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OPINION INDIVIDUELLE DE M. AL-KHASAWNEH
{Traduction |

Souveraineté sur Zubarah et sur les Hawar — La Cour ne s'est pas prononcée
sur: [uti possidetis juris, /e titre originaire et l'impact des effectivités — Pré-
férence pour un traitement exhaustif des arguments présentés — La Cour s'est
limitée à la validité et au caractère obligatoire de la décision britannique de
1939 — Approche trop restrictive — Revendications territoriales susceptibles
d'examen judiciaire — Absence de renvoi au fond du droit dans la partie de
l'arrêt concernant les iles Hawar.

Absence d'examen rigoureux de la décision britannique dans l'arrêt — Allé-
gation qatarie de parti pris et de préjugé laissée sans réponse — Consentement
de Qatar à confier au Gouvernement britannique le règlement du différend —
Doutes quant à la réalité du consentement — Consentement artificiellement
réputé avoir été librement donné —- L'urbitrage Chardjah/Doubai est fonda-
mentalement différent.

Argument lié à Puti possidetis juris — Statut de Qatar et de Bahreïn —
« Etats protégés» ou « Etats ayant des relations conventionnelles spéciales avec
le gouvernement de Sa Majesté» — Contrôle du Gouvernement britannique sur
les Emirats — Pas de droit pour le Gouvernement britannique d'aliéner des
parties des territoires des Emirats sans le consentement des souverains de
ceux-ci — Absence de titre territorial britannique sur les Emirats — L’uti pos-
sidetis Juris est inapplicable — Droit intertemporel — Considéré à l'origine
comme un principe latino-américain — Doutes quant à l'applicabilité du prin-
cipe au Moyen-Orient.

Recherche du titre historique — Nécessaire étant donné l'incertitude des
autres bases pour la détermination du titre territorial — Les cheikhs Al-Khali-
fah ont exercé une influence sur les affaires de la péninsule qatarie — Xn pre-
cario possessionis — Argument de Qutar concernant son indépendance en 1968
— Rejeté — Souveraineté ottomane sur Qatar en 1872 — Indépendance de
Qatar en 1913 en vertu de la convention anglo-ottomane — Aucune indication
de l'étendue territoriale de l'autorité du souverain — Aucune preuve solide ne
permet de conclure que les Hawar appartenaient à Qatar — Relation entre lu
proximité géographique, les effectivités et le titre — Preuve des effectivités de
Bahreïn avant 1913 — Reconnaissance par les Ottomans des droits de propriété
du souverain de Bahreïn sur les îles — Autres effectivités démontrées jusqu'en
1936 --- Absence d'effectivités qataries.

1. Je souscris en substance à l'opinion majoritaire sur l'attribution de
la souveraineté sur Zubarah à Qatar et sur les Hawar à Bahreïn. En ce
qui concerne les Hawar, la Cour a ainsi conclu au motif que, bien que la
décision britannique de 1939 ne fût pas une décision arbitrale ayant
acquis l’autorité de la chose jugée, elle n’en constituait pas moins une
décision politique valide qui liait les Parties.

2. Etant parvenue à cette conclusion, la Cour s’est expressément consi-
dérée comme dispensée (arrêt, par. 148) de se prononcer sur:

212
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 249

a) lPapplicabilité du principe de uti possidetis juris;

b) la question de savoir si l'une ou l’autre des Parties possédait un titre
originaire; et

c) l'impact du poids respectif des effectivités que les Parties affirment
avoir exercé sur les îles Hawar.

3. If nest bien entendu pas inhabituel que la Cour, face à ce qui
semble deux raisonnements formant une alternative, se contente, pour se
déclarer compétente ou conclure sur le fond, d’en analyser un seul!. Une
étude des avantages et des inconvénients d’une telle démarche sortirait du
cadre de la présente opinion individuelle. I! suffit de rappeler que j'ai eu
l'occasion, dans mon opinion dissidente? dans l'affaire de l’Incident
aérien du 10 août 1999 ( Pakistan c. Inde), de dire ma préférence pour un
traitement plus exhaustif des divers arguments présentés par les Parties et
ma réticence à céder trop facilement au formalisme. Ce sont des considé-
rations qui me guident également en la présente affaire.

