business stand in the relation of cause and effect.
Since the decision of June 2oth, 1031, only affects the car-
riage of certain products of the colony between certain points
on the river, this necessitates the appraisement of a number
of technical considerations which only experts in fluvial
navigation and in the economic conditions of the Congo
could adequately present to the Court.

3.—In these circumstances and at the very beginning of
the oral proceedings, the Agent for the Government of the

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A./B. 63 (CHINN).—INDIV. OP. ANZILOTTI _ 109

United Kingdom made the request to the Court to which
I have referred at the outset of this opinion.

After remarking that serious discrepancies still existed
between the Parties in regard to important matters of fact,
and after pointing out the difficulty of producing complete
proofs, when the facts to be established had transpired in the
territory of another State, the Agent for the Government of
the United Kingdom suggested that the Court should order
an enquiry, but only,- of course, if it considered that the
evidence already produced was insufficient to establish that the
effect of the Belgian Government’s measures had been to
create a de facto monopoly, and that such a monopoly, if
proved to exist, would be inconsistent with Belgium’s inter-
national obligations.

The Agent for the Belgian Government raised no objection :
whilst observing that the facts established—which however
were quite other than the facts to which the Agent for the
Government of the United Kingdom referred—sufficed in his
view for the settlement of the dispute, he said that he left
the matter to the Court, which possessed all the requisite
powers under Article 50 of its Statute:

This being the position and seeing that the case depended
mainly on the appraisement of the facts, as the Special
Agreement expressly says in the very terms of the question
to be answered, the Court, in my opinion, ought not to. have
hesitated. Being confronted with the alternative of rejecting
the main plea of the Government of the United Kingdom,
for lack of evidence, or of exercising the powers conferred
on it by the Statute and ordering the production of the
necessary evidence, it should have taken the latter course.

To do so however would have hardly been possible without
first of all establishing that the evidence to be called for
was material to the issue. As the facts to be established
related to the creation of a de facto monopoly in favour of
Unatra, it was necessary to prove that such a monopoly, if
its existence was established, would be inconsistent with
the obligations laid on Belgium by the Convention of Saint-
Germain.

It was from this aspect that the question of law raised
by the main plea of the Government of the United Kingdom
should have been considered by the Court at the very outset
of its deliberation. I think that I may formulate the problem
as follows:

Assuming to have been duly established the facts alleged
by the Government of the United Kingdom and tending to
prove that the decision of June 20th, 1931, and the applica-
tion of that decision were bound to result and did in fact
result in concentrating the river transport business in the hands

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of Unatra by making it commercially impossible for other trans-
porters to engage in that business, are these measures in con-
flict with the international obligations incumbent on Belgium
under the Convention of Saint-Germain ?

4.—Before taking up this question, which is undoubtedly the
most important and the most delicate of the questions of law
raised by the present case, it will not be out of place to define
its essential features.

In the first place, it is certain that Unatra’s privileged posi-
tion is not the result of any legal prohibition applied to other
river transport concerns. The latter are in law free to navi-
gate their vessels and to carry passengers and cargo, just as
before the decision of June 20th, 1931; what prevents them
doing so is simply a commercial obstacle, namely the impossi-
bility of obtaining customers unless they adopt Unatra’s rates
and, as a result, face very considerable losses.

On the other hand, Unatra’s privileged position is not the
result of the natural operation of economic laws, and in parti-
cular of competition. Unatra did not enter into competition
with other transport concerns in the way that any other trans-
porter might have done: it was solely owing to the financial
assistance of the Government that it was able to lower its
rates to such an extent as to drive other transporters out of
the market. Its monopoly—if it is a monopoly—is the result
of the decision of June 2oth, 1931, that is to say of an act of
the Government.

There is no doubt that, if this decision had taken the form
of a prohibition to transport certain ‘goods and to reserve
their carriage to Unatra, it would have been contrary to the
Convention.

Nor is there any doubt that, if the fact that it became
impossible to carry on the transport business had been the
result of the natural operation of economic laws, for instance a
reduction in rates made by one of the river transport concerns
or. by Unatra itself, without any intervention on the part
of the Government, that fact would have been of no impor-
tance as regards the obligations arising out of the Convention.

What is the law when it is in fact impossible, though a legal
right remains, for others to engage in,the business in question,
and this impossibility is the necessary and direct consequence
of an act of the Government ?

This, in my view, is the real question of law raised by the
main plea of the Government of the United Kingdom.

