ape

OBSERVATIONS BY M. PESSOA.

f

[Translation]
I

The object of orders, in the words of Article 48 of the
Statute, is “the conduct of the case”, the decision as to “‘the
form and time in which each Party must conclude its argu-
ments”.

In the present case 1t seems to me that there is no question
of this. France and Switzerland, having ‘‘been unable to
agree in regard to the interpretation to be placed on Article 435,
paragraph 2, of the Treaty of Versailles, with its annexes’,
and having need of this interpretation ‘‘to settle the new
régime” contemplated by the said article for the territories of
Upper Savoy and the District of Gex, have requested the
Court to say, “before pronouncing any decision”, whether Art-
icle 435 “‘has abrogated. or is intended to lead to the abrogation
of” certain provisions of the Treaty of Paris of November 2oth,
1815, and other instruments.

What the two countries therefore seek from the Court is a
legal opinion as to the doubtful interpretation of a treaty.
What they seek from it is therefore is views as to this
interpretation. There is no question of arranging for ‘‘the
conduct of the case” or deciding the time and form for the
conclusion of the respective arguments, which is the purpose
of orders; it is in reality a question of an advisory opinion
sought by the actual Parties to the dispute, notwithstanding
the definite terms of Articles 14 of the Covenant and 72 of
the Rules of Court, according to which only the Council or
Assembly of the League of Nations may ask the Court for
advisory opinions, and the Court may only give such opinions
to one of those bodies. When doubts: arose between Turkey
and Greece regarding the interpretation of the Agreement of
December Ist, 1926, the two countries did not directly
“approach the Court with a request for the correct interpret-
ation of the instrument; it was the Council of the League
OBSERVATIONS BY M. PESSOA 49

of Nations which did so. The Franco-Swiss case is entirely
similar ; there was no reason for pursuing a different course,
especially seeing that that course is contrary to the very
terms of a clause of the Court’s constitutional provisions.
If it is desirable to extend the Court’s powers, let the
Covenant be amended and the Court be given all the powers
considered to be expedient; but so long as the Covenant
remains as it is, the Court cannot, of its: own authority,
arrogate to itself a power which the Covenant. expressly
withholds from it.
_ It is contended that in the present case, the purpose of
the order is to fix a period of time—namely, that contem-
plated by Article I, paragraph 2, of the Special Agreement.
But in actual fact this is not so, for the fixing of this
time follows the decision given by the Court in the order in
regard to the points at issue between the two Parties and is
scarcely an effect or consequence of this decision. The main
object of the order is to establish what is, in the opinion of
the Court, the true construction of Article 435 of the Peace
Treaty and to convey this opinion to the Parties in reply to
their request for the opinion of the Court. The time-limit comes
afterwards and cannot even be fixed wnless the decision as to
the interpretation has been given ; this clearly shows that the time-
limit is merely a secondary and incidental point in the order.
It is impossible therefore to avoid the logical conclusion :
the case is not one for judgment, since the Special Agreement
expressly rules out a judgment; nor is it one for an advisory
opinion, since neither the Council nor Assembly has asked
for one; nor for an order, which is not required for the
purpose of the conduct of the case; and since the Court can
only express a decision by one of these three means, it
follows that it should have refused to entertain the case, on
the ground that the clause whereby the Special Agreement
seeks the Court’s opinion is not valid, having regard t« the
imperative terms of Article 14 of the Covenant and Article 72
of the Rules of Court.
OBSERVATIONS BY M. PESSOA 50

II.

I quite agree with the Court when it states that Article 435,
paragraph 2, of the Treaty of Versailles has not abrogated
the provisions of the Treaty of 1815 and other supplementary
instruments.

With regard, however, to the other question put by the
Special Agreement, I venture to make the following observa-
tions :

According to Article 435, the free zones constitute a régime
which is not consistent with present conditions. It says so in
definite terms. It is easy to understand why: this régime
involves a restriction upon the sovereignty of France, which,
in principle and like any other nation, is entitled to exert its
fiscal authority throughout its territory as far as the line
of its political frontier. The intention of the Treaty therefore
is that such a régime should disappear. A régime which
is no longer consistent with present conditions should not remain
unaltered. It should be replaced by another. The intention,
the idea—‘“the object’”—of the Treaty is therefore the abroga-
tion of this régime. But the new régime is to be created
by mutual agreement between the two countries. The agree-
ment will thus relate not to the actual fact of replacement,
but solely to the form and conditions of replacement. .

