                                                                                591

                     OPINION INDIVIDUELLE DE Mme LA JUGE SEBUTINDE

                 [Traduction]

                     Deux bases de compétence invoquées par la Belgique — Conditions préalables
                 cumulatives à la compétence de la Cour fondées sur l’article 30, paragraphe 1, de
                 la convention contre la torture — Existence d’un différend concernant
                 l’interprétation ou l’application de la convention — Condition préalable suivant
                 laquelle le différend « ne peut pas être réglé par voie de négociation » n’ayant pas
                 été satisfaite — Conditions préalables de la demande d’arbitrage et de l’absence
                 d’accord des Parties sur l’organisation de l’arbitrage dans les six mois suivant la
                 date de cette demande n’ayant pas été satisfaites — La Cour ne pouvant connaître
                 du différend sur la base de l’article 30, paragraphe 1, de la convention
                 — Compétence découlant des déclarations des Parties faites au titre de l’article 36,
                 paragraphe 2, du Statut de la Cour — Différend relatif aux obligations du Sénégal
                 au titre de la convention relevant de la compétence de la Cour sur la base de
                 l’article 36, paragraphe 2, du Statut — Réserves des Parties à leurs déclarations
                 au titre de l’article 36, paragraphe 2, du Statut ne faisant pas obstacle à la
                 compétence de la Cour — Compétence de la Cour en vertu de l’article 36,
                 paragraphe 2, du Statut ne s’étendant pas aux allégations de manquement du
                 Sénégal à ses obligations autres que celles découlant de la convention.

                    1. J’ai voté en faveur du dispositif de l’arrêt, y compris du point 1, où
                 la Cour
                        « Dit qu’elle a compétence pour connaître du différend entre les
                      Parties concernant l’interprétation et l’application de l’article 6,
                      paragraphe 2, et de l’article 7, paragraphe 1, de la convention des
                      Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
                      inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984, dont le Royaume de
                      Belgique a saisi la Cour par requête déposée au Greffe le
                      19 février 2009. »
                   2. Cette décision repose sur le raisonnement et les conclusions de la
                 Cour qui sont énoncées dans la partie II de l’arrêt, en particulier les sui-
                 vantes :
                         « Etant donné qu’il a été satisfait aux conditions énoncées au para-
                      graphe 1 de l’article 30 de la convention contre la torture, la Cour
                      conclut qu’elle a compétence pour connaître du différend entre les
                      Parties concernant l’interprétation et l’application du paragraphe 2
                      de l’article 6 et du paragraphe 1 de l’article 7 de cet instrument.
                         Etant parvenue à cette conclusion, la Cour n’estime pas nécessaire
                      de rechercher si elle est également compétente pour connaître de ce
                      même différend sur le fondement des déclarations faites par les Par-
                      ties en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut. » (Arrêt,
                      par. 63.)

                                                                                173

6 CIJ1033.indb 343                                                                                28/11/13 12:50

                      obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 592

                    3. Si je pense que la Cour a bien compétence pour connaître de la
                 requête de la Belgique dans la mesure indiquée dans l’arrêt, je me permets
                 d’observer que cette compétence ne peut découler que des déclarations
                 des Parties en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour,
                 et non des dispositions du paragraphe 1 de l’article 30 de la convention
                 contre la torture (ci‑après dénommée la « convention »). A cet égard, la
                 jurisprudence de la Cour montre que, en interprétant et en appliquant des
                 dispositions conventionnelles analogues à celles du paragraphe 1 de l’ar-
                 ticle 30 de la convention, la Cour a établi une norme de conformité. Après
                 mûre réflexion, je suis d’avis que, dans la présente affaire, les conditions
                 préalables de la négociation et de l’arbitrage n’ont pas été satisfaites et
                 que, partant, cette norme n’a pas été respectée. Voici mon analyse des
                 faits et de l’argumentation des Parties sur lesquelles je fonde la présente
                 opinion et mes conclusions à cet égard.

                       I. Compétence fondée sur le paragraphe 1 de l’article 30
                                 de la convention contre la torture

                    4. Pour établir la compétence de la Cour, la Belgique invoque, premiè-
                 rement, la clause compromissoire contenue au paragraphe 1 de l’article 30
                 de la convention et, deuxièmement, les déclarations faites par les Parties
                 en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour (mémoire de
                 la Belgique, annexe A.2).
                    5. Le Sénégal conteste la compétence de la Cour en vertu du paragraphe 1
                 de l’article 30 de la convention, ainsi que la recevabilité des demandes de la
                 Belgique. Il fait valoir, premièrement, qu’il n’existe pas de « différend » entre
                 les Parties au sujet duquel la Cour pourrait exercer sa compétence. Il affirme,
                 deuxièmement, que la requête de la Belgique doit être déclarée irrecevable
                 car celle‑ci n’a pas utilisé les voies de la « négociation » et de l’« arbitrage »
                 avant de saisir la Cour (contre‑mémoire du Sénégal, par. 121).
                    6. Il y a lieu de relever que, si le Sénégal considère que les demandes de la
                 Belgique sont « irrecevables » parce que celle‑ci n’aurait pas satisfait aux
                 conditions procédurales posées par le paragraphe 1 de l’article 30 de la
                 convention, cette objection est clairement liée à la compétence et doit donc
                 être examinée dans ce contexte (voir Activités armées sur le territoire du Congo
                 (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda),
                 compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 39‑40, par. 88).
                    7. Dans son ordonnance du 28 mai 2009, la Cour a considéré qu’elle
                 avait compétence prima facie en vertu de l’article 30 de la convention
                 (Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique
                 c. Sénégal), mesures conservatoires, ordonnance du 28 mai 2009,
                 C.I.J. Recueil 2009, p. 151, par. 53). Elle a également conclu qu’il n’y
                 avait dès lors « pas lieu de rechercher, à ce stade de la procédure, si les
                 déclarations faites par les Parties en vertu du paragraphe 2 de l’article 36
                 du Statut pourraient également fonder, prima facie, la compétence de la

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6 CIJ1033.indb 345                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 593

                 Cour pour connaître de l’affaire » (C.I.J. Recueil 2009, p. 151, par. 54).
                 Elle a cependant considéré que cette conclusion provisoire ne préjugeait
                 en rien de sa décision finale sur le point de savoir si elle avait compétence
                 pour connaître du fond de l’affaire (ibid., p. 155, par. 74).
                   8. Aux termes du paragraphe 1 de l’article 30 de la convention :
                        « Tout différend entre deux ou plus des Etats parties concernant
                     l’interprétation ou l’application de la présente convention qui ne
                     peut pas être réglé par voie de négociation est soumis à l’arbitrage à
                     la demande de l’un d’entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la
                     date de la demande d’arbitrage, les parties ne parviennent pas à se
                     mettre d’accord sur l’organisation de l’arbitrage, l’une quelconque
                     d’entre elles peut soumettre le différend à la Cour internationale de
                     Justice en déposant une requête conformément au Statut de la
                     Cour. »
                 Tant le Sénégal que la Belgique sont parties à la convention, qui les lie
                 depuis le 26 août 1987 et le 25 juillet 1999, respectivement. Aucune des
                 Parties n’a formulé de réserve ou de déclaration ayant trait à la compé-
                 tence de la Cour en vertu de l’article 30.
                    9. Le libellé du paragraphe 1 de l’article 30 fait clairement apparaître
                 que la compétence de la Cour sur cette base est subordonnée à quatre
                 conditions. Premièrement, un différend doit avoir existé entre les Parties
                 concernant l’interprétation ou l’application de la convention (voir aussi
                 Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique
                 c. Sénégal), mesures conservatoires, ordonnance du 28 mai 2009,
                 C.I.J. Recueil 2009, p. 148‑149, par. 46). Deuxièmement, les Parties ne sont
                 pas parvenues à régler le différend par voie de négociation (voir aussi ibid.,
                 p. 149‑150, par. 49). Troisièmement, en l’absence de règlement par voie de
                 négociation, l’une des Parties doit avoir demandé que le différend soit sou-
                 mis à l’arbitrage. Enfin, il faut que les Parties ne soient pas parvenues à se
                 mettre d’accord sur l’organisation de l’arbitrage dans les six mois qui
                 suivent la date de cette demande (voir aussi ibid., p. 150, par. 51). Comme
                 la Cour l’a confirmé à propos d’une clause compromissoire analogue, ces
                 conditions sont cumulatives (Activités armées sur le territoire du Congo
                 (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda),
                 compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 38‑39, par. 87). Un
                 examen des faits en l’espèce montre clairement que les conditions susmen-
                 tionnées n’étaient pas toutes satisfaites au moment du dépôt de la requête,
                 comme l’exige le paragraphe 1 de l’article 30 de la convention.

