                              SEPARATE OPINION OF JUDGE ABRAHAM

[Translation]

      1. I agree with most of the conclusions reached by the Court in the present Judgment.

      2. I am of the opinion that, as the Court notes in paragraph 89 of the Judgment, Somalia has
not acquiesced to the maritime boundary claimed by Kenya along the parallel of latitude and that,
consequently, there is no boundary that has already been agreed between the Parties. I therefore voted
in favour of subparagraph 1 of the operative clause, which states that there is no tacit agreement
between the Parties in this regard.

     3. Since it was thus for the Court itself to delimit the maritime areas belonging respectively to
Somalia and Kenya, it proceeded to do so, in my view correctly on the majority of points.

       4. I have no objection to the manner in which the Court fixed the starting-point of the maritime
boundary (in paragraphs 93 to 98). Nor do I disagree with the section of the Judgment concerning
the delimitation of the territorial sea (paragraphs 99 to 118). I agree with the course of the median
line, whose co-ordinates are given in paragraph 117 and which is depicted in sketch-map No. 5.
I therefore voted in favour of subparagraphs 2 and 3 of the operative clause.

        5. As regards the delimitation of the exclusive economic zone and the continental shelf within
200 nautical miles, I fully agree with the Court applying the “three-stage” method, which is now well
established in the jurisprudence, reaffirming on this occasion that while this method is not mandatory,
it is nonetheless applied as a rule unless there are specific factors rendering it inappropriate in a given
case — there being no such factors in this instance.

        6. As for the manner in which the Court applies the three-stage method in this case, I have no
criticism to make with regard to the first and third stages. The construction of the provisional
equidistance line (paragraphs 142 to 146) is beyond reproach in my view, and I agree with the
co-ordinates of that line as indicated in paragraph 146 and its course as depicted in sketch-map No. 9.
I also accept that the delimitation line adopted by the Court, after adjustment of the provisional
equidistance line, is not invalidated by the final disproportionality test, since it does not lead to any
“significant disproportionality” between the ratio of the lengths of the Parties’ respective relevant
coasts and the ratio of the relevant areas attributed to each of them.

      7. Where I disagree is on the second stage of the process, the purpose of which is to ascertain
whether there are factors requiring an adjustment of the provisional equidistance line and, if so, to
make an appropriate adjustment taking account of the relevant circumstances (paragraphs 147
to 174). It is because I disagree with the choice, as the maritime boundary, of the “adjusted line”
depicted in sketch-map No. 11 that I regretfully had to vote against subparagraph 4 of the operative
clause, which determines the course of the single maritime boundary within 200 nautical miles, and,
consequently, against subparagraph 5, which extends that boundary beyond 200 nautical miles, along
the same geodetic line, in order to delimit the continental shelf.

      8. Before explaining why I disagree, I will state briefly that I have no objection to the way in
which the Judgment deals with the specific questions of law and fact relating to the determination of
the boundary between the Parties on the continental shelf beyond 200 nautical miles, and that I also

                                                   -2-

support the Court’s rejection (and the reasoning underpinning that rejection) of Somalia’s
submissions requesting the Court to declare Kenya’s international responsibility engaged on account
of that State’s violation of certain international obligations (which is why I voted in favour of
subparagraph 6 of the operative clause).

      9. Thus, my sole point of disagreement with the Judgment — though it relates to a matter of
substance — concerns the Court’s examination of the circumstances warranting — or not — an
adjustment of the provisional equidistance line, an examination that is described in paragraphs 147
to 174 and constitutes the second stage of the traditional method.

       10. The Court considered that an adjustment of the provisional equidistance line by shifting it
to the north — thus to the benefit of Kenya — was justified by the concavity of the East African
coastline as a whole, from Somalia to Tanzania. It is argued that, owing to this concavity, Kenya, as
a middle State, would be disadvantaged if a strict equidistance line were to be used to establish the
maritime boundaries. More specifically, if equidistance lines were adopted as the maritime
boundaries between both Kenya and Somalia and Kenya and Tanzania, it would result in a cut-off
effect for Kenya. Sketch-map No. 10 is intended to illustrate this situation by showing that “[t]he
provisional equidistance line between Somalia and Kenya progressively narrows the coastal
projection of Kenya, substantially reducing its maritime entitlements within 200 nautical miles”
(paragraph 169), even if no account is taken of the boundary line agreed by means of a treaty between
Kenya and Tanzania along the parallel of latitude.

      11. I am not convinced.

       I would first observe that, in order to detect a concavity that produces a cut-off effect justifying
an adjustment of the equidistance line, the Court is obliged to move a considerable distance away
from the relevant coasts, adopting what could be termed a “macro-geographical” approach, i.e. by
considering the concavity of the coastline “in a broader geographical configuration” than that of the
States concerned (paragraph 164). Yet, in the case concerning the Land and Maritime Boundary
between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), the Court
made the following statement, which in my view could not be clearer:

             “The Court does not deny that the concavity of the coastline may be a
      circumstance relevant to delimitation, as it was held to be by the Court in the North Sea
      Continental Shelf cases and as was also so held by the Arbitral Tribunal in the case
      concerning the Delimitation of the Maritime Boundary between Guinea and Guinea-
      Bissau, decisions on which Cameroon relies. Nevertheless the Court stresses that this
      can only be the case when such concavity lies within the area to be delimited (Judgment,
      I.C.J. Reports 2002, p. 445, para. 297).

       It is difficult, in the present case, to claim that the concavity of the coastline lies “within the
area to be delimited”. An examination of the relevant coasts of Somalia and Kenya — as depicted,
for example, in sketch-map No. 8 which follows paragraph 141 of the Judgment — reveals no
particular concavity, which, moreover, the Judgment acknowledges.

       In an attempt to counter the objection resulting from the Cameroon v. Nigeria precedent,
which is referred to (although only partially quoted), the Judgment underlines “the specific context
of that case” (paragraph 164), but the explanation it offers in this regard is hardly convincing.

                                                   -3-

       12. I accept that it is reasonable, in some cases, to take account not only of the coastal
configuration of the two States parties to the proceedings, but also that of a third State (or several
third States), when it is clear that those coasts may, by the projections they generate, have significant
effects on the equity of the delimitation to be made between the two States directly concerned. This
is the case when there are three adjacent States along a concave coastline, and the middle State,
hemmed in by the two other States, finds itself deprived of a large part of its maritime areas by the
strict application of the equidistance method. In such a situation, even if the case submitted for
judicial or arbitral decision is between only two of the three States concerned, it would be difficult
for the court or arbitration body not to take account of the configuration of the third State’s coastline.
The Court is right, in this regard, to refer to the precedents of the Bangladesh/Myanmar and
Bangladesh v. India cases, decided respectively by the International Tribunal for the Law of the Sea
and an arbitral tribunal (paragraph 166 of the Judgment).

       13. But even if we agree to move away from the directly relevant coasts in order to take a
general view of the region, by looking at the coastline as a whole from Somalia, in the north, to
Tanzania, or even Mozambique, in the south, it is plain to see that the situation of Kenya, which is
located more or less in the middle of this group, is in no way analogous to that of Bangladesh, which
is enclaved between India and Myanmar within a deep concave bay, or to that of the German coastline
between the Danish and Dutch coasts, such that the Court considered them together in the North Sea
Continental Shelf case.

       In the present case, there is no conspicuous concavity in the configuration of Somalia’s coast
to the north of Kenya, or in the way in which the Somalian and Kenyan coastlines extend in broadly
the same general direction. It is the coast of Tanzania to the south, and this coast alone, which is
somewhat concave.

       14. It is true that it is not the concavity of the coasts in itself that motivates the adjustment of
the equidistance line carried out by the Court, but the “cut-off” effect it would produce for Kenya.
However, the jurisprudence clearly and consistently states that a cut-off effect is not in itself
sufficient to justify the shifting of the provisional equidistance line; this is understandable, since any
delimitation between two States whose maritime projections overlap inevitably creates a cut-off
effect for one of them or, more often than not, both.

      It is only when the cut-off effect is “serious” or “significant” that there is cause to correct —
or mitigate — it by adjusting the equidistance line, as shown by the jurisprudence rightly cited by
the Court in paragraph 170 of the Judgment.

       15. I very much doubt that the “serious” criterion is met in this case. Sketch-map No. 10, which
shows the maritime areas that would appertain to Kenya if both its northern and southern maritime
boundaries were fixed using the equidistance method, does not in my view show a sufficiently serious
cut-off to justify an adjustment on the scale of that adopted by the Court, which shifts the equidistance
line between Somalia and Kenya northwards by approximately a third of the distance between that
line and the parallel of latitude claimed by Kenya, without any valid legal basis, as the agreed
boundary. Furthermore, it is patently clear that the cut-off effect for Kenya results mainly from the
configuration of its coast in relation to that of Tanzania to the south, and in particular from the
presence of the Tanzanian island of Pemba, which the Court mentions in paragraph 168 of the
Judgment. Somalia thus finds itself deprived of part of its maritime rights for a cause that should
normally be relevant only in the context of the delimitation of a maritime boundary between two
other States.