The last part of paragraph 2 of Article 435 expressly con-
templates a new régime. How can the Treaty contemplate a
new régime if its object is not the abrogation of the present
one? . |

The two countries refer continually to a “new arrangement”.
How can they contemplate a new arrangement if there is no
. idea of replacing the existing one ? :

It is pointed out that in Annex I, Switzerland opposes
the abolition of the zones. But the note of May 2gth indic-
ates better the ideas of that country: it recognizes that the
former stipulations “may be modified or replaced by mutual
agreement” between the Parties. It therefore acquiesces in
the abrogation contemplated by Article 435, for the replace-
ment of a régime also involves its abrogation.
OBSERVATIONS BY M. PESSOA 51

Finally, it appears to me that the second question of the
Special Agreement might have been answered by stating
that Article 435 has for ts object the abrogation as between
France and Switzerland of the provisions of the Treaty of 1815
and other supplementary instruments, and the replacement
of them, by means of an agreement between the two countries,
by others which are consistent with present circumstances,
the former régime remaining in force until the new one is
adopted.

It is perhaps a question of form and not of substance, for
the Court (pages 15-16) recognizes that if the two countries
succeed in reaching the agreement provided for in Article 435,
paragraph 2, this agreement will have the formal effect of
abrogating the former provisions; but it appears to me that
the terms of the reply indicated above would be more exactly
in accordance with the intention and wording of the Treaty.

(Signed) Epitacio PEss64.


39

SEPARATE OPINION OF SIR PERCY SPENDER

I agree with the conclusion of the Court.

Since I do not find it necessary, having regard to the approach
I make to the first preliminary objection, to consider a number of
matters to which the Judgment of the Court directs its attention,
I desire to state briefly the reasons why I think this objection is
unfounded.

*
* #

The question raised by the first preliminary cbjection is whether
Thailand’s letter of 20 May 1950, deposited with the Secretary-
General of the United Nations under the provisions of Article 36 (4)
of the Statute of this Court, is in form and substance a declaration
tecognizing the compulsory jurisdiction of this Court within the
meaning of Article 36 (2) of that Statute.

Thailand states that this letter was drawn up by it in the belief
that its declaration of 3 May 1940 made under the provisions of
Article 36 of the Statute of the Permanent Court and which renewed
a previous declaration made by it on 2c September 1929 under the
samme provisions, had, on its becoming a party to the Statute of this
Court, been transformed by virtue of Article 3€ (5) of that Statute
into an acceptance of the compulsory jurisdiction of this Court,
for the period of time for which, in accordance with its terms, that
declaration of 1940 still had to run.

However, the decision of this Court in Israel v. Buigaria (I.C.].
Reports 1959) established, it asserts, that this belief was unfounded ;
that, contrary to its belief, the declarations made by it to the Perma-
nent Court lapsed on the dissolution of that Court and thereafter
could not be renewed. Since, so it contended, its letter purported
to do no more than renew a declaration made by it to the Permanent
Court, that letter was ineffective ab initio and consequently Thailand
never accepted the compulsory jurisdiction of this Court under Art-
icle 36 (2) of its Statute.

+
* *

I do not think there can be any doubt that Thailand’s belief as at
20 May 1950 was as stated by it. Tt accorded with the view commonly
held at that time as to the meaning and effect of Article 36 (5). The

26
40 PREAH VIHEAR (SEP. OPIN. OF SIR PERCY SPENDER)

terms of its letter of that date are not reasonably consistent with
any other conclusion. Had it believed that it had at no time there-
tofore been subject to the compulsory jurisdiction of this Court,
it is wholly unlikely that its letter would have been drafted in the
language in which it was.

*
* *

On 20 May 1950 Thailand knew that the period of time for which
its declaration of 1940 was to run had expired. It knew that the
only way in which it could thereafter become subject to the com-
pulsory jurisdiction of this Court was by a free and unfettered
decision on its part to accept this Court’s jurisdiction under Article
36. This could only be done by virtue of paragraph (2) thereof.
That it fully understood that this was so is abundantly established
by the opening words of the second paragraph of its letter.

The letter was accordingly one which purported to be made
under the provisions of Article 36 (2) of this Court’s Statute. Its
objective Thailand freely concedes was to submit itself to the
compulsory jurisdiction of this Court.

Did the objective fail to be achieved for any reason of form or
substance?

* * *

No requirements of form are called for by paragraph (2) of
Article 36. If consent to recognize this Court’s jurisdiction in terms
of that paragraph is clearly manifested, it matters not in what
form the declaration containing that consent is cast.

Did then Thailand by its letter of 20 May 1950 clearly manifest
its consent to recognize this Court’s jurisdiction?

The answer to the question is to be found in an examination and
interpretation of the language employed by it in its letter.

The task of the Court is to ascertain Thailand’s intention. In
order to do this the language employed should, in the first place,
be read in its natural and ordinary meaning to see if it makes
sense. The terms in which Thailand expressed itself should be read
in the general sense in which they would have been understood at
the time its letter was written. The letter should be interpreted
however so as to harmonize with, not to thwart, the purpose
Thailand had at that time. |

*
* *

By the terms of its letter of 20 May 1950 Thailand purported to
“renew” a certain declaration. That declaration is described as

27
41 PREAH VIHEAR (SEP. OPIN, OF SIR PERCY SPENDER)

“the deciaration above mentioned”. It purports to renew that
declaration with the limits and subject to the same conditions and
reservations ‘‘as set forth in the first declaration” of Sept. 20, 1929.

