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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA
[Translation]

I share the opinion of the Court on the various conclusions except
those relating to the American practice, the “question of urgency”,
and the maintenance of asylum until August 31st, 1949, the date
of the Act of Lima.

To explain my dissent on the question of urgency, it will be
necessary to recall the circumstances in which asylum was granted
on January 3rd, 1949, and which are set out in the judgment of the
Court.

FA
* *

Relying on these and certain other circumstances, Colombia has
sought to imply that Peruvian justice, as a result of the events of
October 3rd, was not, and could not be administered in an objective
and impartial manner. I do not consider that it is necessary for the
Court to examine this argument. The only issue before the Court is
the validity or regularity of the asylum and the interpretation of
the Convention of 1928. This question must and can be resolved
without its being necessary to appreciate the operation of ordinary
justice in the territorial State, because no measure, not even a state
of siege, adopted by a de juve or a de facto government, was ever
inspired by a desire to influence that justice, or aimed at such a
result.

The denunciation by the Minister of the Interior, which has been
described as an injunction to justice, is, in spite of its violent attack
on Apra, quite usual for such denunciations.

On the other hand, in the opinion of Peru, the cases of urgency
referred to in Article 2, paragraph 2, “First”, seem to be none other
than pursuit by a furious mob or the action of arbitrary justice,
exercised by a political faction against its adversaries or in condi-
tions which evidently preclude all guarantees of an impartial and
objective examination. The danger of legal proceedings for political
offences could consequently not be considered as a case of urgency
within the meaning of the above-mentioned provision.

*
* *

The Havana Convention of 1928 gives no definition of “urgent
cases”. That Convention is the only instrument to have used the
expression. With the exception of the Montevideo Convention of
1933, the object of which was merely to define the terms of that of
1928, and which consequently does not regulate the question in its

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 304

entirety, the Conventions of 1889 and 1939 make no reference to the
matter of urgency. |

Indeed, can these terms be defined ? This is open to doubt. The
conception of urgency is essentially variable and relative. It depends
first of all on the cases to which it is applied, and then on the
circumstances of time and place. It is experience—not general but
particular—and experience alone which can give concrete form to
this notion. Even the two cases cited by Peru and which are the
only ones known or accepted in Europe (and then only-in the drafts
of learned societies and not by States) were not conceived a priori,
but according to certain experimental data. Thus they cannot be
restrictive to the exclusion of other or more subtle forms of urgency.

In the absence of definition and criteria, upon what basis can
the expression be interpreted? The etymological meaning is
obviously of no help whatsoever.

Since this is not a rational institution which is in the process
of creation or which is being regulated for the first time—as would
be the case of a draft convention of a learned society—but a living
institution which is almost a hundred years old, the only safe guide
would appear to be practice, to the extent to which such practice
interprets the intentions of the States which chose these expressions
and agreed to adopt them, or of those States entrusted with carrying
out their intention, either as States of refuge or as territorial States.
This practice would be all the more decisive in determining the
scope of these expressions if it is both subsequent and prior to the
Convention, in other words, if it is uninterrupted.

This practice has been invoked by both sides. It is not limited to
the parties to any particular convention. It has even been adopted
by States which are not bound by any convention, as for instance
Venezuela. It therefore transcends the Convention of 1928 and goes
back to the origins of the institution of asylum.

Colombia has attempted, unsuccessfully, to draw from this
practice certain conclusions respecting unilateral qualification. On
the other hand, Peru, in arguing that the only cases of urgency are
those arising from pursuit by a mob or from arbitrary justice at the
hands of a political faction, is proceeding by mere assertion or has
referred to non-American authorities. Peru has made no attempt to
submit evidence derived from American life or practice or from
American authorities who have studied this question.

The special circumstances, the conditions or details of the cases
cited in illustration of this practice, have generally not been supplied
or at any rate have not been supplied in a complete manner. It is,
however, easy to see that all these cases without exception have a
common characteristic, i.e., they arose in connexion with a revolu-
tion or a rebellion. Revolution or rebellion is their only reason and

42
DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 305

circumstance. No reference has been made in that connexion to the
threat of mobs or of justice at the hands of a political faction. The
refugees were merely sought by the public authorities of their
countries for the purpose of legal proceedings.

The cases cited as examples also present another aspect : they all
terminated by the grant of safe-conducts to the refugees, and no
case was mentioned of a refugee being surrendered to the territorial
authorities for the purpose of legal proceedings.

In all such cases, revolutions may have produced a state of
disturbance ; successful revolutionaries may then be seeking mem-
bers of the former government to make them answerable for their
past tenure of office ; or a government which has suppressed a rebel-
lion may be seeking out its authors in order to prosecute them under
the criminal code ; or, as in the present case, successful revolution-
aries, having overthrown a government, may be seeking other
revolutionaries who have been less fortunate than themselves.

In such troubled circumstances, exceptional measures are usually
adopted, but the general structure of the government remains
intact. More especially, justice continues to function as usual even
in cases where special tribunals have been instituted in addition to
the ordinary courts.

The existence of this practice is thus undeniable. In the absence
of further proof, it is sufficient to recall what happened in connexion
with these same events of October 3rd. Independently of the degree
of responsibility (a question which is entirely irrelevant to the
validity of the asylum), all the refugees in the eight diplomatic
missions, with the exception of Haya de la Torre, received safe-
conducts, whereas from the point of view of the nature of offence
with which they were charged, and from the point of view of
urgency, they were all in the same situation ?.

The only question which may arise in the circumstances is
whether this practice is lawful or unlawful.

There is no doubt that an act resulting from an explicit cr
implicit agreement freely entered into by two States exercising
their sovereign rights cannot be called unlawful.

There are only two alternatives: either this practice has
abrogated the condition of urgency or it has merely interpreted it in
a liberal fashion. Without having to consider whether an inter-

1 See the communiqué of the Peruvian Government of October 12th, 1948,
published in the official gazette El Peruano of October 13th (see Memorial
of Colombia).

2 In this connexion, see especially the correspondence exchanged between the
Embassy of Uruguay and the Ministry of Foreign Affairs of Peru, quoted in the
Reply of Colombia, in which even the unilateral and definitive qualification
by the State of asylum has been invoked by Uruguay. In the case of the
refugees who were granted asylum in the Uruguayan Embassy, safe-conducts were
granted on February 17th, 1949.

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 306

national custom can abrogate a rule of positive law, it must be
admitted that the most natural and the most juridical explanation
is to consider this practice as a method of interpretation of the
condition or urgency.

But this practice was not only subsequent to the Convention (and
consequently constitutes a sound interpretation thereof), it also
existed before the Convention. It should, therefore, be considered
as one of the “‘rules they [the governments of the Latin-American
States} must observe for the granting of asylum in their mutual
relations”, which rules these governments were ‘‘desirous of fixing”
by that Convention (Preamble to the Convention).

This practice was known to these governments. It was common
knowledge and had not been contested. If these governments had
wished to discontinue it, they would not have failed to denounce
it in one manner or another. The absence of such a denunciation
is conclusive proof that the practice continues and is definitively
recognized, This proof can only be refuted by showing that the
words “‘urgent cases” thus interpreted would be devoid of meaning.
This has not and could not be shown. It will later be shown what
these words were intended to exclude.

+
* *

It remains to be seen whether the other provisions of the
Convention of 1928 corroborate the interpretation of the words
“urgent cases” deduced from practice which is both prior and
subsequent to the Convention.

In considering the provisions of the Convention, it is presumed
that there is no conflict between the territorial State and the State
of refuge concerning the political nature of the offence which gave
rise to the asylum, or that any dispute arising on that point was
resolved by the recognition of that political character by the
territorial State.

But it will be admitted that asylum of a political offender,
if it is not to be indefinitely prolonged, should come to an end by
one or other of the following solutions: either the refugee leaves
the territory with a safe-conduct, or else he is surrendered to the
territorial State for the purpose of legal proceedings.

In order to contest the fact that, according to recognized practice,
asylum should always terminate in the grant of a safe-conduct, it
is necessary to admit that the territorial State has the right to
demand the surrender of the political offender for the purpose of
legal proceedings.

That State has, of course, the right to insist on the surrender of a
common criminal, Article I, paragraph 1, expressly says so. But
nothing of the kind is said concerning political offenders.

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 307

Does it therefore not follow from this provision, by an argument
a contrario, that such a right does not exist in the case of political
offenders ? This argument a contrario is conclusive provided it is
confirmed by other arguments or considerations. In this case it is
confirmed by the fact that the Convention has sought to establish
that the two cases of asylum are clearly distinct. Each is the object
of an article which provides all the conditions relating to it.

Article 1, paragraph 1, states that it is not permissible to grant
asylum to common criminals ; but paragraph 2 provides for cases
where, in fact, asylum may have been granted, particularly the
case where the head of a diplomatic mission, considering at the time
of asylum that he was granting it to a political offender, subse-
quently recognized that the refugee was only a common criminal.

In such cases a measure of urgency is necessarily implied in the
asylum. This measure can only be urgency in the strict meaning of
the word, in accordance with Peru’s interpretation of Article 2,
paragraph 2, of the Convention, i.e., pursuit by a mob, or justice
at the hands of a political faction. In fact, even a common criminal
is entitled to regular justice, and he is justified in seeking asylum
in such circumstances of urgency.

Paragraph 2 of Article enacts that, in such a case (provided of
course that the head of the mission does not dispute the fact that
the refugee is a common criminal), the territorial State may demand
the surrender of the refugee.

But it is quite obvious that, even in the case of a common crim-
inal, urgency in its strict meaning described above ought to have
ceased. The request for surrender made by the territorial State is in
itself an implication of the fact that urgency has ceased.

In the circumstances, it might well be wondered why such a
clear distinction has been established between the two categories of
offenders if, on the one hand, urgency has the same strict meaning
for both and if, on the other hand, the refugee, whether a common
criminal or a political offender, has to be surrendered to the terri-
torial State for the purpose of legal proceedings, as soon as the case
of urgency has ceased or in case urgency never even existed.

The truth is that the notion of urgency is not the same for the
two categories of offenders and that the consequences of asylum
also differ according to whether the refugee is a common criminal or
a political offender. In the former case, as soon as urgency in its
strict sense has ceased, or if it has never even existed, the territorial
State may demand his surrender, whereas in the latter case it is the
nature of the situation (revolution or rebellion) which determines
the urgency and justifies the request and immediate grant of a
safe-conduct.

Practice has furnished indisputable confirmation of the conclu-
sions deduced from the texts. Not only has this practice been
constant in the sense that revolution is a case of urgency and a

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 308

valid condition for asylum, but also in the sense that the invariable
effect of diplomatic asylum, regularly granted to a political offender,
has been the non-surrender of the offender to the territorial State
and his departure from the country by virtue of a safe-conduct
granted by that State.

No case to the contrary has been cited.