4. En se limitant à la question de la validité et de la force obligatoire
de la décision britannique de 1939, la Cour risque de s’exposer à la cri-
tique non déraisonnable d’avoir été excessivement restrictive, d’autant plus
que la formule bahreinite de 1988 autorisait l'examen judiciaire de toutes
les revendications territoriales et ne se limitait pas au statut juridique de
la décision britannique. De plus, cette décision reposait sur une évalua-
tion du droit substantiel par les responsables britanniques de l'époque. et
que l’on souscrive ou non à cette évaluation, l’absence de toute référence
au droit substantiel dans la partie de l’arrêt concernant les îles Hawar me
semble injustifiée.

5. Plus important, pour fonder l'attribution du titre territorial sur les
îles Hawar sur la seule validité de la décision britannique, il faut sou-
mettre cette décision à l’examen le plus rigoureux, ce que la Cour n’a pas
suffisamment essayé de faire dans l’arrêt. Ainsi, l'argument qatari selon
lequel il y a eu parti pris et préjugé en violation de la règle qui interdit
tout parti pris de la part de celui qui prend une décision au plan interna-
tional est laissé sans réponse dans l'arrêt, bien que des éléments de preuve
Pétayent prima facie. Pour ne citer qu’un exemple, quel poids faut-il
accorder au fait indéniable que Weightman, qui était alors l'agent poli-
tique britannique, préparait une enquête sur le titre sur les îles Hawar en
même temps qu’il participait à la description de la concession, qui com-
prenait les îles Hawar, devant être accordée par Bahreïn (réplique de
Qatar, vol. 3, p. 389) et, de fait, conseillait au souverain de Bahreïn de ne
pas offrir une concession qui accorderait la totalité du secteur non

' Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.1.J. Recueil 1957, p. 25: Plateau continental de
la mer Egée, arrêt, C.J. Recueil 1978, p. 16-17: Incident aérien du 10 août 1999 ( Paki-
stan c. Inde}, arrêt, CLS. Recueil 2000, p. 23-24. par. 26.

2 Incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde), arrét, CLI. Recueil 2000:
opinion dissidente de M. Al-Khasawneh, p. 49, par. 6.

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DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 250

alloué à l'exception des Hawar et de 3 milles de mer autour de celles-ci?
(Réplique de Qatar, vol. 3, p. 437.)

6. En ce qui concerne le consentement de Qatar à confier le règlement
du différend au Gouvernement britannique sur la base de «la vérité et
l'équité», des doutes demeurent également quant à la réalité de ce consen-
tement si on le place dans le contexte du contrôle britannique total sur les
deux émirats et de la prise de conscience par le souverain de Qatar que,
face à ce qu'il a dû considérer comme un fait accompli, il n'avait per-
sonne d'autre vers qui se tourner. Dans ces conditions, on ne peut inter-
préter son accord s'agissant de confier le règlement du différend au Gou-
vernement britannique comme un consentement librement donné qu’au
prix d’une interprétation extrêmement littérale, hautement artificielle et
coupée de la réalité d’une série d'événements qui a commencé avec la
décision provisoire britannique de 1936 et pris fin en 1939 avec la déci-
sion définitive. Il convient d'ajouter ici que, si la conclusion du Tribunal
arbitral dans l'affaire du Différend frontalier entre Chardjah et Doubaï
sur la validité des décisions britanniques de 1956 et 1957 en tant que déci-
sions administratives pourrait être recommandée comme modèle dans la
présente affaire, cette décision est fondamentalement différente de la pré-
sente en ce que le consentement, jugé nécessaire par le Tribunal arbitral,
avait été librement donné par les six Etats de la côte de la Trêve, accom-
pagné d’un engagement exprès des souverains de Doubai et de Chardjah
de ne pas «contester la décision qui pourra être prise par l'agent politique
en ce qui concerne la question des frontières entre les émirats».

7. Pour ces raisons, l'arrêt aurait été plus solidement motivé si la Cour
avait laissé de côté la décision britannique de 1939 et avait exploré la voie
certes beaucoup plus ardue consistant à établir le titre originaire sur les
Hawar, ce que je vais essayer de faire dans la présente opinion. Mais je
me dois auparavant de faire de brèves observations sur un autre argu-
ment avancé pour Bahreïn à l'appui de sa revendication sur les îles
Hawar, à savoir l’applicabilité du principe de l'uti possidetis juris.

