INDIVIDUAL OPINION BY M. ALVAREZ.
[T ranslation.]
I;

I do not agree with the method adopted by the Court in giving
the opinion for which it has been asked by the General Assembly
of the United Nations.

The Court has inferred from the enumeration of the conditions
prescribed in Article 4, paragraph 1, of the Charter for the admission
of a State to membership in the United Nations, that nothing else
can be adduced to justify a negative vote. This question cannot
be answered merely by a clarification of the texts, nor by a study of
the preparatory work ; another method must be adopted and, in
particular, recourse must be had to the great principles of the new
international law.

More changes have taken place in international life since the
last great social cataclysm than would normally occur in a
century. Moreover, this life is evolving at a vertiginous speed:
inter-State relations are becoming more and more various and
complex. The fundamental principles of international law are
passing through a serious crisis, and this necessitates its recons-
truction. A new international law is developing, which embodies
not only this reconstruction, but also some entirely new elements.

For a long time past I have insisted on the rôle which the Court
must play in the renewal and development of international law.
A recent event supports my opinion. The General Assembly of
the United Nations in its Resolution No. 171 of November 14th,
1947, declares that it is of paramount importance, in the first place,
that the interpretation of the Charter should be based on recognized
principles of international law and, in the second place, that the
Court should be utilized, to the greatest practicable extent, in the
progressive development of this law, both in regard to legal issues
between States and in regard to constitutional interpretation or
to questions of a general nature submitted to it for its opinion.

T hold that in this connexion the Court has a free hand to allow
scope to the new spirit which is evolving in contact with the new
conditions of international life: there must be a renewal of inter-
national law corresponding to the renewal of this life.

With regard to the interpretation of legal texts, it is to be observed
that, while in some cases preparatory work plays an important
part, as a rule this is not the case. The reason lies in the fact that
delegates, in discussing a subject, express the most varied views on
certain matters and often without a sufficient knowledge of them ;

14
INDIVIDUAL OPINION BY M. ALVAREZ 68

sometimes also they change their views without expressly saying
so. The preparatory work on the constitution of the United
Nations Organization is of but little value. Moreover, the fact
should be stressed that an institution, once established, acquires
a life of its own, independent of the elements which have given
birth to it, and it must develop, not in accordance with the views
of those who created it, but in accordance with the requirements
of international life.

Il.

As the question put to the Court concerns the admission of new
States to the United Nations Organization, the character of the
international community and the place in it occupied by the Organ-
ization must be borne in mind.

As a result of the increasingly closer relations between States,
which has led to their ever greater interdependence, the old com-
munity of nations has been transformed into a veritable interna-
tional society, though it has neither an executive power, nor a
legislative power, nor yet a judicial power, which are the charac-
teristics of a national society, but not of international society. This
society comprises all States throughout the world, without there
being any need for consent on their part or on that of other States;
it has aims and interests of its own ; States no longer have an absol-
ute sovereignty but are interdependent ; they have not only
rights, but also duties towards each other and towards this society ;
finally, the latter is organized and governed, to an ever increasing
extent, by a law of a character quite different from that of custom-
ary law.

The foregoing indicates the place occupied by the United Nations
Organization in the universal international society. The creation
of the League of Nations constituted a great effort to organize this
society, particularly from the standpoint of the maintenance of
peace. The present United Nations Organization, which is destined
to replace it and has the same aims, is therefore merely an instit-
ution within the universal international society.

The aims of this Organization are not confined to certain States
or to a great number of States, but are of a world-wide nature.
They are concerned with the maintenance of peace and the
development of co-operation among all States of the world ; it
will suffice to read the Preamble and Chapter I of the Charter to
appreciate this.

But to become a Member of this Organization, a State must
apply for admission, must fulfil certain conditions and must be
admitted by the Organization. States which are not yet Members
of the Organization have not the rights and duties which it has
laid down, but they have these conferred or imposed upon them
as members of the universal society of nations. Moreover, such

15
INDIVIDUAL OPINION BY M. ALVAREZ 69

States may enter into relations of every kind with those which
belong to the United Nations Organization, and these relations
are governed by international law.

III.

Before giving the opinion asked of it by the General Assembly
of the United Nations, the Court has had to make up its mind as
to the legal or political character of the question put.

The traditional distinction between what is legal and what is
political, and between law and politics, has to-day been profoundly
modified. Formerly, everything dependent on precepts of law was
regarded as legal and anything left to the free will of States was
regarded as political.

Relations between States have become multiple and complex.
As a result, they present a variety of aspects: legal, political,
economic, social, etc. ; there are, therefore, no more strictly legal
issues. Moreover, many questions regarded as essentially legal,
such as the interpretation of a treaty, may, in certain cases, assume
a political character, especially in the case of a peace treaty.
Again, many questions have both a legal and a political character,
notably those relating to international organization.

A new conception of law in general, and particularly of inter-
national law, has also emerged. The traditionally juridical
and individualistic conception of law is being progressively
superseded by the following conception : in the first place, inter-
national law is not strictly juridical; it is also political,
economic, social and psychological; hence, all the fundamental
elements of traditional individualistic law are profoundly modified,
a fact which necessitates their reconstruction. In the next place,
strictly individualistic international law is being more and more
superseded by what may be termed the law of social interdependence.
The latter is the outcome, not of theory, but of the realities of
international life and of the juridical conscience of the nations.
The Court is the most authoritative organ for the expression of
this juridical conscience, which also finds expression in certain
treaties, in the most recent nationa! legislative measures and in
certain resolutions of associations devoted to the study of inter-
national law.

This law of social interdependence has certain characteristics of
which the following are the most essential : (a) it is concerned not
only with the delimitation of the rights of States, but also with
harmonizing them ; (8) in every question it takes into account all
its various aspects; (c) it takes the general interest fully into
account ; (d) it emphasizes the notion of the duties of States, not
only towards each other but also towards the international society ;
(e) it condemns the abuse of right; (f) it adjusts itself to the

16
INDIVIDUAL OPINION BY M. ALVAREZ 70

necessities of international life and evolves together with it;
accordingly, it isin harmony with policy ; (g) to the rights conferred
by strictly juridical law it adds that which States possess to belong
to the international organization which is being set up.

Far therefore from being in opposition to each other, law and
policy are to-day closely linked together. The latter is not always
the selfish and arbitrary policy of States; there is also a collective
or individual policy inspired by the general interest. This policy
now exercises a profound influence on international law ; it either
confirms it or endows it with new life, or even opposes it if it
appears out of date. It is also one of the elements governing
the relations between States when no legal precepts exist.

It is however always necessary to differentiate between juridical
and political elements, particularly from the standpoint of the
Court’s jurisdiction.

The United Nations Charter makes the Court one of its organs
(Art. 7), and Article 92 lays down that it is its principal judicial
organ. The Statute of the present Court, like that of the old,
indicates that its task is to hear and determine legal questions,
and not political questions. The advisory opinions for which it
may be asked must also relate to legal questions (Articles 36,
No. 3, and 96 of the Charter; Article 65 of the Statute of the
Court).

When a question is referred to the Court, the latter therefore
must decide whether its dominant element is legal, and whether
it should accordingly deal with it, or whether the political element
is dominant and, in that case, it must declare that it has no
jurisdiction.

In the questions which it is called upon to consider, the Court
must, however, take into account all aspects of the matter,
including the political aspect when it is closely bound up with
the legal aspect. It would be a manifest mistake to seek to
limit the Court to consideration of questions solely from their
legal aspect, to the exclusion of other aspects ; it would be incon-
sistent with the realities of international life.

It follows from the foregoing that the constitutional Charter
cannot be interpreted according to a strictly legal criterion ;
another and broader criterion must be employed and room left,
if need be, for political considerations.

The Court has decided that the question on which its advisory
opinion has been asked is a legal one because it concerns the
interpretation of the Charter of the United Nations, which is
a treaty.

In reality, this question is both legal and political, but the
legal element predominates, not so much because it is a matter
of interpreting the Charter but because it is concerned with
the problem whether States have a vight to membership in the

17
INDIVIDUAL OPINION BY M. ALVAREZ 7E

United Nations Organization if they fulfil the conditions required
by the Statute of the Organization. The question is at the same
time a political one, because it is the States comprising the Security
Council and those belonging to the General Assembly which
determine whether these conditions are, or are not, fulfilled by
the applicant.

IV.

As regards the essential conditions to be fulfilled by every
State desiring to be admitted to membership in the United Nations
Organization, these are prescribed in Article 4, paragraph 1, of
the Charter. These conditions are exhaustive because they are
the only ones enumerated. If it had been intended to require
others, this would have been expressly stated.

Moreover, having regard to the nature of the universal inter-
national society, the purposes of the United Nations Organization
and its mission of universality, it must be held that all States
fulfilling the conditions required by Article 4 of the Charter have
a vight to membership in that Organization. The exercise of this
right cannot be blocked by the imposition of other conditions not
expressly provided for by the Charter, by international law or by
a convention, or on grounds of a political nature.

Nevertheless, it has to be judged in each case whether the condi-
tions of admission required by the Charter are fulfilled. The units
which may form this judgment are the States composing the
Security Council and the members of the General Assembly. They
must be guided solely by considerations of justice and good faith,
ie., they must confine themselves to considering whether the
applicant fulfils. the conditions required by Article 4, paragraph 1.
In actual fact, however, these States are mainly guided by consider-
ations of their own policy and, consequently, if not directly, at
all events indirectly, they sometimes require of an applicant condi-
tions other than those provided for in Article 4, since they vote
against its admission if such other conditions are not fulfilled.
That is an abuse of right which the Court must condemn ; but
at the present time no sanction attaches to it save the reprobation
of public opinion.

