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OPINION INDIVIDUELLE DE M. KOOIJMANS
[ Traduction]

1. J’ai voté pour la décision par laquelle la Cour estime devoir rejeter
la demande en indication de mesures conservatoires présentée par la
République fédérale de Yougoslavie. Je souscris également à la décision
de la Cour quand celle-ci dit que l’article IX de la convention sur le géno-
cide ne constitue pas une base de juridiction, fût-ce prima facie.

2. En revanche, je n’accepte pas l’idée retenue par la Cour que la
déclaration d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour faite par
la Yougoslavie le 25 avril 1999 ne peut pas constituer de base de juridic-
tion en l'espèce, en raison de la réserve que contient la déclaration du
Royaume-Uni.

A mon sens, c’est à cet égard que le raisonnement de la Cour me paraît
manquer de logique et qu’il ne tient donc pas. C’est pourquoi j'estime
devoir exposer mon propre raisonnement qui s’appuie sur les considéra-
tions de fait et de droit ci-après.

3. Dans sa requête, le Gouvernement de la République fédérale de
Yougoslavie invoque l’article 36, paragraphe 2, du Statut, pour fonde-
ment juridique de la compétence de la Cour. On sait que le 25 avril 1999,
la Yougoslavie a reconnu la juridiction obligatoire de la Cour en dépo-
sant une déclaration d’acceptation auprès du Secrétaire général des
Nations Unies. Cette déclaration comprend une limitation ratione tem-
poris: la juridiction de la Cour n'est reconnue qu’en ce qui concerne les
différends «surgissant ou pouvant surgir après la signature de la présente
déclaration, qui ont trait à des situations ou à des faits postérieurs à
ladite signature».

4. Lors de la procédure orale, le défendeur, qui a également accepté la
juridiction obligatoire de la Cour en vertu de l’article 36, paragraphe 2,
du Statut, a soutenu que la Cour n'est pas compétente prima facie et que,
par conséquent, les conditions à remplir aux fins de l'indication de mesu-
res conservatoires ne sont pas réunies. Au sujet de la déclaration d’accep-
tation du 25 avril 1999, le défendeur dit qu’elle n’est pas valable puisque
la Yougoslavie n’est pas membre des Nations Unies et n'est par consé-
quent pas partie au Statut, alors que l’article 36, paragraphe 2, dispose
expressément que les déclarations faites en vertu de cette disposition ne
peuvent l’être que par des Etats parties au Statut. Le défendeur a soutenu
en outre que, même si la déclaration du 25 avril 1999 devait être consi-
dérée comme valable, elle ne peut pas fonder la compétence de la Cour en
raison d’une réserve formulée par le Royaume-Uni dans sa propre décla-
ration.

5. Ace sujet, il est bon de rappeler qu’au moment où a été proclamée
la République fédérale de Yougoslavie, ses organes parlementaires ont

56
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOIJMANS) 879

adopté une déclaration dans laquelle il est dit que «la République fédé-
rale de Yougoslavie, assurant la continuité de l'Etat et de la person-
nalité juridique et politique internationale de la République fédérative
socialiste de Yougoslavie, respectera strictement tous les engagements
que la République fédérative socialiste de Yougoslavie a pris à l'échelon
international».

6. Après que la mission permanente de la Yougoslavie auprès des
Nations Unies à New York eut adressé au Secrétaire général des Nations
Unies une note contenant une déclaration pratiquement identique qui
fut distribuée aux Etats Membres, le Conseil de sécurité a décidé de pu-
blier une déclaration présidentielle dans laquelle il était indiqué que les
membres du Conseil étaient d’avis que cette communication de la Yougo-
slavie ne préjugeait pas les décisions que pourraient prendre les organes
compétents des Nations Unies.

7. Des décisions ont effectivement été prises cinq mois plus tard. Le
19 septembre 1992, le Conseil de sécurité a adopté la résolution 777
(1992) dont les extraits pertinents sont les suivants:

«Le Conseil de sécurité,

Considérant que l'Etat antérieurement connu comme la Répu-
blique fédérative socialiste de Yougoslavie a cessé d’exister,

1. Considère que la République fédérative de Yougoslavie (Serbie
et Monténégro) ne peut assurer automatiquement la continuité de la
qualité de Membre de l’ex-République fédérative socialiste de You-
goslavie à l'Organisation des Nations Unies et par conséquent recom-
mande à l’Assemblée générale de décider que la République fédéra-
tive de Yougoslavie (Serbie et Monténégro) devrait présenter une
demande d'admission à l'Organisation des Nations Unies et qu’elle
ne participera pas aux travaux de l’Assemblée générale;

2. Décide de réexaminer la question avant la fin de la partie prin-
cipale de la quarante-septième session de l’Assemblée générale.»

8. Trois Jours plus tard, le 22 septembre 1992, l’Assemblée générale a
adopté sa résolution 47/1, qui se lit comme suit:

«L'Assemblée générale,

Ayant reçu la recommandation du Conseil de sécurité, en date du
19 septembre 1992, selon laquelle la République fédérative de You-
goslavie (Serbie et Monténégro) devrait présenter une demande
d'admission à l'Organisation des Nations Unies et ne participera pas
aux travaux de l’Assemblée générale,

1. Considère que la République fédérative de Yougoslavie (Serbie
et Monténégro) ne peut pas assumer automatiquement la qualité de
Membre de l'Organisation des Nations Unies à la place de l’ancienne
République fédérative socialiste de Yougoslavie et, par conséquent,
décide que la République fédérative de Yougoslavie (Serbie et Mon-

57
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOLIMANS) 880

ténégro) devrait présenter une demande d’admission à l'Organisa-
tion et qu’elle ne participera pas aux travaux de l’Assemblée géné-
rale;

2. Prend acte de l'intention du Conseil de sécurité de reconsidérer
la question avant la fin de la partie principale de la quarante-
septième session de l’Assemblée générale. »

Il y a lieu de noter que, dans sa résolution, l’Assemblée générale ne
reprend pas le considérant du Conseil de sécurité suivant lequel «l'Etat
antérieurement connu comme la République fédérative socialiste de You-
goslavie a cessé d’exister».

9. Le 29 septembre 1992, le Secrétaire général adjoint aux affaires juri-
diques et conseiller juridique de l'Organisation des Nations Unies a
adressé aux représentants permanents de la Bosnie-Herzégovine et de la
Croatie auprès des Nations Unies une lettre dans laquelle il leur commu-
niquait «la position réfléchie du Secrétariat des Nations Unies en ce qui
concerne les conséquences pratiques de l’adoption par l’Assemblée géné-
rale de la résolution 47/1».

Le conseiller juridique disait notamment dans sa lettre:

«La résolution 47/1 de l’Assemblée générale porte sur une question
d'appartenance à l'Organisation qui n’est pas prévue par la Charte
des Nations Unies, à savoir les conséquences sur le plan de l’appar-
tenance a l'Organisation de la désintégration d’un Etat Membre
s’il n'y a pas d'accord à ce sujet entre les successeurs immédiats de
cet Etat ou entre les autres Etats Membres de l'Organisation.»

De l’avis du conseiller juridique, «l’unique conséquence pratique de cette

résolution est que la République fédérative de Yougoslavie (Serbie et

Monténégro) ne participera pas aux travaux de l’Assemblée générale».
Il ajoutait que:

«La résolution ne met pas fin à l'appartenance de la Yougoslavie à
l'Organisation et ne la suspend pas. En conséquence, le siège et la
plaque portant le nom de la Yougoslavie subsistent mais dans les
organes de l’Assemblée les représentants de la République fédérale
de Yougoslavie (Serbie et Monténégro) ne peuvent occuper la place
réservée à la «Yougoslavie» ... La résolution n’enléve pas à la You-
goslavie le droit de participer aux travaux des organes autres que
ceux de l’Assemblée. L’admission à l'Organisation des Nations Unies
d’une nouvelle Yougoslavie en vertu de l'article 4 de la Charte met-
tra fin à la situation créée par la résolution 47/1.»

10. Le 5 mai 1993, dans sa résolution 47/229, l’Assemblée générale a
décidé que la République fédérale de Yougoslavie ne participerait pas
non plus aux travaux du Conseil économique et social. Il n’a jamais été
donné suite à ces résolutions des organes compétents.

11. La Cour s’est déjà trouvée face à la question de savoir si la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie est ou non Membre des Nations Unies et,
à ce titre, partie au Statut quand elle a été saisie d’une demande en indi-

58
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOIJMANS) 881

cation de mesures conservatoires dans l’affaire relative à l’ Application de
la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide.

La Cour a toutefois estimé qu’à ce stade de la procédure elle n’avait
pas à statuer définitivement sur la qualité de la Yougoslavie à cet égard.
En formulant ce qui mérite certainement le nom de litote, la Cour a dit
alors que «la solution adoptée» par l’Assemblée générale dans sa résolu-
tion 47/1 «ne laiss{ait] pas de susciter des difficultés juridiques» (Applica-
tion de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, mesures conservatoires, ordonnance du 8 avril 1993, CLJ.
Recueil 1993, p. 14, par. 18).

12. Mais, dans cette affaire relative à la Convention sur le génocide, il
était compréhensible que la Cour n’estimât pas indispensable de se pro-
noncer sur la question de savoir si la Yougoslavie était ou non Membre
des Nations Unies, et c'était même logique puisque la Cour avait de toute
façon compétence prima facie en vertu de l’article IX de la convention sur
le génocide.

En l'espèce, toutefois, la Cour a considéré que les actes que la You-
goslavie impute au défendeur ne sont pas susceptibles d’entrer dans les
prévisions de la convention sur le génocide et que, par conséquent, l’ar-
ticle IX de ladite convention ne constitue pas une base sur laquelle la
compétence de la Cour pourrait prima facie être fondée (ordonnance,
par. 36).

13. Dans ces conditions, le seul chef de compétence de la Cour qui
subsiste et qu’invoque la Yougoslavie est celui de l'acceptation de part et
d’autre de la juridiction obligatoire de la Cour en vertu de l’article 36,
paragraphe 2, du Statut. On s’attend par conséquent à ce que la Cour ne
puisse plus échapper à la question assez épineuse de savoir si la Yougo-
slavie est où non Membre des Nations Unies ni, par suite, à la question
de savoir si sa déclaration d'acceptation de la juridiction est ou non vala-
ble en droit.