*
% *

Article 2, paragraph 2 (“First”), further provides that ‘‘asylum
may not be granted except in urgent cases and for the period of time
strictly indispensable for the person who has sought asylum to ensure
in some other way his safety”.

Could the last part of this sentence refer to the surrender to the
territorial State for purposes of legal proceedings ? It may be true
that in case of pursuit by a mob or legal proceedings at the hands of
a political faction, such a surrender may ensure safety in some other
way, but it is even more true that this term would be inadequate ;
to ensure safety in some way other than asylum can obviously only
mean departure from the country.

Thus, departure from the territory seems to be the end of any
political asylum. That is the only conclusion compatible with the
texts.

It could be argued, on the other hand, that, even admitting that
general practice places revolution on the same footing as pursuit by
a mob or justice at the hands of a political faction, all that the
territorial State is bound to do is to respect asylum until the return
of normal conditions. It could then request the State of refuge to
surrender the refugee for prosecution before the ordinary courts.

But whether or not normal conditions have returned is a question
of opinion. It might give rise to argument. On the other hand, such
an interpretation of the phrase in question would lead to the
inadmissible conclusion that the State of refuge was under an
obligation to keep the refugee until such time as it might please
the territorial State, at its absolute discretion, to demand his
surrender. |

Moreover, what would be the significance or the scope of the rule
appearing in Article 2, paragraph 1, to the effect that “asylum
granted to political offenders in legations, warships, military camps
or military aircraft shall be respected....’’, if that respect were not to
manifest itself as a last resort, by the grant of a safe-conduct ? Does
this obligation to respect asylum confine itself to a mere prohibition
for the territorial State to force an entrance into the diplomatic
mission for the purpose of seizing the refugee ?

Here again it should be recalled that practice gives no example
of asylum granted on the occasion of a revolution having continued

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 309

until return to normal conditions or having terminated otherwise
than by the departure of the refugee.
* *

The analysis of the practice of the South-American States
{whether signatories or not) before and after the Convention of
1928 and the analysis of the provisions of that Convention as regards
the difference it laid down between common criminals and political
offenders, the absence of any reference to the surrender of the latter
to the territorial State, as well as of the meaning and scope of the
expression ‘ensure in some other way his safety”, and of the
obligation to respect asylum — this double analysis establishes
beyond any question that Article 2 refers especially to cases of
revolution which are qualified in that article as urgent cases.

In fact, the Convention of 1928 merely seeks by this reference to
“urgent cases” to exclude from asylum those cases in which it is
granted following legal proceedings, instituted in normal circum-
stances and in the absence of revolutionary disturbances or of
possible exceptional measures.

Of course, the Convention of 1928 as a whole has a restrictive
character with regard to the exercise of the right of asylum, but
that general character cannot offset all the arguments derived from
a practice which is both constant and unambiguous on a given
point ; this practice is further corroborated by the analysis of
the principal provisions of the Convention itself.

*
* *

It results from the foregoing description of asylum that this
institution has an aspect in South America which it has not else-
where. If the reason for this difference cannot be discovered, the
conclusions deduced from practice and from texts, however concor-
dant they may be, might not appear decisive.

In the search for this difference, I do not consider it necessary to
dwell on the nature of revolutions in that part of the world, their
causes or the various conditions which favour their outbreak. It is
sufficient to say that revolutions and rebellions are very frequent.
They sometimes fulfil the functions of an election, when a section
of public opinion which is dissatisfied with the government wishes
to effect a change in a manner which is less slow and laborious than
voting.

It is this frequency of revolutions combined with their character,
causes and conditions, which has given to asylum an object and a
usefulness which it does not seem to have elsewhere. By a
kind of general and implicit agreement it is to be regarded
as a means enabling the authors of unsuccessful conspiracies to

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 310

escape the severity of the acts of vengeance of the government in
power and permitting members of a defeated government to evade
the measures by which a successful conspiracy would seek to ensure
its security.

By virtue of this usefulness, asylum has become a factor of peace
and moderation to the extent that it avoids violence, it provides
a certain respite, attenuates the bitterness of defeat and imposes
wisdom and moderation in view of the potential danger of the
return of an exiled refugee.

There is no doubt that asylum can also be an element of instab-
ility in so far as it reduces or eliminates the risks involved in revolu- :
tion, but these disadvantages, in comparison with the afore-men-
tioned advantages, do not seem to have affected either its course or
recurrence.

It is sometimes attempted to explain the particular development
of this institution in America by referring to chivalry and humanity.
This point may be open to doubt, although these concepts are not
completely alien to the institution of asylum. In any case, the idea
of chivalry is quite relative. In former times, asylum for common
crimes was recognized in the name of chivalry, whereas we now
condemn this practice as being contrary to social security and
solidarity. In those days it was refused in cases of political offences,
being contrary to a certain dynastic solidarity. In modern times
it is admitted for these offences precisely because governments
to-day no longer have the character of permanency which they
enjoyed in former times. In fact, democracy necessarily supposes
struggle for power and changes of government. In such struggles
and changes errors may be committed, but they are considered as
the price that must be paid for the advantages of democracy.

*
* od

But however great the usefulness of asylum may be, this useful-
ness would be insufficient to explain the development of asylum
without having regard to another consideration relating to the
character of revolutions. In fact, in the troubled times which
accompany or follow them, passions are unleashed which fre-
quently cannot be controlled by reason and justice, and generally
have at their command an almost absolute power which, it must be
admitted, may be necessary in order to curb the disturbances
occasioned by the revolution. This power would, in the case of a
constitutional government, result from the proclamation of a state
of siege. A de facto government simply confers this power upon
itself. In both cases it manifests itself by a fusion of the legislative
and executive powers in the hands of the members of the govern-
ment. It is in such circumstances that the government, without

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DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 311

having to encroach on the general judicial organization, could be
tempted to create special organs of justice bearing the imprint of
political justice.

Such is the case of the decree of November 4th enacted by the
Military Junta providing for Courts-Martial to judge summarily the
authors, accomplices and others responsible for the offences of
rebellion, sedition or mutiny within short time-limits (enquiry three
days ; prosecution and judgment six days).

It matters little whether this particular decree was retroactive
or not from the point of view of the summary justice which it
instituted. What is important is the fact that such political justice
could be set up by that same Junta and could examine facts which
had occurred prior to its institution. Such a fact could have been
the case of Haya de la Torre where the enquiry seems to have been
suspended since the summons to appear published on Novem-
ber 16th, 1948, in spite of the fact that the summons informed
the accused that the enquiry would proceed in their absence.

The creation of new judicial organs and the recognition of their
competence to judge facts prior to their existence, which hitherto
fell within the jurisdiction of ordinary tribunals, could have been
regularly accomplished by a constitutional government. Legislative
power is not prevented from so doing by the rule of non-retro-
activity which is not generally applicable in matters of judicial
procedure and organization. The possibility for an unconstitutional
government to proceed in this manner is even more obvious.

The Junta assumed power on October 27th, 1948, as a de facto
government. It thus held all the power without needing to invoke
the state of siege proclaimed on October 4th by the constitutional
government which had preceded it. However, it saw fit to renew
the state of siege whenever it expired (every thirty days). In fact,
the state of siege was renewed on November znd, December znd
and January znd. These successive renewals, although superfluous,
prove that, at any rate until the last date, the Junta considered it
necessary to announce publicly that it might still need excep-
tional measures and that the situation, at the time, was not yet
normal.

The fact that the Agent of Peru declared in his Rejoinder on
behalf of his Government—a declaration which was subsequently
confirmed in the oral statement of October 2nd, 1950—that the
decree of November 4th was “‘intended to apply to crimes occurring
after its publication” in no way alters the possibility existing in
January, 1949, of enacting another decree providing for another
Court-Martial with similar summary procedure to deal with facts
which had occurred prior to the decree. The reference to retroactivity
in the foregoing declaration must be interpreted as bearing on the
application of the penalties provided in the decree of November 4th.

49
DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 312

It is this possibility of exceptional measures which characterizes
periods of revolution and which makes it always possible to speak
of the danger of legal proceedings, in so far as it involves a
further danger, namely proceedings before a political tribunal.

Obviously the danger of legal proceedings for a political offence
is not in principle sufficient to justify the grant of asylum to the
person threatened.

But asylum as practised in America has been indissolubly bound
to the conception of revolution. On the one hand, it provided the
social and political usefulness referred to above, and on the other
hand, it found a general justification in the possibility of exceptional
measures.

In this very special environment, asylum assumed the aspect of
a regional or continental institution, approved by the governments
in power, those which triumphed over a conspiracy as well as those
which had triumphed as a result of a conspiracy ; and by their
recognition of asylum both types of government considered it as a
possible resort in the event of a reversal of fortune. Just as there
exist usages of war, so a usage of revolution has arisen, which
became the object of implicit and general agreement between the
American States.

It is as such that the exercise of asylum is so frequently and
widely recognized.

Viewed as an isolated phenomenon, the asylum of a political
offender may easily acquire the aspect of an encroachment on
territorial sovereignty, and, as far as it is an obstacle to legal
proceedings, it may appear as a suspicion of the national justice
and, in any case, as an interference in the domestic affairs of a
State. However, when it is accepted by all States, both in the réle
of the territorial State and the State of refuge, it loses all such
aspects and becomes a general and impersonal rule of conduct.

The fact that abuses may have arisen in the exercise of asylum
is absolutely alien and irrelevant to the appreciation of that
institution as a juridical phenomenon. Just as alien and irrelevant
is the fact that established governments, enjoying general respect
and confidence, owe their existence to revolutions or to the exer-
cise of asylum. Such merits or abuses may influence the evo-
lution of the institution or its transformation, or bring about
its extinction. They remain, however, irrelevant to the task of
the Court when considering an individual application of that
institution.

On the other hand, it may readily be agreed that a number of
cases which are not regular cases of asylum have intruded on the
practice already referred to which is recognized as a general rule of
conduct. Such, for example, are cases where, for reasons of political
expediency, safe-conducts may have been granted to refugees whom
the territorial State regarded as common criminals, but in whose
case it did not choose to enter into a dispute. I do not include in this

50
DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 313

category the case of persons against whom no charge has been made
but who, fearing that such a charge may arise, seek asylum ; for it
is in the spirit of the institution to grant to such persons the protec-
tion of asylum.

In spite of this intrusion, the practice of asylum as a usage of
revolution remains a juridical phenomenon which can be regulated,
interpreted and applied, just as the usages of war. The fact that the
Parties had recourse to the Court in order to solve a dispute on the
subject of asylum is sufficient proof thereof.

It may therefore be concluded that in enacting that asylum may
only be granted in urgent cases, the Havana Convention of 1928
was desirous of “fixing the rules” (preamble to the Convention)
which had been applied up to that time. These rules tend not to
admit asylum in times of peace and order, but to grant it in times
of revolution, euphemistically described in the Convention as
“urgent cases”. To interpret asylum in such a case, as implying
suspicion of territorial justice or interference in the domestic affairs
of another State, is definitely out of the question because this is a
special situation, with ample possibilities of deterioration through
the adoption of exceptional measures, and because all the States,
in their alternative capacity as State of refuge and territorial
State, have accepted this rule as a general rule of conduct.