Nevertheless, cases may arise in which the admission of a State
is liable to disturb the international situation, or at all events
the international organization, for instance, if such admission
would give a very great influence to certain groups of States, or
produce profound divergencies between them. Consequently,
even if the conditions of admission are fulfilled by an applicant,
admission may be refused. In such cases, the question is no longer
a legal one ; it becomes a political one and must be regarded as
such. Ina concrete case of this kind, the Court must declare that
it has no jurisdiction.

18
INDIVIDUAL OPINION BY M. ALVAREZ 72

A claim by a Member of the United Nations Organization, which
recognizes the conditions of Article 4 of the Charter to be fulfilled
by an applicant State, to subject its affirmative vote to the condi-
tion that other States be admitted to membership together with
this applicant, would be an act contrary to the letter and spirit
of the Charter. Nevertheless, such a claim may be justified
in exceptional circumstances, for instance, in the case of applica-
tions for admission by two or more States simultaneously brought
into existence as the result of the disappearance of the State or
colony of which they formed part. It is natural in that case that
their admission should be considered simultaneously.

V.

Having regard to the foregoing, I consider that the following
replies should be given to the actual questions put in the request
for an advisory opinion addressed to the Court :

1° No State is juridically entitled to make its consent to the
admission of a new Member to the United Nations Organization
dependent on conditions not expressly provided for by Article 4,
paragraph 1, of the Charter.

2° A State may not, while recognizing the conditions required
by Article 4, paragraph 1, of the Charter, to be fulfilled by the
applicant State, subiect its affirmative vote to the condition that
other States be admitted to membership in the United Nations
together with that State. Nevertheless, in exceptional cases, such
a claim may be justified.

To the above conclusions the following, which ensues from them,
should be added :

If there are several simultaneous applications for admission, each
must be considered separately, save in exceptional circumstances :
there is no ground for establishing a connexion between them not
contemplated by the Charter.

The foregoing statement clearly demonstrates the importance
of the new method indicated above, and of the réle which the
Court is called upon to play in the development of inter-
national life and of international law. In consequence of Resolu-
tion 171 of November 14th, 1947, adopted by the General Assembly
of the United Nations, this method and this réle emerge from the
domain of doctrine and become applicable in practice.

(Signed) ALVAREZ.

19


76

SEPARATE OPINION OF JUDGE ELIAS

I agree with the majority Advisory Opinion in answering in the negative
the two questions put to the Court but I wish to add some three or four
points of difference of emphasis and interpretation on a number of im-
portant issues raised in dealing with the answers. .

It seems that the Court has now reached a stage at which it should bring
to the attention of the General Assembly and of the United Nations Orga-
nization as a whole the need to reconsider the scheme of referring to this
Court cases from the Administrative Tribunal for review in accordance
with the present procedure established in 1955.

The Statute of the United Nations Administrative Tribunal was
adopted by the General Assembly on 24 November 1949, amended on
9 December 1953 and further amended on 8 November 1955; it estab-
lished the Tribunal with competence “to hear and pass judgement upon
applications alleging non-observance of contracts of employment of staff
members of the Secretariat of the United Nations or of the terms of
appointment of such staff members”. Article 3 of the Statute provides
that it should consist of seven members, no two of whom may be nationals
of the same State and that the quorum of three must sit in any particular
case. There is no stipulation about the qualifications of members, who are
appointed by the General Assembly for three years; for instance, they
are not required to have legal qualifications. Article 11 of the Statute
is crucial; paragraph 1 stipulates that if a member State, the Secretary-
General or the person in respect of whom a judgement has been rendered
by the Tribunal, or the successor to such a person’s rights on his death,
objects to the judgement on the ground (i) that the Tribunal has exceeded
its jurisdiction or competence or (ii) that the Tribunal has failed to exer-
cise jurisdiction vested in it, or (iii) that it has erred on a question of law
relating to the provisions of the Charter of the United Nations, or (iv) has
committed a fundamental error in procedure which has occasioned a
failure of justice, any one of these three may within 30 days make a written
application to the Committee established under paragraph 4 of the same
article asking the Committee, called the Committee on Applications for
Review of Administrative Tribunal Judgements, to request an advisory
opinion of the International Court of Justice on the matter. The Commit-
tee is required to decide whether or not there is a substantial basis for the
application to request an advisory opinion of the Court, in which case the
Secretary-General must arrange to transmit the views of the person
concerned to the Court. In accordance with Article 11, paragraph 4, of

62
77 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. ELIAS)

the Statute of the Tribunal the Committee is required to meet at the United
Nations Headquarters, and has the power to establish its own rules. If
no application to the Committee is made or if no decision to request an
advisory opinion has been taken by the Committee, the Tribunal’s deci-
sion would be final. Whenever, however, a request has been made for an
advisory opinion the Secretary-General must either give effect to the
opinion of the Court or request the Tribunal to convene specially in
order to confirm its original judgement, or give a new judgement, in
conformity with the opinion of the Court.

In Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Admin-
istrative Tribunal (ILC.J. Reports 1954, p. 47), the Court held that the Tribu-
nal was an independent and truly judicial body pronouncing final judge-
ments without appeal within the limited field of its functions and not
merely an advisory or subordinate organ, and that the Court must give an
advisory opinion within the limits set in the case as asked by the Commit-
tee. In Application for Review of Judgement No. 158 of the United Nations
Administrative Tribunal where the staff member applied for the review
of the Tribunal’s ruling to the Committee on Applications for Review
requesting the Court to give an advisory opinion on two questions, the
Court decided to comply with the Committee’s request and took the view
that the Tribunal had not failed to exercise the jurisdiction vested in it and
had not committed a fundamental error in procedure which had occa-
sioned a failure of justice. The Court observed that

“although [it] does not consider the review procedure provided by.
Article 11 as free from difficulty, it has no doubt that, in the circum-
stances of that case, it should comply with the request by the Com-
mittee on Applications” (.C.J. Reports 1973, p. 183, para. 40);

the Committee is in fact called upon to discharge a duty normally given to
a legal body (ibid., p. 176, para. 25). Similarly, in Application for Review of
Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, the
United States Government addressed an application for review of the
judgement of the Tribunal to the Committee on Applications for Review
of Administrative Tribunal Judgements, and the Committee decided
to request an advisory opinion of the Court on the correctness of the
decision in question. The Court, after pointing out that a number of pro-
cedural and substantive irregularities had been committed, decided
nevertheless to comply with the Committee’s request, which was refor-
mulated by the Court and interpreted as really seeking a determination as
to whether the Administrative Tribunal had erred on a question of law
relating to provisions of the United Nations Charter or had exceeded
its jurisdiction or competence. The Court pointed out that its proper role
was not to retry the case already dealt with by the Tribunal, and that it
need not involve itself in the question of the proper interpretation of
United Nations Staff Regulations and Rules further than was strictly

63
78 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. ELIAS)

necessary in order to judge whether the interpretation adopted by the
Tribunal had been in contradiction with the provisions of the Charter.
The Court finally found that the Tribunal had not erred on a question of
law relating to the provisions of the Charter, and also considered that
the Tribunal’s jurisdiction included the scope of Staff Regulations and
Rules, and that it had not exceeded its jurisdiction or competence.

We may also recall that Article 65, paragraph 1, of the Statute of the
Court provides that it may give an advisory opinion on any legal question
at the request of whatever body may be authorized by or in accordance
with the Charter of the United Nations to make such a request. It has been
said on many occasions by the Court that, in giving its reply to a request
for an advisory opinion, the Court is, by doing so, participating in the
activities of the United Nations and that, in principle, the Court should
not refuse a request; it is entirely a matter of discretion for it whether or
not to reply to a request.

It is clear that the Court may sometimes find itself in a strait- jacket if it
follows closely the limit set in Article 11; nevertheless, to allow the Court
to raise any legal issue analogous, but not strictly relevant, to the ones
specifically asked of it by the Committee might not always give satisfac-
tion. A flexible procedure is, therefore, called for which enables the Court
to raise all legal issues considered by it to be relevant and necessary for the
proper disposal of the problem at issue, so long as it satisfies the require-
ment of the judicial process.

A sensible way out will be for the preliminary problems arising in a
given case to be dealt with first by a tribunal of first instance and then for
legal issues to be raised later on appeal to the Administrative Tribunal in
the normal system of adjudication, which the latter would be obliged to
deal with as a court of appeal. The whole question would then turn on the
judicial rather than on the present almost non-judicial manner of the
Committee on Applications for Review. The political overtone of the
Committee’s deliberations would be minimized, if not completely elimi-
nated, because the present composition of the Committee does not lend
itself to strictly legal adjudications of issues. At present, the framing of
questions to be put to the Court is often tinged with meta-legal concep-
tions of particular State Members of the Committee, which are often
reflected in the manner of the categorization of the questions to be asked
of the Court. The result has often been to make the question in the end
either irrelevant or patently obscure. The Court has accordingly been put
to the trouble of having to find out what the Committee did in fact mean
by the questions as put to it, thereby wasting judges’ time and effort,
before coming round to the real issues involved in a particular case. The
new procedure of using a tribunal of first instance would entail a recast
of the present Statute of the Administrative Tribunal, inter alia, to require
its members to possess legal qualifications. The present Article 11 would
in particular need to be modified. The body operating at this level should
do so as a court. For the purpose the General Assembly might establish

64
79 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. ELIAS)

a study group to submit necessary changes, which must allow appeals to
the Administrative Tribunal, the functions of which might have to be
suitably modified.

A second aspect regarding the powers of the Court in dealing with a
request for an advisory opinion is that relating to its power in proper cases
to determine the real meaning of the question it has to answer. In Interpre-
tation of the Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, the
Court pointed out that

“if it is to remain faithful to the requirements of its judicial character
in the exercise of its advisory jurisdiction, it must ascertain what
are the legal questions really in issue in questions formulated in a
request” (.C.J. Reports 1980, p. 88, para. 35).

