                                                                                46

                                    OPINION INDIVIDUELLE COMMUNE
                                 DE MM. LES JUGES TOMKA ET CRAWFORD

                    [Texte original français]

                        Exceptions préliminaires — Exception des Etats‑Unis selon laquelle la banque
                    Markazi n’est pas une « société » au sens du traité d’amitié — Désaccord avec la
                    décision de la Cour de joindre au fond cette exception — La disposition qui a
                    précédé l’article 79 du Règlement de la Cour lui accordait une grande latitude pour
                    reporter l’examen des exceptions au fond — Retard causé par un report inutile des
                    exceptions — La modification du Règlement en 1972 a limité la possibilité de
                    reporter la décision sur une exception au stade du fond — La Cour disposait des
                    informations nécessaires sur la banque Markazi pour se prononcer à ce stade de
                    l’instance — Il n’est pas nécessaire de caractériser les opérations particulières de
                    la banque Markazi pour décider si elle est une « société » aux fins du traité d’amitié.

                       1. Nous regrettons que la Cour ait décidé de joindre au fond la troi-
                    sième exception préliminaire d’incompétence soulevée par les Etats‑Unis
                    d’Amérique. Selon nous, la question de savoir si la banque Markazi est
                    une « société » au sens du paragraphe 1 de l’article III du traité d’amitié
                    est une question d’interprétation des traités d’ordre exclusivement préli-
                    minaire, sur laquelle la Cour aurait dû se prononcer dans le présent arrêt.
                       2. Dans cet exposé, nous ne traiterons pas de la question de savoir si la
                    banque Markazi est une « société » au sens du traité d’amitié. Nous tenons
                    en revanche à exprimer nos sérieux doutes quant à la pertinence de la
                    décision d’en reporter l’examen. Si la banque Markazi n’est pas une
                    « société » selon la définition de ce terme énoncée dans le traité, les dispo-
                    sitions essentielles de c elui-ci, notamment les articles III et IV, ne lui sont
                    pas applicables. La question ayant fait l’objet d’une discussion exhaus-
                    tive, la Cour disposait des informations nécessaires sur la banque Markazi
                    pour se prononcer à ce stade de l’instance. Le fait de reporter sa décision
                    sur ce point ne constitue pas, comme nous l’expliquerons ci-après, un
                    usage approprié du paragraphe 9 de l’article 79.
                       3. La disposition qui a précédé l’article 79 du Règlement conférait à la
                    Cour une plus grande latitude pour reporter l’examen des exceptions au
                    stade du fond de l’affaire. Conformément au paragraphe 5 de l’article 62
                    du Règlement de 1946, après avoir entendu les arguments des parties sur
                    les exceptions préliminaires, la Cour disposait de deux possibilités : sta-
                    tuer sur l’exception ou la joindre au fond 1. Cet article reprenait la dispo-
                    sition identique contenue dans le Règlement de 1936 de la Cour
                    permanente de Justice internationale 2.
                       1 Le paragraphe 5 de l’article 62 du Règlement de la Cour de 1946 se lisait comme suit :

                    « La Cour, après avoir entendu les parties, statue sur l’exception ou la joint au fond. »
                       2 Paragraphe 5 de l’article 62 du Règlement de la Cour permanente de Justice interna-

                    tionale de 1936.

                                                                                43

3 CIJ1158.indb 83                                                                                21/10/19 10:25

                                        certains actifs iraniens (op. ind. com.)                              47

                       4. Dans l’affaire de la Barcelona Traction, la Cour, faisant application
                    du paragraphe 5 de l’article 62 du Règlement de 1946, a joint au fond de
                    l’affaire la troisième exception préliminaire du défendeur, relative à la
                    qualité pour agir du demandeur, et ce, à une courte majorité de neuf voix
                    contre sept (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (nou-
                    velle requête : 1962) (Belgique c. Espagne), exceptions préliminaires, arrêt,
                    C.I.J. Recueil 1964, p. 46‑47). La décision sur les exceptions préliminaires
                    a été rendue en 1964. Six ans plus tard, en 1970, la Cour a jugé que le
                    demandeur n’avait pas qualité pour agir, confirmant, de fait, la troisième
                    exception préliminaire du défendeur, et conclu qu’elle ne pouvait « se pro-
                    nonce[r] … sur tout autre aspect de l’affaire » (Barcelona Traction, Light
                    and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne) (nouvelle requête :
                    1962), deuxième phase, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, p. 51, par. 102).
                       5. Lorsque son rôle a été examiné par la Sixième Commission de l’As-
                    semblée générale des Nations Unies, examen qui a débuté en 1970, la Cour
                    a été critiquée pour le retard pris pour statuer en l’affaire de la Barcelona
                    Traction. Les vues des gouvernements qui ont été exprimées à cette occa-
                    sion se retrouvent à la fois dans les rapports de la Sixième Commission sur
                    la question, datés de 1970 et de 1971, et dans deux rapports du Secrétaire
                    général, publiés en 1971 et 1972, où sont consignées les réponses à un
                    questionnaire envoyé aux Etats. Dans le rapport établi par la Sixième Com-
                    mission en 1970, il est fait mention de commentaires de représentants des
                    Etats selon lesquels « il serait utile que la Cour statue rapidement sur
                    toutes les questions de compétence et autres questions préjudicielles », et
                    de la critique formulée à l’égard de la « pratique [de la Cour] consistant à
                    ne statuer sur ces questions qu’après l’examen de l’affaire quant au fond »
                    (A/8238, par. 48). Dans le rapport de la Sixième Commission de 1971, il
                    est indiqué que les représentants des Etats ont formulé « une suggestion
                    tendant à inciter la Cour à se prononcer sur les exceptions préliminaires
                    aussi rapidement que possible et à s’abstenir de les joindre au fond à moins
                    que cela ne soit strictement indispensable » (A/8568, par. 47).
                       6. La Cour avait, dans une certaine mesure, devancé ces critiques en
                    engageant, en 1967, une revision de son Règlement 3. Elle a pris bonne
                    note des vues exprimées à la Sixième Commission lors de ce processus de
                    revision. Celui-ci a entraîné d’importantes modifications du Règlement et,
                    en 1972, le paragraphe 5 de l’article 62, devenu paragraphe 7 de l’ar-
                    ticle 67, a été modifié en profondeur 4. Cette disposition a été renumérotée
                    à deux autres reprises, en 1978 et 2000, sans toutefois être de nouveau
                    modifiée sur le fond 5. La disposition pertinente — le paragraphe 9 de l’ar-

                        3 Rapport de la Cour internationale de Justice, 1er août 1969-31 juillet 1970, A/8005,

                    par. 31.
                        4 Cour internationale de Justice, Annuaire 1971‑1972, p. 8. Voir aussi S. Rosenne,

                    Procedure in the International Court : A Commentary on the 1978 Rules of the International
                    Court of Justice, La Haye, Martinus Nijhoff, 1983, p. 164‑167.
                        5 Le paragraphe 7 de l’article 67 est devenu le paragraphe 7 de l’article 79 en 1978, puis

                    le paragraphe 9 de l’article 79 en 2000. Cour internationale de Justice, Annuaire 1977-1978,
                    p. 118, et Annuaire 2000-2001, p. 3.

                                                                                44

3 CIJ1158.indb 85                                                                                21/10/19 10:25

                                         certains actifs iraniens (op. ind. com.)                                48

                     ticle 79 — se lit aujourd’hui comme suit : « La Cour, après avoir entendu
                     les parties, statue dans un arrêt par lequel elle retient l’exception, la rejette
                     ou déclare que cette exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce
                     un caractère exclusivement préliminaire. »
                        7. Selon la Cour, la nouvelle règle présente un avantage certain, à
                     savoir que, « en qualifiant certaines exceptions de préliminaires, elle
                     montre bien que, lorsqu’elles présentent exclusivement ce caractère, les
                     exceptions doivent être tranchées sans délai » (Activités militaires et para-
                    militaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats‑Unis d’Amé-
                    rique), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 31, par. 41). Si elle n’exclut pas
                    totalement la possibilité pour la Cour de reporter sa décision sur une
                    exception préliminaire au stade de l’examen au fond, ladite règle la limite
                    « en en précisant plus strictement les conditions » (Questions d’interpréta-
                    tion et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de
                    l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-

                    Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 28, par. 49 ;
                    Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal
                    de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe
                    libyenne c. Etats‑Unis d’Amérique), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
                    Recueil 1998, p. 133, par. 48). L’amendement de 1972 était donc censé
                    avoir un effet substantiel ; il ne s’agissait pas d’une simple question de
                    formulation. Plus important encore, comme l’a écrit un membre de la
                    Cour en dehors de l’exercice de ses fonctions judiciaires, « [l]a solution de
                    facilité, à savoir la solution neutre et, dans certains cas, diplomatique,
                    d’une jonction au fond — mais qui, de fait, revenait à reporter toute
                    décision —, est désormais exclue » 6.
                        8. Depuis les modifications apportées au Règlement en 1972, la Cour a
                     estimé qu’une exception n’avait pas un caractère exclusivement prélimi-
                     naire dans cinq affaires seulement. Dans les affaires des Activités mili-
                     taires et paramilitaires et de la Frontière terrestre et maritime entre le
                     Cameroun et le Nigéria, elle a ainsi jugé que le point de savoir si des Etats
                     tiers pourraient être « affectés » par sa décision ne revêtait pas un carac-
                     tère exclusivement préliminaire, car il ne lui serait possible de déterminer
                     l’effet sur d’autres Etats « qu’à partir du moment où les grandes lignes de
                     son arrêt se dessineraient » (Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
                     gua et contre celui‑ci (Nicaragua c. Etats‑Unis d’Amérique), compétence et

                       6 Eduardo Jiménez de Aréchaga, « The Amendments to the Rules of Procedure of the

                    International Court of Justice » (1973), American Journal of International Law, vol. 67,
                    no 1, janvier 1973, p. 16. Le juge Jiménez de Aréchaga a été membre du comité de revision
                    du Règlement de la Cour de février 1970 à février 1976, y compris au moment de l’adop-
                    tion des amendements au Règlement de la Cour de 1972. Cour internationale de Justice,
                    Annuaire 1977‑1978, p. 111‑112. Voir aussi Activités militaires et paramilitaires au Nica-
                    ragua et contre c elui-ci (Nicaragua c. Etats‑Unis d’Amérique), compétence et recevabilité,
                    arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 425, par. 76 : « il n’est plus possible d’ordonner la jonction des
                    exceptions préliminaires au fond depuis la revision du Règlement de 1972 ».