Used side by side one with the other, the phrases ‘‘the declaration
above mentioned”’ and ‘the first declaration of September 20,
1920” (sic) refer evidently not to the same but to different declara-
tions. The declaration ‘‘above mentioned” which was being renewed.
was apparently that of 1940, not that of 1929.

However, whichever way they are looked at, the words ‘the
declaration above menticoned”’ cefer to a declaration which although
rade to the Permanent Court was, in 1950, commonly believed to
have been transformed, upon Thailand becoming a party to the
Statute of this Court, into an acceptance of the compulsory juris-
diction of this Court by virtue of the operation of Article 36 (5)
of its Statute.

At the time when it was made there could have been no doubt
what Thailand intended to do by its declaration of 1950 and what
its language was meant to convey. The declaration would have
been understood to mean that Thailand, previously subject to the
jurisdiction of this Court by virtue of its declaration of 1940 and
the operation of Article 36 (5) of this Court’s Statute, was recog-
nizing that jurisdiction afresh under the provisions of Article 36 (2)
of that Statute, for another ten-year period, further to that men-
tioned in its 1940 declaration. It would have been apparent to
those who read it in a natural and reasonable way that it was
just a commonplace and straightforward renewal of a previous obli-
gation to the same Court, an obligation which had just expired.

This is precisely how Thailand intended its declaration of 1950
should be understood. So understood the word ‘‘renew’’, of which
so much has during this case been said, is both apt and normal and,
in the context in which it was used, admits of no difficulty.

It is evident, and it is not without its significance, that when the
1950, declaration was drafted, Thailand had before it a letter of
11 November 1g49 directed to it by the Registrar of this Court
which was in the following terms:

“In the interests of the administration of the Court I have the
honour to invite your ... attention to the fact that, on 3 May 1940,
by a Declaration made pursuant to Article 36 of the Statute of
the Permanent Court of International Justice and considered as
being still in force (Article 36, paragraph 5, of the Statute of the
present Court), the Government of Thailand recognized as compul-
sory the jurisdiction of the Court in the circumstances provided for
in Article 36 quoted above.

This acceptance, which was valid for a period of ten years, will
expire on 2 May 1950.”

28
42 PREAH VIHEAR (SEP. OPIN. OF SIR PERCY SPENDER)

*
* *

Adhering as I do to the views expressed in the Joint Dissenting
Opinion of my late colleague Sir Hersch Lauterpacht, Judge Wel-
lington Koo and myself in Isvael v. Bulgaria (I.C.]. Reports 1955),
I do not find it necessary to address myself to the position which
would exist if, contrary to its belief, Thailand’s declaration of 1940
had, in accordance with the reasoning of the Court in that case,
lapsed on the dissolution of the Permanent Court and thereafter
was devoid of object. I am of the opinion, for reasons which appear
in the Joint Dissenting Opinion, that, on becoming a party to the
Statute of the Court as a consequence of its admission to member-
ship of the United Nations in December 1946, Thailand, as it
believed was so, did become subject to the compulsory jurisdiction
of this Court by virtue of Article 36 (5) of this Court’s Statute and
so remained until the expiry of the period of time its 1940 decla-
ration still had to run.

The letter of 20 May 1950 in my judgment gave effect to the
intention of Thailand and was a valid declaration under Article 36
(2) of this Court’s Statute.

(Signed) Percy C. SPENDER.

29


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING

THE NORTHERN CAMEROONS
(CAMEROUN ». UNITED KINGDOM)

ORDER OF 25 APRIL 1962

1962

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DU

CAMEROUN SEPTENTRIONAL
(CAMEROUN c. ROYAUME-UNI)

ORDONNANCE DU 25 AVRIL 1962
This Order should be cited as follows:

“Case concerning the Northern Cameroons
(Cameroun v. United Kingdom),
Order of 25 April 1962: I.C.J. Reports 1962, p. 3.”

La présente ordonnance doit étre citée comme suit:

« Affaire du Cameroun septentrional
(Cameroun c. Royaume-Uni),
Ordonnance du 25 avril 1962: C.I. J. Recueil 1962, p. 3.»

