SI

OPINION INDIVIDUELLE DE M. WELLINGTON KOO,
VICE-PRÉSIDENT

[Traduction]

I. Je m’associe entièrement aux conclusions de la Cour relatives aux
première, deuxième et quatrième exceptions préliminaires ainsi qu'aux
motifs sur lesquels ces conclusions sont fondées, sauf sur un point
concernant la deuxième exception qui appelle quelques explications
de ma part. En ce qui concerne la troisième exception préliminaire,
j'ai le regret de ne pas pouvoir m’associer aux conclusions de la Cour
en faveur d’une jonction au fond. J’estime que cette exception aurait dû
être rejetée. Je me propose d'indiquer les raisons de mon opinion sur
ces deux points.

I

2. Après avoir rappelé que le défendeur invoque à l’appui de la
deuxième exception préliminaire la décision prise par la Cour dans
l'affaire Israél c. Bulgarie, l'arrêt énumère un certain nombre de diffé-
rences entre cette affaire et l'affaire actuelle. Cela est facilement compré-
hensible dans la mesure où il s’agit de marquer que la présente affaire
est abordée de façon indépendante, en elle-même. Toutefois, selon moi,
le fait d'appeler l’attention sur ces différences n'implique nullement que
l’on justifie la décision prise dans l’affaire précédente ni que les différences
en question suffisent à justifier cette décision, à propos de laquelle je
maintiens le point de vue exprimé dans l'opinion dissidente collective
jointe à larrét rendu dans cette affaire.

3. Les différences indiquées dans la présente décision, à propos de la
deuxième exception préliminaire, n’ont selon moi qu’un intérêt acces-
soire pour la question en cause. La situation résultant du jeu de
l'article 36, paragraphe 5, du Statut par rapport à la déclaration d’accep-
tation faite par la Bulgarie en application de l’article 36 et la situation
qui découle du jeu de l'article 17, paragraphe 4, du traité hispano-
belge de 1927 par rapport à l’article 37 sont fondamentalement similaires,
sinon identiques, dans la mesure où il s’agit du transfert de la juridiction
obligatoire de l’ancienne Cour à la nouvelle. Dans les deux cas, le facteur
du maintien en vigueur a une importance essentielle, indépendamment
de la disparition de la Cour permanente, tenue pour acquise. L'expression
« still in force » qui, s'agissant des déclarations d'acceptation mentionnées
à l’article 36, paragraphe 5, a été rédigée à l’origine en anglais et traduite
en français par les mots « pour une durée qui n’est pas encore expirée »,
correspond à la seule condition mise audit transfert. En ce qui concerne
l’article 37, la condition, en fait, est la même, car elle exige « un traité
ou une convention en vigueur [qui] prévoit le renvoi à une juridiction que

49
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 52

devait instituer la Société des Nations ou à la Cour permanente de
Justice internationale ». La dissolution future, tant de la Société des
Nations que de la Cour, était connue, et l'on savait qu’elles allaient
disparaître. L'article 37 et l’article 36, paragraphe 5, ont le même but,
à savoir conserver dans toute la mesure possible les arrangements en
vigueur intéressant la juridiction obligatoire, indépendamment de la
dissolution attendue de la Société des Nations et de la Cour. Peu importe
la forme de l'instrument qui comporte une clause de juridiction obliga-
toire. Que cette clause constitue le seul objet dudit instrument, ou qu’elle
ne soit que l’une des dispositions d’un traité ou d’une convention pour le
règlement pacifique des différends par des organes déterminés, ou encore
qu'il s'agisse d’une disposition spéciale d’un traité ou d’une convention
de caractère général concernant d’autres questions, cela n’a pas d’impor-
tance décisive pour le transfert de la juridiction en vertu de l’article 37.
Ce qui importe, c'est qu’en pareil cas le traité ou la convention demeure
en vigueur. Ce maintien en vigueur s'applique à l'instrument dans son
ensemble ; tant que l'instrument lui-même demeure en vigueur, la clause
de juridiction obligatoire demeure en vigueur elle aussi, de même que les
déclarations d'acceptation faites en application de l’article 36 de l’ancien
Statut sont considérées aux fins de l’article 36, paragraphe 5, du nouveau
Statut comme demeurant en vigueur pour la durée restant à courir,
L'article 17 (4) du traité de 1927 de même que la déclaration d’accepta-
tion de la Bulgarie peuvent avoir été temporairement inopérants en
raison de la dissolution de la Cour permanente de Justice internationale
mais ce facteur transitoire d’inapplicabilité allait de soi ; il était la raison
d’être de l’article 37 comme il était la raison d’être de l’article 36, para-
graphe 5, à l'égard des déclarations d'acceptation faites en application
de l’article 36. En d’autres termes, le but même de ces deux dispositions
était d’écarter l'effet que pourrait avoir la dissolution de l'ancienne
Cour et de rendre possible le transfert effectif de sa compétence obliga-
toire à la nouvelle Cour.

4. En outre, si l’on y regarde de plus près, on s’aperçoit que l’argu-
ment fondé sur la différenciation entre l'affaire de l’Incident aérien
et la présente affaire n’explique pas suffisamment la décision prise dans
le premier cas. Du point de vue juridique, il n'existe vraiment aucune
distinction en ce qui concerne le principe du transfert de l’ancienne
Cour à la nouvelle Cour. Seules diffèrent les deux sources d'obligation
de se soumettre à la juridiction obligatoire. Dans le cas des déclarations
d'acceptation souscrites en vertu de l’article 36, paragraphe 2, de l’ancien
Statut, comme dans le cas des déclarations similaires faites en vertu de la
disposition qui porte le même numéro dans le nouveau Statut, l'efficacité
dépend du degré de concordance des termes de deux acceptations don-
nées, compte tenu des réserves et des limitations liées au principe de
la réciprocité; en revanche, les clauses juridictionnelles auxquelles
l'article 37 est applicable découlent du consentement et de l'accord
mutuel des parties contractantes ayant conclu des instruments bila-

50
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 53

téraux ou multilatéraux. Mais le processus du transfert lui-même
et l'effet juridique du transfert réalisé sont les mêmes dans les deux
situations, tout comme le but des deux dispositions du Statut est
identique. La seule différence est qu’en l'espèce, comme l'arrêt le souligne
à juste titre, l’obligation fondamentale de se soumettre à un règlement
judiciaire est nettement stipulée à l'article 2 et à l’article 17 (x) du traité
de 1927 de même qu’à l’article 23 qui vise «les contestations qui
surgiraient au sujet de l'interprétation ou de l'exécution du présent
traité », tandis que les dispositions de l’article 17 (4) ont un caractère
plutôt fonctionnel, en ce qui concerne le tribunal appelé à statuer,
et il en est de même des articles 27 et 22 où un tribunal chargé de régler
certaines affaires est mentionné.

5. Etant donné la situation en l'espèce, la différence quant à l'effet
juridique, si elle existe, n’est pas une question de nature — ce n’est
qu'une affaire de degré et cela concerne la validité de la source de
l'obligation. C’est pourquoi la validité du transfert de la juridiction
obligatoire se justifie mieux encore en vertu de l’article 37 qu’en vertu
de l’article 36, paragraphe 5. Ceci ne veut pas dire que la décision rendue
en l'affaire de I’Incedent aérien se justifiait également en droit.

I

6. La troisième exception préliminaire soulève indubitablement
d'importants problèmes de droit et de fait. En principe, j'estime qu'il
est bon en matière judiciaire d'adopter une politique de prudence qui
facilite la bonne administration de la justice et la Cour a certainement
le pouvoir discrétionnaire de décider la jonction au fond pour des
motifs valables comme elle le fait dans le présent arrêt.

7. En l'espèce, toutefois, je suis d’avis que la Cour aurait pu et dû
statuer sur cette exception. Les divers problèmes en cause et l’argu-
mentation fouillée encore que contradictoire des deux Parties ont été
clairement exposés de façon presque exhaustive dans les écritures, fort
détaillées, et lors de la longue procédure orale. Le demandeur prie
subsidiairement la Cour, au cas où la troisième exception préliminaire
ne serait pas rejetée, de la joindre au fond ; le défendeur soutient, de son
côté, que la question soulevée par cette exception est « absolument mûre
pour être tranchée » et que la demande subsidiaire de jonction au fond
présentée par la Belgique n’est pas justifiée.

8. Quand on considère les conclusions des Parties sur la troisième
exception préliminaire, deux questions principales se posent d'emblée,
à savoir 4) une question de droit et b) une question de fait, la solution
des autres problèmes soulevés étant subordonnée à la réponse donnée
à ces deux questions. La question de droit peut être énoncée dans les
termes suivants : le droit international reconnait-il à un Etat le droit

SI
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 54

de protéger ses ressortissants, personnes physiques ou morales, qui sont
actionnaires d’une société étrangère et qui ont subi un dommage ou un
préjudice du fait d’un acte internationalement illicite commis par un Etat
tiers à l'encontre de la société ? Quant à la question de fait, elle porte
sur les deux points essentiels suivants : premièrement, les actions de la
Barcelona Traction inscrites au nom de nominees de nationalité améri-
caine dans la comptabilité de la société et appartenant, selon le deman-
deur, à des personnes physiques et morales de nationalité belge sont-elles
prima facie la propriété de ces ressortissants ? Deuxièmement, ces per-
sonnes ont-elles été lésées à raison du préjudice causé à ladite société
par des actes, mesures ou omissions internationalement illicites des
organes du Gouvernement défendeur ?

g. Si l’on répond négativement à la question de droit et si néanmoins
les faits et les circonstances de l’espèce ne paraissent pas dépourvus de
poids et de sérieux, la prudence qui s'impose en matière judiciaire et le
souci d’une bonne administration de la justice militent en faveur d’une
jonction au fond qui permettra de trancher deux questions lors de la
seconde phase de la procédure, si celle-ci doit finalement avoir lieu. On
devra d'abord déterminer si les faits et les circonstances de l’espèce
fournissent une base juridique suffisante pour qu'il soit légitime de
reconnaître au demandeur qualité pour agir devant la Cour. Si ce n’est
pas le cas, la réclamation du demandeur devra être considérée comme
irrecevable et la troisième exception préliminaire devra être retenue.
Si c’est au contraire le cas, il faudra alors trancher la seconde question,
c’est-à-dire déterminer si les faits et les circonstances de l'espèce revêtent
un caractère si particulier que la Cour serait fondée à admettre une autre
exception à la règle actuellement reconnue selon laquelle une société
ne peut être protégée que par l'Etat dont elle a la nationalité.

10. Si, en revanche, on répond affirmativement à la question de droit
et si les faits essentiels allégués par le demandeur fournissent de prime
abord une base permettant de reconnaître sa qualité pour agir en
l’espèce, cette exception doit être rejetée au stade actuel de la procédure.
Une telle conclusion laisserait toutefois au défendeur la possibilité, lors
de la phase ultérieure de la procédure au fond, si celle-ci doit finalement
avoir lieu, de contester et de réfuter les faits allégués en apportant les
preuves nécessaires. Si la Cour estime que le défendeur apporte ces
preuves, elle rejettera évidemment la réclamation du demandeur
au fond.