                                                                                45

3 CIJ1158.indb 87                                                                                21/10/19 10:25

                                        certains actifs iraniens (op. ind. com.)                               49

                     recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 425, par. 75‑76 7 ; voir aussi
                     Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun
                     c. Nigéria), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 324‑325,
                     par. 116‑117). Dans les deux affaires Lockerbie, elle a considéré que l’ex-
                    ception selon laquelle les demandes libyennes auraient été privées « de
                    tout objet » par deux résolutions du Conseil de sécurité traitant de
                    l’incident aérien en cause avait le caractère d’une défense sur le fond et
                     était « inextricablement liée » à celui‑ci (Jamahiriya arabe libyenne
                    c. Royaume‑Uni, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998,
                    p. 28‑29, par. 50 ; Jamahiriya arabe libyenne c. Etats‑Unis d’Amérique,
                    exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 133‑134, par. 49).
                    Enfin, dans l’affaire de l’Application de la convention sur le génocide, la
                    Cour a estimé que l’exception ratione temporis de la Serbie n’avait pas un
                    caractère exclusivement préliminaire parce qu’elle « devra[it] disposer de
                    davantage d’éléments » pour se prononcer et qu’« [i]l serait … impossible
                    de trancher les questions soulevées par cette exception sans statuer,
                    jusqu’à un certain point, sur des éléments qui relèvent à proprement par-
                    ler du fond » (Application de la convention pour la prévention et la répres-
                    sion du crime de génocide (Croatie c. Serbie), exceptions préliminaires,
                    arrêt, C.I.J. Recueil 2008, p. 459‑460, par. 127, 129‑130) 8.
                         9. La décision de joindre au fond la troisième exception préliminaire
                     des Etats‑Unis que la Cour a prise en la présente espèce marque une rup-
                    ture par rapport à son adhésion antérieure au régime énoncé au para-
                    graphe 9 de l’article 79. La Cour a établi que,
                          « [e]n principe, une partie qui soulève des exceptions préliminaires a
                          droit à ce qu’il y soit répondu au stade préliminaire de la procédure,
                          sauf si [elle] ne dispose pas de tous les éléments nécessaires pour se
                          prononcer sur les questions soulevées ou si le fait de répondre à
                          l’exception préliminaire équivaudrait à trancher le différend, ou
                          certains de ses éléments, au fond » (Différend territorial et maritime
                           (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
                           Recueil 2007 (II), p. 852, par. 51).

                       7 Au paragraphe 76, la Cour a déterminé que, « de toute évidence, la question de savoir

                    quels Etats pourraient être « affectés » par la décision au fond n’[était] pas en soi juridic-
                    tionnelle » (C.I.J. Recueil 1984, p. 425). Dans cette affaire, la Cour a examiné d’office les
                    questions d’ordre juridictionnel, les Etats‑Unis d’Amérique n’ayant pas soulevé formelle-
                    ment d’exceptions préliminaires. Elle a cependant traité la question en cause conformément
                    au paragraphe 7 de l’article 79 de la version initiale du Règlement de 1978 (ibid.).
                       8 Cette décision a été adoptée par 11 voix contre 6. Voir C.I.J. Recueil 2008, p. 466,

                    point 4 du dispositif. Dans l’exposé de leur opinion dissidente, deux juges ont succinc-
                    tement expliqué les raisons pour lesquelles ils avaient voté contre cette décision. Ibid.,
                    p. 547, par. 4, opinion dissidente de M. le juge Skotnikov, et ibid., p. 633‑635, par. 192‑194,
                    opinion dissidente de M. le juge ad hoc Kreća. Dans l’exposé de son opinion individuelle,
                    un autre juge s’est montré particulièrement critique à l’égard de la décision de jonction
                    au fond prise par la Cour. Ibid., p. 515‑523, par. 7‑17, opinion individuelle de M. le juge
                    Tomka.

                                                                                46

3 CIJ1158.indb 89                                                                                21/10/19 10:25

                                        certains actifs iraniens (op. ind. com.)                              50

                    La présomption joue donc en faveur d’une décision au stade préliminaire
                    et non d’une jonction au fond. Le paragraphe 8 de l’article 79 du Règle-
                    ment, dont le contenu a été ajouté à ce dernier en 1972 9, le confirme, du
                    moins en ce qui concerne les exceptions à la compétence de la Cour 10. Ce
                    paragraphe dispose que, « [p]our permettre à la Cour de se prononcer sur
                    sa compétence au stade préliminaire de la procédure, la Cour peut, le cas
                    échéant, inviter les parties à débattre tous points de fait et de droit, et à
                    produire tous moyens de preuve, qui ont trait à la question ». Certains
                    membres de la Cour ont déjà souligné l’importance de limiter aux circons-
                    tances visées au paragraphe 9 de l’article 79 les cas où les exceptions sont
                    jointes au fond 11.
                       10. La question de savoir si la banque Markazi est une société au sens
                    du traité d’amitié est une question d’interprétation des traités sur laquelle
                    des vues différentes peuvent être exprimées. Ce nonobstant, la Cour avait
                    déjà connaissance, à ce stade de la procédure, de tous les faits susceptibles
                    d’avoir une incidence à cet égard. Le demandeur lui a fourni des éléments
                    de preuve relatifs à la création de la banque et à ses fonctions 12. En outre,
                    chacune des Parties a eu l’occasion d’exposer ses arguments sur le point
                    de savoir si cette dernière est une « société » au sens du traité d’amitié,
                    arguments étayés par des éléments de preuve tels que les comptes rendus
                    des négociations lors de l’élaboration de cet instrument 13. Contrairement
                    à ce que la Cour a indiqué pour justifier sa décision de joindre la troisième
                    exception préliminaire au fond (arrêt, par. 97), il n’est pas nécessaire,
                    pour établir s’il s’agit d’une société, « [de] déterminer si la banque Markazi
                    exerçait, à l’époque pertinente, des activités de la nature de celles qui per-
                    mettent de caractériser une « société » au sens du traité d’amitié ». Les
                    activités de la banque Markazi « à l’époque pertinente » ne font pas l’objet
                    du différend soumis à la Cour ; l’objet de ce différend réside dans les
                    mesures d’exécution prises par les Etats‑Unis contre les biens et avoirs de
                    la banque afin de donner effet aux jugements des tribunaux fédéraux
                    contre l’Iran et son gouvernement. De surcroît, la définition du terme

                        9 Le paragraphe 8 de l’article 79 correspond au paragraphe 6 de l’article 67 de 1972 et

                    au paragraphe 6 de l’article 79 de 1978.
                        10 S. Rosenne, op. cit., p. 163.
                        11 Voir, par exemple, Obligation de négocier un accès à l’océan Pacifique (Bolivie

                    c. Chili), exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 2015 (II), p. 612‑614, déclaration de
                    M. le juge Bennouna ; Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974,
                    p. 304, opinion individuelle de M. le juge Petrén ; Essais nucléaires (Nouvelle‑Zélande
                    c. France), arrêt, ibid., p. 488‑489, opinion individuelle de M. le juge Petrén.
                        12 Plus précisément, l’Iran a fourni la législation interne qui a donné naissance à la

                    banque Markazi et en régit les fonctions (mémoire de l’Iran (MI), annexe 73).
                        13 Voir, par exemple, lettre en date du 16 octobre 1954 adressée au département d’Etat

                    des Etats‑Unis par l’ambassade des Etats‑Unis à Téhéran (MI, annexe 2) et aide-mémoire
                    de l’ambassade des Etats‑Unis à Téhéran en date du 20 novembre 1954 (MI, annexe 3),
                    examinés dans les observations écrites de l’Iran sur les exceptions préliminaires des Etats-
                    Unis, p. 43. Les Etats‑Unis ont aussi fourni deux volumes de documents non scellés dans
                    l’affaire Peterson qui, selon eux, sont pertinents pour la détermination de la question :
                    CR 2018/32, p. 12, par. 7 (Bethlehem).

                                                                                47

3 CIJ1158.indb 91                                                                                21/10/19 10:25

                                         certains actifs iraniens (op. ind. com.)                    51

                    « sociétés » énoncée au paragraphe 1 de l’article III du traité d’amitié ne
                    fait pas référence aux « activités » en tant que critère permettant de déter-
                    miner si une entité est une société au sens dudit instrument.
                       11. Si la Cour s’était prononcée sur l’exception à ce stade de la procé-
                    dure, elle n’aurait pas statué sur des questions relatives au fond de l’af-
                    faire. L’argumentation du demandeur en ce qui concerne cette exception
                    est que la banque Markazi s’est vue privée, par des mesures prises par le
                    défendeur, des droits qui lui étaient garantis par le traité d’amitié 14. La
                    question préliminaire est de savoir si la banque Markazi bénéficie, en tant
                    que « société », de ces droits conventionnels. Cette question est distincte
                    de l’examen par la Cour, au stade du fond, du point de savoir si le défen-
                    deur a violé lesdits droits, pour autant que c eux-ci existent.
                       12. Il résulte de ce qui précède que la Cour aurait dû déterminer au
                    stade préliminaire de la présente instance si la banque Markazi est
                    une « société » au sens du traité d’amitié. Sa décision de ne pas le faire
                    constitue une application inappropriée du paragraphe 9 de l’article 79 du
                    Règlement.

                                                                              (Signé) Peter Tomka.
                    (Signé) James Crawford.

                      14   Requête de l’Iran, par. 1 ; CR 2018/30, p. 10, par. 3 (Mohebi).

                                                                                48

3 CIJ1158.indb 93                                                                                21/10/19 10:25


651

             DECLARATION OF JUDGE DONOGHUE

  1. In this declaration, I oﬀer some observations with respect to the
Court’s decision to reject the Respondent’s preliminary objections to the
Court’s jurisdiction ratione materiae, with which I agree.

