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         OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE TOMKA

[Traduction]

   Compétence de la Cour au titre du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut —
Existence d’un différend — Négociations ou notification préalables n’étant pas
requises pour saisir la Cour — Existence d’un différend étant une condition à
l’exercice de la compétence — Différend devant exister en principe à la date du
dépôt de la requête — Cour ayant appliqué cette condition avec souplesse et tenu
compte des événements ultérieurs — Présente instance ayant clairement révélé
qu’un différend existait entre les Iles Marshall et le Royaume-Uni — Fait que la
Cour aurait dû examiner les autres exceptions d’incompétence.
   Recevabilité — Article VI du traité de 1968 sur la non-prolifération des armes
nucléaires — Nature des obligations en découlant — Désarmement exigeant la
coopération de tous les Etats, notamment les puissances nucléaires — Cour ne
pouvant apprécier la position d’un Etat doté d’armes nucléaires sans prendre en
considération celles des autres puissances nucléaires — Absence à l’instance des
autres puissances nucléaires ayant empêché la Cour d’examiner les demandes des
Iles Marshall dans le contexte multilatéral qui les caractérisait — Requête étant
irrecevable.

   1. Pour la première fois depuis près d’un siècle qu’elle règle les diﬀé-
rends entre Etats dans l’enceinte du Palais de la Paix, la Cour « mon-
diale » (la Cour permanente de Justice internationale, puis la Cour
internationale de Justice) a écarté une aﬀaire au motif qu’il n’existait,
avant le dépôt de la requête introductive d’instance, aucun diﬀérend entre
le demandeur et le défendeur 1 ; elle n’a pas semblé s’intéresser à la ques-
tion de savoir si pareil diﬀérend existe aujourd’hui.
   2. Je ne suis pas convaincu par l’approche suivie dans l’arrêt, et ce, en
dépit des nombreux renvois à la jurisprudence de la Cour qui y sont
contenus. Selon moi, d’autres décisions rendues par cette dernière, ainsi
que par sa devancière, ne vont pas dans le même sens, et je regrette donc
de ne pouvoir souscrire à celle qui a consisté à retenir l’exception du
Royaume-Uni en se fondant sur l’absence de diﬀérend.
   1 Ne sont pas ici prises en compte les demandes en interprétation au sens de l’article 60

du Statut, qui mentionne également, dans sa version anglaise, le terme « dispute » (le
texte français se référant à une « contestation ») (voir notamment Demande d’interpréta-
tion de l’arrêt du 20 novembre 1950 en l’affaire du droit d’asile (Colombie c. Pérou), arrêt,
C.I.J. Recueil 1950, p. 403). En l’absence de désaccord entre les parties sur le sens et la
portée de l’arrêt, il n’y a rien à interpréter (voir Demande en interprétation de l’arrêt du
31 mars 2004 en l’affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis
d’Amérique) (Mexique c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 17,
par. 45). Les demandes en interprétation ne peuvent servir à rechercher une décision de la
Cour sur des questions dont elle n’a pas été saisie dans l’instance initiale (voir notamment
Demande en interprétation de l’arrêt du 15 juin 1962 en l’affaire du Temple de Préah Vihéar
(Cambodge c. Thaïlande) (Cambodge c. Thaïlande), arrêt, C.I.J. Recueil 2013, p. 303-304,
par. 56).

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             armes nucléaires et désarmement (op. ind. tomka)                        886

  3. Est-il vraiment exact qu’il n’existait, en avril 2014, aucun diﬀérend
entre les Iles Marshall et le Royaume-Uni concernant le respect par ce
dernier de l’article VI du traité de 1968 sur la non-prolifération des armes
nucléaires (ci-après, le « TNP ») ? Est-il vraiment exact qu’il n’existe aucun
diﬀérend entre les Parties aujourd’hui ? Celles-ci ont-elles des positions
concordantes sur la question de l’exécution par le Royaume-Uni des obli-
gations que lui imposent les dispositions du TNP ?
  4. Dans leur requête, les Iles Marshall soutenaient notamment que,
      « [a]u lieu de poursuivre de bonne foi des négociations pour mettre
      ﬁn à la course aux armements nucléaires à une date rapprochée
      par un désarmement nucléaire complet ou d’autres mesures, le
      Royaume-Uni cherch[ait] à améliorer son système d’armes nucléaires
      et à le conserver pour une durée illimitée.
         De même, le Royaume-Uni, au lieu de s’acquitter de son obliga-
      tion de poursuivre de bonne foi des négociations conduisant à un
      désarmement nucléaire dans tous ses aspects eﬀectué sous un contrôle
      international strict et eﬃcace, s’est opposé aux eﬀorts déployés par la
      grande majorité des Etats pour engager de telles négociations. »
      (Requête introductive d’instance, p. 13 et 15, par. 15-16.)
Les Iles Marshall priaient la Cour, sur le fondement de ces allégations, de
rendre un jugement déclaratoire indiquant que, par un certain nombre
d’actes et d’omissions, « le Royaume-Uni a[vait] manqué et continu[ait]
de manquer aux obligations internationales qui lui incombent au regard
du TNP, et en particulier de son article VI » (les italiques sont de moi) 2.
Elles demandaient également à la Cour
      « d’ordonner au Royaume-Uni de prendre toutes les mesures néces-
      saires pour se conformer, dans un délai d’un an à compter du pro-
      noncé de l’arrêt, aux obligations qui lui incombent en vertu de
      l’article VI du TNP et du droit international coutumier, parmi les-
      quelles celle de mener des négociations de bonne foi, si nécessaire en
      engageant celles-ci, en vue de conclure une convention relative à un
      désarmement nucléaire dans tous ses aspects eﬀectué sous un contrôle
      international strict et eﬃcace ». (Ibid., p. 61, par. 116.)
   5. Les Iles Marshall ont présenté des conclusions identiques dans leur
mémoire déposé le 16 mars 2015.
   6. Il ne fait aucun doute que le Royaume-Uni contestait avoir manqué
aux obligations lui incombant au regard du TNP. Dans ses exceptions
préliminaires, il a ainsi clairement indiqué que « les allégations [des
Iles Marshall] [étaient], selon [lui], manifestement dépourvues de fonde-
ment ». De fait, il n’a pas seulement rejeté les vues des Iles Marshall
devant la Cour. Alors que celle-ci délibérait en la présente aﬀaire, le Gou-
vernement de Sa Majesté a en eﬀet pris la décision de moderniser l’arsenal
nucléaire du pays en remplaçant quatre de ses sous-marins nucléaires,
  2   Pour le texte intégral des demandes, voir le paragraphe 11 du présent arrêt.

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décision qui avait été approuvée par le Parlement à Westminster 3. Cette
modernisation impliquait, semble-t-il, un coût important, l’intention
étant manifestement de pouvoir utiliser le système pendant plusieurs
dizaines d’années 4. Bien qu’il ne soit pas opportun, à ce stade, que je me
prononce sur la conformité de cette décision aux obligations incombant
au Royaume-Uni aux termes du TNP, celle-ci allait sans aucun doute, me
semble-t-il, à l’encontre de la position des Iles Marshall, qui reprochaient
au défendeur de « cherche[r] à améliorer son système d’armes nucléaires et
à le conserver pour une durée illimitée » (voir le paragraphe 4 ci-dessus).

                                  I. Compétence

  7. Le Royaume-Uni avait soulevé cinq exceptions préliminaires. La
première consistait à aﬃrmer que
     « il n’exist[ait] entre les Iles Marshall et le Royaume-Uni … aucun
     « diﬀérend » susceptible de faire l’objet d’un règlement judiciaire au
     sens du paragraphe 2 de l’article 36, du paragraphe premier de
     l’article 38 et du paragraphe premier de l’article 40 du Statut de la
     Cour, du paragraphe premier de l’article 38 du Règlement, ainsi que
     des dispositions applicables du droit international coutumier et de la
     jurisprudence en la matière ».
Le défendeur soulignait ce qui suit :
        « Se fondant notamment sur le principe énoncé à l’article 43 des
     articles de la Commission du droit international sur la responsabilité
     de l’Etat … — qui a été examiné dans les arrêts qu’a récemment ren-
     dus la Cour dans les aﬀaires Géorgie c. Fédération de Russie et Belgique
     c. Sénégal —, le Royaume-Uni soutient en particulier que, les
     Iles Marshall ne l’ayant nullement informé de leurs griefs, le diﬀérend
     allégué ne saurait faire l’objet d’un règlement judiciaire et que, en
     conséquence, la Cour n’a pas compétence pour connaître des demandes
     y aﬀérentes, ou ces demandes sont irrecevables. » (Référence omise.)
  8. La Cour a conclu qu’elle « n’a[vait] pas compétence en la présente
espèce au titre du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut » (arrêt, par. 58).

   3 Voir la décision du Parlement du Royaume-Uni présentée à la Chambre des Com-

munes, Hansard, vol. 613, colonnes 656-660, https://hansard.parliament.uk/Commons/2016-
07-18/debates/16071818000001/UKSNuclearDeterrent#division-4854 (18 juillet 2016).
   4 Voir Royaume-Uni, National Security Strategy and Strategic Defence and Security

Review (2015), https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/
ﬁle/478933/52309_Cm_9161_NSS_SD_Review_web_only.pdf, par. 4.76, où le coût de
production des sous-marins nucléaires est estimé à 31 milliards de livres sterling, « le
premier sous-marin devant être mis en service au début des années 2030 ». Voir également
Claire Mills, Replacing the UK’s « Trident » Nuclear Deterrent, Chambre des Communes,
document d’information no 7353, http://researchbrieﬁngs.ﬁles.parliament.uk/documents/
CBP-7353/CBP-7353.pdf (12 juillet 2016), p. 47-48.

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   9. Il y a lieu de rappeler que les Iles Marshall invoquaient, comme base
de compétence, les déclarations faites par les Parties en vertu du para-
graphe 2 de l’article 36 du Statut, celle des Iles Marshall ayant été déposée
le 24 avril 2013, et celle du Royaume-Uni, le 5 juillet 2004.
   10. Lorsqu’elle se penche sur des questions de compétence, la Cour
doit faire preuve de prudence avant de s’appuyer sur des conclusions
qu’elle a pu formuler par le passé, notamment dans le contexte de décla-
rations d’acceptation de sa juridiction ou de clauses compromissoires
ﬁgurant dans des traités, qui peuvent, les unes et les autres, établir cer-
taines conditions préalables à sa saisine. La jurisprudence de la Cour doit
donc être examinée à la lumière des dispositions particulières qui fon-
daient sa compétence dans chaque aﬀaire.
   11. Dans le présent arrêt (voir le paragraphe 38), la Cour rappelle la
position qu’elle a déjà exprimée, selon laquelle, lorsqu’« [e]lle a été saisie
sur la base de déclarations … qui ne contiennent aucune condition rela-
tive à des négociations préalables à mener dans un délai raisonnable »
(Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun
c. Nigéria), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 322,
par. 109), la tenue de pareilles négociations préalables au dépôt de la
requête n’est pas requise. La Cour avait précisé, dans cette même déci-
sion, que l’Etat n’était pas « tenu d’informer [l’autre] de son intention de
[la] saisir » (ibid., p. 297, par. 39).
   12. L’invocation par le Royaume-Uni des articles de la CDI sur la res-
ponsabilité de l’Etat à l’appui de son argument, selon lequel, les
Iles Marshall ne l’ayant pas informé de leurs griefs, « le diﬀérend allégué
ne saurait faire l’objet d’un règlement judiciaire et …, en conséquence, la
Cour n’a pas compétence pour connaître des demandes y aﬀérentes »
(voir le paragraphe 7 ci-dessus) n’étayait en rien les thèses du défendeur.
En eﬀet, ainsi que la Cour l’a relevé (voir le paragraphe 45 de l’arrêt), les
commentaires adoptés par la Commission indiquent expressément que
« [l]es présents articles ne traitent pas des problèmes de compétence des
cours et tribunaux internationaux, ni en général des conditions de receva-
bilité des instances introduites devant eux » 5.
   13. Le Royaume-Uni avançait par ailleurs que « l’existence d’un diﬀé-
rend d’ordre juridique » était l’une des « conditions régissant la compé-
tence de la Cour » et qu’il devait « [y] être satisfait au moment du dépôt de
la requête ». Ce même argument était également présenté sous une forme
diﬀérente, le défendeur aﬃrmant que « [c]’est également à [la] date
[du dépôt de la requête] que doit être déterminée l’existence d’un diﬀé-
rend, condition nécessaire pour l’exercice de la compétence de la Cour
au titre du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut » (les italiques sont
de moi).