8. Des observations sur le principe de l’uri possidetis juris sont de mise
pour deux raisons: premièrement, parce que pour ceux qui doutent de la
réalité du consentement de Qatar à la décision britannique ou jugent que
ce consentement était vicié, la décision n’est rien d’autre qu’une applica-
tion déguisée du principe de l’ufi possidetis juris. De ce fait, étudier
l'impact de ce principe devient en pratique pertinent. Deuxièmement,
parce que les implications de ce principe, qui semble connaître une nou-
velle mutation, sont profondes. D’une manière générale, accepter trop
facilement son applicabilité irait à l'encontre d’autres droits juridique-
ment protégés, par exemple le droit à l’autodétermination (bien qu'un tel
danger n’existe pas en la présente affaire), ainsi que de la fonction même
des tribunaux internationaux, qui n’est pas de déclarer légales, par souci
de prévenir des conflits, des situations territoriales de facto préexistantes
sans s'arrêter au titre ni aux autres critères pertinents, mais de défendre la
justice en corrigeant les illégalités lorsqu'il s'en produit.

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DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 25)

9. Aussi bien Bahrein que Qatar étaient considérés en droit britan-
nique non comme des colonies mais comme des «Etats protégés» ou par-
fois comme des «Etats ayant des relations conventionnelles particulières
avec le gouvernement de Sa Majesté». Malgré cette qualification officielle,
le Gouvernement britannique exerçait en fait un contrôle quasi total sur les
deux émirats, non seulement dans le domaine des relations internatio-
nales mais aussi dans celui des affaires intérieures. Ce contrôle découlait des
divers traités conclus avec les deux émirats et également de la «coutume,
du consentement et de l’acquiescement». Toutefois, s’agissant de la ques-
tion qui nous occupe du titre territorial, le Gouvernement britannique ne
revendiquait pas pour lui-même le droit d’aliéner des parties des terri-
toires des émirats sans le consentement des souverains de ceux-ci. Cela
ressort clairement de la sentence arbitrale rendue dans l'affaire du Différend
frontalier entre Chardjah et Doubaï*. De plus, le Gouvernement britan-
nique n’a jamais acquis de titre dans les divers émirats du Golfe, y com-
pris Bahreïn et Qatar, à la différence par exemple de la Couronne espa-
gnole en Amérique latine, qui avait acquis la souveraineté et un titre sur
des territoires. Cela devrait en soi nous amener à conclure que le principe
de l'uti possidetis juris est inapplicable en l'espèce.

10. De surcroît, dans la sentence rendue en 1998 dans le cadre de
l'arbitrage Ervthréel Yémen, le Tribunal arbitral a eu l’occasion d’exami-
ner l’argument selon lequel le principe de Puri possidetis juris s appliquait
et a rejeté cet argument avancé par l’une des parties, en notant:

«viennent s'ajouter à ces difficultés la question du droit intertempo-
rel et celle de savoir si cette doctrine de l’uri possidetis juris, dont on
pensait à cette époque qu'elle était essentiellement applicable en
Amérique latine, pourrait dûment être appliquée pour interpréter
une question juridique se posant au Moyen-Orient peu après la fin
de la première guerre mondiale».

Je trouve ce raisonnement persuasif et applicable par analogie à la pré-
sente situation, dans laquelle la cristallisation des revendications territo-
riales s’est produite avant que le principe eût commencé à perdre son
caractère essentiellement latino-américain et à s'internationaliser, bien
que son applicabilité éventuelle au Moyen-Orient soit même encore
aujourd’hui très sujette à caution.

11. J'ai déjà évoqué la difficulté inhérente qu’il y avait à vérifier un
titre historique ou même originel (par. 7 ci-dessus) et je rappellerai à cet
égard le célèbre aphorisme de Jorge Santayana: «l'avenir est relativement
facile à prédire. C’est le passé qui est pratiquement impossible à établir».
L'ouvrage classique de sir Robert Jennings sur l'acquisition de territoire
en droit international donne une idée de cette difficulté. Commentant

3 Différend frontalier entre Chardjah et Doubai, Sentence 1981, Jaternational Law
Reports, vol. 91, p. 567.
* Tribunal arbitral Erpthréel Yémen, première phase, par. 99.

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DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 252

l'affaire des Minquiers et Ecréhous*, il y appelait l’attention sur ce qui
suit:

«Il y a quelque ironie à citer — fréquemment — l'affaire des Min-
quiers et des Ecréhous pour illustrer l'importance de la consolidation
historique; car c'est une affaire dans laquelle des pièces d'une érudi-
tion sans pareille démontrant l'effet de titres établis à l'époque féo-
dale ont presque été écartées au motif que «ce qui ... a une impor-
tance décisive, ce ne sont pas des présomptions indirectes déduites
d'événements du Moyen Age, mais les preuves se rapportant direc-
tement à la possession des groupes des Ecréhous et des Minquiers.»°
(Les italiques sont de moi.)