In the case under consideration, the state of disturbance caused
by the revolution of October 3rd still persisted on January 3rd.
Proof of this may be found in the fact that, the day before, the
Military Junta considered it necessary to proclaim the renewal of
the state of siege, thus implying the possibility of taking exceptional
measures. Asylum was thus regularly granted to Haya de la Torre
since this was a case of urgency, the state of disturbance caused by
the rebellion still persisted, and the offence with which he was
charged was unquestionably a political offence}.

1 In fact, the proceedings for rebellion against Haya de la Torre, in the absence
of almost all those responsible, who had been authorized by the Government of
Peru to leave the country, could only be partial and fragmentary. This initial
discrimination by the Executive does not appear to be a perfect guarantee of
impartiality.

The de jure Government of Peru seemed specially desirous of depriving Apra
of its financial and publicity resources. (See in the Counter-Memorial the
denunciation of the Peruvian Minister of the Interior of October 5th, 1948.)
Judging by the communiqué of October 12th, the prosecution assumed secon-
dary importance. On the other hand, the de facto Government, this aim having
been achieved, seemed to be especially anxious to strike at the head of the
party. (See the contradictory attitudes of this Government at that time towards
Colombia and Uruguay’)

51
DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 314

It is very significant in this connexion that the diplomatic
correspondence between Colombia and Peru, which lasted three
months, and which purported to reflect the direct reactions of the
two Parties and to contain the fundamental bases of their respective
attitudes, does not for a single moment touch on the question of
urgency; see especially in the memorial, the letter of Peru of
March 19th: VI, second paragraph; VII, first paragraph; IX, X,
first paragraph, and Peru’s letter of August 6th: VI.

If Peru considered that there was no urgency in this case, she
would not have failed to rely on this argument and to avoid this
long controversy concerning terrorism, which apparently had no
chance of convincing Colombia for the simple reason that it had no
foundation in fact or in law, and that the so-called terrorist crimes
had not given rise to any accusation prior to the grant of asylum.

It was only after the presentation of the Counter-Memorial that
an attempt was made to argue urgency in the case of Haya de la
Torre, without, however, attributing to this argument, at the
beginning, the importance which it subsequently acquired. It was
especially in the final oral reply that this absence of urgency became
‘the essential basis and grounds of the counter-claim. No explanation
has been given—and for an obvious reason—to show why this
argument, if it is so decisive and so much less controversial than
that of terrorism, has not been invoked at the very outset in the
diplomatic correspondence.

In that correspondence, Colombia, relying on her doctrine of
unilateral and definitive qualification, refrained from any discussion
of the domestic affairs of Peru, although the latter, curiously enough,
had invited Colombia to participate in such a discussion. This
attitude on the part of Colombia may easily be explained by a
desire to avoid being drawn into a discussion of the responsibility
of Haya de la Torre and the terroristic aspect of the crimes com-
mitted in the course of the events of October 3rd, which, in the
view of Peru, were to transform the offences with which Haya de la
Torre was charged into common crimes and thus render his
asylum pointless.

In view of the foregoing conclusion, any consideration of the
duration of asylum seems to me completely superfluous, especially
since the prolongation of asylum is, in fact, entirely due to the
diplomatic correspondence. This correspondence constitutes the
negotiations between two States concerning a dispute which has

52
DISSENTING OPINION BY JUDGE BADAWI PASHA 315

arisen between them. It was these negotiations which led to the
Act of Lima, by virtue of which the dispute was submitted to the
Court.

It is impossible to deny that Colombia is entitled to maintain,
by means of negotiations, what she considers to be her right or to
deny that she is entitled to continue the asylum throughout such
negotiations.

(Signed) BADAWI PASHA.

53


COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE

1940. Ordonnance rendue le 26 février 1940.
Le 26 février.

Réle général
n° 75.

ANNÉE JUDICIAIRE 1940

COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ
DE SOFIA ET DE BULGARIE

Présents : M. GUERRERO, Président; Sir CEcIL Hurst, Vice-
Président ; MM. FROMAGEOT, ALTAMIRA, ANZILOTTI,
NEGULESCO, Jhr. van Eysinca, MM. CHENG, Hupson,
DE VISSCHER, ERICH, juges.

La Cour permanente de Justice internationale,
ainsi composée,
après délibéré en Chambre du Conseil,

Vu les articles 43 et 48 du Statut de la Cour,

Vu les articles 37, 42, 45 et 47 du Règlement de la Cour,

Rend l'ordonnance suivante :

Vu la requéte, déposée et enregistrée au Greffe de la Cour
le 26 janvier 1938, par laquelle le Gouvernement belge a
introduit devant la Cour, contre le Gouvernement bulgare, une
instance relative 4 la Compagnie d’Electricité de Sofia et de
Bulgarie ;

Vu la désignation, par les deux Gouvernements en cause, de
leurs agents, savoir: pour le Gouvernement belge, M. J. G. de
Ruelle, et, pour le Gouvernement bulgare, M. Ivan Altinoff ;

Vu la désignation par le Gouvernement bulgare — ce Gou-
vernement, qui ne comptait sur le siège de la Cour aucun juge

4
3 A/B 80. — COMPAGNIE D’ELECTRICITE DE SOFIA

de sa nationalité, s’étant prévalu du droit que lui réserve
l’article 31 du Statut — de M. Théohar Papazoff pour siéger
dans l'affaire ;

Vu ‘l'ordonnance rendue par le Président de la Cour le
28 mars 1938, fixant au rer juin 1938 le dépôt du Mémoire du
Gouvernement belge et au 12 septembre 1938 le dépôt du
Contre-Mémoire du Gouvernement bulgare, réservant d’autre
part pour une ordonnance ultérieure la fixation de délais affé-
rents à la présentation d’une Réplique par le Gouvernement
belge et d'une Duplique par le Gouvernement bulgare ;

Vu le Mémoire dûment déposé par le Gouvernement belge le
rer juin 1938 (ultérieurement réimprimé le 27 août pour satisfaire
à une demande du Gouvernement bulgare) ;

Vu la requête en indication de mesures conservatoires, déposée
le 4 juillet 1938 au Greffe de la Cour par le Gouvernement
belge, ensemble les télégrammes adressés par l'agent du Gou-
vernement bulgare au Président de la Cour le 27 juillet 1938
et la lettre de l'agent du Gouvernement belge au Greffier de
la Cour du 26 août 1938 ;

Vu l'ordonnance rendue par le Président de la Cour le
27 août 1938, par laquelle, à raison des susdites communica-
tions, il a été donné acte au Gouvernement belge du retrait

de sadite requête en indication de mesures conservatoires ;

Vu l'ordonnance rendue par le Président de la Cour ce même
jour, 27 août 1938, prorogeant au 31 octobre 1938 l'expiration
du délai primitivement fixé au 12 septembre pour le dépôt du
Contre-Mémoire bulgare ;

Vu l'ordonnance rendue par le Président de la Cour le
22 octobre 1938 accordant au Gouvernement bulgare un nouveau
délai expirant le 30 novembre 1938 pour la présentation de
son Contre-Mémoire ;

Vu l'exception préliminaire soulevée le 25 novembre 1938 par
le Gouvernement bulgare opposant la prétendue incompétence
de la Cour ;

Vu l'arrêt de rejet partiel rendu par la Cour le 4 avril 1939,
statuant sur ladite exception ;

Vu l'ordonnance du même jour, 4 avril 1939, par laquelle la
Cour a prorogé jusqu’au 4 juillet 1939 le délai pour la présen-
tation du Contre-Mémoire bulgare et a fixé jusqu’aux 19 août
et 4 octobre 1939 les délais afférents au dépôt d’une Réplique
et d’une Duplique ;

Vu le Contre-Mémoire bulgare dûment déposé à la date du
4 juillet 1939 et la Réplique belge dûment déposée à la date

du 19 août 1939;
5
6 A/B 80. — COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ DE SOFIA

Vu le télégramme adressé à la Cour par l’agent bulgare le
2 octobre 1939, ainsi conçu :

« Sofia — 2 octobre 1939 -— Ai honneur communiquer Cour que
événements récents empéchérent ma collaboration avec avocat
défense bulgare professeur français Gilbert Gidel et que par suite
circonstances force majeure résultant guerre suis dans impossibilité
présenter Duplique bulgare — Agent Gouvernement bulgare Ministre
plénipotentiaire ALTINOFF »;

Vu le télégramme adressé à la Cour le 3 octobre 1939 par
l'agent belge, en réponse à la communication du télégramme
du 2 octobre 1939 de l’agent bulgare, ainsi conçu :

« Bruxelles — 3 octobre 1939 — Dans affaire Électricité Sofia
Gouvernement belge ne fait pas objection à prolongation durée
raisonnable des délais pour tenir compte, force majeure stop Cepen-
dant étant donné que Municipalité Sofia a assigné premier août
dernier au pétitoire société belge devant tribunaux bulgares sur
base de leurs décisions constatatoires antérieures Gouvernement belge
saisira la Cour nouvelle demande mesures conservatoires pour éven-
tualité où procès Sofia serait jugé avant procès La Haye — DE
RUELLE » ;

Vu l'ordonnance rendue par le Président de la Cour le
4 octobre 1939, prorogeant au 4 janvier 1940 l'expiration du
délai imparti au Gouvernement bulgare pour la présentation de
sa Duplique ;

Vu la requête du Gouvernement belge du 17 octobre 1939
en indication de mesures conservatoires ;

Vu la notification de cette requête le 18 octobre 1939 à
l'agent du Gouvernement bulgare, avec fixation jusqu'au
24 novembre 1930 du délai imparti pour présenter ses obser-
vations écrites éventuelles sur la demande du Gouvernement
belge en indication de mesures conservatoires ;

Vu le télégramme de l’agent bulgare du 18 novembre 1939,
ainsi CONÇU :

« Sofia — 18 novembre 1939 — En réponse deuxième requête
incidente belge suis chargé Gouvernement bulgare communiquer
Cour que par suite guerre agent bulgare placé impossibilité colla-
borer avec avocats étrangers pour assurer défense bulgare et que
par suite nécessité traverser pays belligérants pour arriver La Haye
comportant risques sérieux sécurité personne Gouvernement bulgare
défend départ juge national Papazoff et agent bulgare stop En
invoquant cette situation force majeure Gouvernement bulgare se
considère non tenu présenter Cour observations demandées tout en
déclarant existence multiples raisons rejet demande belge mesures
conservatoires — Agent Gouvernement bulgare Ministre plénipoten-
tiaire ALTINOFF »;

6
7 A/B 80. — COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ DE SOFIA

Vu l'ordonnance rendue par la Cour le 5 décembre 1939,
statuant sur la requête du Gouvernement belge en indication
de mesures conservatoires ;