                                                -4-

       The circumstances of the case did not, in my view, justify the adjustment made by the Court,
if indeed any shift in the equidistance line were warranted, and I cannot support the solution that it
adopted.

                                                         (Signed)    Ronny ABRAHAM.

                                           ___________


183

DISSENTING OPINION OF MM. SCHÜCKING
AND JONKHEER VAN EYSINGA.

{ Translation.

The undersigned are unable to concur in the Order made
by the Court. -

They would recall that when, after the World War, Ger-
many was obliged to cede to Poland a considerable part of
her territory inhabited to a large extent by persons of German
race, Poland, for her part, accepted and agreed to embody
in a treaty with the Principal Allied and Associated Powers
such provisions as those Powers deemed necessary to protect
the interests of inhabitants of Poland who differ from the
majority of the population in race, language or religion
(Art. 93 of the Treaty of Versailles. of June 28th, 1919).
Effect was given to the obligation accepted by Poland by
means of the Treaty of Minorities signed the same day. This
Treaty prescribes equal treatment for Polish nationals belong-
ing to the majority and those belonging to the minority,
and this régime of equality is placed under the guarantee
of the League of Nations. Supervision of this régime is
entrusted ‘to Members of the Council of the League of Nations,
who are entitled if necessary to refer any matters observed
by them to the Council or to the Permanent Court of Inter-
national Justice (Art. 7, 8 and 12 of the Minorities Treaty).
Resolutions of the Council of the League of Nations adopted
in 1920, and subsequently modified on various occasions,
provide for minorities’ committees appointed from amongst
the Members of the Council which are to deal with private
petitions in connection with the minority régime.

In the present case, violations of the Minorities Treaty,
resulting from the application of the Polish law of Decem-
ber 28th, 1925, concerning the carrying out of the agrarian
reform—which law, according to the Member of the Council
who has applied to the Court, is not in itself inconsistent
with the Minorities Treaty—have formed the subject, first, of
private petitions, next of recourse to the Council by one of
its Members, and finally of recourse to the Permanent Court
of International Justice by the same Member of the Council
(Germany).

The complaint addressed to the Council by this Member
was examined most carefully by a committee consisting of
the representatives on the Council of Great Britain, Italy
and Japan, of which committee M. Nagaoka was the spokes-
man. ‘This Committee, in close collaboration with both the

12
DISSENTING OPINION OF MM. SCHUCKING AND V. EYSINGA 184

Member of the Council who had drawn the Council’s atten-
tion to the violations of the Minorities Treaty and Poland,
devoted no less than twenty-one meetings to the matter in
question. It appears from its report that, in so far as con-
cerns the rate of application of the agrarian reform in the
voivodeships of Posnania and Pomerelia to the majorities
and the minorities respectively, it was able to take as its
basis the data established by a Minorities Committee on which
sat the representatives of Persia, Great Britain and Italy,
and which had studied in 1930 and 1931 the petitions above
mentioned addressed to the League of Nations by Polish
citizens members of minority.

These data show in the case of the voivodeship of Posna-
nia that whilst 65% of the total area of estates belonged
to members of the majority and 35% to the German minor-
ity, the contribution to the agrarian reform of the majority
for 1926-1929 was only 49.9% and that of the German
minority 50.1%. The corresponding figures for the voivode-
ship of Pomerelia are 39.3% and 60.7%, and 27.2% and
72.8%. These figures show a considerable disparity between
the area of the estates contributed for the purposes of the
reform by landowners belonging to the majority and the
area of the estates contributed by members of the minority.

The conclusion of the 1930-1931 Minorities Committee was
that this disparity, which was inconsistent with the equal
treatment provided for by Articles 7 and 8 of the Minorities
Treaty, should be eliminated. When the Nagaoka Committee,
at the end of 1932, prepared its report to the Council, it
was able to record some improvement, but nevertheless the
disparity unfavourable to the German minority still amounted
to 5,500 hectares in the voivodeship of Posnania and 3,900
hectares in the voivodeship of Pomerelia, ie. a total for the
two of 9,400 hectares. The Nagaoka Committee accordingly
proposed the suspension of all measures in application of
the previous ‘nominal lists’ pending complete rectification
of the disparity noted, ie. that the actual expropriation of
the 5,500 hectares in the voivodeship of Posnania and the
3,900 hectares in the voivodeship of Pomerelia, thus tem-
porarily suspended, should not take place until such time ‘as
it could be applied without again leading to disparity between
the respective contributions of majority and minority land-
owners to the agrarian reform. It seems clear that this
suspension would after some time rectify. the disparity between
the respective contributions of the minority and of the major-
ity to the agrarian reform and that it would by no means
paralyze the carrying out of the Polish law of 1925; the
result of the suspension would simply be that the normal
proportion of the estates to be contributed by the majority

13
DISSENTING OPINION OF MM. SCHUCKING AND V. EYSINGA 185

landowners would be restored before minority estates were
once more called upon to contribute to the agrarian reform.

The three representatives on the Nagaoka Committee did
not conceal the fact that the solution proposed by them
“was not in itself likely to give full and entire satisfaction to
every one of the minority landowners, the more or less exces-
sive expropriation of whose land had led to the general disparity
which had to be rectified. In this sense, the Nagaoka Committee
was justified in pointing out that its proposal was not a strictly
juridical one. It is, moreover, well known that the representa-
tive of the Member of the Council who drew the Council’s
attention to the violation of the Minorities Treaty held that
he could not accept the proposal of his three colleagues and
had recourse, pursuant to Article 12, paragraph 3, of the
Treaty of Minorities, to the other organ of the League of
Nations which is called upon to guarantee the protection of
minorities in Poland, namely, the Permanent Court of Inter-
national Justice.

The subject of the dispute submitted to the Court is the
same as that which had occupied the Minorities Committee
of the Council in 1930 and 1931, and which was brought
to the attention of the Council by one of its Members in
1932. The*issue is still that of violations of the Minorities
Treaty committed by the Polish authorities in the execution
of the agrarian reform law of December 28th, 1925, to the
detriment of Polish nationals of German race. The execution
of this law is a continuous administrative process. A period
of several years may intervene between the time when a
given minority estate is placed on the so-called nominal list,
and the time when it begins to be worked by the new
settlers. Moreover, fresh cases of expropriation are constantly
being initiated; the Nagaoka Committee had before it some
cases with which the Minorities Committee of 1930 and 1931
had not been acquainted; and similarly the Court has to
consider cases of which the Nagaoka Committee was neces-
sarily ignorant. ‘The various questions” raised, as we read
in the letter of January igth, 1932, in which one of the
Members of the Council brings the matter before that body,
under Article 12, paragraph 2, of the Minorities Treaty (Ofi-
cial Journal of the League of Nations, 1932, p. 1424), and
“the violations of the Treaty of June 28th, 1919, committed
to the detriment of Polish nationals of German race” men-
tioned in the Application instituting proceedings, are so many
expressions denoting the same attitude which is made up of
a number of individual acts, developing gradually, until
they achieve their complete effect, and having their volume
constantly augmented by fresh acts of the same description.

14
DISSENTING OPINION OF MM. SCHUCKING AND V. EYSINGA 186

It is the incompatibility of this attitude with the terms of the
Minorities Treaty that the Member of the Council seeks to demon-
strate to the Court, and it is the further persiste ce in this attitude
which the request for interim measures of protection seeks to
arrest, pending the Court’s decision on the merits. The effect of
the interim measures would be, inter alia, to prevent any expro-
priations which may have been previously initiated by entries
in a nominal list, from being made definitive—a contingency
which is by no means hypothetical, as is shown by the cases
instanced by the German Government’s Agent.

This conception of the subject of the dispute cannot be
upset by deducing an interpretation of the Application insti-
tuting proceedings—as the Polish Government’s Agent has
done—-from the emphasis he has placed on the past tense in
the word “committed”. Having regard to the continuous
character of the .acts impeached, the undersigned consider
that any attempt to read into the words formulating the
object of the dispute, in the Application instituting proceed-
ings, a..definite distinction between acts which have already
been accomplished and those which belong to the future,
would be an utter distortion of the clear meaning of the applic-
ation. It would also be entirely inadmissible to construe the
Application instituting proceedings as meaning that it was the
intention of the Member of the Council, who was impelled
to draw the Court’s attention to the illegal character of certain
previous entries in the nominal lists, to refrain from contending
that any action taken im the future to give effect to the
expropriation already initiated was also illegal.

In submitting the application on the merits, the Member of
the Council had to consider two facts, the importance of
which must not be under-estimated when considering. the
expediency of the request for the indication of interim meas-
ures. First, the rate of execution of the agrarian reform law
of 1925 had been so far relaxed that, even if the Polish
authorites had desired to do their utmost to restore within
a short time the balance in the contributions made respectively
by the majority and the minority to the agrarian reform,
the process of restoration would have required a considerable
time. For, though Article 11 of the law provides for an area
of 200,000 hectares to be sub-divided in 1933, this figure is
very far from having been attained, and the nominal list
published by the Polish Government on March 31st, 1933, only
affects an area of 2,475 hectares.