   2. When an applicant seeks to base the jurisdiction of the Court on a
treaty, a respondent that makes a preliminary objection to the Court’s
jurisdiction ratione materiae can be expected to ground its objection not
only on jurisdictional provisions, but also on substantive provisions of
the treaty at issue, such as deﬁnitions and provisions setting out the rights
and obligations of parties. Substantive provisions are, of course, also
interpreted when the Court considers the merits. In the context of a pre-
liminary objection, the distinction between a question of jurisdiction and
a question of the merits has important consequences. Upon the ﬁling of a
preliminary objection, the proceedings on the merits are suspended (Arti-
cle 79, paragraph 5, of the Rules of Court of 14 April 1978 as amended
on 1 February 2001). The Court may decide a jurisdictional question but
not a question on the merits.

   3. Despite the importance of the distinction between questions of
treaty interpretation that determine the scope of the Court’s jurisdiction
ratione materiae and those that instead are part of the merits, I am aware
of no single phrase that neatly describes the boundary between the two.
The distinction is drawn by the Court, informed by the positions of the
parties, based on the particulars of each case.

   4. If the Court ﬁnds that a preliminary objection is premised on a
question of treaty interpretation that is part of the merits, it must reject
the objection, leaving the question to be decided on the merits.
   5. If, on the other hand, the Court ﬁnds that a preliminary objection
presents a question of its jurisdiction ratione materiae, it has the options
of rejecting the objection, upholding it, or deferring the question of juris-
diction to be considered during the merits phase, on the basis that the
objection does not possess, in the circumstances of the case, an exclu-
sively preliminary character (Article 79, paragraph 9, of the Rules of
Court of 14 April 1978 as amended on 1 February 2001). Parties often
invoke this third option as an intermediate fall back to their primary
positions on a preliminary objection. However, for the reasons set out by
two Members of the Court in a recent separate opinion, the Court should
normally uphold or reject a preliminary objection and should only choose
this third option when there are clear reasons to do so. (See Certain Ira-

97

652       application of the icsft and cerd (decl. donoghue)

nian Assets (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Pre-
liminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2019, joint separate opinion
of Judges Tomka and Crawford.) The Court has followed this approach
today.

  6. The Court has used various formulations to frame the test that it
follows in order to decide whether to uphold or reject an objection to its
jurisdiction ratione materiae. In 1996, when presented with the question
whether a bilateral treaty gave the Court jurisdiction to decide the appli-
cant’s claims, the Court stated that it
      “cannot limit itself to noting that one of the Parties maintains that . . .
      a dispute exists, and the other denies it. It must ascertain whether the
      violations of the Treaty . . . pleaded by [the Applicant] do or do not
      fall within the provisions of the Treaty and whether, as a consequence,
      the dispute is one which the Court has jurisdiction ratione materiae
      to entertain” (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United
      States of America), Preliminary Objection, Judgment, I.C.J.
      Reports 1996 (II), p. 810, para. 16; emphasis added).
  7. The Court recalled this formulation in Immunities and Criminal
Proceedings (Equatorial Guinea v. France), Preliminary Objections,
Judgment, I.C.J. Reports 2018 (I), p. 308, para. 46, in which it stated that it
      “must ascertain whether the violations [alleged] . . . do or do not fall
      within the provisions of the Treaty and whether, as a consequence,
      the dispute is one which the Court has jurisdiction ratione materiae
      to entertain . . . (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States
      of America), Preliminary Objection, Judgment, I.C.J. Reports
      1996 (II), p. 810, para. 16)”.
   8. In Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v.
France), the Court went on to use other formulations to frame its inquiry
into its jurisdiction ratione materiae. It stated, for example, that it would
decide whether the two “aspect[s] of the dispute” between the parties in
that case were “capable of falling within the provisions” of the two treaties
invoked by the applicant (I.C.J. Reports 2018 (II), p. 315, paras. 69
and 70 ; emphasis added) and whether the “actions by [the Respondent] of
which [the Applicant] complain[ed] [were] capable of falling within the pro-
visions of” the treaty at issue (ibid., p. 319, para. 85 ; emphasis added).

   9. The Court’s most recent statement of the test that it uses to deter-
mine its jurisdiction ratione materiae appears in Certain Iranian Assets
(Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objec-
tions, Judgment, I.C.J. Reports 2019, p. 23, para. 36, where the Court
stated that it
      “must ascertain whether the acts of which [the Applicant] complains
      fall within the provisions of the Treaty . . . and whether, as a conse-

98

653       application of the icsft and cerd (decl. donoghue)

      quence, the dispute is one which the Court has jurisdiction ratione
      materiae to entertain . . . (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v.
      United States of America), Preliminary Objection, Judgment,
      I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 809-810, para. 16)” (emphasis added).
The Court has used this formulation again today (Judgment, para. 57).
   10. I do not understand each of these various formulations to suggest
inconsistencies in the criteria that the Court applies to decide on an objec-
tion to its jurisdiction ratione materiae. Under the approach ﬁrst articu-
lated in Oil Platforms, once the Court ﬁnds that there is a dispute between
the parties, it must examine the acts of which the applicant complains (in
other words, the facts that it alleges) in relation to the rights and obliga-
tions contained in the treaty. The Court does not need to determine
whether there is proof of the facts alleged by the applicant, or even
whether the alleged facts are plausible, in order to decide a question of its
jurisdiction ratione materiae. The weighing of evidence is left for the mer-
its. On the other hand, the Court must form a view as to the scope of
treaty provisions in relation to the acts alleged by the applicant in order
to uphold or reject an objection to its jurisdiction ratione materiae. The
way that it expresses its conclusions about the interpretation of the treaty
will inevitably vary depending on the particulars of the case.

   11. The recent Judgment in Immunities and Criminal Proceedings
(Equatorial Guinea v. France) illustrates a situation in which the Court
upheld one of the respondent’s preliminary objections to its jurisdiction
ratione materiae. The Court reached this decision in relation to claims
said to arise under the United Nations Convention against Transnational
Organized Crime after analysing the parties’ respective interpretations of
that convention (Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial
Guinea v. France), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports
2018 (I), p. 323, para. 102 and p. 328, paras. 117-118). In such a situa-
tion, it can be said that the acts of which the applicant complains are not
capable of falling within the provisions of the treaty, even assuming that
the facts alleged by the applicant could be proven. The Court gives a
deﬁnitive answer to a disputed question of treaty interpretation, which
cannot be reopened in the case.

   12. The situation is more complicated and more delicate when an
objection to jurisdiction ratione materiae is rejected, such that the claims
at issue proceed to the merits. This is the case today. The Court has
rejected each of three grounds on which the Respondent objected to juris-
diction ratione materiae. I oﬀer observations below on the two grounds of
objection related to the International Convention for the Suppression of
the Financing of Terrorism (hereinafter “the ICSFT”) — the required
“mental elements” and the meaning of the phrase “any person”. I then
address the objection to jurisdiction ratione materiae under the Interna-

99

654      application of the icsft and cerd (decl. donoghue)

tional Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimina-
tion (hereinafter “CERD”).
   13. As the Court explains in paragraph 63 of the Judgment, it has
rejected the aspect of the ﬁrst preliminary objection based on the Respon-
dent’s proposed interpretation of the provisions of Article 2, paragraph 1,
of the ICSFT that address intention, knowledge and purpose (which the
Court describes as “mental elements”). It has decided that the Parties’
diﬀering interpretations of these aspects of Article 2, paragraph 1, are not
relevant to the Court’s jurisdiction ratione materiae but are matters to be
addressed as part of the merits of the case. Such issues have a character
similar to the interpretation of the elements of intent that are necessary to
a ﬁnding of genocide under the Convention on the Prevention and Pun-
ishment of the Crime of Genocide, which the Court addressed as an
aspect of the merits, not as a question of jurisdiction ratione materiae
(Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro),
Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I), p. 121, paras. 186-187 ; Application of
the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
(Croatia v. Serbia), Judgment, I.C.J. Reports 2015 (I), p. 62, para. 132).
Today’s Judgment on preliminary objections does not set out the Court’s
interpretation of the “mental elements” provisions of Article 2, para-
graph 1.

  14. The Court has also rejected the aspect of the ﬁrst preliminary
objection that is based on the Respondent’s interpretation of the phrase
“any person” in Article 2, paragraph 1, of the ICSFT.

   15. In the Respondent’s view, the phrase “any person” must be inter-
preted to exclude State oﬃcials. On this reading of the ICSFT, alleged
violations of the ICSFT predicated on the alleged ﬁnancing by State oﬃ-
cials would be excluded from the Court’s jurisdiction ratione materiae.

   16. The Applicant maintains that the interpretation of this phrase is a
matter for the merits. Even if the Respondent’s objection concerns juris-
diction, the Applicant argues that the objection lacks an exclusively pre-
liminary character and, in any event, that the Respondent’s interpretation
of “any person” is incorrect. According to the Applicant, the phrase “any
person” encompasses anyone, whether private individuals or State oﬃ-
cials.

   17. The Court has properly treated the interpretation of the phrase
“any person” as a question that informs the scope of its jurisdiction rati-
one materiae, not as a question to be decided on the merits. Its decision as
to this aspect of the Respondent’s ﬁrst preliminary objection has enor-
mous signiﬁcance for the scope of the case that proceeds to the merits.
Much of the conduct that the Applicant characterizes as the ﬁnancing of
terrorism appears to have been undertaken by individuals who (according

100

655     application of the icsft and cerd (decl. donoghue)

to the Applicant) were oﬃcials of the respondent State. Had the Court
upheld the Respondent’s ﬁrst objection to jurisdiction on the basis of the
Respondent’s interpretation of the phrase “any person”, a much more
limited case would have advanced to the merits. The interpretation of the
phrase “any person” is purely a question of law. It has been fully briefed
by the Parties. There is no basis to conclude that the jurisdictional objec-
tion lacks an exclusively preliminary character. It is therefore appropriate
for the Court to decide today whether to uphold or reject this element of
the Respondent’s preliminary objections.

