                                                                            82

            DE
             u CLARATION DE M. LE JUGE ELARABY

[Traduction]

   Accord sur les conclusions de la Cour — Limites du système judicaire inter-
national — Impossibilité pour la Cour de mettre en application le principe de
bonne administration de la justice — Affaires connexes fondées sur des chefs de
compétence différents — Non-reconnaissance par le Rwanda de la juridiction
obligatoire de la Cour — Nature consensuelle de la compétence de la Cour —
Gravité de la situation en cause — Importance de l’acceptation par les Etats de
la juridiction obligatoire de la Cour

   1. J’ai voté, non sans quelque réticence, en faveur de l’arrêt par lequel
la Cour déclare n’avoir pas compétence pour connaître de la requête de la
République démocratique du Congo. Tout en souscrivant aux conclu-
sions qui y sont énoncées, parce qu’elles sont en accord avec le Statut de
la Cour et donc fondées en droit, j’ai la ferme conviction qu’il ne devrait
pas être permis aux Etats, d’une manière générale, de soustraire à l’exa-
men judicaire international un crime aussi grave que le génocide. L’inca-
pacité dans laquelle se trouve la Cour d’examiner le fond de l’affaire en
raison des limitations de sa compétence met clairement en évidence une
faiblesse majeure du système judiciaire international contemporain. Je me
suis donc associé à d’autres juges pour émettre une opinion individuelle
conjointe examinant certains aspects de la jurisprudence de la Cour en
matière de réserves. Il me paraît opportun, en outre, d’y ajouter une
brève déclaration développant plus avant d’autres aspects qui ont trait à
la compétence de la Cour.
   2. Dans la présente affaire, la Cour s’est trouvée empêchée, du fait de
la nature et des limites du système judicaire international tel qu’il existe
aujourd’hui, de mettre en application le principe de bonne administration
de la justice. C’est ainsi qu’elle n’a pas été en mesure d’examiner au fond
les conclusions de la République démocratique du Congo. Cette inca-
pacité se trouve aggravée par le fait que l’affaire fait partie d’une série
d’affaires soumises à la Cour par la République démocratique du Congo,
concernant les activités armées d’Etats voisins sur son territoire. Bien
qu’il s’agisse d’affaires connexes, dans lesquelles les faits, les circon-
stances et les situations se recouvrent pour une bonne part, ce sont
néanmoins des affaires distinctes, chacune ayant été portée devant la
Cour sur le fondement de ses propres bases de compétence et donnant
lieu à des considérations juridiques qui lui sont propres. La Cour a évo-
qué ce fait dans l’arrêt en déclarant :
       « La Cour notera tout d’abord qu’à ce stade de la procédure en la
     présente affaire elle ne peut se pencher sur aucun élément relatif au
     fond du différend opposant la RDC et le Rwanda. Conformément à

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                    ACTIVITÉS ARMÉES (DÉCL. ELARABY)                      83

    la décision prise dans son ordonnance du 18 septembre 2002 (voir
    paragraphe 6 ci-dessus), la Cour n’a à se préoccuper que des ques-
    tions de savoir si elle a compétence pour connaître dudit différend et
    si la requête de la RDC est recevable. » (Arrêt, par. 14.)
   3. Ce point est particulièrement clair pour ce qui est des chefs de com-
pétence sur le fondement desquels la Cour a été priée d’examiner les dif-
férentes affaires. Dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du
Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), les deux Etats
avaient fait des déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire
conformément au paragraphe 2 de l’article 36 du Statut. L’affaire a été
introduite sur la base, notamment, de la Charte des Nations Unies, de la
Charte de l’Organisation de l’unité africaine et d’autres traités multilaté-
raux auxquels les deux Etats étaient parties. La Cour a ainsi procédé à un
examen circonstancié du fond de l’affaire, rendant son arrêt le 19 dé-
cembre 2005. Dans le cas présent, en revanche, la République démocra-
tique du Congo a accepté la juridiction obligatoire, mais non le Rwanda.
Aussi la République démocratique du Congo a-t-elle invoqué, à la place,
pour établir la compétence de la Cour dans cette procédure, les
clauses de règlement des différends d’un certain nombre de conventions
multilatérales.
   4. Dans l’arrêt, la Cour a examiné chacun des chefs de compétence
présentés par la République démocratique du Congo, et a conclu qu’aucun
d’eux ne permettait de fonder sa juridiction, en motivant dans chaque cas
sa conclusion. La Cour s’est ainsi trouvée dans l’incapacité de procéder à
l’examen de l’affaire au fond.
   5. La Cour a rendu ce prononcé bien qu’elle reconnaisse l’extrême gra-
vité des allégations de la République démocratique du Congo, ce qu’elle
avait déjà fait dans son ordonnance du 10 juillet 2002 sur la demande en
indication de mesures conservatoires (Activités armées sur le territoire du
Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002,
C.I.J. Recueil 2002, p. 240-241, par. 54-56, et p. 249-250, par. 93).