    5 Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II, 2e partie, p. 120, para-

graphe 1 du commentaire de l’article 44 intitulé « Recevabilité de la demande » ; voir égale-
ment James Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibi-
lity : Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press, 2002, p. 264.

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   14. Bien que la Cour ait maintes fois déclaré que l’existence d’un diﬀé-
rend était une condition pour qu’elle ait compétence, il est, selon moi, plus
exact de considérer qu’il s’agit en réalité d’une condition à l’exercice de
cette compétence. La compétence de la Cour est fondée sur le consentement
des Etats. Lorsqu’ils font une déclaration en vertu du paragraphe 2 de l’ar-
ticle 36 du Statut, ceux-ci « reconna[issent] comme obligatoire de plein droit
et sans convention spéciale, à l’égard de tout autre Etat acceptant la même
obligation, la juridiction de la Cour sur tous les diﬀérends d’ordre juridique
ayant pour objet [les questions visées aux alinéas a) à d) de ce para-
graphe] ». La compétence de la Cour à l’égard d’un Etat ayant fait pareille
déclaration est donc établie à compter du moment où ladite déclaration est
déposée auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies,
et demeure en vigueur jusqu’à son retrait ou, si elle a été faite pour une
durée déterminée, son expiration. La Cour a ainsi conﬁrmé que,
    « par le dépôt de sa déclaration d’acceptation [de la juridiction de la
    Cour au titre du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut] entre les
    mains du Secrétaire général, l’Etat acceptant dev[enait] partie au sys-
    tème de la disposition facultative à l’égard de tous autres Etats décla-
    rants, avec tous les droits et obligations qui découlent de l’article 36.
    Le rapport contractuel entre les Parties et la juridiction obligatoire de
    la Cour qui en découle sont établis « de plein droit et sans convention
    spéciale » du fait du dépôt de la déclaration. » (Droit de passage sur
    territoire indien (Portugal c. Inde), exceptions préliminaires, arrêt,
    C.I.J. Recueil 1957, p. 146 ; les italiques sont de moi.)
La Cour a également précisé que c’est à la date à laquelle est déposée la
déclaration du second Etat que « le lien consensuel qui constitue la base
de la disposition facultative prend naissance entre les Etats intéressés »
(ibid.).
   15. La compétence de la Cour ne se trouve donc pas établie ou para-
chevée par la naissance d’un diﬀérend, laquelle est une condition néces-
saire à son exercice, dans l’hypothèse où un Etat ayant accepté la
juridiction de la Cour décide d’introduire une instance devant elle contre
un autre Etat lui aussi auteur d’une déclaration en vigueur. La disparition
d’un diﬀérend en cours de procédure — parce que les parties sont parve-
nues à un arrangement ou en raison de développements nouveaux — ne
prive pas la Cour de sa compétence, mais celle-ci n’a plus, en pareil cas, à
se prononcer au fond, aucune question ne restant à trancher. Elle se
contente alors de prendre acte, par voie d’ordonnance, de l’arrangement
intervenu en demandant au greﬃer « que l’aﬀaire soit rayée du rôle » (voir
notamment Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), ordon-
nance du 10 septembre 1992, C.I.J. Recueil 1992, p. 349), ou de conclure
que la demande « est désormais sans objet et qu’il n’y a dès lors pas lieu à
statuer » (voir notamment Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt,
C.I.J. Recueil 1974, p. 272, par. 62 ; Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande
c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 478, par. 65).

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   16. La Cour a pour mission « de régler conformément au droit interna-
tional les diﬀérends qui lui sont soumis » (article 38, paragraphe 1, du Sta-
tut), mission dont elle s’acquitte en sa qualité d’organe judiciaire principal
de l’Organisation des Nations Unies, apportant ainsi sa contribution aux
buts de l’Organisation, et notamment à celui de « réaliser, par des moyens
paciﬁques, conformément aux principes de la justice et du droit internatio-
nal, l’ajustement ou le règlement de diﬀérends … de caractère internatio-
nal » (paragraphe 1 de l’article 1 de la Charte des Nations Unies). Elle ne
peut eﬀectivement le faire que si le diﬀérend entre les parties existe tou-
jours au moment où elle est appelée à se prononcer au fond, et à condition
qu’elle ait compétence et que la requête soit recevable. Toutefois, et même
si la formulation du paragraphe 1 de l’article 38 implique que le diﬀérend
existe déjà lorsque l’instance est introduite devant la Cour, le membre de
phrase relatif à la mission de celle-ci, qui a été ajouté au texte dudit article
à la conférence de San Francisco, ne visait pas à énoncer une condition à
sa compétence. L’article 38 a en eﬀet pour objet de déﬁnir le droit que la
Cour est tenue d’appliquer, les dispositions concernant plus particulière-
ment sa compétence étant — outre les articles 34 et 35 — les articles 36
et 37. Ce qui est indiqué au paragraphe 42 du présent arrêt doit donc être
considéré comme une simple observation de la Cour, et non comme un
élément déterminant aux ﬁns d’établir sa compétence.
   17. Ainsi que la Cour l’a souligné à plusieurs reprises, « [e]n principe,
le diﬀérend doit exister au moment où la requête [lui] est soumise » (Ques-
tions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Séné-
gal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 442, par. 46, citant Application de
la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discri-
mination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 85, par. 30 (les italiques sont de
moi) ; voir également Violations alléguées de droits souverains et d’espaces
maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 27, par. 52 ; Application de
la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Croatie c. Serbie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2008,
p. 437-438, par. 79-80, citant Application de la convention pour la préven-
tion et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougo-
slavie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 613,
par. 26).
   18. Bien qu’ayant rappelé cette règle générale (voir arrêt, par. 42), la
Cour a choisi d’adopter un critère très strict, estimant que le diﬀérend
devait avoir existé avant le dépôt de la requête par les Iles Marshall.

   19. Dans certaines circonstances, le diﬀérend doit eﬀectivement exister à
la date à laquelle la requête est déposée. Tel était par exemple le cas dans la
récente aﬀaire relative aux Violations alléguées de droits souverains et d’es-
paces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), puisque
la dénonciation du pacte de Bogotá par la Colombie avait pris eﬀet presque
immédiatement après le dépôt de la requête (voir exceptions préliminaires,

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arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 49-50, par. 17, p. 52-53, par. 24, p. 56,
par. 34, et p. 60, par. 48). L’acceptation par la Colombie de la juridiction de
la Cour au titre du pacte ayant expiré dès la prise d’eﬀet de ladite dénoncia-
tion, le Nicaragua ne pouvait plus, après cela, introduire une instance contre
cet Etat, et la Cour a donc recherché si un diﬀérend s’était fait jour antérieu-
rement (ibid., par. 52 et suiv.). De la même manière, en l’aﬀaire Géorgie
c. Fédération de Russie, la Cour a été amenée à examiner une clause compro-
missoire particulière contenue dans la convention internationale sur l’élimi-
nation de toutes les formes de discrimination raciale, qui exigeait qu’il existât
un « diﬀérend … touchant l’interprétation ou l’application de la … Conven-
tion qui n’aura[it] pas été réglé par voie de négociation ou au moyen des
procédures expressément prévues par ladite Convention… » (article 22, cité
dans Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 81, par. 20 ; les italiques sont
de moi). Il devait donc exister un diﬀérend qui n’eût « pas été réglé par voie
de négociation », exigence dont la Cour a estimé qu’elle faisait partie des
« conditions préalables auxquelles il d[evait] être satisfait avant toute saisine
de la Cour » (ibid., p. 128, par. 141). Lorsqu’une clause compromissoire
impose, parmi les « conditions préalables » à la saisine de la Cour, que des
négociations soient menées avant le dépôt de la requête, le diﬀérend doit
logiquement s’être fait jour avant l’introduction de l’instance. De surcroît, le
diﬀérend et les négociations ainsi prescrites doivent porter sur l’objet de la
convention dans laquelle ﬁgure ladite clause compromissoire — soit, dans le
cas de l’aﬀaire Géorgie c. Fédération de Russie, celle relative à la discrimina-
tion raciale —, condition à laquelle il ne saurait être satisfait par n’importe
quel type de discussions politiques bilatérales. L’arrêt Géorgie c. Fédération
de Russie doit donc être analysé à la lumière de ce qui précède, et je ne par-
tage pas l’idée selon laquelle cette décision aurait marqué l’apparition, dans
la jurisprudence de la Cour, d’une approche plus formaliste quant à la ques-
tion de l’existence d’un diﬀérend.
   20. Quand aucune circonstance ne requérait qu’un diﬀérend ait existé
entre les parties à une date particulière, la Cour a en revanche fait preuve
de souplesse à cet égard en ne limitant pas son examen à la période anté-
rieure au dépôt de la requête.
   21. En l’aﬀaire relative à l’Application de la convention pour la préven-
tion et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougo-
slavie), la Cour, amenée à « vériﬁer s’il exist[ait] entre les Parties un
diﬀérend entrant dans les prévisions de [l’article IX de la convention] »
(exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 614, par. 27),
a ainsi relevé ce qui suit :
      « [s]i la Yougoslavie s’est abstenue de déposer un contre-mémoire au
      fond et a soulevé des exceptions préliminaires, elle n’en a pas moins
      globalement rejeté toutes les allégations de la Bosnie-Herzégovine,
      que ce soit au stade des procédures afférentes aux demandes en indica-
      tion de mesures conservatoires, ou au stade de la présente procédure
      relative auxdites exceptions » (ibid., par. 28 ; les italiques sont de moi).

                                                                               62

            armes nucléaires et désarmement (op. ind. tomka)                           892

Il était manifeste que, lorsque la requête avait été déposée le 20 mars 1993,
un très grave conﬂit militaire faisait déjà rage depuis un an en Bosnie-
Herzégovine, la guerre ayant éclaté sur son territoire peu de temps après
sa déclaration d’indépendance le 6 mars 1992. La Cour n’a cependant pas
recherché si le demandeur avait formulé quelque allégation ou prétention
fondée sur un manquement aux obligations découlant de la convention
avant l’introduction de l’instance. Elle s’est contentée de relever que
« les demandes présentées à titre principal par la Bosnie-Herzégovine
tend[aient] à ce qu[’elle] dise et juge que la Yougoslavie a[vait] violé de
diverses façons la convention sur le génocide » (C.I.J. Recueil 1996 (II),
p. 614, par. 28), avant de constater, dans le passage précité, que le défen-
deur avait rejeté ces allégations au cours de la procédure, sans faire
aucune mention d’un rejet antérieur à sa saisine par le demandeur.