Sales number 9 59
N° de vente:

1962
5 April

eral List:

No. 48

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1962

25 April 1962

CASE CONCERNING

THE NORTHERN CAMEROONS
(CAMEROUN v. UNITED KINGDOM)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Article 37 of the Rules of Court;

having regard to the Order of 2 November 1961, extending to
3 January 1962 the time-limit for the filing of the Memorial of the
Federal Republic of Cameroun, and to 2 May 1962 the time-limit
for the filing of the Counter-Memorial of the United Kingdom;

Whereas, by a letter dated 29 March 1962, the Agent for the
Government of the United Kingdom requested that the expiry of
the time-limit for the filing of the Counter-Memorial of his Govern-
ment be extended to 17 July 1962;

Whereas, by a letter dated 3 April 1962, the letter of the Agent
for the Government of the United Kingdom was communicated to
the Agent for the Government of the Federal Republic of Cameroun,
who was asked to make known the views of his Government on the
request of the Agent for the Government of the United Kingdom;

Whereas, by a letter dated 19 April 1962, the Agent for the
Government of the Federal Republic of Cameroun stated that that
Government raised no objection whatever to the extension requested
by the Government of the United Kingdom,

Extends to 17 July 1962 the time-limit for the filing of the
Counter-Memorial of the United Kingdom. |

4
4 NORTHERN CAMEROONS (ORDER OF 25 IV 62)

Done in English and in French, the English text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this twenty-fifth day of
April, one thousand nine hundred and sixty-two, in three copies,
one of which will be placed in the archives of the Court and the
others transmitted to the Government of the Federal Republic of
Cameroun and to the Government of the United Kingdom of Great
Britain and Northern Ireland, respectively.

(Signed) B. WINIARSEI,
President.

(Signed) GARNIER-COIGNET,
Registrar.


59

OPINION INDIVIDUELLE DE M. MORELLI

1. Je désire indiquer les raisons pour lesquelles, à mon avis, Varrét
rendu par la Cour en 1962 sur les exceptions préliminaires ne constituait
pas un obstacle à ce que la demande fût rejetée au fond pour le motif
qu’elle ne s’appuyait pas sur des droits subjectifs substantiels propres
aux demandeurs.

Je suis d’avis qu’un arrêt sur des exceptions préliminaires, en parti-
culier un arrêt qui, comme celui dont il s’agit, rejette les exceptions
préliminaires présentées par une partie, est définitif et obligatoire par
rapport à la suite de la procédure. Ce caractère obligatoire est toutefois
limité aux questions qui ont été tranchées, questions qui ne peuvent con-
cerner que la recevabilité de la demande ou la juridiction de la Cour.

Au contraire, les motifs sur lesquels la Cour se fonde pour trancher
une question lui ayant été soumise par une exception préliminaire
sont dépourvus de tout caractère obligatoire. Cette limite de la valeur
obligatoire de l’arrêt concerne tous les motifs de la décision, quelle
qu'en soit la nature. Elle s’applique aux motifs de fait aussi bien qu’aux
motifs de droit, aux motifs de procédure aussi bien qu’aux motifs tou-
chant au fond de l’affaire. Pour ce qui est de ces derniers motifs, il y
a une raison complémentaire qui amène elle aussi à en exclure tout carac-
tère obligatoire: étant donné que l’acte introductif d’une exception
préliminaire a, en vertu de l’article 62, paragraphe 3, du Règlement,
Peffet de suspendre la procédure sur le fond, il est impossible qu’une
question concernant le fond soit tranchée d’une façon définitive par
un arrét sur des exceptions préliminaires.

2. Il faut interpréter l’arrêt de 1962 pour préciser la portée de la
décision rendue sur la question soumise à la Cour par la troisième
exception préliminaire. I] s’agit en particulier de savoir si, en rejetant
cette exception, la Cour a entendu affirmer que le pouvoir d’action
découlant de l’article 7 du Mandat est indépendant de tout droit sub-
jectif substantiel, en ce sens qu’il peut être exercé sans que le demandeur
doive invoquer l’existence d’un droit subjectif qui lui soit propre. Il
suffirait pour le demandeur d’alléguer l’existence d’une obligation du
Mandataire, indépendamment du point de savoir si cette obligation
est due au demandeur plutôt qu’à d’autres sujets. Il s’agirait en con-
séquence d’une sorte d’action populaire et la juridiction exercée par
la Cour aurait le caractère d’une juridiction de droit objectif.

La décision par laquelle l’arrêt de 1962, d’après l’interprétation que
Yon vient d'indiquer, aurait reconnu aux Membres de la Société des
Nations le pouvoir de saisir la Cour pour les obligations du Mandataire

57
60 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. IND. MORELLI)

concernant les habitants du territoire, et cela indépendamment de
l'existence d’un droit subjectif propre au demandeur, serait une décision
concernant la façon de configurer l’action que les demandeurs dans la
présente affaire auraient légitimement exercée. Par une telle décision la
Cour aurait tranché une question purement procédurale concernant,
d’un côté, le pouvoir d’action des demandeurs et, de l’autre, la juri-
diction de la Cour. La décision n’aurait d'aucune façon touché au fond
de l’affaire. En effet la Cour ne se serait pas prononcée sur l’existence
de droits subjectifs substantiels propres aux demandeurs. Elle aurait
simplement déclaré que l’existence de ces droits était non seulement sans
pertinence par rapport à la juridiction de la Cour, mais aussi tout à fait
étrangère à la tâche qui lui était confiée. Cette tâche consistait à établir
l’existence non pas de droits subjectifs des demandeurs, mais plutôt
d'obligations du Mandataire, que celles-ci soient dues aux demandeurs
ou à d’autres sujets.

