INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING QUESTIONS OF
INTERPRETATION AND APPLICATION OF
THE 1971 MONTREAL CONVENTION ARISING
FROM THE AERIAL INCIDENT
AT LOCKERBIE

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA v. UNITED KINGDOM)

REQUEST FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL
MEASURES

ORDER OF 14 APRIL 1992

1992

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A DES QUESTIONS
D'INTERPRÉTATION ET D’APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971
RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ROYAUME-UNI)

DEMANDE EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

ORDONNANCE DU 14 AVRIL 1992
Official citation :

Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Conven-

tion arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya

v. United Kingdom), Provisional Measures, Order of 14 April 1992, I.CJ.
Reports 1992, p.3

Mode officiel de citation:

Questions d'interprétation et d’application de la convention de Montréal de

1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne

c. Royaume-Uni), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992,
C.LJ. Recueil 1992, p.3

Sales number 6 07
N° de vente :

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1992 1992
‘ 14 avril
Rôle général
14 avril 1992 n° 88

AFFAIRE RELATIVE À DES QUESTIONS
- D'INTERPRÉTATION ET D'APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971
= RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ROYAUME-UNI)

: DEMANDE EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

ORDONNANCE

Présents: M. Opa, Vice-Président, faisant fonction de président en l'affaire;
sir Robert JENNINGS, Président de la Cour; MM. LACHS, AGo,
SCHWEBEL, BEDJAOUI, NI, EVENSEN, TARASSOV, GUILLAUME,
SHAHABUDDEEN, AGUILAR MAWDSLEY, WEERAMANTRY, RANJEVA,
AJIBOLA, juges; M. EL-KOSHERI, juge ad hoc; M. VALENCIA-
OsPiNA, Greffier.

La Cour internationale de Justice,

Ainsi composée,
Après délibéré en chambre du conseil,

Vu les articles 41 et 48 du Statut de la Cour et les articles 73 et 74 de son
Règlement,

Vu la requête enregistrée au Greffe le 3 mars 1992 par laquelle la Jama-
hiriya arabe libyenne socialiste et populaire (ci-après dénommée la

4
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 4

«Libye») a introduit une instance contre le Royaume-Uni de Grande-
Bretagne et d'Irlande du Nord (ci-après dénommé le «Royaume-Uni »)
au sujet d’un «différend entre la Libye et le Royaume-Uni concernant
l'interprétation ou l'application de la convention de Montréal» du
23 septembre 1971, différend qui trouve son origine dans des actes ayant
abouti à l'incident aérien survenu au-dessus de Lockerbie, en Ecosse, le
21 décembre 1988,

Rend l'ordonnance suivante:

1. Considérant que, dans sa requéte susmentionnée, la Libye fonde la
compétence de la Cour sur le paragraphe 1 de l’article 36 du Statut de la
Cour et le paragraphe 1 de l’article 14 de la convention pour la répression
d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile faite à
Montréal le 23 septembre 1971 (ci-après dénommée la «convention de
Montréal »), instruments auxquels la Libye et le Royaume-Uni sont tous
deux parties;

2. Considérant que, dans sa requête, la Libye se réfère à la destruction,
le 21 décembre 1988, de l’appareil qui assurait le vol 103 de la Pan Am,
au-dessus de Lockerbie, en Ecosse; qu’elle indique en outre dans sa
requête que:

« En novembre 1991, le procureur général d’Ecosse (Lord Advocate
of Scotland) accusa deux ressortissants libyens (ci-après dénommés
les «accusés ») d’avoir, notamment, fait placer une bombe à bord [de
cet appareil]..., bombe dont l'explosion avait provoqué la destruction
de l’appareil»;

et qu’elle se réfère également, à cet égard, à l’article premier de la conven-
tion de Montréal, en affirmant que les allégations faisant l’objet de l’incul-
pation constituent une infraction pénale aux fins de cette disposition;

3. Considérant que, dans sa requête, la Libye soutient que la conven-
tion de Montréal est la seule convention pertinente en vigueur entre les
Parties qui traite de telles infractions, et que le Royaume-Uni est tenu
par les obligations juridiques résultant pour lui de la convention de Mont-
réal, lesquelles lui imposent d’agir en conformité avec la convention, et
seulement en conformité avec elle, pour les questions relatives au vol
Pan Am 103 et aux accusés;

4. Considérant que, dans sa requête, la Libye affirme qu’alors qu’elle-
même a pleinement satisfait à toutes ses obligations au regard de la
convention de Montréal, le Royaume-Uni a violé et continue de violer les
obligations auxquelles il est tenu envers la Libye en vertu des para-
graphes 2 et 3 de Particle 5, de l’article 7, du paragraphe 2 de l’article 8, et
de l’article 11 de la convention, qui disposent que:

« Article 5. ...
2. Tout Etat contractant prend également les mesures nécessaires
pour établir sa compétence aux fins de connaitre des infractions

5
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 5

prévues aux alinéas a, b et c du paragraphe 1° de l’article 1°, ainsi
qu’au paragraphe 2 du même article, pour autant que ce dernier para-
graphe concerne lesdites infractions, dans le cas où l’auteur présumé
de l’une d’elles se trouve sur son territoire et où ledit Etat ne l’extrade
pas conformément à l’article 8 vers l’un des Etats visés au para-
graphe 1% du présent article.

3. La présente convention n’écarte aucune compétence pénale
exercée conformément aux lois nationales. »

«Article 7. L'Etat contractant sur le territoire duquel l’auteur
présumé de l’une des infractions est découvert, s’il n’extrade pas ce
dernier, soumet l’affaire, sans aucune exception et que l'infraction ait
ou non été commise sur son territoire, à ses autorités compétentes
pour l'exercice de l’action pénale. Ces autorités prennent leur
décision dans les mêmes conditions que pour toute infraction de
droit commun de caractère grave conformément aux lois de cet
Etat.»

«Article 8. ...

2. Si un Etat contractant qui subordonne l’extradition à l’exis-
tence d’un traité est saisi d’une demande d’extradition par un autre
Etat contractant avec lequel il n’est pas lié par un traité d’extradition,
il a la latitude de considérer la présente convention comme consti-
tuant la base juridique de l’extradition en ce qui concerne les infrac-
tions. L’extradition est subordonnée aux autres conditions prévues
par le droit de l’Etat requis.

3. …
4, ..»

«Article 11. 1. Les Etats contractants s’accordent l’entraide judi-
ciaire la plus large possible dans toute procédure pénale relative aux
infractions. Dans tous les cas, la loi applicable pour l’exécution d’une
demande d’entraide est celle de l’Etat requis. |

2. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1* du présent article
n’affectent pas les obligations découlant des dispositions de tout
autre traité de caractére bilatéral ou multilatéral qui régit ou régira,
en tout ou en partie, le domaine de l’entraide judiciaire en matière
pénale»;

5. Considérant qu’il est déclaré dans la requête qu’au moment où
l’inculpation a été communiquée à la Libye, ou peu de temps après, les
accusés se trouvaient en territoire libyen; qu'après avoir été informée de
Pinculpation, la Libye a pris les mesures nécessaires pour établir sa
compétence aux fins de connaître des infractions alléguées, conformé-
ment au paragraphe 2 de l’article 5 de la convention de Montréal; que la
Libye a aussi pris des mesures pour assurer la présence des accusés en
Libye en vue de l'engagement de poursuites pénales, qu’elle a ouvert une
enquête préliminaire afin d’établir les faits et qu’elle a soumis l’affaire à

6
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 6

ses autorités compétentes pour l'exercice de l’action pénale; que la Libye
n’a pas extradé les accusés, du fait qu’il n’existe pas de traité d’extradition
en vigueur entre le Royaume-Uni et elle-même, ni de base permettant
l’extradition des accusés conformément au paragraphe 2 de l’article 8 de
la convention de Montréal, puisque cette disposition subordonne l’extra-
dition au droit de l’Etat requis et que le droit libyen interdit l’extradition
de ressortissants libyens; et que, conformément au paragraphe 1 de l’ar-
ticle 11 de la convention de Montréal, la Libye a sollicité l’assistance des
autorités judiciaires du Royaume-Uni dans la procédure pénale engagée
par elle, les autorités compétentes libyennes offrant de coopérer aux
enquêtes menées au Royaume-Uni ou dans d’autres pays, mais que le
Royaume-Uni et les responsables de l'application des lois de ce pays ont
refusé de coopérer d’aucune manière aux enquêtes libyennes;

6. Considérant qu’il est aussi allégué dans la requête du Gouvernement
libyen que le Royaume-Uni a clairement montré qu’il n’entend pas agir
dans le cadre fixé par la convention de Montréal, mais qu’au contraire il
entend contraindre la Libye à lui remettre les accusés, en violation des
dispositions de cette convention; que, plus particulièrement, le Royaume-
Uni, par ses actions et menaces contre la Libye, tente, en violation du para-
graphe 2 de l’article 5 de la convention de Montréal, d’empécher la Libye
d@’établir sa compétence légitime pour connaître de la question; que, par
ses actions et ses menaces, le Royaume-Uni tente, en violation de la
convention de Montréal, d’empécher la Libye d’exercer le droit qui lui est
conféré par le paragraphe 3 de l’article 5 de ladite convention d’exercer sa
compétence pénale pour connaître de la question conformément à sa
législation nationale; qu’en tentant de contraindre la Libye à remettre les
accusés, le Royaume-Uni essaie, en violation de la convention de
Montréal, d'empêcher la Libye de remplir l'obligation que lui impose
l’article 7 de la convention de soumettre l’affaire à ses autorités compé-
tentes pour l’exercice de l’action pénale et que les efforts déployés par le
Royaume-Uni pour contraindre la Libye à remettre les accusés consti-
tuent également une violation du paragraphe 2 de l’article 8 de ladite
convention aux termes duquel l’extradition est subordonnée au droit de
l'Etat requis; et qu’en refusant de fournir les détails de son enquête aux
autorités compétentes en Libye ou de coopérer avec elles, le Royaume-
Uni a manqué au devoir d’entraide judiciaire envers la Libye stipulé au
paragraphe 1 de l’article 11 de la convention de Montréal et violé ses obli-
gations au regard de celle-ci;

7. Considérant que la Libye, dans sa requête, prie la Cour de dire et
juger:

«a) que la Libye a satisfait pleinement à toutes ses obligations au
regard de la convention de Montréal;

b) que le Royaume-Uni a violé, et continue de violer, ses obliga-
tions juridiques envers la Libye stipulées aux articles 5, para-
graphes 2 et 3, 7, 8, paragraphe 2, et 11 de la convention de
Montréal;
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 7

c) que le Royaume-Uni est juridiquement tenu de mettre fin et de
renoncer immédiatement à ces violations et à toute forme de
recours à la force ou à la menace contre la Libye, y compris la
menace de recourir à la force contre la Libye, ainsi qu’à toute
violation de la souveraineté, de l'intégrité territoriale et de
l'indépendance politique de la Libye»;