11. En résumé, pour trancher la question de droit très importante que
soulève la troisième exception préliminaire, il faut déterminer d’abord
si le droit international contemporain donne à l'Etat le droit général
de protéger ses ressortissants, actionnaires d’une société étrangére,
à l'égard d’un Etat tiers, indépendamment de la règle générale d’après
laquelle la protection des sociétés est assurée par l'Etat dont elles ont

A

la nationalité et de l'exception à cette règle qui est admise comme il

52
BARCELONA TRACTION (OP. IND, WELLINGTON KOO) 55

est dit plus haut. I] s’agit de savoir si le droit international contemporain
sanctionne le droit général d’intervention revendiqué par le demandeur
au nom des actionnaires belges. Je me propose maintenant d’examiner
cette question.

A

12. L'introduction dans le droit international d’entités juridiques
privées sous forme de personnes morales est une conséquence naturellé
de leur apparition en droit interne. Comme i) existe presque autant de
types de sociétés qu’il y a de systèmes de droit interne en vertu desquels
elles sont constituées et comme les activités de ces sociétés ont gagné
en complexité et en vérité, le problème de la protection de leurs intérêts
légitimes a pris de plus en plus d'importance, et est devenu infiniment
complexe.

13. La notion de protection est fondamentale et paraît admise par
les tenants des deux thèses en présence. Leurs divergences de vues ont
trait à la forme et à la portée de sa mise en œuvre en droit international.
Ce qui importe dans le cas présent, cependant, c'est de déterminer quel
est le point de vue le plus raisonnable et le plus pratique à adopter en ce
qui concerne la protection des actionnaires d’une société étrangère par
leur Etat national. Cette protection doit-elle viser uniquement les
actionnaires d’une société étrangère qui possède la nationalité de l'Etat
«fantif »? Doit-elle se limiter au cas où ladite société étrangère a été
dissoute ou a en fait cessé d'exister ? Faut-il ajouter une autre condition,
à savoir que lesdits actionnaires possèdent la majorité ou tout au moins
une part substantielle des actions de la société ? Quel est le critère pour
déterminer ce qui constitue une part substantielle ? Quelle est l'influence
et quel est l'effet de l'attitude de l'Etat dont la société possède la nationa-
lité sur le drgit pour l'Etat national des actionnaires de protéger leurs
intérêts? Est-il intervenu et son intervention a-t-elle été énergique
ou non ?

14. Je suis porté à croire que des réponses positives à ces questions,
quels que soient leur intérêt et leur utilité, ne constituent pas des
éléments essentiels pour ce qui est de la règle générale de la protection
des actionnaires ressortissants de l’Etat intervenant et encore moins
pour ce qui est du problème particulier à l'examen.

15. Les investissements étrangers représentent une certaine forme de
biens, de droits et d'intérêts et comme tels peuvent en principe prétendre
à être protégés en droit international. Comme ces investissements se
font selon des formules et des méthodes nombreuses et variées et comme
le processus d'expansion et de développement n’est pas achevé, il est
inévitable, au stade actuel de l’évolution, que la protection de ces droits
et intérêts sur le plan international soulève des problèmes nouveaux

53
BARCELONA TRACTION {OP. IND. WELLINGTON KOO) 56

et fasse intervenir des notions peu familiéres. Mais, pour l'essentiel,
ces droits et intérêts relèvent tous de la règle générale de la protection
diplomatique et judiciaire du droit international. Ce qui compte réelle-
ment, c’est le principe fondamental de la protection qui a été si claire-
ment affirmé par la Cour permanente de Justice internationale dans
l'affaire Mavrommatis quand elle a déclaré :

« C'est un principe élémentaire du droit international que celui
qui autorise l'Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes
contraires au droit international commis par un autre Etat, dont
ils n’ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires!. »

En outre, le droit international qui est fondé au premier chef sur les
principes généralement reconnus de droit et de justice attache moins
d'importance à la forme et à l'apparence que le droit interne. Lorsqu'il
s’agit de la protection des biens, droits et intérêts, le droit international
a pour fonction de déterminer où et dans quelle mesure ces biens,
droits et intérêts existent et de tenir compte des réalités plutôt que des
formes et des apparences. Comme la Cour l’a déclaré dans son avis
consultatif relatif à la Réparation des dommages subis au service des
Nations Unies, «Le développement du droit international, au cours
de son histoire, a été influencé par les exigences de la vie internatio-
nale...?» Max Huber, rapporteur dans l'affaire des réclamations britan-
niques dans la zone espagnole du Maroc, qui opposait la Grande-Bretagne
et l'Espagne, a fait observer ce qui suit :

«... malgré le fait que beaucoup de systèmes de droit admettent
l'existence indépendante de sociétés en nom collectif, la jurispru-
dence prépondérante des tribunaux reconnaît la possibilité de
distinguer entre les parts contributives des sociétaires, d’un côté,
et la société même de l’autre. Le droit international qui, dans ce
domaine, s'inspire essentiellement des principes de l'équité, n’a
établi aucun critère formel pour accorder ou refuser la protection
diplomatique à des intérêts appartenant à des personnes de nationa-
lité différente...3 »

16. Le droit international reconnait généralement le droit qu’a un
Etat de protéger une société qui possède sa nationalité par une inter-
vention diplomatique vu par un recours 4 un réglement judiciaire inter-
national à l’encontre d’un autre Etat ayant commis contre cette société
des actes illicites engageant sa responsabilité internationale. Cette règle
découle évidemment par analogie du principe selon lequel :

1 C.P.J.I. série A n° 2, p. 12.

2 C.i.J. Recueil 1949, p. 178.

3 Cité par John Thomas Miller Jr., Du traitement par les gouvernemenis des
intérêts étrangers dits substantiels des sociétés, 1950, p. 82.

54
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 57

« En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mou-
vement, en sa faveur, l'action diplomatique ou l’action judiciaire
internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre,
le droit qu'il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants,
le droit international !. »

Cependant, en raison de la nature même de la personnalité morale,
cette analogie n'est qu’approximative et ne peut être poussée trop loin.
Elle a été acceptée car elle facilite la protection à l'étranger par ce qu’on
appelle l'Etat national. On n’a pas pu avoir et l'on n’a évidemment pas eu
l'intention d’en faire une règle généralement applicable à la protection
des droits et intérêts de différentes catégories groupés dans une entité
sociale dont les propriétaires ont souvent des nationalités différentes.
En outre, le droit interne lui-même, dans certaines circonstances,
habilite en fait les actionnaires à agir en leur propre nom à raison de
préjudices causés à la personne morale. Ce principe se retrouve non
seulement dans les décisions des tribunaux anglais et américains, mais
aussi dans la jurisprudence et le droit des sociétés du système
continental ?.

17. Du fait que la notion de personnalité morale est devenue plus
complexe et que les activités des diverses catégories de sociétés privées
contemporaines ont rapidement gagné en variété et en importance
— elles s’exercent souvent sur le territoire de nombreux Etats ayant des
systèmes de droit interne différents —, la structure de ces sociétés s’est
beaucoup diversifiée et le nombre des éléments constitutifs et associés
a augmenté. Ces sociétés ont souvent des filiales qu'elles possèdent dans
une mesure plus ou moins large et où différentes catégories d'actionnaires
possèdent des droits divers en matière de vote et de répartition des
bénéfices et des dividendes. Vu la croissance et le développement rapides
des sociétés par actions et des sociétés anonymes à l’époque moderne,
1e problème de leur protection est devenu plus complexe.

18. A’mon avis, il est utile d’avoir à l’esprit les considérations géné-
rales qui précèdent lorsqu'on examine la question soulevée dans ja
troisième exception préliminaire.

Ig. Il est possible, comme le soutient le conseil du défendeur, que la
jurisprudence internationale ne fournisse aucun précédent à l’appui
de la thèse du demandeur selon laquelle il a le droit de protéger les
intérêts de ressortissants actionnaires d’une société étrangère contre les
actes illicites commis par un Etat tiers au préjudice de cette société.
Il convient toutefois de remarquer que les sentences arbitrales examinées

1 C.P.J.I. série À n° 2, p. 12.
3 J. Mervyn Jones, “Claims on Behalf of Nationals who Are Shareholders in
Foreign Companies”, British Yearbook of International Law, 1949, vol. XXVI,

P. 232-234.
55
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 58

par les Parties, remontent pour la plupart à plusieurs dizaines d'années,
que l’organisation et les activités des sociétés sur le plan du commerce
et des finances internationales ont évolué au point de les rendre inappli-
cables et ont créé des conditions nouvelles et sans précédent qui à leur
tour ne cessent de susciter des problèmes jusqu'alors inconnus en droit
international, et auxquels il faut trouver une solution juste et équitable.

20. C'est pour cette raison que la règle de la protection d’une société
par son Etat national, simple à l’origine, a été jugée insuffisante et que
la pratique des Etats, les dispositions conventionnelles et les décisions
arbitrales internationales en sont arrivées à reconnaître à un Etat
le droit d'intervenir en faveur de ses ressortissants, actionnaires d’une
société qui a été lésée par l'Etat dont elle possède la nationalité, autre-
ment dit l'Etat où cette société a été constituée conformément à la
législation locale et dont elle est en conséquence censée avoir pris la
nationalité.

21. Que cette reconnaissance puisse être considérée comme une excep-
tion à la règle de la protection d’une société par son Etat national ou
comme une règle supplémentaire de protection des actionnaires d’une
société, cela n’a pas d'importance ; et ilimporte peu, à mon avis, que cette
reconnaissance fasse parfois l’objet d’une réserve, en vertu de laquelle
la protection serait subordonnée à la dissolution de la société en question
ou au fait qu'elle a quasiment cessé d’exister. Ce qu’il importe de noter,
c'est que l’on reconnaît à l'Etat national des actionnaires le droit de
protéger ces actionnaires, qu’ils soient à considérer simplement comme
des beneficial owners des droits, biens et intérêts de la société ou comme
des successeurs virtuels de la société qui est dissoute ou qui a en fait
cessé d'exister.

22. Hest vrai, comme l’a soutenu le défendeur, que ce droit de protec-
tion a été reconnu parce que, sans cela, l'Etat fautif étant l'Etat national
de la société en question, il n’y aurait aucune possibilité de réparation
en droit international. Il est toutefois non moins vrai que la raison d’être
de cette reconnaissance est d’assurer la réparation du dommage infligé
aux actionnaires et que la règle particulière selon laquelle seul l'Etat
national de la société pourrait exercer la protection cesse de s’appliquer
précisément et principalement lorsqu’il s’agit de protéger efficacement
les intéréts légitimes des actionnaires d’une société qui sont ressortissants
de l'Etat intervenant. S'il en est bien ainsi, il s'ensuit que la règle primi-
tive autorisant uniquement l'Etat national de la société à exercer la
protection diplomatique des biens, droits et intérêts de cette société
a plutôt le caractère d’une règle particulière pour la protection de la
société en tant que telle que celui d’une règle générale applicable à la
protection des droits et intérêts, individuels ou sociaux, de toutes
catégories, groupés dans le cadre de l'entité juridique qu'est la société.
Dans ces conditions, l'État national des actionnaires d’une société

56
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 59

étrangère est à fortiori habilité à exercer un droit de protection en leur
faveur.