In that case, the Court found it necessary to reformulate the question sub-
mitted for advisory opinion but insisted that such reformulation must
remain within any limit set on the powers of the requesting body since
the Court could not, by reformulating the question put, respond to a
question which that body could not have submitted if, for example, it was
not on a legal question “arising within the scope of the activities of the
requesting body”. It will be recalled that, in Application for Review of
Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, the
Court in reformulating the question put by the Committee, emphasized
that its “jurisdiction under Article 11 of the Tribunal’s Statute is limited
to the four specific grounds of objection there specified” and pointed to
its previous dictum (in Application for Review of Judgement No. 158 of
the United Nations Administrative Tribunal, LC.J. Reports 1973, p. 184,
para. 41) that

“Consequently, the Committee is authorized to request, and the
Court to give, an advisory opinion only on legal questions which may
properly be considered as falling within the terms of one or more of

LE

those four ‘grounds’”.

Where necessary, the Court must of course have regard to the intentions of
the requesting body as they emerge from the records leading up to the
decision to request the opinion in question. This was done by the Court
itself in the Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between the
WHO and Egypt (1.C.J. Reports 1980, pp. 85-88, paras. 28-34). In the
present case, the Court decided, after due consideration, that it was not
open to it to enter into all four of the grounds mentioned in Article 11
of the Statute, by reformulating the question put to it or otherwise,
because it could not be said that the Committee intended to ask the
Court to give its opinion on such points for the proper determination
of the case. The Court has emphasized, as previously noted above in this
separate opinion, that its proper role in review proceedings is not to retry

65
80 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. ELIAS)

the case “and to attempt to substitute its own opinion on the merits for
that of the Tribunal”, but has nevertheless said that it

“does not mean that in an appropriate case, where the judgement has
been challenged on the ground of an error on a question of law re-
lating to the provisions of the Charter, the Court may not be called
upon to review the actual substance of the decision” (.C_J. Reports
1973, p. 188, para. 48).

In its Advisory Opinion on the Application for Review of Judgement No. 273
of the United Nations Administrative Tribunal (I.C.J. Reports 1982, p. 355,
para. 57), the Court reiterated that the answer to the question must depend
“not only upon the terms of Article 11, but also upon several other factors
including, first of all, the Court’s Statute, the case-law of the Court, the
general requirements for the exercise of the judicial function” as well as
“upon the terms of the particular question asked of the Court by the Com-
mittee”. In this last passage, the Court made it abundantly clear that the
several qualifications surrounding the application of Article 11 of the
Statute for proper judicial purpose are overwhelming. It argues well for
the reform of the Statute as a whole as suggested above in this separate
opinion.

« * x

Another issue requiring comment in the present Advisory Opinion con-
cerns the criticism that the Secretary-General has not given “every reason-
able consideration” thought to be necessary to the case of the Applicant
before the decision was taken not to renew his contract. A good deal has
been said in the statements submitted by the United States and by Italy on
this issue; but very careful reflection on what resolution 37/126 of the
General Assembly requires shows that it does not go as far as the critics
would insist upon or suggest. It is absolutely clear that the resolution in
question does not prescribe a particular procedure which the Secretary-
General must follow in order to show that he has in fact given every con-
sideration to the Applicant. There is no requirement of statute or other
regulation that the Secretary-General should follow a particular course,
nor has that particular course been ignored or deviated from. There
is, however, abundant evidence from more than five letters exchanged on
the subject between the Secretary-General and the Applicant showing
that the Secretary-General told him expressis verbis and almost ad
nauseam that the Applicant’s contract would not be renewed or in any
way extended beyond the five-year period. Neither the Applicant nor
any one else in the whole war of words has even suggested that the non-
renewal of the Applicant’s employment has not been made sufficiently
clear by the Secretary-General and any of his officials. We need to
ponder over paragraphs 10 to 17 of the present Advisory Opinion for
the bulk of the correspondence dealing with this matter. One cannot
but endorse the Tribunal’s conclusion, quoted in paragraph 37 of the

66
81 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. ELIAS)

Opinion, regarding reasonable consideration having been given by the
Secretary-General to the Applicant’s repeated requests in dealing with
the case:

“In the present case, the Respondent had the sole authority to
decide what constituted ‘reasonable consideration’ and whether
the Applicant could be given a probationary appointment. He
apparently decided, in the background of secondment of the
Applicant during the period of one year from 27 December 1982 to
26 December 1983, that the Applicant could not be given a pro-
bationary appointment. He thus exercised his discretion properly,
but he should have stated explicitly before 26 December 1983 that
he had given ‘every reasonable consideration’ to the Applicant’s
career appointment.” (Para. XVIII of the Judgement of the Admini-
strative Tribunal.)

Nothing is gained by the further argument as to whether the Secretary-
General or one of his officials has by necessary implication claimed that
the non-renewal of the appointment has been based on a “legal impedi-
ment”. Even the further argument that the Secretary-General had been
induced to reach his decision not to renew by the intervention, direct or
otherwise, of the Soviet Union, has been shown to be utterly insuppor-
table and groundless. There is no shred of evidence to support this
suspicion on the part of the critics.

It is strange that the whole argument about the existence of any legal
impediment has been erected as a legal dogma which somehow has the
force of law not yet specified or even hinted at. All we have is the assevera-
tion that the Secretary-General must not, even through any of his officials,
have been led to refuse the Applicant the renewal of his employment by
the supposed existence of a legal impediment. Whether or not this has
operated on the mind of the Secretary-General when he made it clear
oftentimes that he would not in any case renew the Applicant’s contract,
does not affect the question. He told the Applicant in no uncertain terms
that he had given careful consideration to his case and that his employ-
ment had come to an end.

A third question is the sterile argument about whether the Applicant
was on asecondment from the Soviet Government and about what indeed
constitutes a “secondment”. What was beyond a shadow of doubt was that
the Applicant came as a government servant from the Soviet Union, and
not as a private individual joining the United Nations by his own effort or
act; and the extensions granted were undertaken by the Secretary-Gene-
ral with reference to the Soviet Government up to and including the termi-

67
82 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. ELIAS)

nation of his employment with the United Nations. It seems clear that the
issue of secondment, which has been over-argued in the statements of the
critics, sounds like an argument of semantics, like the contention that to
give “reasonable consideration” must mean only calling the Applicant
and telling him in precise words that his appointment would not be
renewed.

x * x

A fourth contention is that the Administrative Tribunal erred in law
for not substituting its own discretion for that of the Secretary-General
when his decision was taken that the Applicant’s employment would
not be renewed. In this matter of the exercise of discretion vested in the
Secretary-General there can be no doubt at all that no one else except the
Secretary-General has indubitable rights to take the final decision
whether or not to employ the Applicant. There can be no doubt that
neither this Court nor the Administrative Tribunal can substitute its own
discretion in this matter for that of the Secretary-General. We may con-
sider that the discretion should have been exercised in a particular way
different from that adopted by the Secretary-General. There is no doubt
that he has the prerogative to do it in his own way. There is no rule
of law for him to follow apart from the one consideration of justice and
fair play which the situation requires, and which no one has suggested
to be unfair. The criticism therefore is not judicial; it is only a matter of
opinion.

One can hardly escape the feeling that the criticism that the Adminis-
trative Tribunal has too easily accepted the decision of the Secretary-
General in approving the exercise of his discretion seems to imply that the
Tribunal, and even this Court, should substitute its own discretion
for that of the Secretary-General in concluding that the Applicant’s
employment should not be renewed. This would of course amount to
requiring the Court to go into the merits of the entire case under the guise
of the review asked of it under the present Statute. As we have pointed out
earlier in this opinion the Court should not do that. In Application for
Review of Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribu-
nal (I.C.J. Reports 1982, p. 356, para. 58), the Court warns against the pro-
cedure when it said that its proper role in the review proceedings is not to
retry the case or “to attempt to substitute its own opinion on the merits
for that of the Tribunal”.

The Court, therefore, has no other choice than to affirm the judgement
of the Administrative Tribunal and to answer the two questions put to it by
the Committee in the negative.

(Signed) T. O. ELtas.

68


111

OPINION DISSIDENTE DE M. KOROMA
[Traduction]

Motifs de l'opinion dissidente — Impossibilité de justifier l'avis consultatif au
regard de la convention, des principes généraux de la justice et des circonstances
particulières de l'espèce — Différend ne concernant pas les droits de l'homme du
rapporteur spécial ou le point de savoir si le Gouvernement de la Malaisie a
violé ses obligations au titre des conventions relatives aux droits de l'homme
auxquelles il est partie — Différend portant sur la question de savoir si le rap-
porteur spécial jouit d'une immunité de juridiction pour les paroles prononcées
dans le cadre de son mandat et sur les obligations de la Malaisie — Circons-
tances propres au cas d'espèce Interview donnée à la revue International
Commercial Litigation — Procès en diffamation — Conclusion du Secrétaire
général selon laquelle le rapporteur spécial jouit de l'immunité de juridiction —
Différend entre l'Organisation et le Gouvernement de la Malaisie — Renvoi de
la question au Conseil économique et social (ECOSOC) par le Secrétaire géné-
ral — Formulation de la question par l'ECOSOC — L’ECOSOC est habilité à
formuler la question mais la Cour doit répondre à la véritable question qui se
pose — La Cour aurait dû user de son pouvoir discrétionnaire et refuser de
répondre à la question en raison de son statut d'organe judiciaire — Pour déter-
miner l’applicabilité de la convention la Cour aurait dû examiner l'affaire au
fond — Il ne suffit pas que la Cour se fonde sur les conclusions d’un autre
organe — La déclaration de la Cour selon laquelle les experts des Nations Unies
doivent veiller à ne pas excéder les limites de leurs fonctions n'est pas sans
importance ni conséquences particulières en l'espèce — L'obligation de la
Malaisie est une obligation de résultat et non de moyen — La convention ne
prescrit aucune méthode particulière de mise en œuvre — Même dans l'exercice
de ses fonctions consultatives, la Cour ne devrait pas se départir des règles
essentielles qui dirigent son activité d’organe judiciaire.