8. Considérant que, plus tard dans la journée du 3 mars 1992, le jour
même où la requête a été déposée, le Gouvernement libyen a présenté une
«demande urgente tendant à ce que la Cour indique quelles mesures
conservatoires des droits de la Libye doivent être prises à titre provisoire
et sans délai», en se référant à l’article 41 du Statut de la Cour et aux arti-
cles 73, 74 et 75 de son Règlement; et considérant que dans cette demande
la Libye, se référant au paragraphe 4 de l’article 74 du Règlement de la
Cour, a prié en outre le Président, en attendant que la Cour se réunisse,
d’exercer le pouvoir qui lui était conféré par cet article d’inviter les Parties
à agir de manière que toute ordonnance de la Cour sur la demande en
indication de mesures conservatoires de la Libye puisse avoir les effets
voulus;

9. Considérant que, dans sa demande en indication de mesures conser-
vatoires, la Libye, renvoyant à l’exposé des faits figurant dans sa requête, a
allégué que le Royaume-Uni s’efforçait activement de contourner les
dispositions de la convention de Montréal en menaçant de recourir à
différentes actions contre la Libye pour contraindre celle-ci, en violation
de la convention, à remettre ses deux ressortissants accusés; qu’il était
affirmé dans la demande que le Royaume-Uni avait fait savoir qu’il pour-
rait tenter d’obtenir ou imposer des sanctions dans les domaines écono-
mique, aérien ou autres contre la Libye, si celle-ci n’obtempérait pas aux
exigences du Royaume-Uni, et que ce dernier avait refusé d’exclure l’utili-
sation de la force armée contre la Libye; et que la Libye estimait que de
telles actions seraient manifestement illégales et inappropriées au regard
des dispositions applicables de la convention de Montréal, alors en parti-
culier qu’elle-même se conformait pleinement à ladite convention;

10. Considérant que, dans sa demande en indication de mesures
conservatoires, la Libye affirmait en outre que, dans la mesure où le diffé-
rend concernait l'interprétation ou l’application de la convention de
Montréal, il incombait exclusivement à la Cour de statuer sur la validité
des actions de la Libye et du Royaume-Uni au regard de cette convention;
que seule l'indication de mesures conservatoires interdisant au Royaume-
Uni d’engager les actions considérées contre la Libye pouvait permettre
d'éviter que les droits de la Libye ne fussent irrémédiablement lésés, en
fait ou en droit; et que des mesures conservatoires étaient aussi requises
d’urgence pour que le Royaume-Uni s’abstienne de toute action pouvant
avoir des effets préjudiciables sur la décision de la Cour en l’espèce et qu’il
s’abstienne de toute mesure qui risquerait d’aggraver ou d'élargir le diffé-
rend, comme ne manquerait pas de le faire Pimposition de sanctions
contre la Libye ou l’emploi de la force;
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 8

11. Considérant que la Libye, estimant que la compétence de la Cour
en l’espèce est prima facie établie en vertu de la convention de Montréal, a
soutenu qu’il n’existait aucun empéchement à l’indication de mesures
conservatoires et a prié en conséquence la Cour d’indiquer sans délai des
mesures conservatoires pour:

«a) interdire au Royaume-Uni d’engager aucune action contre la
Libye visant à contraindre ou obliger celle-ci à remettre les
personnes accusées à une autorité judiciaire, quelle qu’elle soit,
extérieure à la Libye;

b) veiller à éviter toute mesure qui porterait atteinte de quelque
façon aux droits de la Libye en ce qui concerne la procédure
judiciaire faisant l’objet de la requête libyenne »;

12. Considérant que le 3 mars 1992, date à laquelle la requête et la
demande en indication de mesures conservatoires ont été déposées au
Greffe, le Greffier a transmis par télécopie au Gouvernement du
Royaume-Uni une copie certifiée conforme de la requête, conformément
au paragraphe 2 de l’article 40 du Statut et au paragraphe 4 de l’article 38
du Règlement de la Cour, et une copie certifiée conforme de la demande
en indication de mesures conservatoires, conformément au paragraphe 2
de l’article 73 du Règlement de la Cour;

13. Considérant que, conformément au paragraphe 3 de l’article 40 du
Statut de la Cour et à l’article 42 de son Règlement, des copies de la
requête ont été transmises aux Membres des Nations Unies par l’entre-
mise du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, ainsi
qu'aux autres Etats admis à ester devant la Cour;

14. Considérant que, le 12 mars 1992, le Greffier a adressé à l’Organisa-
tion de l’aviation civile internationale, conformément au paragraphe 3 de
Particle 69 du Règlement de la Cour, la notification prévue au para-
graphe 3 de l’article 34 du Statut de la Cour, et que, le 25 mars 1992, le
Greffier, conformément à l’article 43 du Règlement, a adressé la notifica-
tion prévue à l’article 63 du Statut aux Etats, autres que les Parties en
litige, qui apparaissaient, sur la base de renseignements obtenus des
gouvernements dépositaires, comme étant parties à la convention de
Montréal du 23 septembre 1971;

15. Considérant que, la Cour ne comptant pas sur le siège de juge de
nationalité libyenne, le Gouvernement libyen a invoqué les dispositions
du paragraphe 2 de l’article 31 du Statut de la Cour et a désigné
M. Ahmed Sadek El-Kosheri pour siéger en qualité de juge ad hoc en
l'affaire;

16. Considérant que, compte tenu des souhaits exprimés par les
Parties, le Vice-Président de la Cour, faisant fonction de président en
Vaffaire, a fixé au 26 mars 1992 la date de l’ouverture de la procédure orale
sur la demande en indication de mesures conservatoires, conformément
au paragraphe 3 de l’article 74 du Règlement, et que les Parties ont été
avisées de cette décision le 6 mars 1992:

17. Considérant que le 26 mars 1992, lors de l’ouverture des audiences

9
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 9

sur la demande en indication de mesures conservatoires, le Vice-Président
de la Cour, faisant fonction de président en l’affaire, s’est référé, entre
autres, à la demande formulée par la Libye en vertu du paragraphe 4 de
Particle 74 du Règlement et a déclaré qu'après avoir procédé à un examen
très attentif de toutes les circonstances alors portées à sa connaissance il
était parvenu à la conclusion qu’il n’y avait pas lieu pour lui d'exercer le
pouvoir discrétionnaire conféré au Président par cette disposition;

18. Considérant que, lors des audiences publiques tenues les 26 et
28 mars 1992 conformément au paragraphe 3 de l’article 74 du Règlement
de la Cour, des observations orales sur la demande en indication de
mesures conservatoires ont été présentées par les Parties:

au nom de la Libye:

par S. Exc. M. Al Faitouri Sh. Mohamed, agent,
M. Ian Brownlie, Q.C.,
M. Jean Salmon,
M. EricSuy;

au nom du Royaume-Uni:

par M.F.D. Berman, C.M.G., agent,
M. Alan Rodger, Q.C.,
M™ Rosalyn Higgins, Q.C.;

et qu’à l’audience des questions ont été posées par des juges, auxquelles
les Parties ont ultérieurement répondu par écrit, dans le délai fixé à cet
effet conformément au paragraphe 4 de l’article 61 du Règlement de la
Cour;

19. Considérant qu’à l’audience du 28 mars 1992 (matin) la Libye a
conclu comme suit:

«La Libye confirme qu’elle demande à la Cour de bien vouloir
indiquer les mesures conservatoires suivantes :

a) d’enjoindre au Royaume-Uni … de ne pas prendre contre la Libye
de mesures calculées pour exercer sur elle une coercition ou la
forcer à livrer les individus accusés à quelque juridiction que ce
soit hors de la Libye: et

b) de faire en sorte qu'aucune mesure ne soit prise qui puisse porter
préjudice de quelque manière aux droits de la Libye en ce qui
concerne les instances introduites par les requêtes de la Libye » ;

20. Considérant qu’à l’audience du 28 mars 1992 (après-midi) le
Royaume-Uni a conclu comme suit:

«Que la Cour doit refuser d’indiquer des mesures conservatoires
dans l’affaire relative à des Questions d'interprétation et d'application
de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de
Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni)» ;

a * »

10
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 10

21. Considérant que le paragraphe 1 de l’article 14 de la convention de
Montréal, que la Libye invoque comme base de la compétence de la Cour
dans la présente affaire, est ainsi libellé:

«Tout différend entre des Etats contractants concernant l’inter-
prétation ou l’application de la présente convention qui ne peut
pas être réglé par voie de négociation est soumis à l’arbitrage, à
la demande de Pun d’entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la
date de la demande d’arbitrage, les parties ne parviennent pas à se
mettre d’accord sur l’organisation de l’arbitrage, l’une quelconque
d’entre elles peut soumettre le différend à la Cour internationale
de Justice, en déposant une requête conformément au Statut de la
Cour»;

22. Considérant que, dans sa requête, la Libye déclare qu'il existe un
différend entre elle et le Royaume-Uni concernant l'interprétation ou
l'application de la convention de Montréal; qu’il n’a pas été possible de
régler ce différend par voie de négociation; qu’une demande adressée par
elle au Royaume-Uni en vue d’un arbitrage du différend a été rejetée par
le Royaume-Uni, et que les Parties n’ont pas pu se mettre d’accord sur
l’organisation d’un tel arbitrage; et que, eu égard à l’urgence qu’il y a à
remédier aux violations continues de la convention de Montréal par le
Royaume-Uni et au refus de ce dernier de soumettre le différend à l’arbi-
trage, la Cour a compétence pour connaître des réclamations que la Libye
présente en vertu de la convention de Montréal; considérant que, dans sa
demande en indication de mesures conservatoires, la Libye a fait valoir
que la compétence de la Cour dans la présente affaire était prima facie
établie en vertu de la convention de Montréal; et considérant qu’au cours
de la procédure orale la Libye a confirmé ces vues et a soutenu en outre
que les différentes conditions prévues par le paragraphe 1 de l’article 14
de la convention de Montréal avaient été remplies, y compris les exi-
gences relatives au délai de six mois;

23. Considérant qu’au cours de la procédure orale la Libye a également
soutenu que les droits dont elle sollicitait la protection étaient établis;
que lesdits droits constituaient l’objet de la requête principale; que les
circonstances faisaient apparaître le risque qu’un préjudice imminent et
irréparable soit causé auxdits droits; et que l’exercice par la Cour et par
le Conseil de sécurité de leurs pouvoirs respectifs ne suscitait en aucune
manière un conflit;

24. Considérant que lors de la procédure orale le Royaume-Uni a
soutenu que la Libye n’avait pas établi que le paragraphe 1 de l’article 14
de la convention de Montréal semblait prima facie constituer une base sur
laquelle la compétence de la Cour pourrait être fondée, la Libye n’ayant
pas établi l’existence d’un différend concernant l'interprétation ou
l’application de ladite convention de Montréal; qu’à supposer même
qu’un tel différend existe la Libye n’avait pas établi qu’il ne pourrait être
réglé par voie de négociation; que, même si le différend ne pouvait être
ainsi réglé, la Libye n’avait pas dûment présenté une demande d’arbi-

11
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 11

trage; et que, même si une telle demande avait été présentée, le délai de
six mois prévu dans ladite disposition n’était pas expiré lors du dépôt de la
requête de la Libye;

