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                                      DECLARATION OF JUDGE KEITH

                        1. As my votes indicate, I agree with the conclusions the Court has
                     reached. I also agree generally with the reasons it has given in reaching
                     those conclusions. My purpose in this declaration is to address three mat-
                     ters in support of those reasons :

                     (a) the broader context in which the case is to be seen ;
                     (b) the extent of the power of a Contracting Government to grant a spe-
                         cial permit under Article VIII of the Convention and the related issue
                         of the standard of review to be applied by the Court in the event of
                         a dispute about the grant of particular permits ;
                     (c) the application of that standard of review to the facts of the present
                         case.

                                            A. The Broader Context

                        2. In the 65 years the International Convention for the Regulation of
                     Whaling (hereinafter “the Convention”) has been in force, there have
                     been massive changes both in the operation of the whaling industry and
                     in attitudes and policies towards whaling. Under the Schedule, as in effect
                     at the outset, the total allowable annual catch in the waters south of
                     40 degrees south latitude was 16,000 blue whales, or 32,000 fin whales or
                     40,000 humpback whales. (No provision was originally made in respect of
                     minke whales.) By 1965 the taking of blue whales had been prohibited,
                     and by 1972 the limit for Antarctic minke whales had been set at 5,000.
                     These limits are two of the many manifestations of the exercise by the
                     International Whaling Commission of its powers of regulation. Such
                     binding action could be taken, if the necessary majority was available,
                     subject to the power of a Contracting Government to object, with the
                     consequence that it would not be bound by the new regulation.

                        3. In 1972, the year the 5,000 limit on the take of minke whales was
                     introduced, the United Nations Conference on the Human Environment,
                     held in Stockholm, recommended a ten‑year moratorium on commercial
                     whaling. As some of the nine original members of the Commission, which
                     were all whaling nations at the outset, abandoned whaling and new mem-

                     114

8 CIJ1062.indb 356                                                                                18/05/15 09:29

                     337 	          whaling in the antarctic (decl. keith)

                     bers, with extensive NGO support, joined the Commission, the votes
                     favouring a moratorium grew. As the Judgment recounts, the morato-
                     rium was adopted in 1982. Many factors, commercial, scientific, techno-
                     logical, environmental, political and others, no doubt lay behind that
                     decision. Those factors are also manifested in the very many zero catch
                     limits now to be found in the tables in the Schedule. Today’s Schedule is
                     in very sharp contrast to that which operated 65 years ago. It is hard to
                     imagine that those who in 1946 proposed and adopted the new “effective
                     administrative machinery” anticipated it being used in such dramatic
                     ways. They might think it strange that a power established to regulate an
                     ongoing industry had been used virtually to prohibit it ; compare, e.g.,
                     Dispute regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicara-
                     gua) (Judgment, I.C.J. Reports 2009, p. 249, para. 87 (1)).

                       4. Those Contracting Governments which engaged in whaling and
                     took that view had a number of options open to them. They could with-
                     draw from the Convention by giving notice under its terms, as some did.
                     They could exercise their right to object to the measures, as, again, a
                     number of States, including Japan, did. They could seek to amend the
                     Convention, but that possibility has not been pursued. Or they could
                     challenge the lawfulness of a particular measure, again a course not taken.

                       5. Over the last 30 years, the membership of the Commission has again
                     changed, with an increase of those Contracting Governments which sup-
                     port whaling, as well as of those which are opposed. It has been possible
                     for those on each side of the argument about whaling to complain that
                     the Commission has become over politicized. One consequence has been
                     that the Commission has become deadlocked and has recently decided to
                     meet only every second year.

                        6. I conclude this introductory passage by putting the current dispute,
                     brought before the Court for decision in accordance with international
                     law, in the broader context of methods of peaceful settlement of interna-
                     tional disputes. From 2007 until 2010 there were extensive attempts
                     through The Future of the IWC Process to resolve through negotiations a
                     range of matters, including the dispute which is now before the Court.
                     That process however failed. It ended just days after Australia filed its
                     Application in this case. The Chair of the Support Group, when review-
                     ing the process, particularly paid tribute to the United States of America
                     for its energy and leadership during the negotiating process, and to Japan
                     for its huge commitment and its willingness for compromise. Japan

                     115

8 CIJ1062.indb 358                                                                                18/05/15 09:29

                     338 	          whaling in the antarctic (decl. keith)

                     referred to this assessment several times during the written and oral plead-
                     ings. Australia said nothing at all about it.

                             B. The Extent of the Power to Grant a Special Permit
                                         and the Standard of Review

                        7. I see the extent of the power of the Contracting Government to
                     grant a special permit and the extent of the power of the Court to review
                     the grant as being essentially interrelated. The wider the power of the
                     Contracting Government the more limited the power of the Court to
                     review. For me, three features of the power conferred on Contracting
                     Governments by Article VIII (I) of the Convention are significant. The
                     first is that the wording of the provision at its core is not subjective. It
                     does not say that a Contracting Government may grant a special permit
                     for “what it considers to be” scientific research. The non‑appearance of
                     those words is emphasized by the subjective wording appearing at the end
                     of that sentence — “as the Contracting Government thinks fit”. Such
                     wording was, for instance, in issue in the Certain Questions of Mutual
                     Assistance in Criminal Matters case, where the Court nevertheless consid-
                     ered that it had some power of review ((Djibouti v. France), Judgment,
                     I.C.J. Reports 2008, p. 229, para. 145). That case is helpful in a second
                     and more important way since the assessment there by the relevant State
                     authority was based on that State’s own assessment of prejudice to its
                     “essential interests”. The assessment here, by contrast, relates to a much
                     more concrete matter — a programme for the purposes of scientific
                     research relating to whales and associated matters. A third feature is the
                     common interest of all the Contracting Governments in the operation of
                     the Convention with the related roles of the IWC and its Scientific Com-
                     mittee. Those features all indicate for me real limits on the power of the
                     Contracting Government to grant a special permit. A fourth significant
                     matter bearing directly on the Court’s exercise of its power of review in
                     this case is the extensive body of information in the record before it about
                     the process which led to the range of decisions to establish the
                     JARPA II programme and about its implementation.