   18. I agree with the Court’s decision today that the term “any person”,
as used in Article 2, paragraph 1, of the ICSFT, does not exclude State
oﬃcials.
   19. As the Respondent stresses, the ICSFT contains no prohibition on
State ﬁnancing of terrorism. However, a State can only act through indi-
viduals. If oﬃcials whose conduct is attributable to a State fall within the
scope of the phrase “any person”, a State party has an obligation to pun-
ish and to prevent certain conduct in which its own oﬃcials engage in the
course of their duties. It follows that, even though negotiating States
refrained from including a prohibition on State ﬁnancing of terrorism in
the Convention, they nonetheless adopted a text that has substantively
similar consequences for States parties to the ICSFT. As the Respondent
points out, this is an odd result.

   20. Nonetheless, the phrase “any person”, in its ordinary meaning,
admits of no limitation. The Respondent asks the Court to imply an
exception that cannot be found in the text. When the plain language of a
treaty provision is unambiguous, as is the case here, an exception to that
provision could only be implied if the rules of treaty interpretation
pointed convincingly to such an exception. Having studied the detailed
presentations made by the Respondent on the interpretation of “any per-
son”, I see no basis to imply an exception that is at odds with the ordi-
nary meaning of the phrase.

   21. In today’s Judgment, the Court rejects the Respondent’s interpre-
tation of the phrase “any person” and accepts the interpretation advanced
by the Applicant. It has decided for purposes of the present case this
question of treaty interpretation.
   22. The Court has also rejected the Respondent’s objection to the
Court’s jurisdiction ratione materiae under CERD. However, the basis
for the Court’s decision as to CERD diﬀers from the basis on which the
Court rejected the Respondent’s “any person” objection in relation to
the ICSFT. This diﬀerence in reasoning leads to diﬀerent implications for
future proceedings in this case.

101

656     application of the icsft and cerd (decl. donoghue)

   23. The Application presents wide-ranging claims that are said to arise
under CERD, as summarized in the Judgment (paras. 88-90). In the main,
the Applicant does not complain of de jure discrimination against
protected groups. It instead alleges “discrimination manifested through
the disparate impact or eﬀect of facially neutral laws or regulations”
(Memorial of Ukraine, para. 566), contending that the Respondent has
implemented measures “the purpose or eﬀect of which is to generate
racial discrimination” (ibid., para. 587). The Court has correctly observed
that the rights and obligations under CERD that are invoked
by the Applicant are broadly formulated and that the list of rights in
Article 5 is not exhaustive. The Court cites the breadth of these CERD
provisions, together with the need to assess evidence regarding the pur-
pose and eﬀect of the measures about which the Applicant complains,
as reasons to reject the Respondent’s objection to jurisdiction ratione
materiae under CERD (Judgment, paras. 94-96). It concludes that the
measures of which the Applicant complains are “capable of having
an adverse eﬀect on the enjoyment of certain rights protected under
CERD” (ibid., para. 96).
   24. I agree with the Court that these aspects of the Applicant’s pleaded
case contribute to the reasons why the preliminary objection as to juris-
diction ratione materiae under CERD should be rejected. An additional
consideration is the manner in which the Respondent chose to frame its
objection in relation to CERD. The Respondent maintains as a general
matter that the Applicant invokes rights and obligations that are not
rights and obligations under CERD (Preliminary Objections submitted
by the Russian Federation, Chap. VIII, Sect. II). It states that “a number
of rights invoked by Ukraine” are not protected by CERD (ibid.,
para. 327). For example, the Respondent addresses Article 5, para-
graph (e) (v), of CERD, which refers to the “right to education and
training”. The Respondent states that this provision “does not include, as
Ukraine alleges, an absolute right to education ‘in native language’”.
According to the Respondent, the main goal of this provision is instead
to ensure the right regardless of ethnic origin to have access to a national
educational system without discrimination (ibid., para. 329). However,
the Respondent does not review the particular education-related mea-
sures of which the Applicant complains in order to support the proposi-
tion that those acts do not fall within the scope of the provision, as
interpreted by the Respondent.
   25. When the education-related measures of which the Applicant com-
plains are examined in light of the Parties’ respective observations about
the scope of Article 5, paragraph (e) (v), it can be said that those mea-
sures are “capable” of falling within the provisions of the treaty (or, in
the words of the Court today, to be “capable of having an adverse eﬀect
on the enjoyment of certain rights protected under CERD”) (Judgment,
para. 96). I reach a similar conclusion in respect of the other measures
about which the Applicant complains, taking into account the way that
each Party interprets the relevant CERD provisions. Accordingly, I con-

102

657     application of the icsft and cerd (decl. donoghue)

clude that the acts of which the Applicant complains fall within the provi-
sions of CERD.

  26. Today’s Judgment does not set out the Court’s interpretation of
the provisions of CERD on which the Applicant relies. The rejection of
the preliminary objection in relation to CERD does not mean that the
Court has accepted the interpretations of that treaty advanced by the
Applicant. The question whether the acts of which the Applicant com-
plains give rise to violations of CERD will depend on interpretations of
CERD to be made when the Court addresses the merits, as well as the
Court’s conclusions on the evidence.

  27. Having considered the Respondent’s objection to jurisdiction rati-
one materiae in relation to CERD, the Court has rejected it. This Judg-
ment settles for purposes of this case the question of the Court’s
jurisdiction ratione materiae under CERD.

                                         (Signed) Joan E. Donoghue.

103


OPINION DISSIDENTE DE MM. BADAWI, VICE-PRESIDENT,
BASDEVANT, HSU MO, ARMAND-UGON, MORENO
QUINTANA, JUGES

Nous regrettons de ne pouvoir nous rallier à l’avis de la Cour
et nous croyons devoir exposer l’essentiel des motifs de notre
dissentiment.

*
* *

La Cour a utilement précisé le sens qu’elle attache à la question
qui lui a été posée par l’Assemblée générale.

Tout d’abord elle a énoncé qu’elle entendait celle-ci comme se
référant à l’audition, par le Comité du Sud-Ouest africain, de per-
sonnes ayant présenté des pétitions écrites. Cette précision est utile
car dans les débats au sein du Comité du Sud-Ouest africain et de
la Quatrième Commission, certains ont traité de ce qu’on a appelé :
pétition orale.

Nous nous placerons sur le même terrain que la Cour, celui de
l'audition d’une personne ayant antérieurement et régulièrement
présenté une pétition écrite. Nous ferons seulement, à ce propos,
une observation. Si l’on estime que l'octroi d’une audience à celui
qui a présenté une pétition écrite est incompatible avec l'avis de
1950, il en sera de même et à plus forte raison de l'autorisation de
présenter une pétition orale. Si, au contraire, l’audition de celui
qui a présenté une pétition écrite est déclarée conforme à l’avis de
1950, cette opinion laissera ouverte la question de savoir s’il est
compatible avec ledit avis d'autoriser la présentation d’une pétition
orale.

D'autre part, il est énoncé dans les motifs du présent avis — sans
que cela soit repris dans le dispositif — que, bien que la question
soumise à la Cour ait expressément trait à des audiences à accorder
par le Comité du Sud-Ouest africain, la Cour interprète cette ques-
tion comme ayant pour objet de déterminer si l Assemblée générale
des Nations Unies est habilitée en droit à autoriser le Comité à
accorder des audiences à des pétitionnaires. Nous acceptons cette
interprétation qui nous paraît découler de la circonstance que, le
Comité ayant prié l’Assemblée générale de décider si les demandes
d'audience présentées par des pétitionnaires étaient recevables
devant le Comité, l’Assemblée générale, en présence de cette de-
mande, a jugé opportun d'obtenir l’avis de la Cour.

*
* *

La requête adressée à la Cour le 19 décembre 1955, pour énoncer
la question posée, se réfère et se réfère uniquement à la conformité

41
6x OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

à l'avis de 1950 d’une décision accordant audience à des pétition-
naires. « Le Comité du Sud-Ouest africain ... se conformerait-il à
l'avis consultatif ... [de 1950], en accordant des audiences à des
pétitionnaires...? » C’est donc la conformité à l’avis de 1950 qui doit
être appréciée, rien de plus. La question posée est, en cela, énoncée
en termes précis, ainsi que l'exige l’article 65, paragraphe 2, du
Statut. On comprend que l’Assemblée générale ait posé la question
sur ce terrain puisqu'elle avait antérieurement adopté l’avis de la
Cour comme base de son action. Ce faisant, elle a posé à la Cour
une question juridique.

C’est donc dans l’avis de 1950 que la Cour doit rechercher les
éléments de sa réponse.

L'Assemblée générale ne lui a pas demandé de les chercher dans
des éléments de fait ou de droit étrangers à cet avis, notamment en
l'attitude de |’Union sud-africaine, ni de faire état du refus de
celle-ci de se prêter à l'exercice de la surveillance par les Nations
Unies. La demande d’avis ne fait aucune allusion à cette attitude
et à ce refus. Ces faits sont postérieurs. à l’avis de 1950 qui s’est
borné à décrire la situation juridique à la lumière des données exis-
tant alors : ces faits ne peuvent donc pas fournir des éléments d’ap-
préciation pour déterminer le sens et la portée de cet avis.

La résolution qui énonce la demande d’avis fait deux allusions à
la résolution 749 A (VIII), une première fois, dans son préambule,
pour indiquer une fonction conférée au Comité du Sud-Ouest
africain, une seconde fois, dans son dispositif pour qualifier ce
Comité. Il n’y a rien là qui énonce ou implique l'intention del’ Assem-
blée générale de demander à la Cour, appelée à déterminer le sens
et la portée de son avis de 1950, de se référer à toutes les énoncia-
tions de la résolution 749 A (VIII), spécialement à celles concernant
l'attitude de l’Union sud-africaine, son refus de coopérer à l’exercice
de la surveillance et les sentiments de l’Assemblée générale à cet
égard. Les faits ainsi constatés et les regrets exprimés à leur égard
dans la résolution 749 A (VIIT) ne sont pas repris dans la demande
d'avis : il n’y est pas énoncé que la Cour doive elle-même constater
lesdits faits, encore moins les apprécier, pour arriver à se faire une
opinion sur la conformité à son avis de 1950 de l'octroi d’audiences
à des pétitionnaires.