Etant donné la nature purement procédurale de la question qui au-
rait été tranchée par l’arrêt de 1962, d’après l'interprétation de celui-ci
que l’on a indiquée, la solution donnée à cette question serait définitive
et obligatoire. Par conséquent et en premier lieu, il n’aurait pas été
possible, au stade de la procédure consacrée au fond de contester ia
juridiction de la Cour pour ce motif que les dispositions du Mandat
concernant les habitants du territoire ne conféreraient pas aux Etats
demandeurs un droit subjectif propre. En deuxième lieu, la Cour aurait
été liée par la configuration donnée dans l’arrêt de 1962 à l’action exercée
par les demandeurs. En d’autres termes, la Cour aurait été obligée,
pour statuer sur le fond, d'établir l’existence ou l’inexistence non pas
de droits subjectifs des demandeurs, mais plutôt d’obligations du Man-
dataire, que celles-ci soient dues aux demandeurs ou à d’autres sujets.
Le problème de l’existence actuelle de droits subjectifs découlant, pour
tels ou tels sujets, du Mandat n’aurait pu être considéré qu’en raison
de l’influence indirecte que la solution de ce problème pouvait avoir
sur le problème de l’existence d’obligations imposées par le Mandat
et par conséquent du maintien en vigueur du Mandat.

3. L'interprétation de l’arrêt de 1962, en particulier pour ce qui
concerne la troisième exception préliminaire, est loin d’être facile. Il
faut toutefois exclure la possibilité de donner à la décision sur cette
exception préliminaire le sens qui vient d’être indiqué par voie d’hypo-
thèse. Entendre la décision en ce sens reviendrait non pas à l’interpréter
en recherchant ce que la Cour a voulu dire en réalité, mais plutôt à la
modifier et à l’intégrer dans le dessein d’aboutir à une construction
cohérente.

En effet il n’y a rien dans l’arrêt qui indique l’intention de la Cour
d’accepter en général la notion d’action populaire, ni d’appliquer cette
notion au cas d’espéce. L’arrêt ne déclare d'aucune façon que pour établir
le bien-fondé de la demande il n’est pas nécessaire de rechercher si celle-
ci s’appuie sur des droits subjectifs des demandeurs.

Au contraire, l’arrêt de 1962 se borne à affirmer que le différend sou-
mis à la Cour est un différend au sens de l’article 7 du Mandat, sans

58
61 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. IND. MORELLI)

donner aucune indication quant à la façon de configurer l’action exercée
par les demandeurs.

Loin d’exclure la nécessité d’un droit subjectif des demandeurs pour
que le demande puisse être considérée comme bien fondée, l’arrêt de
1962 parle expressément d’un droit ou intérêt juridique des Membres
de la Société des Nations à ce que le Mandataire observe ses obligations.
En se référant à l’article 7 du Mandat, la Cour dit:

«La portée et l’objet manifestes des dispositions de cet article
indiquent en effet qu’on entendait par là que les Membres de la
Société des Nations eussent un droit ou un intérêt juridique à ce
que le Mandataire observât ses obligations à la fois à l’égard des
habitants du territoire sous Mandat et à l’égard de la Société des
Nations et de ses Membres.» (C.J. Recueil 1962, p. 343.)

Ce passage révèle sans doute une certaine confusion entre, d’une
part, le droit ou pouvoir d’action, seul droit ou pouvoir découlant
pour les Membres de la Société des Nations de la disposition de l’ar-
ticle 7, alinéa 2, du Mandat, à laquelle la Cour se réfère et, d’autre
part, le droit subjectif substantiel, droit qui semble correctement in-
diqué lorsqu'on parle d’un droit ou intérêt juridique à ce que l’obligé
observe son obligation.

Cependant, quelles que soient les critiques que l’on pourrait adresser
à l’arrêt à propos d’une telle confusion, il est bien sûr que c’est cette
confusion elle-même qui exclut d’une façon péremptoire la possibilité
d’entendre la décision sur la troisième exception préliminaire dans le
sens qu'il ne serait pas nécessaire d'établir un droit subjectif substantiel
des demandeurs. En effet, dès lors que l’on constate que l’arrêt n’a pas
distingué entre le pouvoir d’action et le droit subjectif substantiel, il
n’est plus possible de lui faire dire quelque chose qui serait diamétra-
lement opposé à une telle constatation, à savoir que le pouvoir d’action
non seulement serait tout à fait distinct du droit subjectif substantiel,
mais aussi qu’il ferait complètement abstraction du droit subjectif
substantiel, et cela a un tel point que la Cour pourrait juger la demande
comme bien fondée même au cas où celle-ci ne s’appuierait pas sur un
droit subjectif substantiel du demandeur.