Vu le télégramme adressé à la Cour le 2 janvier 1940 par
l'agent bulgare et ainsi conçu :

« Sofia — 2 janvier 1940 — Ai honneur communiquer Cour que
Gouvernement bulgare renouvelle sa communication existence situa-
tion force majeure pour raisons contenues dans mes deux dépêches
antérieures deux octobre et dixhuit novembre à la suite quoi il se
considère non tenu présenter Cour Duplique bulgare dans le délai
accordé stop Suivant information officielle avocat défense bulgare
professeur connu Gilbert Gidel avec lequel État bulgare a uneron
[sic] engage est mobilisé dans armée française — Agent Gouver-
nement bulgare Ministre plénipotentiaire ALTINOFF » ;

Vu la lettre du 24 janvier 1940, par laquelle l'agent belge
répond à la communication qui lui a été faite du télégramme
de l'agent bulgare du 2 janvier 1940 et soumet à la Cour
« certaines observations en forme de conclusions » :

« Monsieur le Greffier, — Sous la date du 4 de ce mois, vous
avez bien voulu me communiquer le texte d’un télégramme de
M. l’agent du Gouvernement bulgare en date du 3 janvier courant,
concernant le procès pendant entre l’État belge et l'État bulgare
(affaire de la Compagnie d’Electricité de Sofia et de Bulgarie). —
Le point de vue exposé par le Gouvernement bulgare dans le
susdit télégramme en ce qui regarde la force majeure appelle, de
la part du Gouvernement belge, certaines observations que j’ai
Vhonneur de soumettre à la Cour en forme de conclusions, dont le
texte est ci-joint. — Veuillez agréer, etc. — L’Agent du Gouver-
nement belge: J. DE RUELLE. — Affaire concernant la Société d’Élec-
tricité de Sofia et de Bulgarie. — ConcLusions. — Vu le télégramme
adressé par l'agent du Gouvernement bulgare au Greffier de la
Cour, le 3 janvier courant, — Attendu que le Gouvernement belge
ne peut admettre la thèse qui s’y trouve énoncée, à savoir que
l’état de guerre existant actuellement entre certains pays consti-
tuerait une force majeure s’opposant au déroulement du procès,
lequel devrait ainsi être remis indéfiniment jusqu’à la fin de la

guerre, — Attendu que cette thèse est excessive, frustratoire des
droits de la Partie demanderesse et incompatible avec la haute
mission de la Cour, — Attendu que ni l’une ni l’autre des Parties

en litige n’est impliquée dans le conflit, pas plus d’ailleurs que les
Pays-Bas où est établi le siège de la Cour, — Attendu qu'il peut
être établi, si cela était contesté, que les communications n’ont pas
été interrompues entre ces trois pays, — Attendu d’ailleurs que,
si la Cour, qui est gardienne de sa procédure, estimait raisonnable
d'accorder à telles fins que de droit une dernière prolongation de
délai, le Gouvernement belge n’y ferait pas d’objection, ainsi qu'il
Va déclaré au cours des débats oraux sur l'indication de mesures
conservatoires, — Attendu cependant que ce n’est pas de pareille
mesure limitée qu’il s’agit dans le télégramme susdit de l’agent du

7
8 A/B 80. — COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ DE SOFIA

Gouvernement bulgare, — Par ces motifs, — Plaise à la Cour, —
Dire qu’il n’y a pas lieu à suspension de sa procédure, la raison de
force majeure étant à tort invoquée par la Partie défenderesse, —
Réserver à la Partie demanderesse la possibilité de prendre, le cas
échéant, des conclusions complémentaires pour la poursuite du procès,
après que la Cour aura rendu la décision ici sollicitée. — Bruxelles,
le 24 janvier 1940. L’Agent du Gouvernement belge: J. DE RUELLE »;

Considérant que le juge désigné par le Gouvernement bulgare
a été dûment convoqué le 5 janvier 1940 pour le Ig février 1940.

*
* *

Considérant, tout d’abord, que la Cour est appelée a appré-
cier si la prétendue impossibilité de la collaboration d’un avo-
cat étranger et les prétendus risques du voyage à La Haye
constituent une force majeure de nature à justifier la non-
présentation par le Gouvernement bulgare de sa Duplique à la
date du 4 janvier 1940 fixée, après prorogation, par l’ordon-
nance du 4 octobre 1939 ;

Considérant, à cet égard, d’une part qu'il appartient au
Gouvernement bulgare, s’il entend se faire assister par un avocat,
de choisir tel avocat national ou étranger dont la collaboration
dans les circonstances actuelles lui soit utilement assurée; —
d'autre part qu'il n’est pas établi en fait que jusqu’à ce jour
rien se soit opposé et s'oppose aux voyages et aux commu-
nications entre la Bulgarie et le siège de la Cour;

Considérant que les faits allégués ne constituent donc pas
une force majeure de nature à justifier le Gouvernement bul-
gare de ne pas s'être conformé au délai qui lui avait été
imparti, et qui expirait le 4 janvier 1940, pour présenter une
Duplique ;

Considérant qu’il résulte des Mémoire et Contre-Mémoire res-
pectifs déposés en exécution des ordonnances des 28 mars,
27 août 1938 et 4 avril 1939, que, comme le prévoit l’arti-
cle 42 du Réglement, d’une part le Gouvernement belge requé-
rant a présenté son exposé des faits, son exposé de droit ainsi
que ses conclusions, — et que, d’autre part, le Gouvernement
bulgare, défendeur, a fait connaitre sa reconnaissance ou sa
contestation des faits mentionnés dans le Mémoire belge, son
exposé additionnel des faits, ses observations relatives a l’exposé
de droit contenu dans le Mémoire belge, son exposé de droit
en réponse et ses conclusions ;

Considérant que le Gouvernement bulgare, en s’abstenant
aujourd’hui sans raisons valables de présenter une Duplique en
réponse à la Réplique belge du 19 août 1939, ainsi qu’il avait
la faculté de le faire jusqu'au 4 janvier 1940 conformément à
8
9 A/B 80. — COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ DE SOFIA

l'ordonnance du 4 avril 1939 et à la prolongation du délai
accordée par l'ordonnance du 4 octobre 1939, ne saurait mettre
par là obstacle, de son propre chef, à la suite de la procédure
engagée, ainsi qu'à l'exercice régulier des attributions de la
Cour conformément à son Statut et à son Règlement ;

Considérant que le Gouvernement belge demande expressé-
ment à la Cour, dans ses observations en forme de conclusions
en date du 24 janvier 1940, que la procédure ne soit pas sus-
pendue, .et que la possibilité lui soit réservée de prendre, le
cas échéant, des conclusions complémentaires pour la poursuite
du procès ;

Considérant que, dans ces conditions, la procédure écrite
doit être considérée comme terminée et que l'affaire se trouve,
par application de l'article 45 du Règlement, en état d’être
plaidée ;

Considérant que, conformément à l’article 47, alinéa 1, du
Règlement, il y a lieu aujourd’hui pour la Cour de fixer la date
d'ouverture de la procédure orale ;

Considérant, d'ailleurs, qu’il convient à cet égard de tenir
compte du temps nécessaire aux Parties pour la préparation
de leurs argumentations orales respectives ;

PAR CES MOTIFS,
La Cour

fixe au 16 mai 1940 la date d'ouverture de la procédure orale
dans l'instance introduite devant la Cour par la requête du
Gouvernement belge déposée et enregistrée au Greffe de la
Cour en date du 26 janvier 1938.

La présente ordonnance a été rédigée en francais, les Parties
s'étant déclarées d’accord pour que toute la procédure ait lieu
en cette langue.
10 A/B 80. — COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ DE SOFIA

Fait au Palais de la Paix, à La Haye, le vingt-six février
mil neuf cent quarante, en trois exemplaires, dont l'un restera.
déposé aux archives de la Cour, et dont les autres seront
transmis respectivement au Gouvernement belge et au Gouver-
nement bulgare.

Le Président de la Cour :

(Signé) J. G. GUERRERO.

Le Greffier de la Cour :

(Signé) J. Lopez OLIvAN.

10


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

SOUTH WEST AFRICA CASES

(ETHIOPIA ». SOUTH AFRICA;
LIBERIA v. SOUTH AFRICA)

ORDER OF 20 JANUARY 1964

1964

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRES DU SUD-OUEST AFRICAIN

(ETHIOPIE c. AFRIQUE DU SUD;
LIBÉRIA c. AFRIQUE DU SUD)

ORDONNANCE DU 20 JANVIER 1964
Official citation:
South West Africa, Order of 20 January 1964,
I.C.J. Reports 1964, p. 3.

Mode de citation officiel:
Sud-Ouest africain, ordonnance du 20 janvier. 1964,

C. I. J. Recueil 1964, p. 3.

Sales number
N° de vente:

1964
20 January
eneral List:
‘os. 46 & 47

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1964

20 January 1964

SOUTH WEST AFRICA CASES

(ETHIOPIA v. SOUTH AFRICA;
LIBERIA v. SOUTH AFRICA)

The President of the International Court of Justice,

having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Article 37 of the Rules of Court,

having regard to the Order of 18 September 1963, extending to
10 January 1964 the time-limit for the filing of the Counter-Memorial
of the Government of South Africa and reserving the subsequent
procedure for further decision;

Whereas the Counter-Memorial of the Government of South
Africa was filed within the time-limit as so extended;

Having ascertained the views of the Parties,
Fixes as follows the time-limits for the further proceedings:

for the filing of the Reply of the Government of Ethiopia and
the Government of Liberia, 20 June 1964;

for the filing of the Rejoinder of the Government of South Africa,
20 November 1964.

4
4 SOUTH WEST AFRICA (ORDER OF 20 I 64)

Done in English and in French, the English text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this twentieth day of
January, one thousand nine hundred and sixty-four, in four copies,
one of which will be placed in the archives of the Court, and the
others transmitted to the Government of Ethiopia, the Government
of Liberia, and the Government of South Africa, respectively.

(Signed) B. WINIARSKI,
President.

(Signed) S. AQUARONE,
Deputy-Registrar.


                                                                                371

                                DÉCLARATION DE M. LE JUGE GAJA

                [Traduction]

                  Affectation d’un immeuble aux fins de son utilisation comme locaux d’une
                mission diplomatique — Convention de Vienne sur les relations diplomatiques —
                Nulle obligation d’obtenir le consentement de l’Etat accréditaire — Application
                des lois et règlements de l’Etat accréditaire — Positions respectivement adoptées
                par certains Etats accréditaires quant à l’établissement des locaux d’une mission —
                Abus allégué de droit de la part de l’Etat accréditant — Respect par l’Etat
                accréditaire de ses obligations au titre de la convention de Vienne.