25. Considérant que le Royaume-Uni a soutenu en outre que la Libye
n’avait pas établi l'existence possible des droits invoqués; qu’il n’y avait
aucun lien entre les droits dont la protection était sollicitée et les mesures
conservatoires demandées; et que rien n’établissait que les droits dont la
protection était sollicitée subiraient un préjudice irreparable au cas où les
mesures conservatoires demandées ne seraient pas indiquées;

26. Considérant que le Royaume-Uni a aussi soutenu que la preuve de
Purgence n’avait pas été rapportée; qu’il n’y avait aucune preuve que le
Royaume-Uni eût menacé la Libye de mesures, y compris l'emploi
éventuel de la force armée, comme !’alléguait la Libye; que les mesures
conservatoires demandées étaient vagues et imprécises et ne se prêtaient
pas à être indiquées par une ordonnance de la Cour; que, contrairement
à ce que prétendait la Libye, des mesures conservatoires ne pouvaient
pas être indiquées à seule fin d’empêcher l’aggravation ou l’extension
d’un différend et que, même si tel était le cas, rien ne justifiait de les ac-
corder sur cette base compte tenu des circonstances de la présente affaire;

27. Considérant que le Royaume-Uni a aussi soutenu que les mesures
conservatoires demandées par la Libye devraient être refusées comme
ayant pour fin d’entraver le Conseil de sécurité de l'Organisation des
Nations Unies dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été conférés et
d’empécher le Conseil de sécurité de prendre des mesures visant un diffé-
rend plus large dans lequel il était allégué que l'Etat libyen était coupable
de terrorisme d’Etat;

28. Considérant que, à la suite des accusations formulées par le procu-
reur général d’Ecosse contre les deux ressortissants libyens à propos de la
destruction de l’appareil qui assurait le vol Pan Am 103, le Royaume-Uni
et les Etats-Unis d'Amérique ont, le 27 novembre 1991, publié la déclara-
tion commune suivante:

«Les Gouvernements britannique et américain déclarent ce jour
que le Gouvernement libyen doit:

— livrer, afin qu’ils soient traduits en justice, tous ceux qui sont
accusés de ce crime et assumer la responsabilité des agissements
des agents libyens;

— divulguer tous les renseignements en sa possession sur ce crime, y
compris les noms de tous les responsables, et permettre le libre
accés 4 tous les temoins, documents et autres preuves matérielles,
y compris tous les dispositifs d’horlogerie restants;

— verser des indemnités appropriées.

Nous comptons que la Libye remplira ses obligations prompte-
ment et sans aucune réserve»;

29. Considérant que la teneur de cette déclaration a ensuite été exami-
née par le Conseil de sécurité de l'Organisation des Nations Unies, lequel

12
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 12

a adopté, le 21 janvier 1992, sa résolution 731 (1992), dont les passages
pertinents se lisent comme suit:

« Le Conseil de sécurité,

Profondément troublé par la persistance, dans le monde entier,
d’actes de terrorisme international sous toutes ses formes, y compris
ceux dans lesquels des Etats sont impliqués directement ou indirecte-
ment, qui mettent en danger ou anéantissent des vies innocentes, ont
un effet pernicieux sur les relations internationales et peuvent
compromettre la sécurité des Etats,

Gravement préoccupé par tous les agissements illicites dirigés
contre l’aviation civile internationale et affirmant le droit de tous les
Etats, conformément à la Charte des Nations Unies et aux principes
du droit international, de protéger leurs nationaux des actes de terro-
risme international qui constituent une menace à la paix et à la sécu-
rité internationales,

Profondément préoccupé par ce qui résulte des enquétes impliquant
des fonctionnaires du Gouvernement libyen et qui est mentionné
dans les documents du Conseil de sécurité qui font état des
demandes adressées aux autorités libyennes par les Etats-Unis
d'Amérique 245, la France !:2 et le Royaume-Uni de Grande-
Bretagne et d’Irlande du Nord 23, liées aux procédures judiciaires
concernant les attentats perpétrés contre les vols de la Pan American
et de l’Union de transports aériens,

2. Déplore vivement le fait que le Gouvernement libyen n’ait pas
répondu effectivement à ce jour aux demandes ci-dessus de coopérer
pleinement pour l’établissement des responsabilités dans les actes
terroristes susmentionnés contre les vols 103 de la Pan American
et 772 de l’Union de transports aériens;

3. Demande instammentaux autorités libyennes d’apporter immé-
diatement une réponse complète et effective à ces demandes afin de
contribuer à l’élimination du terrorisme international;

! $/23306; 2 S/23309; 3 S/23307; 4 S/23308; 5 S/23317 »:

30. Considérant que, lors de la procédure orale, les deux Parties ont
évoqué la possibilité imminente que le Conseil de sécurité impose des
sanctions à la Libye afin de lui enjoindre, entre autres, de livrer les accusés
au Royaume-Uni ou aux Etats-Unis;

31. Considérant que la Libye a soutenu que des mesures conservatoires
devaient étre indiquées d’urgence afin d’obtenir que le Royaume-Uni
s’abstienne de tout acte susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur la
décision de la Cour en l’espèce et, plus précisément, qu’il s’abstienne de

13
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 13

prendre aucune initiative dans le cadre du Conseil de sécurité pour porter
atteinte au droit d’exercer sa juridiction que la Libye demande a la Cour
de reconnaitre;

32. Considérant que le 31 mars 1992 (trois jours après la clôture des
audiences), le Conseil de sécurité a adopté la résolution 748 (1992), par
laquelle, entre autres, le Conseil de sécurité:

Gravement préoccupé de ce que le Gouvernement libyen n’ait pas
encore donné une réponse compléte et effective aux demandes
contenues dans sa résolution 731 (1992) du 21 janvier 1992,

Convaincu que l’élimination des actes de terrorisme international,
y compris ceux dans lesquels des Etats sont directement ou indirecte-
ment impliqués, est essentielle pour le maintien de la paix et de la
sécurité internationales,

Constatant, dans ce contexte, que le défaut de la part du Gouverne-
ment libyen de démontrer, par des actes concrets, sa renonciation au
terrorisme et, en particulier, son manquement continu à répondre de
manière complète et effective aux requêtes contenues dans la résolu-

tion 731 (1992) constituent une menace pour la paix et la sécurité
internationales,

Agissant en vertu du chapitre VII de la Charte,

1. Décide que le Gouvernement libyen doit désormais appliquer
sans le moindre délai le paragraphe 3 de la résolution 731 (1992)
concernant les demandes contenues dans les documents S/23306,
S/23308 et S/23309;

2. Décide aussique le Gouvernement libyen doit s’engager à cesser
de manière définitive toute forme d’action terroriste et toute assis-
tance aux groupes terroristes et qu’il doit rapidement, par des actes
concrets, démontrer sa renonciation au terrorisme;

3. Décide que tous les Etats adopteront le 15 avril 1992 les mesures
énoncées ci-dessous qui s’appliqueront jusqu’à ce que le Conseil de
sécurité décide que le Gouvernement libyen s’est conformé aux
dispositions des paragraphes | et 2 ci-dessus:

7. Demande à tous les Etats, y compris aux Etats non membres des.
Nations Unies et à toutes les organisations internationales, d’agir de
façon strictement conforme aux dispositions de la présente résolu-
tion nonobstant l'existence de tous droits ou obligations conférés ou

imposés par des accords internationaux ou de tout contrat passé ou
de toute licence ou permis accordés avant le 15 avril 1992»;

33. Considérant que le document S/23308, auquel se réfère la résolu-
tion 748 (1992), inclut les demandes exposées au paragraphe 28 ci-dessus;

14
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 14

34. Considérant que le Greffier, agissant sur les instructions de la
Cour, a informé les Parties le 4 avril 1992 que, conformément à l’article 62
de son Règlement, la Cour était disposée à recevoir, le 7 avril 1992 au plus
tard, les observations que les Parties pourraient souhaiter lui soumettre au
sujet des incidences éventuelles de la résolution 748 (1992) du Conseil de
sécurité sur l'instance introduite devant la Cour;

35. Considérant que, dans les observations qu’elle a présentées au sujet
de la résolution 748 (1992) du Conseil de sécurité, comme la Cour l’avait
invitée à le faire, la Libye soutient, en premier lieu, que cette résolution ne
porte pas atteinte aux droits de la Libye de demander à la Cour d’indiquer
des mesures conservatoires, étant donné que le Conseil, en décidant que la
Libye doit extrader ses ressortissants vers le Royaume-Uni et les Etats-
Unis, porte atteinte ou menace de porter atteinte à la jouissance et à l’exer-
cice des droits que la convention de Montréal confère à la Libye, ainsi qu’à
ses droits économiques, commerciaux et diplomatiques; et que la Libye
prétend dès lors que le Royaume-Uni et les Etats-Unis doivent adopter un
comportement qui ne soit pas de nature à porter atteinte aux droits de la
Libye, par exemple en demandant la suspension de la partie pertinente de
la résolution 748 (1992);

36. Considérant que la Libye, dans ses observations, soutient, en
second lieu, que le risque de contradiction entre la résolution et les
mesures conservatoires dont la Libye demande l’indication à la Cour ne
rend pas irrecevable la demande libyenne, vu qu’il n’y a en droit ni concur-
rence ni hiérarchie entre la Cour et le Conseil de sécurité et que chacun
exerce les compétences qui lui sont propres; et que la Libye rappelle à cet
égard qu’elle juge la décision du Conseil de sécurité contraire au droit
international et estime que le Conseil n’a exercé le pouvoir de qualifica-
tion qui ouvre la voie à l’usage du chapitre VII que comme prétexte pour
ne pas appliquer la convention de Montréal;

37. Considérant que dans les observations qu’il a présentées au sujet de
la résolution 748 (1992), comme la Cour l'avait invité à le faire, le
Royaume-Uni rappelle l'exposé fait en son nom à l’audience concernant
le rapport qui existe entre la présente procédure et la procédure en cours
dans le cadre du Conseil de sécurité ainsi que le rapport entre les pouvoirs
que la Charte confère respectivement à la Cour et au Conseil de sécurité;
qu’il soutient en outre que la résolution a imposé aux deux Parties des
obligations (que le Royaume-Uni a énumérées), qui demeurent, et qu’en
vertu du système de la Charte (notamment des articles 25 et 103) ces obli-
gations prévalent en cas de conflit avec des obligations découlant de tout
autre accord international:

38. Considérant que la Cour, dans le contexte de la présente procédure,
qui concerne une demande en indication de mesures conservatoires, doit,
conformément à l’article 41 du Statut, examiner si les circonstances
portées à son attention exigent l’indication de telles mesures, mais n’est
pas habilitée à conclure définitivement sur les faits et le droit, et que sa
décision doit laisser intact le droit des Parties de contester les faits et de
faire valoir leurs moyens sur le fond;