                            A. Existait-il un différend entre les Parties concernant
                 l’interprétation ou l’application de la convention au moment où la Belgique
                                    a déposé sa requête le 19 février 2009 ?
                    10. Pour ce qui est de la première condition, je souscris entièrement à
                 l’analyse des faits à laquelle la Cour a procédé, ainsi qu’aux constatations
                 et conclusions de cette dernière selon lesquelles, « au moment du dépôt de

                                                                                175

6 CIJ1033.indb 347                                                                                28/11/13 12:50

                       obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 594

                 la requête, il avait été mis fin à tout différend ayant pu exister entre les
                 Parties au sujet de l’interprétation ou de l’application du paragraphe 2 de
                 l’article 5 de la convention », et, dès lors, la Cour « n’a pas compétence
                 pour statuer sur la demande de la Belgique relative à l’obligation décou-
                 lant du paragraphe 2 de l’article 5 » (arrêt, par. 48). Je suis également
                 d’accord avec l’analyse des faits à laquelle la Cour a procédé et avec ses
                 conclusions concernant la demande de la Belgique en vertu du para-
                 graphe 2 de l’article 6 et du paragraphe 1 de l’article 7 :
                          « Etant donné que les demandes de la Belgique fondées sur l’inter-
                       prétation et l’application de l’article 6, paragraphe 2, et de l’article 7,
                       paragraphe 1, de la convention se sont heurtées à l’opposition mani-
                       feste du Sénégal, la Cour considère qu’un différend existait au
                       moment du dépôt de la requête. La Cour constate que ce différend
                       existe toujours. » (Ibid., par. 52.)

                     B. Le différend entre la Belgique et le Sénégal n’était-il pas susceptible
                                      de règlement par voie de négociation ?
                    11. Pour ce qui est de la deuxième condition, la Belgique soutient que,
                 en dépit de plusieurs échanges diplomatiques avec le Sénégal visant à
                 demander à ce dernier de poursuivre M. Habré pour des actes de torture
                 allégués ou, à défaut, de l’extrader vers son territoire, le Sénégal n’a pas
                 « initié ou cherché à prolonger les négociations », si bien que le différend
                 « ne pouvait pas être réglé par la négociation » (mémoire de la Belgique,
                 par. 3.22). De l’avis de la Belgique, les négociations qui ont débuté en
                 novembre 2005 s’étaient avérées vaines en juin 2006 (ibid., par. 3.18‑3.21),
                 ce que la Belgique a expressément fait savoir au Sénégal dans sa note
                 verbale du 20 juin 2006 (ibid., annexe B.11).
                    12. Le Sénégal soutient qu’il n’y a jamais eu de négociation entre les
                 Parties au sens du paragraphe 1 de l’article 30 de la convention, puisqu’il
                 « n’y a jamais eu d’offre de négocier [de la part de la Belgique] ; ou
                 d’échanges caractéristiques d’une négociation diplomatique » (contre‑
                 mémoire du Sénégal, par. 121 et 190). Le Sénégal affirme que la Belgique
                 a manqué à son devoir de négocier dans la mesure où ses échanges diplo-
                 matiques consistaient en questions d’ordre général visant à obtenir des
                 informations factuelles concernant le statut des poursuites ou les plans du
                 Gouvernement sénégalais dans l’affaire de M. Habré, questions aux-
                 quelles le Sénégal a toujours répondu (ibid., par. 190, 195, 200 et 204).

                    13. Conformément à la jurisprudence constante de la Cour et de sa
                 devancière, l’exigence qu’un différend ne puisse « être réglé entre les parties
                 par voie de négociation » n’est satisfaite que lorsqu’il y a eu véritablement
                 tentative de négociation entre les parties en vue de le résoudre, ou que ces
                 négociations ont échoué, sont devenues vaines ou ont abouti à une impasse
                 (voir Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes
                 les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), excep-

                                                                                176

6 CIJ1033.indb 349                                                                                28/11/13 12:50

                      obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 595

                 tions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 133, par. 159, citant des
                 affaires précédentes). La Cour a précisé que les négociations se distinguaient
                 de « simples protestations ou contestations » et « impliqu[aient], à tout le
                 moins, que l’une des parties tente vraiment d’ouvrir le débat avec l’autre
                 partie en vue de régler le différend » (ibid., p. 132, par. 157).
                    14. S’agissant du fond des négociations envisagées dans ce cadre, la
                 Cour a indiqué que « l’absence de référence expresse à l’instrument perti-
                 nent n’interdisait pas d’en invoquer la clause compromissoire pour fonder
                 sa compétence » (ibid., p. 133, par. 161), et que ladite négociation devait,
                 à tout le moins, « porter sur l’objet de l’instrument qui la renferme »
                 (ibid.).
                    15. Enfin, l’obligation de négocier entraîne une obligation non seule-
                 ment d’entamer des négociations « mais encore de les poursuivre autant
                 que possible en vue d’arriver à des accords [même si] [une obligation] de
                 négocier n’implique pas [celle] de s’entendre » (ibid., p. 132‑133, par. 158,
                 citant des affaires précédentes).
                    16. Compte tenu de la norme susmentionnée, il y a lieu de rechercher
                 si les faits dont la Cour est saisie démontrent : a) que la Belgique a vérita-
                 blement tenté d’engager des négociations avec le Sénégal et, dans ce cas,
                 si elle les a poursuivies autant que possible en vue de régler le différend
                 entre les Parties ; et b) que ces négociations avaient échoué avant que la
                 Belgique ne dépose sa requête au Greffe de la Cour le 19 février 2009 (voir
                 aussi ibid., p. 134, par. 162). Les échanges diplomatiques qui figurent dans
                 le dossier montrent que le différend entre les Parties a commencé, au plus
                 tôt, à la fin 2005, lorsque la Belgique a, pour la première fois, demandé au
                 Sénégal d’extrader M. Habré.
                    17. Dans sa note verbale du 11 janvier 2006 (mémoire de la Belgique,
                 annexe B.7), la Belgique a indiqué qu’elle fournissait des précisions au
                 Sénégal concernant sa demande d’extradition du 22 septembre 2005
                 « dans le cadre de la procédure de négociation prévue par l’article 30 de la
                 [convention] ». Dans sa note verbale du 9 mars 2006 (ibid., annexe B.8), la
                 Belgique observait ce qui suit :
                         « Considérant que la procédure de négociation relative à la
                      demande d’extradition en cause de M. Hissène Habré, en application
                      de l’article 30 de la convention … est en cours, la Belgique rappelle
                      qu’elle interprète les dispositions des articles 4, 5.1 c), 5.2, 7.1, 8.1,
                      8.2, 8.4 et 9.1 de la [convention] comme prévoyant l’obligation pour
                      l’Etat sur le territoire duquel est trouvé l’auteur présumé d’une
                      infraction visée à l’article 4 de la [convention] de l’extrader à défaut
                      de l’avoir jugé sur la base des incriminations visées audit article.
                         En conséquence, la Belgique serait reconnaissante au Gouverne-
                      ment sénégalais de bien vouloir lui faire savoir si sa décision de
                      transmettre l’affaire Hissène Habré à l’Union africaine doit être
                      interprétée comme signifiant que les autorités sénégalaises n’ont plus
                      l’intention de l’extrader vers la Belgique ni de le faire juger par leurs
                      autorités judiciaires compétentes. »

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                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 596

                    18. Deux mois plus tard, dans sa note verbale du 4 mai 2006 (mémoire
                 de la Belgique, annexe B.9), la Belgique s’est déclarée préoccupée par
                 l’absence de réaction officielle du Sénégal à ses notes diplomatiques précé-
                 dentes. Elle a réitéré son interprétation de l’article 7 de la convention, qui,
                 pour elle, prévoit « l’obligation pour l’Etat sur le territoire duquel est
                 trouvé l’auteur présumé de l’extrader à défaut de l’avoir jugé », et a souli-
                 gné qu’une « controverse non résolue au sujet de cette interprétation
                 entraînerait un recours à la procédure d’arbitrage prévue à l’article 30 de
                 la [convention] ». Dans une note verbale du 9 mai 2006 (ibid., annexe B.10),
                 le Sénégal a considéré qu’il avait répondu à la Belgique au sujet de la
                 demande d’extradition dans ses notes précédentes et indiqué que, en
                 transférant le cas Habré à l’Union africaine, il « se conform[ait] à l’esprit
                 du principe « aut dedere aut punire » ». Il a également évoqué « l’éventua-
                 lité d’un recours de la Belgique à la procédure d’arbitrage prévue à l’ar-
                 ticle 30 de la convention ». Dans sa réponse à une note verbale du
                 20 juin 2006 (ibid., annexe B.11), la Belgique, considérant que le Sénégal
                 avait reconnu que ces échanges diplomatiques s’inscrivaient dans le cadre
                 de la négociation en vertu de l’article 30 de la convention, et rappelant
                 qu’elle avait souhaité engager des négociations avec lui au sujet de son
                 interprétation de la convention, a fait observer que « la tentative de négo-
                 ciation entamée avec le Sénégal … n’a[vait] pas abouti ».
                    19. A mon sens, ces échanges diplomatiques montrent que la Belgique
                 a réellement tenté de négocier avec le Sénégal la question du respect par
                 ce dernier de ses obligations de fond au titre de la convention. Il n’est
                 toutefois pas certain que, en juin 2006, la Belgique ait en fait poursuivi ces
                 négociations aussi loin que possible en vue de régler le différend, d’autant
                 qu’il s’était écoulé peu de temps depuis la première référence de la Bel-
                 gique à des négociations en janvier 2006 et que seules quelques notes
                 avaient été échangées entre les Parties durant cette période. A ce propos,
                 il y a lieu de rappeler que la brièveté des échanges diplomatiques entre
                 les Parties dans le cadre de la négociation ne signifie pas per se que celles‑ci
                 ont échoué ou se sont trouvées dans une impasse, comme l’a relevé
                 la Cour permanente de Justice internationale en l’affaire Concessions
                 Mavrommatis en Palestine :
                         « Une négociation ne suppose pas toujours et nécessairement une
                      série plus ou moins longue de notes et de dépêches ; ce peut être assez
                      qu’une conversation ait été entamée ; cette conversation a pu être très
                      courte : tel est le cas si elle a rencontré un point mort, si elle s’est
                      heurtée finalement à un non possumus ou à un non volumus péremp-
                      toire de l’une des Parties et qu’ainsi il est apparu avec évidence que
                      le différend n’est pas susceptible d’être réglé par une négociation diplo-
                      matique. » (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt no 2, 1924,
                      C.P.J.I. série A no 2, p. 13 ; les italiques sont dans l’original.)
                    20. Tel fut le cas en l’affaire concernant le Personnel diplomatique et
                 consulaire des Etats‑Unis à Téhéran, dans laquelle les tentatives faites par
                 les Etats‑Unis pour négocier avec l’Iran se sont heurtées à un refus total