                       8. As the Judgment indicates, the positions of the Parties and the Inter-
                     vener on the standard of review have evolved over the course of the pro-
                     ceedings (paras. 62‑69). While in general I agree with the test stated by

                     116

8 CIJ1062.indb 360                                                                                18/05/15 09:29

                     339 	           whaling in the antarctic (decl. keith)

                     the Court, I formulate it in this way : Is the Contracting Government’s
                     decision to award a special permit objectively justifiable in the sense that
                     the decision is supported by coherent scientific reasoning ? The test does
                     not require that the programme be “justified”, rather, that on the record
                     it is justifiable. Nor is it for the Court to decide on the scientific merit of
                     the programme’s objectives nor whether its design and implementation
                     are the best possible means of achieving those objectives. But it does have
                     the role of assessing, in the light of the features of the power mentioned
                     in the previous paragraph, the evidence to see whether it demonstrates
                     coherent scientific reasoning supporting central features of the pro-
                     gramme. Such tests, like that stated by the Court, become clearer as they
                     are applied to the facts in issue.

                           C. The Application of the Standard of Review to the Facts

                        9. Subject to one matter of emphasis, I have nothing to add to the
                     reasons given in support of the conclusions reached by the Court relating
                     to the decisions taken by the Japanese authorities regarding the use of
                     lethal methods as opposed to non-lethal ones (paras. 128‑144) and the
                     determination of the sample sizes (paras. 147‑198) ; and relating to the
                     comparison of the sample size to the actual take (paras. 199‑212). The
                     matter of emphasis is that for me the evidence demonstrates a failure by
                     the Japanese authorities even to address central matters involved in the
                     initial design and ongoing implementation of the programme.

                        10. In respect of the decisions regarding the use of lethal methods and
                     non‑lethal ones, I see as critical the failure of Japan to provide any evi-
                     dence of any studies which it undertook of the use of non‑lethal methods
                     through the long period running from the planning of the programme to
                     the present day (see in particular paragraphs 136‑141). The Court did, by
                     contrast, receive evidence from the two experts called by Australia about
                     the enhancement and wider use over that time of non‑lethal methods
                     which were capable of being used for at least some of the objectives of the
                     programme.
                        11. So far as the determination of the sample sizes is concerned, the
                     lack of any clear explanation in the record for the choices of a 12‑year
                     research period for two of the species and of six years for the other means,
                     as I see the matter, that those aspects of the decision which are critical for
                     the sizes of the samples of the different species are not supported by
                     coherent scientific reasoning. Among the objectives of the programme are
                     inter-species competition and ecosystem research (paras. 176‑178). A sim-
                     ilar lack of explanation appears in respect of the choice of annual sample
                     sizes of 50 for each of the humpback and fin species when the Research

                     117

8 CIJ1062.indb 362                                                                                18/05/15 09:29

                     340 	           whaling in the antarctic (decl. keith)

                     Plan for the programme called for a take of at least 131 of each species
                     for the purpose of one of the objectives (para. 179).

                        12. I next see as significant the essential failure of Japan to explain in a
                     persuasive manner the big increase in the target for minke whales from
                     JARPA to JARPA II. On the one hand, it said that the new objectives
                     were a major reason, when they do not appear to be clearly distinct from
                     the objectives of JARPA as they existed in the last part of that pro-
                     gramme ; but, on the other, it emphasized the need for continuity in mov-
                     ing from the first to the second programme (paras. 147‑156). It does not
                     appear to me to be scientifically credible to maintain both of those argu-
                     ments at one and the same time.
                        13. Finally, I consider the difference between the sample size and the
                     actual take. I see it as significant that, while Japan has continued to issue
                     special permits for the taking of the same numbers of the three species
                     throughout the programme, except for 2005 and 2006 in respect of fin
                     and humpback whales, it has never reported to the IWC and in particular
                     to the Scientific Committee on the consequences of the much reduced
                     takes of minke whales and fin whales and the nil take of humpback
                     whales for the design and implementation of the programme
                     (paras. 209‑212). The Annexes to Japan’s Counter‑Memorial in the part
                     concerned with documents which it issued (Anns. 133‑159) include only
                     three possibly relevant documents submitted to the IWC or its Scien-
                     tific Committee (Anns. 152, 153 and 156) and none on its face addresses
                     those changes and the possible consequences for the research. Only one of
                     them dates from the time of the full‑scale operation of JARPA II and
                     does no more than list publications arising from JARPA II as well as
                     from JARPA. That failure is to be seen in the context of the requirements
                     of paragraph 30 of the Schedule and the duty of co‑operation with the
                     IWC and its Scientific Committee which, as the Court notes, both Parties
                     and the intervening State recognize (paras. 83 and 240).

                        14. To summarize, the evidence before the Court, as I read it, does not
                     show that the Japanese authorities in planning and implementing the pro-
                     gramme have given any real consideration or indeed any consideration at
                     all to the central elements of the programme discussed above. Accord-
                     ingly, and for the reasons also given by the Court, I conclude that the
                     programme does not fall within the scope of Article VIII (1) and that, as
                     a consequence, the actions of Japan, taken in terms of the programme,
                     for the killing, taking and treating of whales under it, breach para-
                     graph 10 (e), paragraph 10 (d) and paragraph 7 (b) of the Schedule.