   22. Par ailleurs, s’agissant de la date à laquelle il doit être satisfait aux
conditions de sa compétence, la Cour mondiale a, depuis ses premières
années d’existence, toujours fait preuve d’une relative souplesse, s’abstenant
de tout formalisme excessif (sur ce point, voir Application de la convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie),
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2008, p. 438, par. 81).
   23. Dans une aﬀaire tranchée en 1925, le défendeur avait notamment
allégué que « [l]a Cour n[’était] pas compétente parce qu’une divergence
de vues au sujet de l’interprétation et de l’application de la convention de
Genève n’[avait] pas été constatée avant l’introduction de la requête »
(Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, compétence,
arrêt no 6, 1925, C.P.J.I. série A no 6, p. 13 ; les italiques sont de moi). La
Cour a toutefois relevé que la clause compromissoire « ne pos[ait] pas la
condition de négociations diplomatiques qui devraient être tentées en pre-
mière ligne », et que, en vertu de cette clause, « [elle] p[ouvait] être saisie …
aussitôt que l’une des parties estim[ait] qu’il y a[vait] divergence d’opinion
résultant de l’interprétation et de l’application de [certaines dispositions
de la convention] » (ibid., p. 14). Rejetant l’exception qui lui était soumise,
la Cour a fait un prononcé qui, selon moi, est clairement pertinent aux
ﬁns de la présente espèce. Il se lit comme suit :
       « Or, une divergence d’opinion se manifeste dès qu’un des gouver-
     nements en cause constate que l’attitude observée par l’autre est
     contraire à la manière de voir du premier. Même si la nécessité d’une
     contestation formelle ressortait de [la clause compromissoire], cette
     condition pourrait être à tout moment remplie par un acte unilatéral
     de la Partie demanderesse. La Cour ne pourrait s’arrêter à un défaut
     de forme qu’il dépendrait de la seule Partie intéressée de faire dispa-
     raître. » (Ibid.) 6

   6 Cet énoncé a d’autant plus de force qu’il reﬂétait, semble-t-il, un consensus de l’en-

semble des membres élus de la Cour ; seul un « juge national », ainsi qu’étaient alors dési-
gnés les juges ad hoc, choisi par le défendeur, s’y était opposé.

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          armes nucléaires et désarmement (op. ind. tomka)                  893

   24. Ce dictum trouvait son origine dans le principe que la Cour perma-
nente avait énoncé un an auparavant, en 1924, en l’aﬀaire des Concessions
Mavromatis en Palestine (voir Application de la convention pour la préven-
tion et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougos-
lavie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 613,
par. 26). Examinant un argument suivant lequel la requête introductive
d’instance n’était pas valide au motif « qu’elle [était] antérieure à l’époque
où le [protocole invoqué] [était] devenu applicable », la Cour permanente
avait souligné ceci :
        « Même si la base de l’introduction d’instance était défectueuse
     pour la raison mentionnée, ce ne serait pas une raison suﬃsante pour
     débouter le demandeur de sa requête. La Cour, exerçant une juridic-
     tion internationale, n’est pas tenue d’attacher à des considérations de
     forme la même importance qu’elles pourraient avoir dans le droit
     interne. Dans ces conditions, même si l’introduction avait été pré-
     maturée, parce que le Traité de Lausanne n’était pas encore
     ratiﬁé, ce fait aurait été couvert par le dépôt ultérieur des ratiﬁcations
     requises. » (Concessions Mavromatis en Palestine, arrêt no 2, 1924,
     C.P.J.I. série A no 2, p. 34.)
   25. La Cour internationale de Justice a appliqué ce principe dans l’ar-
rêt qu’elle a rendu au stade des exceptions préliminaires en l’aﬀaire rela-
tive à l’Application de la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (C.I.J. Recueil
1996 (II), p. 613-614, par. 26), relevant (ibid.) qu’elle en avait fait de
même dans son arrêt sur les exceptions préliminaires en l’aﬀaire du Came-
roun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni) (C.I.J. Recueil 1963,
p. 28), ainsi que dans son arrêt sur la compétence et la recevabilité en
l’aﬀaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) (C.I.J. Recueil 1984,
p. 428-429, par. 83). Dans le premier arrêt susmentionné, la Cour a ainsi
rappelé que, « comme sa devancière, la Cour permanente de Justice inter-
nationale, [elle] a[vait] toujours eu recours au principe selon lequel elle ne
d[evait] pas sanctionner un défaut qui aﬀecterait un acte de procédure et
auquel la partie requérante pourrait aisément porter remède » (Applica-
tion de la convention pour la prévention et la répression du crime de géno-
cide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 613, par. 26 ; les italiques sont de moi).
   26. Plus récemment, la Cour a invoqué ce même principe en 2008, dans
l’arrêt qu’elle a rendu au stade des exceptions préliminaires en l’aﬀaire
relative à l’Application de la convention pour la prévention et la répression
du crime de génocide (Croatie c. Serbie) (C.I.J. Recueil 2008, p. 412).
Après avoir « soulign[é] qu’un Etat qui décide de saisir la Cour d[evait]
vériﬁer avec attention que toutes les conditions nécessaires à la compé-
tence de celle-ci sont remplies à la date à laquelle l’instance est introduite »
(ibid., p. 438, par. 80), elle a néanmoins relevé qu’elle « a[vait] aussi fait
preuve de réalisme et de souplesse dans certaines hypothèses où les condi-

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tions de [s]a compétence … n’étaient pas toutes remplies à la date de l’in-
troduction de l’instance mais l’avaient été postérieurement » (Application
de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Croatie c. Serbie), exceptions préliminaires, C.I.J. Recueil 2008, p. 438,
par. 81). Se référant (ibid., p. 439, par. 82) au principe précité qui avait été
énoncé en l’aﬀaire des Concessions Mavrommatis en Palestine — selon
lequel la Cour « n’est pas tenue d’attacher à des considérations de forme
la même importance qu’elles pourraient avoir dans le droit interne » —,
elle a conclu que
     « ce qui import[ait], c’[était] que, au plus tard à la date à laquelle la
     Cour statu[ait] sur sa compétence, le demandeur [fût] en droit, s’il le
     souhait[ait], d’introduire une nouvelle instance dans le cadre de
     laquelle la condition qui faisait initialement défaut serait remplie. En
     pareil cas, cela ne servirait pas l’intérêt d’une bonne administration
     de la justice d’obliger le demandeur à recommencer la procédure
     — ou à en commencer une nouvelle — et il est préférable, sauf cir-
     constances spéciales, de constater que la condition est désormais
     remplie. » (Ibid., p. 441, par. 85.)
Pour expliquer la logique sous-tendant ce principe, la Cour a précisé que
     « c’[était] le souci d’économie de procédure, qui est une composante
     des exigences de bonne administration de la justice, qui justiﬁ[ait],
     dans les cas appropriés, l’application de la jurisprudence issue de
     l’arrêt Mavrommatis. Cette jurisprudence vise à éviter la multiplica-
     tion inutile des procédures. » (Ibid., p. 443, par. 89.)
   27. Si l’on considère que l’existence d’un diﬀérend est une condition
nécessaire à la compétence de la Cour (ou plutôt, selon moi, à l’exercice
de cette compétence, ainsi que je l’ai précisé au paragraphe 14 ci-dessus),
aucune raison impérieuse ne fait obstacle à ce que le principe en question
soit appliqué à cette condition. Telle est, comme je l’ai déjà exposé, la
position qui fut adoptée en l’aﬀaire relative à Certains intérêts allemands,
à laquelle la Cour s’est référée dans une aﬀaire plus récente, celle qui a
opposé la Croatie à la Serbie (voir ibid., p. 439, par. 82), soulignant, de
fait, que « peu import[ait] la condition qui, à la date d’introduction de
l’instance, faisait défaut, empêchant ainsi la Cour, à ce moment-là, d’exer-
cer sa compétence, dès lors qu’elle a[vait] été remplie par la suite » (ibid.,
p. 442, par. 87).
   28. A mon sens, la jurisprudence de la Cour relative aux conditions aux-
quelles il doit être satisfait pour que celle-ci ait compétence appelle donc
une approche raisonnable, sans formalisme excessif, qui lui permette d’exer-
cer sa mission consistant à régler les diﬀérends que lui soumettent les Etats.
Je ne puis souscrire à l’idée selon laquelle, dans l’arrêt qu’elle a rendu en
l’aﬀaire relative à des Questions concernant l’obligation de poursuivre ou
d’extrader (Belgique c. Sénégal) (C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 422), la Cour
s’en serait écartée. Dans cette aﬀaire, il était reproché au Sénégal de n’avoir
pas traduit M. Hissène Habré en justice pour qu’il réponde de certains actes

                                                                             65

           armes nucléaires et désarmement (op. ind. tomka)                 895

commis alors qu’il était président du Tchad. Dans les échanges diploma-
tiques antérieurs à l’introduction de l’instance devant la Cour, la Belgique
avait toujours invoqué des obligations découlant de la convention contre la
torture (C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 444-445, par. 54). Ce n’est que dans la
requête qu’avaient été formulées des allégations de crimes contre l’huma-
nité au titre du droit international coutumier. Dans son arrêt, la Cour a
conclu qu’il existait un diﬀérend concernant « l’interprétation et l’applica-
tion de l’article 6, paragraphe 2, et de l’article 7, paragraphe 1, de la conven-
tion » (ibid., p. 444, par. 52), mais que ce diﬀérend « n’était pas relatif à des
manquements à des obligations relevant du droit international coutumier »
(ibid., p. 445, par. 55). Elle savait qu’elle avait ainsi compétence au titre de
la clause compromissoire ﬁgurant au paragraphe 1 de l’article 30 de la
convention contre la torture pour connaître de l’instance introduite devant
elle et pouvait, en conséquence, régler le diﬀérend. Il était évident que la
Belgique n’envisagerait pas de la saisir à nouveau au sujet d’obligations
découlant du droit international coutumier ; de fait, le demandeur s’est féli-
cité de l’arrêt et a fait partie des Etats qui ont, aux côtés de l’Union afri-
caine et de l’Union européenne, apporté leur concours — notamment
ﬁnancier — pour aider le Sénégal à s’y conformer. Déployant de louables
eﬀorts à cet eﬀet, ce dernier a inculpé M. Habré, qui, par une décision ren-
due le 30 mai 2016, a été notamment reconnu coupable de torture et
condamné à une peine d’emprisonnement à perpétuité. Plus d’un quart de
siècle après les faits, les victimes ont ainsi enﬁn obtenu que justice leur soit
rendue. Au vu de ce qui précède, l’arrêt de la Cour en l’aﬀaire relative à des
Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique
c. Sénégal) se caractérise donc par sa sagesse, et non par un formalisme
excessif. La Cour a assurément fait preuve de prudence en n’excluant
aucune évolution future en ce qui concerne les obligations de droit interna-
tional coutumier susceptibles de prescrire aux Etats de poursuivre les
auteurs présumés de crimes contre l’humanité.
   29. Il est vrai que, pendant un certain temps, les Iles Marshall ne se
sont pas montrées particulièrement actives, dans les enceintes multilaté-
rales, sur la question du désarmement nucléaire et — pour des raisons
qu’il n’y a pas lieu d’expliciter — les votes qu’elles ont exprimés à cet
égard au sein de l’Organisation des Nations Unies jusqu’en 2012 ne révé-
laient pas l’existence d’un désaccord avec le Royaume-Uni. Il ressort tou-
tefois du dossier de l’aﬀaire qu’elles ont, depuis 2010, et en particulier
depuis 2013, revu leur position et manifesté leur mécontentement quant à
l’exécution — ou plutôt l’inexécution — de certaines obligations incom-
bant aux puissances nucléaires, dont le Royaume-Uni, au titre de l’ar-
ticle VI du TNP. Ainsi, au mois de septembre 2013, leur ministre des
aﬀaires étrangères a, en des termes diplomatiques, « appel[é] instamment
toutes les puissances nucléaires [à] intensiﬁer leurs eﬀorts pour assumer
leurs responsabilités en vue d’un désarmement eﬀectif réalisé en toute
sécurité » (voir arrêt, par. 49 ; les italiques sont de moi). Quoique je ne
conteste pas l’analyse qu’en fait la Cour, cette déclaration indique bien un
changement dans la position des Iles Marshall.