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                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 597

                 du Gouvernement iranien d’ouvrir toute discussion sur la question ou
                 d’entrer en contact avec des représentants des Etats‑Unis, conduisant la
                 Cour à conclure, en dépit de la très courte période qui s’était écoulée
                 entre le début du différend et la date de la requête, que ce différend « ne
                 pouvait pas être réglé d’une manière satisfaisante par la voie diploma-
                 tique » au sens de la clause juridictionnelle pertinente (Personnel diploma-
                 tique et consulaire des Etats‑Unis à Téhéran (Etats‑Unis d’Amérique
                 c. Iran), arrêt, C.I.J. Recueil 1980, p. 15, par. 26, et p. 27, par. 51).
                    21. La situation en la présente affaire n’est toutefois pas comparable.
                 Même si elle n’a pas été immédiate, la réponse du Sénégal aux notes de la
                 Belgique du 11 juin, du 9 mars et du 4 mai 2006 ne peut guère être inter-
                 prétée comme un refus de discuter de la question du respect par ce pays
                 de ses obligations au titre de la convention, ou comme l’expression d’une
                 position à cet égard qui pourrait être considérée comme irréconciliable
                 avec les demandes de la Belgique. Bien au contraire, dans sa note verbale
                 du 9 juin 2006, le Sénégal a simplement précisé, en réponse à la question
                 de la Belgique, que ses instances judicaires s’étaient déclarées incompé-
                 tentes pour connaître de la demande d’extradition de la Belgique et que,
                 à son avis, il avait déjà agi « conformé[ment] à l’esprit du principe
                 « aut dedere aut judicare » » en ayant porté l’affaire Habré devant l’Union
                 africaine aux fins d’une recommandation sur les mesures à prendre à cet
                 égard. Si cette déclaration prouve l’existence d’un différend entre les Par-
                 ties quant au respect par le Sénégal de ses obligations au titre de la
                 convention, elle ne démontre pas, à mon sens, l’échec ou la rupture des
                 négociations sur la question.
                    22. En outre, la note verbale du 20 juin 2006, dans laquelle la Belgique
                 déclarait que la négociation « n’a[vait] pas abouti », a été suivie de nou-
                 veaux échanges diplomatiques entre les Parties indiquant que la Belgique
                 continuait néanmoins de facto de négocier avec le Sénégal en vue de régler
                 le différend, notamment en se disant prête à aider ce pays à poursuivre
                 lui‑même M. Habré dans la mesure où ces poursuites étaient engagées
                 dans des délais raisonnables (notes verbales de la Belgique du 8 mai 2007
                 (mémoire de la Belgique, annexe B.14) et du 2 décembre 2008 (ibid.,
                 annexe B.16)). Il convient de relever que dans sa dernière note verbale
                 avant le dépôt de la requête, datée du 2 décembre 2008 (ibid., annexe B.16),
                 la Belgique s’est contentée de relever que le Sénégal avait modifié sa légis-
                 lation, ce qui permettait à ses instances judiciaires de poursuivre
                 M. Habré, et a réitéré son offre de coopération judiciaire dans cette
                 affaire.
                    23. A mon avis, les échanges diplomatiques entre les Parties indiquent
                 que les négociations sur les points en litige se sont poursuivies jusqu’en
                 décembre 2008 et ne peuvent être considérées comme ayant échoué en
                 juin 2006, non plus, du reste, qu’avant le 19 février 2009, date du dépôt de
                 la requête de la Belgique. A cet égard, je me permets d’exprimer mon
                 désaccord avec les constatations et conclusions de la Cour selon lesquelles
                 « il a été satisfait à la condition énoncée au paragraphe 1 de l’article 30 de
                 la convention suivant laquelle le différend ne peut pas être réglé par voie

                                                                                179

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                 de négociation » (arrêt, par. 59). Voilà qui m’amène à la troisième condi-
                 tion, autrement dit à la question de savoir si l’une ou l’autre des Parties a
                 demandé que l’affaire soit soumise à l’arbitrage comme moyen de régler le
                 différend.

                        C. La Belgique a‑t‑elle demandé que le différend soit soumis
                                               à l’arbitrage ?
                    24. La Belgique soutient qu’elle a annoncé la possibilité de recourir à
                 l’arbitrage dans sa note verbale du 4 mai 2006 et que le Sénégal a pris acte
                 de cette éventualité dans sa note verbale du 9 mai 2006 (mémoire de la
                 Belgique, par. 3.23 ; CR 2012/2, p. 27, par. 34, et p. 61, par. 49). La Bel-
                 gique ajoute qu’elle a demandé formellement le recours à la procédure
                 d’arbitrage selon des modalités à convenir d’un commun accord dans sa
                 note verbale du 20 juin 2006 et de nouveau dans sa note verbale du
                 8 mai 2007, mais que cette demande est « restée sans réponse » de la part
                 du Sénégal, que ce soit dans les six mois qui ont suivi ou ultérieurement
                 (mémoire de la Belgique, par. 3.23‑3.28). En réponse à une question d’un
                 membre de la Cour concernant l’interprétation de la clause d’arbitrage
                 énoncée au paragraphe 1 de l’article 30 de la convention, la Belgique a
                 indiqué qu’à son avis les Parties devaient être considérées comme n’étant
                 pas parvenues dans le délai imparti à s’entendre sur l’organisation de l’ar-
                 bitrage « si, pour quelque raison que ce soit, ce délai expir[ait] sans qu’un
                 accord ait été conclu » (CR 2012/6, p. 39, par. 11). Pour la Belgique, rien
                 dans le texte du paragraphe 1 de l’article 30 n’imposait qu’un Etat deman-
                 dant à soumettre un différend à l’arbitrage formule aussi des propositions
                 au sujet de tout autre aspect de l’organisation ou du calendrier de l’arbi-
                 trage (ibid., p. 40, par. 14).
                    25. En réponse, le Sénégal fait valoir que les critères exigeant que l’une
                 des Parties demande un arbitrage ainsi que l’expiration d’une période de
                 six mois sans que les Parties parviennent à un accord sur l’organisation de
                 l’arbitrage n’ont pas été satisfaits (contre‑mémoire du Sénégal, par. 121
                 et 214). Il affirme que la Belgique n’a fait qu’une référence « évasive » à
                 l’arbitrage dans sa note verbale du 20 juin 2006, qui ne saurait être consi-
                 dérée comme une proposition d’arbitrage claire et formelle à laquelle le
                 Sénégal aurait pu répondre afin de satisfaire aux exigences du para-
                 graphe 1 de l’article 30 de la convention (ibid., par. 207‑210).

                   26. Dans l’affaire concernant les Activités armées sur le territoire du
                 Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c.
                 Rwanda), la Cour, interprétant une clause compromissoire analogue
                 contenue dans l’article 29 de la convention sur l’élimination de toutes les
                 formes de discrimination à l’égard des femmes, a fait observer ce qui suit :
                       « [L]’absence d’accord entre les Parties sur l’organisation d’un
                     arbitrage ne peut en effet se présumer. L’existence d’un tel désaccord
                     ne peut résulter que d’une proposition d’arbitrage faite par le deman-