                                                                      (Signed) Kenneth Keith.

                     118

8 CIJ1062.indb 364                                                                                18/05/15 09:29


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

VOTING PROCEDURE ON QUESTIONS
RELATING TO REPORTS AND PETITIONS
CONCERNING THE TERRITORY OF
SOUTH-WEST AFRICA
(REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

ORDER OF DECEMBER 14th, 1954

1954

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

PROCEDURE DE VOTE APPLICABLE AUX
RAPPORTS ET PETITIONS RELATIFS AU
TERRITOIRE DU SUD-OUEST AFRICAIN
(REQUÊTE POUR AVIS CONSULTATIF)

ORDONNANCE DU 14 DECEMBRE 1954
This Order should be cited as follows :
“Voting procedure on questions relating to reports and petitions
concerning the Territory of South-West Africa,
Order of December rath, 1954: 1.C.]. Reports 1954, p. 113.”

La présente ordonnance doit étre citée comme suit:
« Procédure de uote applicable aux rapports et pétitions relatifs au
territoire du Sud-Ouest africain,
Ordonnance du 14 décembre 1954: C. I. J. Recuetl 1954, p. II3.»

Sales number 128
N° de vente:

1954
December 14th
General List :

No. 24

113

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1954

December 14th, 1954

VOTING PROCEDURE ON QUESTIONS
RELATING TO REPORTS AND PETITIONS
CONCERNING THE TERRITORY OF
SOUTH-WEST AFRICA
(REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

having regard to Article 66, paragraph 2, of the Statute of the
Court ;

Whereas on November 23rd, 1954, the General Assembly of the
United Nations adopted a resolution requesting the International
Court of Justice to give an advisory opinion on the following ques-
tions :

(a) Is the following rule on the voting procedure to be followed
by the General Assembly a correct interpretation of the
advisory opinion of the International Court of Justice of
II July 1950:

“Decisions of the General Assembly on questions relating
to reports and petitions concerning the Territory of South-
West Africa shall be regarded as important questions
within the meaning of Article 18, paragraph 2, of the
Charter of the United Nations.” ?

(b) If this interpretation of the advisory opinion of the Court
is not correct, what voting procedure should be followed
by the General Assembly in taking decisions on questions
relating to reports and petitions concerning the Territory
of South-West Africa ?
II4 S.-W. AFR.: VOTING PROC. (ORDER OF I4 XII 54)

Whereas certified true copies of the English and French texts of
the aforesaid resolution of the General Assembly were transmitted
to the Court by a letter of the Secretary-General of the United
Nations dated December 2nd, 1954, and filed in the Registry on
December 6th, 1954;

Fixes March 15th, 1955, as the time-limit within which written
statements may be submitted by any State entitled to appear before
the Court or any international organization considered by the Presi-
dent as likely to be able to furnish information on the questions
referred to the Court ;

Reserves the rest of the procedure for further decision.

Done in English and French, the English text being authoritative,
at the Peace Palace, The Hague, this fourteenth day of December,
one thousand nine hundred and fifty-four.

(Signed) ARNOLD D. McNair,
President.

(Signed) J. LôPEz OLIVAN,
Registrar.


SEPARATE OPINION OF JUDGE RUDA

I have voted in favour of the decision of the Court declining to indicate
interim measures of protection in the case. Since I have reached the same
conclusions, but for different reasons, I feel it is incumbent upon me to
explain very briefly what my reasons are.

In my view, the Court cannot decide on a request for interim measures
of protection, without having first considered, at least prima facie, the
basic question of its own jurisdiction to entertain the merits of the dispute.
I fully share the views so well expressed by Sir Hersch Lauterpacht on this
point in his separate opinion in the Interhandel case (I.C.J. Reports 1957,
pp. 118-119).

Therefore, in this preliminary phase of the proceedings, I have given,
in the first place, the fuilest possible consideration to the material and
arguments submitted by Greece and Turkey. I have not found, prima
facie, that the provisions and instruments invoked by the Applicant
appear to afford any basis on which the jurisdiction of the Court might
be founded.

Of course, this conclusion is reached only on a prima facie and provi-
sional basis and, therefore, does not prejudge in any way any final
decision on the jurisdiction of the Court to deal with the merits of the
dispute.

(Signed) J. M. RUDA.

24


200

OPINION INDIVIDUELLE DISSIDENTE
DE M. EUGÈNE DREYFUS

J'ai le regret de ne pouvoir adhérer ni aux motifs ni au
dispositif de l'arrêt qui vient d’être rendu, et, s’il me fallait
résumer en quelques propositions les raisons de mon attitude,
je dirais qu’elle se fonde, d’abord, sur ce que les conditions
dans lesquelles l'arrêt final est intervenu permettent de penser
que le Statut de la Cour n’a pas été rigoureusement observé,
ensuite sur ce que la Cour n’a pas rempli la mission qui lui
avait été confiée par le compromis, et enfin sur ce qu’au lieu
de proclamer l’incompétence complète de la Cour, rendue iné-
vitable par suite de l'impossibilité où celle-ci s’est trouvée de
s'acquitter d’une partie importante de sa tâche, l’arrêt aboutit,
contrairement à l'intention des auteurs du compromis, à rendre
la situation de la France pire aujourd’hui qu'elle n'était en
‘I019, c’est-à-dire avant que n’etit été insérée dans le Traité
de Versailles la disposition de l’article 435, alinéa 2, dont la
portée est ainsi dénaturée.