Secondly, the Member of the Council who brought the
matter before the Court had to consider the fact that the
year 1033 did not reveal any progress towards a restoration
of equilibrium. The undersigned;point out in this connection

15
DISSENTING OPINION OF MM. SCHUCKING AND V. EYSINGA 187

that, according to the oral statement of the Polish Govern-
ment’s Agent at the public sitting on July Igth, 1933, the
respective contributions of the Polish and German estates to
the agrarian reform in 1933—taking count of voluntary sub-
divisions of estates—were as follows: in the voivodeship of
Posnania, Polish estates contribute 65.2%, German estates,
34.8 % : in Pomerelia, Polish estates contribute 39.8%, German
estates 60.2%. These figures show that, though the percent-.
ages for 1933 correspond to the percentages of the total areas
owned by the majority and the minority respectively, and
even though they are very slightly in favour of the minority,
it is none the less true that, in practice, the year 1933 will
witness no progress whatever towards the restoration of the
balance, so that Poland is doing practically nothing during the
present year to effect that rectification which was described as
necessary by the Minorities Committee of the Council in 1930
and 1931. .

Having regard, on the one hand, to this absence of co-opera-
tion with a view to restoring that equilibrium so essential
for the equality of treatment which is aimed at by the Minor-
ities Treaty, and having regard also to the fact that minority
estates which had previously been entered in the nominal
lists are still being expropriated, and, hence, that infractions
of the Minorities Treaty are still occurring, while at the same
time the retarded rate of execution of the agrarian reform
makes it difficult to restore the balance between the majority
and the minority, the Member of the Council in question
asked the Court to indicate, as an interim measure of pro-
tection under Article 41 of the Statute, a suspension of the
very same kind which the Nagaoka Committee of the Council
had proposed in December 1932, as a definitive solution of
the infractions that had then been pointed out.

The undersigned are of opinion that the Court has before
it a typical case in which interim measures would be entirely
appropriate to preserve the rights of the German minority
in Poland. They consider that the effect of such measures of
protection would be considerably to facilitate the reparation
of these rights, by their preservation, rather than by compen-
sation for their loss. They are even of opinion that, if no
Member of the Council had made a request. for interim meas-
ures of protection, the Court should have indicated such
measures proprio motu, availing itself of the powers conferred
upon it by Article 41 of the Statute (see also Art. 57 of the
Rules of Court).

The undersigned are also of opinion that, before the Court
can give a decision one way or the other, on an application
by a Member of the Council for the indication of interim

16
DISSENTING OPINION. OF MM. SCHÜCKING AND V. EYSINGA 188

measures, where the said Member has applied to the Court
under Article 12 of the Minorities Treaty, the Court must first :
decide whether an application made under paragraph 3 of the
said Article 12 can furnish legitimate ground for such a
request for the indication of interim measures. Poland has
denied that it can do so; after careful consideration, the
undersigned state that they do not agree with this view; but
they are of opinion that it is not necessary in the present
dissenting opinion to go into that question in greater detail.

(Signed) W. SCHUCKING.

( ,, ) v. EYsINGA.

17


41

COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE

1935.
“dle seen TRENTE-CINQUIEME SESSION (EXTRAORDINAIRE)
n° 63.
4 décembre 1935.

COMPATIBILITE DE CERTAINS
DECRETS-LOIS DANTZIKOIS AVEC LA
CONSTITUTION DE LA VILLE LIBRE

Elément international du probleme soulevé par la contestation du

cavactére constitutionnel des décrets du 29 août 1935 (rapport Ishii

du 17 nov. 1920 ; Avis consultatif de la Cour du 4 févr. 1932).

Modifications apportées pay ces décrets au droit pénal antérieu-

rement en vigueur.

Principes de la Constitution de Dantzig: la Ville libre est un

Rechtsstaat (Etat de droit) ; la Constitution tend à garantir les

droits fondamentaux des individus (art. 71, 74, 75 et 79).

Incompatibilité des décrets avec ce dernier principe ainsi qu'avec

les dispositions qui l'expriment.

AVIS CONSULTATIF

Présents : Sir CECIL Hurst, Président; M. GUERRERO, Vice-
Président ; le baron RoLIN-JAEQUEMYNS, le comte
RostTworowsk!i, MM. FROMAGEOT, DE BUSTAMANTE,
ALTAMIRA, ANZILOTTI, URRUTIA, Jhr. vAN EvsINGA,

MM. Wane, NAGAOKA, juges.
42 A/B 65. — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

La Cour, ainsi composée, a donné l’avis consultatif ci-après :

A la date du 23 septembre 1935, le Conseil de la Société
des Nations a adopté la résolution suivante:

« Le Conseil de la Société des Nations,
Ayant examiné la communication du 7 septembre 1935 par
laquelle le Haut-Commissaire a transmis au Conseil :

a) une pétition, en date du 4 septembre 1935, signée au nom
des membres du parti national-allemand de l’Assemblée popu-
laire de Dantzig, des membres du parti social-démocrate de
l'Assemblée populaire, des membres du parti du Centre de l’As-
semblée populaire et du parti du Centre, qui proteste contre
deux décrets-lois du 29 août 1935 portant amendement au Code
pénal de Dantzig et au Code de procédure pénale de Dantzig ;

b) le texte desdits décrets;

c) une communication en date du 7 septembre 1935 du Sénat
de la Ville libre de Dantzig, contenant les observations du Sénat
sur ladite pétition,

Prie la Cour permanente de Justice internationale de vouloir
bien émettre un avis consultatif sur la question de savoir si
lesdits décrets sont compatibles avec la Constitution de Dantzig
ou si, au contraire, ils violent une des dispositions ou un des
principes de ladite Constitution.

Le Conseil demande à la Cour de lui faire, si possible,
connaître son opinion à temps pour qu'il puisse l’examiner lors
de sa session de janvier 1936.

Le Secrétaire général est autorisé à soumettre cette requête
à la Cour, ainsi que tous documents relatifs à la question, à
donner l'aide nécessaire à l’examen de celle-ci et à prendre, le
cas échéant, des dispositions pour être représenté devant la Cour.»

Conformément à cette résolution, le Secrétaire général de la
Société des Nations a transmis à la Cour, à la date du 27 sep-
tembre 1935, une requête à fin d’avis consultatif conçue dans
les termes suivants :

« À la Cour permanente de Justice internationale.

Le Secrétaire général de la Société des Nations,

en exécution de la résolution du Conseil du 23 septembre
1935 et en vertu de l'autorisation donnée par le Conseil,

a l'honneur de présenter à la Cour permanente de Justice
internationale une requête demandant à la Cour de bien vou-
loir, conformément à l’article 14 du Pacte, donner au Conseil
un avis consultatif sur la question qui a été renvoyée à la Cour
par la résolution du 23 septembre 1935 (voir texte ci-joint).

Le Secrétaire général se tiendra à la disposition de la Cour
pour donner l’aide nécessaire à l'examen de l’affaire et prendra,
le cas échéant, des dispositions pour être représenté devant la
Cour. »
43 A/B 65. — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

La requéte a été enregistrée au Greffe de la Cour le 30 sep-
tembre 1935. Il y était joint un certain nombre de documents *
relatifs 4 la pétition du 4 septembre 1935, visée par la résolu-
tion du Conseil en date du 23 du même mois, ainsi qu’à l’atti-
tude adoptée par les autorités de la Société des Nations à
l'égard de cette pétition.

Conformément à l’article 73, n° 1, alinéa 1, du Règlement,
la requête a été communiquée aux Membres de la Société par
l'entremise du Secrétaire général de la Société des Nations
ainsi qu'aux États admis à ester devant la Cour. D'autre part,
le Greffier a, par note datée du 4 octobre 1935, adressée à la
Ville libre de Dantzig, jugée par le Président — la Cour ne
siégeant pas — comme un Etat admis à ester devant la Cour
et susceptible de fournir des renseignements sur la question
soumise pour avis consultatif, la communication spéciale et
directe prévue par l’article 73, n° 1, alinéa 2, du Règlement.

Par une ordonnance rendue le 4 octobre 1935, le Président
de la Cour — celle-ci ne siégeant pas — a fixé au 22 octobre
1935 l'expiration du délai dans lequel un exposé écrit pouvait
être déposé au nom de la Ville libre. La Cour ayant été saisie
d’une demande de prolongation émanant du Sénat de la Ville
libre, ce délai a été prorogé, par ordonnance du 10 octobre
1935, de manière à expirer le 26 octobre. D'autre part, à la
date du 14 octobre 1935, le Greffier a adressé au Secrétaire
général de la Société des Nations une lettre où il le priait, sur
instructions du Président de la Cour, de porter par la voie
appropriée à la connaissance des auteurs de la pétition du
4 septembre 1935 que, s'ils manifestaient le désir d'élaborer
l'exposé contenu dans la pétition, la Cour serait disposée à
recevoir d’eux une note explicative, à la condition que cette
note soit déposée au Greffe au plus tard le 26 octobre 1935.

Dans les délais ainsi fixés, la Cour a reçu un exposé écrit
présenté au nom du Sénat de la Ville libre, ainsi que deux
documents transmis par les pétitionnaires avec la prière de
considérer et de traiter l’ensemble de leur contenu comme
constituant la note explicative visée par la lettre du Greffier
au Secrétaire général du 14 octobre 1935.