                   1. Je conviens avec la Cour que la France n’a manqué d’aucune façon
                aux obligations que lui impose l’article 22 de la convention de Vienne sur
                les relations diplomatiques (ci‑après la « convention ») s’agissant de l’im-
                meuble sis au 42 avenue Foch à Paris. Toutefois, je parviens à cette
                conclusion sans partager l’avis que, par son objection aux notifications
                adressées par la Guinée équatoriale le 4 octobre 2011 et par la suite, la
                France a empêché l’immeuble en question d’acquérir le statut de locaux
                de la mission diplomatique.
                   2. La question est de savoir si le consentement, exprès ou tacite, de
                l’Etat accréditaire constitue une condition préalable pour que l’Etat
                accréditant soit en mesure d’utiliser un immeuble comme locaux de sa
                mission diplomatique. Le point de départ de l’analyse est la définition des
                « locaux de la mission » figurant dans la convention, à laquelle la France
                et la Guinée équatoriale sont toutes deux parties. Aux termes de l’ali-
                néa i) de l’article premier de la convention, « l’expression « locaux de la
                mission » s’entend des bâtiments ou des parties de bâtiments et du terrain
                attenant qui, quel qu’en soit le propriétaire, sont utilisés aux fins de la
                mission, y compris la résidence du chef de la mission ».
                   3. L’alinéa i) de l’article premier de la convention fait référence à l’uti-
                lisation d’un bâtiment par l’Etat accréditant, en tant que propriétaire ou
                qu’autrement fondé à ce faire. Cette disposition ne précise pas de quelle
                manière l’Etat accréditant peut choisir un immeuble pour l’« utilis[er] aux
                fins de la mission ». La définition contenue dans la convention ne fait
                nullement référence à une obligation exigeant que l’Etat accréditaire
                consente au préalable, ou au moins n’objecte pas, au choix fait par l’Etat
                accréditant. Le texte porte à penser qu’une telle obligation n’existe pas.
                   4. La définition des locaux de la mission doit être examinée également
                dans le contexte d’autres dispositions de la convention. L’article 12 fait
                ainsi référence à l’utilisation d’un immeuble comme locaux de la mission :
                « L’Etat accréditant ne doit pas, sans avoir obtenu au préalable le consen-
                tement exprès de l’Etat accréditaire, établir des bureaux faisant partie de
                la mission dans d’autres localités que celles où la mission elle‑même est
                établie. » Cela semble indiquer, suivant un raisonnement a contrario,

                                                                                75

6 Ord_1204.indb 147                                                                                19/01/22 08:24

                              immunités et procédures pénales (décl. gaja)                    372

                qu’aucun consentement ou, à tout le moins, aucun consentement exprès
                n’est requis pour qu’un immeuble situé où « la mission elle‑même est éta-
                blie » (en général dans la capitale) puisse être utilisé comme locaux de la
                mission. Bien que ce raisonnement a contrario ne permette pas de clore
                définitivement le débat, l’article 12 vient conforter l’idée que la conven-
                tion n’exige pas le consentement de l’Etat accréditaire dans le cas, de loin
                le plus fréquent, d’immeubles situés dans la capitale du pays. Si le choix
                de l’immeuble devant servir de locaux de la mission était subordonné au
                consentement de l’Etat accréditaire, il n’aurait pas été nécessaire d’insérer
                la disposition contenue à l’article 12, si ce n’est pour préciser que, lorsque
                l’immeuble n’est pas dans la capitale, le consentement doit être « exprès ».
                   5. Une autre référence pertinente aux locaux de la mission figure au para-
                graphe 1 de l’article 21 de la convention, selon lequel « [l]’Etat accréditaire
                doit, soit faciliter l’acquisition sur son territoire, dans le cadre de sa législa-
                tion, par l’Etat accréditant des locaux nécessaires à sa mission, soit aider
                l’Etat accréditant à se procurer des locaux d’une autre manière ». Cette dis-
                position vise à permettre à l’Etat accréditant de trouver plus aisément un
                immeuble approprié, et non à l’empêcher d’utiliser un bâtiment comme
                locaux de sa mission. Elle jette également des doutes sur l’existence d’une
                obligation implicite de recueillir le consentement de l’Etat accréditaire.
                   6. Partant, lu à la lumière de son texte et de son contexte, l’alinéa i) de
                l’article premier n’indique pas que la convention exige le consentement de
                l’Etat accréditaire. Cette conclusion s’impose d’autant plus qu’une objec-
                tion de l’Etat accréditaire serait susceptible de causer à l’Etat accréditant
                d’importantes difficultés et pertes financières si elle était émise une fois le
                processus d’acquisition de l’immeuble achevé.
                   7. Avancer, comme le fait la majorité, qu’une objection de l’Etat accré-
                ditaire, lorsqu’elle répond aux conditions requises (communication en
                temps voulu et caractère non arbitraire et non discriminatoire), interdit
                l’utilisation d’un immeuble aux fins de la mission revient à ériger en obli-
                gation générale le consentement de cet Etat.
                   8. Il a été soutenu que le principe du respect de la souveraineté de
                l’Etat accréditaire signifie que celui‑ci doit avoir un droit de regard quant
                au lieu des locaux de la mission. Toutefois, l’idée que de tels locaux aient
                un caractère « extraterritorial » a été abandonnée de longue date et n’est
                pas étayée par la convention. Les locaux de la mission sont inviolables,
                sans qu’il soit pour autant porté atteinte à la souveraineté territoriale de
                l’Etat accréditaire.
                   9. Cela ne signifie pas que l’établissement d’une mission diplomatique
                empêche la protection de certains intérêts de l’Etat accréditaire. Les
                locaux des missions étant situés sur le territoire de l’Etat accréditaire, la
                législation de celui‑ci s’applique à l’immeuble concerné. Ainsi qu’il est
                précisé au paragraphe 1 de l’article 41 de la convention s’agissant des pri-
                vilèges et immunités diplomatiques, « les lois et règlements de l’Etat accré-
                ditaire » doivent être respectés. Ces lois et règlements comprennent les
                dispositions en matière d’urbanisme et de zonage pour raisons de sécurité.
                Aucune question d’urbanisme ou de zonage n’a cependant été soulevée

                                                                                76

6 Ord_1204.indb 149                                                                                19/01/22 08:24

                             immunités et procédures pénales (décl. gaja)                 373

                dans la présente affaire. Plusieurs Etats ont établi les locaux de leur mis-
                sion diplomatique aux environs du 42 avenue Foch. La France a produit
                des extraits de correspondance concernant une mission sise au 64 de la
                même avenue (contre‑mémoire de la France, annexes 12 et 13).
                   10. Un certain nombre d’Etats accréditaires ont adopté des lois ou
                adressé aux missions étrangères des notes circulaires pour faire valoir
                qu’ils avaient le droit de refuser leur consentement quant au choix de
                locaux diplomatiques pouvant être fait à l’avenir par un Etat accréditant.
                A ma connaissance, ces déclarations n’ont suscité aucune objection de la
                part des Etats accréditants concernés, que ce soit de manière générale ou
                dans un cas précis de refus de consentement. Cette pratique, pour l’essen-
                tiel récente, demeure néanmoins insuffisante pour établir l’existence d’une
                règle coutumière ou d’un « accord … entre les parties au sujet de l’inter-
                prétation » de la convention au sens du paragraphe 3 de l’article 31 de la
                convention de Vienne sur le droit des traités. La législation et les notes
                circulaires visent le cas spécial des missions établies sur le territoire de
                l’Etat accréditaire. Nombre des Etats qui n’ont pas réagi à la position
                adoptée par un Etat accréditaire n’ont pas nécessairement acquiescé à
                l’établissement, à leur charge, d’une obligation d’obtenir le consentement
                de l’Etat accréditaire quant au choix de futurs locaux. Certains ont pu
                garder le silence parce qu’ils estimaient peu probable que la position de
                l’Etat accréditaire en question ait la moindre incidence pour eux. A sup-
                poser toutefois qu’un ou plusieurs Etats accréditants aient accepté la
                position d’un Etat accréditaire concernant l’obligation de consentement,
                il leur incomberait dès lors l’obligation d’obtenir le consentement de cet
                Etat accréditaire avant de pouvoir désigner un immeuble comme locaux
                de leur mission diplomatique.
                   11. S’il est possible que certains Etats accréditants aient accepté l’obli-
                gation d’obtenir le consentement d’un Etat accréditaire, il semble difficile
                de conclure qu’une telle obligation ait été imposée aux Etats accréditants
                dans le cadre de leurs relations avec la France. Rien n’atteste que la
                France ait déclaré que, de manière générale, l’établissement de locaux
                diplomatiques à Paris était subordonné au consentement de l’Etat accré-
                ditaire ou, à tout le moins, à l’absence d’objection de sa part. A défaut
                d’une telle déclaration, il ne peut être considéré qu’un accord se soit fait
                jour, au sens du droit international, concernant l’existence d’une obliga-
                tion d’obtenir le consentement de l’Etat accréditaire avant de pouvoir éta-
                blir les locaux de missions diplomatiques à Paris. Il n’est fait aucune
                mention du consentement au nombre des critères que le ministère français
                des affaires étrangères et européennes a résumés dans la note du 11 octobre
                2011 qu’il a adressée au ministère français de la justice, en réponse à une
                demande de renseignements émanant des autorités chargées de l’instruc-
                tion (mémoire de la Guinée équatoriale, annexe 35).
                   12. Même dans le cadre de ses relations avec la Guinée équatoriale, la
                France n’a objecté à l’affectation proposée de l’immeuble entre octobre
                2011 et juillet 2012 qu’au motif que celui‑ci n’était pas effectivement uti-
                lisé aux fins de la mission (ibid., annexes 34 et 45). C’est seulement le

                                                                                77

6 Ord_1204.indb 151                                                                              19/01/22 08:24

                             immunités et procédures pénales (décl. gaja)                 374

                6 août 2012 que le ministère français des affaires étrangères et européennes
                s’est référé, pour justifier son objection, à la procédure pénale concernant
                l’immeuble et donc, implicitement, à la nécessité d’obtenir le consente-
                ment, sous une forme ou une autre, de l’Etat accréditaire (mémoire de la
                Guinée équatoriale, annexe 49).
                   13. L’argument subsidiaire de la France selon lequel l’affectation de
                l’immeuble sis au 42 avenue Foch aux fins de la mission diplomatique
                constituait un abus de droit de la part de la Guinée équatoriale est fondé
                sur l’idée que cette affectation aurait empêché la saisie pénale de l’im-
                meuble et sa confiscation ultérieure. Toutefois, une telle affectation n’em-
                pêchait ni l’une ni l’autre de ces mesures et ne pouvait le faire, puisque
                celles‑ci se rapportent à la propriété du bâtiment, et non à son utilisation
                comme locaux d’une mission diplomatique. Par conséquent, l’affectation
                de l’immeuble comme locaux de la mission, quel que fût le but recherché,
                ne peut être considérée comme un abus de droit.