I. — Si insolite qu’apparaisse le compromis à première vue,
son économie est pourtant très simple. Ce qui divisait la
France et la Suisse, c’étaient au même titre un litige de droit
et un dissentiment sur la meilleure maniére d’organiser le
régime économique et douanier le mieux approprié à la situa-
tion particulière de Genève et à celle des territoires qui l’avoi-
sinent et qui l’enserrent. Les Gouvernements des deux pays
avaient voulu soumettre à la Cour les deux problèmes en
même temps et sur le même plan, sans entendre donner la
prééminence à l’un plutôt qu'à l’autre: l’un se rapportait à
la première partie de l'alinéa 2 de l’article 435 et posait une
question de droit, celle de savoir si, en déclarant que les sti-
pulations organiques des zones ne correspondaient plus aux
circonstances actuelles, cette disposition du traité avec ses
annexes avait pu, entre la Suisse et la France, abroger
les stipulations anciennes ou avait eu au moins pour but de les
faire abroger; l’autre se référait à la deuxième partie de cet

108
20T OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

article et avait pour objet de charger la Cour de régler, entre
la Suisse et la France, dans des conditions opportunes, le
régime que celles-ci n’avaient pu établir d’un commun accord.

Le compromis juxtaposait ces deux problémes et invitait la
Cour, si les Parties aprés communication de son délibéré sur
le problème juridique ne s’étaient pas accordées, à rendre un
seul et même arrêt, afin de résoudre en même temps la ques-
tion d'interprétation et de régler pour la durée qu’il lui appar-
tiendrait de déterminer, en tenant compte des circonstances
actuelles, l’ensemble des questions qu’impliquait l'exécution de
l'alinéa 2 de l’article 435 du Traité de Versailles.

Ainsi, le compromis affirmait la connexité des deux pro-
blèmes et recommandait que ce fussent les mêmes juges qui
statuassent, par un seul et même arrêt, sur l'interprétation de
l’article 435, alinéa 2, et sur son exécution. Or, en fait, il
n'en a pas été ainsi: sur douze juges qui avaient participé au
délibéré de 1920, relatif à l’interprétation du texte, quatre ont
fait défaut dans la deuxième phase de la procédure quand il
s’est agi, pour la Cour, de régler les questions que comporte
l’exécution de l’article 435, alinéa z, du traité, de telle sorte
que, le quorum qui est de neuf n'étant plus atteint, on a fait
appel, non pas même à un seul juge pour le compléter, mais
à quatre nouveaux juges qui, n'ayant pas connu de la pre-
mière phase de l'affaire, ont cependant pris part au seul et
même arrêt final, destiné à résoudre à la fois la question
plaidée et débattue en leur absence en 1929 et les questions
plaidées et débattues en leur présence en 1930 et en 1932.
Sans doute, ces nouveaux juges ont été invités à dire ce qu'ils
pensaient de la solution donnée à la question de 1929 par le
délibéré de leurs prédécesseurs ; et, ayant étudié la procédure
écrite et lu le compte rendu sténographique des plaidoiries,
trois sur quatre de ces nouveaux juges ont déclaré qu'ils
‘confirmaient ce délibéré. Mais qu'est-ce que confirmer un déli-
béré auquel on n’a pas pris part? Et cette manière de parti-
ciper à un arrêt, sans avoir assisté à toutes les audiences et
sans s'être associé à la discussion qui a déterminé l'opinion
de la majorité, est-elle vraiment conforme aux prescriptions
combinées des articles 13, 54 et 55 du Statut de la Cour dont

109
202 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

s

il appartient à celle-ci d’assurer le respect sans avoir égard
aux déclarations des Parties? Il a toujours paru nécessaire,
devant toutes les juridictions — c’est une règle d’ordre public
dont elles ne peuvent s’affranchir en aucune circonstance —
que, dans la limite du quorum légal ou réglementaire, les juges
appelés à rendre la décision finale eussent siégé depuis le
commencement de la procédure orale jusqu’au prononcé de cette
décision. Et c'est, au surplus, la Cour elle-même qui, après
avoir dérogé à cette règle en laissant s'engager les débats de
la deuxième phase du litige devant une Cour autrement
composée, en a ensuite marqué toute l’importance, quand elle a
décidé, par application du même article 13 de son Statut, que,
quoique six de ses membres n’eussent pas été réélus, ce serait
l’ancienne Cour, dont les pouvoirs expiraient le 31 décembre
1930, qui continuerait à connaître de l’affaire des zones fran-
ches jusqu’à intervention de l’arrét final prévu à l’article 2 du
compromis.

II. — Ceci dit, il va de soi que je persiste entièrement dans
les considérations qui m'ont conduit, au pied de l'ordonnance
du xg août 1929, à formuler une opinion dissidente sur la
question de l’abrogation des stipulations qui ont créé les zones
franches ; je continue à penser que l’article 435, alinéa 2, du
Traité de Versailles a abrogé les stipulations qui ont institué
la zone du Pays de Gex, et qu’il a eu pour but de faire
abroger celles qui sont relatives aux zones de la Haute-Savoie
et de Saint-Gingolph. Je persiste également dans les considé-
rations qui ont servi de base à l'opinion dissidente commune
exprimée à la suite de l'ordonnance du 6 décembre 1930 par
les six juges de la Cour qui siégeaient alors à douze et dont
le vote, égal en nombre à celui des autres juges, n’a été
rendu inopérant que par la voix “prépondérante du Président.
Rien ne permet de penser que l'organisation du régime éco-
nomique et douanier, confiée à la Cour par l’article 2 du com-
promis pendant la deuxième phase de la procédure, ait été,
dans l'esprit des Parties, conditionnée par la solution à donner
au préalable à la question de droit relative à l’abrogation des

IIo
203 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

dispositions anciennes. Dans le préambule du compromis et
dans les lettres du 30 octobre 1924, qui y sont annexées, on
voit que les Parties ont entendu, en réalité, conclure une
convention d’arbitrage : le mot y est textuellement prononcé.
Dans cette dernière phase, la Cour était donc investie des
fonctions d’arbitre; elle était appelée par les Parties elles-
mêmes à statuer sur le terrain de la pure opportunité, et elle
avait toute liberté pour organiser le régime des territoires
comme elle l'aurait entendu, en supprimant au besoin les zones,
si leur maintien ne lui avait plus paru correspondre aux cir-
constances actuelles.