Dès le 4 octobre 1935, le Sénat de la Ville libre avait été
informé que la Cour serait disposée à entendre, en audience
publique, un exposé oral présenté en son nom par un représen-
tant dûment autorisé à cet effet. Le Sénat ayant, par la suite,
désigné comme agent M. le professeur Dt Graf Gleispach et
comme conseil M. le professeur Dr Grimm, la Cour a, durant
les audiences des 30 et 31 octobre et du ret novembre, entendu

1 Voir bordereau à l'annexe.

6
44 A/B 65. — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

leurs exposés. À la fin de l'audience du 1er novembre, le Pré-
sident a prononcé la clôture des débats oraux sous réserve du
droit, pour la Cour, de demander aux représentants de la Ville
libre des renseignements ou explications ultérieurs ou de s’en
procurer par d'autres moyens mis à sa disposition.

Par lettre datée du 5 octobre 1935, le Sénat de la Ville libre
de Dantzig avait prié la Cour de l’autoriser à désigner un juge
ad hoc pour siéger dans l'affaire. Suivant l'invitation faite au
nom de la Cour, les motifs de cette demande furent exposés
en détail par l’agent de la Ville libre à l’audience du 30 octobre.
Le jour suivant, le Président de la Cour déclara à l'audience
qu'après en avoir délibéré, la Cour avait décidé qu'il n’y avait
pas lieu de faire droit à la demande introduite au nom de la
Ville libre et que cette décision serait formulée dans une ordon-
nance dont la rédaction serait établie ultérieurement. Le texte
de cette ordonnance, qui porte la date du 31 octobre 1935, est
joint en annexe au présent avis consultatif !.

Outre les exposés écrits et oraux signalés ci-dessus, ainsi que
le dossier transmis par le Secrétariat de la Société des Nations,
la Cour a eu devant elle quelques documents transmis par la
Ville libre ou réunis par ses services ?.

Telle est la procédure 4 la suite de laquelle la Cour, se trou-
vant régulièrement saisie, est aujourd’hui appelée à se prononcer.

*
*

A la date du 29 août 1935, le Sénat de la Ville libre adopta
deux décrets, qui furent promulgués le 31 août et qui entrèrent
en vigueur le rer septembre 1935; ces décrets avaient trait
l’un au droit pénal, l’autre au droit de procédure pénale et à
l’organisation judiciaire de la Ville libre.

Le premier article du décret « portant modification de quelques
dispositions du Code - pénal »* peut être exprimé en français
comme suit:

1 Voir p. 32.
? » bordereau à l'annexe.
3 Artikel I — Rechtsschôpfung durch entsprechende

Anwendung der Strafgesetze.
,Die §§ 2 und 2 a des Strafgesetzbuchs erhalten folgende Fassung :

»§ 2. — Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar
erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesun-
dem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes
Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft,
dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.

m2 ee we

7
45 A/B 65. —- DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

« Article premier. — Création du droit en appliquant par
analogie des prescriptions pénales.

Les articles 2 et 2a du Code pénal sont modifiés comme
suit :

Article 2. — Sera puni quiconque commet un acte que la loi
déclare punissable ou qui mérite un châtiment selon l’idée fon-
damentale d’une loi pénale et d'après le sentiment populaire
sain. Si une loi pénale déterminée ne vise pas directement
l’acte, celui-ci sera puni en vertu de la loi dont l’idée fonda-
mentale s'applique le mieux audit acte.

Article 24 — 44.0 4 0 0 0 0 .

Par ailleurs, ce décret ne contient que des dispositions dont
il n’est pas nécessaire de faire état ici.

Avant le 1er septembre 1935, l’article 2, alinéa 1, du Code
pénal applicable à Dantzig était rédigé! dans des termes qui
peuvent être exprimés comme suit en français:

« Article 2. — Un acte n’est punissable que si la peine qui
y est applicable a été déterminée par une loi en vigueur avant
le moment où l'acte a été commis. »

Le décret « portant modification de quelques dispositions du
Code de procédure pénale et de la loi sur l’organisation judi-
ciaire » contient un article premier, qui traite de la « Position
plus libre du juge »; la section [ de cet article, qui s'occupe de
la « Création du droit en appliquant par analogie des prescrip-
tions pénales », comporte un paragraphe a)? qui peut être tra-
duit en français comme suit:

« a) Les dispositions ci-aprés seront insérées dans le Code de
procédure pénale et constitueront l’article 170 a et l’article 267 a.

1,,$ 2. — Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden,
wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen
wurde."

2 ,,a) In die Strafprozessordnung werden als § 170 a und als § 267 a folgende
Vorschriften eingefiigt :

,,$ 170 a. — Ist eine Tat, die nach gesundem Volksempfinden Bestrafung
verdient, im Gesetz nicht für strafbar erklärt, so hat die Staatsanwaltschaft
zu priifen, ob auf die Tat der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft und
ob durch entsprechende Anwendung dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum
Siege verholfen werden kann (§ 2 des Strafgesetzbuchs).

»§ 267 a. — Ergibt die Hauptverhandlung, dass der Angeklagte eine Tat
begangen hat, die nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient, die
aber im Gesetz nicht für strafbar erklart ist, so hat das Gericht zu prüfen,
ob auf die Tat der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft und ob durch
entsprechende Anwendung dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum Siege
verholfen werden kann (§ 2 des Strafgesetzbuchs).

»§ 265 Abs. I gilt entsprechend.*

8
46 A/B 65. — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

Article 170 a. — Si un acte qui, d’après le sentiment populaire
sain, mérite un châtiment n'est pas déclaré punissable par la
loi, le ministère public devra examiner si l’idée fondamentale
d’une loi pénale s'applique audit acte et si, en appliquant par
analogie cette prescription pénale, il est possible de contribuer
au triomphe de la justice (art. 2 du Code pénal).

Article 267 a. — Si, au cours de la procédure principale, il
appert que le prévenu a perpétré un acte qui, d’après le senti-
ment populaire sain, mérite un châtiment, mais qui n'est pas
déclaré punissable par la loi, il incombe au Tribunal de s'assurer
si l’idée fondamentale d’une loi pénale s'applique à l'acte et
s’il est possible. en appliquant par analogie cette prescription,
de contribuer au triomphe de la justice (Code pénal, art. 2).

L'article 265, alinéa 1, s'applique de la même manière, »

En même temps que les décrets du 29 août 1935, fut aussi
publié un arrêté portant modification des Prescriptions géné-
rales du Sénat en date du rz octobre 1929, sur les communi-
cations à faire d’office en matière pénale; par l’effet de cet
arrêté, une nouvelle disposition! fut ajoutée, sous le n° 9 a,
auxdites Prescriptions générales; cette disposition peut être
exprimée en français comme il suit:

« Les arrêts qui infligent une peine pour le motif que, selon
l’idée fondamentale d’une loi pénale et d’après le sentiment
populaire sain, l’acte mérite un châtiment (Code pénal, art. 2,
nouvelle rédaction) ; les arrêts où, contrairement aux conclusions
du ministère public, une condamnation a été refusée dans ces
circonstances, ainsi que les arrêts où il a été fait usage de la
subsumption alternative (Code pénal, art. 2 6), doivent être
communiqués au département de la Justice du Sénat en deux
exemplaires (avec exposé des motifs). »

Les décrets précités du 29 août 1935 furent édictés en vertu
de la « Loi destinée à porter remède à la détresse du peuple
et de l'Etat » du 24 juin 1933; cette loi, qui avait été adop-
tée par le Sénat et par la Diète de la Ville libre, fut pro-
mulguée le 26 juin 1933. Dans leurs préambules, les décrets
du 29 août 1:35 invoquent certaines dispositions de la loi dont
il s’agit ?, communément connue sous le nom de « Loi d’autori-
sation » ou « de pleins pouvoirs »; ces dispositions peuvent être
exprimées en français comme il suit:

1,,$ 9 a. — Urteile, in denen Bestrafung erfolgt ist, weil die Tat nach dem
Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestra-
fung verdient (§ 2 St. G. B. n. F.) oder in denen eine solche Bestrafung
entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft abgelehnt ist, sowie Urteile, in
denen eine Wahlfeststellung getroffen ist ($ 2 b St. G. B.), sind der Justiz-
abteilung des Senats in 2 Stücken einzureichen (mit Gründen).

2 ,,8 1. — Der Senat der Freien Stadt Danzig wird ermächtigt, auf den
nachstehend angeführten Gebieten im Rahmen der Verfassung und innerhalb
der sich aus § 2 dieses Gesetzes ergebenden Grenzen Massnahmen mit Gesetzes-
kraft zu erlassen, denen der Volkstag hiermit zustimmt.

aoe

9
47

9

A/B 65. — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

« Article premier. — Le Sénat de la Ville libre est autorisé,
dans les domaines ci-après indiqués, dans le cadre de la Consti-
tution et dans les limites fixées par l’article 2 de la présente
loi, à prendre des mesures (décrets) ayant force de loi et aux-
quelles la Diète accorde par la présente son approbation.