15
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 15

39. Considérant que la Libye et le Royaume-Uni, en tant que Membres
de l'Organisation des Nations Unies, sont dans l'obligation d’accepter et
d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à l’ar-
ticle 25 de la Charte; que la Cour, qui, à ce stade de la procédure, en est à
l'examen d’une demande en indication de mesures conservatoires, estime
que prima facie cette obligation s’étend à la décision contenue dans la
résolution 748 (1992); et que, conformément à l’article 103 de la Charte,
les obligations des Parties à cet égard prévalent sur leurs obligations en
vertu de tout autre accord international, y compris la convention de
Montréal;

40. Considérant que si, à ce stade, la Cour n’a donc pas à se prononcer
définitivement sur l’effet juridique de la résolution 748 (1992) du Conseil
de sécurité, elle estime cependant que, quelle qu’ait été la situation avant
l’adoption de cette résolution, les droits que la Libye dit tenir de la con-
vention de Montréal ne peuvent à présent être considérés comme des
droits qu’il conviendrait de protéger par l'indication de mesures conser-
vatoires;

41. Considérant en outre qu’une indication des mesures demandées
par la Libye serait de nature à porter atteinte aux droits que la résolu-
tion 748 (1992) du Conseil de sécurité semble prima facieavoir conférés au
Royaume-Uni;

42. Considérant que, pour se prononcer sur la présente demande en
indication de mesures conservatoires, la Cour n’est appelée à statuer sur
aucune des autres questions qui ont été soulevées devant elle dans la
présente instance, y compris la question relative à sa compétence pour
connaître du fond; et considérant qu’une décision rendue en la présente
procédure ne préjuge en rien aucune question de ce genre et qu’elle laisse
intact le droit du Gouvernement libyen et celui du Gouvernement du
Royaume-Uni de faire valoir leurs moyens en ces matières;

43. Par ces motifs,

La Cour,
Par onze voix contre cinq,

Dit que les circonstances de l’espèce ne sont pas de nature à exiger
l’exercice de son pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires en vertu
de l’article 41 du Statut.

POUR: M. Oda, Vice-Président, faisant fonction de président en l'affaire;

sir Robert Jennings, Président de la Cour; MM. Lachs, Ago, Schwebel, Ni,
Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, juges;

CONTRE: MM. Bedjaoui, Weeramantry, Ranjeva, Ajibola, juges; M. El-
Kosheri, juge ad hoc.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le quatorze avril mil neuf cent quatre-vingt-douze, en
trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les

16
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 14 IV 92) 16

autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la Jamahiriya
arabe libyenne et au Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-
Bretagne et d’Irlande du Nord.

Le Vice-Président,
(Signé) Shigeru Opa.
Le Greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.

M. Opa, Vice-Président, faisant fonction de président en l’affaire, et
M. NI, juge, joignent des déclarations à l’ordonnance; MM. EVENSEN,
TARASSOV, GUILLAUME et AGUILAR MAWDSLEY, juges, joignent une décla-
ration commune à l’ordonnance.

MM. LACHS et SHAHABUDDEEN, juges, joignent à l'ordonnance les
exposés de leur opinion individuelle.

MM. BEDJAOUI, WEERAMANTRY, RANJEVA et AJIBOLA, juges, et
M. EL-KoOSHERI, juge ad hoc, joignent à l'ordonnance les exposés de leur
opinion dissidente.

(Paraphé) S.O.
(paraphé) E.V.O.

17


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING BORDER AND
‘TRANSBORDER ARMED ACTIONS

(NICARAGUA v. COSTA RICA)

ORDER OF 19 AUGUST 1987

1987

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE:

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A DES ACTIONS ARMEES
FRONTALIERES ET TRANSFRONTALIERES

(NICARAGUA c. COSTA RICA)

_ ORDONNANCE DU 19 AOUT 1987
Official citation:

Border and Transborder Armed Actions
(Nicaragua v. Costa Rica), Order of 19 August 1987,
CJ. Reports 1987, p. 182.

Mode officiel de citation :

Actions armées frontalières et transfrontalières
(Nicaragua c. Costa Rica), ordonnance du 19 août 1987,
C.I.J. Recueil 1987, p. 182.

Sales number 5 3 5
N° de vente :

1987
19 August
General List
No. 73

182

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
YEAR 1987

19 August 1987

CASE CONCERNING BORDER AND
TRANSBORDER ARMED ACTIONS

(NICARAGUA v. COSTA RICA)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to Article 89
of the Rules of Court,

Having regard to the Application filed by the Republic of Nicaragua in
the Registry of the Court on 28 July 1986, instituting proceedings against
the Republic of Costa Rica,

‘Having regard to the appointment by the Republic of Costa Rica, to
which a copy of the Application was communicated forthwith, of an
Agent and a Co-Agent for the purposes of the proceedings,

Having regard to the notification provided for in Article 63, para-
graph 1, of the Statute addressed on 3 November 1986 to the States parties
to the American Treaty for the Peaceful Settlement of Disputes (“Pact of
Bogota”) signed at Bogota on 30 April 1948, which was invoked in the
Application,

Having regard to the Order of 21 October 1986 by which the Court fixed
the time-limit for the filing of the Memorial of the Republic of Nicaragua
at 21 July 1987, and the time-limit for the filing of the Counter-Memorial
of the Republic of Costa Rica at 21 April 1988, and to the Order of
21 July 1987 by which the Vice-President of the Court extended those
time-limits to 10 August 1987 and 2 June 1988 respectively,

Having regard to the Memorial filed by the Republic of Nicaragua
within the time-limit as so extended,

4
183 ARMED ACTIONS (ORDER 19 VIII 87)

Whereas, by a letter dated 11 August 1987 addressed to the President of
the Court, the Minister for Foreign Affairs of the Republic of Nicaragua
transmitted a copy of the original Spanish text of an agreement signed on
7 August 1987 at Guatemala City by the Presidents of the five States of
Central America (the “Esquipulas II” agreement, entitled “Procedi-
miento para establecer una paz firme y duradera en Centro América”);

Whereas, by a communication of 12 August 1987 addressed to the
Registrar, the Agent of Nicaragua referred to that agreement and stated
that “Nicaragua discontinues the judicial proceedings instituted against
Costa Rica” ;:

Whereas, by letters of 11 and 12 August 1987, the Registrar transmitted
a copy of the above-mentioned communications to the Agent of Costa
Rica and informed him that the President of the Court, pursuant to
Article 89, paragraphs 2 and 3, of the Rules, had fixed 18 August 1987 as
the time-limit within which Costa Rica might state whether it opposed the
discontinuance of the proceedings by Nicaragua;

Whereas, by a letter of 18 August 1987, received in the Registry the same
day, the Agent of Costa Rica stated (inter alia) that his Government did
not object to the discontinuance;

Places on record the discontinuance by the Nicaraguan Government of
the proceedings instituted by the Application filed on 28 July 1986;
Orders that the case be removed from the list.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this nineteenth day of August, one thousand
nine hundred and eighty-seven, in three copies, of which one will be
placed in the archives of the Court, and the others transmitted to the
Government of the Republic of Nicaragua, and to the Government of the
Republic of Costa Rica, respectively.

(Signed) NAGENDRA SINGH,
President.

(Signed) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
| Registrar.


COMPÉTENCE PÊCHERIES (ORDONNANCE 12 VII 73) 304

pourrait éventuellement reconnaître dans cet arrêt à l’une ou l’autre des
Parties;

En conséquence,
La Cour,
par onze voix contre trois,

Confirme que, sous réserve du pouvoir de révocation ou de modifica-
tion que l’article 61, paragraphe 7, du Règlement de 1946 confère à la
Cour, les mesures conservatoires indiquées au paragraphe 1 du dispositif
de l’ordonnance du 17 août 1972 resteront en vigueur jusqu’à ce que la
Cour ait rendu son arrêt définitif en l'affaire.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au palais de la
Paix, à La Haye, le douze juillet mil neuf cent soixante-treize, en quatre
exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et dont les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la République
d’Islande, au Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et
d'Irlande du Nord et au Secrétaire général de l'Organisation des Nations
Unies pour transmission au Conseil de sécurité.

Le Président,
(Signé) Manfred Lacus.

Le Greffier,
(Signé) S. AQUARONE.

M. IGNACIO-PINTO, juge, fait la déclaration suivante:

J'avais souscrit aux ordonnances de Ja Cour, en date du 17 août 1972,
accordant le bénéfice des mesures provisoires sollicitées d’une part par le
Royaume-Uni et d’autre part par la République fédérale d'Allemagne
dans le différend qui les oppose à l'Islande, mais je ne saurais faire de
même à l’occasion de la présente ordonnance. J’ai voté contre ladite or-
donnance et mon opposition est fondée sur les considérations qui suivent:

1. La Cour n’a pas à mon avis assez tenu compte des circonstances
survenues depuis la première ordonnance du 17 août 1972 pour confirmer
les mesures conservatoires édictées dans icelle.

A mon avis, compte tenu de l’article 61, paragraphe 7, de son Règle-
ment, la Cour devrait d’abord s'informer attentivement si les nouveaux
aspects du différend ne nécessitent pas sinon de rapporter du moins de
modifier la teneur de l’ordonnance du 17 août 1972.
COMPRÉTENCE PÊCHERIES (DÉCL. IGNACIO-PINTO) 305

En effet, nul n’ignore que de multiples incidents ont eu lieu dans la zone
de pêche contestée entre les gardes-côtes islandais et les chalutiers battant
pavillon du Royaume-Uni et de l'Allemagne fédérale. Certains de ces in-
cidents revêtent à mes yeux suffisamment de gravité, tel par exemple
l’abordage de deux navires ou des coups de canon tirés par les gardes-
côtes islandais, pour autoriser la Cour d’user de son droit de modifier la
teneur de sa première décision.

2. Par ailleurs, ces incidents constituent à mes yeux autant de violations
flagrantes de part et d’autre du dispositif des ordonnances du 17 août
1972. Il y a donc lieu de revoir les mesures ordonnées et en édicter d’autres
touchant notamment la présence des bateaux de guerre.

Sans doute, l'ordonnance de ce jour est prise «sous réserve du pouvoir
de révocation ou de modification de la Cour» de l’article 61, paragraphe
7, de son Règlement, mais la reconduction des mesures conservatoires
ordonnées le 17 août 1972 jusqu'à ce que la Cour ait rendu son arrêt
définitif en l’affaire est grosse de risques, compte tenu de la tension exis-
tant à l’heure actuelle entre les litigants. Si d’autres incidents beaucoup
plus graves survenaient avant que l’arrét définitif n’intervienne, on pour-
rait reprocher à la Cour d’avoir manqué de vigilance.

Telles sont les considérations qui m'ont empêché de m'’associer à la
majorité de la Cour qui a souscrit à la présente ordonnance.

MM. Gros et PETRÉN, juges, joignent à l'ordonnance les exposés de
leur opinion dissidente.

(Paraphé) M.L.
(Paraphé) S.A.


26

DECLARATION OF JUDGE TARASSOV

The appalling atrocities which have taken place in the territory of the
former State of Yugoslavia move me no less than they move my col-
leagues. Nevertheless I have not been able to join with them in voting for
all the operative paragraphs of the Order, and I wish to say why.