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   30. En février 2014, tout en réitérant l’appel qu’elles avait lancé à la
tribune de l’Organisation des Nations Unies en septembre 2013 à l’inten-
tion de toutes les puissances nucléaires, les Iles Marshall ont aﬃrmé, de
manière plus directe, que « les Etats possédant un arsenal nucléaire ne
respect[aient] pas leurs obligations » quant aux « négociations multilaté-
rales visant à créer et à maintenir un monde dépourvu d’armes nucléaires
[qui] auraient dû être engagées depuis longtemps » (arrêt, par. 28). Cette
accusation visait toutes les puissances nucléaires, sans exception, comme
l’a ensuite conﬁrmé le dépôt, par les Iles Marshall, le 24 avril 2014, de
neuf requêtes contre les neuf Etats possédant ou supposés posséder
pareilles armes.
   31. Le fait que le Royaume-Uni n’ait pas participé à la conférence où
a été formulée ladite accusation, qui s’est tenue à Nayarit, est selon moi
dépourvu de pertinence sur le plan juridique, puisqu’un Etat n’est pas
tenu, en droit international, d’informer un autre Etat de son intention
d’introduire contre lui une instance devant la Cour, et peut formuler ses
griefs dans la requête, s’il estime qu’un diﬀérend l’oppose à cet autre Etat
ou que celui-ci manque à des obligations internationales qui lui sont dues.
Dans le système actuel de la clause facultative, imposer pareille obligation
de notiﬁcation préalable risquerait de priver la Cour de sa compétence
avant qu’une requête lui soit soumise. Les déclarations faites en vertu du
paragraphe 2 de l’article 36 du Statut sont souvent assorties d’une possi-
bilité de retrait ou de modiﬁcation avec eﬀet immédiat par simple notiﬁ-
cation au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, et l’on
sait bien que certains Etats ont, y compris tout récemment, modiﬁé leur
déclaration pour empêcher tout autre Etat de saisir la Cour d’un diﬀérend
particulier ou d’une catégorie particulière de diﬀérends.

   32. La présente instance a clairement révélé qu’un diﬀérend existait
entre les Parties concernant l’exécution, par le Royaume-Uni, des obliga-
tions qui lui incombent au titre de l’article VI du TNP. Je suis donc d’avis
que la conclusion selon laquelle la Cour n’avait pas compétence au motif
qu’il n’existait pas de diﬀérend n’était pas justiﬁée. Pour se déclarer com-
pétente, la Cour aurait toutefois eu à examiner les autres exceptions d’in-
compétence soulevées par le Royaume-Uni. Compte tenu de la conclusion
à laquelle elle était parvenue s’agissant de la première exception, elle n’a
pas jugé nécessaire de le faire.

                             II. Recevabilité

   33. A supposer que toutes les exceptions d’incompétence soulevées par le
Royaume-Uni aient été rejetées, la Cour aurait procédé à l’examen de l’af-
faire au fond, à condition que la requête et les demandes qui y étaient for-
mulées soient recevables. Or, je suis d’avis que, dans le système peu
satisfaisant qui régit aujourd’hui la compétence de la Cour, la requête des
Iles Marshall était irrecevable, et ce, en raison de la nature des obligations

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existant dans le domaine du désarmement nucléaire, et notamment celles qui
découlent de l’article VI du TNP. L’article VI du TNP se lit comme suit :
       « Chacune des Parties au Traité s’engage à poursuivre de bonne foi
     des négociations sur des mesures eﬃcaces relatives à la cessation de
     la course aux armements nucléaires à une date rapprochée et au
     désarmement nucléaire, et sur un traité de désarmement général et
     complet sous un contrôle international strict et eﬃcace. »
  34. Lorsqu’elle a analysé cette disposition dans son avis consultatif, la
Cour a formulé ses vues comme suit :
        « La portée juridique de l’obligation considérée dépasse celle d’une
     simple obligation de comportement ; l’obligation en cause ici est celle
     de parvenir à un résultat précis — le désarmement nucléaire dans
     tous ses aspects — par l’adoption d’un comportement déterminé, à
     savoir la poursuite de bonne foi de négociations en la matière. »
     (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consulta-
     tif, C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 264, par. 99.)
La Cour a estimé qu’était en jeu une « double obligation » — celle « de
négocier et de conclure » (ibid., par. 100) —, soulignant que « toute
recherche réaliste d’un désarmement général et complet, en particulier
nucléaire, nécessit[ait] la coopération de tous les Etats » (ibid.).

   35. De fait, les « traités portant sur le désarmement ou interdisant
l’emploi d’armes particulières » ont été considérés comme des exemples de
traités « dont l’objectif ne peut être réalisé que par l’exécution, par toutes
les parties et de manière interdépendante, des obligations qui y sont énon-
cées » 7. A cet égard, un éminent auteur, devenu juge international, a
relevé ce qui suit :
        « Il est évident … dans le cadre d’un traité sur le désarmement, que
     chacun des Etats parties ne réduit sa puissance militaire que parce
     que les autres le font également, et qu’il le fait dans la même propor-
     tion. Toute inexécution ou violation grave du traité par l’une des
     parties menacerait l’équilibre militaire souvent fragile établi par cet
     instrument. » 8

    7 Bruno Simma et Christian J. Tams, « 1969 Vienna Convention, Article 60: Termi-

nation or suspension of the operation of a treaty as a consequence of its breach », dans
Olivier Corten et Pierre Klein (dir. publ.), The Vienna Convention on the Law of Treaties :
A Commentary, vol. II, Oxford University Press, 2011, p. 1365. Voir également Annuaire de
la Commission du droit international (2001), vol. II, deuxième partie, p. 127, paragraphe 13
du commentaire de l’article 42, ou James Crawford, The International Law Commission’s
Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries, Cambridge Univer-
sity Press, 2002, p. 259.
    8 Linos-Alexander Sicilianos, « The Classiﬁcation of Obligations and the Multilateral

Dimension of the Relations of International Responsibility » (2002), Journal européen de
droit international, vol. 13, no 5, p. 1134.

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Autrement dit, l’exécution d’une obligation par un Etat dépend de l’exécu-
tion de cette même obligation par les autres Etats 9. Dans le domaine du
désarmement nucléaire, il n’est pas réaliste de s’attendre à ce qu’un Etat
prenne des mesures unilatérales. Le droit international ne l’impose d’ailleurs
pas, prévoyant simplement la nécessité d’atteindre l’objectif du désarme-
ment par des négociations de bonne foi et la coopération de tous les Etats.
   36. L’objectif supérieur et primordial consistant à débarrasser le monde
des armes nucléaires, qui emporte l’adhésion de la très grande majorité
des nations — si ce n’est de toutes —, ne pourra être réalistement atteint
qu’en trouvant un équilibre entre les intérêts en matière de sécurité des
Etats concernés, notamment l’ensemble des puissances nucléaires et les
autres Etats dotés de capacités militaires importantes.
   37. Sans doute conscientes de cette réalité, les Iles Marshall avaient
déposé des requêtes contre toutes les puissances nucléaires en alléguant
que celles-ci manquaient aux obligations qui leur incombent au titre du
TNP ou du droit international coutumier. Six d’entre elles ne sont pas
parties à des instances devant la Cour, n’ayant pas, ainsi que les y invi-
taient les Iles Marshall, accepté sa compétence en vertu du paragraphe 5
de l’article 38 du Règlement.
   38. Pour rechercher si un Etat possédant des armes nucléaires s’ac-
quitte de ses obligations en matière de désarmement, y compris toute
obligation de négocier de bonne foi, il y a lieu de prendre en considéra-
tion l’attitude des autres puissances nucléaires à l’égard des mêmes obli-
gations qui leur incombent ou sont susceptibles de leur incomber. Ce n’est
qu’à la lumière des positions adoptées par d’autres Etats et de l’inﬂuence
que celles-ci exercent nécessairement que la Cour peut sérieusement
apprécier le comportement d’un Etat particulier et déterminer si celui-ci
est disposé, en poursuivant des négociations de bonne foi, à œuvrer en
vue de l’objectif énoncé à l’article VI du TNP. Cela ne revient pas à dire
que la détermination de la responsabilité du défendeur suppose de déter-
miner préalablement celle d’Etats tiers — auquel cas le principe de l’Or
monétaire s’appliquerait —, la question étant plutôt, dans ce contexte, de
savoir si la Cour peut examiner le comportement d’un Etat donné sans
considérer et comprendre les positions adoptées par les Etats tiers avec
lesquels ce dernier (le défendeur, dans la présente aﬀaire) aurait dû négo-
cier, et avec lesquels il devrait convenir des mesures à mettre en œuvre par
l’ensemble des parties concernées en vue d’atteindre l’objectif général du
désarmement nucléaire.
   39. Les questions soulevées en la présente espèce n’étaient pas de
nature bilatérale. Je suis convaincu que la Cour ne pouvait se livrer à un
   9 Les commentaires des articles sur la responsabilité des Etats comprennent une descrip-

tion fort juste de la nature de cette obligation, « dont l’exécution par chacune des parties
dépend eﬀectivement de son exécution par chacune des autres parties, et exige cette exécu-
tion », Annuaire de la Commission du droit international (2001), vol. II, deuxième partie,
p. 127, paragraphe 13 du commentaire de l’article 42 ; voir également James Crawford,
The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and
Commentaries, Cambridge University Press, 2002, p. 259.

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          armes nucléaires et désarmement (op. ind. tomka)              899

examen sérieux du comportement du Royaume-Uni dès lors que d’autres
Etats — dont le comportement aurait été, lui aussi, nécessairement en
cause — n’étaient pas présents devant elle pour expliquer leurs positions
et leurs actes.
   40. La présente aﬀaire illustre les limites de la mission de la Cour, qui
est issue de l’arbitrage international, traditionnellement axé sur les diﬀé-
rends bilatéraux. Le Statut de la Cour est expressément fondé sur celui de
sa devancière, la Cour permanente de Justice internationale. Lorsque ce
premier texte fut rédigé en 1920, les principales puissances s’opposèrent à
l’idée de conférer à la Cour permanente une juridiction obligatoire, oppo-
sition qui se manifesta de nouveau en 1945, lors de la création de la Cour
internationale de Justice en tant qu’organe judiciaire principal de l’Orga-
nisation des Nations Unies. Si les fondateurs de l’Organisation avaient
doté la Cour d’une juridiction obligatoire universelle, tous les Etats
Membres y auraient été soumis. Rien n’aurait alors pu faire obstacle à ce
que la Cour exerce pleinement sa compétence et contribue ainsi à la réali-
sation des buts et des objectifs de l’Organisation.
   41. A mon sincère et profond regret, je me vois contraint de conclure
que l’absence à l’instance des autres puissances nucléaires empêchait la
Cour d’examiner, dans le contexte multilatéral qui les caractérise — et qui
est également déterminé par les positions adoptées par ces autres Etats —,
les demandes présentées par les Iles Marshall, et que, partant, la requête
était irrecevable. C’est la raison pour laquelle je me suis rallié à ceux de
mes collègues qui ont conclu que la Cour ne pouvait procéder à l’examen
de l’aﬀaire au fond.