N

g. Des mesures destinées à améliorer la sécurité et l’ordre
publics.

22. La modification du statut judiciaire, notamment pour ce
qui est de l’organisation et de la compétence des tribunaux
ainsi que des dispositions régissant la présence sur le siège
d’assesseurs sans formation juridique.

. . . . . . . . . . . . . . . . .

25. La modification de Ja procédure civile et criminelle, ainsi
que du droit relatif à la faillite et aux concordats, y compris
les dispositions concernant les frais et droits judiciaires (égale-
ment en ce qui concerne les avocats et notaires). de même que
l’ensemble du droit régissant l’exécution et la saisie.

. Massnahmen zur Erhôhung der 6ffentlichen Sicherheit und Ordnung.

22. Anderung der Gerichtsverfassung, insbesondere bezüglich der Organi-

sation und Zuständigkeit der Gerichte und der Bestimmungen über
die Besetzung mit Laienbeisitzern.

»23. Anderung des Zivil- und Strafprozesses sowie des Konkurs- und

pet

§

Vergleichsrechts einschliesslich der kosten- und gebührenrechtlichen
Vorschriften (auch für Rechtsanwälte und Notare) und des gesamten
Vollstreckungs- und Pfandungsrechts.

,,28. Reform des Strafrechts.

2. — Der Senat darf von der im § 1 bezeichneten Ermachtigung nur

Gebrauch machen zum Zweck

a) der Aufrechterhaltung der Ordnung der Finanzen des Staates, der

nb

Gemeinden und der Gemeindeverbande sowie der 6ffentlich-rechtlichen
Verbande,

) der Behebung finanzieller, wirtschaftlicher, sozialer, kultureller oder poli-

tischer Notstände,

»c) der Erzielung von Ersparnissen,

der Anpassung an die rechtliche Regelung in den Nachbarstaaten,
der Aufrechterhaltung und des Ausbaues der ôffentlichen Ordnung und
Sicherheit,

der Vereinfachung und Fortentwickelung der Verwaltung und der Rechts-
pflege,

,&) der Behebung der Arbeitslosigkeit.

sin diesem Rahmen sind Strafandrohungen zulässig.‘

10
48 A/B 65. — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

28. La réforme du droit pénal.

Article 2. — Le Sénat ne peut se prévaloir de l'autorisation
donnée dans l’article premier que pour les fins suivantes:

a) le maintien de l’ordre dans les finances de l'État, des
communes, des organisations communales, ainsi que des
organisations de droit public ;

b) l'abolition de l’état de détresse d’ordre financier, écono-
mique, social, culturel ou politique ;

)

c) la réalisation d’économies ; .
d) accommodation au droit en vigueur dans les Etats voi-
sins ;
, €) le maintien et le développement de l’ordre et de la sécurité
publics ;

/) la simplification et le développement de l’administration et
de la justice ;
g) Pabolition du chômage.
Dans le cadre ainsi défini, la stipulation de pénalités est per-
mise. »

Avant le 24 juin 1933, des lois déléguant au Sénat certains
pouvoirs législatifs relativement à diverses matières spéciales,
et portant expressément le titre de «loi d’autorisation »,
avaient été promulguées les 29 novembre 1926, 23 janvier 1931,
30 juin 1931, 1er septembre 1931 et 28 juin 1932; des lois,
publiées en 1921 et en 1923, contenaient déjà une autori-
sation donnée au Sénat de légiférer par décret dans certaines
matières.

A la date du 4 septembre 1935, le parti national-allemand,
le parti du Centre et le parti social-démocrate à Dantzig
adressèrent au Haut-Commissaire de la Société des Nations une
pétition, dans laquelle ils soutenaient que les amendements
apportés au Code pénal et à la procédure pénale, en vertu
des décrets et arrêté du 29 août 1935, modifiaient de fond en
comble l'administration de la justice pénale et ouvraient toute
grande la porte à l'arbitraire; l'introduction de ces amende-
ments constituait, selon les pétitionnaires, une violation tant
de l’article 73 que de l’article 74 de la Constitution de la Ville
libre. La pétition conclut en demandant au Haut-Commissaire
d'appuyer les efforts tentés par les pétitionnaires « en vue de
sauvegarder dans la Ville libre de Dantzig un état de choses
conforme à la Constitution et au droit ».

Par une lettre, datée du 5 septembre 1935, le Haut-Commis-
saire invita le Sénat à présenter aussitôt que possible toutes
observations sur la pétition qu'il jugerait désirables.

Le 7 septembre 1935, le Haut-Commissaire fit parvenir au
Conseil de la Société des Nations, avec le texte des décrets et
arrêté du 29 août 1935, celui de la pétition, ainsi que des
observations émanant du Sénat de Dantzig.

II
49 A/B 65. — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

Le Conseil s’occupa de la question le 23 septembre 1935, en
méme temps que de deux autres questions relatives a la Ville
libre et touchant la compatibilité avec la Constitution de
Dantzig, soit de certains décrets émis en vertu de la loi pré-
citée du 24 juin 1933, soit de certaines mesures administratives.
Ces dernières questions ont été réglées par le Conseil, mais
celui-ci, à propos de la question soulevée par la publication des
décrets modifiant le droit pénal dantzikois, s’est trouvé en pré-
sence d’un rapport du représentant du Royaume-Uni où il
était fait état de doutes émis, à deux égards, quant au carac-
tère constitutionnel des décrets. Ces doutes portaient, d’une
part, sur le point de savoir si la loi du 24 juin 1933 conférait
véritablement au Sénat le pouvoir de procéder à la réforme
pénale visée par les décrets, et, d’autre part, sur la compati-
bilité de ces décrets, au point de vue de leur teneur, avec les
dispositions de la Constitution qui créent des droits fondamen-
taux en faveur des citoyens de la Ville libre. Le rapporteur
proposa au Conseil, qui accepta, d’adopter la résolution repro-
duite ci-dessus, à l’effet de demander à la Cour un avis consul-

tatif.

%#
* *

La Constitution de la Ville libre occupe une situation parti-
culière au point de vue de ses rapports avec la Société des
Nations. En premier lieu, ainsi qu'il est prévu à l’article 103
du Traité de Versailles du 28 juin 1919, cette Constitution a
été élaborée par les représentants dûment désignés de la Ville
libre d'accord avec un Haut-Commissaire nommé par la Société
des Nations. En second lieu, conformément aux dispositions du
même article du Traité de Versailles, elle a été placée sous la
garantie de la Société. Cette garantie, selon les termes du rap-
port soumis au Conseil par le représentant du Japon, le
vicomte Ishii, le 17 novembre 1920, signifie: « 1° que cette
Constitution doit obtenir l'approbation de la Société des Nations ;
2° que la Constitution ne peut être modifiée qu'avec l’autori-
sation de la Société des Nations, et 3° que la vie constitution-
nelle de la Ville libre de Dantzig doit toujours se conformer
aux stipulations de cette Constitution ».

A cet égard, la Cour peut rappeler l'opinion déjà exprimée
par elle dans son Avis consultatif du 4 février 1932, relatif au
traitement des ressortissants polonais sur le territoire de Dantzig:

« La Société des Nations, en tant que garante de la Consti-
tution, a donc à se préoccuper, non pas simplement du texte
de la Constitution, mais également de la bonne application de
celle-ci. C’est sur la demande de la Société que fut inséré,
dans le texte définitif de la Constitution, l’article 42, qui est
ainsi conçu :

12
50 A/B 65. — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

« Le Sénat de la Ville libre doit communiquer à la Société
des Nations, sur sa demande et à tout moment, des infor-
mations officielles sur toutes les affaires publiques de Ja Ville
libre. »

L'objet de cette disposition est clair. Elle est destinée à mettre
la Société en mesure d’exercer ses droits et de s'acquitter de
ses devoirs touchant, entre autres matières, l’application effec-
tive de la Constitution.

De ce qui a été dit ci-dessus, il ressort que la Société des
Nations, en sa qualité de garante de la Constitution de la Ville
libre, a le droit — qu’elle exerce habituellement par l'entremise
du Conseil — aussi bien que le devoir d'intervenir dans le cas
d'une mauvaise application par Dantzig de sa Constitution. »

Encore que l'interprétation de la Constitution de Dantzig soit
essentiellement une question d'ordre interne pour la Ville libre,
il est clair que cette interprétation peut engager la garantie
de la Société des Nations, telle que cette garantie a été inter-
prétée par le Conseil et par la Cour. Il est également clair que,
si la compatibilité avec la Constitution des décrets rendus par
le Sénat est contestée, ce fait soulévera des questions dont la
solution dépend de l'interprétation de la Constitution. Il s’en-
suit qu’une pétition, telle que celle qui a été soumise le
4 septembre 1935 au Haut-Commissaire par certains partis poli-
tiques de Dantzig, met nécessairement en jeu la garantie, par
la Société des Nations, de la Constitution de Dantzig. Ceci
suffit à établir l’existence d’un élément international dans le
problème posé par la pétition qui a abouti à la demande d’avis
du Conseil. Cet élément n’est pas exclu par le fait que, pour
rendre l’avis qui lui est demandé, la Cour devra examiner la
législation interne de la Ville libre, y compris la Constitution
de Dantzig.