Dans la présente espéce, si les événements entourant l'établissement du
titre ne se sont pas produits au Moyen Age, ils remontent au XVIII siè-
cle et, de fait, si l’on tient dûment compte, comme iJ aurait fallu le faire,
de la dimension ottornane de l’histoire diplomatique des deux émirats, à
1517, année où la souveraineté ottomane a été étendue à l’ensemble de
l'Arabie même si, pour la plus grande part, en particulier dans la région
du Golfe, cette souveraineté était relachée ou symbolique.

12. Ces difficultés ont été aggravées en la présente affaire par le fait
que, bien que la Cour fût inondée d’une masse d'informations, parfois
d’une valeur probante douteuse ou d’une pertinence contestable, sur la
question cruciale de l'étendue territoriale de Qatar, les sources autoch-
tones sont plus remarquables par le peu d’informations qu'elles recèlent
que par leur contenu. De même, les preuves des effectivités bahreïnites
sont relativement modestes. I] n’est pas douteux que cet état de fait reflète
le sous-développement de la situation politique et économique dans les
deux émirats à l'époque. Nonobstant ces difficultés, la seule manière de
trancher la question de la souveraineté sur les Hawar est d'étudier l’his-
toire diplomatique des deux émirats; en particulier si l’on tient compte du
fait que ce qui apparaissait au premier abord comme des moyens subsi-
diaires, à savoir la validité de la décision britannique et l’applicabilité du
principe de luti possidetis juris, s'est révélé après examen des bases pré-
caires pour déterminer le titre territorial.

13. Il ressort avec une clarté relative du dossier historique que les
cheikhs Al-Khalifah ont exercé une influence considérable sur les affaires
du continent péninsulaire qatari depuis une certaine époque de la seconde
moitié du XVIII siècle jusqu'en 1868. Les preuves donnent aussi à penser
que cette influence n'était pas absolue et s’exercait plus fortement sur les
populations établies dans les zones côtières que sur les tribus nomades.
Même en ce qui concerne les premiers, cette influence était intermittente et
suscitait une opposition violente. I] est ainsi légitime de dire que si

$ Minquiers ct Ecréhous ( Francel Royaume-Uni), C.J. Recueil 1953, p. 47.

6 R. Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 27.

216
DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 253

l'animus possidendi des Al-Khalifah était fort, le corpus possessionis effec-
tif était faible, et que de ce fait la mainmise des Al-Khalifah sur la pénin-
sule pouvait être interprétée, au mieux, comme in precario possessionis.

14. En 1861, Mohamed bin Khalifah conclut avec les Britanniques un
traité de protection dans lequel il était désigné comme «le souverain indé-
pendant de Bahreïn». En échange de la protection britannique, il s’enga-
geait à ne pas porter atteinte à la paix maritime. Il est évident qu'à
l'époque les autorités britanniques considéraient la péninsule qatarie
comme un domaine du souverain de Bahreïn.

15. Tout cela devait changer en 1868 lorsque Mohamed bin Khalifah
lança avec le cheikh d’Abou Dhabi une expédition punitive contre la côte
orientale de la péninsule au cours de laquelle les villes de Bida, Wakrah
et Doha furent détruites. Ayant manqué à ses obligations de ne pas trou-
bler la paix maritime, Mohamed Al-Khalifah fut sévèrement puni par les
Britanniques, qui le déposèrent et installèrent son frère Ali Al-Khalifah
sur le trône. Dans le même temps, les autorités britanniques signèrent un
traité distinct avec les cheikhs de Qatar, dont le principal était Mohamed
Al-Thani, aux termes duquel Mohamed bin Thani devait se retirer dans
son palais à Doha et continuer de verser certaines sommes à Ali Al-
Khalifah, sommes qui devaient être transmises aux Wahabis au titre du
zakat (un impôt religieux) dont étaient redevables les populations et les
tribus de Qatar.

16. On a soutenu pour Qatar que les événements de 1868 ont marqué
l'indépendance de Qatar et la consolidation du pouvoir des Al-Thani sur
la péninsule. À mon avis, cet argument ne résiste pas à un examen cri-
tique. Premièrement, parce que les traités concernaient principalement le
maintien de la paix maritime et non le titre territorial; deuxièmement,
parce que Mohamed Al-Thani était tenu de se retirer à Doha et dans les
environs; et troisièmement, parce que la poursuite des versements à Ali
Al-Khalifah, prévue dans le traité, confirme l'existence de vestiges d’auto-
rité bahreïnite sur la péninsule.