I am generally in agreement with the consideranda and conclusions of
the Order, including its exclusion of the many elements of the request for
provisional measures which go far beyond the limited jurisdiction of the
Court under Article IX of the Genocide Convention. I support the provi-
sional measures indicated by the Court in paragraph 52 A (1) and para-
graph 52 B. I agree that the Government of the Federal Republic of
Yugoslavia “should immediately . . . take all measures within its power to
prevent commission of the crime of genocide” — meaning, of course,
measures within its real power. In my opinion, the same measures should
be taken under the same understanding in respect of the Government of
the Republic of Bosnia and Herzegovina, which has responsibility over
acts committed on its territory. Unfortunately, the Court did not find it
necessary to so provide. I agree that the Government of the Federal Repub-
lic of Yugoslavia and the Government of Bosnia and Herzegovina
should not take any action and should ensure that no action is taken which
may aggravate or extend the existing dispute over the prevention or pun-
ishment of genocide or render it more difficult of solution. Accordingly I
have voted for these operative paragraphs of the Order.

However, I regret that I have not been able to vote for the provision of
paragraph 52 A (2) that the Government of the Federal Republic of
Yugoslavia should in particular “ensure” that any military, paramilitary
or irregular armed units which “may” be directed or supported by it, and
organizations or persons which “may be subject to its control, direction or
influence” do not commit any acts of genocide, “of conspiracy to commit
genocide”, of incitement to genocide or of “complicity in genocide”. In
my view, these passages of the Order are open to the interpretation that the
Court believes that the Government of the Federal Republic of Yugo-
slavia is indeed involved in such genocidal acts, or at least that it may very
well be so involved. Thus, on my view, these provisions are very close to a
pre-judgment of the merits, despite the Court’s recognition that, in an
Order indicating provisional measures, it is not entitled to reach determi-
nations of fact or law. Moreover, these passages impose practically un-

27
27 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (DECL. TARASSOV)

limited, ill-defined and vague requirements for the exercise of responsibi-
lity by the Respondent in fulfilment of the Order of the Court, and lay the
Respondent open to unjustifiable blame for failing to comply with this
interim measure. The lack of balance in these provisions is the clearer in
view of the way in which the Court has singled out one element of the
population of Bosnia and Herzegovina. The Applicant when referring to
the measures that it sought (paragraph 3 of the Order) and the legal rights
that it sought to have protected (paragraph 36 of the Order) did not specify
a particular group for protection, but rather and quite properly used such
terms as “the citizens” or “the People” of Bosnia and Herzegovina.

Moreover, these objectionable provisions lack not only balance but
practicality. Is it really within the realm of the practical for the Yugoslav
Government to “ensure” that all persons who may claim to be subject to its
influence do not conspire to commit genocide or incite genocide? Particu-
larly when the persons who are accused of such acts are not its citizens and
not within its territorial jurisdiction? Someone may affirm that he is
under the influence of the Yugoslav Government without that being the
fact. I am convinced that the Court should not imply that the Yugoslav
Government may have responsibility for the commission of acts which in
fact may be beyond its control.

(Signed) Nikolai K. TARASSOV.

28


48

OPINION DISSIDENTE DE M. AL-KHASAWNEH
[Traduction]

Le défaut de compétence ne dispense pas les parties de l'obligation de régler
leur différend par des moyens pacifiques — La compétence ne peut être invoquée
sur la base de la Charte des Nations Unies en l'absence de consentement —
Effet de la communication faite par l'Inde en 1974 au sujet de l'Acte général —
Effet de l'absence de réaction subséquente à cette communication — La conclu-
sion déclinant la compétence, bien que justifiable, ne possède pas le caractère de
certitude nécessaire pour la défendre contre des doutes récurrents — Le défaut
de pertinence de la réserve relative aux « traités multilatéraux » — Les doutes à
l'égard de la caducité de la réserve « Commonwealth» peuvent se justifier — La
caducité n'a pas été établie de façon concluante — Le droit des Etats de faire
des réserves n'est pas sans limites — L'intention de l'Etat déclarant doit être
recherchée dans le libellé de la réserve aussi bien que dans les circonstances —
La déclaration de l'Inde de 1974 — Elle vise un seul Etat — Contrairement à
d'autres réserves rationae personae, elle n'est justifiée par aucun argument
défendable — Le caractère eXtraordinaire et exceptionnel de la réserve indienne
la situe hors des limites des réserves permises — La question de la divisibilité —
La pertinence des concepts tirés des grands systèmes de droit — Analyse de la
décision de la Cour suprême de l'Inde — Pertinence du droit des traités et ana-
logies avec ce droit — La divisibilité se justifie.

1. Je regrette, dans cette première affaire à laquelle je participe, de ne
pas pouvoir souscrire à toutes les conclusions adoptées par la majorité.
En conséquence, je ne peux pas m’associer à sa décision concluant à
l’incompétence de la Cour.

2. Avant d'expliquer les raisons qui m'ont amené à prendre cette posi-
tion, je tiens à souligner que je souscris sans réserve à l’appel qu’a lancé la
Cour aux deux Etats pour qu'ils règlent ce différend, ainsi d’ailleurs que
tous ceux qui empoisonnent leurs relations depuis 1947, par des moyens
pacifiques. La question de la compétence est importante, mais c’est en fin
de compte une question de technique juridique, et le défaut de compé-
tence ne signifie pas en soi que le différend n'est pas justiciable, pas plus
qu'il n’exonére les parties de leur obligation de rechercher un règlement
pacifique sur la base du droit international. J’estime aussi que l'appel
lancé par la Cour est urgent et légitime. Son urgence peut se mesurer aux
risques d'escalade qui, à plusieurs reprises dans le passé, ont amené l’Inde
et le Pakistan presque au bord de l'affrontement nucléaire. Quant à sa
légitimité, elle découle des précédents et du fait qu’en lançant cet appel, la
Cour agit strictement dans le cadre de son mandat qui fait d’elle l'organe
Judiciaire principal des Nations Unies.

3. Dans la présente instance, la pertinence de cet appel est soulignée
par le fait inquiétant que toutes les tentatives pour recourir à d’autres

40
INCIDENT AERIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 49

moyens pacifiques ont été repoussées par l'Etat défendeur avant que
l'affaire ne soit portée devant la Cour.

4. La compétence de la Cour a été invoquée au motif que le différend
relève de ce qui est visé par l'expression «tous les cas spécialement prévus
dans la Charte des Nations Unies». Puisque cet argument a été aban-
donné par les conseils du Pakistan et puisque, ce qui est plus important,
la Charte ne prévoit pas de système de juridiction obligatoire, je suis en
accord avec la majorité sur ce point.

5. Je partage aussi, pour l'essentiel, opinion de mes collègues selon
laquelle l’Acte général de 1928 pour le règlement pacifique des différends
internationaux ne constitue pas une base de compétence eu égard à la
communication faite par l'Inde en 1974, qui, bien qu'elle ne soit pas une
dénonciation formelle de l’Acte puisqu'elle n’a pas été faite selon la pro-
cédure prévue par l’article 45, n’en a pas moins été traitée comme une
«notification» par le Secrétaire général de l'Organisation des Nations
Unies. Ce fait, joint à l'absence de réaction subséquente des parties à
l’Acte, y compris le Pakistan — si l’on admet que la communication faite
par celui-ci en 1974 pour annoncer que l'Acte «continufait] d’être en
vigueur» à l’égard du Pakistan par voie de succession signifiait qu'il était
partie à l'Acte général — confirme cette conclusion.

6. Je dois ajouter, cependant, que c'est avec une très grande hésitation
que je me rallie à cette conclusion, parce que je continue de penser que la
seule chose que l’on puisse affirmer au sujet de cette base de compétence
avec certitude et sans trop craindre d’être contredit, c’est que le Domi-
nion de l'Inde était lié par l’Acte général au 21 mai 1931. Tout le reste
relève d’affirmations subjectives et contradictoires, et en particulier la
réponse à des questions comme celles-ci: l’Acte général a-t-il été dévolu
au Pakistan par voie de succession automatique, l'Inde est-elle restée liée
à VActe général par succession ou d’une autre manière et — ce qui
déborde le cadre de la présente instance — l'Acte général est-il un traité
politique, les traités politiques sont-ils transmissibles, et enfin l’Acte a-t-il
survécu à la disparition de la Société des Nations et à la conclusion d’un
Acte général revisé? En se bornant à examiner les effets de la communi-
cation de l’Inde de 1974, sans aborder ces questions connexes, dont cer-
taines se sont déjà posées à la Cour dans de précédentes affaires, la Cour
a peut-être fait preuve d'une louable économie de moyens, mais en
contrepartie elle a laissé ces questions sans éclaircissements. Autrement
dit, elle a fondé sa décision sur une conclusion qui est peut-être justifiée
dans la présente espèce, mais qui n'apporte pas la certitude requise pour
défendre cette décision contre des doutes récurrents.

7. La troisième base de compétence invoquée est le système de la
clause facultative, a laquelle l'Inde et le Pakistan sont tous deux parties.
Les deux Etats ont assorti leur déclaration d'acceptation de la juridiction
obligatoire de la Cour de conditions et de réserves diverses, dont deux
nous intéressent ici. Je parlerai d’abord de la réserve dite «relative aux
conventions multilatérales», qui est commune aux deux déclarations.
Dans la mesure où les actes dont se plaint le Pakistan constitueraient

41
INCIDENT AÉRIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 50

prima facie une violation du droit international coutumier, la réserve est
tout simplement dénuée de pertinence et ne peut ôter sa compétence à la
Cour!.

8. L'autre réserve, qui ne figure que dans la déclaration de l’Inde, est la
réserve Commonwealth. On sait que celle-ci a son origine dans la réserve
faite en 1930 par le Royaume-Uni et les six autres membres du Com-
monwealth en devenant parties à l’Acte général. Lorsque le Dominion de
l’Inde accéda à l’Acte général en 1931, cette réserve fut incorporée dans la
déclaration indienne. Sa raison d’être était alors que les différends entre
Etats du Commonwealth seraient réglés par un tribunal qui devait être
spécialement créé à cet effet, mais qui, en fait, n'a jamais vu le jour.
Cependant, et bien que le Commonwealth ait depuis lors subi des chan-
gements fondamentaux, pour ne pas dire une métamorphose, la réserve a
continué à figurer dans les déclarations de quelques Etats du Com-
monwealth, y compris récemment de certains Etats nouvellement indé-
pendants, même si le nombre des Etats qui ont fait cette réserve est très
réduit. Dans ces circonstances, les doutes émis sur cette réserve sont tout
à fait justifiés. Je pense surtout à l'opinion dissidente de M. Ago dans
l'affaire relative à Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru €. Aus-
tralie )?, mais des doutes ont aussi été exprimés par la doctrine*. A cela,
il a été objecté que la théorie de la caducité ne s’appliquait pas aux actes
unilatéraux. Cet argument n'est pas dépourvu de force, mais il est fondé
sur l'hypothèse que ce qui est au départ un acte unilatéral reste un acte
unilatéral même lorsqu'il se transforme en arrangements mutuels, faisant
naître chez les autres parties à la clause facultative des attentes raison-
nables qui s’apparentent à celles que suscitent des relations convention-
nelles. Quoi qu'il en soit, si des doutes demeurent concernant la caducité
de la réserve, cette caducité n’a pas été établie de façon concluante.