*

La question soumise à la Cour est celle de savoir « si les-
dits décrets [c’est-à-dire ceux du 29 août 1935] sont compa-
tibles avec la Constitution de Dantzig ou si, au contraire, ils
violent une des dispositions ou un des principes de ladite Cons-
titution ».

Pour répondre à cette question, on doit comparer, d’une
part, les textes des décrets et, d'autre part, le texte de la
Constitution, ainsi que les principes sur lesquels celle-ci se
fonde et qui sont énoncés dans ses diverses dispositions. La
question que doit examiner la Cour est celle de savoir si les
décrets, tels qu'ils sont rédigés, entrent nécessairement en conflit
avec la Constitution, de telle manière que leur promulgation
constitue déjà une violation de celle-ci et qu'ils ne puissent
trouver application sans violer la lettre ou l’esprit de la Consti-
tution.

13
51 A/B 65. — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

Pour ce qui est des décrets, il convient de faire observer
dés le début que le premier contient douze articles relatifs a
diverses questions de droit pénal, et que le second contient
six articles qui visent la procédure pénale et l’organisation
judiciaire de la Ville libre. Des documents qui ont été soumis
à la Cour, il ressort qu'il s’agit seulement, dans la présente
affaire, de certaines dispositions des deux décrets qui ont trait
au caractère délictueux d’un acte, à savoir l'alinéa 1 de l’arti-
cle premier du premier décret, qui modifie Particle 2 du Code
pénal, et l’article premier du second décret, qui introduit de
nouveaux articles 170 a et 267 a dans le Code de procédure
pénale. Les textes pertinents ont été reproduits ci-dessus. La
Cour se bornera donc à examiner ces dispositions, laissant de
côté le surplus des décrets.

*

Avant d’aborder l’étude des décrets du point de vue consti-
tutionnel, il importe de noter les modifications qu’ils ont appor-
tées au droit pénal de la Ville libre.

Le Code pénal en vigueur à Dantzig, avant la promulgation
des décrets, disposait, à l’article 2, alinéa 1, qu’« un acte n’est
punissable que si la peine qui y est applicable a été détermi-
née par une loi en vigueur avant le moment où l'acte a été
commis ». Cette disposition est l’expression de la double maxime
bien connue: Nullum crimen sine lege, et Nulla pena sine
lege. C'est la loi seule qui détermine et qualifie l'infraction.
C'est Ia loi seule qui édicte la peine. Une peine ne peut être
prononcée dans un cas donné si la loi ne l'a pas édictée pour
ce cas. Une peine édictée par la loi pour un cas donné ne
peut être prononcée pour un autre cas. En d’autres termes, le
droit pénal ne souffre pas d’app ication par analogie.

Le premier décret qui modifie le Code pénal énonce la règle
qu'un acte est punissable : .

1) lorsqu'il est déclaré tel par la loi, et

2) lorsque, selon l’idée fondamentale d’une loi pénale et le
sentiment populaire sain, il mérite un châtiment. Là où aucune
disposition particulière de la loi pénale n'est applicable à l'acte,
celui-ci sera puni en vertu de la loi dont l’idée fondamentale
est celle qui y correspond le mieux.

Le n° x n’appelle ici aucun commentaire. Le n° 2 introduit
une innovation qui mérite un examen approfondi. Là où il n'y
a pas de disposition légale expressément applicable, une per-
sonne peut, selon la nouvelle disposition, être punie si deux
conditions sont réunies: a) l’acte doit mériter un châtiment
selon l'idée fondamentale d’une loi pénale; et 6) Vacte doit
mériter un châtiment selon le sentiment populaire sain.

14
52 A/B 65. — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

La procédure destinée à appliquer cette règle est indiquée
dans le second décret, où les deux conditions précitées sont
énoncées dans l’ordre inverse. C'est-à-dire que le ministère
public (art. 170 a) et le tribunal (art. 267 a), lorsqu'il s’agit
d’un acte qui n'est pas déclaré punissable par la loi, doivent
appliquer en premier lieu le critérium du sentiment populaire
sain, et, s’il est constaté que l'acte mérite un châtiment, doivent
examiner alors si l’idée fondamentale d’une loi pénale exige
également que cet acte soit puni.

L'objet de ces nouvelles dispositions est, dit-on, de permettre
au juge de créer le droit afin de combler une lacune de la
législation pénale. Ceci ressort du titre de l’article premier du
premier décret : « Création du droit [ Rechtsschôüpjung] en appli-
quant par analogie des prescriptions pénales », et de l’article
premier du second décret: « Position plus libre du juge. I.
Création du droit {Rechtsschôpjung] en appliquant par analogie
des prescriptions pénales. »

L'agent de la Ville libre allégue que, grâce à la nouvelle
conception du droit pénal, la justice réelle prendra la place de
la justice formelle, et que désormais la règle sera Nullum
crimen sine pena au lieu de Nullum crimen sine lege et Nulla
pena sine lege. Dans les exposés présentés au nom du Sénat
de la Ville libre, on s’est étendu sur les avantages que présen-
terait la nouvelle idéologie pénale sur l’ancienne. Cette ques-
tion ne concerne pas la Cour. Le seul point dont celle-ci soit
saisie consiste à savoir si les deux décrets violent une des
dispositions ou un des principes de la Constitution.

Selon les deux décrets, une personne peut être poursuivie et
punie non seulement, comme auparavant, en vertu d’une dis-
position expresse de la loi, mais aussi conformément à l'idée
fondamentale d’une loi et au sentiment populaire sain.

Quelle que puisse être la relation entre les deux éléments,
— soit que, comme le suggère la rédaction du décret n° 1,
l’acte à punir doive en tout cas rentrer dans l’idée fondamen-
tale d'une loi et cependant échapper au châtiment s’il n’est
pas condamné par le sentiment populaire sain, soit que, comme
le suggère la rédaction du décret n° 2, l’on doive en premier
lieu prêter attention à la question de savoir quel est l'acte
condamné par le sentiment populaire sain, mais sans entre-
prendre de poursuites ni imposer de peines, à moins que l'acte
ne rentre dans l’idée fondamentale d’une loi pénale quel-
conque, — il est clair que la décision par laquelle un acte est
reconnu ou non rentrer dans l'idée fondamentale d’une loi
pénale et être ou non condamné par le sentiment populaire
sain est laissée à l'appréciation individuelle du juge ou du
ministère public. I] ne s’agit pas d’appliquer le texte de la loi
elle-même, qui, vraisemblablement, sera conçu en termes égale-
ment clairs pour le juge et pour l'accusé. Il s’agit d'appliquer

15
53 A/B 65. -— DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

ce que le juge ou le ministère public croit conforme à l’idée
fondamentale de la loi, et ce que le juge ou le ministère public
croit être condamné par le sentiment populaire sain. L’appré-
ciation par le juge de ce qu'est l'intention à la base d'une loi
est essentiellement une question d'appréciation individuelle des
faits, et il en est de même de l'opinion du juge quant au point
de savoir ce qui est condamné par le sentiment populaire sain.
Au lieu d'appliquer une loi pénale qui est également claire
pour le juge et pour l'accusé, comme tel était le cas sous le
régime de la loi pénale antérieurement en vigueur à Dantzig,
les nouveaux décrets font naître pour les individus l’éventua-
lité de se voir accusés et punis pour des actes dont la loi ne
leur permettait pas de connaître le caractère délictueux, ce
caractère dépendant entièrement de l'appréciation du ministère
public et du juge. Ainsi, à un régime dans lequel le juge et
l'inculpé pouvaient également connaître et le caractère délic-
tueux de l'acte commis et la peine qui y est attachée, est
substitué un régime où le juge seul les connaîtra.

On ne doit pas oublier non plus qu’une opinion individuelle,
relative à l'intention qui est à la base d’une loi ou à ce que
condamne le sentiment populaire sain, varie selon les hommes.
Le sentiment populaire sain est un élément essentiellement
fuyant et imprécis. Il a été défini par l’agent de la Ville libre
comme « une conviction correspondant aux strictes exigences de
la morale ». Cette définition s'étend à tout le domaine extra-
légal de ce qui est bien et de ce qui est mal selon le code
moral ou les sentiments religieux de chacun. Il s'ensuit que le
sentiment populaire sain peut évoquer des règles de conduite
différentes dans l'esprit de ceux qui doivent, pour agir, se
conformer à ce sentiment. C’est pour ce motif qu’un acte légis-
latif est nécessaire pour fixer les limites précises entre la morale
et la loi. Un prétendu critérium fourni par le sentiment popu-
laire sain, même s’il est associé à la condition prévoyant l’appli-
cation de l'idée fondamentale d'une loi pénale, ne peut donner
aux individus une indication suffisante des limites au delà des-
quelles leurs actes sont punissables.