1. J'aurais beaucoup souhaité voter en faveur de l’avis consultatif, car
il pourrait aider à régler le différend qui a surgi entre l'Organisation des
Nations Unies et le Gouvernement de la Malaisie concernant l’interpréta-
tion et application de la convention générale sur les privilèges et immu-
nités des Nations Unies (ci-après dénommée «la convention»); toutefois,
eu égard au fait que cet avis sera considéré comme une interprétation
juridique de la convention par la Cour faisant autorité et sera accepté par
les parties comme décisif et eu égard aux circonstances particulières qui
entourent ce différend, je me trouve dans l’impossibilité d'appuyer et de
justifier cet avis au regard des termes de la convention, des principes
généraux de la justice, des circonstances particulières du différend et de
ma propre conscience de juriste. J’ai donc été dans l'obligation de voter
très largement contre cet avis et les motifs qui m’y ont amené sont
exposés dans la présente opinion.

2. Il aurait di être relevé dès le départ que ce différend ne concerne pas

53
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 112

les droits de l’homme de M. Cumaraswamy, rapporteur spécial de la
Commission des droits de l’homme, en tant que tels. Il ne porte pas non
plus sur le point de savoir si la Malaisie a violé ses obligations au titre des
conventions relatives aux droits de l’homme auxquelles elle est partie. Le
différend porte sur le point de savoir si la section 22 de l’article VI de la
convention sur les priviléges et immunités des Nations Unies est appli-
cable a M. Cumaraswamy — c’est-a-dire si les paroles prononcées ou
écrites par lui l’ont été en sa qualité de rapporteur spécial et au cours de
sa mission — et sur les obligations juridiques de la Malaisie.

3. Les circonstances de l’espèce sont inhabituelles. Selon les pièces
fournies à la Cour, M. Cumaraswamy, dans une interview publiée dans le
numéro du 5 novembre 1995 de la revue International Commercial Liti-
gation, interview dans laquelle il était désigné comme rapporteur spécial
chargé de la question de l'indépendance des juges et des avocats, aurait
déclaré à propos d’une affaire déterminée (l'affaire Ayer Molek) que
celle-ci apparaissait comme «un exemple très clair, voire éclatant, de
choix du juge», en insistant toutefois sur le fait qu'il n'avait pas achevé
son enquête. M. Cumaraswamy aurait également affirmé que: «L’on ne
compte plus les plaintes selon lesquelles des personnalités haut placées
dans le monde de l’industrie ou du commerce sont en mesure de mani-
puler le système judiciaire malaisien.» I] aurait ajouté: « Mais je ne veux
qu'aucune des personnes en cause pense que je me suis déjà fait une
opinion à ce sujet.» Il aurait en outre indiqué qu’«il ne serait pas juste de
désigner nommément telle ou telle personne, mais les hommes d’affaires
étrangers basés en Malaisie s'inquiètent quelque peu, surtout ceux qui
sont parties à des litiges en cours».

4. A la suite de cette interview, des poursuites judiciaires ont été enga-
gées contre M. Cumaraswamy par plusieurs entreprises et particuliers qui
affirmaient que l’article publié contenait des termes diffamatoires qui les
avaient «exposés au scandale, à la haine et au mépris du public» et qui
réclamaient des dommages-intéréts, y compris des dommages-intéréts
punitifs pour diffamation.

5. Le conseiller juridique de l'Organisation des Nations Unies agissant
au nom du Secrétaire général de l'Organisation, puis le Secrétaire général
lui-même, ayant examiné les circonstances de l'interview et les passages
controversés de l’article, ont déterminé que M. Cumaraswamy avait
donné cette interview en sa qualité officielle de rapporteur spécial et ont
prié les autorités malaisiennes d’aviser sans délai les tribunaux malaisiens
que le rapporteur spécial bénéficiait de l’immunité de juridiction.

6. Le 12 mars 1997, le ministre des affaires étrangères de la Malaisie a
déposé auprès du tribunal un certificat dans lequel le tribunal était invité
à déterminer d’office si l’immunité s’appliquait ou non dans le cas du rap-
porteur spécial, ledit certificat précisant qu'elle s’appliquait «seulement
en ce qui concernait ses paroles et ses écrits dans le cadre de sa mission».

7. Le 28 juin 1997, le juge de la High Court malaisienne a conclu

54
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 113

qu’elle était «incapable de soutenir que l’accusé était absolument protégé
par l’immunité qu’il revendiquait», en partie parce qu’elle considérait que
la note du Secrétaire général était une simple «opinion» pouvant diffici-
lement servir de preuve et n’ayant aucune force contraignante, et que le
certificat déposé par le ministre des affaires étrangères «semblerait n'être
qu'une insipide déclaration contenant un état de fait relevant du statut et
du mandat de l’accusé en sa qualité de rapporteur spécial et était contro-
versable». La High Court a ordonné le rejet de la demande du rapporteur
spécial et le règlement des frais engagés, et ordonné aussi que le rappor-
teur spécial compense les dépens et présente son dossier de défense dans
un délai de quatorze jours. Le 8 juillet, la cour d’appel de la Malaisie a
rejeté la demande de sursis à exécution présentée par M. Cumaraswamy.

8. Les efforts pour parvenir à un règlement négocié du différend
n'ayant pas abouti, l’envoyé spécial du Secrétaire général a conseillé de
porter l'affaire devant le Conseil économique et social (ECOSOC) afin
que celui-ci sollicite un avis consultatif de la Cour internationale de Jus-
tice. Le Gouvernement malaisien a reconnu le droit de l'Organisation de
porter l'affaire devant le Conseil pour demander un avis consultatif
conformément à la section 30 de la convention, fait savoir à l’envoyé spé-
cial du Secrétaire général que l'Organisation devrait faire le nécessaire à
cet effet et indiquer qu'il présenterait son propre exposé de l’affaire à la
Cour, mais ne s’opposait pas à ce que celle-ci en soit saisie par l’intermé-
diaire du Conseil.

9. La note du Secrétaire général (E/1998/94), soumettant la question
au Conseil, s'achevait par un paragraphe 21 contenant le texte de deux
questions qu’il était proposé de soumettre à la Cour pour avis consul-
tatif:

«21. …

«Considérant le différend qui oppose l'Organisation des Nations
Unies et le Gouvernement malaisien au sujet de l’immunité de
juridiction de M. Dato’ Param Cumaraswamy, rapporteur spécial
chargé de la question de l’indépendance des juges et des avocats,
en ce qui concerne certaines paroles prononcées par l'intéressé:

1. A la seule réserve de la section 30 de la convention sur les
privilèges et immunités des Nations Unies, le Secrétaire général de
l'Organisation des Nations Unies a-t-il exclusivement autorité pour
déterminer si lesdites paroles ont été prononcées au cours d’une
mission pour l'Organisation, au sens de la section 22 6) de la
convention ?

2. Conformément à la section 34 de la convention, dès lors que
le Secrétaire général a déterminé que les paroles ont été pro-
noncées au cours d’une mission et décidé de maintenir, ou de
ne pas lever, l’immunité de juridiction, le gouvernement d’un Etat
Membre partie à la convention est-il tenu d’une obligation de
donner effet à cette immunité auprès des tribunaux nationaux et,

55
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 114

s’il ne le fait pas, d’assumer la responsabilité de toutes poursuites
Judiciaires qui viseraient ces paroles, ainsi que les frais et dépens
et les dommages-intéréts qui pourraient en découler?

.»
10. La section 30 de la convention dispose ce qui suit:

«Section 30. Toute contestation portant sur l'interprétation ou
Papplication de la présente convention sera portée devant la Cour
internationale de Justice, à moins que, dans un cas donné, les parties
ne conviennent d’avoir recours à un autre mode de règlement. Si un
différend surgit entre l'Organisation des Nations Unies, d’une part, et
un Membre, d’autre part, un avis consultatif sur tout point de droit
soulevé sera demandé en conformité de l’articie 96 de la Charte et de
l’article 65 du Statut de la Cour. L’avis de la Cour sera accepté par
les parties comme décisif.»

11. Après avoir examiné la note du Secrétaire général, le Conseil éco-
nomique et social, sans aucune explication, a modifié la question, comme
il était en droit de le faire, et a prié la Cour de donner un avis consultatif

«sur le point de droit concernant l’applicabilité de la section 22 de
Particle VI de la convention sur les privilèges et immunités des
Nations Unies au cas de Dato’ Param Cumaraswamy, en tant que
rapporteur spécial de la Commission des droits de l’homme chargé
de la question de l'indépendance des juges et des avocats, en tenant
compte des paragraphes 1 à 15 de la note du Secrétaire général, et
sur les obligations juridiques de la Malaisie en l’espèce».

La section 22 de Particle VI de la convention sur tes privilèges et immu-
nités des Nations Unies dispose ce qui suit:

«Section 22. Les experts (autres que les fonctionnaires visés à
Particle V) lorsqu'ils accomplissent des missions pour l'Organisation
des Nations Unies jouissent, pendant la durée de cette mission, y
compris le temps du voyage, des privilèges et immunités nécessaires
pour exercer leurs fonctions en toute indépendance. Is jouissent en
particulier des privilèges et immunités suivantes:

b} immunité de toute juridiction en ce qui concerne les actes accom-
plis par eux au cours de leurs missions (y compris leurs paroles et
écrits). Cette immunité continuera à leur être accordée même
après que ces personnes auront cessé de remplir des missions
pour l'Organisation des Nations Unies.» (Les italiques sont de
moi.)

Autrement dit, la convention serait applicable à un expert en ce qui
concerne les actes accomplis par lui (y compris ses paroles et ses écrits) au
cours de sa mission.