14, Dans l’ordonnance qu'elle rend aujourd’hui, toutefois, la Cour, de
nouveau, comme en 1993, adopte pour position qu'elle n’a pas lieu d’exa-
miner cette question aux fins de décider si elle peut ou non indiquer des
mesures conservatoires, puisqu'elle constate que les conditions d’exclu-
sion de la juridiction de la Cour spécifiées à l’alinéa ini) de la déclaration
du défendeur sont remplies (par. 28). La réserve formulée par le Royaume-
Uni consiste à exclure de la juridiction de la Cour les différends à l'égard
desquels toute autre partie en cause a accepté la juridiction obligatoire de
la Cour internationale de Justice uniquement en ce qui concerne lesdits
différends ou aux fins de ceux-ci, ou lorsque l’acceptation de la juridic-
tion obligatoire de la Cour au nom d’une autre partie au différend a été
déposée ou ratifiée moins de douze mois avant la date du dépôt de la
requête par laquelle la Cour est saisie du différend.

15. Sur ce point, la Cour s’appuie sur ce qu’elle a déjà dit dans son
arrêt du 11 juin 1998 en l’affaire de la Frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria):

59
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOLIMANS) 882

«{[djès 1952, elle a jugé dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. que,
lorsque des déclarations sont faites sous condition de réciprocité,
«compétence est conférée à la Cour seulement dans la mesure où
elles [les deux déclarations ] coincident pour la lui conférer» (C. LJ.
Recueil 1952, p. 103)» (C.L.J. Recueil 1998, p. 298, par. 43; les ita-
liques sont de moi).

Et la Cour conclut en disant que les déclarations faites par les parties
conformément au paragraphe 2 de l’article 36 ne sauraient manifestement
constituer une base de compétence dans la présente affaire, même prima
facie (ordonnance, par. 25).

16. Je me permets de dire que je trouve en l’occurrence le raisonne-
ment étonnant, sinon illogique et incohérent. Comment la Cour peut-elle
dire qu'il n’y a pas lieu d'examiner la question de la validité de la déclara-
tion de la Yougoslavie et conclure en même temps que ladite déclaration,
considérée avec celle du défendeur, ne peut pas constituer une base de
compétence? Pour conclure ainsi, il faut certainement prendre pour hypo-
thèse que la déclaration de la Yougoslavie est valable, tout au moins au
stade actuel de la procédure. Si cette présomption de validité fait défaut,
la Cour aurait dû tout au moins dire qu'elle accepte cette validité aux
seules fins du débat puisque, même si elle avait été valable, cette déclara-
tion du demandeur n’aurait pas pu conférer compétence à la Cour en rai-
son de la limitation ratione temporis qu’elle énonce.

17. Sur ce point, je dois avouer que l’allusion à l’affaire Cameroun
c. Nigéria (référence qui se justifie dans le contexte tel que l’établit la
Cour) ne paraît pas particulièrement bien choisie, car dans cette affaire-la
comme dans la plupart des autres affaires dont la Cour a eu à connaître
au titre de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, ce n’est pas la validité de
la déclaration du demandeur qui est en question, c’est de savoir si cette
déclaration peut être invoquée à l'encontre du défendeur. C’est pour cette
raison que deux ans plus tôt, dans son ordonnance portant indication de
mesures conservatoires, la Cour pouvait dire «que les déclarations faites
par les Parties conformément au paragraphe 2 de l’article 36 de son Sta-
tut constituent prima facie une base sur laquelle sa compétence pourrait
être fondée en l’espèce» (Frontière terrestre et maritime entre le Came-
roun et le Nigéria, ordonnance du 15 mars 1996, C.1.J. Recueil 1996 (1),
p. 21, par. 31), bien que le Nigéria ait soutenu que le Cameroun ne pou-
vait pas s'appuyer sur sa propre déclaration (dont la validité n’était pas
contestée) à l’égard du Nigéria.

18. Dans l'opinion individuelle qu’il a jointe à l'ordonnance rendue
par la Cour dans l'affaire de l’Interhandel, à la suite d’une demande en
indication de mesures conservatoires, sir Hersch Lauterpacht à dit ce qui
suit:

«La Cour peut légitimement agir en application de l’article 41,
pourvu qu'il existe un instrument, tel qu’une déclaration d’accepta-
tion de la disposition facultative, émanant des Parties au différend,
conférant à la Cour compétence prima facie et ne contenant aucune

60
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOIJMANS) 883

réserve excluant manifestement cette compétence.» (C.LJ. Recueil
1957, p. 118-119; les italiques sont de moi.)

19. Cette citation donne l’ordre dans lequel il convient de se pronon-
cer. La Cour doit d’abord établir l'existence d’un instrument qui pourrait
prima facie lui conférer compétence; ce n’est qu’une fois cet élément
établi qu'il devient pertinent de chercher si les instruments en cause qui
émanent des parties au différend contiennent des réserves excluant
manifestement la juridiction de la Cour.

20. Je suis par conséquent d’avis que la Cour n’aurait pas dû éviter de
se pencher sur la question de savoir si la Yougoslavie est ou non Membre
des Nations Unies et de savoir par conséquent si sa déclaration d’accep-
tation de la juridiction de la Cour est valable ou non; cette question
aurait dû être examinée à titre préliminaire. Ce n’est qu'après avoir établi
que ladite déclaration peut servir à la Cour de base de juridiction prima
facie que la Cour aurait pu utilement examiner si des réserves accompa-
gnant l’une ou l’autre des déclarations excluent manifestement sa compé-
tence. En effet, si la Cour avait conclu que la déclaration de la Yougo-
slavie ne pouvait pas lui conférer cette compétence prima facie, la seconde
question perdait toute pertinence.

21. Je ne soutiens pas une minute que la Cour aurait d’ores et déjà dû.
au stade actuel de la procédure, se prononcer définitivement sur une ques-
tion que j’ai plus haut qualifiée d’épineuse. Le dossier consacré à cette ques-
tion controversée de savoir si la République fédérale de Yougoslavie hérite
de la personnalité internationale de la République fédérative socialiste de
Yougoslavie est plein de pièges juridiques. Les décisions adoptées par les
organes compétents des Nations Unies sont sans précédent et soulèvent
un certain nombre de questions qui sont toujours sans réponse. Mais il ne
faut pas non plus oublier que ces décisions ont été adoptées par les orga-
nes qui, aux termes de la Charte, ont le dernier mot en matière d’appar-
tenance à l'Organisation. On ne peut donc pas passer facilement outre à
ces décisions, ni les laisser de côté, même si les Etats Membres qui ont pris
part à leur adoption en donnent des interprétations largement divergentes.

22. Les faits et les considérations juridiques qui entourent cette ques-
tion imposent à la Cour de les analyser et de les évaluer de façon appro-
fondie, avec beaucoup d’attention, quand elle cherchera par la suite à
déterminer si elle est compétente au fond. Ce que la Cour aurait dû néan-
moins faire au stade actuel de la procédure, c'est établir si les interroga-
tions suscitées par les décisions des organes compétents des Nations
Unies au sujet de la qualité de Membre de l'Organisation que la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie continue ou non d’avoir, sont assez
sérieuses pour empêcher la Cour de présumer qu’elle a compétence prima
facie pour connaître de l'affaire introduite par la Yougoslavie sur la base
de sa déclaration d’acceptation de la juridiction obligatoire.

23. Sur ce point, il est à mon sens d’une importance primordiale que le
Conseil de sécurité et l’Assemblée générale aient l’un et l’autre été d’avis
que la République fédérale de Yougoslavie ne peut pas assurer automa-

61
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOIJMANS) 884

tiquement la continuité de la qualité de Membre de l’ancienne Répu-
blique fédérative socialiste de Yougoslavie à l'Organisation des Nations
Unies et que par conséquent la République fédérale de Yougoslavie
devrait présenter une demande d’admission à l'Organisation.

La résolution 777 (1992) du Conseil de sécurité et la résolution 47/1 de
l’Assemblée générale paraissent établir un lien de causalité entre l’obliga-
tion de solliciter l'admission et la question de la continuité de la qualité
de Membre de l’ancienne République fédérative socialiste de Yougosla-
vie. Ce «lien de causalité» semble être source d’incohérences, tant sur le
plan juridique qu’à d’autres points de vue. Mais il n’est pas pour autant
possible d’en faire totalement abstraction.

24. Sur le même point, il est intéressant de citer une fois encore la
lettre du 29 septembre 1992 émanant du conseiller juridique des Nations
Unies visée au paragraphe 9 ci-dessus. Le conseiller juridique écrit que
«l'admission à l'Organisation des Nations Unies d’une nouvelle Yougo-
slavie en vertu de l’article 4 de la Charte mettra fin à la situation créée par
la résolution 47/1 ».

Au cours du débat à l’Assemblée générale sur le projet de résolution qui
a été finalement été adopté sous la forme de la résolution 47/1 (22 septem-
bre 1992), le premier ministre de la République fédérative de Yougoslavie
de l’époque a dit: «Je fais ici officiellement une demande d'admission aux
Nations Unies au nom de la nouvelle Yougoslavie, dont je représente le
gouvernement.» L'Organisation des Nations Unies n’a toutefois jamais
reçu le moindre document écrit faisant suite à cette déclaration.

25. Telle étant la situation, jen arrive à la conclusion qu’il existe de
solides raisons de douter que la République fédérale de Yougoslavie soit
Membre à part entière de l'Organisation des Nations Unies, jouissant de
toutes les qualités requises à cette fin, et, à ce titre, à même d’accepter la
juridiction obligatoire de la Cour en tant que partie au Statut.

Cela veut dire qu'il existe une possibilité, qui est loin d’être négligeable,
que la Cour doive constater après avoir procédé à une analyse approfon-
die des questions de droit en jeu qu’elle n’est pas compétente parce que la
déclaration d'acceptation de sa juridiction que la Yougoslavie a faite
n’est pas valable.

26. La contestation relative à la validité de ladite déclaration ébranle le
fondement même de la compétence de la Cour et, par suite, prend le pas
sur d’autres questions comme celle, par exemple, de la présence de limi-
tations ratione temporis, ratione materiae et ratione personae. Vu les
doutes et les controverses qui entourent cette question, la Cour aurait
été inattaquable si elle avait conclu que l'incertitude régnant au sujet
de la validité de la déclaration de la Yougoslavie l'empêche de présumer
qu'elle est compétente, même prima facie.

27. Dans l'opinion dissidente qu’ils ont jointe à la décision de la Cour
dans l'affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. (mesures conservatoires), les
juges Winiarski et Badawi Pasha ont mis en évidence l’importance qui
s'attache au consentement des Parties dans le cadre de l’article 41 du Sta-
tut. Et ils disent ensuite:

62
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. KOOIJMANS) 885

«La Cour ne doit indiquer de mesures conservatoires que si sa
compétence, au cas où elle est contestée, lui paraît néanmoins rai-
sonnablement probable.» (Les italiques sont de moi.)