  6. Au stade des mesures conservatoires, la Cour a déclaré :
       « [I]l existe une distinction fondamentale entre la question de
    l’acceptation par un Etat de la juridiction de la Cour et la compati-
    bilité de certains actes avec le droit international ; la compétence
    exige le consentement ; la compatibilité ne peut être appréciée que
    quand la Cour examine le fond, après avoir établi sa compétence et
    entendu les deux parties faire pleinement valoir leurs moyens en
    droit. » (Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête :
    2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), mesures
    conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, C.I.J. Recueil 2002,
    p. 249, par. 92.)
Cette distinction doit être réaffirmée aujourd’hui, et ce tout particulière-

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                    ACTIVITÉS ARMÉES (DÉCL. ELARABY)                        84

ment à la lumière de l’arrêt rendu par la Cour le 19 décembre 2005 en
l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (République
démocratique du Congo c. Ouganda). Cette affaire a mis en lumière la
complexité de la situation qui règne dans la région des Grands Lacs et le
rôle de tous les Etats de la région dans l’instabilité et les troubles qui sont
au centre des conclusions présentées par la République démocratique du
Congo. Cependant, il est crucial de noter que, alors que dans l’affaire
concernant l’Ouganda la compétence de la Cour était clairement établie
sur le fondement des déclarations d’acceptation de la juridiction obliga-
toire au titre du paragraphe 2 de l’article 36 faites par les deux Etats, cette
base de juridiction, au contraire, n’existe pas dans la présente affaire. La
Cour n’a donc pas compétence pour examiner le fond et, par conséquent,
ne doit pas préjuger les points de droit international avancés par la Répu-
blique démocratique du Congo qui touchent au fond.
   7. A l’heure actuelle, la juridiction de la Cour en particulier et le règle-
ment judiciaire international en général sont de nature consensuelle. Le
consentement en est la pierre angulaire et peut se manifester par une
déclaration au titre du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut, une clause
compromissoire appropriée d’un traité ou un compromis, ou même par
acceptation tacite — ce que désigne l’expression forum prorogatum. Sans
un tel consentement, la Cour n’a pas compétence pour examiner une
affaire particulière sur le fond.
   8. Les espoirs et les possibilités que recèle la Cour, en tant qu’organe
judiciaire principal des Nations Unies auquel est confiée la mission de
régler les différends, exigent que les Etats soumettent leurs différends à la
Cour et acceptent sa juridiction. Plusieurs dispositions importantes ins-
crites dans la Charte des Nations Unies soulignent le devoir qu’ont les
Etats de régler leurs différends pacifiquement et conformément au droit
international. Des efforts ont été déployés à maintes reprises, ces der-
nières années, en vue d’atteindre l’objectif d’une plus large acceptation de
la juridiction obligatoire de la Cour. Ainsi, l’Assemblée générale a adopté
le 15 novembre 1982 la déclaration de Manille sur le règlement pacifique
des différents internationaux (A/RES/37/10), en mettant particulièrement
l’accent sur l’importance qu’il y a à ce que les Etats reconnaissent la juri-
diction obligatoire de la Cour. En 1992, le Secrétaire général alors en
fonction, M. Boutros-Ghali, dans son rapport intitulé « Agenda pour la
paix », a exhorté tous les Etats Membres à accepter « la juridiction géné-
rale de la Cour internationale conformément à l’article 36 de son Statut,
sans aucune réserve, avant la fin de la décennie des Nations Unies pour le
droit international en l’an 2000 » (« Agenda pour la paix : diplomatie pré-
ventive, rétablissement de la paix, maintien de la paix », rapport présenté
par le Secrétaire général en application de la déclaration adoptée par la
réunion au sommet du Conseil de sécurité le 31 janvier 1992, A/47/277-
S/24111, par. 39).
   9. Plus récemment, le Secrétaire général actuel, M. Kofi Annan, a
appelé les Etats à se soumettre à la juridiction obligatoire de la Cour.
Dans son rapport sur la prévention des conflits armés de 2001, il a

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                    ACTIVITÉS ARMÉES (DÉCL. ELARABY)                       85

« engag[é] les Etats Membres qui ne l’ont pas encore fait à envisager
d’accepter la juridiction obligatoire de la Cour » (« Prévention des conflits
armés », rapport du Secrétaire général, 7 juin 2001, A/55/285-S/2001/574,
par. 48). Il a poursuivi : « Plus les Etats qui acceptent la juridiction obli-
gatoire de la Cour seront nombreux, plus les chances de pouvoir régler
rapidement les conflits en puissance par des moyens pacifiques seront
grandes. » (Ibid., par. 48.) Dans la recommandation 6 de ce rapport, il a
« invit[é] instamment les Etats Membres à accepter la juridiction générale
de la Cour » (ibid., par. 50). Si donc le consentement constitue bien la
pierre angulaire du système de règlement judiciaire international, les
Etats ont le devoir, en vertu de la Charte, de régler leurs différends paci-
fiquement. Reconnaître la juridiction obligatoire de la Cour, c’est s’acquit-
ter de ce devoir.
   10. Certaines limitations intrinsèques du Statut, reflétant les limites du
système judiciaire international en général, sont des vestiges d’une
époque révolue et demandent à être réexaminées. L’affaire soumise
aujourd’hui à la Cour traduit clairement ces limites. Elle vient rappeler à
la communauté internationale qu’il est devenu impératif, au XXIe siècle,
de chercher à surmonter les obstacles à l’établissement de la compétence.
La Cour jouera peut-être ainsi un rôle plus important dans le règlement
des différends internationaux et dans le renforcement du respect du droit
international parmi les Etats, contribuant en fait, de la sorte, à
    « réaliser, par des moyens pacifiques, conformément aux principes de
    la justice et du droit international, l’ajustement ou le règlement de
    différends ou de situations, de caractère international, susceptibles
    de mener à une rupture de la paix » (Charte des Nations Unies,
    art. 1, par. 1).