                                                   (Signé) Peter Tomka.

                                                                         70


OPINION INDIVIDUELLE DE M. ODA

562

[Traduction ]
TABLE DES MATIERES
Paragraphes
I. INTRODUCTION 1-2
I]. UNE QUESTION PRÉLIMINAIRE: LE STATUT DE LA REPUBLIQUE FÉDÉ-
RALE DE YOUGOSLAVIE 3-4
II. LA Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE L'ARTICLE 36, PARA-
GRAPHE 2, DE SON STATUT NI DE L’ARTICLE 38, PARAGRAPHE 5, DE SON
REGLEMENT
1) I n’existe pas entre la République fédérale de Yougoslavie et
l'Etat défendeur «de différend d’ordre juridique» au sens de
Particle 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour 5
2) Article 38, paragraphe 5, du Réglement de la Cour 6
3) Article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour 7-9
4) La clause facultative 10-1
IV. LA Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE LA CONVENTION DE 1930
ENTRE LA BELGIQUE ET LA YOUGOSLAVIE NI EN VERTU DU TRAITE DE
1931 ENTRE LES PAYS-BAS ET LA YOUGOSLAVIE 17-18
V. LA CoUR N’A PAS COMPÉTENCE EN VERTU DE LA CONVENTION SUR LE
GÉNOCIDE
1) Observations préliminaires 19
2) Il n'existe pas entre les Parties de différend relatif à la
convention sur le génocide 20-21
3) Caractére général de la convention sur le génocide 22
4) Conclusions 23
VI. DANS LES CIRCONSTANCES DE L'ESPÈCE, LES DEMANDES EN INDICATION
DE MESURES CONSERVATOIRES SONT IRRECEVABLES 24
VII. LE MANQUE DE COMPETENCE IMPOSE DE RAYER LES AFFAIRES DU ROLE
DE LA Cour 25-29

24
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 563

I. INTRODUCTION

1. Je souscris sans réserves à la décision de la Cour quand celle-ci
rejette la demande en indication de mesures conservatoires présentée le
29 avril 1999 par la République fédérale de Yougoslavie contre dix Etats
défendeurs qui sont les suivants: Belgique, Canada, France, Allemagne,
Italie, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Royaume-Uni et Etats-Unis.

J'ai voté pour le paragraphe 2 du dispositif dans lequel la Cour
ordonne que l'affaire soit rayée du rôle quand il s’agit de l'Espagne et des
Etats-Unis, mais j'ai voté contre ce paragraphe dans les huit autres
affaires, dans lesquelles la Cour «/r/éserve la suite de la procédure»,
parce qu’à mon avis, elle aurait dû également rayer ces huit affaires du
rôle.

2. Je m’écarte aussi du raisonnement suivi par la Cour sur certains
aspects des affaires, non pas seulement sur des questions ayant trait au
rejet des demandes mais également sur certaines autres questions concer-
nant les requêtes déposées au Greffe de la Cour par la République fédé-
rale de Yougoslavie le même jour, à savoir le 29 avril 1999. Il m'est
difficile, voire impossible, d'exposer comme il convient ma position dans
le délai extrêmement limité qui nous a été imparti pour préparer nos
opinions, et je me permettrai de dire que ce délai fut déraisonnablement
bref, trop bref pour traiter ces affaires comme 11 aurait fallu. Je regrette
beaucoup que ce manque de temps m'’ait contraint de traiter les dix
affaires dans une seule et même opinion. Il est donc possible que cer-
tains passages ne se rapportent pas à telle ou telle autre affaire.

II. UNE QUESTION PRÉLIMINAIRE:
LE STATUT DE LA RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE DE YOUGOSLAVIE

3. J'estime que la République fédérale de Yougoslavie n’est pas
membre des Nations Unies et n’est donc pas partie au Statut de la Cour
internationale de Justice.

A la suite des troubles qui ont eu lieu en Yougoslavie au début des années
quatre-vingt-dix et de la dissolution de la République fédérative socialiste de
Yougoslavie, certaines de ses anciennes républiques ont accédé à l’indépen-
dance et ont présenté ensuite une demande d’admission aux Nations Unies.
Le 22 mai 1992, la Bosnie-Herzégovine, la Croatie et la Slovénie sont ainsi
devenues Membres des Nations Unies, suivies, le 8 avril 1993, par l’ancienne
République yougoslave de Macédoine. La République fédérative de You-
goslavie (Serbie et Monténégro) a demandé à prendre automatiquement la
succession, aux Nations Unies, de l’ancienne République fédérative socia-
liste de Yougoslavie, mais cette demande n’a pas été reconnue comme telle.

Le 22 septembre 1992, l’Assemblée générale, à la suite des résolu-
tions 757 (1992) et 777 (1992) adoptées par le Conseil de sécurité le 30 mai
1992 et le 19 septembre 1992 respectivement, a adopté la résolution 47/1
dans laquelle elle dit que

«La République fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monté-

25
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 564

negro) ne peut pas assumer automatiquement la qualité de Membre
de P Organisation des Nations Unies»

et a décidé qu’elle devrait «présenter une demande d’admission à l’Orga-
nisation». Dans une lettre adressée le 29 septembre 1992 aux représen-
tants permanents de Bosnie-Herzégovine et de Croatie, le conseiller juri-
dique des Nations Unies dit que la résolution ci-dessus de l’Assemblée
générale ne mettait pas fin à ’appartenance de la Yougoslavie à |’Orga-
nisation et ne la suspendait pas non plus, mais que

«l’Assemblée générale a déclaré sans équivoque que la République
fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monténégro) ne peut pas assu-
mer automatiquement la qualité de Membre de l'Organisation des
Nations Unies à la place de l’ancienne République fédérative socia-
liste de Yougoslavie».

En fait, il semblait entendu que cette situation assez exceptionnelle se-
rait réglée par l’admission aux Nations Unies de la République fédérale
de Yougoslavie en qualité de nouvel Etat Membre. Mais aucun autre élé-
ment nouveau n’a été enregistré et la République fédérale de Yougoslavie
n’a pas été admise aux Nations Unies en qualité «d’[Etat] [pacifique] qui
[accepte] les obligations de la Charte» (Charte des Nations Unies, art. 4).

4. La Cour est ouverte aux Etats parties à son Statut (art. 35). Seuls les
Etats parties au Statut ont qualité pour saisir la Cour. I! découle de cette
situation, à mon avis, que la République fédérale de Yougoslavie, n’étant
pas membre des Nations Unies et n’étant par conséquent pas partie au
Statut de la Cour, n’a pas qualité pour se présenter devant la Cour à titre
d'Etat demandeur. Les requêtes présentées par la République fédérale de
Yougoslavie devraient par conséquent, ne serait-ce que pour ce seul
motif, être déclarées irrecevables et être rayées du rôle de la Cour.

Toutefois, si je n’ai pas raison sur ce point, et à supposer, pour ne pas
en rester là, que la République fédérale de Yougoslavie a en fait qualité
pour saisir la Cour, je vais à présent voir si la République fédérale de
Yougoslavie peut présenter ces requêtes en se fondant sur certaines dis-
positions du Statut et du Règlement de la Cour, sur des instruments de
1930 et de 1931 dans les cas de la Belgique et des Pays-Bas, et de la
convention sur le génocide de 1948.

III. LA Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE L'ARTICLE 36,
PARAGRAPHE 2, DE SON STATUT NI DE L'ARTICLE 38, PARAGRAPHE 5,
DE SON RÈGLEMENT

1) I n'existe pas entre la République fédérale de Yougoslavie
et l'Etat défendeur «de différend d'ordre juridique» au sens de l'article 36,
paragraphe 2, du Statut de la Cour

5. Dans ses requêtes, la République fédérale de Yougoslavie fait état
d’actes commis par les dix Etats défendeurs par lesquels elle soutient que

26
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 565

ces Etats ont violé certaines obligations énumérées dans chacune des
requêtes sous l'intitulé «Objet du différend». Les actes ainsi énumérés
dans chacune des requêtes sous l'intitulé «Demandes» ont peut-être été
commis, mais le seul fait qu’un Etat aurait commis lesdits actes ou
actions décrits sous l'intitulé «Faits sur lesquels la requête est fondée» ne
peut pas établir l'existence d’un «différend d’ordre juridique» entre deux
Etats au sens de l’article 36, paragraphe 2, du Statut.

Il peut être parfaitement justifié de demander si les actes par les-
quels un Etat commet peut-être des infractions au droit et aux intérêts
d’un Etat tiers doivent être considérés comme légitimes en droit inter-
national, mais il ne faut pas présenter le problème comme un «différend
d'ordre juridique» dans le cadre duquel les deux parties devront dire
comment elles conçoivent leurs droits et leurs obligations en vertu du
droit international dans leurs rapports l’une avec l’autre. Incontes-
tablement, il n’existait pas de «différend d’ordre juridique» entre la You-
goslavie et les Etats défendeurs au moment où, dans les présentes affaires,
la République fédérale de Yougoslavie a déposé ses requêtes introduc-
tives d’instance. Ce qui existait le 29 avril 1999, c’étaient purement et
simplement des bombardements ou des attaques armées menées par les
forces armées de l'OTAN, auxquels l’armée de chacun des Etats défen-
deurs aurait participé. Quant aux questions qui se posent au sujet de
ces bombardements et des ces attaques armées — mais il ne s’agit pas de
«différend d'ordre juridique» — c'est au Conseil de sécurité qu’il appar-
tient de s’en saisir au titre des chapitres V, VI, VII, VIII de la Charte,
ou bien, dans certains cas, c’est à l’Assemblée générale, en vertu du
chapitre IV. Ne serait-ce que pour ce seul motif, les requêtes devraient,
sur la base de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, être déclarées irrece-
vables.

Toutefois, pour ne pas en rester là, je fais à présent comme s’il existait
bel et bien entre les Parties un «différend d’ordre juridique» au sens de
Particle 36, paragraphe 2, du Statut.

2) Article 38, paragraphe 5, du Règlement
de la Cour

6. Dans les requêtes qu’elle dépose contre l’Allemagne, l'Espagne, les
Etats-Unis, la France et l’Italie, la République fédérale de Yougoslavie
invoque l’article 38, paragraphe 5, du Règlement de la Cour, dans l'espoir
que lesdits Etats accepteront la compétence de la Cour. Toutefois, l’Alle-
magne, l'Espagne, les Etats-Unis, la France et l'Italie n’ont pas donné ce
consentement et leurs plaidoiries, au cours de la procédure orale, indi-
quent clairement qu'ils ne le donneront pas. La Cour ne peut donc pas
connaître de ces cing requêtes en se fondant sur l’article 38, paragraphe 5,
de son Règlement. La doctrine du forum prorogatum n’est pas applicable
à ces cinq affaires.

27
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 566

3) Article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour

7. Le 25 avril 1999, la République fédérale de Yougoslavie a déposé au
Secrétariat des Nations Unies une déclaration dans laquelle elle reconnaît la
juridiction obligatoire de la Cour conformément à l’article 36, paragraphe 2,
du Statut. A supposer même que l'enregistrement de la déclaration de la
République fédérale de Yougoslavie, le 25 avril 1999, soit valable, le point
essentiel à examiner est de savoir si cette déclaration est valable pour les
requêtes présentées par la République fédérale de Yougoslavie à l'encontre
de six Etats défendeurs (Belgique, Canada, Espagne, Pays-Bas, Portugal et
Royaume-Uni) qui ont accepté la juridiction obligatoire de la Cour dans la
déclaration qu'ils ont faite au titre de la même disposition du Statut.