Et leur conclusion est la suivante:

«s’il existe de fortes raisons en faveur de la compétence contestée, la
Cour peut indiquer des mesures conservatoires; s’il existe des doutes
sérieux ou de fortes raisons contre cette compétence, elle ne peut pas
les accorder» (C.J. Recueil 1951, p. 97).

Tout bien réfléchi, en raison des épais nuages qui se sont amoncelés sur la
question de savoir si la Yougoslavie a ou non la qualité de Membre des
Nations Unies, l'incertitude qui règne de ce fait autour de la validité de sa
déclaration d'acceptation de la juridiction de la Cour ne lui permet pas de
franchir ce cap de la «probabilité raisonnable».

28. Il est déjà arrivé que la Cour ne veuille pas affronter certaines
questions épineuses et choisisse de retenir pour statuer d’autres motifs
judiciairement préférables même s'ils n'étaient pas logiquement défen-
dables. L'exemple le plus célèbre à cet égard est celui de l’affaire de
l’Interhandel, dans laquelle la Cour a d’abord rejeté trois exceptions
préliminaires sur quatre qui concernaient la compétence de la Cour,
puis a fait droit à une exception préliminaire concernant la recevabilité
et a finalement décidé qu’il n’y avait pas lieu d'examiner la quatrième
exception relative à la compétence. La Cour a été critiquée pour avoir sta-
tué sur les exceptions préliminaires dans cet ordre et les critiques étaient
Justifiées, mais au moins cette façon de faire est-elle compréhensible car
les diverses exceptions étaient totalement étrangères l’une à l’autre.

29. Il n’en va pas de même dans la présente espèce. La question de la
validité de la déclaration conditionne celle de l’applicabilité des réserves
et des limitations de caractère temporel. La seconde question est totale-
ment subordonnée à la première. Cela vaut tout particulièrement pour la
limitation ratione temporis qui figure dans la propre déclaration de la
Yougoslavie. Si les membres de la Cour avaient majoritairement estimé
dans les affaires concernées (Belgique, Canada, Pays-Bas et Portugal) que
cette limitation ne faisait pas obstacle à sa compétence prima facie, la
Cour n'aurait plus pu éviter de s'intéresser à la validité de la déclaration.
Cela montre que la conclusion en faveur de la compétence aurait été inté-
gralement conditionnée par cette question liminaire.

30. Je dirai en dernier lieu que je trouve convaincante l’idée retenue
par la Cour, suivant laquelle la limitation de caractère temporel énoncée
dans la déclaration de la Yougoslavie empêche la Cour de présumer
qu’elle est compétente prima facie, encore que cette idée ne me donne pas
entière satisfaction. Mais je pense que cette conclusion aurait été super-
flue si la Cour s'était fondée, pour statuer dans un sens négatif, sur la
question de la validité de la déclaration de la Yougoslavie.

{ Signé) Pieter H. KOOLMANS.

63


COUR PERMANENTE DE JUSTICE
INTERNATIONALE

: DEUXIÈME SESSION. (EXTRAORDINAIRE)

Présents :

MM. Lover, Président,
Weiss, Vice-Président,

Lord Finiay,

MM. NYHOLM,
Moore, 7 Juges titulaires,
ANZILOTTI,
HUBER,

- MM. BEICHMANN,

NEGULESCO, Juges suppléants.

AVIS CONSULTATIF N° 4.

I.

A la date du 4 octobre 1922, le Conseil de la Société des
Nations a adopté la résolution suivante ( Journal officiel
de la Société des Nations, Ille année, n°. rr (deuxième par-
tie), p. 1206 ; Contre-mémoire français, pp. 48 et 49) :

(Texte français)

« Le Conseil a examiné les propositions faites par Lord

1923.
Le 7 février.
Dossier F. c.V.
Rôle” TI, 1.

Balfour et M. Léon Bourgeois au sujet de la question |

suivante, portée à son ordre du jour du 11 août, sur
la demande du Gouvernement de Sa Majesté britannique :

+

« Différend entre la France et la Grande-Bretagne
au sujet des décrets de nationalité, promulgués à Tunis
‘et au Maroc (zone française) le 8 novembre 1927, et
de leur application aux ressortissants britanniques,
le Gouvernement français ayant refusé de soumettre
à l'arbitrage la question juridique. »
8
« Le Conseil, prenant acte que des conversations ami-
cales ont eu lieu entre les représentants des deux Gouver-

nements et que ceux-ci sont tombés d’accord sur les
propositions à faire au Conseil; . ~

«Exprime son entiére adhésion aux principes contenus
dans ces propositions et a adopté la résolution suivante:

«(a) Le Conseil décide de soumettre à la Cour perma-
nente de Justice internationale, pour avis, la question de
savoir si le différend ci-dessus est ou n’est pas, d’aprés
le droit international, une affaire exclusivement d’ordre
intérieur (article 15, paragraphe 8, du Pacte) ;

«(b) et il prie les deux Gouvernements de porter cette
question devant la Cour permanente de Justice interna-
tionale et de s’entendre avec elle en ce qui concerne la
date à fixer pour son examen et.la procédure à suivre.

«(c) En outre, le Conseil prend acte que les deux Gou-
vernements sont d’accord pour que, si l'avis de la Cour
sur la question ci-dessus est qu’il. ne s’agit pas d’une affaire
d'ordre intérieur, l’ensemble de l'affaire soit soumis
soit à l'arbitrage, soit à un règlement juridique dans les
conditions que les Gouvernements détermineront d'accord.

«(d) Le Secrétaire général de la Société est chargé de
communiquer à la Cour les alinéas (a) et (b).»

(Texte anglais)

“The Council has examined the proposals made by
Lord. Balfour and M. Léon Bourgeois on the subject
of the following question, placed on its Agenda of 11th
August at the request.of the Government of His Britannic
Majesty : |

“ ‘Dispute between France and Great Britain as to
the Nationality Decrees issued in Tunis and Morocco

(French zone) on November 8th, 1921, and their appl-
cation to British subjects, the French Government

having vefused to submit the legal questions involved to

arbitration.’ —
9

“The Council, noting that friendly conversations have
taken place between the representatives of the two Govern-
ments and that they have agreed on the proposals to be
‘made to the Council,

“Expresses tts entire adhesion to the principles con-
tained in these proposals, and has adopted the following
resolution :

“(a) The Council decides to refer to the Permanent
Court of International Justice for its opinion the question
whether the dispuie referred to above is or 1s not by interna-
tional law solely a matter of domestic jurisdiction ( Article
15, paragraph 8, of the Covenant) ;

“(b) And it requests the two Governments to bring this
matter before the Permanent Court of International
Justice, and to arrange with the Court with regard to the
date on which the question can: be heard and with h regard
to the procedure to be followed. :

‘(c). Furthermore, the Council takes note that the two
Governments have agreed that, 1f the opinion of the Court
upon the above question is that it is not solely a matter
of domestic qurisdiction, the whole dispute will be referred
to arbitration or to judicial settlement under conditions to
be agreed between the Governments.

“(d) The Secretary-General of the League will commu-
nicate paragraphs (a) and (b) to the Court.”

En vertu du mandat a lui conféré par cette résolution, le
Secrétaire général de la Société des Nations, par lettre datée
a Genéve du 7 novembre 1922, a transmis 4 la Cour la requéte
du Conseil. A cette lettre étaient annexés une copie certifiée
conforme de la résolution, ainsi qu’un memorandum expo-
sant les conditions dans lesquelles la question avait été sou-
mise au Conseil...

Conformément à l’article 73 du Règlement de la Cour, la
requête a été notifiée aux Membres de la Société des Nations
par l'intermédiaire de son Secrétaire général, ainsi qu'aux
Etats mentionnés à l’Annexe au Pacte.
TO

En exécution de la résolution du Conseil (Ait. b), le Prési-
dent de la Cour se mit en correspondance avec les Gouver-
nements britannique et français. Il fut convenu que la Cour
se réunirait en session extraordinaire le 8 janvier 1923 ;
que les Gouvernements britannique et français déposeraient |
a la Cour et échangeraient directement leurs mémoires et
contre-mémoires au plus tard le 25 novembre et le 23 décem-
bre respectivement ; et que des exposés oraux seraient faits
à la Cour par deux représentants au plus de chacun de ces
Gouvernements. |

En conséquence, les Gouvernements intéressés ont mis
à la disposition de la Cour les documents suivants :

1. Case presented on behalf of the Government of His
Britannic Majesty to-the Permanent Court of Interna-
tional Justice. November 25th, 1922.

2. Mémoire présenté au nom du Gouvernement de
la République francaise (24 novembre 1922).

3. Counter-Case presented on behalf of the Government
of His Britannic Majesty to the Permanent Court of
International Justice, December 237d, 1922.

4. Contre-mémoire présenté au nom du Gouverne-
ment de la République française (23 décembre 1922).

5. Supplementary Documents (dépos és par le Gouverne-
ment britannique le 6 janvier 1923).

6. Deux séries de documents cités par l’Agent-adjoint
du Gouvernement français lors de la procédure orale et
déposés à la Cour par lettres respectivement datées.
à La Haye du 16 et à Paris du 24 janvier 1923.

La Cour, après s’être réunie le 8 janvier 1923 en Chambre
du conseil, a tenu au Palais de la Paix des audiences publiques.
les 9, I0, II, 12 et 13 janvier.
EL

- Au cours de ces audiences, des explications ont été four- |
nies verbalement à la Cour par :

'1) le Très Honorable Sir Doucras Hoce, K.C., M.P.,
Attorney-General de Sa Majesté britannique, au nom du
Gouvernement britannique ;

2) M. A. DE LAPRADELLE, Professeur de Droit des Gens
à l'Université de Paris, au nom du Gouvernement fran-
çais ;

3) le. Très Honorable Sir ERNEST PorLock, Bart.
K.B.E., K.C., M.P.,au nom du Gouvernement britannique:

&

4) M. D. MÉRILLON, Procureur général près la Cour de
Cassation de France, au nom du Gouvernement français.