23. Pour des raisons de commodité ou de principe, l'Etat national des
actionnaires d’une société étrangère peut laisser à l’Etat national de
la société étrangère le soin d’exercer en premier lieu le droit de protection
en faveur de la société, Mais ce droit n’est ni un droit exclusif ni un droit
préférentiel. Il n’y a pas de raison majeure pour refuser à l'Etat national
des actionnaires de la société le droit de les protéger à l'égard d’un Etat
tiers qui a causé un préjudice à la société et en conséquence à ses action-
naires. Cette protection aux fins d'obtenir réparation peut être assumée
soit conjointement avec l'Etat national de la société soit indépendam-
ment de cet Etat mais en même temps que lui. C’est à l'Etat national
des actionnaires qu'il appartient de déterminer, sur le plan du principe,
quelles mesures il convient de prendre à cette fin et quand il convient
de les prendre. Ii est possible que l’action entreprise par l'Etat national
de la société permette d’obtenir une réparation en faveur de la société
et par conséquent en faveur des actionnaires de la part de l'Etat qui
a causé un préjudice à la société ; dans ce cas, l'Etat national des action-
naires ne verra pas la nécessité d'intervenir en leur nom. Mais si l’action
de l'Etat national de la société ne donne aucun résultat ou si cet Etat
n’est pas disposé à prendre des mesures pour protéger la société ou s’il
met un terme à son intervention avant d’avoir obtenu le résultat désiré,
il n’y a aucune raison valable d'empêcher l'Etat nationa} des action-
naires d’exercer son propre droit d'intervenir en leur faveur de façon
à leur assurer une protection efficace.

24. Peut-être existe-t-il un cas où les intérêts des actionnaires pour-
raient ne pas être protégés en droit international ; c’est lorsque les
actionnaires d’une société étrangère ayant subi le dommage sont des
ressortissants de l'Etat fautif. Dans ce cas, non seulement il est impos-
sible de concevoir une réclamation internationale visant la protection
des intérêts des actionnaires comme tels contre leur propre Etat, s’ils
possédent toutes les actions de la société, mais encore ledit Etat peut
à juste titre dégager sa responsabilité internationale à l’égard de l'Etat
national de la société lésée en affirmant, comme le fait l'Etat national
d’une société dans le cas où il est lui-même l’auteur du dommage, qu’en
droit international un Etat ne peut, du moins théoriquement, se porter
préjudice à lui-même ou présenter une réclamation contre lui-même.
La protection des intérêts des actionnaires dépendra donc de l'attitude
de l’État national de la société et de l'action menée par lui pour faire
valoir son droit à intervenir diplomatiquement au nom de la société en
tant que telle. En effet, conformément au principe énoncé par la Cour
permanente dans l'affaire Mavrommatis selon lequel, en demandant
réparation d’un dommage causé à ses ressortissants par un Etat étranger,
un Etat fait valoir son droit propre, le droit de faire respecter par l'Etat
étranger en la personne de ses ressortissants le droit international,
l'Etat national de la société en question pourrait peut-être insister pour

57
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 60

qu’une réparation soit accordée a la société lésée de façon à compenser
également les pertes infligées aux actionnaires par l'Etat fautif dont
ces actionnaires sont ressortissants, mais on lui opposerait l'argument
qu’il n’a à cela aucun intérêt véritable, auquel le droit international
attache une importance primordiale.

25. Cependant, s’il existe des actionnaires possédant une nationalité
ou des nationalités autres que celle de l'Etat fautif, celui-ci ne peut
opposer aux réclamations de leurs Etats nationaux le même refus de
reconnaître sa responsabilité internationale pour l'acte illicite commis
par lui.

26. Ce que je viens de dire montre que la règle de la protection d’une
société par son Etat national et la règle de la protection des actionnaires
par leur Etat national ne sont pas, et ne peuvent pas être, exclusives
l’une de l’autre. Ces deux droits sont fondés sur des concepts différents ;
ils sont différents et indépendants l’un de l’autre. Ils coexistent. Ils sont
complémentaires et également nécessaires du point de vue du droit
international, encore que le droit d’un Etat à protéger une société
constituée conformément à sa législation se limite aux seuls besoins nés
de la nature de la personne morale!.

27. La prétendue exception mentionnée ci-dessus en ce qui concerne
la protection des actionnaires par leur Etat national, exception à la
règle générale de la protection d'une société par son Etat national, n’est
pas, à mon avis, une exception. Quand on l’examine, on constate que,
vu sa nature, il s'agit d’une règle distincte portant sur la protection des
intérêts que des actionnaires possèdent dans une société étrangère par
l'Etat national de ces actionnaires. Cette règle est indépendante de la
première règle et coexiste avec elle. Si elle a des rapports avec elle,
ce n’est qu’incidemment et du fait des circonstances. Elle diffère du droit
que possède l'Etat national de la société étrangère. Comme celui-ci, elle
découle indirectement du droit général qui appartient à l'Etat de
protéger ses ressortissants ainsi que leurs biens, leurs droits et leurs
intéréts sur le territoire d’un Etat étranger. Elle est un corollaire naturel
des principes de droit international concernant, d’une part, le traite-
ment équitable par un Etat des étrangers se trouvant sur son territoire et,
d’autre part, la protection diplomatique exercée par l'Etat national
pour obtenir réparation d’actes illicites commis par l'Etat étranger
en violation de ses obligations internationales.

28. En effet, si la règle générale prévoyant la protection d’une société
par son seul Etat national, même lorsque les intérêts des actionnaires
sont en cause, était par nature une règle générale et absolue, il en
résulterait qu'au cas où un préjudice serait causé à une société comptant

1 Voir De Visscher (Ch.), «De la protection diplomatique des actionnaires
d’une société contre l'Etat sous la législation duquel cette société s’est constituée »,
Revue de droit international et de législation comparée, 1934, p. 641-642.

58
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 6I

des actionnaires étrangers par l'Etat national de cette société, la question
s’arréterait là, puisqu'on affirme qu’un Etat ne peut encourir de responsa-
bilité internationale envers lui-méme. Pourtant le défendeur admet que,
dans un tel cas, l'Etat national de la société est responsable sur le plan
international pour avoir causé un préjudice aux actionnaires étrangers
de la société à travers la personne morale, bien que l'acte illicite ait visé
uniquement la société. Cette reconnaissance du droit qu'a l'Etat de
protéger diplomatiquement ses ressortissants actionnaires d’une société
étrangère, déjà sanctionnée par la pratique des Etats, par des sentences
arbitrales internationales et par des dispositions conventionnelles, est
en fait une application du principe général de la protection diploma-
tique des nationaux par leur propre Etat en droit international. Autre-
ment dit, le droit international reconnaît que les intérêts des action-
naires ont droit à la protection de l'Etat national de ceux-ci, tout comme
il admet la protection par un Etat des autres biens, droits et intérêts
appartenant à des ressortissants de cet Etat.

29. Le défendeur a voulu aussi tirer argument des inconvénients
et même de la confusion que présenterait sur le plan international une
protection double ou multiple exercée par l'Etat national de la société
et par l'Etat ou les Etats dont les actionnaires seraient les ressortissants.
Il paraît pertinent de rappeler à ce sujet ce que la Cour a dit dans son
avis consultatif de 1949 relatif à la Réparation des dommages subis
au service des Nations Unies lorsqu'elle a évoqué la possibilité d’une
concurrence entre le droit de protection diplomatique appartenant
à l'Etat et le droit de protection fonctionnelle appartenant à l’Organisa-
tion. Elle s’est exprimée comme suit :

« En pareil cas, il n’existe pas de règle de droit qui attribue une
priorité à l’un ou à l’autre, ou qui oblige soit l'Etat soit l'Organisa-
tion à s'abstenir de présenter une réclamation internationale. La
Cour ne conçoit pas pourquoi les parties intéressées ne pourraient
trouver des.solutions inspirées par la bonne volonté et le bon sens...

Bien que les bases des deux réclamations soient différentes, cela
ne signifie pas que l'Etat défendeur puisse être contraint à payer
deux fois la reparation due à raison du dommage t. »

A mon avis, l’argument selon lequel la protection multiple aboutirait
à la confusion est sans valeur.

30. En l'espèce, il est pertinent aussi de rappeler que, dans les pre-
mières années qui ont suivi la mise en faillite de la Barcelona Traction
par le tribunal de Reus le 12 février 1948, le Canada, Etat national de
la société, est intervenu activement pour la protection de ses intérêts.
Toutefois, 4 mesure que le temps passait, les démarches du Gouverne-

1 C.I.J. Recueil 1949, p. 185-186.
59
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 62

ment canadien ont révélé un changement d’attitude. Vers la fin de 1951,
le secrétaire d'Etat aux Affaires étrangères du Canada a dit au consul
d'Espagne au Canada que «les intérêts canadiens dans cette affaire
sont si minimes que celle-ci nous intéresse peu». Dans une lettre
du 19 juillet 1955 où il répondait à Arthur Dean, avocat de la Sidro,
lequel avait souligné qu'une « demande en termes énergiques », émanant
de plusieurs ambassadeurs en poste à Madrid, y compris l'ambassadeur
du Canada, «contribuerait très utilement à obtenir un résultat favo-
rable », le secrétaire d'Etat aux Affaires étrangères du Canada a décliné
la proposition en disant : « Le Gouvernement canadien n’a pas l’inten-
tion d'intervenir dans cette affaire ni de faire des représentations au
Gouvernement espagnol quant aux mesures qu’il conviendrait de prendre
en vue d'arriver à un règlement ?. »

31. À propos du droit qu'un Etat aurait, sur le plan international,
de protéger des ressortissants actionnaires d’une société étrangère contre
un Etat tiers, les parties en l'espèce ont discuté d’une question juridique
incidente : ce droit, s’il existe, est-il ou non limité aux actionnaires en
droit strict (legal shareholders) ou s’étend-il aux beneficial owners des
actions ? La question a trait au systéme qui consiste a inscrire les actions
d’une société donnée au nom de nominees dans la comptabilité de cette
société. Cette manière de faire est généralement autorisée par la loi ou par
la pratique commerciale dans les pays économiquement plus avancés où
l'on dispose de capitaux plus abondants pour les investissements
al’étranger comme pour les investissements à l'intérieur. Techniquement,
les personnes inscrites sont les legal owners des actions en question,
mais compte tenu des intentions et du but du droit interne qui prévoit
un système de ce genre et reconnaît le titre du beneficial owner au regard
de l’equity — droit interne qui doit être pris en considération en tant que
fait par le droit international — il serait manifestement injuste et inexact
de négliger les intérêts des propriétaires réels, des beneficral owners, dans
l'hypothèse où, une société donnée ayant subi un dommage à raison
d'actes illicites commis par un Etat étranger, l'Etat national des proprié-
taires réels des actions se verrait refuser le droit de les protéger sur le
plan international, alors même que l'Etat national des nominees — les
propriétaires inscrits — déclinerait pour des raisons de principe ou
d'opportunité d'intervenir auprès de l'Etat fautif pour protéger ses
propres ressortissants, qui se trouvent être les personnes au nom de qui
Jes actions sont inscrites.