56

IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 115

12. La Cour, dans son avis consultatif, est parvenue à la conciusion
que la section 22 de l'article VI de la convention est applicable au cas de
M. Cumaraswamy, en tant que rapporteur spécial de la Commission des
droits de l’homme sur la question de l’indépendance des juges et des avo-
cais, et que M. Cumaraswamy jouit de l’immunité de toute juridiction
pour les paroles qu'il a prononcées au cours d’une interview, telles
qu'elles ont été publiées dans un article du numéro de novembre 1995 de
la revue International Commercial Litigation.

13. A mon humble avis, pour conclure que la convention est appli-
cable à M. Cumaraswamy en l'espèce, la Cour doit répondre à une question
intimement et indissociablement liée à la première, qui est de savoir si les
paroles litigieuses ont été prononcées au cours de sa mission. En outre, il
serait inapproprié de parvenir a une telle conclusion en appliquant seu-
lement la première partie de la disposition concernée. Il serait aussi peu
judicieux et insuffisant que la Cour, pour prendre une décision en ce sens,
se fonde sur les conclusions de quelque autre organe ou institution pour
parvenir à sa propre conclusion, comme elle semblerait l’avoir fait dans
la présente espèce. Les références (voir les paragraphes 50 et 51 de l'avis)
au pouvoir et à la responsabilité du Secrétaire général en sa qualité de
plus haut fonctionnaire de l'Organisation et de protecteur de la mission
confiée à un expert, quoique incontestables, ne sont pas pertinentes au
regard de la question posée par le Conseil économique et social. D'ailleurs,
la Cour elle-même a dit qu'elle doit répondre à la question telle que for-
mulée par le Conseil, par conséquent, les questions du Conseil excluent
les autres. A mon avis, n’est pas non plus nécessairement décisif le fait
que:

«En l'espèce, le Secrétaire général, ou le conseiller juridique de
l'Organisation des Nations Unies en son nom, a informé a de nom-
breuses reprises le Gouvernement malaisien de sa conclusion suivant
laquelle M. Cumaraswamy avait prononcé les paroles citées dans
l’article de la revue International Commercial Litigation en sa qua-
lité de rapporteur spécial de la Commission et bénéficiait en consé-
quence de l’immunité de «toute» juridiction. »

Bien qu'il faille accorder à de telles informations toute l'importance et
tout le respect voulus, la convention ne stipule pas qu’elles ont un carac-
tère décisif, et encore moins contraignant. Il ne faudrait pas non plus
considérer comme suffisant, pour que la convention soit applicable, ou
aux fins de la présente espèce, du point de vue judiciaire, de dire que les
contacts avec les médias sont devenus une pratique habituelle pour les
rapporteurs spéciaux de la Commission. Une chose est d’avoir des
contacts avec les médias pour permettre à un rapporteur spécial de
s'acquitter de son mandat, mais, comme la Cour le dit implicitement au
paragraphe 66 de l’avis consultatif, les rapporteurs spéciaux, comme tous
les agents de l'Organisation des Nations Unies, doivent veiller à ne pas
excéder les limites de leurs fonctions et doivent s'exprimer avec la pru-
dence voulue, de façon à rester dans le champ de leur mandat.

57
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 116

14. La question de savoir si la convention est applicable au cas de
M. Cumaraswamy est une question mélangée de fait et de droit, qui aurait
exigé que la Cour entreprenne non seulement de donner une interprétation
de la convention mais qu'elle procède à une enquête concernant les faits
avant de parvenir à sa conclusion. Par conséquent, il ne semble pas justifié,
aux fins de la présente espèce, que la Cour conclue que la convention est
applicable à M. Cumaraswamy en se fondant sur le caractère officiel de sa
nomination en qualité de rapporteur spécial de la Commission des droits de
l’homme, ni sur le fait qu'il peut avoir été chargé non seulement d’effectuer
des travaux de recherches, mais aussi s’être vu confier la tâche de s’enquérir
de violations des droits de l'homme et de faire rapport à leur sujet. Je me
permets de faire observer que, nonobstant sa nomination, le fait qu’une
mission ait été confiée par l'Organisation des Nations Unies à un rappor-
teur spécial ne lui permet pas en soi d’agir hors du champ de son mandat,
et la question de savoir si le rapporteur spécial a agi dans les limites de son
mandat, étant donné les circonstances de la présente espèce, aurait dû don-
ner lieu à enquête pour permettre à la Cour d’être en mesure de conclure
que la convention lui était applicable. Mon avis mûürement réfléchi est aussi
que cette condition n’est ni dénaturée et ni rendue superfétatoire par le fait
que les contacts avec les médias sont devenus une pratique habituelle pour
les rapporteurs spéciaux de la Commission des droits de l’homme. Avoir
des contacts avec les médias ne peut être considéré comme autorisant un
rapporteur spécial à agir hors du champ de son mandat; le point de savoir
si le rapporteur spécial l’a fait ou non dans les circonstances de la présente
espèce et aux fins de la convention est une question que la Cour doit tran-
cher avant de pouvoir conclure que la convention est applicable.

15. Mon avis mtrement réfléchi est aussi que cette demande d’avis
consultatif, du fait des circonstances particulières! du différend, des ques-
tions qu'elle soulève et de ses conséquences pour le caractère et les fonctions
judiciaires de la Cour, n’aurait pas dû être soumise à la Cour. Le différend
entre l'Organisation des Nations Unies et le Gouvernement de la Malaisie
aurait plutôt dû être résolu sur la base de l’article VIII — règlement des
différends — (sect. 29) de la convention, lequel dispose ce qui suit:

« Section 29. L'Organisation des Nations Unies devra prévoir des
modes de règlement appropriés pour:

a} les différends en matière de contrats ou autres différends de droit
privé dans lesquels Organisation serait partie».

En revanche, une fois saisie de la requête, la Cour aurait di exercer son
pouvoir d'appréciation judiciaire et refuser de répondre à la question qui
lui était posée. Je n’estime pas non plus convaincant l'argument selon
lequel la Cour devrait donner un avis parce qu'aucune partie ne s’y est
opposée, car la Cour elle-même a tenu à souligner qu'elle était la gar-

1 Voir Conditions de l'admission d'un Etat comme Membre des Nations Unies (article 4

de la Charte), avis consultatif, 1948, C.LJ. Recueil 1947-1948. p. 61.

58
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 117

dienne de son rôle en tant qu’organe judiciaire. La Cour a indiqué clai-
rement que même si elle s’estime tenue de donner un avis consultatif, en
même temps l'obligation qu'elle a de répondre à la requête pour avis
consultatif en tant qu’organe judiciaire s’assortit de certaines limites?. La
Cour n’aurait pas dû non plus se sentir empêchée d'exercer son pouvoir
discrétionnaire de ne pas répondre à la question ainsi formulée à cause de
l'avis consultatif qu’elle avait donné dans l'affaire Mazilu. A mon avis,
non seulement la présente affaire n’est pas identique à l'affaire Mazilu,
mais les circonstances sont tout à fait différentes. S’il avait été tenu dû-
ment compte de ces différences, ainsi que des circonstances particulières
de l’espèce, la Cour serait peut être parvenue à une autre conclusion.

16. En outre, et comme je l’ai relevé plus haut, la note par laquelle le
Secrétaire général soumet cette question au Conseil économique et social
se conclut par un paragraphe 21 dans lequel il propose de soumettre deux
questions à la Cour pour avis consultatif.

17. Le Conseil, après avoir examiné la note à la quarante-septième et à
la quarante-huitième séances de sa session de fond, tenues le 31 juillet
1998, et en vertu du paragraphe 2 de l’article 96 de la Charte des Nations
Unies et conformément à la résolution 89 (1) de l’Assemblée générale qui
autorise le Conseil à demander à la Cour un avis consultatif, a adopté la
décision 1998/297 dans laquelle il prie la Cour de donner à titre priori-
taire, un avis consultatif sur

«le point de droit concernant l’applicabilité de la section 22 de l’ar-
ticle VI de la convention sur les privilèges et immunités des Nations
Unies au cas de Dato’ Param Cumaraswamy, en tant que rapporteur
spécial de la Commission des droits de l’homme chargé de la ques-
tion de l’indépendance des juges et des avocats, en tenant compte des
paragraphes 1 à 15 de la note du Secrétaire général et sur les obli-
gations juridiques de la Malaisie en l'espèce».

18. Comme il est indiqué au paragraphe 33 de l'avis consultatif, à la
suite du dépôt de la requête pour avis consultatif à la Cour, le conseiller
juridique de l'Organisation des Nations Unies, dans l’exposé écrit qu'il a
présenté au nom du Secrétaire général, a prié la Cour

«[d'Jétablir que, sous réserve des dispositions des sections 29 et 30 de
l’article VIII de la convention, le Secrétaire général a seul qualité
pour déterminer si des actes, y compris des paroles ou des écrits,
s'inscrivent dans le cours de l’accomplissement d’une mission pour
l'Organisation des Nations Unies et si lesdits actes entrent dans le
champ du mandat confié à un expert en mission de l'Organisation
des Nations Unies ».

2 Interprétation des traités de paix avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, pre-
mière phase, C.1J. Recueil 1950, p. 71.

3 Applicabilité de la section 22 de l'article 6 de la convention sur les privilèges et immu-
nités des Nations Unies, C.1.J. Recueil 1989, p. 177.

59
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 118

19. Les Etats participant à la procédure ont eux aussi exprimé une

diversité de points de vue sur la question de savoir si la convention géné- .

rale exige d’attribuer un effet juridique impératif à la décision du Secré-
taire général. Selon les Etats-Unis, «les vues du Secrétaire général dans
un cas donné sont de la plus haute importance» (les italiques sont de moi);
pour le Royaume-Uni, «il est essentiel que les tribunaux nationaux accor-
dent toute l'importance qui sied [aux vues du Secrétaire général]» (les
italiques sont de moi). L’Italie a adopté la position suivante:

«lorsqu'un acte de ce genre est émané, les autorités tant gouverne-
mentales que judiciaires de l'Etat où la question de l’immunité est
soulevée sont quand même tenues d’accorder une considération
immédiate et attentive aux délicats problèmes relatifs à l’immunité,
et elles doivent tenir dûment compte de Vinfluente décision pro-
noncée à ce sujet par le Secrétaire général de l'Organisation des
Nations Unies.