A la fin de la procédure orale, les représentants des deux
Gouvernements ont présenté à la Cour, le 13 janvier 1923,
leurs conclusions finales en ces termes :

7. Conclusions finales du Gouvernement francais.

«Considérant que la question soumise à la Cour
pour avis est, dans sa formule générale celle de savoir
si le différend soulevé par la Grande-Bretagne en ce qui
concerne les décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc.
est ou n’est pas, d’après le droit international une affaire
exclusivement d'ordre intérieur ;

« Attendu que le Gouvernement anglais après avoir
demandé lui-même une décision sur le fond, soutient
aujourd'hui que le: différend est d'ordre international
parce que la solution de la question de fond est subor-
donnée à l'examen de questions internationales, et qu'il
suffit à la Cour de constater cet état matériel du débat,
pour répondre négativement à la question posée ; —

« Mais attendu que réduite à ces termes la question
ne présente aucun caractère contentieux, et qu'il était
tout à fait superflu de consulter la Cour sur un point
constant, que personne ne conteste, en lui demandant
un avis qui ne pourrait être que négatif s’il était limité
comme le demande le Gouvernement anglais ;
T2

« Attendu que la question posée, avec cette alternative
«est ou n'est pas», comporte au contraire un examen
complet de la question, une réponse affirmative ne pou-
vant résulter que d’avis formulés sur le fond du débat ;

« Considérant en effet que le Gouvernement français
ne conclut à l’incompétence de la Société des Nations
par une réponse affirmative à la question posée qu’en
fondant cette incompétence sur le rejet des exceptions
de droit international que le Gouvernement britannique
oppose au principe de souveraineté territoriale en matière
de nationalité dont il reconnaît lui-même, en règle,
générale le bien-fondé ;

« Qu'il est impossible par suite, de comprendre com-
ment la Société des Nations aurait pu demander un avis
ou négatif ou affirmatif à la Cour sans lui laisser la
faculté de répondre librement dans l’une ou l’autre
alternative ; | Se

«Considérant, en conséquence, que la Cour a non:
seulement la faculté mais encore le devoir, alors sur-
tout qu'il s’agit uniquement d’un avis, d’examiner les
questions soumises par les parties dans tout leur déve-
loppement et de fournir pour le débat définitif toutes
les raisons de décider :

«Considérant, le débat ainsi posé, qu'il convient
d’abord de relever que la question de souveraineté d’une
nation pour légiférer en matière de nationalité sur son
territoire domine Ia situation et n’est d’ailleurs .pas
contestée, et que l'application de ce principe au diffé-
rend soulevé par le Gouvernement anglais ne peut être
contredite ou suspendue que par une règle formelle de
droit international applicable aux faits de la cause ou
par une stipulation des traités ou conventions inter-
nationaux existant entre les parties ;

« Attendu, à ce second point de vue, que, pour la
Tunisie il n’existe plus, en l’état actuel des rapports
internationaux et quelles que puissent être les éventuali-
tés de l’avenir aucun traité entre la Grande-Bretagne
13

et le Gouvernement tunisien donnant à la Grande-Bre-
tagne aucun droit vis-à-vis de la Tunisie en dehors
de la France et de son protectorat sur la Tunisie ;

« Que les seuls traités dont puisse se prévaloir le Gou-
vernement anglais sont ceux existant entre la France et
la Grande-Bretagne et qu'à cet égard le seul droit

réservé à la Grande-Bretagne est celui d’être traitée en
Tunisie comme elle le serait en France ;

/ «Considérant que si, au Maroc, la même législation
‘n’est pas encore en vigueur, les droits de la France y
résultent suffisamment, comme pour la Tunisie, du ré-
gime de protectorat reconnu par toutes les Nations ;

«Qu’en conséquence la solution véritable de la ques-
tion dépend de la fixation, par l'autorité judiciaire
compétente qui est dans le grand débat actuel la Cour
de Justice internationale, de la nature et de l’étendue, en

/ droit international, du régime de protectorat établi par
~ une Nation d’ordre supérieur sur un Etat non encore
développé mais pourtant souverain et aspirant au déve-
loppement sur son territoire des institutions qui sont
* l'œuvre de la civilisation et du progrès social ;
«Considérant qu’il importe au premier chef, dans l’in-
. térét de toutes les Nations qui possèdent ou posséderont
un protectorat ou même un des nouveaux mandats de
la Société des Nations, très voisins du protectorat, qu’il
soit enfin établi par l'avis autorisé de la Cour de Justice,
sinon un statut complet du moins une règle générale
de principe applicable aux divers protectorats qui peu-
vent d’ailleurs présenter des modalités de détails diffé-
rentes ; .

« Attendu que cette règle générale doit s’inspirer avant
tout du but élevé du protectorat lequel ne comporte
nullement, dans la pensée du protecteur une annexion
déguisée, mais principalement une oeuvre de civilisa-
tion augmentant dans le mouvement économique et social
du monde les ressources générales de l’ensemble des
Nations, avantage auquel toutes sont également inté-
ressées ;
af

14.

« Que pour obtenir ce résultat. il apparaît comme né-
cessaire que l’assentiment des nations soit acquis, par
la reconnaissance seule du protectorat, à toutes les me-
sures réalisant dans une féconde unité la communauté
de législation entre les deux pays: protecteur et protégé,
et l'assimilation progressive du protégé aux mœurs et
aux lois du pays protecteur ;

«Que cette conséquence est virtuellement comprise
dans la formule de reconnaissance employée par tous les
États, formule énergique et claire portant «que les
traités et conventions de toute nature en vigueur entre
la France et l’État adhérent sont étendus à la Tunisie,
et que l’État adhérent s’abstiendra de réclamer, ‘pour
ses Consuls, ses ressortissants et ses établissements en
Tunisie, d’autres droits et privilèges que ceux qui leur
sont acquis en France» ;

«Qu'en ce qui concerne le Maroc, l’article premier du
Traité de protectorat porte que le Gouvernement de la
République française et Sa Majesté le Sultan sont d'accord
pour instituer au Maroc un nouveau régime comportant
- les réformes administratives, judiciaires, scolaires, éco-
nomiques, financières et militaires, que le Gouvernement
français jugera utile d'introduire sur le territoire maro-
cain ;.

« Que cette formule d’une généralité absolue compre-
nant toutes. les branches de l’activité humaine et tous
_les actes de la vie nationale, fait du Maroc (zone frangaise)
un territoire étroitement assimilé au. térritoire fran- -
çais, dans la seule limite voulue par la France, et qu’en
Vapprouvant par une adhésion formelle, les autres États
s'engagent nécessairement à subir la législation arrêtée
d'accord entre le protecteur et le protégé ;

« Qu’en tous cas, le droit de légiférer sur la nationalité
d’étrangers installés sur son sol est un droit souverain
auquel: il ne peut être renoncé sans une déclaration
formelle, et que rien dans les arrangements anglo-maro-
cains, qui visent uniquement les intérêts économiques
15

ou les droits de juridiction ne permet de penser que le
Maroc a entendu par simple voie de conséquence renon-
cer à son droit souverain de maître du territoire ;

_ «Considérant enfin que la clause du traité franco-
italien qui confère aux Italiens le droit de conserver
_à perpétuité leur nationalité, traité qui reconnaît ainsi
formellement le droit pour la France de légiférer et de
traiter en Tunisie sur la nationalité des étrangers fixés
sur le territoire tunisien, ne saurait être revendiquée
par le Gouvernement anglais pour ses sujets, parce qu’elle
constitue une Convention synallagmatique dans l’intérêt
des deux parties intéressées et nullement un avantage
pour l’une d’elles, mais que cette revendication apparaît
au contraire comme la reconnaissance du droit de la
France de légiférer sur le territoire tunisien d’accord
avec le Gouvernement ; |

«Par ces motifs, desquels il résulte qu'aucune raison
de droit international ne saurait s'opposer au principe
primordial. de la.souveraineté territoriale en matière
de nationalité

«Il plaira à la Cour
« Émettre l'avis

« Que la réponse à la question posée par le Conseil
de la Société des Nations doit être résolue par l’affir-
mative, »

8. Final conclusions submitted by the British Govern-
. ment.

“Considering that the question submitted to the Court
is that contained in the resolution adopted by the ;Council
on the 4th October, 1922, and

“Whereas it appears from paragraphs (a) and (c) of
the said resolution that the whole dispute is not now sub-
mitted to settlement by the Court, but only the preliminary
question whether the dispute is by international law solely
a matier of the domestic jurisdiction of France, and
16 |

“Whereas tt appears from the Cases and Counter-Cases
submitted by the two Governments and from the argu-
ments addressed to the Court that each Government relies
partly on questions of the existence or abrogation of treaties
and of the construction of the terms of such treaties, and

“Whereas questions of treaty obligation are by 1nter-
national law necessarily outside the exclusive domestic
jurisdiction of any one State,

“Therefore the Court will be pleased to say

“That the answer to the question put by the Council is
in the Negative.”

IE.

La question énoncée à la litt. (a) de la résolution du Conseil
a été soumise à la Cour dans les circonstances suivantes :

_ En date du 8 novembre 1921, un décret beylical fut pro-
mulgué en Tunisie ; l’article premier de ce décret statue que:

«Est Tunisien, à l'exception des citoyens, sujets
ou ressortissants de la Puissance protectrice autres
que nos sujets, tout individu né sur le territoire de Notre
Royaume de parents dont l’un y est né lui-même, sous

_ réserve des dispositions des conventions ou traités liant
le Gouvernement tunisien. »

Le même jour, le Président de la République française
rendit un décret dont l’article premier est ainsi conçu:

« Est Français tout individu né dans la Régence de
Tunis de parents dont l’un, justiciable au titre étranger
des tribunaux français du Protectorat, est lui-même
né dans la Régence, pourvu que sa filiation soit établie
en conformité des prescriptions de la loi nationale de
Vascendant ou de la loi française avant l’âge de 2I ans.
17

« Si ce parent n’est pas celui qui, en vertu des règles
posées par la législation française, donne à l'enfant sa
nationalité, celui-ci peut, entre sa vingt-et-unième et sa
vingt-deuxième année, déclarer qu’il renonce à la qualité
de Français. . .

_ «Cette déclaration sera reçue dans les formes et sous
les conditions déterminées par les articles 9 et suivants
du décret du 3 octobre 1910. »

Les deux décrets ont été publiés dans le méme numéro
du Journal officiel tunisien, le décret beylical précédant
. le décret présidentiel.

Une législation analogue fut simultanément introduite au
Maroc (zone française). Un dahir de Sa Majesté chérifienne,
‘en date du 8 novembre 1921, dispose, dans son article unique,
que :

«Est Marocain, à l'exception des citoyens, sujets ou
ressortissants de la Puissance protectrice autres que nos

‘ sujets, tout individu né dans la zone française de notre
Empire, de parents étrangers dont l’un y est lui-même né. »

A la même date, le Président de la République française
promulgua un décret dont l’article premier s’exprime ainsi :

« Est Français tout individu né dans la zone française
de l’Empire chérifien de parents dont l’un, justiciable
au titre étranger des tribunaux français du Protectorat,
est lui-même né dans cette zone, pourvu quesa filiation
soit établie en conformité des prescriptions de la loi
nationale de l’ascendant ou de la loi française, avant
l’âge de vingt et un ans.