Pa

Le Conseil ayant demandé si les décrets du 29 août 1935
sont compatibles avec la Constitution de Dantzig ou si, au
contraire, ils violent une des dispositions ou un des principes
de ladite Constitution, il convient de remarquer tout d’abord
qu'une incompatibilité éventuelle entre les décrets et la Consti-
tution peut être due à une ou plusieurs des trois causes sui-
vantes: les décrets peuvent être incompatibles, quant à leur
teneur, avec les articles ou principes de la Constitution ; ils
peuvent dépasser les limites fixées par la loi du 24 juin 1933 à

16
54 AJB 65. -- DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

l’autorisation accordée au Sénat ; enfin, cette loi elle-même peut
être contraire à la Constitution.

La Cour ne s’occupera pas de ce dernier point, aucune ques-
tion ne lui ayant été expressément posée à cet égard. Quant à
la question de savoir si les décrets se tiennent dans le cadre de
la loi du 24 juin 1933, elle ne se poserait que si la Cour arri-
vait à la conclusion que les décrets ne violent par leur teneur
aucune disposition ni aucun principe de la Constitution ; si un
article ou principe de celle-ci se trouve violé par le contenu
des décrets, cela suffira, en effet, à démontrer que ceux-ci ne
sont pas compatibles avec la Constitution.

C'est pourquoi la Cour abordera la question qui lui a été
posée en se plaçant au point de vue de la teneur des décrets.

Des articles de la Constitution de Dantzig se dégagent cer-
tains principes. On peut relever en premier lieu que la Consti-
tution a doté la Ville libre d’un régime sous lequel tous les
organes de l’État doivent demeurer dans les limites de la léga-
lité (Rechtsstaat, État de droit). En second lieu, on peut signaler
que la Constitution est composée de deux parties dont la pre-
mière, intitulée « Organisation de l'État » (Aufbau des Staates),
a pour objet la structure de l’État, tandis que la seconde pré-
voit, entre autres, une série de « Droits et devoirs fondamen-
taux » (Grundrechte und Grundpflichten). Le libre exercice de
ces droits, dans les limites fixées par la loi, constitue un des
principes de la Constitution de la Ville libre.

Le principe d’après lequel le régime de la Ville libre répond à
celui d’un Etat de droit (Rechisstaat) se manifeste tout d’abord
dans la façon dont le Sénat doit exercer ses fonctions. Assuré-
ment, c'est sous sa propre autorité qu’il dirige l'administration
de l'État et qu'il prend les mesures réglementaires ou autres
destinées à assurer la sécurité et la prospérité de l'Etat ; mais ces
importantes fonctions doivent toujours rester dans le cadre de la
Constitution et des lois (art. 39, sous b et f).

Le caractère d’État de droit (Rechésstaat) apparaît ensuite et
notamment dans la Partie II (art. 71 ef sgg.) de la Constitution,
qui traite des droits et des devoirs fondamentaux. C’est uni-
quement aux droits fondamentaux qu'il y a lieu de s’arréter
dans la présente affaire.

On trouve des prescriptions afférentes a ces droits dans la
plupart des constitutions élaborées depuis le début du xixme siècle.
L’objet de ces prescriptions est de déterminer la position de
Vindividu dans la collectivité et de le doter des garanties jugées
nécessaires pour sa protection vis-à-vis de l’État. C’est dans ce
sens que les mots « droits fondamentaux » (Grundrechte) ont
toujours été compris.

>

17
55 A/B 65. — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

La Constitution de Dantzig souligne même d'une façon toute
spéciale l’importance et Vinviolabilité des libertés individuelles
constituées par ces droits fondamentaux. Suivant l’article 71,
« Les droits et devoirs fondamentaux servent de ligne de
conduite et de limite à la législation, à l’administration de la
justice et à l’administration [Verwaltung] dans l’État. » Tous les
organes de l’État dont s'occupe la Partie I de la Constitution
ont donc le devoir de s'inspirer de ces droits fondamentaux
qui, d'autre part, apportent une limite à leur activité.

Un grand nombre des articles de la Partie IT de la Consti-
tution ont pour objet de reconnaître les libertés essentielles
des individus. C’est ainsi que l’article 74 dispose que la liberté
de la personne est inviolable ; que l’article 75 consacre le droit
de libre circulation, de séjour ou d'établissement, d'acquérir
des immeubles et de gagner librement sa vie; que l’article 79
reconnaît la liberté d’exprimer son opinion verbalement, par
écrit ou de toute autre maniére; que les articles 84 et 85
reconnaissent la liberté de réunion et la liberté d’association.
D'une façon générale, cette Partie II de la Constitution couvre
presque tous les aspects de la vie des individus dans le libre
jeu de leur activité tant publique que privée.

D'ailleurs, il ne s’agit pas, dans toutes ces dispositions, de
libertés absolues et illimitées. Dans l’intérêt général de la com-
munauté, la Constitution prévoit que certaines libertés des
individus peuvent étre limitées. Mais c’est uniquement la loi
qui peut apporter une telle limitation. C’est ce qui est dit
dans un grand nombre des articles de la Partie II de la
Constitution, et c’est précisément en quoi réside la garantie de
ces libertés ou droits fondamentaux. Cela apparait particuliére-
ment dans les trois dispositions qui viennent d’étre citées et
qui sont relatives à des manifestations essentielles de la liberté :
liberté individuelle, laquelle « ne peut étre atteinte ou sup-
primée par la puissance publique qu'en vertu de lois» (art. 74);
— liberté de séjour, d’établissement et de circulation, droit
auquel « il ne peut être apporté de limitation que par une
loi » (art. 75) ; — liberté d'opinion, laquelle n’a d’autres limites
que celles fixées par les lois, sans que personne puisse se voir
porter préjudice « pour avoir fait usage de ce droit » (art. 79).

Les représentants de la Ville libre ont soutenu la thèse que
les décrets du 29 août 1935 ne comporteraient aucune viola-
tion de la Constitution de Dantzig, et ceci pour la raison sui-
vante. Les décrets auraient force de loi aux termes de la loi
du 24 juin 1933 même, en vertu de laquelle ils ont été pris;
les articles de la Constitution qui confèrent des libertés aux
individus admettent des restrictions apportées par des lois ; par
conséquent, les restrictions introduites par les décrets du 29 août

18
56 A/B 65, — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

1935 auraient été apportées en vertu d'une loi et rempliraient,
dès lors, les conditions posées par la Constitution.

La Cour ne peut pas accepter ce raisonnement. Le mot « loi »,
dans les articles de la Constitution dont il s’agit ici, vise un
acte qui est non seulement un acte législatif, mais dont la
teneur est aussi conforme a la Constitution et qui, notamment,
tient compte des principes qui sont à sa base. Comme, ainsi
que cela a été expliqué ci-dessus, la Cour examine en ce
moment la compatibilité des décrets avec la Constitution, non
au point de vue de leur forme ou de leur base juridique, mais
seulement au point de vue de leur teneur, elle ne s’arrétera
pas à la question de savoir si les décrets remplissent la pre-
mière de ces conditions. Quant à la seconde, la Cour constate
que, parmi les principes que les décrets doivent respecter, se
trouve, comme il a été relevé ci-dessus, celui qui détermine la
position de l'individu en lui reconnaissant certains droits fon-
damentaux (Grundrechte). La prescription selon laquelle une loi
est nécessaire pour limiter les libertés prévues dans la Consti-
tution comporte, par conséquent, que la loi elle-même doit
préciser les conditions dans lesquelles cette limitation des libertés
peut être imposée. S’il en était autrement, c’est-à-dire si la loi
pouvait se borner à donner au juge la faculté de priver une
personne de sa liberté sans préciser les circonstances dans les-
quelles cette privation de liberté pourrait avoir lieu, la loi
pourrait réduire à néant une disposition comme celle de
l’article 74 de la Constitution. Or — ainsi que la Cour l’a déjà
expliqué —, les décrets du 29 août 1935, loin d'apporter ces
précisions, autorisent le juge à priver une personne de sa liberté,
même pour un acte non interdit par la loi, pourvu que le juge
s'appuie sur l’idée fondamentale d’une loi pénale et sur le sen-
timent populaire sain. Ces décrets transfèrent donc au juge une
importante fonction que la Constitution a voulu réserver à la
loi en raison de sa nature intrinsèque et dans le but de placer
la liberté individuelle à l’abri de toute atteinte arbitraire de la
part de la Puissance publique.

I] est vrai qu'en matière pénale une loi n'entre pas tou-
jours elle-même dans tous les détails. En employant des défi-
nitions générales, elle laisse parfois au juge, non seulement le
soin de l’interpréter, mais aussi le soin d’en préciser l'applica-
tion. La question de savoir à quel point cette méthode se
heurte au principe selon lequel les droits fondamentaux ne
peuvent être limités qu’en vertu d'une loi peut être délicate.
Mais il y a des cas où la latitude laissée au juge est trop large
pour qu'on puisse douter qu’elle ne dépasse ces limites. La
Cour se trouve, dans la présente affaire, devant un tel cas.