17. Mais par-delà ces questions, il en est une plus fondamentale. Les
événements de 1868 confirment à l'évidence que les autorités britanniques
dans le Golfe ont jugé plus commode de traiter directement avec les
cheikhs de Qatar. Cela peut-il en soi créer un titre? La réponse à cette
question ne peut être que négative, car la position britannique dans le
Golfe reposait elle-même sur une autorité de facto et non sur un titre
reconnu. De plus, les vues des puissances régionales qui avaient ou reven-
diquaient la souveraineté étaient complètement opposées à la position
britannique. Ainsi, la Perse, qui revendiquait Bahreïn depuis longtemps
et qui n’a renoncé à ses prétentions qu’à la veille de la fin des relations
conventionnelles de Bahreïn avec le Royaume-Uni en 1971, n’a jamais
étendu sa revendication territoriale à Qatar. De même, l'Empire otto-
man, dont la souveraineté sur Qatar et Bahreïn était incontestable —
même si, en ce qui concerne ce dernier, ces revendications demeurèrent
symboliques et ne furent jamais poursuivies —, n’a pu considérer qu’il
existait une dépendance de Qatar vis-à-vis de Bahreïn.

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DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 254

18. Quoi qu'il en soit, la thèse de l'indépendance qatarie erga omnes à
compter de 1868 est sérieusement battue en brèche par le fait que les
Ottomans ont affirmé leur souveraineté sur la péninsule en 1872 et y sont
restés pratiquement jusqu’au moment où la première guerre mondiale a
éclaté. Le fait que durant la plus grande partie de leur séjour à Qatar
Jasim bin Thani ait été kaimakam, c’est-à-dire gouverneur de district, n’y
change rien. Les raisons de la résurgence ottomane au XIX° siècle sorti-
raient du cadre de la présente opinion. Il suffit de dire qu’un des princi-
paux motifs était que l'Etat ottoman craignait pour ses possessions
arabes face à l'expansionnisme européen’. Pour un empire surchargé, être
coopté par des familles ou des dirigeants locaux influents en leur qualité
de fonctionnaires de l'administration impériale ottomane était un moyen
commode de faire face à la nécessité d'étendre son contrôle. Ce processus
s'est répété dans toutes les parties de l’Empire ottoman où, jusqu'alors,
l’action de l'administration centrale ne se faisait pas directement sentir.

19. En réalité, la date de l'indépendance qatarie est 1913, date à laquelle
la convention anglo-ottomane a été conclue (mais non ratifiée). Bien que
ce traité concernât principalement la délimitation de Qatar par rapport au
Najd, c’est-à-dire l'Arabie centrale, il indique que la péninsule qatarie
continue d'être dirigée par les Al-Thani «comme par le passé». Toutefois,
il n'y a pas d'indication claire quant à l'étendue territoriale de cette auto-
rité, et cette étendue ne peut non plus être établie à partir du traité d’Aden
de 1914 entre l'Empire ottoman et la Grande-Bretagne, qui a été ratifié et
comportait en fait un renvoi aux dispositions pertinentes de la convention
anglo-ottomane de 1913. Les Hawar devaient-elles se trouver placées sous
Pautorité naissante des Al-Thani? Les dispositions de la convention sont
muettes et les mots «comme par le passé» ne militent pas en faveur d'une
telle interprétation, car cette autorité, indépendamment du pouvoir otto-
man, était limitée aux environs de Doha et au nord de la péninsule, autour
de Zubarah. De plus, il n’y a aucune mention expresse des Hawar dans la
convention, pas plus que n'y figure une expression comme «la péninsule
qatarie et les îles situées immédiatement au large de ses côtes», dont on
puisse tirer une conclusion raisonnablement solide. Toutefois, la conven-
tion anglo-ottomane de 1913 comporte une carte, qui constitue son an-
nexe V, qui étaye peut-être l’inclusion des Hawar dans la péninsule qatarie
(cette carte est reproduite en tant que carte 46 dans l’atlas cartographique
de la Réplique de Qatar), mais même sur cette carte il est difficile de par-
venir à des conclusions solides. Cette carte visait en premier lieu à délimi-
ter les territoires devant demeurer sous la souveraineté ottomane après la
conclusion du traité d’Aden. Pour ce qui est des autres territoires, elle
semble obéir à des critères géographiques plutôt que politiques.