«Si ce parent n'est pas celui qui, en vertu des règles
posées par la législation française, donne à l'enfant sa
nationalité, celui-ci peut, entre sa vingt-et-unième et sa
vingt-deuxième année, déclarer qu’il renonce à la qualité
de Français. | |

«Cette déclaration sera reçue dans les formes et sous
les conditions déterminées aux articles 8 et suivants du
décret du 29 avril 1920. »
18

Le dahir fut publié le 6 décembre 1921 dans le Bulletin
officiel (de la zone française du Maroc) ; une copie du décret
présidentiel y était annexée.

L’attention du Gouvernement britannique fut attirée
sur lesdits décrets par ses agents à Tunis et à Tanger.
Les 3 et 10 janvier 1922, deux notes furent adressées par
Lord Hardinge, Ambassadeur de Sa Majesté britannique à
Paris, à M. Poincaré, Président du Conseil et Ministre des
Affaires étrangères de France (Mémoire britannique, appén-
dice n° 21 (5) et (6)). La première proteste contre l’application
aux sujets britanniques des décrets promulgués en Tunisie,
et la seconde déclare que le Gouvernement, britannique ne
saurait reconnaître comme applicables à des personnes ayant
droit à la nationalité britannique, les décrets mis en vigueur
dans la zone française du Maroc.

La divergence de vues entre les deux Gouvernements
n'ayant pu être aplanie au moyen de la correspondance
engagée, l'Ambassadeur britannique à Paris proposa à
M. Poincaré, par une nouvelle note du 6 février 1922, de
soumettre le différend à la Cour permanente de Justice
internationale. Et dans une note du 28 février (Mémoire britan-
nique, appendice n° 2x (8) et (10)), Lord Hardinge ajouta :

“His Majesty's Government are confident that the
intended application of these decrees to British subjects
will be withdrawn and instructions given to the French
representatives to this effect. Unless the French Govern-
ment are willing to take this action His Mayesty’s
Government can only reiterate their demand that the
question should be referred to arbitration.”

La réponse de M. Poincaré, datée du 22 mars (Mémoire
britannique, appendice n° 21 (11)j porte, au sujet des dé-
crets relatifs à la Tunisie, qu’il ne peut entrer dans les vues du
Gouvernement britannique; le Président du Conseil fait
notamment ressortir que la Convention d’Arbitrage entre la
France et l’Angleterre du 14 octobre 1903 ne peut être vala-
blement invoquée, parce que les intéréts d’une tierce Puissance,
la Tunisie, se trouvent en cause, et que les questions de
19

nationalité sont trop intimement liées à la Constitution
même de l'Etat, pour qu’on puisse les considérer comme
d'ordre «exclusivement juridique ».

De même, en ce qui concerne les décrets relatifs au Maroc,
M. Poincaré, dans une lettre en date du 7 avril 1922 (Mémoire.
britannique, appendice n° 21 (12)), expose que « le Gouverne-
ment français a, conjointement avec le Sultan, le droit souve-
rain de légiférer sur la nationalité des descendants des
étrangers, en vertu de leur naissance sur le territoire,
dès l’instant que les Puissances :étrangères qui les récla-
ment ont, en acceptant le protectorat, abdiqué tout titre
au maintien de la prolongation de leurs privilèges juridic-
tionnels », et affirme que « de ce droit souverain aucune appli-
cation ne saurait être déférée à l’arbitrage ».

Le Gouvernement britannique, après avoir réitéré l’expres-
sion de son désir d’un règlement arbitral (mémorandum du 14
juillet 1922 : Mémoire britannique, appendice n° 21 {15)),
déclare qu’en cas de refus de la part du Gouvernement fran-
cais, il se verra obligé de porter l’ensemble de l’affaire devant
le Conseil de la Société des Nations, conformément aux
dispositions du Pacte Sir M. Cheetham, Chargé d’affaires
britannique à Paris, dans une-note à M. Poincaré en date du
3 août 1922 (Mémoire britannique, appendice n°. 21 (22)),
.s’exprime dans les termes suivants :

“I am to add that unless an early and favourable reply
is received to the renewed request for arbitration contained
in the memorandum handed by me to Your Excellency’s
Depariment on 15th July, His Mayesty’s Government
will have no option but to place the question on the agenda
of the meeting of the Council of the League of Nations
fixed for 30th August.”

M. Poincaré, répondant à Sir M. Cheetham à la date du 5
août 1922 (Mémoire britannique, appendice n°. 2x (23)), fait
observer que si la question en litige «n’était pas de celles qui
pouvaient étre soumises au jugement de la Cour de Justice
internationale», elle ne semblait «pas davantage pouvoir
être soumise au Conseil de la Société des Nations», étant
20

donné qu'elle ne rentrait pas «dans la liste des différends
prévus aux articles 13 et 15 du Pacte».

En conséquence, Sir M. Cheetham, dans une note du 14 août
1922 (Mémoire britannique, appendice n° 21 (24)), informe
M. Poincaré que :

“His Majesty’s Government have now no alternative
but to submit the dispute which has arisen to the Council
of the League of Nations; and that they are accordingly
taking steps with a view to this question being placed upon
the agenda for the Council of the League at its forthcoming
meeting.”

M. Poincaré, dans un mémorandum du 16 août 1922
(Mémoire britannique, appendice n° 2r (29)), précise une
fois de plus le point de vue du Gouvernement francais dans les
termes suivants :

«D’une sérieuse importance pour l’accomplissement de
la mission de l'Etat protecteur, une telle question ne
saurait étre considérée comme susceptible d’affecter au
méme degré les intéréts d’une Puissance tierce. Dans les
cas de double nationalité d’origine si fréquents dans le
droit international, c’est une régle généralement recue de
ne pas exercer la protection diplomatique en cas de
contre-réclamation du Souverain territorial. Ainsi, la
question de l’application aux Anglo-Maltais de la législa-
tion du 8 novembre se présente comme une de celles
que le droit international laisse à la compétence exclusive
de l’autorité territoriale.

«En raison des dispositions trés limitées et d’ailleurs
facultatives des articles 13 et 14 du Pacte de la Société
des Nations, cette question ne saurait de droit relever
de la Cour de Justice internationale. Elle ne saurait pas
davantage, en présence de la réserve de l’alinéa 8 de l’ar-

. ticle 15 du même Pacte, appartenir à l'examen du Conseil
de la Société des Nations. » |

C'est dans ces conditions que le Conseil a été saisi du
différend. La Grande-Bretagne .a fondé son recours sur ~
27

le premier paragraphe de Varticle x5 du Pacte; la France,
de son côté, a fait part au Gouvernement britannique de
son intention de se prévaloir, devant le Conseil, des disposi-
tions du paragraphe 8 du même article.

Des conversations s’ensuivirent entre les Parties et avec
le Conseil ; elles aboutirent, par l'accord des Gouvernements
intéressés, à la résolution du 4 octobre 1922, reproduite
ci-dessus.

Il importe maintenant d'examiner les termes et la portée
de cette résolution. |

III.

La question soumise à la Cour pour avis est la suivante :

« Le différend entre la France et la Grande-Bretagne
au sujet des décreis de nationalité promulgués à Tunis |
et au Maroc (zone francaise) le 8 novembre 1921, et de leur
- application aux ressortissants britanniques, est-1l, ou n'est-il
_pas, d’après le droit international, une affaire exclust-

vement d'ordre intérieur? (Article 15, paragraphe 8, du.
” Pacte)»

Si l'on examine les textes français et anglais dela Jatt. (a) .
de la résolution, on s'aperçoit qu’il existe une légère différence
de rédaction entre eux, d’une part, et, d'autre part, entre ces
textes et les textes français et anglais du paragraphe 8 de
l’article 15 du Pacte, qui d’ailleurs ne sont pas non plus
exactement parallèles.

Le texte français de la résolution parle d’une affaire
«exclusivement d'ordre intérieur», tandis que les termes em-
ployés dans le texte anglais sont «solely a matter of domestic
jurisdiction» et, par suite, se rapprochent de très près de la
formule employée dans le Pacte : «a matter which . . . is solely
within the domestic jurisdiction . . .». Enfin, le texte français.
22

du Pacte est ainsi conçu: «une question que le droit inter-
national laisse à la compétence exclusive . . .»

La Cour estime que les expressions. «solely within the
domestic jurisdiction », «d’ordre intérieur» et «à la compétence
exclusive» doivent, en l’espèce, être considérées comme ayant
la même portée.

Il faut ensuite noter que la résolution diffère encore du’
texte du Pacte en ce que ce dernier parle d’une «question
que le droit international laisse à la compétence exclusive »
«a matter which by international law is solely whithin the domestic

jurisdiction» — tandis que la résolution pose la question de
savoir si le «différend» entre les deux Puissances est «d’ordre
intérieur» — «a matter of domestic jurisdiction», Néanmoins,

la Cour est d’avis que ces divergences non a plus n'ont pas
d'importance juridique.

En définitive, la question dont elle est saisie est celle de
savoir sile différend visé dans la résolution du Conseil porte
sur une question que le droit international laisse à la com-
pétence exclusive de la France.

IV.

Il résulte des termes de la Wit. (a) de la résolution du Con-
seil, que la Cour, en répondant à la question sus-énoncée,
doit se prononcer sur la nature et non pas sur le fond du dif-
férend, qui, selon la Wit. (c), pourra éventuellement faire
l'objet d’une décision ultérieure.

C'est pourquoi la Cour tient. à déclarer qu'aucune consta-
tation ou considération contenue dans le présent Avis ne
peut être interprétée comme indiquant une préférence
quelconque de sa part pour telle ou telle solution de l’ensem-
ble ou d’un point particulier du différend même.

Or, de l'analyse ci-dessus donnée de la correspondance
diplomatique (Partie II) et du renvoi, sous forme de paren-
23.
thèse, contenu dans la résolution (ft. (a)) du Conseil, au
paragraphe 8 de l’article 15 du Pacte, la conclusion se dégage
que la question soumise à la Cour doit être interprétée et
résolue à la lumière des dispositions de ce paragraphe.

Le paragraphe auquel la lité. (a) de la résolution du Conseil
se réfère expressément, est ainsi conçu: -
(Texte français)

«Si l'une des parties prétend et si le Conseil reconnaît
que le’ différend porte sur une question que le droit
international laisse 4 la compétence exclusive de cette
partie, le Conseil le constatera dans un rapport, mais
sans recommander aucune solution. »

(Texte anglais)

“Tf the dispute between the parties is claimed by one
of them, and is found by the Council, to arise out of a matter
which by international law is solely within the domestic

qurisdiction of that party, the Council shall. so report
and shall make no recommendation as to its settlement.”

Ii faut bien: souligner le mot « exclusive», auquel correspond
dans le texte anglais : « solely » (within the domestic jurisdic-
tion). Il ne s’agit pas d’examiner si l’une des Parties en cause
est ou n’est pas compétente eh droit pour faire ou ne pas
faire telle ou telle chose, mais bien si la compétence qu’elle
. revendique est exclusive.