                                                (Signé) Nabil ELARABY.

                                                                           83


449

OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI, PRÉSIDENT

L'objet de la troisième exception peut être analysé de deux
manières. I] est possible de nier l’existence du différend comme tel
entre les demandeurs et le défendeur et de conclure à l’irrecevabilité
de la demande sur la base du Statut de la Cour. On peut également,
en admettant que l’article 7 de l'instrument de Mandat est toujours
en vigueur, comme l’a fait l’avis de la Cour du 11 juillet 1950,
prouver que cet article ne s'applique pas à l’action portée devant la
Cour par les demandeurs et que, par conséquent, la Cour ~’est pas
compétente pour connaître de la présente affaire.

On a fait observer que la question de la recevabilité vient après
celle de la compétence; examiner la question de la recevabilité
présuppose la compétence reconnue. Assurément, il y a des cas où
cette observation est justifiée; mais il y en a d’autres où pour décla-
rer la requête irrecevable il n’est pas nécessaire d’avoir affirmé la
compétence. La Cour permanente de Justice internationale a eu à
cet égard une position pragmatique. Dans un cas elle a dit que la
distinction entre l’incompétence et l’irrecevabilité, claire dans des
ordres juridiques internes, n’a pas la même signification en droit
international. Dans un autre cas elle a exprimé la même opinion.
« Que cette conclusion se qualifie d’« exception », ou qu’elle prenne
le nom de « fin de non-recevoir », il est certain que rien, ni dans le
Statut et dans le Règlement qui la régissent, ni dans les principes
généraux du droit, n'empêche la Cour de s’en occuper dès à présent,
et préalablement à tout débat sur le fond, puisque c’est de sa
non-admission que dépendra la possibilité d’un tel débat. » (Haute-
Silésie polonaise, C. P. J. I., série A n° 6, p. 19.)

L'aspect indiqué en second lieu tient du droit matériel aussi
bien que du droit de la procédure: il s’agit de savoir si la Cour est
compétente pour connaître de l'affaire dans laquelle les demandeurs
n'ont pas d'intérêt juridique personnel qui est pour eux en cause
ainsi qu’il résulte des faits constatés par les demandeurs eux-mêmes.

Pour le besoin de la démonstration on voudra supposer que le
sens de l’article 7 après examen reste douteux; en réalité il ne l’est
point, ainsi qu’il sera montré tout à l'heure. La première question
qui se pose dans ce cas hypothétique est celle de savoir quelle était
la pratique de la Société des Nations à cet égard, quelle indication
nous a été laissée en ce qui concerne soninterprétation et application.
Or, à l'époque de la Société des Nations, quatorze Mandats ont été
en vigueur pendant vingt-cinq ans. Sur toute cette période on ne
trouve qu’une seule affaire relative aux Mandats qui ait été jugée par

134
450 AFF. S.-O. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

la Cour permanente de Justice internationale, l'affaire de Mavrom-
matis, et ce fait seul est significatif; elle a fait l’objet de trois arrêts
(Série A, n°’ 2, 5 et II).

La Cour a porté son examen, entre autres, sur le point principal
suivant: « Violation des obligations internationales contractées par
le Mandataire et le préjudice en découlant au détriment de M. Ma-
vrommatis » (Série A, n° 5, p. 28, II). Il y était question de plusieurs
concessions: dans un de ces cas la Cour demande (ibid., p. 38):
« Ce seul fait a-t-il constitué un manquement aux obligations inter-
nationales visées par l’article 11 du Mandat? » Elle a pu constater
(cbid., n° 11, p. 18), en vertu de la compétence qu’« elle tient de
l’article 26 du Mandat » (cet article correspond à notre article 7)
une violation de l’article 11 du Mandat au détriment du ressortissant
grec. Dans un autre cas (2bid., n° 5, p. 51) la Cour a décidé et jugé
« qu'aucun préjudice résultant de ce fait au détriment de M. Ma-
vrommatis n’a été prouvé » et débouté le demandeur de sa demande
sur ce point. C'était un cas classique.

Les auteurs de quelques opinions dissidentes étaient d’avis qu'il
ne s’agissait pas d’un différend entre États, qu’en réalité c'était un
différend entre la Grande-Bretagne et M. Mavrommatis.