                   14. A supposer que l’immeuble sis au 42 avenue Foch ait commencé à
                être utilisé comme locaux de la mission diplomatique le 27 juillet 2012, ainsi
                qu’il est indiqué dans la note verbale de l’Etat accréditant en date du même
                jour (ibid., annexe 47), la France était tenue, à compter de cette date, de se
                conformer aux obligations que lui imposait l’article 22 de la convention à
                l’égard de l’immeuble. La Guinée équatoriale n’est parvenue à établir l’exis-
                tence d’aucun manquement supposé de la France à ces obligations.

                (Signé) Giorgio Gaja.

                                                                                78

6 Ord_1204.indb 153                                                                              19/01/22 08:24


COMPÉTENCE PÊCHERIES (DÉCL. DILLARD) 207

M. DILLARD, juge, fait la déclaration suivante:

Je m'associe aux décisions de la Cour consignées dans les quatre
premiers sous-paragraphes du dispositif, pour les raisons que j’ai exposées
dans mon opinion individuelle en l'affaire parallèle Royaume-Uni de
Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Islande, et que je considère
applicables mutatis mutandis à la présente affaire.

Si je souscris à la décision du cinquième sous-paragraphe, aux termes
duquel la Cour «dit ne pas pouvoir donner suite à la quatrième conclusion
de la République fédérale d'Allemagne », je me vois obligé d’ajouter la
réserve suivante !.

La Cour a jugé, au paragraphe 72, qu’elle est compétente pour
connaître de cette conclusion particulière. Bien que, pour des raisons
évidentes, celle-ci n'ait pas figuré dans la requête déposée le 5 juin 1972,
puisque les actes de harcèlement et d’ingérence se sont produits plus tard,
elle figure dans le mémoire sur le fond et les conclusions finales. Le retard
ne devrait donc pas constituer un obstacle. La manière dont la Cour a
interprété la nature et la portée de l'échange de notes de 1961, telle qu’elle
ressort de l’analyse des autres conclusions, s’harmonise tout à fait avec la
constatation selon laquelle la clause juridictionnelle est assez vaste pour
englober aussi cette conclusion. La Cour est donc, à mon avis, pleine-
ment justifiée à se déclarer compétente pour en connaître.

La Cour a cependant interprété la conclusion dont il s’agit comme
tendant à ce qu’elle dise, statuant définitivement, que l'Islande a l’obli-
gation de réparer entièrement le préjudice subi par le demandeur du fait
des entraves indiquées pendant l'instance (par. 74). Conformément à
cette interprétation, elle considère qu’une telle conclusion sort du cadre
de sa compétence en application de l’article 53 du Statut, car elle estime
ne pas disposer de preuves suffisantes pour s'assurer que chacune des
réclamations concrètes est fondée en fait et en droit (par. 76). Si cette
interprétation était la seule interprétation légitime, je m'inclinerais sans
réserve devant la décision.

Toutefois ce n’est pas, à mon avis, la seule interprétation légitime et ce
n’est peut-être pas non plus la meilleure. Le demandeur, dans son
mémoire sur le fond et pendant la procédure orale, a insisté sur le fait
qu’il ne formule pour le moment aucune demande tendant à obtenir le
paiement d’une indemnité déterminée. Dans sa conclusion même, il prie
seulement la Cour de déclarer que les actes de harcèlement et les entraves
apportées sont contraires au droit et que l'Islande, sur le plan des principes,
est tenue de réparer. Certes, cette conclusion est formulée de façon
abstraite, mais il reste à savoir si cela doit empêcher la Cour de statuer à
son sujet. Je n’en suis pas tout à fait convaincu.

Il n’est guère douteux que les actes de harcèlement et les entraves
apportées par l'Islande, et qui ont été évoqués en grand détail au cours

1 Toutes les conclusions du demandeur sont reproduites au paragraphe 12 de l'arrêt
et la quatrième conclusion figure aussi au paragraphe 71.

36
COMPÉTENCE PÊCHERIES (DÉCL. DILLARD) 208

du procès, étaient contraires au droit. Ils ont été commis pendant
l'instance au mépris des obligations acceptées par l’Eslande dans l'échange
de notes de 1961, que la Cour a déclaré constituer un traité en vigueur.
Il est également évident que, par leur caractère illicite, ils engagent la
responsabilité internationale de l'Islande. Dans l'affaire des Phosphates du
Maroc (C.P.J.L. série A/B n° 74, p. 28), la Cour a rattaché l'apparition
d’une responsabilité internationale à l’existence d’un «acte attribuable à
l'Etat et décrit comme contraire aux droits conventionnels d’un autre
Etat ». J} n’est guère besoin de citer des autorités à l’appui d’une propo-
sition aussi élémentaire. Ainsi, en réalité, la Cour était seulement invitée
à relever le caractère illicite des actes commis et à donner acte de
l'obligation de réparer qui en résultait pour l'Islande. I] ne lui était pas
demandé de fixer le montant de dommages-intérêts.

La Cour a reconnu cela au paragraphe 74 de l’arrêt, mais au lieu de
souligner que la conclusion envisagée est limitée par sa nature, elle a
préféré lui attribuer un caractère élargi. Comme on l’a dit plus haut, son
interprétation l’a naturellement amenée à conclure qu'elle ne pouvait pas
donner suite à cette conclusion, faute d'éléments de preuve relatifs à
chaque réclamation prise en particulier. Tout en reconnaissant la force
du raisonnement de la Cour, j'aurais préféré l'interprétation plus
restrictive.

Je tiens à ajouter que, sur ce sujet, je fais miennes les idées exprimées
par sir Humphrey Waldock dans son opinion individuelle.

M. IGNACIO-PINTO, juge, fait la déclaration suivante:

J'ai dû voter à regret contre l'arrêt de la Cour. Toutefois dans mon
esprit mon vote négatif ne traduit pas à proprement parler une opposition
car, dans un autre contexte, j'aurais sans doute voté pour le processus que
la Cour a cru devoir suivre pour aboutir à sa décision. A mon sens celle-ci
fixe plutôt les conditions d'exercice des droits préférentiels, de la con-
servation des espèces halieutiques et des droits historiques qu'elle ne
répond à la demande priacipale du demandeur qui est de dire le droit sur
un point précis.

J'aurais d'autant plus volontiers souscrit à la conception des droits
préférentiels que la Cour ne fait que se conformer à sa propre décision
dans l'affaire des Pécheries.

Yl y a lieu de noter que le demandeur n’a nulle part sollicité la Cour de
trancher entre l'Islande et lui un différend qui aurait pour objet les droits
préférentiels du riverain, la conservation des espèces halieutiques ou les
droits historiques — cela ressort tout au long du très élaboré exposé des
motifs de l'arrêt. Il est manifeste que les considérations de ces différends
chefs abondamment développés dans larrêt ne font l'objet d'aucune con-
testation de la part des Parties. Il n’y a aucun doute qu'après avoir exposé

37


116

OPINION DISSIDENTE DE M. CHAGLA
[Traduction]
À mon avis la cinquième et la sixième exceptions préliminaires

de l’Inde devraient être retenues et la Cour devrait juger qu’elle
est sans compétence pour connaître de la requête du Portugal.

Cinquième exception

Quant à la cinquième exception, elle ne présente plus, selon moi,
qu'un intérêt théorique, et je n’ai rien à ajouter à ce que j'ai déjà
dit à ce sujet dans mon opinion dissidente sur les exceptions
préliminaires.

Sixième exception

Je n’ai que très peu de choses à ajouter à ce qui est dit dans mon
opinion dissidente sur les exceptions préliminaires. Je puis résumer
en une phrase cette objection: le véritable différend porte sur
l'obligation de l’Inde et non sur la violation de cette obligation;
et la source du différend réside dans les vues opposées de l’Inde et
du Portugal quant au véritable effet juridique des événements qui
se sont déroulés depuis 1779. Ainsi présentés il est évident que les
situations et faits invoqués au sujet de cette exception se situent
avant 1930.

En outre, la Cour n Pest pas compétente pour statuer sur des faits
et des situations antérieurs 4 la date pertinente. La question peut
étre envisagée sous trois aspects. Les Parties peuvent ne pas
s'opposer quant à ces faits et situations, auquel cas il n’y a pas
lieu de trancher — c’est ce qui s’est passé dans l'affaire de l’Électri-
cité, où les jugements arbitraux du Tribunal n'étaient pas contestés.
Le second aspect, c’est celui où les faits et situations peuvent ne
représenter qu’une partie des ves gestae et même n'avoir pas de
rapport de causalité avec le différend. Là encore il n’est pas néces-
saire de trancher au sens exact du mot. Mais le troisième cas est
celui auquel nous avons affaire ici. S’il existe un rapport de causalité
entre les faits et situations et le différend ou encore si les faits et
situations sont la source du différend, la Cour dès lors déciderait
sur ce que l’État qui soumet sa cause à la compétence de la Cour
a expressément exclu de la déclaration acceptant la juridiction de
la Cour. C'était le cas dans l'affaire des phosphates du Maroc où le
dahiy de 1921 était antérieur à la période visée.

L'objet de cette réserve rafione temports est évidemment de sous-
traire à la compétence de la Cour les différends anciens. Dans la
présente affaire on demande à la Cour de décider entre les opinions
divergentes des Parties sur des situations et des faits qui remontent
à deux cents ans. Voyons les choses avec réalisme: l’Inde est fort
heureusement en mesure de produire un volume considérable de

II4
DROIT DE PASSAGE (OPIN. DISS. DE M. CHAGLA) 117

documents qui lui permettent de réfuter la prétention portugaise
et d’en montrer l’inanité. Mais elle serait en très fâcheuse posture
si la preuve n'avait pas été conservée ou si elle avait été détruite.
Lorsque l'Inde a fait en 1940 sa déclaration, elle ne prévoyait
assurément pas que des problèmes et des situations datant d’avant
1930 et qui remontaient parfois à deux cents ans seraient soumis
à la Cour internationale et qu’elle serait appelée à les expliquer et
à en rendre compte.

C’est précisément la raison donnée par la Cour dans l'affaire des
phosphates du Maroc lorsqu'elle parle d’« exclure la possibilité de
voir déférés par requête à la Cour des situations ou des faits qui
remontent à une époque où l’État mis en cause ne serait pas à même
de prévoir le recours dont pourraient être l’objet ces faits et
situations ».

Le Portugal s’est efforcé d’établir une distinction entre la source
du droit et la source du différend — et il déclare que les faits et les
situations antérieurs à 1930 ont trait à la source du droit du Portu-
gal. Il y a une erreur évidente dans cet argument. S’il existe une
divergence ou une différence entre les Parties quant aux sources
du droit revendiqué, il est évident dès lors que cette divergence ou
cette différence constitue la source du différend soumis a la Cour.
Dans Vaffaire de l’Electricité, la source du droit, c’était les sentences
du tribunal mixte. Aucune différence ou aucune divergence n’oppo-
sait les parties à l’égard de ces sentences. C’est précisément pour
cela que la Cour a décidé que la date des sentences n'avait pas à
être prise en considération à l’égard de la réserve vatione temporis.