Au surplus, il n'apparaît pas comment une résolution adoptée
en 1953 par l’Assemblée générale pourrait aujourd’hui, par sa
référence à des faits postérieurs audit avis, éclairer la Cour sur le
sens et la portée de l’avis émis par elle en 1950: or c’est cela qui
est aujourd’hui en cause.

42
62 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

Il est à remarquer d'ailleurs que c’est seulement dans l’hypotheése
où l’on a constaté qu'une exacte interprétation de l'avis de 1950
conduit à déclarer l’audition de pétitionnaires incompatible avec
ledit avis qu’on peut se demander si le refus de l’Union sud-africaine
de se prêter à l'exercice de la surveillance constitue un élément
nouveau de nature à justifier néanmoins cette audition. Ce serait
la non plus s'attacher au sens de l’avis de 1950, non plus rechercher
si l'audition de pétitionnaires est compatible ou non avec cet avis,
ce qui est une question purement juridique, de nature, à ce titre,
à être posée à la Cour, mais se demander s’il y a, dans le fait dudit
refus, un motif qui justifierait l'autorité de surveillance à se départir
à ce sujet de Pobservation de Pavis de 1950. Une telle question
peut se poser, mais les considérations propres à inspirer la réponse
à lui donner dépassent l’ordre juridique, elles comportent des
éléments politiques dont l'appréciation ne relève pas de la Cour,
et cette question ne lui a pas été posée.

S'en tenir à la question posée et telle qu’elle a été énoncée quand
elle l’a été en termes précis est conforme à la nature des choses et
au rôle respectif de l’Assemblée générale qui pose la question et
de la Cour appelée à y répandre. C'est ainsi qu’a procédé la Cour
dans Vaffaire relative cv» Conditions de l'admission d’un État aux
Nations Unies (C °. |. Recueil 1947-1948, p. 61). Nous répéterions
volontiers aujourd'hui ce que la Cour a dit alors, à savoir qu'elle
«n'a point à s'arrêter aux mobiles qui ont ou inspirer la demande
d'avis ».

*
* *

x

La réponse à la question actuellement posée à la Cour devant
être recherchée dans l'avis de 1950, il y a lieu de rechercher les
éléments propres à déterminer cette réponse dans les énonciations
de cet, avis, dans ce qui peut en faire apparaître l'esprit ainsi que
dans les références qu'il comporte.

En réponse à la première question alors posée à la Cour, l'avis
de 1950 énonce « que le Sud-Ouest africain est un territoire soumis
au Mandat international assumé par l'Union sud-africaine le
17 décembre 1920 ». Le dispositif de l'avis constate ici le main-
tien de la situation antérieurement existante.

. Interrogée, en second lieu, sur le maintien et, éventuellement,
la consistance des obligations internationales de l’Union sud-
africaine en vertu du Mandat pour le Sud-Ouest africain, la Cour
a, pour répondre à cette question, retenu, soit dans les citations
sur lesquelles elle s'appuie, soit dans les considérations directement
énoncées par elle, des expressions telles que : « continuer à admi-

43
63 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

nistrer les territoires sous Mandat conformément aux obligations
contenues dans les divers Mandats », « continuera à administrer
le Territoire en se conformant scrupuleusement aux obligations
du Mandat », « maintenir le statu quo et de continuer à admi-
nistrer le Territoire dans l'esprit du Mandat existant », « recon-
naissance par le Gouvernement de l’Union de la continuation
de ses obligations en vertu du Mandat». Passant ensuite à
Vobligation pour la Puissance mandataire de se soumettre à
la surveillance, l'avis, dans ses motifs, reprend cette idée de
continuité et de maintien quand il dit: «On ne saurait ad-
mettre que l'obligation de se soumettre à la surveillance aurait
disparu » par suite de la disparition du Conseil de la Société des
Nations, ce qui, avec d’autres considérations qu’il est inutile de
retenir ici, conduit la Cour «a la conclusion que l’Assemblée
générale des Nations Unies est fondée en droit 4 exercer les
fonctions de surveillance qu’exercait précédemment la Société des
Nations ... et que l’Union sud-africaine a l’obligation de se prêter »
a cette surveillance : la Cour parle encore de « fonctions de sur-
veillance exercées par la Société des Nations » et « reprises par les
Nations Unies ». ;

Cette idée de continuité, de maintien se retrouve en ce que
l'avis voit, dans le droit de pétition admis par le Conseil de la
Société des Nations, un « droit acquis par les habitants du Sud-
Ouest africain », droit que Davis considère comme « maintenu »
par l’article 80 de la Charte.

La même idée se retrouve, plus clairement encore, lorsque,
rencontrant le fait de la substitution des Nations Unies à la Société
des Nations pour l'exercice de la surveillance, l’avis en tire cette
conséquence : «le degré de surveillance à exercer par l’Assemblée
générale ne saurait donc dépasser celui qui a été appliqué sous
le régime des Mandats et devrait être conforme, autant que pos-
sible, à la procédure suivie en la matière par le Conseil de la Société ».
Formule qui correspond exactement à la proposition ci-dessus
rappelée selon laquelle «les fonctions de surveillance exercées
par la Société des Nations seraient reprises par les Nations
Unies ».

En harmonie avec ces considérations exposées dans ses motifs
l'avis énonce, dans son dispositif, que «l’Union sud-africaine
continue à être soumise » à ses obligations de Puissance manda-
taire, tant de fond que pour l'exercice de la surveillance.

Nombreuses sont ainsi les énonciations de l'avis qui expriment
l'idée du maintien du régime antérieur quant à la condition du
Territoire du Sud-Ouest africain, aux obligations internationales
de l’Union sud-africaine comme Puissance mandataire et à l’exer-
cice de la surveillance.

44
64 OPINION DISSIDENTE {AVIS DU I VI 56)

Cette constatation est-elle confirmée par l’esprit de l’avis de
1950 ?

*
* *

L'esprit de l'avis qui peut guider dans son interprétation et,
par suite, dans la réponse à donner à la question de conformité
à cet avis actuellement soumise à la Cour se dégage de la considé-
ration de son but et des circonstances dans lesquelles il a été
demandé et émis.

Le but de l'avis de 1950 a été de répondre aux questions alors
posées à la Cour par l’Assemblée générale. Ces questions se référaient
à la condition du Territoire du Sud-Ouest africain et aux obligations
de l'Union sud-africaine. Il s’agissait de déterminer ici et 14 si la
situation antérieure était maintenue. La Cour a répondu par
Paffirmative.

L’ Assemblée générale n’avait pas demandé à la Cour de rechercher
et de dire si l’Assemblée générale avait ici quelque rôle à remplir,
dans quelle mesure et de quelle fagon. La Cour n’a rencontré cette
question que d’une façon incidente, parce que reconnaître le
maintien du Mandat et des obligations correspondantes à la charge
de l’Union sud-africaine pouvait se heurter à une objection tirée
de la disparition de : organe de surveillance, le Conseil de la Société
des Nations. C’est alors que la Cour a relevé l'importance « de
soumettre à une surveillance internationale l’administration des
territoires sous Mandat ». Mais elle ne s’est pas attachée à déter-
miner alors quels devaient être les pouvoirs de l'autorité de
surveillance. Elle recherchait seulement si, après disparition de la
Société des Nations, il existait encore une autorité internationale
qualifiée pour exercer cette fonction de surveillance. Elle l’a trouvée
dans l’Assemblée générale des Nations Unies et elle s’est arrêtée à
cette solution sur ‘la base des dispositions de la Charte, sans, pour
cela, avoir a préciser les pouvoirs dont avait été investi le Conseil
de la Société des Nations ni à faire appel à l’idée d’un transfert à
l’Assemblée générale des pouvoirs du Conseil de la Société des
Nations. Les dispositions de la Charte ont suffi à la Cour pour donner
satisfaction à l'idée première dont elle partait, la nécessité du
maintien de la fonction de surveillance, c’est-à-dire, une idée de
continuité.

La situation en face de laquelle on se trouvait lorsque l’avis de
1950 a été demandé et émis était celle résultant de la disparition
de ia Société des Nations, de l'extinction du Pacte en vertu duquel
le Mandat sur le Sud-Ouest africain avait été conféré à l’Union sud-
africaine. Cette situation faisait surgir la question : le Mandat
subsistait-il et quelles étaient à cet égard les obligations de l'Union
sud-africaine ? C’est à cette question que la Cour était appelée à

45
65 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

répondre et elle a répondu, pour l'essentiel, dans le sens non du
changement mais de la continuité.

Un élément important de la situation alors existante a été relevé
à plusieurs reprises par la Cour dans les motifs de son avis : c’est
la volonté exprimée par l’Union sud-africaine de se considérer
comme continuant l’exercice de son Mandat, de continuer à admi-
nistrer le Territoire conformément aux dispositions du Mandat
et à soumettre des rapports à l'Organisation des Nations Unies.

Ainsi l'esprit de l’avis confirme pleinement ce que sa lettre
exprime : la continuité du Mandat et des obligations internationales
incombant, à ce titre, à l’Union sud-africaine.

+
* *

Quel est le sens de cette continuité, de ce maintien ? Est-ce,
sur le point actuellement considéré, une référence à la surveillance
telle qu’elle était appliquée durant l'existence de la Société des
Nations ou bien aux pouvoirs que possédait le Conseil de la Société
des Nations en matière de surveillance que le Conseil ait ou non
exercé tel ou tel de ces pouvoirs ?

Par la demande d’avis à laquelle elle a répondu en 1950, la Cour
n’était pas appelée à se prononcer sur ies pouvoirs du Conseil de la
Société des Nations. À aucun moment l’avis de 1950 ne fait mention
de ces pouvoirs, ne cherche à les déterminer, à en fixer l'étendue, ne
se préoccupe du fait qu'ils ont été ou non exercés par le Conseil.