On peut aborder le problème de la répression de la crimi-
nalité de deux points de vue différents, celui de l'individu et
celui de la communauté. La première manière de voir tend à

19
57 A/B 65. — DÉCRETS-LOIS DANTZIKOIS

protéger l'individu contre l'État : elle a trouvé son expression
dans la maxime Nulla pena sine lege. La seconde tend à pro-
téger la communauté contre le criminel: elle est fondée sur le
concept Nullum crimen sine pena, Les décrets du 29 août
1935 sont conformes à cette seconde manière de voir. La
Constitution de Dantzig est fondée sur l’autre. En effet, cette
Constitution a comme base les droits fondamentaux des indi-
vidus ; certes, ces droits peuvent être limités dans l'intérêt de
la communauté, mais, comme on l’a vu, seulement par une
loi précisant elle-même cette limitation et définissant ainsi la
limite en dehors de laquelle un acte ne peut plus être justifié
comme l'exercice d’une liberté fondamentale et mérite un chà-
timent. Les individus doivent pouvoir se rendre compte d’avance
du caractère licite ou punissable de leurs actes.

En résumé, la Cour estime que les décrets du 29 août 1935
ne sont pas compatibles avec les garanties données aux droits
fondamentaux par la Partie IT de la Constitution de Dantzig
et, notamment, ne sont pas compatibles avec les articles 74,
75 et 79. La Cour estime d’ailleurs que les décrets violent les

principes qui, comme il a été expliqué ci-dessus, se trouvent à
la base de Ia Partie II de la Constitution.

PAR CES MOTIFS,
La Cour,
par neuf voix contre trois,

est d’avis que les deux décrets du 29 août 1935 ne sont pas
compatibles avec la Constitution de la Ville libre de Dantzig,
dont ils violent certaines dispositions et certains principes.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi,
au Palais de la Paix, à La Haye, le quatre décembre mil neuf
cent trente-cinq, en deux exemplaires, dont l’un restera déposé
aux archives de la Cour et dont l'autre sera transmis au
Conseil de la Société des Nations.

Le Président de la Cour:
(Signé) CECIL J. B. Hurst.

Le Greffier de la Cour:

(Signé) A. HAMMARSKJOLD.
20
58 A/B 65, — DECRETS-LOIS DANTZIKOIS

Le comte Rostworowski, M. ANZILOTTI et M. NAGAOKA,
juges, déclarant ne pouvoir se rallier à l'avis donné par la
Cour, et se prévalant du droit que leur confère l’article 71,
alinéa 3, du Règlement, joignent à lavis les opinions indivi-
duelles qui suivent.

(Paraphé) C. J. B. H.
(Paraphé) A. H.

21
59

DÉCLARATION DU COMTE ROSTWOROWSKI

Comte RosTworowsKki, juge, déclare ne pouvoir se rallier
à l'avis consultatif émis, attendu que, dans son opinion, les
deux décrets de 1935 en question, examinés au point de vue
de leur substance, ne sont pas incompatibles avec la Consti-
tution de la Ville libre de Dantzig et ne violent aucune de
ses dispositions ni ne heurtent aucun de ses principes.

En revanche, il considère que les mêmes deux décrets de
1935, envisagés au point de vue de leur forme, se trouvent,
en tant que rendus par le Sénat seul, en contradiction avec
l'article 43, alinéa 1, de la Constitution, lequel exige, en
matières législatives, un vote concordant de l’Assemblée
populaire et du Sénat. — L’exception invoquée par voie de
référence à la loi d'autorisation de 1933 ne lui semble pas
valable, attendu que la loi de 1933 elle-même modifie, en
fait, profondément la vie constitutionnelle de la Ville libre.
N’étant pas autorisée par une disposition appropriée de la
Constitution, elle se présente comme une dérogation inconstitu-
tionnelle que seule l'approbation expresse de la part de la
Société des Nations pourrait ramener sur le terrain légal.
A défaut d’une pareille approbation, la loi de 1933 ne saurait
servir de support suffisant aux décrets incriminés de 1935,
lesquels demeurent ainsi, au point de vue formel, en oppo-
sition avec la Constitution de Dantzig.

(Signé) M. RostTworowskI.

22


     COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

         RECUEIL DES ARRÊTS,
  AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

 CERTAINES ACTIVITÉS MENÉES
      PAR LE NICARAGUA
 DANS LA RÉGION FRONTALIÈRE
      (COSTA RICA c. NICARAGUA)

    ORDONNANCE DU 2 FÉVRIER 2017

            2017
     INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

       REPORTS OF JUDGMENTS,
    ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CERTAIN ACTIVITIES CARRIED OUT
        BY NICARAGUA
     IN THE BORDER AREA
      (COSTA RICA v. NICARAGUA)

       ORDER OF 2 FEBRUARY 2017

                                             Mode officiel de citation :
                       Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière
                            (Costa Rica c. Nicaragua), ordonnance du 2 février 2017,
                                             C.I.J. Recueil 2017, p. 97

                                                 Official citation :
                         Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area
                             (Costa Rica v. Nicaragua), Order of 2 February 2017,
                                            I.C.J. Reports 2017, p. 97

                                                                                1118
                                                                  No de vente:
                   ISSN 0074-4441                                 Sales number
                   ISBN 978-92-1-157316-9

3 CIJ1118.indb 2                                                                                9/03/18 12:13

                              2 FÉVRIER 2017

                              ORDONNANCE

 CERTAINES ACTIVITÉS MENÉES
      PAR LE NICARAGUA
 DANS LA RÉGION FRONTALIÈRE
  (COSTA RICA c. NICARAGUA)

CERTAIN ACTIVITIES CARRIED OUT
        BY NICARAGUA
     IN THE BORDER AREA
  (COSTA RICA v. NICARAGUA)

                          2 FEBRUARY 2017

                                 ORDER

                                                                       97

              INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

                              YEAR 2017                                         2017
                                                                             2 February
                                                                             General List
                            2 February 2017                                    No. 150

      CERTAIN ACTIVITIES CARRIED OUT
              BY NICARAGUA
           IN THE BORDER AREA
                   (COSTA RICA v. NICARAGUA)

                                ORDER

Present: President Abraham; Vice-President Yusuf; Judges Owada,
         Tomka, Cançado Trindade, Greenwood, Xue, Donoghue,
         Gaja, Sebutinde, Robinson, Gevorgian; Registrar Couvreur.

  The International Court of Justice,
   Composed as above,
   After deliberation,
   Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to Art-
icles 31, 44, 45, paragraph 1, and 48 of the Rules of Court,
   Having regard to the Judgment dated 16 December 2015 issued in the
joined cases concerning Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the
Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) and Construction of a Road in
Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica), by which
the Court found, inter alia, that the Republic of Nicaragua (hereinafter
“Nicaragua”) has the obligation to compensate the Republic of Costa
Rica (hereinafter “Costa Rica”) for material damages caused by Nicara-
gua’s unlawful activities on Costa Rican territory (point 5 (a) of the
operative part);

                                                                        4

                   certain activities (order 2 II 17)                   98

   Having regard to the decision of the Court, set forth in the said Judg-
ment, according to which, “failing agreement between the Parties on this
matter within 12 months from the date of this Judgment, the question of
compensation due to Costa Rica will, at the request of one of the Parties,
be settled by the Court” (point 5 (b) of the operative part);
   Having regard to the fact that paragraph 142 of the same Judgment
provides that the Court will determine the amount of compensation on
the basis of further written pleadings limited to this issue;
   Whereas, in a letter of its Co-Agent dated 16 January 2017 and received
in the Registry on the same day, the Government of Costa Rica requested
the Court “to settle the question of the compensation due to Costa Rica
for material damages caused by Nicaragua’s unlawful activities” as ascer-
tained by the Court in the case concerning Certain Activities Carried Out
by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua);

  Whereas, in the same letter, the Government of Costa Rica asked the
Court to set the time-limits for the written submissions contemplated in
the Judgment of 16 December 2015 and suggested that each Party be given
two months to prepare its pleading on the question of compensation;

  Whereas a copy of the letter of the Co-Agent of Costa Rica was imme-
diately transmitted to the other Party;
  Whereas, at a meeting held by the President of the Court with the rep-
resentatives of the Parties on 26 January 2017, pursuant to Article 31 of
the Rules of Court, the latter expressed the views of their respective Gov-
ernments regarding the time-limits required in order to prepare written
pleadings; whereas the Co-Agent of Costa Rica indicated that his
Government wished to have at its disposal a period of two months for
the preparation of its Memorial on the question of compensation;
and whereas the Agent of Nicaragua indicated that his Government
would accept a period of two months for the preparation of its Counter-
Memorial on the same question;
  Taking into account the agreement of the Parties,
  Fixes the following time-limits for the ﬁling of the written pleadings on
the sole question of compensation due in the present case:

  3 April 2017 for the Memorial of the Republic of Costa Rica;
  2 June 2017 for the Counter-Memorial of the Republic of Nicaragua;
and
  Reserves the subsequent procedure for further decision.

  Done in French and in English, the French text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this second day of February, two thousand

                                                                         5

                   certain activities (order 2 II 17)                   99

and seventeen, in three copies, one of which will be placed in the archives
of the Court and the others transmitted to the Government of the Repub-
lic of Costa Rica and the Government of the Republic of Nicaragua,
respectively.

                                          (Signed) Ronny Abraham,
                                                      President.
                                         (Signed) Philippe Couvreur,
                                                       Registrar.

                                                                         6