La Cour était à ses débuts et elle a jugé nécessaire de répondre à
ces arguments en énonçant, d’une manière définitive, le principe
indiscutable (5bid., n° 2, p. 12): « Du moment qu'un État prend fait
et cause pour un de ses nationaux devant une juridiction interna-
tionale, cette juridiction ne connaît comme plaideur que le seul
Etat... En prenant fait et cause pour un des siens ... cet Etat fait, à
vrai dire, valoir son droit propre. »

Mais a côté de cette divergence d’opinions il y en avait une autre
beaucoup plus importante. Le juge Bustamante dans son opinion
dissidente (Série A, n° 2, p. 81) a écrit: « Comme la Société des
Nations ne pouvait pas comparaitre en qualité de partie dans un
litige relatif à l’application ou à l'interprétation du Mandat, étant
donné les termes restrictifs de l’article 34 du Statut de la Cour, ce
sont les Membres de la Société qui ont été autorisés, en leur condition
de Membres, à porter devant la Cour les questions relatives à l’inter-
prétation et à l'application du Mandat. » Et plus loin (1b14., p.82):
« Quand le Mandataire agit ... en face des individus ou des associa-
tions privées nous ne sommes pas en présence de relations juridiques
entre le Mandataire et les Membres de la Société mandante, mais en
présence des relations juridiques entre des tiers qui n’ont rien à faire
avec le Mandat même. »

L'opinion du juge Oda paraît se rapprocher de la précédente
(tbid., p. 86): « Un droit de surveillance indirecte est donné à la
Cour, à la condition qu'il puisse être exercé seulement à la demande
d’un Membre de la Société des Nations. La requête de celui-ci doit

135
451 AFF. S.-0. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE.M. WINIARSKI)

étre présentée exclusivement en vue de sauvegarder un intérét
général. »

Ni lord Finlay, n1 J. B. Moore, tous deux de la minorité pour
d’autres raisons, n’ont pu partager ces idées. Lord Finlay indique
(tbid., p. 42), au contraire, que dans le Mandat pour la Palestine
(plus développé que pour le Sud-Ouest africain) il existe toute une
série de dispositions qui peuvent étre violées par le Mandataire au
détriment d'un autre Membre de la Société des Nations (to tts
prejudice ; art. 5-21): fonctionnement du système judiciaire, liberté
des communications et du transit, égalité de traitement, même en ma-
tière d’antiquités et de fouilles, possibilité de discrimination d’une
nation sans motif, etc. (p. 43): « Toutes ces clauses, dit-il, offrent
d’infinies possibilités de conflits. entre le Mandataire et les autres
Membres de la Société des Nations et il était au plus haut point
nécessaire qu’un tribunal fût prévu pour régler ces conflits. » Moore
écrit de même (p. 61): « Il doit y avoir un différend dans ce sens:
le gouvernement qui se plaint d’avoir subi un préjudice doit avoir
exposé l’objet de sa réclamation », etc. L'opinion des juges Busta-
mante et Oda est restée isolée. En 1950, deux juges, sir Arnold
MeNair et M. Read, ont exprimé des opinions analogues, mais, ici
encore, la Cour n’a pu partager ces vues.

Le Conseil, l’organe de surveillance de la Société des Nations,
a eu à s'occuper constamment des problèmes juridiques importants ;
dans aucun cas il n’a demandé un avis consultatif de la Cour malgré
quelques suggestions de la Commission permanente des Mandats;
jamais, sauf erreur, il n’a envisagé la possibilité pour un Membre
de la Société des Nations de porter devant la Cour une question
touchant à la surveillance générale de ladministration mandataire
qui était de la compétence exclusive du Conseil et dans une certaine
mesure de l’Assemblée. Les deux rapports Hymans au Conseil (du
5 août et 26 octobre 1920) et le rapport présenté par le Conseil à
l’Assemblée de la Société des Nations le 6 décembre 1920.sur « Les
responsabilités qui incombent à la Société des Nations en vertu
de l’art. 22 (Mandats) » ignorent un tel problème.

Les demandeurs invoquent quelques opinions de juristes en faveur
d’un contrôle général auquel tout Membre de la Société des Nations
pouvait soumettre tout Mandataire en le citant devant la Cour per-
manente de Justice internationale.

Et pourtant M. van Rees, l’un des membres les plus actifs et le
vice-président de la Commission permanente des Mandats, dans son
livre’Les Mandats internationaux, tome premier: Le contrôle 1nter-
national de l'administration mandataire (Paris, 1927), ne dit mot
sur le prétendu contrôle judiciaire de la Cour permanente de Justice
internationale pouvant être mis en mouvement par n'importe quel
Membre de la Société des Nations. Mieux encore, la publication
officielle Le système des Mandats, origine, principes et application,
que la Société des Nations a fait paraître en 1945, avec préface du

136
452 AFF. S.-O. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

Secrétaire général par intérim, M. Sean Lester, est aussi muette sur
ce prétendu rôle de la Cour, bien qu’elle contienne un mot en passant
pour signaler la clause juridictionnelle; et pourtant un rôle pareil,
s’il avait été prévu, n’aurait pu échapper à l'attention de ses auteurs.
Si dans les milieux de la Société des Nations: Conseil, Secrétariat,
Commission permanente des Mandats, on envisageait le contrôle
judiciaire, ne fût-ce que comme une possibilité prévue pour les ca:
extrêmes par les accords internationaux, le fait que nous n’en trou.
vons aucune mention dans ces deux livres ‘est inexplicable. Si à
l’époque de la Société des Nations, quand les auteurs du Pacte et des
Mandats et leurs collaborateurs étaient encore en vie, un contrôle
judiciaire tel que les demandeurs le proposent n’a pas été envisagé
avec autorité, cela peut être considéré comme preuve que l’on ne le
comprenait pas ainsi. .