4. lly a d’autres raisons qui amènent également à écarter la possi-
bilité d'entendre en ce sens l’arrêt de 1962.

L'article 7 du Mandat se réfère à l’hypothèse d’un différend qui vien-
drait à s'élever entre le Mandataire et un autre Membre de la Société
des Nations. La nécessité d’un différend pour que la Cour puisse être
saisie est d’ailleurs reconnue par l’arrêt. C’est justement pour établir
la présence en l’espèce de cette condition, requise comme nécessaire
par l’article 7 du Mandat, que l’arrêt entreprend dès le début de dé-
montrer l'existence d’un différend entre les Parties (C.I.J. Recueil 1962,
p. 328); puis, à propos de la troisième exception préliminaire, l'arrêt
affirme que le différend dont il s’agit est un différend au sens de l’article 7
du Mandat.

59
62 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. IND. MORELLI)

Or, si l’article 7 avait conféré aux Membres de la Société des Nations
un pouvoir d'action pour la protection de droits substantiels ne leur
appartenant pas, on ne voit pas la raison pour laquelle cet article aurait
subordonné l'exercice d’une telle action à l’existence d’un différend
auquel l'Etat qui voudrait saisir la Cour devrait être partie. La nécessité,
clairement reconnue par l'arrêt de 1962, d’un différend entre le de-
mandeur et le Mandataire exclut que l’action découlant de l’article 7
du Mandat puisse être configurée, ou qu’elle ait été configurée par
l'arrêt de 1962, comme une action populaire. La nécessité d’un différend
entre le demandeur et le Mandataire implique en effet la nécessité d’un
conflit entre des intérêts des parties, quelle que soit la nature de ces
intérêts. Etant donné, d’autre part, le caractère juridique que le diffé-
rend doit revêtir, ce qui résulte de la référence faite par l’article 7 aux
règles de droit contenues dans les dispositions du Mandat, il s'ensuit
qu’il est nécessaire pour le demandeur d’invoquer un droit subjectif
qui lui soit propre en tant que moyen de protection de son intérêt.

5. L'article 7 du Mandat n’exige pas seulement, pour que la Cour
puisse être saisie, qu’il existe un différend entre le demandeur et le
Mandataire; il exige en outre que ce différend ne soit pas susceptible
d’être réglé par des négociations. Cette exigence aussi est reconnue par
Varrét de 1962, qui consacre sa dernière partie relative à la quatrième
exception préliminaire, à démontrer que ladite exigence était réalisée
en l’espèce.

En se référant à un différend «qui ne soit pas susceptible d’être réglé
par des négociations», l’article 7 suppose évidemment un différend
qui soit susceptible en soi d’être réglé par des négociations entre les
parties; il doit s’agir toutefois d’un différend pour la solution duquel
les négociations se seraient révélées en fait inefficaces. Cette interpré-
tation de l’article 7 est clairement admise par l’arrêt. Après avoir affirmé
que des négociations ont eu réellement lieu, l’arrêt conclut en effet
«qu’il n’est pas raisonnablement permis d’espérer que de nouvelles
négociations puissent aboutir à un règlement» (C.J. Recueil 1962,
p. 345).

Or, il serait impossible de considérer le différend dont il s’agit comme
un différend susceptible en soi d’être réglé par des négociations entre
les Parties, si l’on partait de l’idée que les demandeurs pouvaient saisir
la Cour en fondant leur demande sur des droits subjectifs appartenant
non pas à eux-mêmes, mais à d’autres sujets. Il est tout à fait évident
que les demandeurs ne pouvaient d’aucune façon disposer de ces droits
subjectifs, ce qui aurait constitué un obstacle radical à ce que le différend
pat être réglé par des négociations entre les demandeurs et le Manda-
taire. Par conséquent, en admettant que le différend dont il s’agit était
un différend susceptible en soi d’être réglé par des négociations entre
les Parties, l’arrêt de 1962 a reconnu nécessairement que les demandeurs
ne pouvaient agir qu’en invoquant un droit subjectif qui leur était
propre.

6. Il faut ajouter que l’arrêt de 1962 ne pouvait s’écarter des termes

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de la demande et que rien n’indique que cet arrêt ait eu une telle inten-
tion.

Or, au paragraphe 9 des requêtes, les demandeurs disent que, dans
le différend qu'ils soutiennent exister entre eux et l’Afrique du Sud,
ils ont toujours cherché à affirmer et à protéger leur «intérêt juridique
au juste exercice du Mandat» en contestant la violation par l’Afrique
du Sud de ses devoirs en qualité de Mandataire et en protestant contre
cette violation. Les demandeurs ajoutent qu’au cours des négociations
qu'ils affirment avoir eu lieu, ils ont fait preuve à tout moment «de
l'intérêt juridique» qu’ils portent «au juste exercice du Mandat». Et
ils concluent en disant qu’ils ont précisément introduit l'instance afin
de protéger l'intérêt juridique qu’ils prennent au juste exercice du
Mandat.