9. Le principal obstacle à l'argument de la caducité, en l’espèce, est le
fait que l’Inde a, de façon répétée, fait figurer cette réserve dans ses décla-
rations successives d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour:
ce sont précisément le maintien de la réserve et les modifications qui y ont
été apportées qui la distinguent des réserves Commonwealth que l’on
trouve dans les déclarations d’autres Etats, et qui ne laissent aucun doute
quant à la volonté consciente de l'Inde de transformer cette réserve — à
l'origine, un moyen de prévoir d’autres modes de règlement pacifique —
en une réserve justement qualifiée de rationae personae, visant exclusive-
ment un Etat: le Pakistan — Etat qui n’a pas fait de réserve semblable à
l'égard de l’Inde. Ainsi, en 1959, l'Inde modifia comme suit le libellé de sa
réserve: «2) les différends avec le gouvernement d’un Etat qui, à la date

l Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua
c. Etats-Unis d'Amérique), C.J. Recueil 1984, p. 424-425, par. 73.

2 CLS. Recueil 1992, p. 326.

3 Alexandrov, Reservations in Unilateral Declarations Accepting the Compulsory Juris-
diction of the International Court of Justice, p. 120-122.

42
INCIDENT AÉRIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 51

de la présente déclaration, est membre du Commonwealth de nations».
Les mots «différends qui seront réglés selon une méthode convenue entre
les parties ou dont elles conviendront», qui figuraient dans les déclara-
tions précédentes, avaient été supprimés dans cette nouvelle version.

10. En 1974, l'Inde fit une nouvelle déclaration, en maintenant sa
réserve, mais avec une nouvelle modification. Son texte est désormais le
suivant: «2) les différends avec le gouvernement d’un Etat qui est ou a
été membre du Commonwealth de nations»*.

It. En 1974, le Pakistan avait quitté le Commonweaith, et la modifica-
tion était nécessaire pour écarter la compétence de la Cour dans les dif-
férends avec cet Etat, qui essayait en fait de l’invoquer contre l'Inde. Il ne
fait pas l'ombre d’un doute, compte tenu de ces circonstances, que la
réserve visait le Pakistan. Les seuls autres Etats à n'être plus membres du
Commonwealth étaient l'Afrique du Sud, dont le départ remontait à
1960, et l'Irlande, qui avait quitté le Commonwealth en 1948.

12. Il a été soutenu toutefois que, même si la réserve ne visait que le
Pakistan, elle ne serait rien d’autre qu’une classique réserve rationue per-
sonae, faite dans un système de juridiction obligatoire dans lequel la pra-
tique autorise les Etats à choisir leurs partenaires, et qu’elle n’était donc
pas discriminatoire ni constitutive d’un abus de droit, mais relevait du
pouvoir discrétionnaire de l'Etat déclarant.

13. Je me propose maintenant d'examiner cette question en tenant
compte du fait que la Cour n'a jamais eu l’occasion de statuer sur la vali-
dité ou la non-validité d’une réserve excluant des différends rationae per-
sonde.

14. De manière générale, il est depuis longtemps reconnu que la pra-
tique de la Cour tend à reconnaître aux Etats une plus grande liberté
d’assortir de réserves leur déclaration d'acceptation de la juridiction obli-
gatoire que ne l’autorise le libellé du paragraphe 3 de l’article 36 de son
Statut. On chercherait en vain l’ombre d’une application de la maxime
inclusio unius est exclusio alterius. Quoi qu'il en soit, le fait qu'une
réserve est extra-statutaire, dans le sens où elle sort du cadre du para-
graphe 3 de l’article 36, ne peut en soi, compte tenu de la pratique établie,
entraîner sa nullité. En revanche, lorsqu'on a dûment fait la part du réa-
lisme politique et pleinement tenu compte du fait que l’étendue de la
compétence de la Cour est strictement délimitée par les déclarations
d'acceptation et qu'elle doit être abondamment prouvée, il faut bien qu'il
y ait encore place pour une appréciation objective de la validité ou de la
non-validité des réserves et conditions contenues dans les déclarations. Le
nier, c'est abdiquer ses responsabilités. Le délicat équilibre entre d’une

4 CLJ, Annuaire 1959-1960, p. 238.
$ CLJ, Annuaire 1996-1997, p. 105.

43
INCIDENT AERIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 52

part la nécessité de faire preuve de prudence et de retenue dans laffirma-
tion de sa compétence, et d’autre part son devoir de rendre la justice, doit
être recherché par la Cour dans chaque espèce compte tenu des circons-
tances.

1S. Une autre considération importante à ne pas perdre de vue pour
trouver ce délicat équilibre est que le système judiciaire international n’est
pas statique. La notion même de système facultatif fait d’ailleurs impli-
citement présumer son caractère temporaire. À l’époque où est née l’idée
de ce système, il n’était pas possible de faire accepter universellement un
système général de règlement judiciaire, et il est encore douteux qu’un
système de cette nature puisse s'imposer dans un avenir proche, mais cela
ne doit pas faire oublier la nécessité d’avancer vers cet idéal.

16. Pour statuer sur la validité ou la non-validité des réserves, la Cour
ne peut pas négliger le fait que, en prenant simplement acte d’une réserve,
sans en examiner le contenu, elle ne peut guère faire avancer la cause de
la justice internationale. Face aux questions concernant la «compétence
de la compétence», la Cour n’a jamais hésité à rejeter les arguments de
ceux qui, s’abritant derrière le caractère unilatéral des déclarations, cher-
chaient à réserver ces questions au pouvoir discrétionnaire de l'Etat
déclarant. Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer le même raisonne-
ment aux autres aspects de la compétence de la Cour.

17. La distinction faite entre les situations qui relèvent du para-
graphe 6 de l’article 36 et celles qui relèvent des autres dispositions de cet
article est artificielle et, si elle est maintenue, fera disparaître l'unité de
l'intention de l’article 36.

18. Depuis les débuts du système de la clause facultative, des réserves
rationae personae ont été faites de multiples façons, mais elles avaient
toujours une raison d’être, ou du moins une motivation raisonnablement
défendable. Il ne m’appartient pas de faire des observations sur la validité
ou la non-validité des réserves qui n'ont pas été examinées par la Cour —
d'autant moins que la plupart d’entre elles se rapportent à des déclara-
tions qui sont devenues caduques ou ont été retirées. Je dirai simplement
que, en général, les réserves rationae personae dont l’objet est de prévoir
d’autres modes de règlement pacifique sont justifiées par des raisons qui
les mettent à l’abri du reproche d’arbitraire. Les réserves qui subordon-
nent l'acceptation de la juridiction obligatoire a la condition qu’un cer-
tain nombre des Etats Membres de la Société des Nations acceptent les
mêmes engagements sont pareillement justifiées. De même encore, on
peut dire que les réserves qui font de la reconnaissance de l'Etat déclarant
une condition préalable du règlement judiciaire en vertu de la clause
facultative ont une justification. Ce qui distingue la réserve Com-
monwealth de l’Inde, dans sa version de 1974, c’est qu'elle ne prétend
même pas avoir de justification. Bien sûr, toute réserve, qu'elle soit faite
rationae personae, rationae temporis ou autrement, aura finalement pour
effet d’exclure la compétence de la Cour à l'égard de différends opposant
l'Etat déclarant et un ou plusieurs autres Etats. La différence entre ces

44
INCIDENT AERIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 53

réserves et la réserve Commonweaith dans la présente espéce est peut-étre
seulement que l’intention des premières est mieux cachée, mais les Etats
déclarants doivent recevoir au moins le bénéfice du doute à cet égard.
S'agissant d’une réserve qu'il est impossible d'interpréter — vu son libellé
et les circonstances dans lesquelles elle a été faite — autrement que par
l'intention de faire obstacle à la compétence de la Cour dans les diffé-
rends avec un seul autre Etat, et si l'on considère aussi que la levée de cet
obstacle à la compétence n’est pas subordonnée à la réalisation d’une
condition objective, que l'Etat qui est visé par la réserve n'a fait de
réserve semblable à l'égard d’aucun autre Etat, et qu'il est en droit
d'espérer raisonnablement que son différend sera soumis à un règlement
judiciaire en vertu du réseau d'engagements qui constitue le système de la
clause facultative, on voit que la réserve indienne, telle qu’elle est actuel-
lement libellée, a un caractère tout à fait exceptionnel. La Cour la
déclaré on ne peut plus clairement:

«le caractère unilatéral des déclarations n'implique pourtant pas que
l'Etat déclarant soit libre de modifier à son gré l'étendue et la teneur
de ses engagements solennels».

19. L'examen des termes de la réserve Commonwealth de l'Inde
(Padjonction des mots «ou a été membre du Commonwealth de nations»),
le fait qu'elle ne fasse pas mention d’autres modes de règlement pacifique
convenus ou à convenir, joints à l’examen des circonstances dans les-
quelles la réserve a été faite, révèlent une volonté manifeste d'exclusion
arbitraire, et donnent à la réserve un caractère exceptionnel qui la
situe en-dehors des limites des réserves permises. Je suis donc obligé de
conclure que cette réserve n’est pas valable et qu'elle ne peut ôter à la
Cour sa compétence.

20. Etant parvenu à cette conclusion, j’aborderai maintenant la ques-
tion qui en découle et qui est de savoir si la partie de la déclaration de
l'Inde qui est entachée de nullité est séparable du reste ou si, comme l'a
fait valoir l'Inde, réserve et déclaration sont indissociables, et conservent
ou perdent leur effet ensemble.

21. Cette question de la séparabilité des réserves non valables ou nulles
par rapport aux déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire de
la Cour dont elles font partie, est encore à presque tous les points de vue
une terra incognita. Le très petit nombre des précédents et le fait que, les
rares fois où la question a été examinée — notamment dans les affaires de
Certains emprunts norvégiens et Interhandel, ainsi que dans l’affaire de la
Compétence en matière de pêcheries {Espagne c. Canada}? — elle wait

6 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua
c. Etats-Unis d'Amérique), CIF. Recueil 1984, p. 418.

7 Certains emprunts norvégiens, arrêt, CL J. Recueil 1957, p. 55: Interhandel, excep-
tions préliminaires, arrêt, C.LJ. Recueil 1959, p. 57, 77 et 116: Compétence en matière de
pêcheries ( Espagne c. Canada}, compétence de la Cour, arrêt, C.LJ. Recueil 1998, par. 47.