8. Le cas de l’Espagne et celui du Royaume-Uni diffèrent des quatre
autres cas. Dans sa déclaration du 29 octobre 1990, l'Espagne a exclu
expressément de la juridiction de la Cour «les différends dans lesquels
l’autre partie ou les autres parties en cause ont accepté la juridiction obli-
gatoire de la Cour moins de douze mois avant la date de présentation de
la requête écrite introduisant l’instance devant la Cour» et, de même, le
Royaume-Uni, dans sa déclaration du premier janvier 1969, a exclu de la
juridiction de la Cour certains différends:

«lorsque l'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour au
nom d’une autre partie au différend a été déposée ou ratifiée moins
de douze mois avant la date du dépôt de la requête par laquelle la
Cour est saisie du différend ».

Il est clair, sans Pombre d’un moindre doute, que la Cour ne peut pas être
compétente sur la base de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, pour
connaître des deux requêtes déposées, l’une contre l’Espagne et l’autre,
contre le Royaume-Uni.

9. La Belgique, le Canada, les Pays-Bas et le Portugal ont accepté la
juridiction obligatoire de la Cour dans les déclarations qu’ils ont faites
respectivement, la Belgique le 17 juin 1958, le Canada le 10 mai 1994, les
Pays-Bas le 1° août 1956 et le Portugal le 19 décembre 1955. Comme ces
quatre Etats n’ont formulé dans leur déclaration aucune réserve qui soit
directement pertinente pour les questions à résoudre ici, on pourrait pen-
ser que la Cour est fondée à exercer sa juridiction au titre de l’article 36,
paragraphe 2, de son Statut, dans les affaires introduites par les requêtes
dirigées contre ces quatre Etats. A l’interpréter littéralement, on pourrait
soutenir que la déclaration de la République fédérale de Yougoslavie
(toujours à supposer que celle-ci soit bien partie au Statut de la Cour et
que sa déclaration ait été dûment enregistrée) est valable à l’égard des
Etats tiers qui ont fait une déclaration analogue. Toutefois, j’estime qu’en
acceptant la juridiction de la Cour quelques jours à peine seulement
avant de la saisir de ses requêtes dans les présentes affaires, la République
fédérale de Yougoslavie n’agit pas de bonne foi et qu’elle agit contraire-
ment au principe même d’acceptation de la juridiction obligatoire de la
Cour au titre de la «clause facultative» du Statut.

28
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 567
4) La clause facultative

10. L’idée d’adopter une disposition équivalant à Varticle 36, para-
graphe 2, du Statut de la Cour internationale de Justice, apparaît pour la
première fois en 1920, à l’époque où on envisage de créer la Cour perma-
nente de Justice internationale. Quand le Conseil de la Société des Nations
met en train, en 1920, le travail de rédaction du Statut de la Cour per-
manente, la communauté internationale n’était pas encore prête à accep-
ter obligation générale de se soumettre au règlement judiciaire des dif-
férends. En fait, on estimait absolument indispensable que chaque Etat
consente expressément à être lié par ce type d'obligation. Les débats que
le problème a suscités pendant l'élaboration du Statut de la Cour perma-
nente montrent clairement que le principe de la souveraineté nationale
régnait encore sans partage au sein de la communauté internationale.
C’est dans ce contexte que fut mis au point l’article 36, paragraphe 2, du
Statut, l’une des pierres angulaires de la Cour permanente de Justice
internationale. La Cour internationale de Justice, qui fait partie, quant à
elle, du système des Nations Unies, a hérité cette disposition sous la
forme de ce qui est toujours l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la
Cour actuelle.

11. En 1974, l’année où l’Assemblée générale des Nations Unies a
lancé son appel en faveur de la revitalisation de la Cour (Nations Unies,
doc. A/Res/3232 (XXIX)), sur cent quarante et un Etats parties au Statut,
quarante-cinq avaient accepté la juridiction obligatoire de la Cour au
titre de la «clause facultative». Depuis, le nombre d'Etats acceptant de
manifester ainsi leur consentement n’a pas sensiblement augmenté, bien
que le nombre d’Etats parties au Statut ait, quant à lui, augmenté.
En juillet 1998, on dénombrait cent quatre-vingt-sept Etats parties au
Statut. Or, soixante d’entre eux seulement ont déclaré accepter la juridic-
tion obligatoire de la Cour. Le nombre d’Etats qui font cette déclaration
d'acceptation n’a jamais été supérieur au tiers du nombre total d'Etats
qui ont à un moment quelconque ou à un autre accepté la juridiction
obligatoire.

Il y a également lieu de relever, car il est extraordinaire, le fait qu’à
l'exception du Royaume-Uni, aucun membre permanent du Conseil de
sécurité n’a actuellement accepté la juridiction obligatoire de la Cour. En
fait, en octobre 1985, ayant perdu contre le Nicaragua (lors de la phase
relative à la compétence), les Etats-Unis ont retiré l'acceptation qu'ils
avaient régulièrement renouvelée depuis la création de la Cour en 1946.
Précédemment, la France avait retiré son acceptation, peu de temps après
avoir été citée à comparaître devant la Cour par l'Australie et la Nouvelle-
Zélande en raison des essais nucléaires auxquels elle procédait dans le
Pacifique Sud, en 1973.

12. Faire une déclaration d’acceptation est un acte unilatéral, lequel,
loin de s’apparenter à une concession, sert en réalité l'intérêt de l'Etat
auteur de la déclaration puisqu'il lui confère le droit de poursuivre des
Etats se trouvant dans une situation similaire. Toutefois, comme le dépôt

29
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 568

d’une déclaration a le même effet qu’une offre d’accord et qu'il est tribu-
taire de la réciprocité, l'efficacité du système dans la pratique est fonction
du nombre d'Etats souhaitant entrer dans le système et de l’étendue rela-
tive des obligations qu’ils sont disposés à accepter en vertu de ce système.
Les Etats entourent fréquemment leur acceptation de réserves et d’exclu-
sions.

C’est ainsi que, dans sa déclaration de 1958 (révisée en 1963 et en
1969), le Royaume-Uni a exclu les différends

«lorsque l’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour au
nom d’une autre partie au différend a été déposée ou ratifiée moins
de douze mois avant la date du dépôt de la requête par laquelle la
Cour est saisie du différend».

On trouve une clause voisine d'exclusion de douze mois dans les décla-
rations de l'Espagne (1990), de la Hongrie (1992), de l’Inde (1974), de
Malte (1966), de Maurice (1968), de la Nouvelle-Zélande (1977), des Phi-
lippines (1972), de la Pologne (1996), de la Somalie (1963). Chypre (1988)
formule dans sa déclaration une clause d'exclusion de six mois.

Il est clair que lesdits Etats seraient, grâce à cette clause d'exclusion de
douze mois ou de six mois, en mesure de retirer leur acceptation de la
juridiction obligatoire de la Cour dès lors qu’ils seraient face à une
requête à laquelle, à leur avis, la bonne foi ferait défaut.

Le Royaume-Uni, dans sa déclaration de 1958, formulait aussi une
clause excluant «les différends à l’égard desquels toute autre partie en
cause a accepté la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Jus-
tice uniquement en ce qui concerne lesdits différends ou aux fins de ceux-
ci». On trouve actuellement une clause analogue dans la déclaration de la
Nouvelle-Zélande de 1977.

13. La «clause facultative» aboutit à jouer un rôle double: l’un est
positif, en ce sens qu’elle permet parfois qu’une requête unilatérale abou-
tisse et le second rôle est négatif, en ce sens que la déclaration risque par-
fois de faire comparaître devant la Cour un Etat défendeur contre sa
volonté. C'est-à-dire qu’un Etat peut, en déclarant accepter la juridiction
obligatoire de la Cour, chercher à avoir qualité pour porter devant la
Cour une cause qu’il a des chances de gagner, mais, par ailleurs, quand il
estime risquer de perdre, le même Etat peut essayer de se délier de la juri-
diction obligatoire de la Cour en mettant fin à la validité de sa déclara-
tion ou en amendant celle-ci.

Face à une requête à laquelle, à leur avis, la bonne foi fait manifeste-
ment défaut, les Etats ont toujours éprouvé l'envie de revenir sur leur
acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour. Le fait demeure — et
c’est ce que je veux souligner — que le règlement judiciaire des différends
internationaux est toujours aux mains des Etats qui sont véritablement
disposés à s’en remettre à la Cour internationale de Justice.

14. Ces faits indiquent tous que certains Etats acceptent la juridiction
obligatoire de la Cour sous l'effet de leur bonne volonté, étant entendu
toutefois que les autres Etats doivent être animés des mêmes bonnes

30
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 569

intentions. Quand cette bonne foi fait défaut, ce système d'acceptation de
la juridiction obligatoire de la Cour ne peut pas fonctionner comme le
voulaient les auteurs du Statut.

Dans les affaires introduites par voie unilatérale dans lesquelles les
exceptions préliminaires soulevées par l'Etat défendeur n’ont pas été rete-
nues, la pratique révèle que Parrét prononcé sur le fond est rarement exé-
cuté comme il convient. On voit par là ce que représente réellement le
règlement judiciaire pour la communauté mondiale. Si les Etats doivent
se présenter devant la Cour contre leur volonté, il ne faut pas s'attendre
à un véritable règlement du différend. A mon sens, même si l'Etat
n’incorpore pas à sa déclaration de clause d'exclusion de douze mois ou
de clause voisine, les Etats devraient avoir tous le droit de refuser de com-
paraître quand la demande n’est manifestement pas présentée de bonne
foi.

15. D'ailleurs, j'estime également qu’en règle générale, il devrait être
possible d’exclure de la juridiction de la Cour les requêtes dont l'intention
ou la motivation ne paraît pas empreinte de bonne foi et qu’il faudrait
envisager une exclusion de ce type dans la conception même de la décla-
ration d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour en vertu de
l’article 36, paragraphe 2, du Statut. Il ne faut pas oublier que, dans les
principes mêmes de la justice internationale, la pierre angulaire par
laquelle les Etats souverains donnent compétence à la Cour internatio-
nale de Justice pour connaître d’un différend a toujours été le consente-
ment de ces mêmes Etats.

16. À mon sens, il serait extrêmement bizarre que la Cour ait appa-
remment compétence prima facie en ce qui concerne les seuls Etats (la
Belgique, le Canada, les Pays-Bas et le Portugal) qui ont tout simplement
omis de faire figurer dans leur déclaration une clause d’exclusion pro-
tégeant leurs intérêts, tandis que Espagne et le Royaume-Uni, parce
qu’ils ont prévu cette clause d’exclusion, n’ont pas à se soumettre à la
juridiction de la Cour en l’espèce (alors que la cause porte exactement
sur le même objet). Comme je constate au paragraphe 9 ci-dessus un
défaut de bonne foi chez la Yougoslavie, j'estime par conséquent que les
requêtes introductives d'instance à l'encontre de ces quatre Etats (la
Belgique, le Canada, les Pays Bas et le Portugal) doivent, elles aussi, être
déclarées irrecevables.