On ne pourrait pas affirmer que la situation décrite impose aux tri-
bunaux de l'Etat où la question de l'immunité a été soulevée une obli-
gation juridique de suspendre les procédures en cours, en attendant que
le problème de l'existence ou pas de l'hypothèse d'immunité soit cons-
taté sur le plan international. Mais au moins on devrait s'attendre
à ce que ces tribunaux fassent preuve de prudence en évitant de déter-
miner, par des décisions hâtives, des situations de responsabilité à la
charge de cet Etat.» (Les italiques sont de moi.)

20. Pour sa part, la Malaisie, ainsi que le précise l’avis consultatif, a
soutenu que l'avis consultatif de la Cour devrait se limiter au différend
qui oppose l'Organisation des Nations Unies à la Malaisie, différend qui
à son avis concerne la question formulée par le Secrétaire général de
l'Organisation des Nations Unies lui-même, de savoir si ce dernier est
doté du pouvoir exclusif de déterminer si les actes d’un expert en mission
(y compris ses paroles et écrits) ont été accomplis au cours de sa mission
et si, partant, l’expert a le droit de bénéficier de l’immunité de juridiction
conformément à l'alinéa b) de la section 22 de la convention générale.
Dans son exposé écrit, la Malaisie fait valoir qu'elle

«considère que le Secrétaire général de l'Organisation des Nations
Unies n’est pas investi du pouvoir exclusif de déterminer si des pa-
roles ont été prononcées au cours d’une mission pour les Nations
Unies au sens de l’alinéa 5) de la section 22 de la convention».

A l’audience, la Malaisie s’est exprimée comme suit:

«En appliquant la section 30, le Conseil économique et social
n’exerce qu’une fonction d’intermédiaire dans la soumission à la
Cour d’un différend entre le Secrétaire général et la Malaisie. Le
Conseil économique et social ne défend pas une position qui lui serait
propre, comme cela aurait pu être le cas s'il recherchait un avis sur
une question juridique dans un autre cadre que celui de la sec-

60
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 119

tion 30... [L]e Conseil économique et social ne fait que transmettre le
différend, il ne saurait en changer la nature ou modifier le contenu
de la question.» (Les italiques sont de moi.)

21. Compte tenu de ce qui précède, il convient d'observer que la ques-
tion posée par le Conseil économique et social ne correspond ni aux ques-
tions suggérées par le Secrétaire général dans la note que ce dernier a
adressée au Conseil, ni aux mêmes problèmes que les Etats participants
ont soulevés dans leurs exposés écrits ou oraux. La question juridique
posée par le Conseil, qui concerne l’applicabilité de Ja section 22 de l’ar-
ticle VI de la convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies,
diffère de celle recommandée par le Secrétaire général telle que la Malai-
sie et un certain nombre d’Etats participants l’ont comprise et examinée,
et qui, elle, porte sur le point de savoir si le Secrétaire général de l'Orga-
nisation des Nations Unies est investi du pouvoir exclusif de déterminer
si les propos ont été tenus au cours d’une mission accomplie pour l’Or-
ganisation des Nations Unies et s’ils entrent dans les prévisions de Pali-
néa b) de la section 22 de la convention.

22, Lorsqu'une demande d’avis consultatif portant sur l'interprétation
et l'application de la convention générale est conforme aux conditions
énoncées au paragraphe 2 de l’article 65 du Statut de la Cour, c’est-à-dire
qu'elle formule, en termes précis, la question sur laquelle l’avis de la Cour
est demandé, et qu'elle est également conforme à l’article 96 de la Charte,
elle semblerait alors, comme c’est le cas en l’espèce, satisfaire théorique-
ment à toutes les conditions requises pour que la Cour s’acquitte de sa
fonction consultative. Or, même si ces conditions de procédure et de
forme sont réunies, la Cour a dans le passé décidé que, même si elle était
tenue en principe de répondre à une demande d’avis, elle n’était pas
obligée de rendre l'avis demandé. En d’autres termes, la Cour répondra à
la véritable question comme elle la perçoit, bien qu'elle soit tenue par les
termes de la demande‘. Aussi la Cour a-t-elle déclaré que, pour répondre
à une question, elle doit avoir la pleine liberté d'examiner tous les élé-
ments pertinents dont elle dispose pour se faire une opinion sur une ques-
tion qui lui est posée en vue d’un avis consultatif.

23. Comme il a déjà été signalé plus haut, en l'espèce, non seulement la
question posée par le Conseil économique et social n’est pas identique à
celle que le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies hu
avait suggéré de soumettre à la Cour — qui constituait le différend oppo-
sant le Secrétaire général à la Malaisie et qui était également la question
qu'avait traitée la majorité des Etats ayant participé à la procédure —,
mais il n’y a en fait aucun différend opposant la Malaisie à l'Organisation

4 Interprétation de l'accord gréco-turc du 1° décembre 1926 (protocole final, ar-
ticle IV}, avis consultatif, 1928, C.P.J.1. série B n° 16; Interprétation des traités de paix
conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif.
CLJ. Recueil 1950, p. 65, ibid, deuxième phase, avis consultatif, C.1J. Recueil 1950.
p. 221.

61
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 120

des Nations Unies sur le point de savoir si la convention s'applique au
rapporteur spécial en tant que tel, ce qui, comme nous l’avons vu, n’est
pas la véritable question.

24. En conséquence, ou bien le différend aurait dû être régulièrement
soumis à la Cour, ou bien le caractère judiciaire de celle-ci aurait dû être
respecté. S'il appartient au Conseil économique et social de formuler la
question à soumettre à la Cour en vue d’un avis consultatif, la Cour n’est
toutefois pas tenue d’y répondre si la réponse est susceptible d'avoir des
répercutions négatives sur le caractère et la fonction judiciaires de la
Cour. Le Statut fait obligation à la Cour de respecter les principes de
lintégrité judiciaire même lorsqu'elle exerce sa compétence consultative
et de ne pas perdre de vue son caractère judiciaire. Le rôle de la Cour en
tant qu'organe judiciaire risquerait d’être critiqué pour ne pas dire com-
promis, si la question soumise était formulée de telle sorte qu’elle semble
tendancieuse ou ambigué ou encore avoir comme objectif sous-jacent
d'appuyer ou de promouvoir un point de vue donné ou, simplement, de
faire entériner ce point de vue par la Cour. S'il apparaissait qu’une ques-
tion soumise à la Cour était entachée de l’un quelconque de ces vices,
j'estime qu'il serait de son devoir et qu’il relèverait de l’exercice de sa
fonction judiciaire, et qu’il serait aussi dans l'intérêt de la justice, qu’elle
refuse de répondre à la question telle que posée et s’abstienne de rendre
une décision qui ne pourrait être obtenue par les voies régulières. En
d’autres termes, lorsqu'il semble qu’une demande adressée à la Cour a
simplement pour objet de faire entériner la position de la partie deman-
deresse, la Cour, en tant que juridiction, devrait refuser de répondre à la
question posée. La Cour ne peut se désintéresser des effets auxquels sa
décision doit donner lieu. Cela se justifie plus particulièrement dans la
présente affaire qui, par les faits et {es circonstances qui lui sont propres,
est très différente de l’affaire Mazilu où la Cour a jugé que:

«La section 22 de la convention générale est applicable aux per-
sonnes (autres que les fonctionnaires de l'Organisation des Nations
Unies) auxquelles une mission a été confiée par l'Organisation et qui
sont de ce fait en droit de bénéficier des privilèges et immunités
prévus par ce texte pour exercer leurs fonctions en toute indépen-
dance. »* (Les italiques sont de moi.)

25. Il y a lieu de rappeler aussi qu’aux termes de la section 30 de la
convention l'avis consultatif donné en l’espèce doit être considéré comme
décisif et obligatoire et qu'il aura des effets à l'égard de l'Etat concerné.
D'ailleurs, au paragraphe 39 de l'avis consultatif, la Cour indique que la
demande du Conseil ne se rapporte pas uniquement à Ia question limi-
naire, mais aussi aux conséquences de la réponse à cette question. À mon
avis, pour pouvoir juger des conséquences qui en découleraient, la Cour

5 Applicabilité de la section 22 de l'article VI de la convention sur les privilèges et immu-
nités des Nations Unies, avis consultatif, C.1.J. Recueil 1989, p. 195-196.

62
IMMUNITE DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 121

aurait 4 examiner le fond du différend, car la question de savoir si les
paroles prononcées l’ont été au cours d’une mission est une question
mélangée de fait et de droit. La Cour, aux fins de déterminer si les paroles
prononcées par le rapporteur spécial l’ont été au cours d’une mission et si
par conséquent il jouit de l'immunité, doit le faire à la lumière de toutes
les circonstances de l'espèce.

26. La question de savoir si, en l’espèce, la convention est applicable à
M. Cumaraswamy et quelles sont à cet égard les obligations de la Malai-
sie n’est pas abstraite. Cette question n’exigeait du reste pas de clarifica-
tion comme en l'affaire des Traités de paix. Les choses étant vues sous cet
angle, la convention est applicable à M. Cumaraswamy en tant que rap-
porteur spécial de la Commission des droits de l’homme, et donc en tant
qu’expert au sens de la convention si les propos tenus par lui ont été au
cours de sa mission. La Malaisie, en tant que partie à la convention est
alors tenue d’accorder à M. Cumaraswamy les immunités prévues. Dans
la requête, if était demandé de tenir compte des circonstances décrites aux
paragraphes 1 à 15 de la note du Secrétaire général. Ce que la Cour
devait déterminer, c'était si la convention était applicable au rapporteur
spécial et si celui-ci devait donc bénéficier de l’immunité de toute juridic-
tion pour les paroles prononcées au cours de sa mission, question qui, à
mon avis, relève de l'appréciation de la Cour.