La caractéristique de ce prétendu contrôle était qu'il pouvait
être mis en mouvement par tout Membre de la Société des Nations
qui estimerait qu’il existait entre lui et l'administration mandataire
un « désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction,
une opposition de thèses juridiques » sur la façon dont le Mandataire
s’acquittait de son Mandat. On a invoqué à cette occasion une insti-
tution du vieux droit pénal romain appelée acito popularis, qui
cependant paraît étrangère aux systèmes juridiques modernes de
1919-1920 et au droit international. Est-il possible que telle ait été
l’intention commune des auteurs des textes de Mandats? Rien
ne le prouve; on l’affirme sans avoir essayé de le démontrer; bien au
contraire, il semble que les circonstances dans lesquelles le Mandat
a été créé excluent une telle possibilité.

A la fin de la première guerre mondiale deux nouvelles institutions
ont été introduites dans le droit international: les traités de mino-
rités et les Mandats. Les premiers ont été imposés aux « États
nouveaux » et à quelques autres États par les Principales Puissances
alliées et associées. Ces traités prévoyaient, comme garantie de leur
correcte observation, la juridiction de la Cour, obligatoire pour les

tats soumis à ce regime; mais les Principales Puissances ont
voulu partager la responsabilité de cette nouveauté et des instances
pouvaient être introduites par tout Membre représenté au Conseil
de la Société des Nations, donc au début par les quatre Principales
Puissances et par les quatre autres Membres non permanents.

Les Mandats ont été l'œuvre des Principales Puissances alliées
et associées qui ont partagé entre elles (excepté les États-Unis, mais
y compris la Belgique) les territoires conquis et étaient tombées
d'accord sur les termes des Mandats. Cela ressort clairement notam-
ment du rapport fait par le vicomte Ishii au Conseil le 26 février 1922
(S. d. N., J. O. n° 8, 1922, p. 850): « En général, par conséquent, le
rôle du Conseil pourra se borner à la ratification des propositions
faites par les Puissances mandataires »; ce qui fut fait avec quelques

137
453 AFF. S.-O. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

modifications dont une seule nous intéresse ici.

Ces Puissances étaient réalistes; on connaît leurs résistances à
l’idée du Mandat. Il est difficile d'admettre qu’elles aient assumé,
comme Mandataires, la charge de leur responsabilité judiciaire,
lourde, nouvelle et imprévisible dans ses implications, envers tout
Membre de la Société des Nations qui soulèverait des objections à
leur administration mandataire. Cette actio popularis aurait cons-
titué une telle nouveauté dans les rapports internationaux, nou-
veauté dépassant dans ses conséquences la nouveauté de l'institution
des Mandats elle-même, que, si les auteurs de ces textes avaient été
tous d’accord pour s'imposer à eux-mêmes une pareille charge, ils
n'auraient pas manqué de le dire expressément, comme ils l'ont fait
à l'endroit de quelques Etats soumis au régime des minorités.

On ne saurait déduire une telle obligation comme impliquée,
sous-entendue ou résultant d’un accord tacite, et ceci d'autant
qu’il s'agissait d’un engagement en faveur des tiers futurs et in-
connus. La nécessité d’une stipulation expresse et claire s’imposait
plus que jamais. Il est difficile de voir dans le paragraphe 2 de l’ar-
ticle 7 autre chose q’une simple clause juridictionnelle correspon-
dant à l’époque, car pour apprécier le caractère et la portée d’un
acte juridique il faut se placer au moment de sa confection. La seule
remarque qui puisse être faite concerne le caractère unilatéral de
cette clause, d’ailleurs assez naturel dans un pareil acte.

Le 17 décembre 1920, lord Balfour avait soumis à l'approbation
du Conseil, entre autres, l'instrument de Mandat pour le Sud-Ouest
africain. L’alinéa 2 de l’article 7 de ce texte était ainsi libellé:
«Tout différend, quel qu’il soit, qui viendrait à s’élever entre les
Membres de la Société des Nations ... sera soumis à la Cour Per-
manente », etc. Le Conseil a modifié cet alinéa en lui donnant la
forme actuelle: « Le mandataire accepte que tout différend. soit
soumis à la Cour Permanente », etc. L’explication se trouve dans le
rapport Ishii susmentionné (27d. p. 854). En proposant une modi-
fication de la clause juridictionnelle des instruments de Mandats qui
allaient être approuvés le 20 juillet 1922, le rapporteur a soumis une
formule identique à celle de l’article 7, alinéa 2, en question: « Une
modification semblable a été apportée par le Conseil aux projets
des Mandats C. Elle fut inspirée par la pensée que des Membres
de la Société des Nations, autres que le Mandataire, ne pourraient
pas être obligés de soumettre leurs différends à la Cour permanente
de Justice internationale sans leur approbation. »

Si les Puissances représentées au Conseil étaient tellement
attentives au droit des États Membres de ne pas être liés sans leur
consentement exprès, il est difficile d'admettre qu'elles aient
introduit ce prétendu droit d’action sans le dire expressément.