5.—In order to answer this question, I do not think it neces-
sary to ascertain how far the principle of freedom of trade
which is so fully stipulated for in Article 1 of the Act of

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Berlin of February 26th, 1885, has been accepted by the Con-
vention of Saint-Germain. It will suffice for my purposes to
refer to Article 5 of that Convention, which is the real sedes
materia.

The Article is worded as follows:

“Subject to the provisions of the present Chapter, the navi-
gation of the Niger, of its branches and outlets, and of all the
rivers, and of their branches and outlets, within the territories
specified in Article 1, as well as of the lakes situated within
those territories, shall be entirely free for merchant vessels and
for the transport of goods and passengers.

Craft of every kind belonging to the nationals of the signa-
tory Powers and of States, Members of the League of Nations,
which may adhere to the present Convention shall be treated
in all respects on a footing of perfect equality.”

It is clear, to begin with, that this Article lays down that
navigation is to be free, both as regards movements of ship-

À

ri

ping, or navigation in the strict sense of the word, and as rs

regards the carriage of passengers and cargo. It is, indeed,
in that sense that freedom of fluvial navigation has always
been understood in international treaties concerned with the
question.

It follows that an encroachment on the freedom to. carry
goods is a contravention of this Article, for the same reason
and in the same way that an encroachment on the freedom of
movement of shipping would contravene it. It is therefore
quite possible, from this standpoint, for the Belgian Govern-
ment’s measures to be in conflict with Article 5, although they
only affect the carriage of goods and in no way restrict the
passage of vessels.

The most delicate point of the problem is, however, the question
whether the provisions of Article 5 merely require the signa-
tory Powers to refrain from any measure restricting either the
free movement, of shipping, or the freedom to carry passengers
and cargo—provided of course that such measure is not
legally justified by some other article relating to navigation in
the Convention—or whether the Article goes further and requires
the signatory Powers to refrain from any measure which, though
not interfering with the free movement of shipping or cargoes,
is of such a nature as to render this freedom economically _
valueless. eee

The question amounts to this: what is it that Article 5 sets
out to protect? The Article is, indeed, drawn in such wide
and general terms that any injury done to that which it seeks
to protect is undoubtedly covered by its terms; there is nothing
in the text to justify a belief that it is only aimed at legal
prohibitions of navigating or of carrying cargoes.

50.

7
- D
A./B. 63 (CHINN).—INDIV. OP. ANZILOTTI II2

In my view, it is beyond doubt that, in the Convention of
Saint-Germain—as in all the other conventions relating to this
subject, to which the present Convention is merely a sequel—
navigation is regarded, and is protected, as a branch of economic
activity, as a business. The purpose of Article 5 is to open
the commercial exploitation of the waterways of the Congo
Basin to everybody, so that everyone may reap the financial
profits to be derived from it.

The freedom of navigation which Article 5 seeks to protect
is not an abstract and academic freedom, but a tangible and
effective freedom: the freedom to engage in a business in order
to reap its profits. The purpose of this Article would be entirely
stultified if the State were entitled to make it impossible for
the shipping business to earn any profits, so long as every one
was left free to engage in it: the idea of freedom of navigation
which underlies Article 5 is something altogether different.

It would, of course, be absurd to maintain that the State
was bound to make it possible for the shipping business to be
carried on by guaranteeing custom and profits to those who
engage in it; freedom of navigation can only signify freedom
to engage in the shipping business, without hindrance, and sub-
ject to the risks to which that business is liable.

But the position is quite different if the State itself takes
measures which render it impossible to obtain custom or to
earn profits: in that case it is restricting that very freedom
which it was bound to respect ; measures of that kind are just
as repugnant to Article 5 of the Convention of Saint-Germain
as would be a law prohibiting navigation or the carriage of
passengers and cargo. I find it impossible to believe that this
Article prohibits the Belgian Government from reserving to the
Unatra Company by legal enactment the carriage of goods
referred to in the decision of June 2oth, 1931, and yet left
that Government free to adopt measures as a consequence of
which no one else but Unatra could carry such goods without
the certainty of incurring heavy losses.

—ee

6.—If, assuming the facts alleged, by the Government of the
United Kingdom to have been duly established, the measures
adopted by the Belgian Government were contrary to the
Convention of Saint-Germain, the circumstance that these
measures were taken to meet the dangers of the economic
depression cannot be admitted to consideration. It is clear
that international law would be merely an empty phrase if
it sufficed for a State to invoke the public interest in order to
evade the fulfilment of its engagements.