                                                                                180

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                      deur et restée sans réponse de la part du défendeur ou suivie de l’ex-
                      pression par celui‑ci de son intention de ne pas l’accepter. » (Com-
                      pétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 41, par. 92.)
                   27. Dans la présente affaire, la Belgique mentionne pour la première
                 fois la possibilité d’un arbitrage dans sa note verbale du 4 mai 2006 :
                         « Comme signalé dans sa dernière démarche du 10 mars 2006, la
                      Belgique interprète l’article 7 de la convention contre la torture
                      comme prévoyant l’obligation pour l’Etat sur le territoire duquel est
                      trouvé l’auteur présumé de l’extrader à défaut de l’avoir jugé.
                         Une controverse non résolue au sujet de cette interprétation entraîne-
                      rait un recours à la procédure d’arbitrage prévue à l’article 30 de la
                      [convention].
                         Compte tenu de la volonté déjà exprimée par le Sénégal de partici-
                      per à l’effort de lutte contre l’impunité des crimes les plus graves tels
                      que ceux reprochés à M. Hissène Habré, la Belgique se permet d’in-
                      sister encore pour que le Sénégal respecte les obligations découlant
                      de la [convention] et réponde dans ce sens à la requête des autorités
                      belges. » (Les italiques sont de moi.)
                   Cinq jours plus tard, dans sa note verbale du 9 mai 2006, le Sénégal a
                 répondu notamment ce qui suit :
                     « 2. S’agissant de l’interprétation de l’article 7 de la [convention],
                          l’ambassade retient que, en transférant le cas Hissène Habré à
                          l’Union africaine, le Sénégal, pour ne pas créer une impasse juri-
                          dique, se conforme à l’esprit du principe « aut dedere aut
                          punire » dont le but essentiel est de s’assurer qu’aucun tortion-
                          naire ne puisse échapper à la justice en se rendant dans un autre
                          pays.
                       3. En portant cette affaire au niveau continental le plus élevé, le Séné-
                          gal, tout en respectant la séparation des pouvoirs et l’indépen-
                          dance de ses instances judiciaires, vient ainsi d’ouvrir, à travers
                          toute l’Afrique, de nouvelles perspectives pour la défense des
                          droits de l’homme et la lutte contre l’impunité.
                       4. Quant à l’éventualité d’un recours de la Belgique à la procédure
                          d’arbitrage prévue à l’article 30 de la [convention], l’ambassade ne
                          peut qu’en prendre acte en réaffirmant l’attachement du Sénégal
                          aux excellentes relations de coopération existant entre les deux
                          pays et à la lutte contre l’impunité. (Les italiques sont de moi.) »

                    28. Prise à la lettre, la note verbale de la Belgique du 4 mai 2006 ne
                 peut être considérée comme « une demande de soumettre le différend à
                 l’arbitrage » au sens du paragraphe 1 de l’article 30 de la convention. A
                 mon avis, cet échange diplomatique visait à prévenir le Sénégal que, si le
                 différend demeurait non réglé, la Belgique se réservait le droit de le sou-
                 mettre à l’arbitrage à l’avenir, en vertu du paragraphe 1 de l’article 30 de

                                                                                181

6 CIJ1033.indb 359                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 600

                 la convention. D’ailleurs, c’est ainsi que le Sénégal semble l’avoir inter-
                 prété, se contentant de prendre acte de cette perspective. La réaction du
                 Sénégal à cet égard ne peut être décrite comme « une absence de réponse »
                 ou « un refus d’une demande d’arbitrage » au sens de la jurisprudence
                 constante.
                    29. A mon sens, c’est dans sa note verbale du 20 juin 2006 que la Bel-
                 gique a été le plus proche de demander directement au Sénégal le recours
                 à l’arbitrage :
                        « Tout en réaffirmant au Sénégal son attachement aux excellentes
                     relations qui régissent les rapports entre les deux pays, et tout en
                     suivant avec intérêt l’action menée par l’Union africaine dans le
                     cadre de la lutte contre l’impunité, la Belgique se doit de constater
                     que la tentative de négociation entamée avec le Sénégal en
                     novembre 2005 n’a pas abouti et, conformément au paragraphe 1 de
                     l’article 30 de la convention, demande en conséquence au Sénégal de
                     soumettre le différend à l’arbitrage suivant des modalités à convenir
                     d’un commun accord. »
                    La déclaration susmentionnée pose la question de savoir si, en vertu du
                 paragraphe 1 de l’article 30 de la convention, la Belgique, en transférant
                 au Sénégal la charge de soumettre le différend à l’arbitrage au lieu de
                 prendre elle‑même cette initiative, peut être considérée comme ayant
                 « demandé l’arbitrage ». Je doute que ce soit le cas. Néanmoins, le Sénégal
                 n’a répondu à la demande de la Belgique ni dans le délai de six mois
                 prévu, ni ultérieurement, et la Cour est peut‑être en droit d’interpréter
                 son silence comme « l’absence de toute réponse de la part de l’Etat auquel
                 la demande d’arbitrage a été adressée » (arrêt, par. 61).
                    30. Quoi qu’il en soit, compte tenu de ma conclusion précédente, à
                 savoir que ni la Belgique ni le Sénégal n’ont poursuivi les négociations
                 concernant le différend autant qu’ils l’auraient pu avant de conclure à
                 leur échec, et du caractère cumulatif des exigences procédurales de la
                 négociation et de l’arbitrage en vertu du paragraphe 1 de l’article 30 de la
                 convention, je ne suis pas convaincue, après mûre réflexion, que les condi-
                 tions préalables devant être satisfaites pour que la Cour ait compétence
                 soient pleinement réunies.
                    31. En conséquence, je suis d’avis que, les exigences procédurales énon-
                 cées au paragraphe 1 de l’article 30 de la convention n’ayant pas été satis-
                 faites à la date du dépôt de la requête le 19 février 2009, la Cour ne peut
                 connaître du différend entre les Parties concernant l’interprétation et l’ap-
                 plication de l’article 6, paragraphe 2, et de l’article 7, paragraphe 1, de la
                 convention sur la base de l’article 30, paragraphe 1, de cet instrument.
                 Cela m’amène à la question de savoir si, n’étant pas compétente au titre
                 du paragraphe 1 de l’article 30 de la convention, la Cour peut connaître
                 du différend sur le fondement des déclarations faites par les Parties en
                 vertu du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut. C’est un point que la
                 Cour n’a pas examiné, ses constatations l’ayant conduite à conclure qu’il
                 n’était pas nécessaire de le faire (ibid., par. 63).

                                                                                182

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                       obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 601

                       II. Compétence fondée sur les déclarations par lesquelles
                       les Parties reconnaissent comme obligatoire la juridiction
                     de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut
                                               de la Cour

                    32. La Belgique s’est efforcée de fonder la compétence de la Cour sur
                 les déclarations par lesquelles les Parties reconnaissent comme obligatoire
                 la compétence de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Sta-
                 tut de la Cour, dont le texte est reproduit dans l’arrêt (par. 42).
                    33. La déclaration de la Belgique, en vigueur depuis le 17 juin 1958,
                 s’applique aux « différends d’ordre juridique nés après le 13 juillet 1948 au
                 sujet de situations ou de faits postérieurs à cette date, sauf le cas où les
                 parties auraient convenu ou conviendraient d’avoir recours à un autre
                 mode de règlement pacifique » (arrêt, par. 42). La déclaration du Sénégal,
                 faite le 2 décembre 1985, s’applique à « tous les différends d’ordre juridique
                 nés postérieurement à la présente déclaration », sauf dans le cas : a) des
                 différends pour lesquels les parties seraient convenues d’avoir recours à un
                 autre mode de règlement ; et b) des différends relatifs à des questions qui,
                 d’après le droit international, relèvent de la compétence exclusive du Séné-
                 gal (ibid.). Ainsi, en vertu de la condition de réciprocité appliquée aux
                 deux déclarations d’acceptation, la compétence de la Cour s’étend à tous
                 les différends d’ordre juridique nés entre les Parties après le 2 décembre 1985,
                 sauf dans le cas où celles‑ci auraient convenu d’avoir recours à un autre
                 mode de règlement pacifique et dans le cas des différends portant sur des
                 questions qui relèvent exclusivement du droit interne de l’une des Parties.
                    34. Seule la Belgique a présenté des arguments sur la question, affirmant
                 que la Cour avait compétence, en vertu de l’article 36, paragraphe 2, de son
                 Statut, pour l’ensemble du différend entre elle et le Sénégal, tant au regard
                 de la convention qu’au regard d’autres règles du droit international conven-
                 tionnel et coutumier (mémoire de la Belgique, par. 3.44 ; CR 2012/2, p. 65,
                 par. 5). Premièrement, en ce qui concerne l’existence d’un différend, la Bel-
                 gique fait valoir que les Parties ne sont pas d’accord quant à l’application
                 et à l’interprétation des obligations internationales conventionnelles et cou-
                 tumières applicables à la répression de la torture, des crimes contre l’huma-
                 nité, des crimes de guerre et du génocide (mémoire de la Belgique, par. 3.34).
                 A son avis, le Sénégal, outre qu’il n’a pas rempli son obligation de pour-
                 suivre ou d’extrader M. Habré pour les crimes qui lui sont imputés, a aussi
                 montré « par ses actions et son inaction » « qu’il n’interprétait pas les règles
                 conventionnelles et coutumières de la même manière que la Belgique »
                 (ibid., par. 3.35). Deuxièmement, pour ce qui est des limites temporelles de
                 la compétence de la Cour applicables aux déclarations faites en vertu de
                 l’article 36, la Belgique soutient que le différend entre les Parties s’est cris-
                 tallisé lorsqu’il est clairement apparu que le Sénégal n’extraderait pas
                 M. Habré vers la Belgique et ne le poursuivrait pas non plus. Ce différend
                 a trait à des faits qui se sont tous produits après les dates d’entrée en vigueur
                 des déclarations d’acceptation des deux Parties et se situe donc clairement
                 dans les limites temporelles de la compétence de la Cour (ibid., par. 3.37‑3.40 ;