La considération des pouvoirs dont le Conseil était investi aurait
dû être retenue si la Cour avait admis l'idée de succéssion des
Nations Unies à la Société des Nations, de pouvoirs transférés
d’une organisation à l’autre. La Cour n’a pas ignoré cet aspect
particulier du problème.

La résolution 24 (I) adoptée le 12 février 1946 par l’Assemblée
générale avait prévu le mode selon lequel devrait être examinée
toute demande «tendant à ce que l'Organisation assume les
fonctions ou pouvoirs confiés à la Société des Nations par des
traités, conventions, accords et autres instruments internationaux
de caractère politique ». Ici apparaissait l’idée d’un transfert
éventuel des pouvoirs confiés à la Société des Nations. Mais la
voie tracée par cette résolution n’a pas été suivie. L'Union sud-
africaine n'a présenté à l’Assemblée générale aucune demande
tendant à ce qu'elle assume les «pouvoirs confiés » au Conseil
de la Société des Nations. En conséquence l'avis de 1950 ne se
place pas sur le terrain sur lequel la résolution 24 (I) entendait se
placer. Tout au contraire il constate dans ses motifs que «les fonc-
tions de surveillance de la Société des Nations sur les territoires
sous Mandat non placés sous le nouveau régime de Tutelle n’ont été
ni transférées expressément aux Nations Unies ni assumées expres-

46
66 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

sément par cette Organisation ». L'avis ne s'attache pas à l’idée
de succession, à l’idée de pouvoirs transférés.

La Cour, laissant de côté l’idée de succession, de pouvoirs trans-
férés, s’est attachée aux éléments objectifs de la situation : d’une
part, l'importance d’une surveillance internationale dans le système
des Mandats, d'autre part les dispositions de la Charte des Nations
Unies. C’est en cela que la Cour, dans son avis de 1950, a trouvé
«les raisons décisives » qui l’ont conduite à admettre que « }’Assem-
blée générale est fondée en droit à exercer les fonctions de
surveillance qu’exergait précédemment la Société des Nations ».

A aucun moment la Cour ne s’est attachée à l'étendue des pou-
voirs qu’exercait ou qu’aurait pu exercer le Conseil de la Société des
Nations. Une occasion d’entrer dans un tel examen lui a été offerte
lorsqu'elle a mentionné l'innovation effectuée en 1923 par l’intro-
duction du droit de pétition. Or la Cour ne s’est pas demandé s’il
y avait eu là l’exercice d’un pouvoir appartenant au Conseil de
la Société des Nations ou le résultat d’un accord exprès ou tacite.
Pas plus ici qu'ailleurs l’avis ne cherche à déterminer de quels
pouvoirs le Conseil était investi. Il se borne à constater la situation
existante pour affirmer le maintien du droit de pétition, tout comme
il s'était référé à cette situation en déclarant l’Assemblée générale
fondée à exercer les fonctions de surveillance « qu’exergait précé-
demment la Société des Nations »: qu'elle «exerçait » et non pas
qu’elle était en droit d'exercer ou qu’elle aurait pu exercer.

Cette référence à la situation existante, à l'exercice de la fonction
de surveillance tel que cet exercice a été pratiqué durant l’existence
de la Société des Nations se retrouve quand l’avis — précisant ce
que doit être l'exercice de cette même fonction par l’Assemblée
générale des Nations Unies — énonce, non pas à titre de proposition
nouvelle et isolée, mais comme une conséquence de ce qu'il a dit
antérieurement sur le maintien des obligations de l’Union sud-
africaine et la compétence de l’Assemblée générale: « Le degré de
surveillance à exercer par l’Assemblée générale ne saurait donc
dépasser celui qui a été appliqué sous le régime des Mandats. » « Qui
a été appliqué » est-il dit et non pas : qui aurait pu être appliqué,
ou : qui était applicable. Ces termes se réfèrent à la pratique établie,
qu’elle soit restée en deçà ou passée au-delà des pouvoirs conférés
au Conseil. La pratique établie est le seul critère.

Et c’est ce que confirme implicitement la suite de la phrase,
sinon dans sa lettre du moins dans son esprit. Cette seconde partie
de la phrase introduit dans le domaine de la procédure un élément
de souplesse en énonçant que le degré de surveillance « devrait être
conforme, autant que possible, à la procédure suivie en la matière

47
67 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

par le Conseil de la Société des Nations ». Ainsi l’Assemblée générale
est invitée à se conformer à la procédure antérieurement suivie mais
avec une certaine liberté d'appréciation que dénote J’incidente
«autant que possible ». Cette restriction est utile après que le prin-
cipe a été posé que le degré de surveillance ne doit pas dépasser ce
qu'il était dans la pratique antérieure. Mais si l’on part de l’idée que
l’Assemblée générale a les mêmes pouvoirs que le Conseil de la
Société des Nations, et en admettant que celui-ci ait eu le pouvoir
de modifier la procédure de surveillance, l’Assemblée générale aurait,
de plein droit, le même pouvoir de modification en matière de procé-
dure : dès lors Ia seconde partie de la phrase précitée n’aurait plus
de sens, puisqu'elle prétend apporter à l’Assemblée générale une
liberté que, selon cette interprétation, l’Assemblée aurait déjà. Et

- même, par l’idée de conformité que cette phrase énonce, elle limite-
rait pour l’Assemblée générale une liberté que l'interprétation consi-
dérée reconnaît comme entière.

Cela confirme qu’en parlant de surveillance l’avis a entendu main-
tenir ce qui.était pratiqué et non se référer aux pouvoirs qu'après
coup on arriverait à reconnaître au Conseil, alors qu’il ne les a point
exercés. I] était un peu tard en 1950 et il est encore plus tard
aujourd’hui pour chercher à établir la liste de ces pouvoirs en vue
d'en déduire ceux de l’Assemblée générale.

Maintien du régime antérieur, telle est l’idée qui domine dans la
détermination que fait l’avis de 1950 du statut du Territoire du
Sud-Ouest africain et des obligations de l’Union sud-africaine, spé-
cialement de celle de ces obligations qui touche au point actuelle-
ment considéré : l’obligation de se prêter à l'exercice de la surveil-
lance.

Il résulte du maintien du régime antérieur que les fonctions de
l’Assemblée générale, en qualité d’organe de surveillance, sont limi-
tées à celles que le Conseil de la Société des Nations avait effecti-
vement exercées avant sa disparition. L’Assemblée générale ne peut
introduire aucun moyen de surveillance que le Conseil n’a pas en
fait établi, même s’il eût pu le faire d’après les termes du Pacte et
du Mandat. Un tel nouveau moyen dépasserait «le degré de sur-
veillance qui a été appliqué sous le régime des Mandats ».

Cette stabilisation du régime antérieur s’explique par le fait que
la Cour n’a pu relever aucune décision de le modifier au moment
de la disparition de la Société des Nations. Qu’aucune décision de
ce genre n'ait été prise s’explique parfaitement par l’attente où l’on
se trouvait alors de voir les Puissances mandataires conclure des
Accords de Tutelle, attente à laquelle la Cour fait allusion dans son
avis. Au moment où elle émettait cet avis, la Cour ne tenait pas
cette attente pour sans espoir, car elle jugeait à propos de rappeler
que «le procédé normal pour modifier le statut international

48
68 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

du Territoire est de placer celui-ci sous le Régime de Tutelle ».

+
*. *

Ayant ainsi reconnu que le critère de conformité à l'avis de 1950
se réfère à la pratique antérieure, il faut déterminer ce qu'il en est
de l'audition de pétitionnaires.

L’audition de pétitionnaires n’est pas mentionnée dans l'avis de
1950 qui avait à déterminer quelles sont les obligations de Union
sud-africaine. L'avis a mentionné l’obligation de se prêter à l’exer-
cice de la surveillance: il n’a mentionné ni l’audition de pétition-
naires ni, par suite, aucune obligation de se prêter à une telle
audition. Cela peut donner naissance à la présomption qu’une telle
audition par le Comité du Sud-Ouest africain ne serait pas conforme
à l’avis de 1950. On peut cependant penser qu’une telle présomp-
tion doit être soumise à plus ample examen.

L'avis de 1950 ayant, comme nous l’avons dit, constaté le main-
tien du régime du Mandat pour le Sud-Ouest africain, des obliga-
tions de Puissance mandataire à la charge de l’Union sud-africaine,
de l'obligation pour elle de se prêter à l'exercice de la surveillance
et le maintien du régime de surveillance conformément à la pratique
antérieure, sauf substitution des Nations Unies à la Société des
Nations pour l’exercice de la surveillance, il faut examiner ce qu'il
en était de l’audition de pétitionnaires sous le régime de la Société
des Nations.

La Cour fait ici deux constatations sur lesquelles nous sommes
d'accord. Elle constate en premier que les fonctions du Comité du
Sud-Ouest africain sont analogues à celles de la Commission per-
manente des Mandats instituée par le Conseil de la Société des
Nations conformément à l’article 22 du Pacte: la Cour l'avait
déjà dit dans son avis de 1955 (C.J. J. Recueil 1955, p. 72). La
Cour constate, d’autre part, qu'à aucun moment la Commission
permanente des Mandats n’a accordé d’audiences à des pétition-
naires.

La question de ces audiences avait cependant préoccupé cette
Commission qui, en 1926, avait exprimé l'opinion « que, dans cer-
tains cas, il pourrait apparaître indispensable de permettre aux
pétitionnaires d’être entendus par elle». Elle avait soumis la
question au Conseil de la Société des Nations qui avait estimé qu'il
n'y aurait pas d'avantage à introduire cette innovation (résolution
du 7 mars 1927).