32. Le droit international, qui se fonde avant tout sur les principes
généraux de droit et de justice, n’est pas lié par des considérations de
pure technique et des considérations formalistes auxquelles le droit

1 Lettre du 12 février 1952 adressée par l'ambassadeur de Belgique à Madrid
au ministre du Commerce extérieur de Belgique. Document déposé par le Gouver-
nement belge le 5 mai 1964. ;

2 Document déposé par le Gouvernement belge le 5 mai 1964.

60
BARCELONA TRACTION (or. IND. WELLINGTON KOO) 63

interne accorde souvent de l’importance. Comme on l’a déjà dit, le droit
fondamentai qu’a un Etat d'intervenir diplomatiquement pour protéger
ses ressortissants contre un autre Etat et chercher à obtenir réparation
d'un acte illicite commis par cet autre Etat contre lesdits ressortissants
s'applique généralement à la protection des intérêts authentiques de ces
ressortissants. La réalité compte plus que l’apparence. C’est l'intérêt
au regard de l’eguity qui importe et non l'intérêt au regard de la law.
En d’autres termes, c’est le fond qui importe sur le plan international
et non la forme.

33. Le nœud de toute la question, du point de vue du droit inter-
national, est le droit pour un Etat de protéger les intérêts légitimes de ses
ressortissants, actionnaires d’une société étrangère, contre l'Etat tiers
auteur du dommage. S'agissant de l’évolution d'une règle de droit
international coutumier, des divergences d'opinion sont toujours pos-
sibles sur le point de savoir si les faits sont suffisamment uniformes
et répétés avec assez de régularité pour que, sur la base de ce raisonne-
ment, on puisse affirmer l'existence d'une telle règle. La raison évidente
en est qu’en l’absence d’une norme généralement admise pour l’évalua-
tion de ces facteurs, il faut, pour parvenir à une conclusion, s’en remettre
dans une certaine mesure à une appréciation subjective tant de la
répétition des mêmes faits que de la rapidité du développement des
investissements étrangers dans la communauté internationale! A mon
sens, les pièces fournies à la Cour n’ont pas établi l'existence d’une règle
niant que les actionnaires et les beneficial owners d’actions d’une société
étrangère aient des intérêts. ou interdisant à leur Etat national de les
protéger par la voie d’une intervention diplomatique ou d’un recours
à un règlement judiciaire international. Au contraire, nombreux sont
les éléments tirés de la pratique des Etats?, des dispositions conven-
tionnelles 3 et des décisions arbitrales* qui justifient l'affirmation selon
laquelle il existe une règle implicite reconnaissant à un Etat le droit
de protéger ainsi ses ressortissants, actionnaires d’une société étrangère,
contre un Etat fautif, que celui-ci soit l’Etat national de la société
étrangère ou non, du chef d’un dommage causé par cet Etat aux action-
naires et résultant d’un dommage causé par lui à la société.

1 Voir De Visscher, Interprétation judiciaire, p. 219-251.

2 Voir des exemples dans: Alexandre-Charles Kiss, « La protection diploma-
tique des actionnaires dans la jurisprudence et la pratique internationales »,
Travaux et Recherches de l’Institut de Droit comparé de l'Université de Paris, 1960,
vol. XVIII, p. 178-210.

3 Pour les dispositions conventionnelles, voir Daniel Vignes, «La protection
des actionnaires dans les conventions internationales bilatérales », ibid., p. 211-241.

4 Pour un examen des décisions, voir J. Mervyn Jones, “Claims on Behalf of
Nationals who Are Shareholders in Foreign Companies”, British Yearbook of
International Law, 1949, vol. XXVI, p. 237-254.

61
BARCELONA TRACTION (OP. IND. WELLINGTON KOO) 64

B

34. Ayant déterminé ci-dessus la question générale de droit, reste
à examiner à présent la question de fait, qui est de savoir si les preuves
présentées à la Cour permettent de conclure que le demandeur a établi
son jus standi en l'espèce. Les principaux faits allégués par le demandeur
sont les suivants : I) des ressortissants belges possèdent des actions
de la Barcelona Traction, et leur participation au capital de la société
s'élevait à 88 % tant au 12 février 1948, date de la déclaration de
faillite de la Barcelona Traction, qu'au 14 juin 1962, date de la requête
introduisant la présente instance qui a été déposée le 19 juin 1962 ; 2)
jugement du tribunal de Reus du 12 février 1948 déclarant la Barce-
lona Traction en faillite ; 3) saisie des biens et avoirs de l’Ebro, de la
Barcelonesa et autres filiales de la société ; 4) saisie mediata y civilissima
des actions des filiales appartenant à la Barcelona Traction et conservées
à Toronto ; 5) impression et émission de nouveaux titres en remplace-
ment de ces actions ; 6) réunion d’une assemblée générale d'actionnaires
sur la base des titres possédés par les organes de la faillite ; 7) remplace-
ment des personnes nommées antérieurement comme mandataires devant
les tribunaux espagnols; 8) nomination de nouveaux conseils d’admi-
nistration pour les filiales ; 9) réunion privée de créanciers et nomination
des trustees pour la liquidation du capital de la Barcelona Traction ;
10) vente des filiales (grâce aux titres nouvellement créés) à la Fecsa,
appartenant au groupe March, le 4 janvier 1952.

35. Les faits ci-dessus sont-ils tous véridiques, comme on l’allègue ?
Quel est le caractère exact, le montant ou la valeur véritable des intérêts
que possèdent les ressortissants belges, personnes physiques ou morales ?
Comment le dommage leur a-t-il été causé? Dans quelle mesure en
ont-ils réellement souffert ? Toutes ces questions relèvent essentielle-
ment du fond. Au stade actuel de la procédure, il suffit, selon moi,
de noter que les faits allégués par le demandeur n’ont pas été contestés
par le défendeur. Puisqu'il en est ainsi, et compte tenu de la question
de droit définie ci-dessus, il convient de conclure qu’à première vue le
demandeur a établi son jus standi et que la troisième exception préli-
minaire aurait dû être rejetée.

(Signé) WELLINGTON Koo.

62


621

SEPARATE OPINION OF JUDGE VALTICOS
[Translation]

The preceding Judgment relates, as will have been seen, to several land
sectors (six, to be more precise) and to disputes bearing on the islands and
the legal régime of the maritime spaces. On most of the findings of the
Chamber I am in agreement with its members — or with the majority of its
members — at least with regard to essentials. With respect to other find-
ings, I have been unable to concur fully in the opinion of the majority or
have been obliged to express certain reservations — to my regret, of
course.

The difficulties encountered by the Chamber, particularly with regard
to the land sectors, derive in part from the principle of uti possidetis juris
that it was required to apply.

It was largely on that subject that I felt unable to subscribe, in certain
respects, to the view of the majority of the Chamber and it is accordingly
on that subject that I must express an initial opinion.

THE SCOPE OF THE PRINCIPLE OF UTI POSSIDETIS JURIS

The development of the principle of uti possidetis juris is well known.
Initially specific to those American countries that had originally been
colonized by Spain, it has, since that time, also been applied in other
regions, albeit in connection with decolonizations of a much more recent
date and under considerably different conditions, as shown by the case
concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali)
(CJ. Reports 1986, pp. 565 et seq., paras. 21 et seq.).

The application, in the present case, of the principle of uti possi-
detis juris, which, as stated in the Judgment, had, as agreed by the Parties,
to guide the work of the Chamber, together with what are known as “effecti-
vités” and, more generally, the rules of international law, has encountered
serious difficulties.

These difficulties derived, in the first place, from the fact that the prin-
ciple is not easy to apply when one is dealing with rights that may well
date from three or four centuries ago (for, while, in principle, the “critical
date” is 1821, the rights and titles invoked by the Parties went back, in gen-
eral, a great deal further).

It was, however, above all the probative character of those rights that
was rendered uncertain by the passage of time. Which of the various rights
invoked were those which had to be considered as relevant to the determi-
nation of the frontiers? It was neither simple nor sufficient to move back

274

DISPUTE (EL SALVADOR/ HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 622

in time when one could not be certain of the source from which the right
had derived and at which the process should therefore be halted. To what
extent did one have to reach a decision on the terms of the administrative
divisions of the colonial era, when there was a lack of certainty as to both
their precise course and their significance, when all authority in fact
derived from the King of Spain and lines of “administrative control” were
frequently modified?! What was, in that uncertain framework, the scope
of what were known as titulos ejidales, which were granted by the authori-
ties — more particularly to Indian communities, so that they could be
settled and “put to work” — and were those titles to have a special effect
upon the delimitation of the frontiers ? This point was debated at length by
the Parties, at least as regards the underlying principle. What I would like
quite simply to point out here, in order to explain the view I shall subse-
quently advance, is that in a very old system, where everything derived
from the royal authority, it is difficult to present what in the context of the
case mentioned above (which, as I have said, was a very different one”),
was called “a photograph of the territory”, as, in the context with which
we are dealing, the image would lie between the blurred and the kaleido-
scopic. In the present case, it is impossible to revive completely the
structures of the past or, conversely, to transpose to the past certain
legal concepts of the present day.

What can reasonably be accepted, at least as far as I am concerned, is
that operations like the granting of titulos ejidales, which constituted a
measure subject to precise conditions, which was decided upon by a
higher authority of an administrative as much as a judicial character,
which was entrusted to highly responsible officials and scrupulously
implemented, after an investigation and survey, according to a complex
procedure, which was submitted for the approval of high-ranking authori-
ties, particularly the Real Audiencia of Guatemala3, which had in view
important political objectives and which was accomplished as an act of

1 The importance of this “administrative control” was stressed, in a general manner,
by the Arbitral Tribunal dealing with the case concerning the frontiers between Gua-
temala and Honduras, presided over by Chief Justice Hughes and also including L. Cas-
tro Ureña, of Guatemala, and E. Bello Codesido, of Honduras (United Nations, Reports
of International Arbitral Awards, Vol. IL, 1949, pp. 1322-1324).