45
INCIDENT AERIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 54

pas été tranchée, expliquent sans aucun doute en partie l'absence de solu-
tions faisant autorité. Néanmoins, une grande part de l'incertitude pro-
vient de la nature même de la notion de divisibilité qui, bien qu'elle soit
régie par les principes généraux d'interprétation, repose dans une large
mesure sur une reconstruction de l'intention probable qui animait les
parties lorsqu'elles ont fait l'acte juridique en cause, ainsi que d’un autre
facteur, extrinsèque au texte, qui est la question de savoir si, une fois
qu’aura été détachée la portion de l’acte frappée de nullité, la pour-
suite de l'exécution entraînera des résultats injustes pour la partie
concernée. ;

22. Contrairement a la jurisprudence de la Cour, les grands systèmes
de droit contiennent une quantité de concepts en la matière, et, que ces
concepts soient empruntés au contrôle juridictionnel des lois ou à celui
des contrats privés, ils sont pertinents en tant que principes généraux du
droit au sens du paragraphe | c) de l’article 38 du Statut de la Cour.

23. S'il convient de recourir à ces concepts, et aussi au droit des traités
(les conventions de Vienne de 1969 et de 1986), c’est non seulement parce
que les déclarations d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour
constituent un «réseau d'engagements», mais aussi parce que les points
de vue de certains juges dans les affaires précitées ont eu pour effet
d'amener la Commission du droit international à reprendre l'examen de
la question de la divisibilité, ce qui a conduit à l’adoption de l’article 44
de la convention de Vienne sur le droit des traités et de l’article 44 de la
convention de Vienne sur le droit des traités entre Etats et organisations
internationales ou entre organisations internationales, qui traitent l’un et
l’autre de la divisibilité.

24. La Cour a été invitée par l’ Attorney General de l'Inde à examiner,
à titre d'exemple tiré d’un des grands systèmes de droit, une décision ren-
due en 1957 par la Cour suprême de P’Inde, dont le principe sous-jacent,
à savoir que

«le critère à appliquer consiste à déterminer si le législateur aurait
adopté la partie valide d’une loi s’il avait su que le reste du texte était
entaché de nullité. Quand les dispositions valides et les dispositions
non valides sont si intimement liées qu’il est impossible de les disso-
cier, la nullité d’une partie d’entre elles emporte nécessairement la
nullité de la loi tout entière»

est censé étayer l’affirmation de l’Inde selon laquelle la réserve est indis-
sociable de sa déclaration.

25. Un examen plus approfondi de cette décision, loin de confirmer
cette thèse, fait apparaître en fait un critère de divisibilité plus complexe
et moins strict — fondé largement sur la jurisprudence et la doctrine des
Etats-Unis — que ce que l’on a laissé entendre à la Cour.

8R M. D. Chamarbaugwalla v. The Union of India, 1957, Supreme Court Reports,
p. 950-951; CR 2000/2, p. 14.

46
INCIDENT AÉRIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 55

26. Ainsi la Cour suprême de l’Inde, commentant une décision anté-
rieure, a déclaré:

«La doctrine de la divisibilité repose, comme on le verra tout à
l'heure, sur l’intention présumée du législateur selon laquelle, si une
partie d’une loi s’avére nulle, sa nullité ne doit pas toucher la validité
du reste de la loi, cette intention devant être déduite du texte de la
loi. Le facteur déterminant est la nature véritable de l’objet de la loi
et, si existence dans la loi d'une subdivision des dispositions peut
être très utile pour conclure à la divisibilité, son absence n’interdit
pas nécessairement cette conclusion. »°

27. Quant au critère proprement dit, il comporte sept éléments dont
certaines parties seulement ont été évoquées dans les plaidoiries, à savoir
le premier élément et la première moitié du deuxième. Le premier élé-
ment, qui concerne la question de savoir si le législateur aurait adopté la
partie valide de la loi s’il avait eu connaissance de la nullité entachant le
reste de la loi, est ici dépourvu de pertinence.

28. Nul n’a jamais prétendu que l'Inde ait su d'avance que sa réserve
Commonwealth était nulle. En fait, l'Inde a fait valoir que cette réserve
n'était «incompatible ni avec le paragraphe 3 de l’article 36 du Statut, ni
avec aucun autre de ses articles».

29. Le deuxième élément du critère, qui concerne le cas dans lequel les
dispositions valides et les dispositions invalides sont si intimement liées
qu'il est impossible de les dissocier, est contrebalancé par la suite du texte
(qui n’a pas été cité dans les plaidoiries), ou il est dit:

«Toutefois, si elles sont suffisamment distinctes et séparées pour
que, après suppression des dispositions nulles, les dispositions qui
demeurent constituent encore une loi indépendante du reste, elles
sont maintenues bien que le reste ait été annulé. » !°

Si l’on applique ce qui précède à la déclaration de l'Inde, on constate au pre-
mier coup d'œil qu'elle est subdivisée en plusieurs parties bien distinctes
qui s'appliquent rationae materiae à des questions distinctes, et que la
suppression de la réserve incriminée ne nuirait pas à l'intégrité du
reste.

30. Le troisième élément du critère est que, même si les dispositions
valides et les dispositions nulles peuvent être distinguées, la nullité de cer-
taines entraînera la nullité de toutes si elles font toutes partie d’un en-
semble unique qui est censé s'appliquer comme un tout. Cet élément du
critère est plus pertinent, car c’est l'intention du législateur — ou, par
analogie, de l'Etat déclarant — qui est ici au premier plan et prime sur les
autres éléments. Mais, la non plus, l'argumentation de l'Inde n'est pas

oR. M. D. Chamarbaugwallu v. The Union of India, 1957, Supreme Court Reports.
p. 944.
10 Jhid., p. 951.

47
INCIDENT AÉRIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 56

convaincante, car rien ne prouve que, comme elle l’affirme, la déclaration
et la réserve étaient censées s'appliquer comme un tout. Il est on ne peut
plus évident que des déclarations faites ex post facto alors que la Cour
était en train d’examiner le différend, et selon lesquelles la déclaration et
la réserve «constituent un tout indivisible traduisant l'intention de la par-
tie», ne sauraient combler rétroactivement l’absence totale de preuves. Le
seul élément de preuve qui a pu être avancé à cet égard est que l’Inde a
maintenu sa réserve Commonwealth dans toutes ses déclarations d’accep-
tation de la juridiction obligatoire. Aucune conclusion nette ne peut
cependant en être inférée, sinon que la réserve était importante — et
même peut-être d'une importance considérable aux yeux de l'Inde,
mais on ne peut pas pour autant en conclure que c’était l'élément crucial
ou essentiel de l'acceptation par l'Inde de la juridiction obligatoire. Bien
sûr, 1l est généralement présumé que les Etats n’agissent pas de façon
inconsidérée ou frivole et, lorsqu'il s’agit de définir l'étendue de leur
acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour, on peut raisonnable-
ment supposer qu'ils attachent de importance a toutes les réserves et
conditions contenues dans leur déclaration, surtout si ces conditions ont
résisté au temps et plus encore à l'examen rigoureux de leurs services.
Mais on irait trop loin si l'on en déduisait que toute réserve qui n'a pas
été expurgée ou modifiée constitue de ce fait un élément déterminant du
consentement.

31. Dans l'affaire relative à Certains emprunts norvégiens, V'opinion
fréquemment citée de M. Hersch Lauterpacht sur l’indivisibilité de la
réserve française concernant la compétence nationale par rapport au reste
de la déclaration de la France reposait sur deux fondements: l'objet de la
réserve, et les éléments de preuve. En ce qui concerne son objet, la réserve
française, en ce qu'elle portait sur la compétence nationale, définissait
une attitude générale à l’égard de la notion de juridiction obligatoire, et
les limites dans lesquelles la France était prête à accepter la limitation de
sa propre compétence. M. Lauterpacht avait donc parfaitement raison de
conclure à l’indivisibilité. Au contraire, la réserve indienne ne visait qu’un
petit groupe d'Etats, et elle ne pouvait donc définir une attitude ou une
position générale à l'égard de la juridiction obligatoire. En outre, le droit
de décider que certaines questions relèvent de la compétence nationale
est, par définition, au cœur même de la notion de souveraineté, et ce fait
a été confirmé par des déclarations faites à l’Assemblée nationale fran-
caise. Dans la présente espèce, l'Inde n'a pu apporter aucune preuve tirée
de l'historique de l'adoption de la déclaration, ni d’ailleurs aucune autre
preuve du caractère essentiel ou déterminant de la réserve Commonwealth
à l'acceptation de l'Inde.

32. Les autres éléments du critère défini par la Cour suprême de l'Inde
— les éléments 4, 5, 6 et 7 — concernent respectivement les points
suivants: les dispositions qui restent ne doivent pas étre par trop insigni-
fiantes et incomplètes; le fond prime sur toutes subdivisions formelles; le
juge ne doit pas apporter aux dispositions valides d’autres modifications
par lesquelles il se substituerait au législateur; il faut tenir compte des

48
INCIDENT AERIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 57

travaux préparatoires de la loi, de son objet, de son titre et de son pré-
ambule. Appliqués à la déclaration de l'Inde, tous ces éléments militent
en faveur de la séparabilité de la réserve par rapport à la déclaration.

33. J'ai examiné en détail l'argumentation savante sur laquelle repose
cette décision indienne, parce que l’Afiorney General de l'Inde nous
lFavait demandé, mais il est inutile d'étudier dans le même détail les
notions similaires que l’on trouve dans d’autres grands systèmes de droit.
On peut raisonnablement penser que les solutions imaginées par ces sys-
tèmes ne différeront pas radicalement de cette décision. Je me contenterai
de mentionner par exemple, que, en droit islamique, le problème de la
séparabilité semblerait régi par la maxime « Ma La Udraku kulluh La
Utraku Julloh» —il ne faut pas abandonner fondamentalement ce qui ne
peut être réalisé entièrement. Cette notion est remarquablement proche
de celle du droit romain ut res magis valeat quam pereat — il faut chaque
fois que possible donner effet à un acte instrumentaire. Elle est aussi sem-
blable à ce que l’on considère généralement comme l’un des buts princi-
paux des règles régissant la nullité, telles qu’elles sont exprimées dans les
conventions de Vienne de 1969 et de 1986, qui est de «préserver, chaque
fois que possible, la validité des arrangements conventionnels plutôt
que de la détruire complètement par des considérations étrangères à ce
but»!

34. Il est vrai que le droit des traités a été contraint de reconnaitre
l'existence d’une tension, mise en évidence par les premiers publicistes !?,
entre, d’une part le souci de préserver l'intégrité des traités et de ne pas
admettre la divisibilité de manière arbitraire et, d'autre part le souci de ne
pas permettre aux Etats d'invoquer la nullité qu'ils peuvent avoir eux-
mêmes causée pour se libérer de leurs autres obligations. En outre, et à
mesure que les traités ont pris un caractère de plus en plus multilatéral et
sont devenus de plus en plus hétérogènes dans leur contenu, les règles
gouvernant la divisibilité ont aussi tendu à s’assouplir.

35. Reflétant cette évolution dans le domaine des traités et conciliant
ces tensions, ou du moins essayant de les concilier, l’article 44 de la
convention de Vienne sur le droit des traités a ouvert la porte au principe
de la divisibilité des dispositions des conventions — avec toute la pru-
dence voulue, et en fixant des conditions cumulatives plus strictes à cer-
tains égards que celles qui découlent des principes généraux du droit visés
au paragraphe | c) de l’article 38 du Statut de la Cour.