I hasten to add, to prevent any misunderstanding, that it is
quite possible, on the other hand, when one comes to examine

7 . . © 51
A./B. 63 (CHINN).—INDIV. OP. ANZILOTTI II3

the facts, that the economic depression was an important or
even a decisive factor, accounting for the Belgian Govern-
ment’s measures in a manner calculated to refute the allega,
tions of the Government of the United Kingdom. That is-
however, a question of fact. And it is for that reason that
the Court, unless it rejected the submissions of the last-named
Government for lack of proof, could not adopt that course
except as the result of an enquiry which would elucidate all
the questions of fact, both those relied on by the Belgian
Government—including therefore, and primarily, the economic
depression—and those relied on by the Government of the
United Kingdom, which relate to the creation of a monopoly
in favour of Unatra by the measures referred to.

Again, the position of Unatra, as a Company which has been
under governmental control from the time of its foundation in
1925, and which is responsible for certain public services, has
no bearing on the issue: that position in no way precluded
competition by other enterprises. It is true that it was owing
to the control which the Belgian Government exercised over
Unatra—as over the other transport enterprises covered by the
decision of June 20th, 1031—that that Government was able
to take the impugned measures; but it is equally true that
the Belgian Government should have abstained irom taking
those measures if they had been inconsistent with its interna-
tional obligations. The situation occupied by the State-
controlled companies, on the one hand, and by the uncontrolled
companies, on the other hand, is therefore entirely immaterial
to the issue which the Court had to decide.

7.—The situation would have been entirely different if the
Belgian Government had been acting under the law of neces-
sity, since necessity may excuse the non-observance of inter-
national obligations.

The question whether the Belgian Government was acting,
as the saying is, under the law of necessity is an issue of fact
which would have had to be raised, if need be, and proved by
the Belgian Government. I do not believe that that Govern-
ment meant to raise the plea of necessity, if the Court had
found that the measures were unlawful; it merely represented
that the measures were taken for grave réasons of public inter-
est in order to save the colony from the disastrous consequences
of the collapse in prices.

It may,,be observed, moreover, that there are certain undis-
puted facts which appear inconsistent with a plea of necessity.

To begin with, there is the fact that, when the Belgian Gov-
ernment took the decision of June 2oth, 1937, it chose, from
among several possible measures—and, it may be added, in a
manner contrary to the views of the Leopoldville Chamber of

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A./B. 63 (CHINN).—INDIV. OP. ANZILOTTI 114

Commerce—that which it regarded as the most appropriate in
the circumstances. No one can, or does, dispute that it rested
with the Belgian Government to say what were the measures
best adapted to overcome the crisis: provided always that the
measures selected were not inconsistent with its international
obligations, for the Government’s freedom of ‘choice was indis-
putably limited by the duty of observing those obligations.
On the other hand, the existence of that freedom is incom-
patible with the plea of necessity which, by definition, implies
the impossibility of proceeding by any other method than the
one contrary to law. .

Another undisputed fact which seems irreconcilable with the
plea of necessity is the offer made by the Government to trans-
porters other than Unatra on October 3rd, 1932. Whatever
its practical value, that offer showed that it was possible to
concede advantages to all enterprises, similar to those granted
to Unatra, and hence to avoid creating that de facto monopoly
which, in the submission of the Government of the United
Kingdom, was the necessary consequence of the decision of
June 20th, 1931.

8.—For the foregoing reasons, I have reached the conclusion
that the facts alleged by the Government of the United King-
dom are not sufficiently established ; but that if they were proved,
that is to say, if it were established that the decision of June 2oth,
1931, and the application of that decision, were bound to result
and did in fact result in concentrating all fluvial transport busi-
ness in the hands of Unatra by rendering it commercially impos-
sible for other transporters to engage in that business, those
measures would be in conflict with Belgium’s international obli-
gations under the Convention of Saint-Germain towards the
United Kingdom.

Seeing then that further evidence was material to the issue,
it was the duty of the Court, in my opinion, having regard to
the terms of the Special Agreement and to the attitude of the
Parties, to suspend its decision on the merits and to proceed,
under Articles 48 and 50 of the Statute, to order the neces-”
sary enquiries, to establish the truth impartially in regard to
the disputed facts, and to obtain the requisite technical informa- —
tion to enable it correctly to appraise them.

It is only with the result of these enquiries before it that
the Court could fulfil the mission confided to it by the Special
Agreement which was to deliver judgment “having regard to
all the circumstances of the case’.

(Signed) D. ANZILOTTI.

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