2 Aforementioned case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of
Mali) (CJ. Reports 1986, p. 568, para. 30).

3 In this regard, one may note the following passage in an authoritative work by an
eminent specialist, Michel Foucher (Fronts et frontiéres, Fayard, Paris, 1988, p. 77):

“It is accepted that the chain of audiencias, the major judicial bodies of the colo-
nial administration, endowed with autonomy at the highest level of the three vice-
royalties, provided the framework or rather the kernel of the entities that became
independent. But this does not suffice for a definition of the whole framework, as
there existed boundary areas that could well ‘shift’ their allegiances.”

Moreover, this author describes as “very involved” the problems of the boundaries
between Honduras and El Salvador (op. cit., p. 452).

275

DISPUTE (EL SALVADOR/ HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 623

sovereignty involving the systematic control of the subsequent activities
(particularly those of cultivation) of the administrative unit by which the
operation had been ordered, that, in short, such operations of major
public interest were bound to have had, at least under specific circum-
stances, a certain effect upon the administrative structures or, in any
event, the administrative relationships of the regions considered. This
accounts for the importance that has been attached to the scope of the
titulos ejidales, in any event insofar as those which did not merely grant
rights of private ownership are concerned. In the last analysis the titulos
ejidales cannot, under certain conditions and particularly with respect to
their nature, the persons meant to be affected by them, the conditions
under which they were drawn up, their authority, their degree of precision
and the ways in which they could be influenced by other factors, be left out
of account when one is faced with the task of deciding upon the delimita-
tion of the boundaries between El Salvador and Honduras.

In that regard, the position adopted by the Chamber! has been to play
down, to an extent | consider excessive, the presumable effects upon the
course of boundaries of titles emanating from the Spanish authorities and
determining the limits of the lands granted, inter alia, to collective entities
(poblaciones) — for which provision is made in Article 26 of the General
Peace Treaty of 1980. The position of the Chamber is, of course, tenable
and in reality, as it has pointed out, that discussion, and more particularly
the distinction drawn between the different kinds of titles invoked (reduc-
ciôn or composicion) were generally more theoretical than practical in their
effects upon the way in which particular sectors — or at least most of those
sectors — were dealt with. However, that position ultimately led to a com-
plication rather than a simplification of the establishment of the course of
the boundaries in that it resulted — at least at the outset — in disregard for
the respective importance of the titles, in decisions of very unequal
importance being put on the same footing while account was even taken
of titles of no legal validity, as in the sector of Sazalapa-Arcatao (see
below).

Ata different level, apart from the very justified case of Meanguera, the
role of “effectivités” seems to me to have been unduly reduced, even if one
allows for the frequently inadequate nature of the elements invoked in
order to justify them.

One must, in any event, pay tribute to the care with which the Chamber
endeavoured to bring to light the successive layers of past territorial
boundaries, compared the titles submitted to it, scrutinized maps, ana-
lysed reports and interpreted the recitals they contained as well as their
silences, put itself in the shoes of the surveyors, followed in their footsteps,
measured the paths they took, determined — insofar as it could — the
rivers they crossed and those they did not seem to the Chamber to have

1 Judgment, introduction concerning the land boundary, paras. 43-55.

276

DISPUTE (EL. SALVADOR/HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 624

crossed, and identified watercourses and mountains — sometimes even
displacing or renaming them. All this involved assessments and options
that were not easy, particularly in the not infrequent cases where the evi-
dence was uncertain, its weight was debatable and the arguments of the
two Parties seemed to cancel each other out.

It is accordingly not surprising that, given the frequent uncertainty of
the situations confronting them, the members of the Chamber were at
times unable to reach complete agreement. I shall therefore have to indi-
cate below, in connection with some sectors, the various points on which I
disagree, as well as those my concurrence in which has a particular expla-
nation.

First SECTOR. TEPANGUISIR

The first sector to be dealt with, that of Tepangüisir, raised several of the
significant issues of the dispute submitted to the Chamber: the scope of
the titulos ejidales — with, in this case, the further complication of their
effects from one sector to the other; the directions taken by the survey-
ors — with the special problem that they were working in a mountainous
area where pathways were frequently tortuous, involving changes in
direction; the contested location of the principal geographical features,
more particularly the top of the hill of Tepangüisir, as well as the course
and even the source of the river Pomola.

The elements of those problems are clearly set forth in the correspond-
ing passages of the Judgment. I accordingly see no point in going back to
them, other than to say that in various respects — for example the rela-
tively minor matter cf the appurtenance of a triangular zone to the lands
of Citala — I unhesitatingly subscribe to the views taken by the Chamber.
However, I feel differently about the frontier drawn to the west of Talque-
zalar and which runs, more or less directly, towards the Cerro Montecristo
rather than following a north-westerly direction towards what is most
probably the river Pomola (i.e., towards the Cerro Oscuro), before con-
tinuing in a south-westerly direction down towards the tripoint of Monte-
cristo. That would have seemed to me more in accordance with the reasons
behind the ejido of 1776, whereby the lands of the massif of Tepangüisir
were granted to the Indian community, namely that the people of Citala-
Tepangiiisir should be allowed to cultivate the lands of that area.

The Chamber felt that it should adopt the arguments of Honduras with
respect to the course and the location of the source of the river Pomola,
although in fact the arguments of both Parties were equivalent, given that
the references in the 1766 Title to the high peaks and thick vegetation of
the mountain and to the source of the river Pomola being reached
“through a deep gully and precipices” reflect, rather, the mountainous
area claimed by El Salvador. In short, more weight should have been
given to these substantive reasons than to uncertain maps and shifting
orientations.

277

DISPUTE (El. SALVADOR/HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 625

SECOND SECTOR. CAYAGUANCA OR LAS PILAS

On the whole, I can concur with the line adopted.

THIRD SECTOR. SAZALAPA-ARCATAO (OR La VIRTUD)

This is a complex sector in which a number of more or less solid titles
come into conflict — a situation which, first and foremost, raised the ques-
tion of the relevance of those titles. My main objection to the findings of
the Chamber on this point is that it based its reasoning upon titles that are
questionable on a number of grounds, such as those of San Juan El Cha-
pulin, Concepcion cle las Cuevas, Hacienda (or San Francisco) of Saza-
lapa, Gualcimaca and Colopele. An additional difficulty was the location,
frequently various or even multiple, of the various places to which refer-
ence was made.

As a consequence, El Salvador’s claims were either set aside or limited,
particularly to the north and the east of the line fixed.

Moreover, the Chamber decided not to accept El Salvador’s claim to a
small quadrilateral to the north-west of the area attributed to it — and to
the north of the river Sazalapa — with respect to which it deemed the two
States’ arguments to be of equal weight. One element that the Chamber
finally saw as significant to its rejection of the claim was that the surveyor
did not expressly state whether he had crossed the Sazalapa river. The
argument is of course not without weight, but there are others which strike
me as more convincing and go the other way.

The Chamber also found that it could not accept El Salvador’s claim to
another protrusion, extending to the north-east of that sector as far as the
Cerro El Fraile and which seems to correspond, more particularly, to the top
of certain very high hills that is mentioned in the title-deed of Arcatao (to say
nothing of the somewhat mysterious reference to a “guanacaste” tree).

With respect to the eastern frontier running from north to south, the
central (slightly concave) part on the same level as the old “title-deed” of
Gualcimaca seems to me to take undue account of that “title-deed” —
which I have already mentioned as being invalid, since it was rejected by
the Real Audiencia of Guatemala.

Lastly, and with respect to the line located to the south-east, the adopted
delimitation is, in my view, acceptable.

In short, the sector that the Chamber has decided to attribute to El Sal-
vador constitutes an appreciably diminished part of that country’s claims.
I consider that it could properly have been filled out somewhat, but that it
corresponds to the essential. That is why I finally gave it my support,
albeit not without some hesitation.

FOURTH SECTOR. NAGUATERIQUE

The sector of Naguaterique was the largest in area. The main question
was whether that sector should be split up into two parts, divided by the

278

DISPUTE (EL SALVADOR/HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 626

river Negro-Quiagara, the northern part being attributed to Honduras
and the southern one to El Salvador, or whether the whole of that sector —
i.e., as from, to the north, the Cerro La Ardilla line — should be attributed
to El Salvador.

The majority of the Chamber found — in terms which bear witness to a
certain initial hesitation — in favour of a frontier line following the river
Negro-Quiagara. I was unable to subscribe to that view, as the title-deed
of Arambala-Perquin — which had been the subject (within the frame-
work of the jurisdiction of San Miguel) of a survey effected in 1769 witha
view to the replacement of a 1745 title-deed destroyed by fire, and which
was expressly confirmed in 1815 by the Juez Privativo de Tierras of the
Real Audiencia of Guatemala — established the line from the Cerro La
Ardilla, where, moreover, the surveyor, Castro, had begun his operations.
This solid title-deed should, in my view, have taken precedence over the
distinctly less convincing considerations advanced in support of the
Rio Negro line.

Three elements which were invoked against the Cerro La Ardilla line do
not seem to me to be convincing.

In the first place, reference was made to a tract of land known as Joco-
ara which had been left out of the above-mentioned land grant; but, in
addition to being different, the corresponding terms only relate to a
distant area of relatively small dimensions (2!/2 caballerias).

Reference was also made to the line of the river Salalamuya, which had
been invoked by El Salvador as limiting the Cerro La Ardilla line and
which, admittedly, could not be located on any map. The objection is not
without weight — but it is not decisive, as the maps submitted by the Par-
ties are far from being accurate in every case. What is more, the doubt
that subsists as to the exact course of the boundary should not without
more result in a State losing a whole piece of territory.

Lastly, to say nothing of the convenient but sometimes excessive pull
that the certainties of watercourses exert, in certain cases, upon whoever
has to draw a boundary line, a third consideration advanced in favour of
the river boundary was that it had been envisaged during the negotiations
of 1861 but rejectec shortly thereafter by El Salvador. However, it is
accepted that proposals made during negotiations cannot be taken into
account when a decision based on law is to be made, and the same should
hold good for provisional agreements within the framework of negotia-
tions. In such a context, the notion of acquiescence would be too elusive as
well as conditional to be acceptable. The Chamber may not, moreover,
reach decisions ex aequo et bono — even if one were to consider, although
the point is by no means free of doubt, that equity is served by such a
decision, which, in addition, takes no account of the presence of Salvado-
rian nationals with properties in the contested part of the area, whose situ-
ation could well become precarious as a result of the attribution of that
area to Honduras.

This sector is certainly the one in which I have the greatest reservations
about the Chamber’s findings.

279

DISPUTE (EL. SALVADOR/HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 627

In a different field, i.e., as regards the south-western section — which
raised some particularly complex issues — the solution finally adopted,
even though it does not take account of some of the effectivités mentioned
by El Salvador — as it could have done — does not, as a whole, lack logic,
since the available elements were, in the main, scarcely probative.