IV. La Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE LA CONVENTION DE 1930
ENTRE LA BELGIQUE ET LA YOUGOSLAVIE NI EN VERTU DU TRAITE DE 1931
ENTRE LES PAYS-BAS ET LA YOUGOSLAVIE

17. Fort tardivement, lors du second tour de plaidoiries, le 12 mai
1999, la République fédérale de Yougoslavie a complété les requêtes
qu'elle présentait contre la Belgique et les Pays-Bas en invoquant un nou-
veau chef de compétence de la Cour, respectivement l’article 4 de la
convention de conciliation, de règlement judiciaire et d’arbitrage conclue

31
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 570

en 1930 entre la Yougoslavie et la Belgique, et l’article 4 du traité de
règlement judiciaire, d'arbitrage et de conciliation conclu en 1931 entre la
Yougoslavie et les Pays-Bas. Indépendamment de la question de savoir si
ces instruments sont toujours en vigueur dans le cadre des relations
actuelles entre la République fédérale de Yougoslavie et les deux Etats
défendeurs, et indépendamment aussi du point de savoir si la République
fédérale de Yougoslavie a le droit, à un stade aussi tardif de la procédure,
de faire de ces deux instruments une base de compétence, je dirai qu’à
mon sens la République fédérale de Yougoslavie n’est strictement pas
fondée à s'appuyer sur ces instruments.

18. Ces deux instruments, en effet, font partie d’un certain nombre de
traités analogues conclus entre un grand nombre d’Etats pendant la
période qui a suivi la création de la Société des Nations; ces traités
visaient à regrouper les divers moyens de règlement pacifique des diffé-
rends internationaux, c’est-à-dire le règlement judiciaire, l'arbitrage, la
conciliation entre autres méthodes, et à systématiser un certain ordre de
préséance entre ces diverses procédures. Mais les traités en question
n’imposaient aucune obligation nouvelle aux Etats qui y adhéraient. Par
conséquent, ces traités de 1930 et de 1931 n’imposaient aux parties
contractantes aucune obligation nouvelle liée au règlement judiciaire des
différends en sus de la saisine de la Cour permanente de Justice interna-
tionale prévue dans le Statut de cette dernière, auquel les parties contrac-
tantes des instruments de 1930 et 1931 étaient d’ores et déjà respective-
ment signataires. (La Belgique, les Pays-Bas et la Yougoslavie avaient,
dans leur déclaration, d’ores et déjà accepté la juridiction obligatoire de
la Cour permanente.)

Les dispositions de l’article 4 des deux instruments en question n’ont
jamais été interprétées comme conférant juridiction obligatoire à la Cour
permanente de Justice internationale de l’époque en sus de ce que pré-
voyait d’ores et déjà le Statut de ladite Cour. Il convient également de
noter que, dans les deux instruments en question, le recours à l’une quel-
conque des méthodes prescrites de règlement des différends n’est envisagé
que s’il a été impossible de régler le litige par les voies diplomatiques nor-
males (cf. l’article 1 de chacun des instruments).

V. LA Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE LA
CONVENTION SUR LE GÉNOCIDE

1) Observations préliminaires

19. Le Statut de la Cour dispose à l’article 36, paragraphe 1, que «{i]a
compétence de la Cour s'étend ... à tous les cas spécialement prévus …
dans les traités et conventions en vigueur». La convention sur le génocide
de 1948 fait partie de ces «traités et conventions en vigueur» et dispose à
l’article IX que

«files différends entre les Parties contractantes relatifs à Pinterpré-

32
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 571

tation, l’application ou l’exécution de la présente convention ...
seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la requête d’une
partie au différend».

Dans la totalité de ses dix requêtes introductives d'instance, la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie, faisant état de la violation alléguée de
l'obligation ainsi énoncée dans la convention sur le génocide, a invoqué
l’article 1X de ladite convention dont elle fait une base juridique de la
compétence de la Cour.

Je ne m'arrêterai pas ici sur la question de savoir si la République fédé-
rale de Yougoslavie est actuellement partie à la convention sur le géno-
cide ni sur le point de savoir si un Etat non partie au Statut a bien qualité
pour agir s’il s'appuie sur son article 36, paragraphe 1, que je cite au
début du présent paragraphe.

Je constate que le Portugal est devenu partie à la convention sur le
génocide à compter du 10 mai 1999. Je constate également que deux pays,
l'Espagne et les Etats-Unis, ont dûment formulé chacun leurs réserves en
ce qui concerne l’article IX de la convention sur le génocide. Par consé-
quent, les demandes de la République fédérale de Yougoslavie par les-
quelles celle-ci invoque la convention doivent être rejetées d’emblée pour
le Portugal, l'Espagne et les Etats-Unis.

2) Il n'existe pas entre les Parties de différend relatif à la convention
sur le génocide

20. Bien qu’elle énumère divers griefs, la République fédérale de You-
goslavie n’a pas établi l'existence d’une violation quelconque de la conven-
tion sur le génocide dont l’un quelconque des dix Etats défendeurs pour-
rait être tenu pour responsable en qualité de partie à ladite convention et
elle n’a pas montré non plus que les bombardements ou les attaques mili-
taires menées en Yougoslavie par les forces armées de l'OTAN partici-
pent d’un génocide tel qu'il est défini à l’article II de la convention sur le
génocide. La question de caractère général de savoir si les bombarde-
ments ou les attaques militaires menées sur le territoire de la Yougoslavie
par les forces armées de l'OTAN constituent bien en fait ou non une vio-
lation du droit international peut très bien se poser, mais elle est sans per-
tinence quand on a affaire à la convention sur le génocide.

21. Même si des actes de génocide dont les Etats demandeurs pour-
raient être déclarés responsables en vertu de la convention sur le génocide
avaient bien été commis en Yougoslavie, cela ne voudrait pas dire qu'il y
aurait un différend entre l'Etat demandeur et les Etats défendeurs relatif
à l'interprétation, application ou l’exécution de ladite convention. Le
demandeur n’a pas signalé l’existence d’un différend qu’il faudrait peut-
être soumettre ainsi obligatoirement à la Cour par application de la
convention sur le génocide.

J'ai déjà dit comment j’interprétais le sens à attribuer aux termes «dif-
férends relatifs à l'interprétation, l'application ou l’exécution de la conven-

33
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 572

tion» dans la déclaration que j'ai jointe à l’arrêt rendu par la Cour dans
l'affaire relative à la Convention sur le génocide et je rappelle ci-dessous
cette interprétation:

«Si un différend devait être soumis unilatéralement à la Cour par
l’une des parties contractantes à un traité en application de la clause
compromissoire y figurant, cela signifierait essentiellement que le
différend est né: i) parce qu'une autre partie contractante n’aurait
pas exécuté les obligations mises à sa charge par ce traité — un
manquement engageant sa responsabilité — et ii) parce qu'il aurait
été porté atteinte aux droits conférés au premier Etat par ce traité
du fait de ce manquement. Ce manquement est lui-même une viola-
tion du traité mais cette violation ne peut à elle seule être interprétée
comme constituant un différend entre Etat requérant et l’Etat
défendeur relativement à ce traité s’il n’est pas établi que ce dernier
Etat a porté atteinte aux droits du premier Etat protégés par le
traité en question.» (Application de la convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (11), p. 625-626.)

3) Caractère général de la convention sur le génocide

22. Il n’est pas possible de considérer la convention sur le génocide
comme un traité international de type orthodoxe, car les traités de ce type
confèrent un droit qu’un Etat exercera et une obligation correspondante
dont devra s'acquitter un autre Etat. J’ai eu l’occasion de montrer le
caractère exceptionnel de la convention sur le génocide et il est peut-être
pertinent de reprendre ici ce texte:

«4, La convention sur le génocide est unique en ce qu’elle a été
adoptée par l'Assemblée générale en 1948 à une époque où — en rai-
son du succès des procès de Nuremberg — l’idée prospérait qu’il fal-
lait créer un tribunal pénal international pour réprimer les actes cri-
minels dirigés contre les droits de l’homme, dont le génocide; elle
vise essentiellement non les droits et obligations des Etats mais la
protection de droits aujourd’hui universellement reconnus à l’indi-
vidu et aux groupes de population.

Certes, les parties contractantes à la convention définissent le
génocide comme un «crime du droit des gens» (article premier). La
convention oblige les parties contractantes à punir les personnes
ayant commis un génocide ou des actes de génocide (art. IV). Les
parties contractantes s'engagent à prendre «conformément à leurs
constitutions respectives, les mesures législatives nécessaires pour
assurer l'application des dispositions de la présente convention»
(art. V).

Comme les personnes commettant un génocide ou des actes de
génocide peuvent être «des gouvernants [ou] des fonctionnaires »

34
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 573

(art. IV), la convention permet expressément à «[t]oute partie
contractante [de] saisir les organes compétents de l'Organisation des
Nations Unies afin que ceux-ci prennent, conformément à la Charte
des Nations Unies, les mesures qu'ils jugent appropriées pour la pré-
vention et la répression de [ces actes]» (art. VIIT) et envisage la créa-
tion d’une cour criminelle internationale (art. VI).

Le génocide est défini comme «un crime du droit des gens [que les
parties contractantes] s'engagent à prévenir et à punir» (article pre-
mier). Même si l’on doit interpréter cette disposition générale (qui a
été critiquée à la Sixième Commission en 1948, certains représen-
tants estimant qu’elle aurait dû être placée dans le préambule et non
dans le texte même) comme signifiant spécifiquement que les parties
contractantes sont tenues «de prévenir et de punir» le génocide et les
actes de génocide, ces obligations juridiques sont supportées d’une
manière générale erga omnes par les parties contractantes dans leurs
relations avec toutes les autres parties à la convention — ou même
avec l’ensemble de la communauté internationale — mais ne sont pas
des obligations à l'égard d’une partie contractante signataire parti-
culière ou définie.

Au cas où une partie contractante manquerait à «prévenir et
punir» un tel crime, il peut être remédié à ce manquement unique-
ment: i) en saisissant un organe compétent de Organisation des
Nations Unies (art. VIII) ou ii) en saisissant une cour criminelle
internationale (art. VI), mais non en invoquant la responsabilité des
Etats dans les relations interétatiques devant la Cour internationale
de Justice. Il s’agit là d’une caractéristique unique de la convention,
élaborée à une époque — l’après-guerre — où la notion de protec-
tion des droits de l'homme et de l’humanité faisait son apparition.

5. A cet égard, il peut être pertinent d'expliquer la disposition de
la convention relative au règlement des différends (art. IX). Elle est
ainsi libellée:

«Les différends entre les parties contractantes relatifs à l’inter-
prétation, l’application ou l'exécution de la présente convention, y
compris ceux relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de
génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à lar-
ticle III, seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la
requête d’une partie au différend»;

et elle est unique si on la compare aux clauses compromissoires
d’autres traités multilatéraux qui prévoient la soumission à la Cour
internationale de Justice des différends entre les parties contrac-
tantes ayant trait à leur interprétation où application.

La construction de l’article IX de la convention sur le génocide est
très incertaine en ce qu'elle contient des références expresses aux
«différends ... relatifs à … l'exécution de la présente convention» et
aux «différends relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de

35
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 574

génocide ou [d’actes de génocide]» — des références qu’il est difficile
de comprendre utilement comme constituant une clause compromis-
soire.

Le projet originaire de la convention sur le génocide a été élaboré
par un comité spécial du génocide du Conseil économique et social
en avril-mai 1948, et contenait une clause compromissoire plus
orthodoxe {Documents officiels du Conseil économique et social,
troisième année, septième session, supplément n° 6), qui était ainsi
libetlée :

«Les différends qui s’élèveraient entre les Hautes Parties
contractantes concernant l'interprétation ou l'application de la
présente convention seront soumis à la Cour internationale de
Justice, sous réserve qu’aucun différend ne sera soumis à la Cour
internationale de Justice s’il implique une question qui a été déférée
à un tribunal international compétent, est pendante devant ce tri-
bunal, ou a déjà été jugée par lui.» (Les italiques sont de moi.)