III. — En chargeant la Cour, dans l’article 2 du compro-
mis, d’une mission qui avait pour objet le règlement, pour
une durée à déterminer et en tenant compte des circonstances
actuelles, de l’ensemble des questions soulevées par l'exécution
de l’article 435, alinéa 2, du Traité de Versailles, les auteurs de
ce compromis ont d’ailleurs clairement montré qu'ils excluaient
de cette mission strictement délimitée toutes autres questions,
notamment les questions de droit qui comportent, par essence,
un caractère définitif et qui ne dépendent pas des circonstances
actuelles. Aussi est-il difficile de comprendre comment la Cour, avec
une juridiction si étroitement restreinte par la volonté même
des Parties, a pu se décider à examiner, sinon à résoudre, dans
le dispositif de son arrêt, certaines questions de droit pur,
notamment celle de l’abrogation des stipulations de 1815 et
1816 par l'effet des Traités des 8 juin 1851 et 14 juin 1881.
De pareilles questions ne sont pas de celles _qu’implique
l'exécution de l'article 435, alinéa 2, qui n’a trait qu'à l'effet
du changement des circonstances et à l’organisation d’un
régime sur le terrain de l'opportunité On peut même se
demander si la décision relative à l'emplacement du cordon
douanier trouve sa base juridique, quoi qu’en ait dit la Cour,
dans l’article 2 du compromis, dont les termes ne sont pas
susceptibles d’une interprétation extensive.

Un seul problème qui tient à la fois du caractère juridique
et de l'opportunité devait cependant, dans cette deuxième
phase de la procédure, être résolu: c’est celui qui concerne

III
204 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGENE DREYFUS

la caducité des: stipulations anciennes par l'effet du change-
ment des circonstances. Cette question vise au premier chef
l'exécution de larticle 435, alinéa 2, dans sa partie qui
déclare que ces stipulations ne correspondent plus aux cir-
constances actuelles: elle devait étre décidée en tenant compte
de ces circonstances, et c’est a juste titre que la Cour en a
retenu l'examen, sans qu’elle ait cru d’ailleurs devoir la tran-
cher par voie de dispositif.

Dans son ordonnance du Ig août 1929 (p. 16), la Cour
avait déjà déclaré que les faits antérieurs au Traité de Ver-
sailles et notamment l'établissement des douanes fédérales en
1849 offraient, dans la cause, une pertinence certaine, en ce
sens qu'ils avaient déterminé les Puissances signataires du
Traité de Versailles à affirmer solennellement, dans l’article 435,
alinéa 2, que les stipulations relatives aux zones franches
ne correspondent plus aux circonstances actuelles. Cette
pertinence étant ainsi proclamée, il semblait — puisqu'il
s'agissait maintenant, non plus d'apprécier l'effet abrogatif de
l'article 435, alinéa 2, mais d'assurer l'exécution de ce texte
— qu'elle dit logiquement produire l'effet qu'il envisage,
c'est-à-dire conduire à décider que les stipulations étaient
devenues caduques par l'effet du changement des circonstances.

Par une contradiction que je ne me charge pas d’expliquer, .
la Cour en a décidé autrement ; elle s’est refusée à donner le
moindre effet pratique à cette pertinence qu’elle avait pour-
tant déclarée certaine. Il lui a paru, en fait, que le change-
ment survenu dans les circonstances n’était plus pertinent,
puisqu'il n’était pas tel que la raison d’être des zones insti-
tuées il y a plus de cent quinze ans eût disparu, ni que le
jeu de celles-ci en eût été entravé ou dénaturé.

Quand les zones ont été créées, le motif invoqué au cours

des négociations a été — cela n’est pas sérieusement contesté,
et on en trouverait au besoin la preuve dans l’article 4 du
Traité de Turin du 16 mars 1816 — la nécessité d’assurer le

ravitaillement de Genève enclavée et mise, par ailleurs, dans
l'impossibilité de se ravitailler en Suisse à cause des douanes
cantonales. Aujourd’hui, la situation est entièrement trans- -
formée. Au cours des négociations de 1931, M. Stucki, chef
de la délégation suisse, a textuellement déclaré ce qui suit :

II2
205 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

« Il est incontestable que les zoniens ont un intérêt pri-
mordial, celui de pouvoir vendre leurs produits à Genève, et
que cet intérêt est d'autant plus grand aujourd'hui que la
situation d’avant-guerre s’est profondément modifiée : en raison
de la surproduction agricole, non seulement Genève peut se
passer des produits des zones, mais notre intérêt serait de
protéger notre industrie nationale contre la concurrence des
zones. » :

Et plus loin:

« La question du ravitaillement n’a plus guère de portée
pratique pour le moment: la Suisse peut se charger du ravi-
taillement de Genève. »

Ainsi, de Vaveu même du Gouvernement suisse, la circon-
stance primordiale qui avait motivé en 1815 et en 1816 le
reculement de la ligne douaniére francaise ou sarde n’existe
plus, les choses sont renversées, car Genéve n’a plus besoin
des produits des zones pour se ravitailler. La cause essentielle
de. V’institution des zones franches ayant disparu, ne doit-on
pas en conclure que les stipulations qui les ont créées en ont
été atteintes dans leur substance ? .