                                                                                183

6 CIJ1033.indb 363                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 602

                 CR 2012/2, p. 68, par. 14). Enfin, la Belgique affirme que la compétence de
                 la Cour en vertu des déclarations prévues au paragraphe 2 de l’article 36
                 n’est pas exclue du fait des exceptions énoncées dans cet article, étant donné
                 que les deux Parties ne se sont mises d’accord sur aucun autre moyen de
                 régler le différend et que ce dernier, qui a trait à des violations de règles
                 conventionnelles ou coutumières du droit international, ne relève de la
                 compétence exclusive d’aucune des deux Parties (mémoire de la Belgique,
                 par. 3.41‑3.43 ; voir aussi CR 2012/2, p. 68‑69, par. 15‑16).
                    35. En réponse à une question d’un membre de la Cour concernant le
                 rapport entre les exceptions contenues dans les déclarations d’acceptation
                 respectives de la Belgique et du Sénégal et d’autres modes de règlement
                 des différends, la Belgique affirme que ces exceptions n’ont aucune inci-
                 dence sur la compétence de la Cour fondée sur l’article 30 de la conven-
                 tion, étant donné que cette disposition traite de la négociation et de
                 l’arbitrage comme de conditions procédurales préalables à la saisine de la
                 Cour, et non comme d’« autres » moyens de règlement des différends. De
                 plus, la jurisprudence de la Cour confirme que différentes sources de la
                 compétence de cette dernière, en l’espèce les déclarations faites en vertu
                 du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour et de l’article 30 de la
                 convention, sont indépendantes les unes des autres et ne sont pas mutuel-
                 lement exclusives (CR 2012/6, p. 29‑32, par. 10‑17). La Belgique souligne
                 que la compétence que l’article 30 de la convention confère à la Cour
                 pour connaître du différend relevant de cet instrument s’ajoute à celle que
                 la Cour tient du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut et qui s’ap-
                 plique à ce différend comme aux autres questions opposant la Belgique et
                 le Sénégal en l’espèce (ibid., p. 36, par. 3).

                          A. Déclarations en vertu de l’article 36 comme fondement
                     de la compétence de la Cour pour ce qui est des violations alléguées
                                              de la convention
                    36. La Cour s’est déjà penchée sur la question des bases multiples de
                 compétence. Dans l’affaire relative à la Compagnie d’électricité de Sofia et
                 de Bulgarie, la Cour permanente de Justice internationale a conclu que des
                 bases multiples de compétence n’étaient pas mutuellement exclusives : un
                 traité reconnaissant la compétence de la Cour n’empêchait pas les déclara-
                 tions d’acceptation de sa juridiction de produire leurs effets (Compagnie
                 d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, 1939, C.P.J.I. série A/B no 77,
                 p. 76). De même, dans l’affaire concernant la Frontière terrestre et mari-
                 time entre le Cameroun et le Nigéria, la Cour a conclu que, lorsqu’elle était
                 saisie sur la base de déclarations faites en vertu du paragraphe 2 de l’ar-
                 ticle 36 du Statut, déclarations qui ne contenaient aucune condition rela-
                 tive à des négociations préalables, il était sans conséquence que la base de
                 compétence conférée par la convention des Nations Unies sur le droit de
                 la mer (ci‑après dénommée « CNUDM ») fût plus restrictive (Frontière ter-
                 restre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria),
                 exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 322, par. 109).

                                                                                184

6 CIJ1033.indb 365                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 603

                    37. La Cour l’a affirmé de manière plus générale en l’affaire concernant
                 le Différend territorial et maritime entre le Nicaragua et la Colombie, lors-
                 qu’elle a considéré que « les dispositions du pacte de Bogotá et les décla-
                 rations faites en vertu de la clause facultative constitu[aient] deux bases
                 distinctes de compétence de la Cour qui ne s’exclu[aient] pas mutuelle-
                 ment », et relevé que « la clause facultative pourrait lui conférer une com-
                 pétence plus étendue que celle qui découl[ait] du pacte de Bogotá »
                 (Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), exceptions pré-
                 liminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2007 (II), p. 873, par. 136‑137). Il importe
                 de relever, cependant, que dans cette affaire les déclarations en vertu de
                 l’article 36 ne faisaient pas l’objet de réserves excluant les différends « au
                 sujet desquels les Parties étaient convenues … de recourir à un autre
                 moyen de règlement pacifique ».
                    38. La Belgique s’appuie également sur l’affaire relative à des Actions
                 armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras) (compé-
                 tence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1988, p. 85, par. 36) pour affir-
                 mer que les titres de compétence sont distincts et indépendants. A son
                 avis,
                     « la déclaration d’acceptation du Honduras contenait une réserve
                     équivalente à celles dont il est question ici. Malgré l’existence de cette
                     réserve, la Cour a confirmé l’indépendance des deux titres de compé-
                     tence, rejetant l’argument contraire du Honduras. » (CR 2012/6,
                     p. 30‑31, par. 13.)
                 Plus précisément, dans l’affaire des Actions armées frontalières et trans-
                 frontalières, la Cour a considéré que la clause compromissoire relative à
                 la compétence de la Cour contenue dans le pacte de Bogotá ne pouvait
                 être limitée que par des réserves formulées au titre du pacte et non par des
                 réserves formulées par un Etat partie dans sa déclaration en vertu du
                 paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour (Actions armées fronta-
                 lières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et receva-
                 bilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1988, p. 88, par. 41).
                    39. En outre, si la Belgique a raison de dire que l’article 30 devrait être
                 interprété comme établissant des conditions préalables à la saisine de la
                 Cour et non comme un « accord » conclu entre les Parties pour régler les
                 différends qui les opposent au sujet de la convention par voie de négocia-
                 tion ou par l’arbitrage plutôt que par saisine, cela ne règle en rien la ques-
                 tion de savoir si la Cour peut connaître d’un différend relatif à la
                 convention sur la base des déclarations en vertu de l’article 36 lorsque ces
                 conditions préalables n’ont pas été satisfaites. Sur ce point, la Belgique
                 fait valoir qu’il n’y a pas de présomption de primauté d’une norme res-
                 trictive sur une norme à caractère exhaustif, comme la Cour l’avait laissé
                 entendre en l’affaire Cameroun c. Nigéria en 1998, argument qui n’est pas
                 sans intérêt et mérite un examen attentif.
                    40. De fait, dans l’affaire Cameroun c. Nigéria, la Cour a relevé que les
                 deux Etats s’étaient référés à la CNUDM, qui prévoit le règlement des
                 différends, notamment, par voie de procédure contentieuse devant la

                                                                                185

6 CIJ1033.indb 367                                                                                28/11/13 12:50

                      obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. sebutinde) 604

                 Cour en l’absence d’accord dans un délai raisonnable. La CNUDM était
                 l’un des instruments régissant le différend entre les Parties et que la Cour
                 devait interpréter. Celle‑ci a toutefois observé qu’elle avait été saisie en
                 vertu du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut, qui ne prévoyait
                 aucune condition relative à des négociations préalables, et qu’il n’impor-
                 tait donc pas que des négociations aient ou non eu lieu avant sa saisine
                 (Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun
                 c. Nigéria), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 321‑322,
                 par. 109). En l’espèce, la Belgique invoque à la fois le paragraphe 1 de
                 l’article 30 de la convention et le paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de
                 la Cour comme bases additionnelles mais indépendantes de la compé-
                 tence de la Cour. Etant donné que les Parties ont accepté la compétence
                 de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut et que le
                 paragraphe 1 de l’article 30 de la convention ne rentre pas dans le cadre
                 de leur réserve excluant d’autres accords pour le règlement pacifique des
                 différends, je suis d’avis que l’inobservation des conditions requises au
                 paragraphe 1 de l’article 30 de la convention n’a pas d’incidence sur la
                 compétence de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 de son
                 Statut, même dans le cadre d’un différend relatif aux obligations que le
                 Sénégal tient de la convention.

                     B. Déclarations au titre de l’article 36 comme base de la compétence
                      de la Cour pour ce qui est des allégations ayant trait à des crimes
                        internationaux autres que ceux qui font l’objet de la convention
                    41. Pour ce qui est de la question de savoir si la Cour a compétence
                 pour connaître des manquements allégués du Sénégal à ses obligations
                 autres que celles découlant de la convention, il n’a pas été prouvé devant
                 la Cour qu’il existait, comme le prétend la Belgique, un différend entre les
                 Parties quant à l’application et à l’interprétation des obligations interna-
                 tionales conventionnelles et coutumières relatives à la répression de la tor-
                 ture, des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre et du génocide à
                 la date du dépôt de la requête de la Belgique le 19 février 2009. Le dossier
                 dont la Cour est saisi montre que, au cours des échanges diplomatiques
                 qui ont eu lieu entre les Parties avant le 19 février 2009, la Belgique n’a
                 jamais allégué que le Sénégal avait violé des obligations internationales
                 autres que celles énoncées dans la convention.
                    42. En conséquence, je suis d’avis que la Cour n’a pas compétence
                 pour examiner les demandes de la Belgique concernant l’allégation de vio-
                 lation par le Sénégal de son obligation aut dedere aut judicare sur la base
                 de règles de droit international autres que la convention.

                                                                  (Signé) Julia Sebutinde.

                                                                                186

6 CIJ1033.indb 369                                                                                28/11/13 12:50


47

DÉCLARATION COMMUNE
DE MM. GUILLAUME ET FLEISCHHAUER

[Texte original français]

Paragraphe 7 de l'article 79 du Règlement de la Cour — Exception de non-
lieu ayant un caractère exclusivement préliminaire.

Actions menées par le Royaume-Uni en vue d'obtenir la livraison des suspects
~~ Dernières conclusions au fond de la Libye dirigées contre ces actions —
Compétence de la Cour pour en connaître dans la seule mesure où les actions
critiquées seraient contraires à la convention de Montréal.