Il n’est pas possible de voir un appui de la thèse des demandeurs
dans ce que l’on appelle la Tanganyika clause.

138
454 AFF. S.-0. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

L'article 13 du Mandat britannique sur l’Est africain contient,
à côté de l'alinéa premier qui correspond exactement à la clause
juridictionnelle de l’article 7 du Mandat sur le Sud-Ouest africain,
un autre alinéa ainsi libellé:

«Les États Membres de la Société des Nations pourront égale-
ment soumettre au jugement de ladite Cour, au nom de leurs natio-
naux, toutes plaintes émanant de ces derniers et signalant une
atteinte portée à leurs droits tels qu'ils sont définis par le présent
mandat. »

On a dit que puisque cet alinéa autorise spécialement tout État
Membre de la Société des Nations à soumettre à la Cour tout cas
d'atteinte portée aux droits de ses ressortissants, le premier alinéa,
et par conséquent l’article 7 de notre Mandat autorise l’action en
contrôle judiciaire général. Cette conclusion n’est pas fondée: si
cet instrument, unique parmi les quatorze instruments de Mandat, a
consacré un alinéa spécial aux cas d’atteinte portée aux droits des
nationaux d’un Etat Membre, l'alinéa premier vise simplement les
cas d'atteinte portée aux droits propres de l'État. L’énonciation
de la Cour de 1924, citée ci-dessus, a mis de l’ordre dans ces pro-
bièmes.

Personne n’a pu expliquer comment cet alinéa, qui paraît
parfaitement inutile, a pu se trouver dans le seul Mandat pour le
Tanganyika, mais cela n’a pas la moindre importance. La Commis-
sion permanente des Mandats a abordé.cette question en 1925 et
a vite renoncé à en poursuivre la discussion.

Dans la pratique de la Société des Nations il n’y avait pas deux
mécanismes de contrôle: judiciaire et administratif. La surveillance
exercée par le Conseil (assisté de la Commission permanente des
Mandats) n’était pas un contrôle administratif, ni par le caractère
de l'organe qui n’était pas un organe administratif, ni par son objet.
Le Conseil était un organe politique; il exerçait la surveillance du
point de vue de la conformité de l’administration mandataire
avec les termes du Mandat, donc du point de vue de la légalité;
par conséquent il avait à décider des questions de droit et il le
faisait en s’entourant de compétences qualifiées; mais, la matière
étant éminemment politique, il agissait avec toute la souplesse
nécessaire; il n’avait jamais fait usage de la faculté de s'adresser
à la Cour permanente de Justice internationale pour avis. D'un
autre côté, tout Membre de la Société des Nations qui se croyait
lésé par la façon dont le mandataire exerçait ses fonctions avait
le droit de porter normalement le différend devant la Cour. Il
n'y a eu qu'une affaire de ce genre, l'affaire Mavrommatis, cas
classique.

En ce qui concerne la doctrine, qu'il suffise de citer l'opinion
du professeur Feinberg dans son cours fait à l’Académie de droit
international de La Haye. Il résume bien l’état de cette question

139
455 AFF, S.-O, AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

en 1937, donc peu avant la deuxième guerre mondiale.

«D'accord avec la plupart des auteurs qui se sont, dans leurs
travaux, prononcés sur la question posée, nous croyons que la clause
judiciaire ne confère aux Membres de la Société des Nations la
faculté de citer unilatéralement une Puissance mandataire devant
la Cour que dans les seuls cas où ils peuvent alléguer la violation
d’un droit qui leur est propre ou un préjudice porté aux intérêts de
leurs nationaux. Il nous semble que cette interprétation est tout à
fait fondée et conforme à l’économie générale du système des
mandats. Il est difficile de concevoir, en effet, que, par l'insertion
de la clause judiciaire dans les textes de mandat, on ait voulu
accorder à chaque Membre de la Société des Nations un pouvoir
tellement étendu qu’il lui permette de s’ériger en censeur de la
gestion mandataire. Le but poursuivi était sans doute plus restreint;
il s'agissait de renvoyer obligatoirement devant la Cour tous les
conflits pouvant surgir par suite de la non-exécution des obligations
assumées par un mandataire, aux termes du mandat, vis-à-vis des
autres Membres de la Société des Nations. »

oe
ok *

Les demandeurs invoquent la clause juridictionnelle de l’article 7
du Mandat qui, d’après l’avis de 1950, «est encore en vigueur », et
d’après laquelle l’Union sud-africaine est tenue de reconnaître
comme obligatoire la juridiction de la Cour «pour tout différend,
quel qu’il soit », relatif à l'interprétation ou à l'application des
dispositions du Mandat.