Ce ravitaillement de Genève est devenu possible grâce à
la suppression des douanes cantonales en 1849. Celle-ci a, d’ail-
leurs, entraîné un autre changement : originairement, c’est aux
seuls produits de Genève que le marché des zones avait été
librement ouvert ; désormais, ce sont les produits de toute la
Suisse et méme ceux des autres pays qui, traversant le
territoire suisse en transit, vont pouvoir sans entraves pénétrer
dans les zones. Ce n’est pas la situation qui avait été invoquée
en 1815 et qui avait motivé le reculement de la ligne doua-
niére uniquement en faveur de Genéve.

Quant à Vinstitution de la douane fédérale à la même
époque, elle a, à d’autres égards, également renversé la situa-
tion: les zones se sont vues désormais enfermées entre deux
murailles douanières ; elles n’ont plus rencontré sur lé marché
de Genève le libre débouché qu’elles y avaient, depuis trente-
cinq ans, pour leurs produits naturels ou fabriqués, et, par
ailleurs, l'écoulement de ces produits s’est trouvé entravé
par la nécessité de traverser le cordon douanier français placé à
l'intérieur du pays. La suppression de la liberté commerciale
entre les zones et Genéve a donc constitué un changement

II3
206 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

radical dans la situation de 1813-1816, celle que les traités
ont certainement envisagée quand ils ont prescrit, entre les
régions voisines et en face de la Suisse librement ouverte aux
produits des zones, la constitution d’une unité économique
réalisée par le recul du cordon douanier français et l'entrée
libre des produits des zones dans le canton de Genève.

Enfin, on n’a jamais contesté que la création des zones
eût eu pour but de désenclaver le territoire de Genève. Peut-
on encore raisonnablement parler d’enclavement à notre
époque où les voies de communication, routes et chemins de
fer, et où les moyens de transport ont atteint un développe-
ment et une perfection que rien ne permettait de prévoir
il y a cent quinze ans?

Toutes ces considérations s'appliquent aux trois zones en
dehors même d’une situation toute spéciale qui a existé pour
celle de Saint-Gingolph, et qui elle aussi a disparu. Les raisons
qui ont motivé leur création au commencement du siècle
dernier ont donc totalement cessé d’exister. Et pourtant, ce
vestige d’un autre Age va subsister sans utilité appréciable
pour Genève et pour la Suisse, susceptible, au contraire,
d’engendrer les plus graves inconvénients pour les populations
des territoires voisins.

IV. — Après avoir conféré à la Cour le pouvoir de régler,
pour une durée à déterminer et en tenant compte des circon-
stances actuelles, l’ensemble des questions qu’implique lexécu-
tion de Varticle 435, alinéa 2, du Traité de Versailles, c’est-a-
dire après l’avoir chargée en somme d’élaborer, puisque les
Parties elles-mêmes n'avaient pu le faire, un régime écono-
mique et douanier bien adapté à la situation actuelle de
Genève et des zones, l’article 2 du compromis, dans son
alinéa 2, a détaché une de ces questions pour lui faire un sort
particulier. Il s’agit de l'importation de marchandises en fran-
chise ou à droits réduits à travers la ligne des douanes fédé-
rales où à travers la ligne des douanes françaises : cette impor-
tation, dit le compromis, ne pourra être réglée qu'avec l’assen-
timent des deux Parties.

Cette disposition a été, on peut bien le dire, la pierre
d’achoppement devant laquelle a échoué finalement l'œuvre
que la Cour avait entreprise pour se conformer au compromis.

II4
207 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

Et pourtant elle s'explique: elle n’avait d’autre but -que
d'assurer, dans les deux pays, le respect des prérogatives du
Parlement, à qui il appartient de dire le dernier mot en matière
de tarifs douaniers. :

Mais la Cour a, dans ce texte, vu, pour la Partie mécontente
de l'arrêt éventuel, un moyen d’en paralyser l'exécution, et
elle a pensé qu’un tel résultat serait à la fois intolérable pour
son prestige et contraire au caractère obligatoire de ses arrêts,
tel qu’il est énoncé à l’article 59 de son Statut. Après avoir
décidé, en principe, que les zones seraient maintenues, elle a
invité en 1930 les Parties à se mettre d'accord sur les impor-
tations en franchise ou à droits réduits à travers la ligne des
douanes fédérales, et cet accord, préalable à l'arrêt, n'étant
pas intervenu, elle s’est décidée à ne formuler en la matière
qu'une prévision: elle a prévu que la Suisse devrait. accorder
aux habitants des zones pour leurs produits des importations
en franchise ou à droits réduits à travers la ligne des douanes
fédérales, mais elle s’est déclarée impuissante à préciser l’éten-
due et les modalités de ces franchises et elle a laissé aux
Parties, malgré l’échec des négociations précédentes, le soin
d'organiser, comme elles l’entendraient, un régime douanier.
La Cour a ainsi refusé d'accomplir la partie la plus importante
de sa mission.