36. Ainsi, le paragraphe 3 de l’article 44 admet le principe de la divi-
sibilité dans les cas où la cause de nullité ne vise que certaines clauses
déterminées (ce qui est évidemment le cas de la réserve Commonwealth)
et où:

a) ces clauses sont séparables du reste du traité en ce qui concerne leur
I Rozakis. The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, p. 124.

12 Pour un aperçu historique, voir Codification of International Law, Supplement to the
American Journal of International Law, vol. 29, 1935, p. 1134-1144.

49
b)

c}

INCIDENT AÉRIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 58

exécution — ce qui est là encore évidemment le cas pour la réserve
Commonwealth:

il ressort du traité ou il est par ailleurs établi que l'acceptation des
clauses en question n’a pas constitué pour l’autre partie ou pour les
autres parties au traité une base essentielle de leur consentement à
être liées par le traité dans son ensemble.

Dans son commentaire sur le texte qui allait devenir le para-
graphe 3 b) de l’article 44, la Commission du droit international indi-
quait clairement que la réponse à la question de savoir si la condition
est remplie «devra nécessairement être établie par référence à l’objet
qui fait la matière des clauses considérées, à la relation de celles-ci
avec les autres clauses, aux travaux préparatoires et aux circonstances
de la conclusion du traité» !3,

A cet égard, l’objet de la réserve Commonwealth — qui est parti-
culière à un groupe d'Etats et ne représente pas une attitude générale
à l’égard de la notion de juridiction obligatoire, comme ce serait le
cas, par exemple, d’une réserve excluant les questions qui relèvent de
la compétence nationale de l’Etat déclarant — ne permet pas de
déduire que l’acceptation de la réserve était un élément essentiel ou
déterminant du consentement à se soumettre à la juridiction obliga-
toire. Le rapprochement de cette réserve avec d’autres réserves, condi-
tions ou autres parties de la déclaration ne saurait d’ailleurs étayer
une telle déduction. La seule déduction que l’on puisse en tirer est que
la réserve est tout à fait séparable du reste de la déclaration. Quant
aux travaux préparatoires (ou leur équivalent, s'agissant d’accepta-
tion facultative de la juridiction obligatoire), l'Inde n’a fait valoir
aucun élément extrait de ces sources et montrant que son consente-
ment était subordonné de façon déterminante au caractère indissocia-
ble de la déclaration et de la réserve.

Les mots «et aux circonstances de la conclusion du traité» peuvent
donner prima facie de la crédibilité à l’argument selon lequel, puisque
la dernière revision de la déclaration de l’Inde, en 1974, avait eu lieu
dans des circonstances dans lesquelles Inde essayait d'empêcher le
Pakistan d’invoquer la compétence de la Cour, la réserve constituait
un élément essentiel de son consentement. Mais une fois encore en
l'absence de preuves, et étant donné que l’objet de la réserve est limité
à une certaine catégorie de différends, toute conclusion par laquelle
on ne se bornerait pas à reconnaître que la réserve constituait une
base importante — importante et non essentielle — du consentement
de l'Inde serait injustifiée. Le fait même que l’Inde ait, dans ces cir-
constances, décidé de renouveler sa déclaration — avec des modifica-
tions — le confirme.

Il n’est pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du traité.

'3 Annuaire de la Commission du droit international, 1966. vol. I, p. 260. Sinclair, The
Vienna Convention on the Law of Treaties, 2° éd., p. 166-167.

50
INCIDENT AERIEN (OP. DISS. AL-KHASAWNEH) 59

Comme on le sait, cette troisième condition a été critiquée comme
étant nécessairement subjective, et n’ajoutant pas grand chose au
principe qui sous-tend la condition de l’alinéa 5) '*. A cet argument,
on peut répondre que cet alinéa semble avoir sa raison d’étre dans les
situations où — avec le temps — certaines dispositions peuvent
acquérir ou perdre de l'importance d’une manière qui n’avait pas été
prévue dans les négociations. Quels qu’en soient les mérites ou les
défauts, il est apparent que le maintien en vigueur de la déclaration
sans la réserve ne serait pas injuste pour l'Inde, puisque le Pakistan de
son côté n'a pas fait la même réserve à l'égard de l'Inde. De plus, si les
opinions divergent en ce qui concerne la caducité stricto sensu de la
réserve Commonwealth, il n'est guère douteux que la pertinence de
celle-ci diminue avec le temps !*, comme le montrent non seulement le
nombre décroissant de membres du Commonwealth qui ont main-
tenu cette réserve, mais aussi le phénomène — in statu nascendi,
certes — constitué par le fait que les Etats, y compris les membres
du Commonwealth, sont plus enclins à accepter la compétence obli-
gatoire d’autres juridictions, en vertu d'instruments internationaux
importants comme la convention de 1982 sur le droit de la mer ou
dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce.

37. Il semble donc vraisemblable que la réserve Commonwealth soit
appelée à perdre encore de son importance avec le temps, ce qui tend à
confirmer la conclusion selon laquelle il est improbable que la suppres-
sion de cette réserve entraîne des conséquences injustes pour l'Inde si elle
continue à exécuter les obligations qui découlent pour elle du reste de sa
déclaration.

38. Il s'ensuit donc que la réserve peut être dissociée du reste de la
déclaration.

(Signé) Awn S. AL-KHASAWNEH.

14 Capotorti, «L’extinction et la suspension des traités», Recueil des cours, 1971,
vol. 134, p. 463.

'S La doctrine confirme ce point de vue: Merrills par exemple fait observer que «cette
réserve doit être considérée comme ayant perdu aujourd'hui son utilité» (British Year
Book of International Law, 1993, p. 222).

51


142

DECLARATION OF JUDGE KOROMA

These are perhaps the most serious cases to come before the Court for
injunctive relief. Under Article 41 of the Statute of the Court, a request
for provisional measures should have as its purpose the preservation of
the respective rights of either party to a dispute pending the Court’s deci-
sion. Jurisprudentially, the granting of such relief is designed to prevent
violence, the use of force, to safeguard the peace, as well as serving as an
important part of the dispute settlement process under the Charter.
Where the risk of irreparable harm is said to exist or further action might
aggravate or extend a dispute, the granting of the relief becomes all the
more necessary. It is thus one of the most important functions of the
Court.

However, the indication of such relief by the Court can take place only
in accordance with the Statute. In this regard prima facie jurisdiction has
come to be regarded by the Court as the criteria for granting such relief,
and where, in the Court’s view, this is found not to exist, or other cir-
cumstances predominate, the Court according to its jurisprudence will
not indicate the requested relief.

On the other hand, the conclusion reached by the Court that the dis-
pute between Yugoslavia and some of the respondent States arose before
25 April 1999 and accordingly does not come within the scope of the
compulsory jurisdiction of the Court as accepted by Yugoslavia under
the terms of its declaration, does not appear to me to be correct, let alone
legally tenable. The correct legal position, in my view, is as reflected in
Draft Article 25 on State Responsibility of the Report of the Interna-
tional Law Commission. The Article states as follows:

“The breach of an international obligation, by an act of the State
composed of a series of actions or omissions in respect of separate
cases, occurs at the moment when that action or omission of the
series is accomplished which establishes the existence of the compos-
ite act. Nevertheless, the time of commission of the breach extends
over the entire period from the first of the actions or omissions con-
stituting the composite act not in conformity with the international
obligation and so long as such actions or omissions are repeated.”
(Yearbook of the International Law Commission, 1978, Vol. II, Part
Two, Art. 25, p. 89.)

In other words, and as stated in the commentary on the Article, the time

22
143 LEGALITY OF USE OF FORCE (DECL. KOROMA)

of the Commission of this breach is not limited to the moment at which
the act begins, but extends over the whole period during which the act
takes place and continues contrary to the requirements of the interna-
tional obligation. Therefore, the Court’s finding that Yugoslavia had not
established the existence of a specific dispute, distinct from the preceding
one, which arose after 25 April 1999 does not appear to me tenable in
law.

Nevertheless, the Court, as the principal judicial organ of the United
Nations, whose primary raison d’étre remains the preservation of inter-
national peace and security, is under a positive obligation to contribute
to the maintenance of international peace and security and to provide a
judicial framework for the resolution of a legal dispute, especially one
which not only threatens international peace and security but also involves
enormous human suffering and continuing loss of life as well as the dis-
integration of normal society. Given the prevalence of these circum-
stances in this dispute, the Court has decided, rightly in my view, not to
remain silent. I have therefore joined with other Members of the Court in
calling for the peaceful resolution of this conflict pursuant to Article 33
of the Charter, and in urging the Parties not to aggravate or extend the
dispute and to respect international law, including humanitarian law and
the human rights of all the citizens of Yugoslavia.

(Signed) Abdul G. Koroma.

23


22

SEPARATE OPINION OF JUDGE MOROZOV

1. I voted for the operative part of the decision because from my point
of view no application to intervene under Article 62 of the Statute can be
entertained by the Court unless jurisdictional links (within the meaning of
Articles 36 and 37 of the Statute) exist between the State presenting the
request to intervene and the States parties to the case.

2. Article 62, which is included in the Statute under the title “Chapter
III. Procedure”, does not contain any provisions on the basis of which it
can be considered as an Article which nullifies any provisions relating to
the competence of the Court standing in Chapter II of the Statute under
the title “Competence of the Court”. Moreover, paragraph 2 of Article 62,
which establishes the right of the Court “to decide upon this request”,
cannot be considered as some /ex specialis which provides exemption from
general jurisdictional requirements and leaves the Court free to entertain
the intervention irrespective of the cornerstone provisions of Articles 36
and 37 of the Statute. All that this paragraph really provides is that the
Court, subject to the exigencies of its Statute, including Articles 36 and 37,
may grant or refuse the request. Thus even if jurisdictional links exist, the
Court may still, for a valid reason, refuse the request. However, if they do
not exist, the Court has no choice but to refuse.

3. This is the first time in the administration of international justice and,
more particularly, in the experience of the International Court of Justice,
that the Court has been obliged to take a decision on a request invoking
Article 62. Therefore the impact of this decision unavoidably goes far
beyond the specific request of Malta and may in future be considered as a
precedent which, from my point of view, could be used for justification of a
practice which is not consistent with the Statute and might, moreover,
undermine the guiding principle of the consent of States.

4. As is well known, Malta recognized that there were no jurisdictional
links between it and Libya and Tunisia. Libya and Tunisia objected to the
jurisdiction of the Court and stated that only Article 36 of the Statute
could be considered as a basis for the Court’s jurisdiction.

5. I would finally like to recall paragraph 6 of Article 36 of the Statute,
which provides : “In the event of a dispute as to whether the Court has
jurisdiction, the matter shall be settled by the decision of the Court.” From
my point of view, whenever a request is submitted for permission to
intervene under Article 62 of the Statute, the question of jurisdiction must,
as a matter of principle, be considered first, particularly when, as in the
current instance, an objection tojurisdiction has been presented by both of
the original Parties (Libya and Tunisia).

(Signed) Platon MOROZOV.

23