Le rapport sur les conclusions duquel le Conseil de la Société
adopta cette résolution négative énonçait, entre autres choses,
qu’il importait que la Commission eût «à sa disposition tous les

49
69 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

moyens convenables qui lui permettront d'obtenir des renseigne-
ments ». I] plaçait par là la question sur le terrain de ce que l'avis
de 1950 appelle « le degré de surveillance ». Le rapport ajoutait que
«toutefois, il ne serait pas opportun de poursuivre ce but par des
moyens qui risqueraient de modifier le caractère même de la Com-
mission ». Il tempérait, d’ailleurs, la conclusion négative à laquelle
il aboutissait ou cherchait à atténuer les craintes que celle-ci pouvait
faire naître chez certains, en ajoutant : «Si, dans un cas spécial,
les faits montraient qu’il serait impossible d'obtenir ... tous les
renseignements nécessaires, le Conseil pourrait … décider de la
procédure exceptionnelle qui paraîtrait justifiée et nécessaire dans
les circonstances particulières. »

Cette réserve n’a pas été reprise dans la résolution adoptée par le
Conseil de la Société des Nations. Celui-ci prescrivit au Secrétaire
général de transmettre copie du rapport à la Commission des Man-
dats ainsi que copie de la résolution et des réponses des Puissances
mandataires.

Dans l'esprit du rapporteur, la considération du «cas spécial »
qu'il envisageait devait être du ressort du Conseil de la Société des
Nations et il n’y avait pas là matière à prévoir par avance dans « des.
prescriptions générales ». Ce serait donc s'éloigner de la pensée du
rapporteur que de procéder par voie de délégation autorisant le
Comité du Sud-Ouest africain à apprécier les exigences du cas spé-
cial et à déterminer i. procédure exceptionnelle correspondant aux
circonstances particulières de ce cas, ou encore, de la part de l’As-
semblée générale, de procéder par voie de « prescriptions générales »
autorisant plus ou moins largement l'audition de pétitionnaires.
Enfin, on doit remarquer que si ce rapport a été rédigé à propos de
la question de l'audition de pétitionnaires, la « procédure excep-
tionnelle qui paraîtrait justifiée et nécessaire dans les circonstances
particulières » qu’il envisage ne consisterait pas nécessairement en
cette audition et pourrait comporter autre chose.

S'il s'agissait de déterminer quels étaient, dans la pensée du
rapporteur, les pouvoirs du Conseil, une étude plus approfondie
serait sur ce poirt nécessaire. Mais compte tenu de la question posée
à la Cour et du sens que présente, selon nous, l’avis émis par la
Cour en 1950, il nous suffit de constater que ce rapport n’a pas eu
de suite pratique en matière d’audition de pétitionnaires et que la
Commission des Mandats a continué à s'abstenir d’entendre des
pétitionnaires.

50
70 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

*
* *

L’avis de 1950 s’étant référé à la pratique antérieure et la Com-
mission permanente des Mandats n’ayant pas eu recours à l'audition
de pétitionnaires, nous sommes par là conduits à admettre qu’une
telle audition par le Comité du Sud-Ouest africain ne serait pas
conforme à l'avis émis par la Cour en 1950.

Nous sommes arrivés à cette conclusion sans retenir le fait,
constaté par l’Assemblée générale dans la résolution 749 A (VIII),
que l’Union sud-africaine ne se prête pas à l’exercice de la sur-
veillance. La considération de ce fait ne nous a pas paru rentrer
dans l’examen de la question posée à la Cour dans la requête qui
lui a été adressée.

Nous ne méconnaissons pas toutefois que la question de l’audi-
tion de pétitionnaires par le Comité du Sud-Ouest africain pourrait
être placée sur un autre terrain que celui de la conformité de cette
audition à l'avis de 1950. L'Assemblée générale pourrait être
amenée à se demander si le refus, par elle constaté, de l’Union
sud-africaine de se prêter à l’exercice de la surveillance par les
Nations Unies ne l’autorise pas à admettre l'audition de pétition-
naires, dût-elle pour cela se départir de l'avis de 1950 qu'elle a
adopté comme règle de sa conduite. Certaines considérations
d'ordre juridique pourraient prendre place dans l’examen de cette
question : l'importance de la surveillance internationale dans le
régime des Mandats et l'obligation de la Puissance mandataire de
se prêter à l'exercice de la surveillance, l’une et l’autre rappelées
dans l'avis de 1950. Il pourrait être rappelé aussi que, tout en
proposant de ne pas admettre l'audition de pétitionnaires par une
disposition plus ou moins générale, le rapporteur énonçait, en 1927,
devant le Conseil de la Société des Nations que, dans un cas spécial
le Conseil aurait la possibilité « de décider de la procédure excep-
tionnelle qui paraitrait justifiée et nécessaire dans des circonstances
particulières ». Quelle que soit la valeur de telles considérations,
celles-ci n'épuiseraient point la question envisagée : dans l'examen
de celle-ci l'Assemblée générale ne pourrait se dispenser de faire
aussi intervenir des considérations d'ordre politique et d’ordre
pratique qui sont de son ressort propre et non de celui de la Cour.

La question ici envisagée et qui concerne la possibilité pour
l’Assemblée générale d'autoriser l'audition de pétitionnaires, dût-
elle pour cela se départir de l'avis de la Cour, est, tant par son
objet que par les considérations que son examen comporte, diffé-
rente de la question de conformité audit avis. C’est à cette dernière
seule que l’opinion dissidente entend répondre. La réponse qu'elle
lui donne ne saurait préjuger celle que peut comporter, de la part
de l’Assemblée générale, la question toute différente qui vient
d’être mentionnée.

51
71 OPINION DISSIDENTE (AVIS DU I VI 56)

*
* *
Pour les les motifs ci-dessus énoncés, il ne nous est pas possible
de souscrire à l’avis émis aujourd’hui par la Cour.

(Signé) A. BADAWI.
BASDEVANT.
Hsu Mo.
ARMAND-UGON.
Lucio M. MORENO QUINTANA.

Déclaration de M. Badawi, Vice-Président

En signant l'opinion qui précède, je crois devoir ajouter la
considération qui suit.

En fait, la pratique antérieure sous le régime des Mandats en
matière d’audition des pétitionnaires a été telle que l’opinion ci-
dessus le décrit. Toutefois, la décision prise par le Conseil de la Société
des Nations de communiquer à la Commission permanente des

Mandats — avec sa résolution de 1927 suivant laquelle «il n’y
aurait pas d'avantage à modifier la procédure suivie jusqu’à
présent par la Commission dans cette question» — le rapport

sur la base duquel cette résolution a été adoptée ainsi que les
réponses des Puissances mandataires, donnait à ces documents le
caractère d'une note explicative de la résolution du Conseil. Ce
rapport devrait partant, à mon avis, être considéré comme faisant
partie de la résolution.

Ainsi compris, le rapport ouvre pour le Conseil, et aujourd’hui
pour l’Assemblée générale, la possibilité, dans le cas spécial qu’il
vise, de faire procéder à l’audition des pétitionnaires en tant que
«procédure exceptionnelle qui paraîtrait justifiée et nécessaire
dans des circonstances particulières ». La décision portant cette
autorisation serait essentiellement une décision d'espèce et devrait
être prise par l’Assemblée générale elle-même dans chaque cas
qu’elle estime utile d’autoriser cette audition : en d’autres termes,
toute délégation générale des pouvoirs de l’Assemblée générale à
ce sujet à un autre organe devrait être exclue.

(Paraphé) A. B.

52


                      511

                                     DECLARATION OF JUDGE ROBINSON

                        1. I am in agreement with the finding in the dispositif of the Judgment.
                      I wish however to make some brief comments on the case.

                         2. In the Geneva Agreement, sequence and stages are everything. The
                      sequence follows a path along the stages of various means of settlement ;
                      in this process the failure of a particular means of settlement to resolve
                      the controversy sets the stage for the employment of another means of
                      settlement for the same purpose. In the circumstances of this case, this
                      approach leads to two results. First, in the final stage, the means of settle-
                      ment selected is such that it will resolve the controversy. Second, by the
                      time the final stage of Article IV (2) has been reached, the Parties have
                      consented to accept the means of settlement selected by the Secretary‑
                      General of the United Nations, that is, the International Court of Justice,
                      thereby consenting to the jurisdiction of the Court over the controversy.
                      This result has a special significance since the Geneva Agreement
                      does not have the usual compromissory clause in a treaty empower
                      ing a party to submit to the Court a dispute concerning its interpretation
                      or application. A compromissory clause reflects the consent of the
                      parties to a treaty to the jurisdiction of the Court. However, it is settled
                      that consent to the jurisdiction of the Court does not have to be expressed
                      in a particular form. The Judgment itself makes this point in para-
                      graph 112 as follows: “Both this Court and its predecessor have previ-
                      ously observed in a number of cases that the parties are not bound to
                      express their consent to the Court’s jurisdiction in any particular form.”
                      Consequently, in the instant case, the Court has to satisfy itself that, on
                      the basis of the Geneva Agreement and any other relevant material, the
                      Parties have consented to its jurisdiction.

                        3. Article I of the Geneva Agreement provides for the establishment of
                      a Mixed Commission to find a solution for the practical settlement of the
                      controversy between the two countries arising from Venezuela’s argu-
                      ment that the Award of 1899 was null and void. Article II sets out the
                      procedure for the establishment of the Mixed Commission and Article III
                      provides that the Commission was to submit reports at six-month inter-
                      vals over a period of four years.
                        4. Article IV (1) provides that, if within a period of four years the
                      Mixed Commission had not arrived at “a full agreement for the solution
                      of the controversy”, it was to refer any outstanding questions to the two
                      countries, which were obliged to choose one of the means of settlement in
                      Article 33 of the Charter of the United Nations.