Nous pensons devoir faire la déclaration commune suivante concer-
nant l’arrêt rendu aujourd’hui même sur les exceptions préliminaires sou-
levées par le Royaume-Uni dans affaire concernant les questions d’inter-
prétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant
de Vincident aérien de Lockerbie.

I

Nous avons voté contre la décision figurant au point 3 du dispositif
d’après laquelle

«Pexception du Royaume-Uni, selon laquelle les résolutions 748
(1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité auraient privé les de-
mandes de la Libye de tout objet, n’a pas, dans les circonstances
de l’espèce, un caractère exclusivement préliminaire».

Nous estimons que cette décision est erronée et qu’elle crée un précédent
qui pourrait être dangereux, comme contraire à l’objet et au but de l’ar-
ticle 79 du Règlement de la Cour.

Cette décision est erronée pour les motifs développés ci-après.

La présente affaire porte sur la convention de Montréal. Le différend
entre les Parties est relatif à l’applicabilité de cette convention à l’incident
de Lockerbie et au respect des obligations résultant des dispositions de la
convention à la suite de l’incident. L’affaire ne porte pas sur les résolu-
tions du Conseil de sécurité 748 (1992) et 883 (1993) qui ont été adoptées
par le Conseil les 31 mars 1992 et 11 novembre 1993, respectivement,
c’est-à-dire après que la Libye eut présenté sa requête le 3 mars 1992. Les
conclusions au fond de la Libye, telles qu’elles figurent dans sa requête
et dans son mémoire, concernent l’applicabilité de la convention de
Montréal et le respect par les Parties de dispositions spécifiques de cet ins-
trument dans le traitement de l’incident de Lockerbie. S’il en était autre-
ment, la Cour n’aurait d’ailleurs pas compétence; en effet la seule base de
compétence en la matière est le paragraphe 1 de Particle 14 de la conven-

42
48 CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (DECL. COMMUNE)

tion de Montréal qui confére a la Cour compétence sur «tout différend
entre des Etats contractants concernant l'interprétation ou l’application»
de la convention.

Le Royaume-Uni, en tant que défendeur, soutient, a titre d’exception
préliminaire, «que les résolutions prises dans l’intervalle par le Conseil de
sécurité ont privé de tout objet les demandes de la Libye» (arrêt, par. 46).
Le but de cette exception est d’obtenir de la Cour le prononcé d’un non-
lieu. Une telle exception a un caractère exclusivement préliminaire. La
Cour aurait pu — et aurait dû — en décider ainsi; ce faisant, elle ne se
serait pas prononcée, même en partie, sur le fond des demandes de la
Libye.

En effet, si la Cour avait, en tout ou en partie, rejeté cette exception
préliminaire, elle aurait été amenée par la suite à se pencher au fond sur
les conclusions de la Libye dans la mesure où elle aurait écarté l’excep-
tion; elle les aurait examinées une à une dans les limites de sa compé-
tence. Le résultat de cet examen n’aurait en aucune manière été prédéter-
miné par l’examen préalable de l’exception du Royaume-Uni et par la
décision prise sur cet exception.

Si la Cour avait à l’inverse retenu l’exception soulevée par le Royaume-
Uni, elle en aurait effectivement fini avec l’affaire. Elle l’aurait fait cepen-
dant sans se prononcer au fond sur les conclusions présentées par
la Libye et sans en préjuger. La Cour aurait laissé la convention de
Montréal complètement de côté. Elle aurait fondé sa décision exclusive-
ment sur un nouvel élément, étranger à la convention de Montréal et sans
rapport avec cette convention, à savoir les résolutions du Conseil de sécu-
rité. En adoptant les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) qui contiennent
des décisions prises en application du chapitre VII de la Charte, obliga-
toires en vertu de l’article 25, le Conseil de sécurité n’a pas pris position en
ce qui concerne la convention de Montréal; il ne s’est nullement prononcé
sur l’applicabilité de cette convention à l’incident de Lockerbie; il n’a pas
davantage décidé ou pris partie sur la question de savoir si les dispo-
sitions de la convention ont été respectées par les Parties. En réalité, le
Conseil, dans l’exercice de sa responsabilité principale du maintien de la
paix et de la sécurité internationales, a estimé nécessaire d’imposer cer-
taines obligations à la Libye. Conformément à l’article 103 de la Charte,
ces obligations l’emportent sur toutes autres obligations des Parties, que
ces derniéres obligations aient ou non été contestées entre les Parties
et qu’elles aient ou non été respectées. L’absence de relation entre les réso-
lutions du Conseil de sécurité et la position des Parties sous l'empire de la
convention de Montréal interdit de regarder exception du Royaume-
Uni comme une défense au fond; elle interdit aussi d’affirmer, comme le
fait la Cour, que l’exception «fait bien plus qu’«effleurer des sujets appar-
tenant au fond de l’affaire» (arrêt, par. 50) ou qu’«elle est «inextricable-
ment liée» à celui-ci» (ibid. ).

Pour ces motifs également, la décision prise au point 3 du dispositif de
l’arrêt semble contraire à la jurisprudence de la Cour relative à l’applica-
tion de l’article 79 du Règlement de la Cour dans sa version résultant de

43
49 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (DÉCL. COMMUNE)

la revision de 1972. Depuis lors et sauf dans un cas (affaire des Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua
c. Etats-Unis d’ Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.LJ.
Recueil 1984, p. 392), la Cour à toujours statué sur les exceptions préli-
minaires dans la première phase de la procédure; elle a en effet penché
pour une interprétation restrictive de la notion d’exception «non exclu-
sivement préliminaire» en vue de parvenir, selon une procédure simple, à
une décision rapide sur les exceptions (ibid., fond, arrêt, C.IJ. Recueil
1986, p. 29 et suiv.).

L’arrét cherche a justifier la décision prise sous le point 3 en déclarant
qu’accueillir l’exception préliminaire du Royaume-Uni aurait signifié
prendre «une décision établissant que les droits revendiqués par la Libye
aux termes de la convention de Montréal sont incompatibles avec les
obligations découlant pour elle des résolutions du Conseil de sécurité»
(par. 50). Il ajoute qu’accueillir l’exception soulevée par le défendeur
aurait constitué une «décision faisant prévaloir ces obligations sur ces
droits par le jeu des articles 25 et 103 de la Charte» (ibid. ). Cela pourrait
être exact, mais est sans intérêt en ce qui concerne la décision à prendre
actuellement sur l'exception préliminaire du Royaume-Uni. En effet,
définir le sens et les effets des résolutions du Conseil de sécurité et com-
parer ces résolutions avec les demandes de la Libye présentées au titre de
la convention de Montréal n’implique en aucune manière prendre partie
sur les droits et obligations de la Libye en vertu de la convention.

La circonstance qu’accueillir l’exception préliminaire du Royaume-Uni
aurait mis un terme à l'affaire n’est pas davantage un argument à l’en-
contre du caractère exclusivement préliminaire de l'exception; mettre un
terme à une affaire est le but de toute exception préliminaire. Il en est
ainsi pour ce qui est des exceptions du type de celle traitée au point 3 du
dispositif. La Cour a dans le passé eu l’occasion de se pencher sur de
telles exceptions et les a examinées indépendamment du fond; elle a
même statué sur ces exceptions avant de s’interroger sur la compétence et
la recevabilité (affaires des Essais nucléaires ( Australie c. France), arrêt,
C.I.J. Recueil 1974, p. 259-272, et des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande
c. France), arrêt, CI.J. Recueil 1974, p. 457-478). A cet égard on doit
aussi noter que si le Conseil de sécurité abrogeait pour l’avenir les me-
sures prescrites par les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) la position des
Parties sous l’empire de la convention resterait ce qu’elle est, inchangée.

La décision prise au point 3 du dispositif va enfin à l’encontre de l’objet
et du but de l’article 79 du Règlement de la Cour et crée un précédent
dangereux pour Vapplication future de cette disposition, pour les motifs
exposés ci-après. :

Lorsque la Cour a adopté en 1972 le texte qui devait devenir par la
suite l’article 79, elle l’a fait pour des raisons de simplification procédu-
rale et de bonne administration de la justice. La Cour et les parties étaient
invitées à éliminer les questions préliminaires de compétence et de rece-
vabilité de même que les autres exceptions préliminaires avant d'entamer
des procédures longues et coûteuses sur le fond de l’affaire. Naturelle-

44
50 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (DÉCL. COMMUNE)

ment, une disposition a dû être prévue pour les exceptions qui ne
possèdent pas, «dans les circonstances de l'affaire, un caractère exclusi-
vement préliminaire» (art. 79, par. 7). En vue de permettre à la Cour de
se prononcer à cet égard, elle «peut, le cas échéant, inviter les parties à
débattre tous points de fait et de droit, et à produire tous moyens de
preuve qui ont trait à la question» (art. 79, par. 6). Mais l'interprétation
donnée par la Cour à la notion d'exception «non exclusivement prélimi-
naire» dans la présente affaire est si large et si vague que la possibilité de
retenir une exception préliminaire en est singulièrement réduite. De ce
fait l’arrêt va à l’encontre des objectifs poursuivis par l’article 79, à savoir
la simplification des procédures et la bonne administration de la justice.