Ces mots évidemment ne signifient nullement n’importe quel
différend et encore moins n'importe quelle divergence d'opinion
qu’un État se plairait à porter devant la Cour. Un principe du droit
international veut que toute disposition conventionnelle soit in-
terprétée sur le fond du droit international commun. Ces mots
de l’article 7 ne sauraient être interprétés en contradiction avec
la règle générale de procédure d’après laquelle l’État demandeur
doit avoir qualité pour introduire l'instance, c’est-à-dire un droit
subjectif, un intérêt individuel, réel, actuel et juridiquement pro-
tégé. « Pas d'intérêt, pas d'action»: ce vieux brocard exprime,
dans une forme simplifiée mais somme toute exacte, la règle de
tout droit interne mais aussi du droit international. Nous l'avons
vu dans l'affaire Mavrommatis. Dans l'affaire du Wimbledon la
Cour permanente de Justice internationale a répondu à l’objection
de l’Allemagne (Série A n° I, p. 20) que «chacune des Puissances
demanderesses a un intérêt évident à l’exécution des stipulations
qui concernent le canal de Kiel, puisqu'elles ont toutes des flottes
et des navires marchands battant leur pavillon ».

Le Statut de la Cour est expressément dans le même sens, puisque
son article 62 exige que la demande d'intervention soit formée
par l'État qualifié; cet Etat doit justifier « d’un intérêt d'ordre

140
456 AFF. S.-O. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIAPSKI)

juridique. qui est pour lui en cause », et c’est la Cour qui décide si
cette condition est remplie. M. O. Hudson, dans la deuxième édition
de son livre sur la Cour (1943, p. 420), dit: « Sur la nature précise
de l'intérêt d'ordre juridique dont, aux termes de l’article 62,
l’intervenant doit justifier l'existence, il existe quelque incertitude;
cet article paraît exiger un intérêt spécial à côté de l'intérêt général
porté par un État au développement du droit international. »
Ailleurs (p. 209) il constate: « Le Comité de juristes de 1920 désirait
exclure lintervention politique »; il faut croire que les mêmes
motifs valent pour l'exclusion de l’action politique.

Dans la discussion du Règlement de Ia Cour en 1922 (Série D
n° 2, p. 87) le juge Max Huber dit qu’il «ne croit pas que l’inter-
vention, aux termes de l’article 62, puisse être admise dans les
cas où un droit positif, concret, n’est pas en jeu ». Et le juge Anzi-
lotti (p. go) ne croit pas que l’article 62 vise les cas présentant un
intérêt au point de vue du droit international; il faut avoir un
véritable droit dans la question litigieuse. Un ouvrage hollandais
récent constate que le droit international public exige aussi du
demandeur qu’il ait un intérêt à sa demande. « Pourquoi, en effet,
le précepte vaudrait-il uniquement pour l’intervenant et non pour
le demandeur? » C’est un principe du droit international qui lui
est commun avec les ordres juridiques nationaux.

Les demandeurs reconnaissent le principe, puisqu'ils répètent
souvent qu’ils ont un «intérêt juridique »; mais quel intérêt?
Celui de veiller à ce que les charges du Mandat soient fidèlement
exécutées par les mandataires? Ou encore celui de défendre les
intérêts fondamentaux de la communauté internationale organisée
à la réalisation de la paix et de la sécurité internationales? Les
demandeurs opposent les intérêts qu'ils qualifient de « matériels »,
« pécuniaires », «étroits » aux intérêts juridiques supérieurs.

Il n’est pas nécessaire de s'étendre sur les conceptions de l’action
et de l'intérêt. Dans la doctrine les constructions et les formules
abondent.. Mais on peut considérer comme classique la définition
de Chiovenda: « L’intérét est une condition de l’action et consiste
en ce que sans l’intervention des organes judiciaires le demandeur
subirait un préjudice injuste. » L'intérêt est donc personnel et
direct.

La Cour n’avait pas à examiner le point de savoir si dans les pré-
sentes affaires les demandeurs ont un tel intérêt, puisqu'ils déclarent
eux-mêmes qu'ils ne l’entendent pas ainsi. Pour intenter la présente
action ils affirment qu'ils ont un intérêt juridique suffisant (Mé-
moire, pp. 62-63): «intérêt juridique à s'assurer par une pro-
cédure juridique que la mission sacrée de civilisation créée par
le Mandat n'est pas violée ». Mais un tel intérêt juridiquement
protégé ne leur a été conféré par aucun acte international; Particle 7
ne connaît pas une telle action. Ils n’ont pas la qualité pour agir

I41
457 AFF. S.-0. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

en justice. L'élément décisif pour l'interprétation de l’article 7,
alinéa 2, se trouve dans la formule même de la disposition si âpre-
ment contestée.