7 Tl est intéressant de noter que tel avait été le cas en 1517 lorsque le sultan ottoman
Selim (Yildrim) a interrompu ses campagnes européennes qui étaient couronnées de
succès et s'est déplacé vers le sud pour faire face aux menaces portugaises dans le Golfe,
dans la mer Rouge et dans l'océan Indien.

218
DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 255

20. En l'absence d'indications claires dans la convention anglo-
ottomane, la revendication de Qatar sur les Hawar reposerait sur une forte
présomption, a savoir que des iles proches d’un continent appartiennent
a ce continent. Cette présomption est toutefois réfragable. La proximité
géographique ne peut écarter un titre clairement établi. Il serait donc cru-
cial d’examiner l'interaction subtile entre la notion de proximité géogra-
phique d’une part et celle de titre établi de l’autre en tenant compte du
poids des effectivités qui, si elles ne peuvent en elles-mêmes écarter le
titre, prennent une place de premier plan lorsque ce titre ou son étendue
territoriale ne sont pas clairs. Comme la Cour l’a dit de manière persua-
sive:

«Il est enfin des cas où le titre juridique n’est pas de nature à faire
apparaître de façon précise l'étendue territoriale sur laquelle il porte.
Les effectivités peuvent alors jouer un rôle essentiel pour indiquer
comment le titre est interprété dans la pratique.»®

21. Bahreïn a affirmé avoir démontré des effectivités sur les Hawar
durant une période de presque un siècle et demi; et notamment que l’éta-
blissement originel des Dawasir sur ces îles s'est effectué en vertu d’une
concession accordée par un certain cadi de Zubarah (autour de 1800)
alors que cette ville était toujours sous la souveraineté des Al-Khalifah.
Les preuves quant à cette effectivité particulière sont toutefois si incer-
taines et si indirectes qu'on ne peut guère leur accorder de valeur probante.
Plus pertinentes sont les effectivités bahreïnites durant la période allant
de 1872 à 1913, c'est-à-dire durant la présence ottomane à Qatar, car il
est très peu vraisemblable que les Ottomans qui étaient les détenteurs du
titre sur Qatar eussent acquiescé à de telles effectivités si elles n’avaient
pas été mises en œuvre sur un territoire où leurs revendications de sou-
veraineté étaient symboliques. On peut à cet égard citer les décisions de
tribunaux bahreïnites de 1909 au sujet de droits fonciers et de pièges à
poissons aux îles Hawar, ainsi que l'arrestation et la comparution forcée
de résidents de ces îles devant les tribunaux de Bahreïn. Quant aux cor-
roborations extérieures, on peut aussi citer l'utilisation de la même cou-
leur pour les Hawar et pour Bahreïn sur un levé effectué en 1878 par le
capitaine Izzet Bey, un officier de l’armée ottomane. A la différence de la
carte annexée à la convention anglo-ottomane de 1913, les cartes établies
par Izzet Bey n'autorisent pas d’interprétations différentes.

22. Ces faits ont une valeur probante importante, car ils confirment
que les Ottomans, qui avaient la souveraineté sur Qatar à cette époque,
reconnaissaient que le souverain de Bahreïn, bien qu'il n'eût pas de titre
sur la péninsule, n’en continuait pas moins de détenir des droits de pro-
priété sur les îles situées au large de la côte occidentale de Qatar, une
opinion qui n’est pas du tout déraisonnable si l’on considère que pour un

8 Différend frontalier { Burkina Faso! République du Mali), C.1.J. Recueil 1986, p. 387,
par. 63.

219
DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 256

peuple de marins ces îles avaient des liens plus étroits avec les îles prin-
cipales de Bahreïn qu'avec Doha, qui est séparée des Hawar par un
redoutable désert.

23. En outre, jusqu’à 1936, date de la décision provisoire britannique,
Bahreïn a continué de mettre en œuvre un certain nombre d’autres effec-
tivités sur les Hawar. Par exemple, l'autorisation de l'exploitation du
gypse qui, outre qu'il s’agit normalement d’une activité gouvernementale,
donne aussi à penser que des personnes étroitement liées à Bahreïn
avaient une présence bien établie sur les îles Hawar. En revanche, Qatar
n’a pu quant à lui démontrer aucune effectivité comparable, de fait
aucune effectivité, sur les îles. Durant la période allant de 1936 à 1939, il
y a eu toute une série d’effectivités bahreinites, mais celles-ci doivent être
écartées car il ne s’agit que de tentatives visant à introduire de nouveaux
éléments de preuve alors que le différend avait commencé.