FIFTH SECTOR. DOLORES

A problem to some extent similar to that of Naguaterique arose in the
following sector, Dolores. In that sector the Chamber was also confronted
by a conflict between, on the one hand, a title-deed of an incontestable
legal weight, 1.e., the 1760 one relating to Polorés, which was approved by
the Real Audiencia of Guatemala but whose geographical scope was
uncertain, and, on the other hand, a watercourse — the river Torola —
which offered the advantage of convenience but had no strong support in
either the title-deeds or practice.

It will suffice in this context to bear in mind that an earlier territory,
known as Sapigre, should not be taken into account in the present case as,
after its people had died out at the beginning of the 18th century, the terri-
tory reverted to the Spanish Crown, which disposed of it as it deemed fit.
One cannot, of course, enter here into details concerning the title-deeds of
unequal value that were invoked by one and the other Party, but it follows
from them that the title-deed of Polorés should be given primacy and that
it extends to the north of the river Torola. The question is, then, one of
deciding what should be the extent of the territory to be seen as belonging
to El Salvador. The latter maintained that that territory, purportedly
shaped rather like a trapezium, had as its apex, to the west, the Cerro de
Lopez, from whence a straight line would lead, to the east, to the Cerro
Ribita, with the boundary at that point swinging round towards the south-
east and then to the south, along the river Unire. This formula raised a
number of objections, particularly with respect to the area covered, the
distances mentioned in the title-deed of Polorés and the somewhat dubi-
ous geographical data. In order to take account of these different factors,
the Chamber gave its support to a construction according to which El Sal-
vador would indeed be entitled to a sort of quadrilateral to the north of
the river, but in proportions reduced so as to take account of the above-
mentioned distances in the title-deed of Polorés.

While this ingenious solution may be deemed satisfactory from the
standpoint of principle and of the distances involved, it presents the draw-
back of entailing changes of names, as compared to the traditional topo-
nymy, with respect to the peaks and rivers in question, and of thus imply-
ing an alternative Cerro de Lopez and another river Mansupucagua. This
result is not unusual in the present case (as has been noted, in particular,
for the third sector), but one has to admit that it is not fully satisfactory.
However, for want of a more convincing solution, it has to be accepted as a
consequence of the available data.

280

DISPUTE (EL SALVADOR/ HONDURAS) (SEP. OP. VALTICOS) 628
THE MARITIME SPACES

The issue of the maritime spaces comprises, on the one hand, the ques-
tion of the waters within the Gulf and, on the other, that of the waters
outside it. These are two different problems, each of which raises specific
questions, but constitute extensions of each other.

For the waters within the Gulf, I have no difficulty in sharing the Cham-
ber’s view.

As for the waters outside the Gulf, the problems that arose were
undoubtedly complex ones. They were particularly complex because one
was dealing with the extension of a particular historic bay having three
riparian States, with respect to which the general international law of the
sea does not contain any specific norms. The particular situation of that
bay and the fact that the coasts of Honduras are located at the back of it —
together with the fact that most of those coasts were already taken into
account in 1900 in the agreements concluded with Nicaragua —, the
screen formed, at least in part, by the island of Meanguera, which the
Chamber attributes to El Salvador, and the objections raised against the
construction of a closing line of the bay between Cape Amapala and
Cape Cosigiiina, are so many elements that must carry some weight in the
consideration of this problem. All in all, however, those arguments do not
strike me as decisive and I take the view that the line of argument of the
majority of the Chamber — which need not be recapitulated at this
stage — is acceptable from a legal standpoint, given the very peculiar
character of the Gulf of Fonseca as an historic bay with three riparians, as
has already been pointed out. The conclusions drawn by the Chamber are
a consequence of that particular situation and cannot, of course, be given
a more general scope in circumstances of a different kind.

(Signed) Nicolas VALTICOS.

281


20

OPINION DISSIDENTE DE M. PADILLA NERVO

. Traduction

Je ne suis pas en mesure de souscrire à l'ordonnance de la Cour et
j'ai donc voté contre son adoption.

A mon avis, la Cour n'aurait pas dû indiquer de mesures conservatoires.
Malgré l'opinion contraire, les traits particuliers de la présente affaire
n'autorisent pas de telles mesures contre un Etat qui nie la compétence de
la Cour, qui n’est pas partie à l'instance et dont les droits d'Etat souve-
rain subissent ainsi une atteinte.

Il n'est pas établi que la prétention de la République d'Islande à étendre
sa compétence en matière de pêcheries jusqu'à 50 milles marins autour de
ses côtes soit contraire au droit international.

La question de la compétence de la Cour n'a pas été complètement
examinée. La Cour invoque surtout pour fonder sa compétence l'échange
de notes du |} mars 1961, accord qui. d'après la République d'Islande,
a entièrement atteint son but et son objet, dont elle considère que les
dispositions ne sont plus applicables et sont donc devenues caduques.

Le ministre des Affaires étrangères d'Islande a envoyé au Greffier, fe
29 mai 1972, une lettre au sujet du dépôt, intervenu le 14 avril 1972, d'une
requête par laquelle le Gouvernement du Royaume-Uni introduisait
une instance contre l'Islande.

A cette letire, étaient joints plusieurs documents concernant l’origine
et l'extinction de l'accord du 11 mars 1961, ainsi que «le changement
de circonstances résultant de l'exploitation toujours croissante des
ressources de la pêche dans les mers entourant l'Islande ».

La lettre mentionne le différend avec le Royaume-Uni, qui s’opposait
à la limite de pêche de 12 milles établie par le Gouvernement islandais en
1958, et se réfère à l'échange de notes de 1961.

L'Islande déclare que «l'échange de notes de 1961 est intervenu dans
des circonstances extrêmement difficiles, à un moment où la flotte
britannique employait la force pour s'opposer à l'application de la limite
de pêche de 12 milles ».

Au paragraphe 4 de la requête introductive d'instance du Royaume-
Uni, il est dit:

«La validité de cette mesure n'ayant pas été reconnue par le
Royaume-Uni, des navires de péche de ce pays continuérent a
pêcher en deçà de la limite de douze milles. I s'ensuivit un certain
nombre d'incidents où furent impliqués, d'une part, des navires
garde-côtes islandais et, de l'autre. des navires de pêche britanniques

12
COMPETENCE PECHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 21

et des bâtiments de la marine royale chargés de la protection des
pêcheries. »

Il ressort des déclarations ci-dessus que de telles circonstances n'étaient
pas des plus favorables pour négocier et conclure l'accord de 1961.

Le ministre des Affaires étrangères d'Islande indique en outre:

« L'accord réglant le différend dont il s'agissait et par conséquent
la possibilité d'une instance devant la Cour (à laquelle le Gouverne-
ment islandais s'est constamment opposé pour les différends con-
cernant l'étendue de sa compétence exclusive en matière de pêcheries,
ainsi que le reconnaît d'ailleurs le Royaume-Uni) n'avaient pas un
caractère permanent. En particulier on ne saurait considérer comme
permanent un engagement de se soumettre au règlement judiciaire.
Rien dans cette situation ni dans toute règle générale du droit
international contemporain ne justifierait une autre manière de
voir

L'accord enregistré dans l'échange de notes de 196! ayant pris
fin, la Cour ne pouvait trouver dans son Statut le 14 avril 1972
aucun fondement pour l'exercice de sa compétence dans l'affaire
visée par le Royaume-Uni.

Considérant que les intérêts vitaux du peuple islandais sont en jeu,
le Gouvernement islandais porte respectueusement à la connaissance
de la Cour qu'il n'est pas disposé à lui attribuer compétence dans
une affaire qui concernerait l'étendue des pêcheries islandaises, en
particulier dans l'instance que le Gouvernement du Royaume-Uni de
Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord a voulu introduire le 14 avril
1972, »

Dans l'affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., M. Winiarski et Badawi
Pacha ont justifié leur opinion dissidente par les motifs suivants, que je
crois applicables et valables en l'espèce:

«Le problème des mesures conservatoires est lié pour la Cour à
celui de sa compétence: elle ne peut les indiquer que si elle admet, ne
fût-ce que provisoirement, sa compétence pour connaître du fond
de l'affaire. » (C.I.J. Recueil 1951, p. 96.)

«En droit international, c'est le consentement des parties qui
confère juridiction à la Cour; la Cour n’a compétence que dans la
mesure où sa juridiction a été acceptée par les parties. Le pouvoir
donné à la Cour par l'article 41 n'est pas inconditionnel; il lui est
donné aux fins du procès, dans les limites du procès. Pas de compé-
tence au fond, pas de compétence pour indiquer des mesures con-
servatoires. Ces mesures en droit international ont un caractère
exceptionnel à un plus haut degré encore qu'en droit interne; elles

13
COMPETENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 22

sont facilement considérées comme une ingérence à peine tolérable
dans les affaires d’un Etat souverain. » (/bid., p. 97.)

«Il nous est difficile d'admettre le point de vue d’après lequel si
prima facie l'incompétence totale n'est pas évidente, donc s'il existe
une possibilité, si faible soit-elle, de compétence pour la Cour, elle
peut indiquer des mesures conservatoires. Cette méthode qui com-
porte, elle aussi, un élément d'appréciation et qui ne réserve pas dans
une plus grande mesure la liberté de Ja Cour de statuer définitive-
ment sur sa compétence, paraît cependant partir de la présomption
en faveur de la compétence de la Cour, ce qui ne s'accorde pas avec
les principes du droit international. Pour être en accord avec le droit
international, il faut renverser les positions: s'il existe de fortes
raisons en faveur de la compétence contestée, la Cour peut indiquer
des mesures conservatoires: s'il existe des doutes sérieux ou de
fortes raisons contre cette compétence, elle ne peut pas les accorder. »
{lbid.)

A mon avis, ces doutes existent dans la présente affaire.

L'échange de notes du 11 mars 1961 sur lequel la requête fonde la
compétence de la Cour mentionne la résolution du Parlement islandais
du 5 mai 1959, aux termes de laquelle «il convient de s‘efforcer d'obtenir »
la reconnaissance des droits de pêche de l'Islande sur l'ensemble du
plateau continental.

Dans la note du I] mars 1961, il est dit que: «Le Gouvernement
islandais continuera de s'employer à mettre en œuvre la résolution de
PAlthing en date du 5 mai 1959 relative à l'élargissement de la juridiction
sur les pêcheries autour de l'Islande... »

Quand l'Islande affirme que son plateau continental doit être considéré
comme une partie du pays lui-même, elle peut s'appuyer sur la convention
relative à cette question, signée à Genève le 29 avril 1958.