‘A un certain point de vue, on pourrait bien dire que la
compétence d’un Etat est: exclusive dans les limites tracées
par le droit international, ce terme, pris dans sons sens large,
comprenant à la fois le droit coutumier et le droit conven-
tionnel général ou particulier. Mais un examen attentif du
paragraphe 8 de l’article 15 démontre que ce n’est pas dans
ce sens qu’on y parle de compétence exclusive.

Les mots «compétence exclusive » semblent plutôt envi-
sager certaines matières qui, bien que pouvant toucher de très
près aux intérêts de plus d’un Etat, ne sont pas, en principe,
24
réglées par le droit international. En cé qui concerne ces ma-
tières, chaqué Etat est seul maître de ses décisions.

_ La question de savoir si une certaine matière rentre où ne
rentre pas dans le domaine exclusif d’un Etat est une question
' essentiellement relative: elle dépend du développement des

rapports internationaux. C’est ainsi que, dans l’état actuel
du droit international, les questions de nationalité sont, en
principe, dé. l'avis de la Cour, comprises dans ce domaine
réservé.

Aux fins du présent avis, il suffit de remarquer qu’il
se peut très bien que, dans une matière qui, comme celle
de la nationalité, n'est pas, en principe, réglée par le.
droit international, la liberté de l'Etat de disposer à son
gré soit néanmoins restreinte par des engagements qu'il
aurait près envers d’autres Etats. En ce cas; la compé-
tence de l'Etat, exclusive en principe, se trouve limitée :
par des règles de droit international. L'article 15, paragraphe
8, cesse alors d’être applicable au regard des Etats qui sont
en droit de se prévaloir desdites règles ; et le différend sur
la question de savoir si l'Etat a ou n’a pas le droit de prendre
certaines mesures, devient dans ces circonstances un différend
d'ordre international qui reste en dehors de la réserve formu-
lée dans ce paragraphe. Ecarter la compétence exclusive |
d'un Etat ne préjuge d’ailleurs aucunement la ‘décision
finale sut le droit que cet Etat aurait de prendre les mesures
efi question.

Si cette interprétation résulte des termes mêmes du
paragraphe 8 de l’article 15, elle est également, dans l’opinion
de la Cour, en harmonie avec l’ensemble de cet article.

L'article 15, en effet, établit le principe fondamental que
tout différend susceptible d'entraîner une rupture et qui n’est
pas sotimis à l'arbitrage en conformité de l’article 13, sera
porté devant le Conseil. Les réserves généralement admises
dans les traités d'arbitrage ne se retrouvent pas dans l’article.
25

En. raison de cette compétence si générale de la Société
des Nations, le Pacte contient une réserve expresse en faveur
de l'indépendance des Etats: c’est le paragraphe 8 de l’article
15. Sans cette réserve, il serait possible que les affaires inté-
rieures d’un Etat, dès qu’elles paraissent toucher aux intérêts
-d’un autre Etat, fussent portées devant le Conseil et fissent
l’objet de recommandations de la Société des Nations. Selon
le paragraphe 8, l'intérêt de la Société de pouvoir recomman-
der, en vue du maintien de la paix, toutes solutions qu’elle
- considère comme les plus équitables et les plus appropriées
à l'espèce doit, à un point déterminé, s'arrêter devant l’inté-
rêt également primordial de chaque Etat de conserver intacte:
son indépendance dans les affaires que le droit international

reconnaît comme étant de son domaine exclusif.

Mais il ne faut pas oublier que cette disposition du para-
graphe 8, suivant laquelle le Conseil se bornera éventuelle-
ment à constater la compétence exclusivè d’une des parties
d’après le droït international, apporte une exception aux
principes consacrés par les paragraphes précédents et que,
- dès lors, elle ne se prête à aucune interprétation extensive.

Cette considération a une importance spéciale quand il
: s’agit d’une matière que le droit international laisse, en
principe, à la compétence exclusive d’une des parties,
mais au sujet de laquelle l’autre partie invoque des engage-
ments d'ordre international qui, suivant elle, seraient de
nature à écarter, en l'espèce, cette compétence exclusive.
La France et la Grande-Bretagne diffèrent d’opinion sur
la mesure dans laquelle ces engagements internationaux
doivent être examinés pour répondre à la question sou-

mise à la Cour.

Il est constant — et cela a été reconnu par le Conseil dans
l'affaire des Iles d’Aland — que le simple fait, par un Etat,
de porter un différend devant la Société des Nations ne
suffit pas pour donner à ce différend un caractère internatio-
nal de ‘nature à le soustraire ainsi à I’ application du
paragraphe 8 de l’article 15.
26

Ti est également vrai que le seul fait que l’une des parties
invoque des engagements d’ordre international pour contes-
ter la compétence exclusive de l’autre partie ne suffit pas
pour écarter l’application du paragraphe 8. Mais dès que les
titres invoqués sont de nature à permettre la conclusion pro-
visoire qu’ils peuvent avoir une importance juridique pour
le différend soumis au Conseil, et que la question de savoir
si ii Etat est compétent pour prendre telle ou telle
mesure se trouve subordonnée à l’appréciation de la validité
et à l'interprétation de ces titres, la disposition du para-
graphe 8 de l’article 15 cesse d’être applicable et l’on
sort du domaine exclusif de l'Etat pour entrer dans le
domaine régi par le droit international.

Si l’on devait, pour répondre à une question de compé-

‘tence exclusive, soulevée en vertu du paragraphe 8, se

prononcer ‘au fond sur la valeur des titres invoqués par
les parties à ce sujet, cela ne serait guère conforme au
système établi par le Pacte en vue d’assurer le règlement
pacifique des différends internationaux.

En se basant sur les considérations qui précèdent, la Cour
estime, contrairement aux conclusions finales du Gouver-
nement français, qu’elle n’est appelée à examiner les argu-
ments et titres invoqués par les Gouvernement intéressés
que dans la mesure nécessaire à l’appréciation de la nature
du différend. S'il est évident que ces titres et arguments
ne peuvent élargir ni les termes de la requête adressée
à la Cour par le Conseil, ni la compétence que lé Conseil a
conférée à la. Cour par sa résolution, il est également clair
que la Cour doit les examiner pour se former une opinion
sur la nature du différend visé par ladite résolution et au
sujet duquel son avis est demandé.
27.
V.

Les . principaux arguments développés par les Parties.
à l'appui de leurs thèses respectives sont les suivants :

I.

A. Les décrets français concernent des personnes qui sont:
nées, non pas sur le territoire de la France même, mais sur le
territoire des Protectorats français de la Tunisie et de la
zone française du Maroc. Du moment qu’un Etat a com-
pétence pour promulguer une législation semblable pour son
territoire national, il reste à examiner s’il a la même com-
pétence pour un territoire protégé.

L’étendue des pouvoirs d’un Etat protecteur sur le terri-
toire de Etat protégé dépend, d’une part, des traités de pro-
tectorat entre l'Etat protecteur et l'Etat protégé, et, d’autre
part, des conditions dans lesquelles le protectorat a été re-
. connu par de tierces Puissances vis-à-vis desquelles on a l’in-
tention de se prévaloir des dispositions de ces traités. Malgré
les traits communs que présentent les protectorats de droit
international, ils possèdent des caractères juridiques indi-
viduels résultant des conditions particulières de leur genèse
et de leur degré de développement.

En l'espèce, la situation se trouve définie notamment par
les actes internationaux énumérés ci-après :

a) Pour là Tunisie: le Traité de Casr-Saïd du 12
mai 1881 entre la France et la Tunisie; le Traité entre les
mêmes Puissances, signé à La Marsa le 8 juin 1883; cor-
respondance entre les Chancelleries de France et de Gran-
de-Bretagne, 1881—1883 (Mémoire britannique, appen-
dice n° 6; Contre-mémoire français, page 77 et suiv. ;
Documents supplémentaires ‘déposés par le Gouverne-
ment. britannique. — Voir aussi les actes cités aux
numéros 2 et 3 ci-dessous).

b) Pour le Maroc: le Traité de Fez du 30 mars 1912
entre la France et le Maroc ; Déclaration anglo-française
concernant l'Egypte et le Maroc du 8 avril 1904 ; Note
de sir Edward Grey à M. Daeschner du 14 novembre 191I1I
- 28
. (Contre-mémoire français, page 139; Contre-mémoire
britannique, appendice n°.g); lettre de M, de Kiderlen-
Waechter, secrétaire d'État aux Affaires étrangères de
l'Empire allemand, à M. Jules Cambon, Ambassadeur de
la République française à Berlin, du 4 novembre 1911
(lue à l'audience. par l’Agent français). |

La question de savoir si la compétence exclusive que
l'Etat protecteur possède en matière de nationalité sur
son propre territoire s’étend au territoire de l’État protégé,
dépend d’un examen de l’ensemble de la situation telle
_qu’elle se présente du point de vue du droit international.
Donc, la question sort du cadre de la compétence exclusive
telle qu’elle se trouve définie ci-dessus. (Voir Partie IV.)

B. Le Gouvernement français a soutenu que la puissance
publique exercée par l'Etat protecteur, combinée avec la sou-
veraineté locale de l'Etat protégé, forme une souveraineté
complète équivalente à celle qui est à la base des rapports
internationaux, et que, dès lors, l’État protecteur et l’État
protégé peuvent, en vertu d’un accord entre eux, exercer en
territoire protégé et répartir entre eux toutes les compé-
tences que le droit international laisse aux États souverains
dans les limites de leur territoire national. Cette thèse a été
contestée par le Gouvernement britannique.

La Cour observe qu’en tout cas, il sera toujours nécessaire

_ de recourir au droit international pour décider quelle sera la

valeur d’un tel accord au regard des États tiers et que, par

conséquent, cette question sort de la compétence exclusive

Jaissée à l'Etat par le droit international, suivant la définition
ci-dessus. | |

2.

A. La Grande-Bretagne conteste que les décrets du 8 novem-
bre 1921 soient applicables aux sujets britanniques, en allé-
guant les traités qu’elle avait conclus avec les deux Etats
plus tard soumis au régime de protectorat (Traité entre la
29

Grande-Bretagne et le Maroc du 9 décembre 1856; Traité
entre la Grande-Bretagne et la Tunisie du 19 juillet 1875.)
En vertu de ces traités, les individus revendiqués comme
sujets britanniques jouiraient d’une sorte d’ex-territorialité
qui. serait incompatible avec la collation forcée d’une autre
nationalité.

D'après la thèse française, développée oralement devant la
Cour, ces traités, conclus pour une durée non déterminée
et. par conséquent perpétuels, seraient caducs en vertu du
principe connu sous le nom de la clausula rebus sic stantibus,
lPétablissement d’un régime juridique et judiciaire conforme
à la législation française ayant créé un nouvel état de choses
qui priverait le régime capitulaire de sa raison d’être.