24. En conclusion, l'absence de clarté en ce qui concerne le titre origi-
nel de Qatar sur les îles Hawar donne aux effectivités invoquées par
Bahreïn à l'appui de son argument selon lequel il a conservé le titre ori-
ginel sur les Hawar un rôle crucial, nonobstant leur petit nombre et leur
modestie; car dans des circonstances similaires le droit international s’est
satisfait de peu de preuves, a n’en pas douter en fonction de normes fluc-
tuantes de temps et de lieu. Suivant ce raisonnement, je souscris a l’opi-
nion majoritaire.

(Signé) Awn Shawkat AL-KHASAWNEH.

220


51

OPINION DISSIDENTE DE M. SHAHABUDDEEN
[Traduction]

L’arrét de la Cour ouvre la voie au réglement pacifique d’un litige qui
opposait de longue date deux Etats voisins. C’est donc à regret que je me
vois empêché de m’y associer par ma conception des problèmes juri-
diques en cause. Je suis bien d’accord sur nombre des éléments de cet arrét.
Par exemple, je reconnais que les Parties ont donné compétence a la Cour
pour trancher l’ensemble du différend. En revanche, je suis malheureuse-
ment d’un autre avis sur la question de savoir si les demandes présentées
par Qatar relèvent de la compétence ainsi conférée et, même alors, si le
mode de saisine retenu a fait jouer cette compétence comme il convient.
Conformément à l’article 57 du Statut de la Cour, je me permets d’ex-
poser respectueusement les raisons qui m’empéchent de me joindre a la
majorité.

I. OBSERVATIONS PRELIMINAIRES

Il faut garder a l’esprit le caractère limité de l’arrêt rendu par la Cour
le 1% juillet 1994. La question principale portait sur la compétence. La
Cour a statué sur certains points qui ont une incidence sur celle-ci; elle
n’a pas réglé la question de la compétence proprement dite (voir para-
graphe 23 du présent arrêt). Ce qu’elle avait décidé, c’était «de donner
aux Parties l’occasion de soumettre à la Cour l’ensemble du différend»
(CLS. Recueil 1994, p. 127, par. 41, point 3).

Comme je le disais alors, «j'aurais préféré que la question de la com-
pétence soit entièrement tranchée à ce stade»-là (ibid., p. 129), mais je ne
contesterai pas le droit de la Cour d’agir comme elle l’a fait. Certes, il
existe un «principe que la Cour a le devoir de répondre aux demandes
des parties telles qu’elles s’expriment dans leurs conclusions finales...»
(Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du
droit d'asile, arrêt, C.I.J. Recueil 1950, p. 402). Mais, à mon sens, ce
principe n’est pas enfreint lorsque, comme à ce stade de l’espèce, la Cour
n’avait pas encore conclu; elle a ordonné une procédure intermédiaire
avant de rendre sa décision finale.

On ne saurait non plus contester sérieusement que la Cour est habilitée
à prescrire cette procédure intermédiaire, malgré une apparence d’inno-
vation. Dans les Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, la
Cour, dûment saisie d’une affaire et après avoir entendu les plaidoiries
sur l’interprétation d’une disposition d’un traité, avait donné des «indi-
cations» sur sa réaction concernant la question de l’interprétation, puis
laissé aux parties un certain temps pour parvenir à une solution consen-

49
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 52

suelle sur le problème principal, à la lumière et avec le bénéfice de ces
«indications». Devant leur échec, la Cour reprit l'examen de l'affaire et
statua sur le problème d’interprétation dans le sens qu’elle avait précé-
demment indiqué (voir C.P.J.I. série A n° 22, p. 12-13 et 16-21; CPJ.I.
série À n° 24, et C.P.JT.I. série A/B n° 46, p. 98, 102-105, 136, 141, 149,
152, 171). La singularité de ce que les «indications» avaient été données
et la décision finale reportée à la demande des parties n'empêche pas de
voir que la Cour a reconnu qu’elle pouvait adopter une procédure visant
à permettre aux parties de trouver elles-mêmes une solution au problème
dont elle était saisie, en fonction de lavis qu’elle avait donné sur des
questions préalables.