Le résultat .est d’autant plus fâcheux qu’on pouvait peut-
être l’éviter. Il semble que l'arrêt, après avoir fixé soit immé-
diatement, soit plutôt sur le vu des résultats d’une expertise,
l'étendue et les modalités des franchises, aurait pu, pour se
conformer à l'alinéa 2 de l’article 2 du compromis, réserver
l'assentiment des deux Parties, mais en statuant définitive-
ment et dès maintenant sur la situation qui résulterait pour
l’une et l’autre au cas où l’assentiment serait refusé, soit par
la Partie en faveur de laquelle les franchises seraient établies,
soit par la Partie à laquelle la concession des franchises serait
imposée. En d’autres termes, la Cour, après avoir rempli in-
tégralement sa mission, aurait décidé que, si la Suisse n’ac-
-cordait pas les franchises dans les termes mêmes où l'arrêt
les aurait libellées, le cordon douanier serait maintenu à la
frontière politique, et que si, au contraire, la France ne les
acceptait pas, elle devrait ramener son cordon douanier en

II5
2c8 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGENE DREYFUS

arriére sans pouvoir réclamer, sous forme de franchises ou
d’importations à droits réduits, aucune compensation du chef
de l'arrêt. |

Ce système, qui s'inspire en quelque manière de la théorie
de l’astreinte comminatoire, imaginée par la jurisprudence
française, n’a pas prévalu, et la Cour s’est refusée à élaborer
un régime de franchises totales ou partielles. En constatant
qu'elle était incapable de régler cette matière que les Parties
considèrent comme essentielle, il semble que la Cour aurait
dû, par voie de conséquence, se déclarer incompétente pour
décider sur les autres parties du litige, le compromis qui la
saisie formant un tout indivisible et l’obligeant, suivant une
règle maintes fois proclamée par elle, à statuer sur la totalité
du différend ou à ne statuer sur rien.

V. — La Cour a cependant retenu la connaissance des
autres questions qui lui avaient été soumises ou qu'elle a
envisagées, et, pour ce faire, elle a considéré que la France
ne saurait s’en plaindre puisque c’est le compromis lui-même
qui, en subordonnant la réglementation des franchises à
l’assentiment des deux Parties, l’a empêchée de décider sur
cette matière. Le raisonnement ne m'a pas satisfait, car il
rejette sur l’une des Parties la responsabilité entière du fait
d’avoir inséré au compromis une disposition inexécutable qui,
au surplus, aux termes .mémes de l'arrêt, est « en dehors du
domaine d’une cour de justice », et il fait supporter à la
France seule les conséquences dommageables qui en dérivent.
Ce n’est pas uniquement la France qui a inséré au compromis
la disposition de l'alinéa 2 de l’article 2; la Suisse en a la
responsabilité au même titre. Il y a eu faute commune, et
la sanction devait être la même à l'égard des deux Gouverne-
ments: il appartenait à la Cour de se déclarer totalement
incompétente, et de les renvoyer dos à dos en leur laissant
la faculté de lui soumettre, s'ils le jugeaient. à propos, un
nouveau compromis dont toutes les dispositions seraient, cette
fois, susceptibles d’exécution.

II6
209 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGENE DREYFUS

Tl est vrai que le Gouvernement suisse s’était, au cours
des débats, déclaré prêt à ratifier d’avance les dispositions
que pourrait adopter la Cour, en matiére de franchises ou
d’importations à droits réduits, et on en a conclu que, dans
la mesure de ses possibilités, il aurait fourni a la Cour le
moyen d’accomplir sa mission, tandis que le Gouvernement
français n’avait qu’à s’en prendre à lui-même de n’avoir pas
donné d’avance son assentiment à une réglementation de ce
genre. Sans doute, l'arrêté fédéral portant approbation du
compromis d'arbitrage conclu le 30 octobre 1924 a-t-il investi
‘le Conseil fédéral des pouvoirs nécessaires pour régler, le
cas échéant, les questions prévues à l’article 2, alinéa 2, du
compromis. Mais pareils pouvoirs n'ont pas été conférés
au Gouvernement français ; la Suisse ne l’a jamais exigé et, en
signant l'alinéa 2 de l’article 2 du compromis, elle consentait
au contraire à ce que le Parlement français restât, en confor-
mité du droit constitutionnel de la France, souverain maître
pour. régler éventuellement les importations en franchise ou
à droits réduits. La Suisse ne pouvait donc équitablement
tirer avantage d’une situation qu'elle avait librement acceptée
et obtenir par une voie détournée que le cordon douanier
fût ramené à l’intérieur sans être tenue elle-même de rendre
perméable aux produits des zones son propre cordon.

J'entends bien que le Gouvernement suisse s'est déclaré
prêt, sous la médiation de trois experts, à négocier avec le
Gouvernement français pour régler d’une façon mieux appro-
priée aux conditions économiques actuelles les modalités des
échanges entre les régions intéressées, et que la Cour lui a
donné acte de cette déclaration. Mais on peut se demander
si cette déclaration a pour la Suisse une valeur obligatoire.
Il ne s’agit plus ici de régler pratiquement les franchises
d'importation telles que déterminées par la Cour en exécution
de l’article 2, alinéa 2, du compromis: l'arrêt ne les a pas
élaborées et le compromis a désormais vécu. Toute procédure
judiciaire est close, et il s'agira, comme l'indique la déclara-
tion même de l'agent du Gouvernement suisse, de donner
à l'amiable une sanction pratique à l'engagement que la
Suisse aurait contracté par sa note du 5 mai I9IQ annexé

117
210 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGENE DREYFUS

à l'article 435 du Traité de Versailles, engagement auquel
l'arrêt n’a reconnu aucune force obligatoire, celle-ci ne devant
éventuellement être attachée, selon la déclaration suisse, qu’au
règlement établi par les experts. Ce serait donc une conven-
tion nouvelle, extrajudiciaire, qui, n’intervenant qu'après la
solution du litige et le dessaisissement définitif de la Cour,
devrait, de toute nécessité, être soumise à l’Assemblée fédé-
rale et au referendum populaire si sa durée dépassait quinze
ans. Le peuple suisse pourrait encore une fois le rejeter, et
la France, ayant installé son cordon douanier sur l’empla-
cement prévu par les stipulations organiques des zones, ris-
querait de n’obtenir aucune des compensations auxquelles
la Suisse elle-même reconnaît qu’elle a droit. Le donné acte
a la Suisse de sa déclaration n’assure donc 4 la France aucune
garantie certaine.