Il

Nous aimerions également déclarer que, bien qu'ayant voté en faveur
de la décision prise sous le point 1 du dispositif en ce qui concerne la
compétence de la Cour dans la présente affaire pour connaître des der-
nières conclusions présentées au fond par la Libye dans sa requête et dans
son mémoire, nous l’avons fait dans les conditions précisées ci-après.

Dans la version soumise à la Cour dans le mémoire de la Libye, ces
conclusions concernent une obligation juridique incombant, selon la
Libye, au Royaume-Uni

«de respecter le droit de la Libye à ce que [la convention de Mont-
réal] ne soit pas écartée par des moyens qui seraient au demeurant en
contradiction avec les principes de la Charte des Nations Unies et du
droit international général de caractère impératif qui prohibent l’uti-
lisation de Ia force et la violation de la souveraineté, de l'intégrité
territoriale, de Pégalité souveraine des Etats et de leur indépendance
politique» (arrêt, par. 34).

Nous reconnaissons qu’il existe un différend juridique entre les Parties
sur ce point. Toutefois, ce différend n’entre dans les prévisions du para-
graphe 1 de l'article 14 de la convention de Montréal et ne relève par
suite de la compétence de la Cour que si et dans la mesure où il est relatif à
l'interprétation et à l’application d’une ou de plusieurs dispositions de la
convention. Le différend n’entre pas dans les prévisions du paragraphe 1
de l’article 14 et dans la compétence de la Cour s’il est relatif à linter-
prétation et à l’application du paragraphe 4 de l’article 2 de la Charte des
Nations Unies. Cela est précisé au paragraphe 36 de l'arrêt, mais ne l’est
pas de manière aussi explicite dans le dispositif; c’est pourquoi nous sou-
haitons rendre notre position en la matière parfaitement claire.

(Signé) Gilbert GUILLAUME.
(Signé) Carl-August FLEISCHHAUER.

45


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DE LA «COMPAGNIE DU PORT,
DES QUAIS ET DES ENTREPOTS
DE BEYROUTH» ET DELA
«SOCIÉTÉ RADIO-ORIENT »
(FRANCE c. LIBAN)

ORDONNANCE DU 18 JUIN 1959

1959

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING THE “COMPAGNIE
DU PORT, DES QUAIS ET DES ENTREPÔTS
DE BEYROUTH” AND THE
“SOCIÉTÉ RADIO-ORIENT”

(FRANCE v. LEBANON)

ORDER OF 18 JUNE 1959
La présente ordonnance doit étre citée comme suit:

«Affaire de la «Compagnie du Port, des Quais et des Entrepôts
de Beyrouth» et de la Société « Radto-Orient »
(France c. Liban), |
Ordonnance du 18 juin 1959: C:I. J. Recueil 1959, p. 260.»

This Order should be cited as follows:

“Case concerning the ‘Compagnie du Port, des Quais et des
Entrepôts de Beyrouth and the ‘Société Radio-Orient
(France v. Lebanon),

Order of 18 June 1959: I.C.J. Reports 1959, p. 260.”

sur numer 209

260

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1959 18 June

General List:
18 June 1959 No. 42

CASE CONCERNING THE “COMPAGNIE
DU PORT, DES QUAIS ET DES ENTREPOTS
DE BEYROUTH” AND THE
“SOCIETE RADIO-ORIENT”
(FRANCE v. LEBANON)

ORDER

Present: President KLAESTAD; Vice-President ZAFRULLA KHAN;
judges BASDEVANT, HACKWORTH, WINIARSKI, BADAWI,
ARMAND-UGon, KOJEVNIKOV, Sir Hersch LAUTERPACHT,
MorRENO QUINTANA, CORDOVA, WELLINGTON Koo, SPIRO-
POULOS, Sir Percy SPENDER; Deputy-Regisirar GARNIER-
COIGNET.

The International Court of Justice,

composed as above,
after deliberation,

having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Article 37 of the Rules of Court,

Makes the following Order:

Whereas in a letter of 13 February 1959, filed in the Registry
on the same day, the Ambassador of France to the Netherlands
stated that his Government had decided to seise the Court of a
dispute with the Government of the Republic of Lebanon concerning

4
“COMPAGNIE DU PORT DE BEYROUTH”’ (ORDER 18 VI 59) 261

the Compagnie du Port, des Quais et des Entrepéts de Beyrouth and
the Société Radio-Orient, notified the appointment of M. André
Gros, Legal Adviser to the Ministry for Foreign Affairs, as Agent,
and forwarded the Application instituting proceedings, signed by
the Agent and accompanied by a letter from him;

Whereas the Application refers to Article 36, paragraph 1, of
the Statute of the Court and quotes Article 23 of an agreement
concluded on 24 January 1948 by the Government of the French
Republic and the Government of the Republic of Lebanon, which
provides that: ‘The High Contracting Parties hereby agree that
any differences arising in connection with the application of this
Agreement or of its annexes shall, at the request of the Party
concerned, be submitted to the International Court of Justice for
arbitration’”’;

Whereas on 14 February 1959 the Minister for Foreign Affairs
of Lebanon was notified by telegram of the filing of the Application,
of which a copy was at the same time transmitted to him by letter
and whereas this letter drew his attention to the provisions of the
Rules regarding the appointment of an Agent and the fixing of
time-limits for the filing of the pleadings;

Whereas on 23 February 1959 the edition of the Application
printed by the Registry was sent to the Ministry for Foreign Affairs
of Lebanon;

Whereas in a letter of 11 March 1959 the attention of the Minister
for Foreign Affairs was drawn to the fact that the Court would
shortly make an order fixing time-limits for the filing of the plead-
ings and that for this purpose it was desirable that the Court
should be informed of the views of the Parties;

Whereas on 20 April 1959 the Agent for the French Government,
having been requested to make known his views with regard to
the time-limit for the filing of the Memorial, stated on the same
date that he hoped to have two months for this purpose;

Whereas by a letter of 21 April 1959 the Minister for Foreign
Affairs of Lebanon was advised of the information supplied by
the Agent for the French Government and whereas he was again
requested to make known his views and to appoint an Agent;

Whereas the communications addressed by the Registry to the
Ministry for Foreign Affairs of Lebanon have remained unans-
wered ;

THE Court
fixes the following time-limits for the filing of the pleadings:
“COMPAGNIE DE PORT DE BEYROUTH” (ORDER I8 VI 59) 262

for the Memorial of the Government of the French Republic,
18 August 1959;

for the Counter-Memorial of the Government of the Republic
of Lebanon, 19 October 1959;
Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in French and English, the French text being authoritative,
at the Peace Palace, The Hague, this eighteenth day of June, one
thousand nine hundred and fifty-nine, in three copies, one of
which will be placed in the archives of the Court and the others
transmitted to the Government of the French Republic and to
the Government of the Republic of Lebanon, respectively.

(Signed) Helge KLAESTAD,
President.

(Signed) GARNIER-COIGNET,
Deputy-Registrar.


912

JOINT DECLARATION OF VICE-PRESIDENT RANJEVA,
JUDGES GUILLAUME, HIGGINS, KOOIJMANS,
AL-KHASAWNEH, BUERGENTHAL AND ELARABY

[English Original Text]

Various objections to the jurisdiction of the Court — Freedom of choice of
the Court — Guiding criteria: consistency; certitude; implications for the other
pending cases — Judgment of the Court inappropriately based on its lack of
jurisdiction ratione personae — Judgment incompatible with previous decisions
of the Court.

1. We have voted in favour of the dispositif of the Judgment because,
at the end of the day, we each agree that this case cannot, as a matter of
law, proceed to the merits. Nevertheless, we profoundly disagree with the
reasoning upon which the Judgment rests, in particular the ground upon
which the Court has found it has no jurisdiction.

2. It is not unusual that, in a case, the Court has the possibility of
determining its jurisdiction on more than one ground (Right of Passage
over Indian Territory, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J Reports
1957, pp. 129-134; Aerial Incident of 27 July 1955 (Israel v. Bulgaria),
Judgment, I.C.J. Reports 1959, pp. 132-134; Land and Maritime Bound-
ary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Preliminary
Objections, Judgment, I. C.J Reports 1998, pp. 284-289; Aerial Incident
of 10 August 1999 (Pakistan v. India), Jurisdiction, Judgment, I. CJ.
Reports 2000, pp. 19-24). Submissions may have been made to the Court
that it lacks jurisdiction by reference to more than one of the common
bases of jurisdiction (that is to say, ratione personae, ratione materiae,
ratione temporis). If the Court finds that, on two or more grounds, its
jurisdiction is not well founded, it may choose the most appropriate
ground on which to base its decision of lack of competence. The Court
does not necessarily first have to dispose of the conditions laid down in
Article 35 of the Statute, dealing only later with the conditions laid down
in Articles 36 and 37.

3. The choice of the Court has to be exercised in a manner that reflects
its judicial function. That being so, there are three criteria that must
guide the Court in selecting between possible options. First, in exercising
its choice, it must ensure consistency with its own past case law in order
to provide predictability. Consistency is the essence of judicial reasoning.
This is especially true in different phases of the same case or with regard
to closely related cases. Second, the principle of certitude will lead the
Court to choose the ground which is most secure in law and to avoid a
ground which is less safe and, indeed, perhaps doubtful. Third, as the
principal judicial organ of the United Nations, the Court will, in making

51
LEGALITY OF USE OF FORCE (JOINT DECL.) 913

its selection among possible grounds, be mindful of the possible implica-
tions and consequences for the other pending cases.