                      60

4 Ord_1205.indb 116                                                                                20/12/21 15:50

                      512 	    arbitral award of 3 october 1899 (decl. robinson)

                         5. Then comes the important paragraph 2, which may be divided into
                      two stages. In accordance with the first stage, failing agreement between
                      the Parties within three months of receiving the final report on the choice
                      of one of the means of settlement in Article 33, the Parties were obliged
                      to “refer the decision as to the means of settlement to an appropriate
                      international organ upon which they both agree or, failing agreement on
                      this point, to the Secretary‑General of the United Nations”. Significantly,
                      in the circumstances of this case, what has been referred to the Secretary-
                      General is not simply the decision as to the means of settlement but
                      rather, the decision as to the choice of the means of settlement. Since the
                      Parties failed to agree on referring the decision as to the means of settle-
                      ment to an appropriate international organ, that decision was referred to
                      the Secretary‑General. In the ordinary meaning of the word “decide”, to
                      decide a matter is to bring that matter to a definitive resolution. Thus, the
                      effect of the referral of the decision as to the means of settlement to the
                      Secretary‑General is to confer on him the power to bring to a definitive
                      resolution the question of the means of settlement. Implicit in the word
                      “decision” is the notion of an outcome that is binding, and not merely
                      recommendatory.
                         6. In the second stage of the process, paragraph 2 stipulates that, in the
                      event that the means chosen by the Secretary‑General does not lead to a
                      solution of the controversy, he was obliged to “choose another of the
                      means stipulated in Article 33 of the Charter of the United Nations, and
                      so on until the controversy has been resolved or until all the means of
                      peaceful settlement there contemplated have been exhausted”. The means
                      of good offices was employed by four Secretaries‑General over a period of
                      27 years, without producing a solution to the controversy. Consequent on
                      that failure, the Secretary‑General, acting on the authority vested in him
                      by the Parties, stated on 30 January 2018 that in light of the lack of prog-
                      ress in resolving the controversy, he had “chosen the International Court
                      of Justice as the means to be used for the solution of the controversy”.
                      Four points may be made.
                         7. First, Articles I, II, III and IV establish a sequence in the use of
                      various means for the settlement of the controversy. Following the failure
                      of the various means of settlement in Articles I, II, III and the first stage
                      of Article IV (2), we are left in the second stage of Article IV (2) with a
                      Secretary‑General on whom the Parties have conferred the power to
                      make a binding decision as to the means of settlement.

                         8. Second, by agreeing in the first stage of Article IV (2) to refer the
                      decision as to the means of settlement to the Secretary‑General, the Par-
                      ties not only empower and require the Secretary‑General to make a deci-
                      sion on the choice of the means of the settlement, but also express their
                      agreement with the choice made by the Secretary-General, and thereby
                      confer, on the particular means selected by him : the International Court
                      of Justice, jurisdiction over the controversy. The Court’s jurisdiction is
                      therefore established pursuant to Article 36 (1) of the Statute, which pro-

                      61

4 Ord_1205.indb 118                                                                                20/12/21 15:50

                      513 	    arbitral award of 3 october 1899 (decl. robinson)

                      vides for its jurisdiction on the basis of “treaties”, the Geneva Agreement
                      being the relevant treaty. Thus, the Court has satisfied the requirement
                      under Article 53 (2) of the Statute of ensuring that it has jurisdiction in a
                      case where a party does not appear.
                         9. Third, a proper reading of Article IV (2), and indeed Article IV as a
                      whole, does not yield the conclusion that the agreement of both Parties is
                      needed for the institution of proceedings before the Court. That is so
                      because, when in the first stage of Article IV (2) the Parties refer the deci-
                      sion as to the means of settlement to the Secretary‑General, they are
                      agreeing that the decision of the Secretary‑General is binding on both of
                      them ; consequently, it is a decision on the basis of which either of them
                      can unilaterally institute proceedings before the Court. Reading Arti-
                      cle IV (2) as requiring the other Party to agree to the institution of pro-
                      ceedings would run counter to the object and purpose of the Agreement
                      to find a solution for the controversy, since it is very likely that the other
                      Party would not agree to such a course.

                         10. Thus, once the Secretary‑General had identified the International
                      Court of Justice as the means of settlement, it was perfectly proper for
                      either Guyana or Venezuela to file an application before the Court in
                      accordance with Article 40 (1) of the Statute. In this case, it was Guyana
                      that filed an application.
                         11. Fourth, there is nothing in the second stage of Article IV (2) that
                      obliges the Secretary‑General to exhaust some or all of the non-judicial
                      means of settlement in Article 33 before he is entitled to choose judicial
                      settlement by the Court for the resolution of the controversy. Consequent
                      on the failure of good offices to provide a solution, the Secretary‑General
                      was entitled and required to choose any other of the means in Article 33
                      in his search for a solution to the controversy. It is logical and under-
                      standable that, following the failure of good offices, used over a period of
                      27 years, the Secretary‑General would choose a means of settlement that
                      would produce a result that was binding on the Parties. In choosing the
                      International Court of Justice, the Secretary‑General settled on a means
                      of settlement, the result of which would be binding on the Parties. This
                      choice is consistent with the intention of the Parties in adopting the
                      Geneva Agreement to provide for a dispute settlement procedure that
                      would lead to a final and complete resolution of the controversy.
                         12. The real issue for the Court is whether, in choosing the Interna-
                      tional Court of Justice as a form of judicial settlement under Article 33 of
                      the Charter, the Secretary‑General acted within the scope of his powers
                      under Article IV (2) of the Geneva Agreement. For example, was he
                      obliged to choose a means of settlement other than judicial settlement, or
                      was he obliged to choose a means of settlement in a particular order, and
                      it was not the turn of judicial settlement to be chosen ? The answer is no.
                      The Secretary‑General was empowered to “choose another of the means”
                      of settlement in Article 33 of the Charter. He was left with the choice of
                      any other means of settlement from the suite of means set out in Arti-

                      62

4 Ord_1205.indb 120                                                                                20/12/21 15:50

                      514 	    arbitral award of 3 october 1899 (decl. robinson)

                      cle 33. The second stage of Article IV (2) obliges the Secretary‑General to
                      “choose another of the means stipulated in Article 33 of the Charter of
                      the United Nations, and so on until the controversy has been resolved or
                      until all the means of peaceful settlement there contemplated have been
                      exhausted”. It has been argued that the Secretary‑General may have
                      recourse to all the means of settlement set out in Article 33 without the
                      dispute being resolved. That argument is fallacious because the means of
                      settlement included two that were capable of definitively resolving the
                      dispute, namely arbitration and judicial settlement. Therefore, once the
                       Secretary‑General chose the International Court of Justice, there was
                       no need for him to have recourse to any of the other means set out in
                       Article 33, because the International Court of Justice as a judicial body
                       would settle the dispute by arriving at a decision that would be binding
                       on the Parties. Intriguing though the questions raised by that argument
                       might be, the phrase “or until all the means of peaceful settlement there
                       contemplated have been exhausted” having been rendered inoperative,
                       has no practical consequences in the circumstances of this case.
                         13. In light of the foregoing, I respectfully disagree with the inclusion
                       of paragraph 86 in the Judgment. In my view, the cautionary note
                       sounded by the paragraph is not warranted in the circumstances of this
                       case.

                      (Signed) Patrick L. Robinson.

                      63

4 Ord_1205.indb 122                                                                                20/12/21 15:50


315

OPINION DISSIDENTE DE M. WEERAMANTRY,
VICE-PRESIDENT

[Traduction]

Mon opinion est dans la présente affaire la méme, mutatis mutandis,
que celle que j’ai jointe à ’ordonnance dans l’affaire Yougoslavie c. Bel-
gique.

Je n’ai pas lieu de répéter ici le texte de cette opinion et il me suffit
d'indiquer que tout ce que j’y dis s’applique aussi à la présente espèce, et
doit étre considéré comme intégré mutatis mutandis a la présente opinion.

C’est-a-dire que je ne souscris pas à Pordonnance dans laquelle la Cour
rejette la requéte en indication de mesures conservatoires car j’estime,
pour les raisons que j’ai exposées dans l’affaire Yougoslavie c. Belgique,
qu'elle aurait dû indiquer de telles mesures, en leur donnant la forme que
j'ai également définie.

{ Signé) Christopher G. WEERAMANTRY.

60


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE
CONCERNING SOVEREIGNTY

OVER CERTAIN FRONTIER LAND
(BELGIUM / NETHERLANDS)

ORDER OF JULY Ist, 1958

1958

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A LA
SOUVERAINETE SUR CERTAINES

PARCELLES FRONTALIERES
(BELGIQUE / PAYS-BAS)

ORDONNANCE DU 1° JUILLET 1958
This Order should be cited as follows:

“Case concerning Sovereignty over certain Frontier Land,
Order of July rst, 1958: I.C.J. Reports 1958, p. 34.”

La présente ordonnance doit étre citée comme suit:

« Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières,
Ordonnance du rer juillet 1958: C.I. J. Recueil 1958, p. 34.»

Sales number 190
No de vente :

34

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1958
July ist
General List :
No. 38

YEAR 1958

July rst, 1958

CASE
CONCERNING SOVEREIGNTY

OVER CERTAIN FRONTIER LAND
(BELGIUM/ NETHERLANDS)

ORDER

The President of the International Court of Justice,
having regard to Article 48 of the Statute of the Court,
having regard to Article 37 of the Rules of Court;

Having regard to the Order of December 12th, 1957, in the case
concerning Sovereignty over certain Frontier Land between the
Kingdom of Belgium and the Kingdom of the Netherlands, whereby
February 27th, 1958, was fixed as the time-limit for the filing of the
Memorial of the Government of the Kingdom of Belgium, May zoth,
1958, as the time-limit for the filing of the Counter-Memorial of
the Government of the Kingdom of the Netherlands, and the
subsequent procedure was reserved for further decision;

Having regard to the Order of May 27th, 1958, extending to
June 30th, 1958, the time-limit for the filing of the Counter-
Memorial;

Whereas these pleadings were filed within the time-limits thus
fixed;

After ascertaining the views of the Parties;
4
35 SOVEREIGNTY OVER FRONTIER LAND (ORDER I VII 58)

Fixes the following time-limits for the filing of the further
pleadings:

for the Reply of the Government of the Kingdom of Belgium,
November 29th, 1958;

for the Rejoinder of the Government of the Kingdom of the
Netherlands, March 31st, 1959.

Done in English and in French, the English text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this first day of July, one
thousand nine hundred and fifty-eight, in three copies, one of which
will be placed in the archives of the Court and the others trans-
mitted to the Government of the Kingdom of Belgium and to the
Government of the Kingdom of the Netherlands, respectively.

(Signed) HELGE KLAESTAD,
President.

(Signed) J. LOPEZ OLIVAX,
Registrar.