VI. — C'est 1a que git la critique essentielle que comporte
la situation qui lui est faite par l’arrêt. En insérant dans le
Traité de Versailles la disposition de l’article 435, alinéa 2, les
Puissances signataires ont voulu, cela ne fait aucun doute,
provoquer au profit de la France la suppression des zones,
parce qu’à leurs yeux celles-ci ne correspondent plus aux cir-
constances actuelles ; le Gouvernement suisse, sans adhérer à
une mesure aussi radicale, mais sentant bien que le change-
ment des circonstances survenu antérieurement au Traité de
Versailles, et dont la Suisse était responsable pour une grande
partie par suite de l'établissement des douanes fédérales, lui
imposait cette attitude, s’est, par sa note du 5 mai 1919 et au
cours des longues conversations diplomatiques qui ont suivi,
mis à la disposition de la France pour assurer aux territoires
des zones un régime plus stable et plus libéral que celui qui
résultait de la Convention du 14 juin 188r, du Règlement du
20 octobre 1906 et de l'arrêté fédéral du 19 juin 1908.

II8
2II OPINION DISSIDENTE DE M. EUGÈNE DREYFUS

Les Parties se mettent d'accord et concluent, le 7 août 1921,
une convention qui règle les relations de commerce et de bon
voisinage entre les anciennes zones franches et les cantons
suisses limitrophes et qui supprime les zones. Malheureusement,
le peuple suisse rejette cette convention au referendum, et,
animés toujours du même esprit de conciliation, les deux Gou-
vernements soumettent leur litige à la Cour permanente de
Justice internationale, en lui demandant de les départager sur
une question de droit, mais aussi d’élaborer en leur lieu et
place le nouveau régime douanier qu’elles reconnaissent toutes
deux nécessaire et juste, mais qu’elles ont été incapables
d'établir elles-mêmes d’un commun accord.

La Cour ne remplit qu'une partie de sa mission, elle tranche
la question de droit, elle décide en outre que le cordon doua-
nier français sera ramené en arrière sur son ancien emplace-
ment ; mais elle se déclare, étant donné les termes du compro-
mis, dans l'impossibilité de fixer les franchises ou importations
à droits réduits à travers la ligne des douanes fédérales, et
elle n’assure pas à la France la contre-partie à laquelle elle
reconnaît pourtant que celle-ci a droit.

Sans doute, elle exprime l'avis que la Suisse doit accorder
des avantages économiques aux habitants des zones, et elle .
prévoit une importation en franchise ou à droits réduits à
travers la ligne des douanes fédérales. Mais quelle valeur
pratique cette prévision peut-elle avoir en. la matière? Un
arrêt n’est pas exécutoire quand il formule simplement un avis
dans ses motifs et une prévision dans son dispositif. Ce que
les Parties attendaient de la Cour et ce qu'il était juste et
équitable que la France obtint, c'était un système concret de
franchises, plus étendu, plus stable et plus libéral, tel que la
Suisse s'était déclarée disposée à le lui accorder. Il fait défaut
dans l'arrêt: celui-ci renvoie encore une fois les Parties à
négocier, comme si deux expériences, tentées en 1930 et en
1931, n'avaient pas suffi pour démontrer que sur ce terrain les
deux peuples voisins ne peuvent pas s’entendre. Dans dix-huit
mois, le cordon douanier sera reculé: les habitants des zones,
devant la muraille douaniére que le Gouvernement fédéral a
édifiée en 1849, au mépris sinon de leurs droits stricts, au
moins d’une situation de fait qui existait depuis trente-cing
ans, seront dans l'impossibilité d’écouler leurs produits, et,

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212 OPINION DISSIDENTE DE M. EUGENE DREYFUS

gênés par la douane qui sera établie à l’intérieur du pays, ils
se verront acculés à la ruine. Si aucun accord n'intervient, on
peut redouter qu'aux deux frontières, au point de vue notam-
ment de la circulation, ne s’instaure un régime de tracasseries
réciproques qui nuise 4 la bonne harmonie et rende plus diffi-

ciles les relations et le trafic.

Sans doute, le droit strict aura été respecté, mais la Cour
avait-elle été chargée par les Parties d’assurer coûte que coûte
ce respect rigoureux du droit, sans avoir 4 se préoccuper de
l'opportunité ? C’est une convention d’arbitrage que la France
et la Suisse avaient conclue le 30 octobre 1924; c’est la notion
d’adaptation du régime aux circonstances actuelles qui domine
le compromis. Les Parties avaient demandé l'une et l’autre
à la Cour d'envoyer sur les lieux un ou trois de ses membres,
et ce n’était certainement pas pour l’éclairer sur une question
de droit, mais — le compromis l’a dit — pour qu'il fût pro-
cédé à des enquêtes sur le régime à installer et qu’on entendit
les intéressés. Enfin, l’article 38 de son Statut permettait à la
.Cour soit seule, soit à l’aide d'experts, de trancher toutes ces
questions ex æquo et bono, c'est-à-dire de jouer le rôle d’ar-
bitre pour se rallier à la solution la meilleure étant donné les
circonstances actuelles, fût-ce à la suppression des zones.

La Cour a compris son rôle autrement ; elle n’a résolu le
litige qu’en partie, en s'inspirant uniquement des règles du
summum jus, et elle a laissé les deux Gouvernements face à
face, sans leur imposer sur un point essentiel le règlement
qu'elle reconnaît pourtant nécessaire à la vie économique des
zones. C'est là un résultat qui contribuera difficilement à main-
tenir la concorde entre les Parties: il faut d’autant plus le
regretter qu'un arbitrage largement entendu aurait suffi à

l'éviter.

(Signé) EUGÈNE DREYFUS.

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