On ne saurait prétendre, comme le fait le Portugal, qu’à l'égard
de la réserve ratione temporis le seul facteur dont on puisse légiti-
mement tenir compte ce sont les actes illicites de l’Inde dont se
plaint le Portugal. Ces prétendus actes illicites ne sont que les
incidents qui ont provoqué la crise et obligé le Portugal à se pré-
senter devant cette Cour. Ils n’ont aucun rapport avec la controverse
qui oppose les Parties. Et si cette controverse remonte plus loin
que 1930, il est évident que la compétence de la Cour est exclue.

Le Portugal affirme que le différend porte sur le droit de passage
et sa violation: ce qui n’est pas exact, strictement parlant. La
substance du différend a trait au droit de passage. La question de
la violation de ce droit n’est que secondaire par rapport à celle du
droit. S’il n’y a pas de droit il ne peut y avoir violation. La violation
ne constitue qu'une aggravation du motif de l’action qui a permis
au Portugal de venir devant la Cour.

Le conseil du Portugal a invoqué l'exemple d’une dette et du
défaut de paiement de cette dette. J’estime que si la dette a été
contractée avant la date pertinente et si la Cour doit se prononcer
sur sa validité, elle ne sera évidemment pas compétente en vertu
de la réserve ratione temporis. Si la dette n'est pas contestée, la
position serait différente.

II5
DROIT DE PASSAGE (OPIN. DISS. DE M. CHAGLA) 118

Le Portugal affirme qu'une interprétation aussi large de la réserve
ratione temporis priverait la Cour de sa compétence dans la plupart
des cas, du fait qu'aux termes du droit international la majeure
partie des titres juridiques sont antérieurs à 1930, date choisie par
la plupart des pays pour accepter la juridiction obligatoire de la
Cour. La notion inexacte qui sert de base à sa prétention c’est que,
dans la plupart des cas, les titres juridiques ne sont pas contestés
comme ne l’étaient pas, par exemple — pour citer une fois de plus
l'affaire de l’Électricité —, les sentences des tribunaux mixtes.

Je n’ai pas besoin de Signaler les innombrables exemples anté-
rieurs à 1930 où l'accès du Portugal aux enclaves a donné lieu à
des divergences de vue et même à de véritables différends. Je me
bornerai à citer la lettre du gouverneur de Goa en date du 12 sep-
tembre 1859 (annexe indienne au contre-mémoire, p. 175) qui parle
des «différends demeurés pendants qui ont depuis si longtemps
séparé les Gouvernements britannique et portugais ».

Sur le fond, j'estime que l'Inde a triomphé à toutes fins utiles.
Bien qu’à mon avis le Portugal n’ait aucun droit de passage, puisque
la Cour a reconnu au Portugal un droit très limité réduit aux per-
sonnes privées, aux marchandises et aux fonctionnaires civils et
puisque l’Inde elle-même a déclaré qu’elle n’a pas d’objection au
passage des personnes privées et des marchandises et que le droit
concernant les fonctionnaires civils a peu de conséquence et qu’il
est soumis au pouvoir réglementaire du Gouvernement indien, je
considère que, dans l’ensemble, l'arrêt de la Cour approuve I’atti-
tude prise par l’Inde dans la controverse entre elle et le Portugal
sur la question du droit de passage.

Je désire indiquer brièvement les motifs pour lesquels j'en suis
arrivé à la conclusion que le Portugal n’avait pas démontré l’exis-
tence du droit de passage tel qu’il le revendique.

Le Portugal formule dans cette affaire une revendication extra-
ordinaire et sans précédent. I] réclame un droit de transit de Damao
à ses enclaves de Dadra et Nagar-Aveli, sur le territoire indien. I]
admet que son droit ne comporte aucune immunité, directement ni
indirectement. I] reconnait la souveraineté compléte et absolue de
l'Inde sur le territoire sur lequel il revendique un droit de transit.
Il soutient que ce droit aboutit non pas au démembrement de cette
souveraineté, mais seulement à l'acceptation par l’Inde de certaines
obligations à l’égard du Portugal, dans l'exercice de cette souve-
raineté. Le Portugal a refusé de définir l'étendue ou le contenu de ce
droit qui, selon lui. a pour but de rendre possible l'exercice dans les
enclaves de la souveraineté portugaise et d'assurer, à cet effet, le
maintien des communications entre Damao et les enclaves. Le
Portugal est incapable d'indiquer à la Cour quelles devraient être
les conditions ou les modalités de ce droit; selon lui, c’est à l'Inde
qu'il appartient de les préciser, aussi longtemps qu’elles n’entrent

I16
DROIT DE PASSAGE (OPIN. DISS. DE M. CHAGLA) 119

pas en conflit avec le droit fondamental du Portugal au maintien
de communications entre Damao et les enclaves. Le droit ainsi
revendiqué pourrait être comparé à une ligne géométrique sans
épaisseur reliant deux points.

On remarquera qu'il est difficile de fournir des justifications à
l'appui de la subtile distinction établie par le Portugal entre
démembrement de scuveraineté et restriction à l’exercice de la
souveraineté. Dans la mesure où l’Inde est souveraine, elle doit
posséder, de façon complète, absolue et illimitée, le droit de régle-
menter — et même d'interdire complètement le passage et la
circulation des biens et des personnes. Dans la mesure où le Portugal
soutient que l’Inde ne peut lui interdire le passage vers les enclaves,
cela implique inévitablement le démembrement de la souveraineté
de l’Inde et cela entraîne la restriction et la limitation de cette
souveraineté,

Il est également difficile de comprendre comment il peut y avoir
droit de transit sans immunité aucune. En raison de cette concession,
le droit paraît encore plus dépourvu de fondement. Le Portugal
déclare ne pas avoir le droit de faire des objections à la manière
dont l'Inde peut le réglementer. L'Inde peut imposer des droits de
douane. Elle peut interdire l’entrée de certaines catégories de biens;
elle peut exiger une autorisation préalable avant que des armes ou
des personnes armées n’entrent ou ne sortent des enclaves. Toutes
ces immunités relèvent de la seule compétence de l'Inde — elle ne
peut cependant pas couper complètement les communications du
Portugal avec ses enclaves. En dernière analyse, lorsqu'on étudie
cette situation, on constate que le Portugal réclame, en fait, un droit
de transit assorti d’immunités. I] revendique certaines immunités
que l'Inde ne peut ni modifier, ni abolir. L’Inde peut édicter telle
ou telle interdiction ou telle ou telle réglementation. Mais il y a
d’autres choses qu’elle ne peut ni interdire, ni réglementer. De quoi
s'agit-il donc, si ce n’est de la revendication d’un droit de transit
assorti d’immunités, si limitées ou restreintes soient-elles? Ce n’est
qu'un vain exercice de dialectique que de dire que le Portugal ne
prétend pas porter atteinte au droit de l’Inde de réglementer le
droit de transit, tant que l'Inde n’en rend pas l'exercice impossible.

Le droit que revendique le Portugal suscite une difficulté sup-
plémentaire. Pour lui accorder ce droit, la Cour doit être à même de
le définir avec clarté — afin qu'il puisse, d’une part, être appliqué
et, d'autre part, être respecté. Mais le droit que réclame le Portugal
est vague, obscur, sans fondement et indéterminé. Son contenu et
ses modalités varieraient avec le temps et la possibilité de l'appliquer
dépendrait des circonstances, qui changent de jour en jour. C’est
l'Inde qui déciderait dans quelle mesure le droit devrait être admis
et même, dans certains cas, elle pourrait le suspendre complètement.
C'est au Portugal qu'il appartient alors de se plaindre d’un acte
illicite commis par l'Inde et de soumettre la question à la Cour.
Nous avons ainsi la sombre perspective de litiges sans fin devant la

117
DROIT DE PASSAGE (OPIN. DISS. DE M. CHAGLA) I20

Cour. Qu'il me soit permis de citer un passage du dernier livre du
juge Lauterpacht qui exprime ce que je viens de dire avec concision
et exactitude:

« Il est conforme au véritable rôle de la Cour que le différend dont
elle est saisie soit tranché par sa propre décision et non pas par le
jeu éventuel de l'attitude accommodante adoptée par les parties en
litige. »

Une chose est claire: si le Portugal obtient de la Cour ce qu'il
souhaite, le litige entre l’Inde et le Portugal ne sera pas tranché par
la décision de la Cour. Elle ne fera que semer, pour l'avenir, les
germes de différends et de discorde.

La Cour a toujours souligné la nécessité de trancher un litige de
façon définitive (voir l'affaire relative à certains intérêts allemands en
Haute-Silésie polonaise et celle du détroit de Corfou).

Le droit revendiqué par le Portugal manque de précision pour
une autre raison encore. Il faut le concilier à la fois avec les besoins
du Portugal dans l'exercice de sa souveraineté et avec le pouvoir
qu'a l'Inde de réglementer et de contrôler ce droit.

Les besoins du Portugal sont une notion tout à fait subjective et
il est impossible pour la Cour de constater l'existence d’un droit
susceptible d’être exercé non pas selon un critère formulé par la
Cour, mais selon la définition subjective du Portugal, définition qui
peut varier avec le temps et les circonstances changeantes.

Pour ce qui est de la coutume locale, il est vrai, sans aucun doute,
que pendant toute la période qui nous intéresse, il y a effectivement
eu transit entre Damao et les enclaves — il y a eu une circulation
incessante et presque continue de biens et de personnes. S'il suffit,
pour créer une coutume locale, d’accumuler de nombreux exemples,
l’on peut alors, sans aucun doute, dire qu'il y a eu, dans ce cas,
création d’une coutume locale. Mais en droit international, il faut
beaucoup plus que cela pour qu'il y ait coutume locale. I] ne suffit
pas d'apporter la preuve de sa manifestation extérieure; il est
également important d’en établir l’élément moral ou psychologique.
C'est cet élément essentiel qui distingue la coutume d’une simple
pratique ou d’un usage. Lorsque les parties agissent ou s’abstien-
nent d’agir d’une certaine manière, elles doivent avoir le sentiment
d’obéir à une obligation. Cette obligation doit avoir à leurs yeux la
même force que la loi. Si je puis m’exprimer ainsi, il faut qu’un
sentiment de contrainte — non pas physique mais juridique —
l'emporte sur tout. C’est ce que les auteurs appellent la conviction
de la nécessité. Je n’ai pas l'intention d'aborder les subtilités de la
doctrine en cette matière. Mais les termes du Statut de la Cour sont
clairs et obligatoires pour la Cour. L'article 38, paragraphe 1x 8,
définit l’une des sources du droit international appliqué par la Cour
pour trancher les différends qui lui sont soumis. I] mentionne «la

II8
DROIT DE PASSAGE (OPIN. DISS. DE M. CHAGLA) 121

coutume internationale comme preuve d’une pratique générale
acceptée comme étant le droit ».