4. In the earlier phase of the present case — as in other cases relating
to events after the break-up of the Socialist Federal Republic of Yugo-
slavia — the Court had chosen to base itself on jurisdictional considera-
tions ratione temporis and ratione materiae.

5. In this respect it should first be recalled that when the Court gave an
Order of 2 June 1999, in response to a request by the Federal Republic of
Yugoslavia for the indication of provisional measures, in which it found
that it lacked prima facie jurisdiction to rule on Yugoslavia’s Applica-
tion, it did so on quite different grounds from the one on which the Court
has based itself in the present decision.

6. In the Orders concerning Belgium, Canada, Netherlands, Portugal
and the United Kingdom, the Court observed that Yugoslavia’s declara-
tion accepting the compulsory jurisdiction of the Court under Article 36,
paragraph 2, of the Statute, had been filed with the United Nations
Secretary-General on 26 April 1999 (three days before the institution of
proceedings). In that declaration, Yugoslavia recognized, on condition
of reciprocity, “the jurisdiction of the said Court in all disputes arising
or which may arise after the signature of the present Declaration,
with regard to the situations or facts subsequent to this signature”.

The Court found that the Application was directed, in essence, against
the bombing of Yugoslav territory by several members of NATO. It
observed that the bombings began on 24 March 1999. Accordingly, it
considered that the disputes before it had arisen some time prior to
25 April 1999. The Court further recalled its established jurisprudence
whereby any limitation ratione temporis attached by one of the parties to
its declaration of acceptance of the Court’s jurisdiction “holds good as
between the Parties” and concluded from this that the declaration of
Yugoslavia, taken in conjunction with those made by the Parties which
had also accepted the Court’s jurisdiction under Article 36, paragraph 2,
of the Statute, did not constitute a basis on which its jurisdiction could
prima facie be founded (see, for example, case concerning Legality of Use
of Force ( Yugoslavia v. Belgium), Order of 2 June 1999, C.J. Reports
1999 (I), p. 135, para. 30). The Court, thus lacking prima facie jurisdic-
tion ratione temporis, concluded that it did not need to examine whether
Yugoslavia was or was not a Member of the United Nations and a party
to the Statute in 1999, or whether on such basis it had jurisdiction ratione
personae.

7. In all the Orders, the Court next noted that Yugoslavia and certain
of the respondent States were parties to the United Nations Genocide
Convention without reservation. It recalled the definition of genocide as
stated in the Convention and observed that, according to that definition,

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“[the] essential characteristic [of genocide] is the intended destruction of
‘a national, ethnical, racial or religious group’” (.C.J. Reports 1999 (1),
p. 138, para. 40). In the Court’s view, it did not appear “at the present
stage of the proceedings that the bombings which form the subject of the
Yugoslav Application ‘indeed entail the element of intent, towards a
group as such, required by the provision quoted above’” (ibid., p. 138,
para. 40).

8. Based on different reasoning, the Court has now confirmed that
it lacks jurisdiction to entertain the claims presented by Serbia and
Montenegro. It began by finding that Serbia and Montenegro, on
29 April 1999, was not a Member of the United Nations and not a party
to the Statute. It concluded therefrom that the Court was not open to
Serbia and Montenegro under Article 35, paragraph 1, of the Statute.

Moreover, the Court considered that Article 35, paragraph 2, of the
Statute enabled States not parties to the Statute to appear before the
Court only by virtue of treaties concluded prior to the entry into force of
the Statute. It observed that the Genocide Convention entered into force
at a later date, on 12 January 1951. It thus concluded that Article 35,
paragraph 2, did not grant Serbia and Montenegro access to the Court
under Article IX of the Convention. Accordingly, the Court was not
called upon to decide “whether Serbia and Montenegro was or was not a
party to the Genocide Convention” when the Applications were filed. In
any event, the Court was, once again, not open to Serbia and Monte-
negro.

In sum, and contrary to its position in 1999, the Court has thus pre-
ferred to rule on its jurisdiction ratione personae, without even examining
the questions of jurisdiction ratione temporis and ratione materiae on
which it had previously pronounced prima facie.

9. This change of position is all the more surprising as the reasoning
now adopted by the Court is at odds with judgments or orders previously
rendered by the Court.

10. We would first observe that the question whether Yugoslavia was
a Member of the United Nations and as such a party to the Statute
between 1992 and 2000, remained a subject of debate during that period.
The Court declined to settle the issue, both in 1993 (Application of the
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
(Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro) ), Pro-
visional Measures, I.C.J. Reports 1993, p. 14, para. 18) and in 1999 when
issuing its Order on provisional measures (Legality of Use of Force
( Yugoslavia v. Belgium), Order of 2 June 1999, I.C.J. Reports 1999 (I),
p. 136, para. 33). It then confined itself to stating that the solution
adopted in this respect by Security Council resolution 757 (1992) and
General Assembly resolution 47/1 was “not free from legal difficulties”
(Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and

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Montenegro)), Provisional Measures, I.C.J. Reports 1993, p. 14,
para. 18).

Subsequent to the admission of Serbia and Montenegro to the United
Nations on 1 November 2000, the Court had to consider the question
whether that admission clarified the previous position. The Court then
found, in its Judgment of 3 February 2003, that

“resolution 47/1 did not inter alia affect the Federal Republic of
Yugoslavia’s right to appear before the Court or to be a party to a
dispute before the Court under the conditions laid down by the Stat-
ute” (Application for Revision of the Judgment of 11 July 1996 in the
Case concerning Application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herze-
govina v. Yugoslavia), Preliminary Objections ( Yugoslavia v. Bosnia
and Herzegovina), I.C.J. Reports 2003, p. 31, para. 70).

The Court added that

“General Assembly resolution 55/12 of 1 November 2000 cannot
have changed retroactively the sui generis position which the Federal
Republic of Yugoslavia found itself in vis-a-vis the United Nations
over the period 1992 to 2000, or its position in relation to the Statute
of the Court” (ibid., para. 71).

The Court thus previously found in 2003 that the Federal Republic of Yugo-
slavia could appear before the Court between 1992 and 2000 and that this
position was not changed by its admission to the United Nations in 2002.

11. Further, the interpretation given in the present Judgment of
Article 35, paragraph 2, of the Statute also appears to us to be at odds
with the position previously adopted by the Court in its Order of 8 April
1993, where it considered that

“proceedings may validly be instituted by a State against a State
which is a party to such a special provision in a treaty in force, but
is not party to the Statute, and independently of the conditions laid
down by the Security Council in its resolution 9 of 1946” / Applica-
tion of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia
and Montenegro) ), Provisional Measures, Order of 8 April 1993,
1. C.J. Reports 1993, p. 14, para. 19).

It is moreover astonishing that the Court found it necessary to rule on
the scope of Article 35, paragraph 2, whereas the Applicant did not
invoke this text.

12. Turning to the second criterion that the Court should apply in
selecting between alternative grounds for its decision — that of certi-
tude — we also find this not to be reflected in the ground chosen by the
Court today. Nothing has occurred, in the series of cases concerning
Kosovo, since the Court’s last judgment in 2003, to suggest that the

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grounds previously chosen have now lost legal credibility. Further, the
grounds today selected by the Court are less certain than others open to
it. The Court has determined that the admission of the Applicant to the
United Nations in November 2000 “did not have, and could not have
had, the effect of dating back to the time when the Socialist Federal
Republic of Yugoslavia broke up and disappeared” (para. 77). The Court
has also stated that “the significance of this new development in 2000 is
that it has clarified the thus far amorphous legal situation concerning the
status of the Federal Republic of Yugoslavia vis-à-vis the United Nations”
(para. 78). Without specifying whether this “clarification” refers to the
period 1992-2000, the Court asserts that it has now become “clear that
the sui generis position of the Applicant could not have amounted to its
membership in the Organization”. We find this proposition far from self-
evident and we cannot trace the steps of the reasoning. Such grounds
seem to us to be less legally compelling and therefore less certain, and
more open to different points of view, than the grounds relied upon by
the Court thus far and which are now set aside by the Court.

13. We have referred also to the care that the Court must have, in
selecting one among several possible grounds for a decision on jurisdic-
tion, for the implications and possible consequences for other cases. In
that sense, we believe that paragraph 39 of the Judgment does not
adequately reflect the proper role of the Court as a judicial institution.
The Judgment thus goes back on decisions previously adopted by the
Court, whereas it was free to choose the ground upon which to base them
and was under no obligation to rule in the present case on its jurisdiction
ratione personae. Moreover, this approach appears to leave some doubt
as to whether Yugoslavia was a party, between 1992 and 2000, to the
United Nations Genocide Convention. Such an approach could call into
question the solutions adopted by the Court with respect to its jurisdic-
tion in the case brought by Bosnia and Herzegovina against Serbia and
Montenegro for the application of the Genocide Convention. We regret
that the Court has decided to take such a direction.

(Signed) Raymond RANJEVA.
(Signed) Gilbert GUILLAUME.
(Signed) Rosalyn Hiccins.
(Signed) Pieter KOOIMANS.
(Signed) Awn Shawkat AL-KHASAWNEH.
(Signed) Thomas BUERGENTHAL.
(Signed) Nabil ELARABY.

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