Il n'est évidemment possible de se prononcer sur ce point
qu’en faisant appel aux principes du droit international.
relatifs à la durée de la validité des traités. Partant, ici encore,
la question né rentre pas dans la compétence exclusive que le
droit international laisse aux États, suivant la définition ci-des-
sus.

B. En ce qui concerne plus particulièrement la Tunisie, la
France. fait valoir qu’à la suite -de négociations qui ont eu
lieu entre les Gouvernements français et britannique, la Gran-
de-Bretagne a formellement renoncé à ses droits de juridic-
tion dans la Régence (note de Lord Granville à M. M. Tissot,
du 20 juin 1883; Mémoire britannique, appendice n° 6;
Contre-mémoire français, p. 82; Order in Council du 31 décem-
bre 1883) et que, par l’Arrangement anglo-français du 18
septembre 1897, elle a accepté une nouvelle base pour les rap-
ports de la France avec la Grande-Bretagne en Tunisie. Il
résulte des mémoires et contre-mémoires qu’une divergence
de vues existe entre les deux Gouvernements au sujet de la por-
tée des déclarations faites par la Grande-Bretagne à cet
égard, ainsi qu’au sujet de l'interprétation de l’Arrangement
de 4897: °~

L’appréciation de ces. points de vue différents nécessite,
par la nature même de la divergence, l’interprétation d’enga-.
30

gements internationaux. Selon le droit international, la
question ne rentre donc pas dans la compétence exclusive
d’un seul État, telle que cette compétence se trouve définie
ci-dessus. :

C.. Pour: ce qui est du Maroc, il est-constant que la Grande-
Bretagne y exerce encore la juridiction consulaire. La France
fait valoir que la Grande-Bretagne, en adhérant à la Conven-
tion franco-allemande du 4 novembre IOII concernant le
Maroc, a consenti à renoncer à ses droits capitulaires à par-
tir du moment où le nouveau régime judiciaire visé par la
-Convention aurait été introduit.

Le Gouvernement britannique oppose que la Convention
franco-allemande de 10I1r — à laquelle il n’aurait adhéré
qu'à la condition, non réalisée jusqu'ici, de l'internatio-
nalisation de la ville et du district de Tanger — n’est pas un
accord pour la suppression du régime capitulaire : en ce qui
concerne cette matière, les rapports entre la France et la Gran-
‘de-Bretagne seraient encore réglés par le deuxième des articles
secrets de la Déclaration anglo-française du 8 avril 1904
(Contre-mémoire britannique, appendice n° 7). | |

Done, pour le Maroc comme pour la Tunisie, on se trouve en
présence d’une contestation relative à l’interprétation d’en-
gagements internationaux. Le caractère international de la
situation juridique résulte non seulement de ce que les deux
Gouvernements intéressés interprètent d’une manière diffé-
rente les engagements pris, mais aussi de ce que, sur le terri-
toire du Protectorat français du Maroc, la Grande-Bretagne
exerce des droits capitulaires. A ce point de vue également,
la question ne rentre pas, selon le droit international, dans la
compétence exclusive d’un seul État, telle que cette _compé-
tence se trouve définie ci-dessus.

3.

La Grande-Bretagne, en dehors de toutes considérations
relatives au régime du protectorat et des capitulations en
‘Tunisie, se prévaut, en ce qui concerne ce pays, de la clause
de la nation la plus favorisée (Arrangement anglo-français
31

du 18 septembre 1897 et notes des 8 mars et 23 mai I919
entre les Gouvernements français ét britannique au sujet
dudit Arrangement. Voir Mémoire britannique, appendice |
n° 9; Contre-mémoire francais, page 64), pour réclamer le
bénéfice de l’article 13 de la Convention consulaire franco-
italienne du 28 septembre 1896. Cet article vise en termes
exprès la conservation de la nationalité de ressortissants
‘italiens en Tunisie. Or, la France conteste que la clause de
la nation la plus favorisée, invoquée par la Grande-Bretagne,
soit applicable en l'espèce, soit en raison de la portée
exclusivement économique de cetté clause, soit en raison du
caractère synallagmatique de la Convention franco-italienne.

‘Il suit de là que l’on se trouve en présence d’une question
qui, selon le droit international, ne rentre pas dans la -compé-
tence exclusive d’un seul Etat, telle qu’elle se trouve définie
ci-dessus. |

4

D'après le Gouvernément français, le paragraphe 2 de
l’article premier de lArrangement du 18 septembre 1897
devrait être interprété comme étant la reconnaissance for-
melle, de la part de la Grande-Bretagne, de la compétence
que la France aurait de légiférer, dans les mêmes conditions
qu’en France, sur la situation des personnes en Tunisie et en
particulier sur leur nationalité. Cette interprétation est con-
testée par le Gouvernement britannique. |

_ Puisque, même en admettant la thèse francaise, la question
de savoir si la France possède, à ce point de vue, la compé-
tence susdite dépendra encore, à l'égard de la Grande-
Bretagne, de l'interprétation de la clause de la nation la
plus favorisée, dont il a été parlé sous le numéro 3;
elle est, selon le droit international, en dehors de la com-
pétence exclusive, telle qu'elle a été définie ci-dessus.

La Cour, ne devant pas entrer dans le fond du différend, se
borne à relever les faits mentionnés sous les numéros I, 2,
3 et 4. Le one

Même considérés séparément, ces faits suffisent, selon
Yopinion de la Cour, à démontrer que ce différend porte sur
32
une question que le droit international ne laisse pas à la compé-

tence exclusive de la France, telle que cette compétence a
été définie ci-dessus.

‘ PAR CES MOTIFS:

La Cour Est D’AVIS que le différend visé par la résolu-
tion du Conseil de la Société des Nations du 4 octobre 1922
n'est pas, d'après le droit international, une affaire exclusivement
d'ordre intérieur (article 15, paragraphe 8, du Pacte) et donne,
par conséquent, à la question qui lui a été posée, une réponse
NÉGATIVE.

Le présent avis ayant été rédigé enffrangais et en anglais,
c’est le texte francais qui fera foi.

Fait au Palais de la Paix, à La Haye, le sept février mil neuf
cent vingt trois, en deux exemplaires, dont l’un restera déposé
aux archives de la Cour et dont l’autre sera transmis au Con-
seil de la Société des Nations. |

Le Président :
(Signé) LODER.

Le Greffier : .
(Signé) À. HAMMARSKJOLD.

M. le Juge Altamira a pris part aux délibérations au sujet
du présent Avis, mais a dû quitter La Haye avant la
rédaction finale.

(Paraphé) L.


634

OPINION INDIVIDUELLE DE M. SHAHABUDDEEN
[Traduction]

Je souhaite expliquer mon vote en faveur de l’arrét de la Cour sur deux
points, à savoir la succession aux traités et le forum prorogatum.

SUCCESSION AUX TRAITÉS

Du fait de la démarche adoptée par la Cour dans son arrêt, il n’est pas
nécessaire d’examiner si la Bosnie-Herzégovine était partie à la conven-
tion sur le génocide à compter de la date de son accession à l’indépen-
dance. Toutefois, comme ce point a été débattu en détail et qu’il retient
dans une certaine mesure l’attention, je me propose d’en dire un mot.

Les arguments généraux concernant la succession aux traités peuvent
être laissés de côté en faveur d’une approche reposant sur les caractéris-
tiques particulières de la convention sur le génocide. Dans l’affaire des
Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, la Cour a de même considéré que la «réponse [aux] questions»
qui se posent «doit être cherchée dans les traits particuliers que présente
la convention sur le génocide» (C.I.J. Recueil 1951, p. 23). Le fait que la
convention sur le génocide prévoyait qu’elle puisse cesser d’être en vigueur
ou dénoncée n’affecte pas le caractère particulier que lui a reconnu la
Cour. Celle-ci a fait observer ce qui suit:

«Les origines de la convention révèlent l’intention des Nations
Unies de condamner et de réprimer le génocide comme «crime de
droit des gens» impliquant le refus du droit à l’existence de groupes
humains entiers, refus qui bouleverse la conscience humaine, inflige
de grandes pertes à l'humanité, et qui est contraire à la fois à la loi
morale et à l’esprit et aux fins des Nations Unies (résolution 96 (T) de
l’Assemblée générale, 11 décembre 1946). Cette conception entraîne
une première conséquence: les principes qui sont à la base de la
convention sont des principes reconnus par les nations civilisées
comme obligeant les Etats même en dehors de tout lien convention-
nel. Une deuxième conséquence est le caractère universel à la fois de
la condamnation du génocide et de la coopération nécessaire «pour
libérer l’humanité d’un fléau aussi odieux» (préambule de la conven-
tion). La convention sur le génocide a donc été voulue tant par
PAssemblée générale que par les parties contractantes comme une
convention de portée nettement universelle.» (Ibid. )

Ainsi, luniversalité de la convention concerne tant les principes sur les-
quels elle repose que «la coopération nécessaire «pour libérer l'humanité

43
APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 635

d’un fléau aussi odieux». A l’évidence, la coopération ne peut être uni-
verselle si la participation ne l’est pas. La Cour l’a reconnu lorsqu'elle a
relevé «le caractère nettement universel des Nations Unies sous les aus-
pices desquelles la convention a été conclue et la très large participation
que l’article XI de la convention a entendu organiser» (C.I.J. Recueil
1951, p. 21). Dans un passage célèbre, elle a déclaré:

«Les fins d’une telle convention doivent également être reconnues.
La Convention a été manifestement adoptée dans un but purement
humain et civilisateur. On ne peut même pas concevoir une conven-
tion qui offrirait à un plus haut degré ce double caractère, puisqu'elle
vise d’une part à sauvegarder l’existence même de certains groupes
humains, d’autre part à confirmer et à sanctionner les principes de
morale les plus élémentaires. Dans une telle convention, les Etats
contractants n’ont pas d’intérêts propres; ils ont seulement, tous et
chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures
qui sont la raison d’être de la convention. Il en résulte que l’on ne
saurait, pour une convention de ce type, parler d'avantages ou de
désavantages individuels des Etats, non plus que d’un exact équilibre
contractuel à maintenir entre les droits et les charges. La considéra-
tion des fins supérieures de la convention est, en vertu de la volonté
commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les dispo-
sitions qu’elle renferme.» (Zbid., p. 23.)

Elle a ajouté:

«L'objet et le but de la Convention sur le génocide impliquent
chez l’Assemblée générale et chez les Etats qui l’ont adoptée l’inten-
tion d’y voir participer le plus grand nombre possible d'Etats.»
(Ibid, p. 24.)