Dans son arrêt du 20 février 1969, la Cour a énoncé:

«la plus fondamentale de toutes les règles de droit relatives au
plateau continental et qui est consacrée par l'article 2 de la Con-
vention de Genève de 1958 ... : les droits de l'Etat riverain concer-
nant la zone de plateau continental qui constitue un prolongement
naturel de son territoire sous la mer existent ipso facto et ab
initio en vertu de la souveraineté de l'Etat sur ce territoire et par
une extension de cette souveraineté sous la forme de l'exercice de
droits souverains aux fins de l'exploration du lit de la mer et de
l'exploitation de ses ressources naturelles. Il y a la un droit inhérent.
Point n'est besoin pour l'exercer de suivre un processus juridique
particulier ni d'accomplir des actes juridiques spéciaux. Son existence
peut être constatée, comme cela a été fait par de nombreux Etats,
mais elle ne suppose aucun acte constitutif. Qui plus est, ce droit est
indépendant de son exercice effectif. Pour reprendre le terme de la
Convention de Genève, il est «exclusif» en ce sens que, si un Etat

14
COMPÉTENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 23

riverain choisit de ne pas explorer ou de ne pas exploiter les zones
de plateau continental lui revenant, cela ne concerne que lui et nul
ne peut le faire sans son consentement exprès. » (C.Z.J. Recueil 1969,
p. 22, par. 19.)

Le Gouvernement islandais, dans les renseignements et les documents
envoyés a la Cour, donne des raisons et des explications bien motivées
de son droit souverain d'étendre sa compétence en matière de pêcheries
à la totalité de la zone du plateau continental.

Depuis toujours les pêcheries côtières de l'Islande constituent le
fondement même de l'économie du pays.

Les pêcheries côtières sont indispensables à l'économie islandaise;
sans elles, le pays n’aurait pas été habitable.

L'Islande est située sur une plate-forme ou plateau continental, dont
les contours sont concentriques à ceux du pays lui-même. Ces terrasses
sous-marines peu profondes présentent des conditions idéales pour
les zones de frai et d’alevinage dont la préservation et l’utilisation sont
indispensables à la vie du pays. Il est de plus en plus généralement
admis que les pêcheries côtières dépendent des conditions particulières
existant dans les zones littorales, lesquelles fournissent l'environnement
nécessaire aux réserves de poisson. Cet environnement fait partie inté-
grante des ressources naturelles du pays riverain.

Le plateau continental est en réalité l'assise sur laquelle le pays repose
et il doit être considéré comme une partie du pays lui-même.

Les intérêts vitaux du peuple islandais sont donc en jeu. Ils doivent
être protégés.

La position prioritaire de l'Etat côtier a toujours été reconnue grâce au
système des limites de pêche. Dans le passé, ces limites ont été souvent
établies sans que l'on tienne aucun compte des intérêts de l'Etat riverain.
Elles doivent plutôt leur origine à l'influence prépondérante des nations
pratiquant la pêche lointaine, qui souhaitaient pêcher aussi près que
possible des côtes des autres nations et, souvent, ravageaient une zone
avant de passer à une autre.

Dans un système de développement progressif du droit international,
la question de la limite de pêche exclusive doit être réexaminée du point
de vue de la protection et de l’utilisation des ressources côtières, indépen-
damment d’autres considérations qui portent sur l'étendue de la mer
territoriale. La communauté internationale reconnaît de plus en plus que
les ressources de la pêche côtière doivent être considérées comme un
élément des ressources naturelles de l'Etat riverain. La situation particu-
lière des pays qui sont tributaires avant tout des pêcheries côtières a été
admise, d'une manière générale, lors des deux conférences de Genève
de 1958 et 1960. Depuis lors cette idée a été maintes fois exprimée, que ce
soit dans la législation de divers pays ou dans d'importantes déclara-
tions politiques. L'évolution se fait résolument dans cette direction.

Rappelant les raisons qui l'avaient amené à adopter une nouvelle
réglementation sur l'exclusivité de sa compétence en matière de pêcheries

15
COMPÉTENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 24

dans la zone du plateau continental, le Gouvernement islandais a déclaré
ce qui suit:

« Dans l’aide-mémoire du 31 août 1971, il était indiqué: «en vue
de renforcer les mesures de protection essentielles pour la préser-
vation des intérêts vitaux du peuple islandais dans les mers qui en-
tourent ses côtes, le Gouvernement islandais considère comme essen-
tiel d'étendre sa zone de compétence exclusive sur les pêcheries autour
des côtes de manière à inclure les espaces marins situés au-dessus
du plateau continental ». I] était ajouté que, de l'avis du Gouverne-
ment islandais, l'objet et le but des dispositions de l'échange de
notes de 1961 visant le recours au règlement judiciaire dans certains
cas avaient été entièrement atteints. En conséquence, le Gouverne-
ment islandais considère que les dispositions des notes échangées ne
sont plus applicables et sont donc devenues caduques.» (Aide-
mémoire du Gouvernement islandais en date du 24 février 1972,
annexe H à la requête du Royaume-Uni.)

« Au cours des dix années écoulées, le Gouvernement du Royaume-
Uni a bénéficié de la politique du Gouvernement islandais tendant à
suspendre pour une durée raisonnable et équitable tout nouvel élargis-
sement des limites de la juridiction exclusive sur les zones de pêche.
Etant donné l'évolution scientifique et économique qui s’est pro-
duite (et notamment la menace toujours plus grande d’une orien-
tation des activités de pêche intensives vers la zone islandaise) la
poursuite de cette politique du Gouvernement islandais a des
conséquences excessivement lourdes et inacceptables et elle porte
préjudice à la conservation des ressources de la mer dont dépend la
subsistance de la population islandaise. » (Aide-mémoire du Gouver-
nement islandais en date du 31 août 1971, annexe C à la requête du
Royaume-Uni.)

La demande en indication de mesures conservatoires présentée par
le Gouvernement du Royaume-Uni est longuement motivée.

Il est indiqué parmi les motifs que, si l'intention de l'Islande d'étendre
les limites de sa compétence sur les pêcheries était mise à exécution
pendant une période d’une certaine durée, il en résulterait un dommage
immédiat et irrémédiable pour I’« industrie» de la pêche du Royaume-
Uni et les industries connexes. Ce dommage ne saurait être réparé par
le versement d’une indemnité en espèces.

Autre motif: il n'est pas possible de transférer dans des conditions
«rentables » l'effort de pêche de la zone islandaise à d'autres lieux de
pêche. Les chalutiers de pêche lointaine qui n'iraient plus en Islande
ne trouveraient de pêcheries « rentables » ni à proximité ni à des distances
moyennes. D'autres facteurs nuiraient gravement aussi aux opérations
de pêche et à leur « rentabilité financière ».

On prétend en outre que tout effort supplémentaire de la part de navires

16
COMPÉTENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 25

britanniques ou autres qui seraient transférés de la zone islandaise se
solderait notamment par une «diminution des profits » des secteurs tra-
ditionnels fréquentés par les chalutiers britanniques à courte ou à
moyenne distance et, en conséquence, par une diminution des «profits
actuels » de la pêche côtière au Royaume-Uni.

La demande en indication de mesures conservatoires contient le
passage suivant:

«En général, donc, les chalutiers modernes de pêche lointaine
comme en utilisent les pêcheurs britanniques dans la zone islandaise,
dont l'équipement technique est coûteux et complexe et dont les
frais d'exploitation élevés sont donc incompressibles n'auraient,
si on les excluait de la zone islandaise, aucun espoir d'atteindre et
encore moins de maintenir un rendement en poissons suffisant pour
faire leurs affaires. »

Non seulement l'Islande mais encore bien d'autres pays riverains
connaissent par expérience les effets néfastes de la menace toujours plus
grande d’une intensification de la pêche près de leur littoral que font peser
des flottilles étrangères de bateaux de pêche munis, comme les chalutiers
modernes du Royaume-Uni, d'un «équipement technique ... complexe ».

L’argumentation développée dans la demande en indication de mesures
conservatoires et dans la plaidoirie du 1% août 1972 me parait avoir
pour but véritable la protection des intérêts financiers ou économiques
d'entreprises de pêche privées et non la protection des «droits» du
Royaume-Uni.

En outre on ne peut tenir pour acquise l'existence de ces droits. Le
problème relève du fond de l'affaire et c'est à ce stade que la Cour doit
le trancher.

Dire que l'indication de mesures conservatoires «ne préjuge en rien »
les droits que la Cour pourra estimer appartenir au demandeur ou au
défendeur, c'est une affirmation qui est contredite par cette constatation
évidente que le simple fait d'indiquer des mesures destinées à protéger
des droits révèle une présomption quant à l'existence des droits contro-
versés.

L'indication des mesures contenues dans l'ordonnance a le caractère
d'une décision préliminaire sur le fond et la mise en œuvre de ces mesures
équivaudra à l’application de cette décision. On ne saurait nier cela
simplement en affirmant que de telles mesures ne préjugent en rien le
fond de l'affaire.

Quand on prétend qu'un préjudice immédiat et irréparable sera causé,
on part de l'hypothèse que le différend sur le fond ou même sur la question
de compétence ne sera pas réglé par la Cour avant de nombreuses années.

C'est là une hypothèse erronée et c'est pourquoi l'argument tiré du
bouleversement de l’ensemble de l’industrie de la pêche perd toute force
et toute valeur si la Cour, comme on doit l’escompter, examine le pro-
blème de la compétence avant la fin de l’année.
COMPÉTENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 26

Ayant invoqué l'article 53 du Statut, le demandeur prie la Cour de lui
adjuger ses conclusions.

D'après le paragraphe 2 de cet article, la Cour doit d'abord s'assurer
qu'elle a compétence.

La disposition figurant à l’article 61, paragraphe 1, du Règlement
intéresse la question de la compétence: « Une demande en indication de
mesures conservatoires peut être présentée à tout moment au cours de la
procédure relative à l'affaire au sujet de laquelle elle est introduite ».

La condition objective ratione temporis mise à l'exercice de cette
compétence est que la demande soit présentée au cours de la procédure
relative à l'affaire.

«S'il résulte clairement de la pièce introductive d'instance que la
Cour ne peut avoir pleine compétence pour statuer sur l'affaire au
fond que si un autre acte est accompli par l'Etat défendeur et si
celui-ci refuse de l'accomplir … il n'y a pas d'instance et par con-
séquent pas de compétence intrinsèque qui permette d’indiquer des
mesures conservatoires, jusqu'à ce que l’on ait parfait la compétence
sur le fond.» (Rosenne, The Law and Practice of the International
Court, chap. XH, « Incidental Jurisdiction », p. 424.)

Le Gouvernement islandais a accusé réception le 28 juillet 1972 d’un
télégramme émanant du Greffier de la Cour et relatif à la demande du
Royaume-Uni en indication de mesures conservatoires déposée le
19 juillet 1972. Le télégramme du Gouvernement islandais dit en par-
ticulier:

«la demande à laquelle votre télégramme se réfère est sans fondement.
De toute manière, /a requête du 14 avril 1972 concerne la situation
juridique des deux Etats et non la situation économique de certaines
entreprises privées ou d’autres intérêts de l’un de ces Etats !. Sans
préjudice d'aucun des arguments qu'il a antérieurement formulés
le Gouvernement islandais s'oppose tout particulièrement à l'indi-
cation par la Cour de mesures conservatoires en vertu de l’article 41
du Statut et de l’article 61 du Règlement en l'affaire visée par le
Royaume-Uni et dans laquelle aucun fondement de compétence
nest établi. » (Les italiques sont de nous.)