C’est l'intérêt juridique ou le droit subjectif des demandeurs au juste
exercice du Mandat qui constitue donc la causa petendi de la demande.
Par conséquent, c’est sur la demande caractérisée par une telle causa
petendi que la Cour était appelée à se prononcer. L'arrêt de 1962 n’a
rien dit de contraire.

7. L'analyse de la partie de l’arrêt de 1962 concernant la troisième
exception préliminaire nous amène à conclure que la décision donnée
par le rejet de cette exception préliminaire a consisté uniquement à
affirmer que le différend soumis à la Cour, et considéré par l’arrêt
comme existant, était un différend au sens de l’article 7 du Mandat.
La décision ne concernait pas du tout la façon de configurer l’action
découlant de cet article et exercée par les demandeurs. En particulier
la décision ne donnait pas à cette action la configuration tout à fait
inaccoutumée d’après laquelle elle pouvait être exercée sans que le
demandeur dût invoquer l'existence d’un droit subjectif substantiel
qui lui fût propre.

Il s’ensuit que, dans la phase de la procédure consacrée au fond,
la Cour était entièrement libre en ce qui concerne le problème con-
sistant à savoir si l'existence d’un droit subjectif substantiel des deman-
deurs était nécessaire pour que la demande püût être considérée comme
bien fondée.

Ce problème n’aurait pu être tranché que par l’affirmative. En premier
lieu, une telle solution aurait été conforme à la façon dont l’action à
exercer devant le juge international est d’ordinaire configurée. En
deuxième lieu, elle aurait été imposée pour les raisons qui ont été déjà
indiquées, par les termes mêmes de l’article 7 du Mandat qui exige,
pour que la Cour puisse être saisie, qu’un différend existe entre le de-
mandeur et le Mandataire et que ce différend soit susceptible en soi
d’être réglé par des négociations entre les parties. En troisième lieu,
la Cour ne pourrait s’écarter du libellé des requêtes par lesquelles elle
a été saisie d’une demande s’appuyant sur un prétendu droit subjectif
des demandeurs au juste exercice du Mandat.

Il faut faire observer à propos de cette dernière remarque que la
juridiction de la Cour dans la présente affaire se fonde sur l’articie 7
du Mandat, article qui se réfère à tout différend «relatif à l’interpréta-

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64 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. IND. MORELLI)

tion ou à l’application des dispositions du Mandat». Or, par rapport
à toute clause juridictionnelle inscrite dans un traité et se référant, com-
me celle de l’article 7 du Mandat, aux différends relatifs à l’interpré-
tation ou à l'application des dispositions dudit traité, il ne suffit pas,
pour qu’un différend puisse être considéré comme envisagé par la clause,
qu’une partie invoque d’une façon quelconque une disposition quel-
conque du traité; il est au contraire nécessaire que cette partie affirme
un droit subjectif propre découlant des dispositions du traité (voir
les considérations développées à cet égard dans mon opinion indivi-
duelle relative à l’affaire du Cameroun septentrional, C.I.J. Recueil 1963,
p. 145-146).

Ii s’ensuit qu’au cas où, contrairement aux termes mêmes des requêtes,
on aurait constaté que, dans ia présente affaire, la demande avait été
présentée indépendamment de toute référence à un droit subjectif des
demandeurs, la Cour aurait dû non pas rejeter la demande au fond,
mais plutôt déclarer son défaut de juridiction. Cela aurait été possible
même au stade de la procédure consacré au fond, puisqu'il s’agit d’une
question qui, bien que concernant la juridiction de la Cour, n’a pas
été examinée dans l’arrêt sur les exceptions préliminaires.

8. Etant donné que la demande ne pouvait être considérée comme
bien fondée qu’à la condition de constater l’existence d’un droit sub-
jectif substantiel des demandeurs, il était nécessaire de voir si les dis-
positions du Mandat concernant les habitants du territoire confèrent
des droits subjectifs aux Membres de la Société des Nations considérés
individuellement.

Il s’agit là d’un problème appartenant entièrement au fond, d’un
problème qui ne pouvait donc être en aucune façon préjugé par l’arrêt
de 1962. Par conséquent aucune des affirmations explicites ou implicites
concernant la solution de ce problème que l’on voudrait par hypothèse
voir dans ledit arrêt, n’aurait lié en rien la Cour dans le jugement qu’elle
devait donner sur le fond de l’affaire.

Je suis d’avis que le problème dont il s’agit ne pouvait être tranché
que par la négative, ce que, dans son arrêt sur le fond, la Cour a fait
sur la base de motifs très détaillés, surabondants même et dans leur
ensemble tout à fait convaincants.

En effet les dispositions du Mandat concernant l’administration
du territoire et le traitement de ses habitants, visent des intérêts qui
ne sont pas des intérêts individuels des différents Etats Membres de la
Société des Nations, mais plutôt des intérêts collectifs, c’est-à-dire des
intérêts communs à tous les Etats Membres.