27. La déclaration de la Cour au paragraphe 56 de son avis consultatif
selon laquelle, dans la présente espèce, elle n’est pas appelée à se pronon-
cer sur le caractère approprié ou non des propos tenus par le rapporteur
spécial et sur son évaluation de la situation mais que, en tout état de
cause, et eu égard aux circonstances de l’espèce, elle est d’avis que le
Secrétaire général a conclu à bon droit que M. Cumaraswamy, en pro-
nonçant les paroles citées dans l’article, agissait au cours de sa mission de
rapporteur spécial de la Commission n’est pas sans importance et sans
conséquences en l’espèce. La Cour a également jugé utile de formuler la
mise en garde suivante:

«Il est à peine besoin d’ajouter que tous les agents de l’Organisa-
tion des Nations Unies, quelle que soit la qualité officielle en laquelle
ils agissent, doivent veiller à ne pas excéder les limites de leurs fonc-
tions et doivent se comporter de manière à éviter que des demandes
soient dirigées contre l'Organisation.»

Je souscris pleinement à ces déclarations de la Cour.

28. J'ai voté contre le paragraphe 2 du dispositif car je considère qu’il
n’apporte pas une réponse appropriée à la question posée à la Cour. J'ai
aussi voté contre ce paragraphe car l’obligation qui est imposée à la
Malaisie par la convention est une obligation de résultat et non de moyen
par lequel ladite obligation est mise en œuvre. À cet égard, la Cour a
déclaré au paragraphe 60 de son avis consultatif que le Secrétaire général
a le pouvoir de prier (les italiques sont de moi) le gouvernement d’un Etat
Membre de porter sa conclusion à la connaissance des tribunaux internes
si les actes d’un agent ont donné ou pourraient donner lieu à des actions

63
IMMUNITÉ DE JURIDICTION (OP. DISS. KOROMA) 122

en justice. À mon avis, si le Secrétaire général est autorisé à formuler
pareille requête, la manière dont un Etat partie s’acquitte de ses obliga-
tions au titre de la convention est laissée à la discrétion de cet Etat. Il
n'était pas demandé à la Cour de se prononcer sur les moyens ou les
méthodes de mise en œuvre. Une fois que la Cour avait répondu que la
convention était applicable en l’espèce, c'était à la Malaisie d’assumer ses
obligations, y compris en dégageant M. Cumaraswamy des obligations
financières mises à sa charge, notamment au titre des dépens. Il n’était
pas nécessaire de le mentionner dans un paragraphe du dispositif. La
convention ne prévoit aucune méthode particulière de mise en œuvre, ni,
en l’occurrence, une méthode de mise en œuvre uniforme. En consé-
quence, le fait de considérer qu’un Etat ne s’est pas acquitté de ses obli-
gations parce qu’il n’a pas adopté une méthode ou des moyens parti-
culiers pour mettre en œuvre une obligation ou en atteindre l’objectif
me semble n’avoir aucune justification au regard de la convention.

29. Enfin, je partage la position de la Cour reflétée dans sa jurispru-
dence selon laquelle sa réponse à une demande d’avis consultatif doit être
considérée comme une participation à l’action de l'Organisation en vue
de la réalisation des buts et objectifs de celle-ci, et que seules des raisons
décisives peuvent amener la Cour à opposer un refus à une telle demande.
Je considère toutefois qu’il est plus important que la Cour, en tant
qu’organe judiciaire, ne puisse se départir et ne s'écarte pas, même
lorsqu'elle donne un avis consultatif, des règles essentielles qui dirigent
son activité de tribunal®.

{ Signé) Abdul G. Koroma.

6 Statut de la Carélie orientale, avis consultatif, 1923, C.P.J.I. série B n° 5, p. 29.

64


74

OPINION DISSIDENTE DE M. ZORICIC

La Cour s’est déclarée compétente pour décider si le Royaume-
Uni est tenu de soumettre à l'arbitrage, conformément à la déclara-
tion de 1926, le différend relatif à la validité de la réclamation
Ambatielos, en tant que cette réclamation est fondée sur le traité
de 1886. Je regrette de ne pas pouvoir me rallier à cette décision
pour les raisons suivantes :

I

Les Parties sont d'accord pour reconnaître que l’article 29 du
traité de 1926 est la seule disposition conventionnelle, entre elles,
prévoyant, conjointement avec l’article 37 du Statut de la Cour, la
compétence obligatoire de celle-ci. L'article 29, alinéa 1, est ainsi
conçu :

« Les deux Parties contractantes conviennent, en principe, que
tout différend qui pourrait surgir entre elles quant à l’exacte inter-
prétation ou application de l’une quelconque des dispositions du
présent traité sera, à la demande de l’une ou de l'autre Partie,
soumis à l’arbitrage. »

L’alinéa 2 de l’article dispose que la Cour d'arbitrage sera la Cour
permanente de Justice internationale, donc, actuellement, la Cour
internationale de Justice.

La déclaration du 16 juillet 1926 dispose de son côté que :

«…. le traité de commerce et de navigation, entre la Grande-
Bretagne et la Grèce, daté de ce jour, ne porte pas préjudice aux
réclamations au nom de personnes privées fondées sur les disposi-
tions du traité commercial anglo-grec de 1886 et que tous les diffé-
rends pouvant s’élever entre nos deux gouvernements, quant à la
validité de telles réclamations, seront, à la demande de l’un des
deux gouvernements, renvoyés à l'arbitrage conformément aux
dispositions du protocole du 10 novembre 1886, annexé audit
traité. »

Le protocole du 10 novembre 1886 prévoit le règlement des
controverses par des commissions d'arbitrage, dont les membres
doivent être choisis par les deux gouvernements d'un commun
accord, etc.

Il n’est pas contesté par les Parties que la réclamation Ambatielos
a été soulevée par le Gouvernement hellénique sur la base de la décla-
ration. Les contestations portent sur la question de savoir si la décla-
ration peut être ou non considérée comme une disposition du traité

53
75 OPINION DISSIDENTE DE M. ZORICIC

de 1926 au sens de l’article 29 de ce traité donnant compétence à
la Cour.

Le point de savoir si une stipulation séparée adoptée par les
parties à l’occasion de la conclusion d’un traité doit ou non être
considérée comme partie intégrante du traité en question dépend —
à défaut de toute règle à ce sujet — uniquement des circonstances
de chaque cas particulier. Ces circonstances peuvent comprendre
certains éléments de forme, mais ce qui importe surtout, c’est le
contenu de la stipulation dont il s’agit.

Dans le cas qui se trouve devant la Cour, il a été invoqué que les
plénipotentiaires ont inséré le traité, la liste douanière qui est
indubitablement une partie du traité, ainsi que la déclaration dans
un document de 44 pages, la déclaration figurant à la page 44. Au
surplus, grande importance a été attribuée au fait que la ratification
de la déclaration a été faite par les deux États, simultanément avec
celle du traité, et que, surtout, le document de ratification du
Royaume-Uni ne mentionne pas la déclaration séparément mais
bien ensemble avec le traité et sous la désignation : «traité ».

A mon avis, toutes ces considérations sont d'importance secon-
daire et on peut leur opposer que la déclaration a été rédigée et
signée comme un instrument distinct du traité et comportant un
titre propre, et que ni le traité ni la déclaration ne mentionnent
cette dernière comme faisant partie du traité, alors que les Parties
ont pris soin de mentionner expressément, à l’article 8 du traité,
la liste douanière qui précède la déclaration. Quant aux ratifications,
la ratification hellénique mentionne séparément le traité et la décla-
ration, tandis que l'instrument de ratification du Royaume-Uni,
libellé dans les termes d'une formule sans doute séculaire, parle
bien du traité : « qui est mot pour mot ainsi conçu », mais contient
toutefois la déclaration sous son titre propre. I] s'ensuit, à mon
avis, que les deux gouvernements ont certainement considéré le
traité et la déclaration comme faisant partie d’un accord simultané
et devant être ratifié ensemble, mais cela ne prouve aucunement que
la déclaration soit « une disposition » (en anglais : « a provision ») du
traité de 1926 au sens et aux fins de l'article 29 de ce traité et,
encore moins, que les Parties aient eu l'intention de soumettre à
l'arbitrage prévu dans cet article 29 les différends relatifs à l’applica-
tion de ladite déclaration. Aussi la déclaration a-t-elle été rédigée
postérieurement et indépendamment du traité, considération à
laquelle je reviendrai plus loin.

Dans ces conditions, ce qui importe vraiment, ce sont les termes
du texte à interpréter ainsi que l'intention des Parties et les fins
auxquelles le texte devait servir, car «.... c’est toujours l'existence
d’une volonté des parties de conférer juridiction à la Cour qui fait
l'objet de examen de la question de savoir s’il y a compétence ou

non » (C. P. J. I., Série A, n° 8, p. 32).
54
76 OPINION DISSIDENTE DE M, ZORICIC

Pour que l’objet de la déclaration et la volonté des Parties
puissent être compris, il est nécessaire de rappeler la situation qui a
donné naissance à cette déclaration. La Grèce et le Royaume-Uni
avaient conclu, en 1886, un traité de commerce et de navigation,
auquel était joint un protocole disposant que les controverses
pouvant s'élever quant à l’interprétation ou l’exécution de ce traité
seraient soumises à la décision des commissions d'arbitrage. Le
traité de 1886 avait été dénoncé par la Grèce en 1919 et prorogé
ensuite à plusieurs reprises, la dernière fois par un échange de notes,
jusqu’au 31 août 1926, étant toutefois entendu qu’il cesserait d’être
en vigueur à la date d'entrée en vigueur du nouveau traité qu'on
était en train d'élaborer. Avant la signature de ce traité, le Gouver-
nement du Royaume-Uni s’était aperçu qu’à cause de l'extinction
du traité de 1886 certaines réclamations de ses ressortissants, fon-
dées sur ce traité, ne pourraient plus être soumises à l’arbitrage
prévu dans le protocole de 1886, et, pour sauvegarder ces droits,
donc des droits fondés sur le traité de 1886, le Gouvernement du
Royaume-Uni s'adressa au Gouvernement hellénique (lettre du
22 juin 1926 du Foreign Office adressée au ministre de Grèce,
annexe aux observations helléniques), afin de recevoir des assu-
rances à ce sujet avant la signature du nouveau traité, qui était,
évidemment, déjà préparé. Les deux gouvernements se mirent alors
d'accord sur la déclaration qui fut signée le même jour que le traité
du 16 juillet 1926 et dont l'interprétation et l'application ont donné
lieu au différend actuel.