L'accord que constitue l’échange de notes du 11 mars 1961 envisageait
déjà que la République d'Islande étendrait la limite de sa compétence
sur les pêcheries au-delà de 12 milles.

S'il avait été contraire au droit international d’envisager une telle
extension, le Royaume-Uni et la République fédérale d’Allemagne
n'auraient pas accepté l'insertion d'une déclaration de ce genre dans
l'échange de notes officiel.

Cet échange de notes contient la reconnaissance implicite du droit de
l'Islande d'étendre sa compétence en matière de pêcheries.

Ayant reconnu que la nation islandaise est exceptionnellement tribu-
taire de ses pêcheries côtières pour sa subsistance et son développement

18
COMPETENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 27

économique, le Royaume-Uni a accepté les propositions formulées par
le Gouvernement islandais et notamment celle qui figure à lavant-
dernier alinéa où il est dit: « Le Gouvernement islandais continuera de
s’employer à mettre en œuvre la résolution de l’Althing en date du 5 mai
1959 relative à l'élargissement de la juridiction sur les pêcheries autour
de l’Islande »; d'après cette résolution, l'Islande doit s’efforcer d’obtenir
la reconnaissance de ses droits sur toute l’étendue du plateau continental,
conformément à la loi de 1948 concernant la conservation scientifique des
pêcheries du plateau continental.

Le Royaume-Uni n’a pas objecté que ces droits n’existaient pas; il a
accepté la proposition dont la contrepartie était l'obligation pour
l'Islande de notifier six mois à l'avance toute mesure tendant à étendre
sa juridiction sur les pêcheries.

A supposer qu’un différend survienne en la matière, cela ne concerne-
rait pas la reconnaissance déjà admise implicitement du droit de l'Islande
à étendre sa compétence en matière de pêcheries.

Pour les Etats riverains, les ressources biologiques de la mer au-dessus
de leur plateau continental et dans la zone de pêche contiguë à leur mer
territoriale sont une richesse essentielle.

Le développement progressif du droit international suppose la recon-
naissance de la notion de «mer patrimoniale» qui s'étend depuis les
eaux territoriales jusqu'à une certaine distance, fixée par l'Etat riverain
intéressé dans l'exercice de ses droits souverains, en vue de protéger les
ressources dont dépendent son développement économique et la subsis-
tance de sa population.

Cette notion n’est pas nouvelle. Elle a trouvé expression dans nombre
de déclarations par lesquelles les gouvernements ont proclamé, comme
des éléments de leur politique maritime internationale, leur souveraineté
et leur compétence exclusive en matière de pêcheries sur les eaux adjacentes
à leurs côtes.

Neuf Etats ont fixé à 200 milles marins à partir de leur littoral la zone
de leur compétence exclusive sur les pêcheries. Il y a vingt ans que cer-
tains appliquent une réglementation en ce sens, depuis que la « déclara-
tion de Santiago » a été signée par les Gouvernements du Chili, de  Equa-
teur et du Pérou en août 1952.

Ma dernière remarque est la suivante. Il n’a pas été prouvé, à mon
avis, que le préjudice infligé au demandeur serait irréparable. On a sim-
plement allégué que les entreprises de pêche subiraient des pertes finan-
cières et les habitudes alimentaires de la population dans les pays inté-
ressés seraient troublées. J'estime que l’on ne saurait opposer un tel
argument aux droits souverains de l'Islande relatifs à sa compétence
exclusive et à la protection des ressources biologiques de la mer au-dessus
de son plateau continental. L’ordonnance n’établit pas, me semble-t-il,
un juste équilibre entre les deux Parties, comme l'exige l’article applicable
du Statut. Les restrictions indiquées dans l'ordonnance visent naturelle-
ment l'Islande et portent atteinte à son droit incontestable de légiférer
sur son propre territoire de la manière qui lui paraît indispensable (voir

19
COMPÉTENCE PÊCHERIES (OP. DISS. PADILLA NERVO) 28

par. 1, d) du dispositif). Dans les mesures indiquées par l'ordonnance,
la seule restriction importante imposée au demandeur consiste à limiter
le montant de ses prises annuelles à 170 000 tonnes métriques au lieu des
185 000 tonnes métriques qu'il réclamait, soit 15 000 tonnes métriques
de moins que le chiffre figurant dans sa demande en indication de mesures
conservatoires. Toutes les autres mesures conservatoires demandées ont
été acceptées par la Cour. Sur ce point non plus je ne saurais souscrire
à l'indication de mesures dans l'ordonnance.

{ Signé) Luis PADILLA NERVO.

20


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE COLOMBO-PÉRUVIENNE
RELATIVE AU DROIT D'ASILE

ORDONNANCE DU 17 DÉCEMBRE 1949

1949

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

COLOMBIAN-PERUVIAN
ASYLUM CASE

ORDER OF DECEMBER 17th, 1949

SOCIETE D’EDITIONS A. W. SIJTHOFF’S

LEYDE LEYDEN
A. W. SIJTHOFF PUBLISHING COMPANY
La présente ordonnance doit être citée comme suit :

« Affaire colombo-péruvienne relative au droit d'asile,
Ordonnance du 17 décembre 1949 :
.C. I. J. Recueil 1949, p. 267.»

This Order should be cited as follows :

“‘Colombian-Peruvian asylum case, Order of December 17th, 1949 :
I. C. J. Reports 1949, p. 267.”

N° de vente :
Sales number 29

267

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

1949
> 17 décembre
Réle général
n°7

ANNEE 1949

Ordonnance rendue le 17 décembre 1949

AFFAIRE COLOMBO-PERUVIENNE
RELATIVE AU DROIT D’ASILE

Le Président de la Cour internationale de Justice,
Vu l’article 48 du Statut de la Cour,
Vu les articles 37 et 38 du Réglement,

Vu l'ordonnance rendue par le Président en exercice de la Cour,
à la date du 20 octobre 1949, aux fins d’instituer une procédure
dans le différend opposant la République de Colombie à la Répu-
blique du Pérou (affaire relative au droit d'asile),

Considérant qu’à la date du 13 décembre 1949 l'agent du Gou-
vernement de Colombie a sollicité la prorogation au 15 janvier
1950 du délai afférent à la présentation du Mémoire de ce Gou-
vernement, délai que l'ordonnance précitée avait fixé au 30 décem-
bre 1949 ;

Considérant que l'agent du Gouvernement du Pérou a fait
savoir, le 14 décembre, qu'il ne s’opposait pas à cette demande ;

Considérant qu'il importe, dans l'intérêt d’une bonne adminis-
tration de la justice, de ne pas retarder le règlement de ce différend ;

Décide :

1) de proroger aux dates suivantes les délais fixés par l'ordon-
nance du Président en exercice de la Cour du 20 octobre 1949
pour la présentation du Mémoire et du Contre-Mémoire :

4
268 ORDONNANCE DU I7 XII 49 (DROIT D'ASILE)

pour le Mémoire du Gouvernement de la République de Colom-
bie: le mardi Io janvier 1950;

pour le Contre-Mémoire du Gouvernement de la République du
Pérou : le mardi 21 mars 1950;

2) de maintenir les dates fixées dans l’ordonnance précitée pour
la présentation de la Réplique et de la Duplique, à savoir :

pour Ja Réplique du Gouvernement de la République de
Colombie : le jeudi 20 avril 1950;

pour la Duplique du Gouvernement de la République du Pérou :
le mardi 30 mai 1950.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi,
au Palais de la Paix, à La Haye, le dix-sept décembre mil neuf
cent quarante-neuf, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé
aux archives de la Cour et dont les autres seront transmis respec-
tivement au Gouvernement de la République de Colombie et au
Gouvernement de la République du Pérou.

Le Président de la Cour,
(Signé) J. BASDEVANT

Le Greffier de la Cour,
(Signé) E. HaMBro


1111

DECLARATION OF JUDGE KOROMA

Decision by Namibia and Botswana to bring dispute to Court by Special
Agreement.

Possible interpretations of 1890 Anglo-German Agreement — Choice of one
such interpretation by the Court — Recognition and application of principle of
uti possidetis as part of the African legal order.

Kasane Communiqué as basis of shared use of river also in accordance with
contemporary legal principles of international watercourses.

Legal effect of Judgment on boundary and status of Island.

The Governments of Namibia and Botswana are to be commended for
their decision to entrust their dispute to the Court for peaceful settle-
ment. Although the dispute involves the location of a riverine boundary
between the two States within one specific area and the determination of
the legal status of a relatively small island within that area, the fact
that the Parties decided on the basis of a Special Agreement to bring the
matter to the Court is a measure of the importance they attach to the
territory in dispute and to their mutual relations.

It has not been unknown for similar disputes to be the source of seri-
ous tension between two States or even to give rise to armed conflict.
Rather than that, the two neighbouring States elected by means of
a Special Agreement to request the Court to determine, on the basis of
the Anglo-German Treaty of 1 July 1890 and the rules and principles
of international law, their boundary around Kasikili/Sedudu Island and
the legal status of the Island.

It is inevitable that the Court, in performing its judicial task and apply-
ing the provisions of the 1890 Treaty, would choose one of a number of
possible interpretations of the Treaty as representing the shared intention
of the Parties and in the light of the material before it — both historical
and contemporary — to identify and locate the boundary prescribed
therein.

At the same time, in making these findings, the Court, recognizing the
need for stable boundaries, applied the principle of uti possidetis — an
important principle recognized by African States as part of the African
legal order according to which African States’ boundaries should follow
those inherited at independence.

Accordingly, the Court’s Judgment should invest the boundary as
determined, as well as the status of the Island, with the necessary legal
validity which they had been accorded by the 1890 Treaty and which the
Parties to the Special Agreement have asked the Court to determine.

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1112 KASIKILI/SEDUDU ISLAND (DECL. KOROMA)

Also in the light of its judicial function, and taking into account the
Kasane Communiqué and the official interpretation given to that Com-
muniqué before the Court, the latter reached the decision that, in the two
channels around the Island, the nationals of, and boats flying the flags of,
the Republic of Botswana and the Republic of Namibia shall enjoy equal
treatment in the waters of the other State. This important finding by the
Court should not be regarded as extra-legal but finds a solid basis in
international law and in the jurisprudence of the Court. In international
law, control by a riparian State of its own fluvial territory is matched by
that of free navigation. Thus, while respecting the terms of a Special
Agreement empowering the Court to determine the riparian boundary
between two States, the Court is entitled to lay down terms which not
only determine the boundary as such but would contribute to the peace
and stability between the two States. The Judgment, in my view, serves
this purpose as well.

(Signed) Abdul G. Koroma.

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