Ces intérêts collectifs ne sont pas protégés par les dispositions dont
il s’agit moyennant des droits subjectifs conférés aux différents Etats
intéressés, de sorte que chacun de ces Etats puisse individuellement
exiger le comportement prévu; cela entraînerait en fait la possibilité
de prétentions opposées entre elles de la part de deux ou de plusieurs
Etats invoquant tous la même disposition du Mandat. Une telle éven-
tualité doit être écartée, du fait même que le droit subjectif est conféré
non pas aux Etats Membres individuellement, mais soit à la Société

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65 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. IND. MORELLI)

des Nations en tant que sujet unique distinct des Etats qui la composent,
soit, si l’on nie la personnalité juridique de la Société des Nations, aux
Etats Membres considérés toutefois en tant que groupe et non pas
individuellement. Si l’on accepte cette dernière conception, il s’agit
d’un droit subjectif dont l’exercice est organisé d’une certaine façon
en ce sens qu'il ne peut être exercé par ses titulaires que collectivement,
c’est-à-dire par la voie des organes sociaux.

Il s'ensuit que chaque Etat Membre considéré individuellement
n’a aucun droit subjectif découlant des dispositions du Mandat qui
concernent l’administration du territoire. Par conséquent, il ne peut,
sur la base de ces dispositions, avancer contre ie Mandataire des pré-
tentions qui pourraient être éventuellement en opposition avec l’attitude
observée par les organes de la Société des Nations.

9. Ayant constaté que la demande ne pouvait s’appuyer sur des droits
subjectifs propres aux demandeurs, la Cour n’avait qu’à {a rejeter. Ce
rejet est fondé sur le défaut de qualité des demandeurs.

Par qualité on n’entend pas autre chose en ce cas que l’appartenance
à un sujet plutôt qu’à un autre sujet du droit substantiel invoqué dans
le procès. Il s’agit par conséquent d’une qualité substantielle et non pas
procédurale. Le défaut d’une telle qualité doit justement amener à
un rejet au fond et non pas à une déclaration d’irrecevabilité de la de-
mande. En effet nier que les demandeurs sont titulaires de droits sub-
jectifs correspondant aux obligations découlant éventuellement pour
le Mandataire des dispositions du Mandat relatives à administration
du territoire revient à dire que la demande est pour cette raison mal
fondée.

Le défaut de qualité des demandeurs ne constitue que l’un des motifs
sur lesquels le rejet de la demande pouvait être fondé. En rejetant la
demande à raison du défaut de qualité, la Cour n’avait pas besoin de
se prononcer sur d’autres motifs éventuels.

L'un des motifs pour lesquels le rejet de la demande pourrait être
également prononcé consiste dans l’inexistence même d'obligations
à la charge du Mandataire, et cela à raison éventuellement du fait que
le Mandat serait devenu caduc. On pourrait même penser qu’un tel
motif a un caractère plus radical que celui de l’inexistence de droits
subiectifs pour les demandeurs; on pourrait penser en d’autres termes
que la question de l'existence d’obligations à la charge du Mandataire
est une question préalable par rapport à la question de voir si ces obii-
gations, éventuellement reconnues comme existantes, sont dues aux
demandeurs plutôt qu’à d’autres sujets. On pourrait penser en effet
que c’est seulement vis-à-vis d’une obligation réellement existante qu’il
est possible de poser la question de savoir quel sujet est titulaire des
droits subjectifs correspondant à cette obligation.

Il faut toutefois faire remarquer qu’entre les différentes questions
concernant le fond il n’y a pas un ordre rigoureux imposé par des raisons
logiques; l’ordre à suivre dans un cas concret pour la solution des
différentes questions de fond est suggéré plutôt par des raisons que l’on
pourrait dire d'économie et qui conseillent l’emploi des moyens les

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plus simples pour aboutir à la décision. La Cour pouvait donc en les-
pèce commencer par l’examen de la question de la qualité par rapport
aux droits subjectifs éventuels, et cela en supposant par hypothèse
que certaines obligations découlent encore du Mandat à la charge
de l’Afrique du Sud.

En observant cet ordre et en déclarant le défaut de qualité des de-
mandeurs, la Cour a suivi un raisonnement en quelque sorte hypo-
thétique. Toutefois la décision à laquelle la Cour a abouti par cette
voie et qui a consisté à rejeter la demande au fond est une décision ab-
solue et non pas hypothétique. La demande a été considérée par la Cour
comme mal fondée, et cela même pour le cas où des obligations pour-
raient être reconnues comme existant à la charge de l’Afrique du Sud
sur la base du Mandat, parce qu’en ce cas ce n’est pas aux demandeurs
qu’appartiendraient les droits subjectifs correspondant à ces obligations
éventuelles.

(Signé) Gaetano MORELLI.

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