Lorsque ce projet a été examiné par la Sixième Commission de
l'Assemblée générale à sa troisième session, en octobre 1948, l’ajout
des deux références susmentionnées a été proposé (Documents offi-
ciels de l'Assemblée générale, troisième session, Sixième Commis-
sion, annexes, p. 28 (A/C6/258)) sans qu'à mon avis les rédacteurs
aient une idée bien claire de la nouveauté du type de convention qui
allait être adopté. Certains représentants ne voyaient pas de diffé-
rence entre «exécution» et «application», mais une proposition ten-
dant à la suppression du mot «exécution» a été rejetée par 27 voix
contre 10, avec 8 abstentions. Toutefois, une autre proposition, ten-
dant à la suppression des mots «y compris [les différends] relatifs à
la responsabilité d’un Etat en matière de génocide ou [d'actes de
génocide]» a, elle aussi, été rejetée, mais seulement par 19 voix
contre 17, avec 9 abstentions (Documents officiels de l’Assemblée
générale, troisième session, Sixième Commission, SR.104, p. 447).
Les travaux préparatoires de la convention semblent confirmer qu’il
régnait une certaine confusion parmi ceux qui l’ont rédigée, tenant
en particulier au caractère unique de leur tâche étant donné l'esprit
qui régnait à l’époque.

Comment peut-on alors interpréter cette référence à la «responsa-
bilité d’un Etat»? A ma connaissance, elle n’a plus jamais été
employée dans aucun autre traité. Il semble tout à fait naturel de
supposer que cette référence n’avait pas un sens bien défini ou
n'aurait rien ajouté à la clause prévoyant la soumission à la Cour des
différends relatifs à l'interprétation ou à l'application de la conven-
tion parce que, en général, tout différend interétatique visé dans un
traité a toujours en soi trait à la responsabilité d’un Etat et que la
mise en valeur d’une référence à la responsabilité d’un Etat n’a
aucun sens pour ce qui est d’une clause compromissoire.» (Déclara-
tion de M. Oda dans l'affaire relative à l Application de la convention

36
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 575

pour la prévention et la répression du crime de génocide, exceptions
préliminaires, arrêt, C.LJ. Recueil 1996 (II), p. 626-628.)

4) Conclusions

23. Pour saisir la Cour des présentes espéces, excepté celles qui concer-
nent le Portugal, l'Espagne et les Etats-Unis, comme je l’ai dit au para-
graphe 19 de la présente opinion, la République fédérale de Yougoslavie
aurait incontestablement dû montrer que, la convention sur le génocide
étant appliquée à la situation sur le territoire de la République fédérale de
Yougoslavie, les Etats défendeurs pouvaient effectivement être tenus
pour responsables d’un manquement aux obligations découlant de la
convention à l’égard de la République fédérale de Yougoslavie. Mais,
plus particulièrement encore, la République fédérale de Yougoslavie
aurait dû montrer que les Etats défendeurs avaient violé les droits de la
République fédérale de Yougoslavie en tant que partie contractante
(c'est-à-dire, par définition, un Etat) devant être protégé au titre de ladite
convention. Mais le fait n’a pas été établi dans les requêtes et en réalité la
convention sur le génocide n’est pas censée protéger les droits de la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie en tant qu’Etat.

Même si, comme il est allégué, les Etats défendeurs sont responsables
de certains résultats des bombardements ou des attaques armées menées
par les forces armées de l'OTAN sur le territoire de la République fédé-
rale de Yougoslavie, ce fait à lui seul ne signifie pas qu’il existe un «dif-
férend relatif à l'interprétation, l'application ou l'exécution de la conven-
tion», car les Etats défendeurs n’ont pas violé les droits conférés à la
République fédérale de Yougoslavie par la convention. Ce que la conven-
tion protège, ce ne sont pas les droits particuliers d’un Etat, quel qu’il soit
(la République fédérale de Yougoslavie en l’espèce) mais la condition
d’êtres humains dotés de droits à ce titre, les droits de l’homme, et les
intérêts universels de l'individu en général.

Dans ses requêtes, la République fédérale de Yougoslavie, en réalité, a
mis en évidence certains faits qui seraient assimilables à un génocide ou
à des actes de génocide et a présenté des demandes qui découleraient de
ces faits. On ne peut pas y voir l'indication qu’il existerait un différend
interétatique relatif à la responsabilité d’un Etat, différend qui aurait pu
fonder la compétence de la Cour.

J'en déduis qu’il faut rejeter les requêtes qui font de la convention sur
le génocide une base de compétence pour la Cour.

VI. DANS LES CIRCONSTANCES DE L’ESPECE, LES DEMANDES EN INDICATION
DE MESURES CONSERVATOIRES SONT IRRECEVABLES

24. Après avoir parlé de la compétence de la Cour, j'aimerais for-
muler quelques observations sur l'institution même des mesures conser-
vatoires.

37
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 576

La Cour est habilitée à indiquer quelles mesures conservatoires du
droit de chacun il convient de prendre à titre provisoire «si elle estime
que les circonstances l’exigent» (Statut, art. 41; les italiques sont de moi).
C’est donc la Cour qui peut décider de prendre, à la demande de l'Etat
requérant, des mesures conservatoires.

Les éléments relatifs à l’objet du différend, la demande elle-même et les
fondements juridiques sur lesquels elle repose sont pratiquement identi-
ques de la première à la dernière des requêtes déposées par la République
fédérale de Yougoslavie à l'encontre des dix Etats défendeurs. S’il devait
être pris des mesures conservatoires uniquement en ce qui concerne cer-
tains des dix Etats défendeurs au motif qu'il existe dans ces cas-là une
base de compétence prima facie alors que, s'agissant des autres Etats
défendeurs, les demandes seraient intégralement rejetées parce que la
Cour n’aurait pas compétence pour connaitre des requétes, cette issue
serait déraisonnable. Ne serait-ce que pour cette seule raison, les requétes
en indication de mesures conservatoires présentées par l'Etat demandeur
sont irrecevables dans les dix affaires.

VII. LE MANQUE DE COMPETENCE IMPOSE DE RAYER LES AFFAIRES
DU RÔLE DE LA COUR

25. Pour décider de rejeter les demandes en indication de mesures
conservatoires dans les dix affaires, la Cour retient pour seul motif
l'absence de toute base de compétence prima facie. Quand, au stade des
mesures conservatoires, elle estime avoir compétence prima facie, la Cour
conserve, indépendamment du point de savoir si elle accorde ou non des
mesures conservatoires, toute latitude pour passer à la phase suivante.

26. Dans le passé, même après avoir affirmé qu’il pouvait exister prima
facie une base de compétence, la Cour n’en a pas moins rejeté les de-
mandes en indication de mesures conservatoires dans certaines affaires,
pour diverses raisons. Dans l'affaire de l’Interhandel, dans celle du Passage
par le Grand-Belt et dans l'affaire relative à des Questions d'interprétation
et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'inci-
dent aérien de Lockerbie, la Cour a estimé que les circonstances de l’espèce
n'étaient pas de nature à lui imposer d'exercer le pouvoir dont elle est dotée
d'indiquer des mesures conservatoires. Dans l'affaire du Plateau continen-
tal de la mer Egée, la Cour n'a pas estimé que le risque d'atteinte irrépara-
ble aux droits en litige devant elle fût tel qu’elle se devait d'exercer ce
pouvoir. En 1990, dans l’affaire relative à la Sentence arbitrale du 31 juillet
1989, la Cour a rejeté la demande de la République de Guinée-Bissau au
motif que les droits allégués dont le demandeur voulait faire l’objet des
mesures conservatoires n'étaient pas l’objet de la procédure sur le fond se
déroulant devant la Cour.

Quand elle constate qu'il existe une base de compétence prima facie,
cela ne conduit certes pas nécessairement la Cour à conclure que, finale-
ment, elle a compétence pour connaître de l’affaire. Dans l'affaire de

38
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND, ODA) 577

PAnglo-Iranian Oil Co., et dans celle de I’Interhandel, la Cour, après
avoir accordé les mesures conservatoires demandées, a finalement conclu
qu'elle n’était pas compétente pour connaître de ces affaires.

27. Sa jurisprudence montre que la Cour a toujours estimé, comme ce
fut le cas dans les affaires rappelées ci-dessus et même quand elle répon-
dait finalement par la négative à la demande en indication de mesures
conservatoires, qu'il existait prima facie une base de compétence. Il n’y a
jamais eu de précédent dans lequei la Cour n’a pas même admis l’exis-
tence d’une base de compétence prima facie, et les présentes affaires
concernant l’Allemagne, la Belgique, le Canada, la France, l'Italie, les
Pays-Bas, le Portugal et le Royaume-Uni sont les premières de sa juris-
prudence dans lesquelles la Cour aura rejeté une demande en indication
de mesures conservatoires faute de compétence prima facie.

Cette conclusion de la Cour à ce stade-ci des présentes affaires, suivant
laquelle il n’existe pas même une base de compétence prima facie dans les
huit affaires visées ci-dessus, doit être interprétée comme revenant à déci-
der qu’elle n’a aucune compétence pour connaître des requêtes, sans lui
laisser la moindre possibilité de se pencher sur ces affaires et d'examiner
ultérieurement la question de sa compétence.

28. Dans les ordonnances qu’elle rend concernant Espagne et tes
Etats-Unis, la Cour décide que les deux affaires doivent être rayées du
rôle, parce qu'elle n’a manifestement pas compétence pour en connaître.
La Cour n’en conclut pas moins qu’elle doit demeurer saisie des huit
autres affaires au motif que, en considérant qu’elle n’a pas compétence
prima facie pour connaître des requêtes introductives d'instance contre
l'Allemagne, la Belgique, le Canada, la France, l'Italie, les Pays-Bas, le
Portugal et le Royaume-Uni, elle ne préjuge en rien la question de sa
compétence dans ces huit affaires.

Je suis pour ma part convaincu que, pour les motifs exposés ci-dessus,
indiquant que la Cour n’est pas compétente i) au titre de l’article 36, para-
graphe 2, du Statut, ni ii) au titre des dispositions des instruments de
1930 et de 1931 passés entre la Yougoslavie, d’une part et, de l’autre, la
Belgique et les Pays-Bas, ni iii) au titre des dispositions de la convention
sur le génocide, et compte tenu de l’interprétation que je donne de la
conclusion de la Cour concernant l’absence de juridiction prima facie
dans les huit affaires en question, telle que je l’indique dans la dernière
phrase du paragraphe 27 ci-dessus de la présente opinion, ce n’est pas
seulement pour les deux affaires citées mais pour la totalité d'entre elles,
les dix espèces, qu'il faudrait rayer l'affaire du rôle.

Il serait contraire à la rigueur judiciaire de faire une distinction entre
deux groupes d’Etats alors qu'il s’agit essentiellement d’une seule affaire
portant chaque fois sur le même objet, uniquement parce que lesdits
Etats n’ont pas adopté la même attitude en établissant les instruments qui
donnent compétence à la Cour.

29. Pour conclure, je tiens à dire que j'espère sincèrement voir la situa-
tion actuelle sur le territoire de la Yougoslavie, au règlement de laquelle
la Cour internationale de Justice en sa qualité d’organe judiciaire princi-

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pal des Nations Unies n’a aucun rôle à jouer, connaître une solution
pacifique, sous une forme qui réponde de façon satisfaisante à toutes les
questions d’ordre humanitaire que la présente affaire soulève.

(Signé) Shigeru ODA.

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