Or, de 1818 à 1954, il n’est pas au dossier un seul cas où le
Portugal ait revendiqué comme un droit le transit ou le passage;
il n’est pas un seul cas où la Grande-Bretagne ou l’Inde aient reconnu
avoir l'obligation de l’accorder. Lorsque l’on étudie les détails — si
abondamment exposés dans les écritures —, on s'aperçoit qu'il
s'agit de permissions ou d’autorisations accordées par les autorités
indiennes, permissions ou autorisations modifiées ou même sup-
primées, et même de prohibitions totales du transit pour certaines
catégories de biens et de personnes.

L’on trouve dans le dossier la mention de plusieurs cas où cer-
taines catégories de biens ont fait l’objet d’une interdiction absolue,
ainsi que de cas où des droits de douane ont été perçus sur des biens.
Voir, par exemple, l'interdiction d'importer du sel en provenance
de Damao et d'importer en Inde britannique l’alcool du pays et
autres produits se rapportant à sa fabrication et provenant de tout
territoire portugais ; enfin, interdiction absolue de toute importation
à Damao par voie de terre pendant les années de guerre 1939 à 1945.

La conférence de Barcelone est importante du fait que l’article 14
de la convention a implicitement prévu que les pays intéressés
prendraient des dispositions distinctes et spéciales à l'égard des
enclaves, y compris les enclaves que nous envisageons dans la
présente espèce. Le Portugal n’a pas laissé entendre, au cours
de cette conférence, qu’il eût le moindre droit de transit. La question
devait être tranchée non pas sur la base d’un droit, mais sur la
base d’un accord auquel devaient parvenir le Portugal et l’Inde.

Peut-être le Portugal s'est-il rendu compte de la nécessité de
maintenir les communications avec ses enclaves. Mais la nécessité
éprouvée par le Portugal ne constitue pas la conviction de la
nécessité qui est exigée pour qu’une coutume locale puisse produire
effet. Il faut que l’autre partie ait aussi clairement conscience d’une
obligation de respecter cette nécessité. Et c’est en vain que l’on en
cherche le signe dans tout le dossier, de 1818 à 1954, quand les deux
enclaves ont été perdues pour le Portugal. De temps à autre les
Gouvernements britannique et indien ont fait des concessions, mais
c'était sur une base de réciprocité ou de bon voisinage, et jamais en
reconnaissant une pratique antérieure comme ayant force de loi.
I ressort clairement du dossier que les fonctionnaires indiens
étaient guidés non par le sentiment d’une obligation à l'égard des
Portugais, mais par les intérêts britanniques. [ls étaient disposés
à aider les Portugais, mais seulement si c'était opportun. Ce faisant
ils accueillaient une requête, ils ne respectaient pas un droit.

Au mieux, et dans l’hypothèse la plus favorable, le Portugal n’a
fait que démontrer l'existence d’une série d’actes révocables, faits
par les autorités britanniques par courtoisie et pour rendre service.

Le Portugal lui-même a précisé que le passage avait pour fonde-
ment la règle de bon voisinage et de coopération internationale —

119
DROIT DE PASSAGE (OPIN. DISS. DE M. CHAGLA) 122

principes de morale dépourvus de contenu juridique (voir la note
portugaise au Gouvernement de l’Inde du 11 février 1954, annexe 40
au mémoire portugais). |

A mon avis, le Portugal n’a donc pas démontré l’existence d’une
coutume locale même en ce qui concerne un droit de passage limité.
En conséquence, il n’a droit à aucun recours et sa requête doit être
rejetée. |

(Signé) M. C. CHAGLA.

120


34

To.
IT.

12.

13.

I4.

15.

AVIS CONSULTATIF N° 12

ANNEXE,

Pièces transmises par le Secrétaire général de la Société des Nations,
conformément à la Résolution du Conseil en date du 19 septembre 1925:

Exposé de action du Conseil dans l'affaire relative à la frontière
de l'Irak: article 3 (2) du Traité signé à Lausanne le 24 juillet 1923.

Société des Nations, Journal officiel, IVme année, n° 3, mars 1923,
éditions française et anglaise.

Procès-verbaux du Conseil, 23me Session.

Société des Nations, Journal officiel, Vme année, n° 10, octobre 1924,
éditions française et anglaise.

Procés-verbaux du Conseil, 30me Session.

Société des Nations, Journal officiel, Vme année, n° 11, premiére Partie,
novembre 1924, éditions française et anglaise.

Procés-verbaux du Conseil, 31me Session.

Extraits n08 30, 30 (a), 30 (8), 30 (c), 30 (4), du Journal officiel de la
Société des Nations (octobre 1925), éditions française et anglaise.
Procés-verbaux du Conseil, 35me Session. |

Document C. 384. 1924, VII, éditions française et anglaise.

Lettre en date du 6 août 1924 adressée par le Gouvernement britan-
nique au Secrétaire général de la Société des Nations.

Document de la Société des Nations C. 400. M. 147, 1925, VII.
Question de la frontière entre la Turquie et l'Irak. Rapport présenté au
Conseil par la Commission constituée en vertu de la Résolution du
30 septembre 1924.

Document C. 482. 1925, VII, éditions française et anglaise.

Rapport présenté le 1er septembre 1925 par M. Undén au Conseil de
la Société des Nations.

Copies certifiées conformes des lettres des 9 août et 1er septembre
1924 (adressées par le Secrétaire général de la Société des Nations au
ministre des Affaires étrangères de Turquie), de la lettre du 5 sep-
tembre 1924 (adressée par le ministre des Affaires étrangères de
Turquie au Président du Conseil de la Société des Nations), ainsi

3

que des procès-verbaux joints à ladite lettre du 9 août 1924.

Pièces iyansmises sur demande de la Cour par le Secrétaire général
de la Société des Nations:

Liste d’affaires entre Etats, traitées par le Conseil.
Note relative à certaines clauses de traités et autres, visant la com-
pétence et la procédure du Conseil de la Société des Nations.

Documents autres que Mémoires et Opinions juridiques, transmis par
les Gouvernements intéressés:

Livre Rouge, publié par le Gouvernement turc sur la question de Mossoul,
à partir de la signature du Traité d’armistice de Moudros (30 octobre
1918) jusqu’au ref mars 1925. Communiqué par le Gouvernement turc.
Télégramme, en date du 8 octobre 1925, émanant du Gouvernement
turc et définissant l'attitude de ce Gouvernement à l'égard des ques-
tions posées à la Cour.

Lettre, en date du 4 novembre 1925, adressée au Greffier de la Cour
par le chargé d’affaires de Turquie à La Haye. .

Comptes rendus de la Conférence de Constantinople sur la question
de Mossoul (19 mai — 5 juin 1924). (Tirage à part communiqué par
le Gouvernement britannique.)
35

AVIS CONSULTATIF N° 12

16. — Livre Bleu, publié par le Gouvernement britannique, Cmd. 1929.

17.

18.

Traité de paix avec la Turquie et autres actes signés à Lausanne le
24 juillet 1923.... et documents subsidiaires faisant partie du règle-
ment de la paix avec la Turquie. Communiqué par le Gouvernement
britannique.

Livre Bleu, publié par le Gouvernement britannique, Turkey n° 1,
1923, Cmd. 1814 (Conférence de Lausanne sur les affaires du Proche-
Orient, 1922-1923. Compte rendu des débats et projet de conditions
de paix). Communiqué par le Gouvernement britannique.

Recueil des Actes de la Conférence de Lausanne sur les affaires du
Proche-Orient (1922-1923), publié par l'Imprimerie Nationale, Paris,
1923. Transmis par les deux Gouvernements intéressés.


777

DECLARATION OF JUDGE KOROMA

These are perhaps the most serious cases to come before the Court for
injunctive relief. Under Article 41 of the Statute of the Court, a request
for provisional measures should have as its purpose the preservation of
the respective rights of either party to a dispute pending the Court’s deci-
sion. Jurisprudentially, the granting of such relief is designed to prevent
violence, the use of force, to safeguard the peace, as well as serving as an
important part of the dispute settlement process under the Charter.
Where the risk of irreparable harm is said to exist or further action might
aggravate or extend a dispute, the granting of the relief becomes all the
more necessary. It is thus one of the most important functions of the
Court.

However, the indication of such relief by the Court can take place only
in accordance with the Statute. In this regard prima facie jurisdiction has
come to be regarded by the Court as the criteria for granting such relief,
and where, in the Court’s view, this is found not to exist. or other cir-
cumstances predominate, the Court according to its jurisprudence will
not indicate the requested relief.

On the other hand, the conclusion reached by the Court that the dis-
pute between Yugoslavia and some of the respondent States arose before
25 April 1999 and accordingly does not come within the scope of the
compulsory jurisdiction of the Court as accepted by Yugoslavia under
the terms of its declaration, does not appear to me to be correct, let alone
legally tenable. The correct legal position. in my view, is as reflected in
Draft Article 25 on State Responsibility of the Report of the Interna-
tional Law Commission. The Article states as follows:

“The breach of an international obligation, by an act of the State
composed of a series of actions or omissions in respect of separate
cases, occurs at the moment when that action or omission of the
series is accomplished which establishes the existence of the compos-
ite act. Nevertheless, the time of commission of the breach extends
over the entire period from the first of the actions or omissions con-
stituting the composite act not in conformity with the international
obligation and so long as such actions or omissions are repeated.”
(Yearbook of the International Law Commission, 1978. Vol. I,
Part Two, Art. 25, p. 89.)

In other words, and as stated in the commentary on the Article, the time

20
778 LEGALITY OF USE OF FORCE (DECL. KOROMA)

of the Commission of this breach is not limited to the moment at which
the act begins, but extends over the whole period during which the act
takes place and continues contrary to the requirements of the interna-
tional obligation. Therefore, the Court’s finding that Yugoslavia had not
established the existence of a specific dispute, distinct from the preceding
one, which arose after 25 April 1999 does not appear to me tenable in
law.

Nevertheless, the Court, as the principal judicial organ of the United
Nations, whose primary raison d’étre remains the preservation of inter-
national peace and security, is under a positive obligation to contribute
to the maintenance of international peace and security and to provide a
judicial framework for the resolution of a legal dispute, especially one
which not only threatens international peace and security but also involves
enormous human suffering and continuing loss of life as well as the dis-
integration of normal society. Given the prevalence of these circum-
stances in this dispute, the Court has decided, rightly in my view, not to
remain silent. I have therefore joined with other Members of the Court in
calling for the peaceful resolution of this conflict pursuant to Article 33
of the Charter, and in urging the Parties not to aggravate or extend the
dispute and to respect international law, including humanitarian law and
the human rights of all the citizens of Yugoslavia.

(Signed) Abdul G. Koroma.

21