L’alinéa 2 de l’article 7 dit: « différend qui ne soit pas susceptible
d’être réglé par des négociations ». Les demandeurs affirment et
l’Assemblée générale décide (résolution 1565 (XV) du 18 décembre
1960): « Le différend qui oppose l’Éthiopie et le Libéria et d’autres
États Membres à l’Union sud-africaine n’a pas été et ne peut pas
être réglé par la négociation. » Le défendeur conteste que le différend
ne puisse pas être réglé par la négociation. Il y a là un malentendu.
Il ne s’agit pas de savoir si des négociations avaient réellement eu
lieu et si elles ont abouti à un point mort.

Quand l’article 7 met une condition: « qui ne soit pas susceptible
d’étre réglé par la négociation », il reste dans la ligne traditionnelle
des clauses arbitrales. Il vise un différend qui par sa nature se
préte a étre réglé par la négociation, mais dans ce cas particulier
ne pouvait l'être pour une raison ou pour une autre, donc, un
différend dans un sens classique, admis il y a plus de 40 ans par le
droit international commun. Dans l'affaire relative aux Ressortis-
sants des Etats-Unis d'Amérique au Maroc (Recueil 1952, p. 189),
la Cour a dit: « Il est nécessaire ... de tenir compte du sens du
terme « différend » à l’époque où les traités furent conclus. »

Mais par des négociations entre États ne peuvent être réglés
que des différends où les parties disposent librement de leurs droits
et de leurs intérêts. La condition de l’article 7 prouve de manière
décisive que cet article n’envisage que des affaires judiciaires
dans le vrai sens du mot et le seul universellement accepté, d’après
lèquel des États qui se croient titulaires des droits et des intérêts
juridiquement protégés et qui n’ont pu régler leur différend par
voie de négociations demandent au juge de les départager.

Dans les affaires soumises à la Cour, les trois États ne peuvent
pas régler par la négociation entre eux les problèmes qui font l’objet
des conclusions des demandeurs parce qu’il ne s’agit pas de leurs
droits et intérêts. |

Il suffit de se reporter aux neuf demandes des mémoires qui
constituent le fond de l'affaire pour voir que des problèmes tels
que la qualification de l’Assemblée générale pour exercer les
fonctions de contrôle, ou le devoir de présenter des rapports annuels,
ou celui de préparer des habitants à l’autonomie, ne pouvaient
être réglés par la négociation entre le mandataire et un autre
Membre de la Société des Nations. Ils ne sont pas maîtres de ces
problèmes, de ces devoirs et de ces intérêts. Cette condition interdit
l'interprétation de l’article 7 avancée par les demandeurs; par con-
séquent, il est inutile d'examiner l'impossible situation dans la-
quelle se serait trouvé le Conseil si ces problèmes avaient dû être

142
458 AFF. S.-O. AFRICAIN (OPIN. DISS. DE M. WINIARSKI)

réglés par les négociations entre États Membres à leur manière
et à leur convenance; ou si un problème réglé par le Conseil d’ac-
cord avec le mandataire pouvait être porté devant la Cour par
n'importe quel Membre de la Société des Nations.

L'arrêt admet comme un fait indéniable que le contrôle judiciaire
général à la portée de tous les Membres de la Société des Nations a
été dès le début considéré comme une garantie indispensable du
système des Mandats: le Conseil en définitive était impuissant
devant le refus d’un mandataire de se conformer à ses décisions ou
recommandations; impuissante l’Assemblée, qui d’ailleurs n’était
appelée normalement à exercer dans ce domaine qu’une linfluence
morale; les avis éventuels de la Cour permanente de Justice inter-
nationale n'étaient pas obligatoires; restait donc l’action individuelle
ou collective des Membres de la Société des Nations par voie con-
tentieuse, puisque ni le Conseil ni la Société des Nations n'avaient
le droit d’ester en justice.

Cette hypothèse est invraisemblable; elle n’a pu et ne peut être
prouvée. L'article 22, paragraphe 1, du Pacte dispose im fine:
« Le bien-être et le développement de ces peuples forment une
mission sacrée de la civilisation, et il convient d’incorporer dans le
présent Pacte des garanties pour l’accomplissement de cette
mission. » Ces garanties sont énoncées dans les paragraphes suivants
de l’article 22. Le régime des Mandats se passait assez bien de la
« garantie » admise maintenant par la Cour et dont le Conseil n’é-
prouvait probablement aucun besoin, comme il n’éprouvait aucun
besoin de l’exécution forcée, les dispositions du Pacte et de l’accord
de Mandat ayant été jugées suffisantes par les auteurs de ces
instruments.

Si l’Assemblée générale et la République sua-atricaine se heurtent
à une très sérieuse difficulté pour trouver une solution satisfaisante
dans cette situation incontestablement anormale, la Cour, qui
n’est pas appelée à se prononcer ex aequo et bono, malgré tout son
désir de contribuer au règlement du conflit ne peut le faire sans
se trouver en désaccord avec les dispositions de droit qui régissent
la matière. Et la compétence de la Cour doit être bien établie dans
l'intérêt de la communauté internationale.

(Signé) B. WINIARSKI.

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