Si les arguments de la Yougoslavie sont fondés, ils introduisent d’une
manière ou d’une autre, pour un Etat successeur comme la Bosnie-Her-
zégovine, une interruption inévitable de la protection que la convention
sur le génocide accordait auparavant à tous les «groupes humains» qui
vivaient dans l’ex-République fédérative socialiste de Yougoslavie.
L'interruption pourrait durer de longs jours pendant lesquels, à toutes
fins utiles, on n’entendrait plus parler de cette protection. On voit mal
comment l’inévitabilité d’une telle interruption de la protection pourrait
être compatible avec une convention qui vise «d’une part à sauvegarder
l'existence même de certains groupes humains, d’autre part à confirmer et
à sanctionner les principes de morale les plus élémentaires».

Jestime que l’objet et le but de la convention sur le génocide obligent
les parties 4 la respecter de maniére a éviter une telle interruption de la
protection qu’elle offre. La convention ne peut étre interprétée comme
signifiant qu’une partie, tenue aux termes de la convention d’appliquer
les dispositions juridictionnelles de celle-ci pour protéger des «groupes

44
APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 636

humains» habitant une région donnée, peut se considérer comme libérée
de ces dispositions à l’égard d’un Etat successeur au motif que la région
en cause fait maintenant partie du territoire de cet Etat; une telle partie
continuerait d’être liée par ces dispositions à l’égard d’autres parties en ce
qui concerne les mêmes «groupes humains» mais en serait contre toute
logique libérée à l’égard de l'Etat successeur sur le territoire duquel elle
commettrait des violations de la convention.

Pour atteindre son objectif et son but, la convention devrait être inter-
prétée comme impliquant l’expression d’un engagement unilatéral de cha-
cune de ses parties de traiter les Etats successeurs, à compter de leur
accession à l'indépendance, comme la continuation de PEtat prédécesseur
en tant que partie à la convention. Le lien consensuel nécessaire est par-
fait lorsque l’Etat successeur décide de se prévaloir de cet engagement en
se considérant comme partie au traité. Il n’est pas contesté que d’une
manière ou d’une autre la Yougoslavie est partie à la convention. Elle
doit donc être considérée comme liée par un engagement unilatéral de
traiter la Bosnie-Herzégovine (en tant qu’Etat successeur) comme ayant
été partie à la convention à compter de la date de son accession à l’indé-
pendance.

On pourrait dire que cette approche pose aux parties existantes des
problèmes de rétroactivité et les laisse dans l’incertitude quant au statut
des Etats successeurs dans la mesure où un certain temps peut s’écouler,
à compter de leur accession à l’indépendance, avant que la position
exacte de ces derniers ne soit connue. On peut, pour répondre à cela, se
reporter à la jurisprudence de la Cour dans l'affaire du Droit de passage
sur territoire indien: les problèmes en question résultent du régime de la
convention sur le génocide que les parties à celle-ci ont accepté lorsqu’elles
Pont acceptée. Puisque la Yougoslavie se considère partie à la conven-
tion, elle est liée par ce régime. Elle doit donc considérer la Bosnie-Her-
zégovine comme partie à la convention à compter de la date à laquelle
cette dernière a accédé à l’indépendance, quelles que soient les éventuelles
difficultés.

La conclusion qui précède est confortée par une autre considération: la
Cour serait fondée à accepter l’opinion qui prévaut généralement, à
savoir que la Yougoslavie elle-même n’est pas la continuation de la per-
sonnalité internationale de l’ex-République fédérative socialiste de You-
goslavie mais est un nouvel Etat et donc un Etat successeur. Si, comme
nul ne le conteste, la Yougoslavie est fondée à se considérer comme ayant
toujours été partie à la convention, il en va de même, par analogie, de la
Bosnie-Herzégovine.

*
S’agissant du probléme plus large de la succession d’Etats aux traités
relatifs aux droits de l’homme, je ne suis pas persuadé qu’il faille, aux fins

de la présente affaire, faire une distinction trop nette entre la convention

45
APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 637

sur le génocide (et en particulier ses dispositions juridictionnelles), consi-
dérée comme un texte visant à prévenir et réprimer les comportements
portant atteinte à l’intégrité de certains «groupes humains», et les traités
relatifs aux droits de l’homme stricto sensu: fondamentalement, tous
concernent les droits de la personne humaine — dans le cas de la conven-
tion sur le génocide, certains des droits de l’homme les plus importants de
tous. La convention a son origine dans «l’intention des Nations Unies de
condamner et de réprimer le génocide comme «un crime de droit des
gens» impliquant le refus du droit à l’existence de groupes humains
entiers»; l’«objet» de la convention est donc de «sauvegarder l’existence
même de certains groupes humains». Cet objet ne pourrait être réalisé s’il
n’impliquait la préservation du droit à la vie dans certaines circonstances,
au stade ultime par le biais des dispositions juridictionnelles de la conven-
tion. Un auteur, non sans raison, a décrit la convention comme «le pre-
mier instrument relatif aux droits de l’homme adopté par les Nations
Unies» (Matthew Lippman, «The Drafting of the 1948 Convention on
the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide», Boston Uni-
versity International Law Journal, 1985, vol. 3, p. 1).

Dire qu’un traité est un traité relatif aux droits de l’homme fournit
certes un fondement possible, mais n’indique pas nécessairement un méca-
nisme juridique précis permettant de considérer qu’un Etat successeur y
succède automatiquement en respectant le caractère consensuel des rela-
tions conventionnelles. Il est possible de découvrir un tel mécanisme juri-
dique dans l’argument susmentionné, et en affirmant plus généralement que
l’objet et le but de tels traités, y compris le désir d’éviter les interruptions
dans leur application, permettent de les interpréter comme l'expression
d’un engagement unilatéral des Etats qui y sont parties de traiter les Etats
successeurs comme des parties avec effet à compter de la date de leur
accession à l'indépendance. Comme indiqué ci-dessus, le lien consensuel
est parfait lorsque l'Etat successeur se prévaut de cet engagement en déci-
dant de se considérer comme partie au traité.

Cela pourrait fournir une réponse à la question de savoir si la succes-
sion aux traités relatifs aux droits de l’homme en général est automa-
tique. Je n’ai toutefois pas l’intention d’exprimer une opinion précise à
ce stade sur cette question complexe et très controversée. L’interpréta-
tion susvisée suffit à mon avis à répondre à la question dans le cas de
la convention sur le génocide compte tenu des traits spécifiques de cet
instrument particulier.

FORUM PROROGATUM

La Cour a considéré à juste titre qu’étant donné les circonstances de
l'espèce cette doctrine ne lui permet pas de fonder sa compétence sur
d’autres bases que celles prévues à l’article IX de la convention sur le
génocide. Quant à sa compétence en vertu de cette disposition, j’approuve

46
APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 638

la position que je pense la Cour a prise, à savoir que l’applicabilité de
cette doctrine n’a pas à être examinée. Le conseil de la Bosnie-Herzégo-
vine a déclaré — à mon avis à juste titre — que la question qui se pose au
sujet de cette disposition n’est pas une question de forum prorogatum,
mais celle de savoir si la Yougoslavie a acquiescé à l’opinion selon
laquelle cette disposition est applicable. Il y a une différence entre accep-
ter la juridiction prévue par la clause attributive de compétence d’un
traité étant entendu que la clause elle-même ne s’applique pas et acquies-
cer à la conclusion selon laquelle la clause attributive de compétence elle-
même s’applique. Dans le premier cas, l’acceptation est le seul fondement
de la compétence, dans le second, elle ne l’est pas, car il s’agit seulement
d’une admission que le traité s’applique. Cette dernière position est celle
qu'à mon avis a prise le conseil de la Bosnie-Herzégovine (voir CR 96/8,
p. 75-76, 79-80, 81-82, et CR 96/11, p. 52).

En outre, j’approuve ce que je crois être aussi une position prise par le
conseil de la Bosnie-Herzégovine, 4 savoir que la doctrine du forum pro-
rogatum rintervient pas lorsque la compétence qui en découlerait existe
déja en vertu d’un titre de compétence applicable; par hypothése, on ne
peut invoquer cette doctrine que lorsque la compétence en question ferait
autrement défaut (CR 96/8, p. 82). En l’espéce, la Cour ayant jugé que
l’article IX de la convention sur le génocide s’applique en tant que dis-
position conventionnelle liant les parties, il n’est ni nécessaire ni justifié
de recourir à la doctrine en question pour fonder la compétence prévue
par cette disposition.

Les positions ainsi prises par le conseil de la Bosnie-Herzégovine sont
confortées par le fait qu’au paragraphe 34 de son ordonnance du 13 sep-
tembre 1993 la Cour a considéré que 1a question du forum prorogatum ne
se posait pas en ce qui concerne l’article IX de la convention; elle
conserve la même position au paragraphe 40 de l’arrêt rendu ce jour. La
position de la Cour correspond bien à la manière dont les arguments ont
été formulés durant les deux précédentes phases de l'affaire, à savoir les
1% et 2 avril 1993 et les 25 et 26 août 1993. (Pour le stade auquel — vers
la fin de la seconde phase de l'affaire — et les circonstances dans les-
quelles la question du forum prorogatum a été soulevée pour la première
fois, voir C.I.J. Recueil 1993, p. 416-420, opinion individuelle de M. Lau-
terpacht, juge ad hoc.)

Par comparaison, on peut noter que dans l’affaire du Détroit de Cor-
fou l'argument du forum prorogatum a été formulé sans perdre de temps
par le Royaume-Uni tant dans ses écritures que dans ses plaidoiries
(voir CIS. Recueil 1947-1948, p. 26 et suiv., et C.LJ. Mémoires, Détroit
de Corfou, p. 15-18, en particulier le paragraphe 9 g), p. 18, et vol. III,
p. 36, 56 et suiv., 66 et 69). Dans l'affaire de l Anglo-Iranian Oil Co., le
Royaume-Uni a de même pris l'initiative, et l’a prise immédiatement,
même si ses arguments n’ont pas été acceptés (voir C.J. Recueil 1952,
p. 112-114, et CLS. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co., p. 517-518, 540,
544, 553-556, 594, 626, 630 et suiv.). L’immédiateté de la réaction est
importante lorsque l’on apprécie la position des parties; le forum proro-

47
APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 639

gatum repose en dernière analyse sur les mêmes fondements consensuels
que la compétence de la Cour.

Ces considérations soutiennent ce que je crois être la position adoptée
par la Cour, à savoir que la Bosnie-Herzégovine n’invoque pas — à mon
avis à juste titre — le forum prorogatum en ce qui concerne l’article IX de
la convention sur le génocide.

{ Signé) Mohamed SHAHABUDDEEN.

48