Dans ces conditions, la thèse selon laquelle la déclaration serait
une interprétation du traité de 1926 ou une réserve à ce traité ne
trouve, à mon avis, aucune confirmation, ni dans les termes du
traité, ni dans les fins auxquelles la déclaration devait servir, ni
dans les termes de la déclaration. Une réserve est une stipulation
convenue entre les parties à un traité en vue de restreindre l’applica-
tion d’une ou de plusieurs de ses dispositions ou d’en expliquer le
sens, elle est donc, par sa nature même, étroitement liée au contenu
du traité. Or, dans le cas d'espèce le traité ne mentionne pas la
déclaration, la déclaration de son côté n’explique rien, elle n’ajoute
ni ne soustrait rien aux dispositions conventionnelles du traité de
1926. Tout ce qu'elle dit, c’est que «le traité de la date de ce jour
ne porte pas préjudice aux réclamations fondées sur le traité de
1886 ». Laissant de côté le fait indiscutable que le traité de 1926 ne
pouvait, à défaut d’une disposition spéciale en ce sens, aucunement
porter préjudice aux droits acquis sous le régime d’un traité anté-
rieur, et que, par conséquent, la mention du «traité de la date de
ce jour » ne pouvait pas viser le contenu du traité de 1926, la seule
interprétation juste de ces termes paraît être que l’on a voulu tout
simplement fixer la date d'expiration du traité de 1886, expiration
qui n’était nullement une conséquence d’une disposition quelconque
ou de l’ensemble du traité de 1926, mais bien la conséquence de la

55
77 OPINION DISSIDENTE DE M. ZORICIC

dénonciation, par la Grèce, du traité de 1886, lequel devait — comme
il a été démontré — prendre fin en vertu d’un accord spécial par
échange de notes, à la date d'entrée en vigueur du nouveau traité.

S'il en est ainsi, et je n'ai aucun doute à ce sujet, il me paraît
impossible d'admettre que la déclaration puisse être considérée
comme une clause interprétative ou comme une réserve au traité
de 1926, lequel ne contient aucune disposition dérogatoire relative
au traité de 1886. L'article 32 du traité de 1926 ne mentionne même
pas le traité de 1886, il dispose seulement que le traité de 1926
entrera en vigueur immédiatement après la ratification, donc à une
date incertaine. Cette même date incertaine ayant été convenue
par l'échange de notes susmentionné comme date d’expiration du
traité de 1886, la seule relation entre l'entrée en vigueur du traité
de 1926 et l'extinction du traité de 1886 est donc une coincidence
de dates, résultant d’un accord spécial. Loin d’être une réserve au
traité de 1926, la déclaration, à mon avis, est une réserve à l’expira-
tion du traité de 1886 ou, en d’autres termes, une prorogation
partielle du traité de 1886, en tant qu'elle maintient les réclama-
tions fondées sur le traité de 1886 ainsi que l'arbitrage prévu pour
leur règlement. La déclaration est donc un accord spécial réglant
une situation entièrement en dehors du traité de 1926, elle n'est
pas une disposition de ce traité dans le sens et aux fins de l’article 29
de ce traité.

Qu'il en soit ainsi, c’est ce qui résulte en premier lieu du fait qu'a
l’occasion de la rédaction du traité de 1926 et de son article 29, les
Parties ne pouvaient avoir en vue d’autres dispositions que celles
qui étaient contenues dans le traité même («provisions of the
present treaty ») et que la déclaration, stipulée postérieurement à
la rédaction du traité et relative à une matière étrangère au traité,
ne pouvait même pas être prévue au moment de la rédaction du
traité. Il en résulte que les Parties n’avaient pu avoir en vue l’appli-
cation de l’article 29 à la déclaration ultérieure.

En second lieu la déclaration, portant uniquement sur des récla-
mations fondées sur le traité de 1886, a prévu pour «telles réclama-
tions » (« such claims ») l'application de l'arbitrage du protocole de
1886, donc un arbitrage spécial et différent de celui de l’article 29.
Les Parties auraient bien pu insérer dans la déclaration une référence
à l'article 29 du traité de 1926, comme cela a été fait dans une décla-
ration en tout analogue et annexée au traité gréco-italien du
24 novembre de la même année. Elles ne l’ont pas fait ; on doit donc
conclure qu'elles ont, de propos délibéré, maintenu deux modes
d'arbitrage, à savoir l'arbitrage par la Cour selon l’article 29 pour
les différends résultant du traité de 1926, et l’arbitrage prévu dans
le protocole de 1886 pour les différends s’élevant à propos des récla-
mations fondées sur le traité de 1886.

56
78 OPINION DISSIDENTE DE M. ZORICIC

Qu'il en soit ainsi et que le Gouvernement hellénique ait lui-même
considéré que l'arbitrage de 1886 était le seul applicable aux diffé-
rends mentionnés dans la déclaration, c’est ce qui ressort bien claire-
ment de son attitude pendant tant d’années après la ratification, et
exprimée surtout dans la note du 6 août 1940 adressée par lui au
Gouvernement du Royaume-Uni, note où il a dit :

« From the enclosed memorandum it clearly appears, in the
opinion of the Royal Hellenic Government, that the arbitral com-
mittee provided for by the final protocol of the Greco-British Com-
mercial Treaty of 1886 is the only competent authority in the matter,
and it is their sincere hope that His Britannic Majesty’s Government
will see their way to inform them of the appointment of their
arbitrator or arbitrators for a final settlement of this question. »
(Italiques par moi.)

I

Aux considérations qui précèdent s'ajoute, à mon avis, une autre
encore plus importante, à savoir que les Parties n’ont pas pu vouloir
introduire dans le prétendu seul et même traité une double juridic-
tion, celle de l’article 29 et celle de la déclaration, car il est évident
que cela conduirait à des complications de toutes sortes.

Si la déclaration devait être considérée comme étant une disposi-
tion du traité de 1926 dans le sens de l’article 29, il s’ensuivrait
selon les termes de cet article, que «iout différend qui pourrait
s'élever entre les Parties quant à la juste interprétation et application »
de la déclaration devrait être soumis à cette Cour comme Cour
d'arbitrage, prévue dans l’article 29.

En vain chercherait-on à trouver une délimitation entre la com-
pétence de la Cour et celle des commissions d’arbitrage prévues
dans la déclaration dans le sens que la Cour serait compétente
seulement pour décider si les Parties sont ou non tenues à recourir à
l'arbitrage de 1886, tandis que les commissions d'arbitrage auraient
alors compétence pour trancher les différends concernant la validité
des réclamations fondées sur le traité de 1886. Une pareille délimi-
tation des compétences ne trouve son fondement ni dans l’article 29
ni dans la déclaration, car les deux prévoient la compétence sans
aucune qualification. Ou bien la Cour est compétente pour inter-
préter et appliquer la déclaration, ou bien elle ne l’est pas. Si elle
l'est, elle ne peut se borner à exercer seulement une partie de sa
compétence et en rester là. La Cour devrait, au contraire, statuer
tout au moins sur la question de savoir si les conditions de la décla-
ration ont été remplies — ce qui est une question de fond —,
c'est-à-dire, notamment, si la réclamation a été formulée et pré-
sentée conformément à la déclaration, si le Gouvernement hellénique
n’est pas forclos à raison de son retard à présenter la réclamation

57
79 OPINION DISSIDENTE DE M. ZORIÈIÉ

(question d’ailleurs que l'arrêt a déjà décidée}, s’il s’agit d’une récla-
mation fondée sur le traité de 1886, et ainsi de suite. Ce n’est que
si la Cour était convaincue que les conditions de la déclaration sont
vraiment remplies qu'elle pourrait, éventuellement, déférer l'affaire
à la commission d’arbitrage prévue, comme arbitrage spécial, afin
de statuer sur la seule validité de la réclamation.

Or, selon la déclaration, ce n’est pas seulement sur la validité des
réclamations que les commissions d'arbitrage doivent statuer. Bien
au contraire, tout examen des conditions de l’applicabilité de la
déclaration appartient à la compétence exclusive des commissions
d'arbitrage prévues dans le protocole de 1886. Ce sont ces commis-
sions et elles seules qui doivent statuer : « quant à la validité de
telles réclamations», elles doivent donc, avant d’entreprendre
Vexamen de la validité, s'assurer que les réclamations sont vraiment
« telles » que la déclaration le prévoit. I] s’ensuit que toute activité
de la Cour relative à la déclaration et fondée sur l’article 29 du
traité de 1926 devrait nécessairement conduire à un enchevétrement
et à une confusion entre la compétence de la Cour et celle des com-
missions d'arbitrage prévues dans la déclaration, confusion extra-
ordinaire que, selon moi, les Parties n'avaient certainement pas
voulu créer.

J'arrive donc à la conclusion que, même si le traité et la déclara-
tion sont considérés comme faisant partie d’un seul et même accord
entre la Grèce et le Royaume-Uni, la déclaration ne saurait être
considérée comme une disposition du traité de 1926 au sens et aux
fins de l'article 29 de ce traité et que, par conséquent, la Cour n’est
pas compétente dans l'affaire actuelle.

(Signé) Zoricic.

58