Comme l’a observé sir Hersch Lauterpacht, il est interdit à la Cour «de
jouer directement le rôle d’instrument important de la paix» (sir Hersch
Lauterpacht, The Development of International Law by the International
Court, 1958, p. 5); elle est une cour de justice, et elle doit rester dans le
cadre du mandat d’une institution de cette nature. Mais, ainsi qu'il Pa
également souligné dans la première phrase de son grand ouvrage, «le
principal objet de la Cour ... consiste en sa mission d’être l’un des instru-
ments destinés à promouvoir la paix dans la mesure où le droit permet
d’atteindre cet objectif» (ibid., p. 3). Ainsi que l’a déclaré le Président Bas-
devant: «On lui demande de contribuer à la paix en réglant les différends
qui lui sont soumis.» (C.J. Mémoires, Réparations des dommages subis
au service des Nations Unies, p. 46; et voir aussi Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d'Amérique), fond, C.J. Recueil 1986, p. 153, opinion individuelle de
M. Nagendra Singh.) La procédure intermédiaire ordonnée dans cette
affaire, à laquelle on ne devrait manifestement avoir recours que parci-
monieusement et dans des circonstances particulières, n’a pas outrepassé
le mandat d’une cour chargée d’appliquer le droit pour procéder au règle-
ment judiciaire de différends internationaux sur la base d’une compétence
consensuelle.

Mais, bien entendu, il appartient toujours à la Cour de revenir à
l'affaire en temps voulu pour déterminer si la procédure intermédiaire a
abouti à une solution au problème. Dans le présent arrêt, la Cour consi-
dère que le dépôt d’une «démarche» par Qatar à la fin de cette procédure
a aplani toutes les difficultés. A mon grand regret, je n’en suis pas
convaincu.

II. LA &DÉMARCHE» DÉPOSÉE PAR QATAR SATISFAIT-ELLE À L’ARRET
DU 1° JUILLET 1994?

Le point 4 du dispositif de l’arrêt rendu par la Cour le 1° juillet 1994
fixait un délai dans lequel les Parties devaient agir «conjointement ou
individuellement» pour soumettre à la Cour «l’ensemble du différend»
(C.LJ. Recueil 1994, p. 127, par. 41, points 3 et 4). Le mot «individuel-

50
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 53

lement» couvrait-il la possibilité que «l’ensemble du différend» soit sou-
mis par une seule Partie?

Le dispositif peut s’interpréter d’après lexposé des motifs (Service pos-
tal polonais à Dantzig, avis consultatif, 1925, C.P.J.I. série B n° II,
p. 29-30). Ainsi, on peut lever le moindre doute sur le sens du mot «indi-
viduellement», au point 4 du dispositif, en se reportant au paragraphe 38
de larrêt:

«Une telle soumission de l’ensemble du différend pourra résulter
soit d’une démarche conjointe des deux Parties, accompagnée au
besoin d’annexes appropriées, soit de démarches individuelles. »

L'expression «démarches individuelles» visait des actes accomplis par
chacune des Parties individuellement, mais non pas une initiative prise
par une seule Partie, l’autre he faisant rien; chacune des Parties devait
agir de manière à compléter la démarche de l’autre et soumettre ainsi
«l’ensemble du différend».

Cette interprétation est dans la logique de la décision, qui était de don-
ner «aux Parties» «l’occasion de soumettre à la Cour l’ensemble du dif-
férend» (CLJ. Recueil 1994, p. 127, par. 41, point 3). Elle va aussi dans
le même sens que ce qu’affirmait Qatar à Bahreïn après l’arrêt, à savoir
que «la Cour offre aux Parties la faculté d’agir individuellement pour lui
soumettre l’ensemble du différend» et que, à défaut d’un accord «sur une
démarche conjointe visant à donner effet à la décision de la Cour», «il
sera bien entendu loisible à nos deux pays d’agir individuellement pour
donner effet à l’arrêt de la Cour» (lettre du 6 juillet 1994 de l’agent de
Qatar à celui de Bahreïn). Il ressort que l’arrêt rendu cinq jours plus tôt
appelait une démarche de chacune des Parties.

Des raisons solides expliquent que la Cour n’a pu vouloir dire que
l’une des Parties était habilitée à agir seule. Un compromis notifié par
l’une des parties avec l’aval de l’autre peut présenter les prétentions des
deux parties; mais ce n’est pas la procédure suivie en l’espèce. Le diffé-
rend peut aussi être soumis dans sa totalité par une requête unilatérale,
s’il existe un accord à cet effet (voir, par exemple, Compétence en matière
de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), compétence de la Cour, arrêt,
C.LJ. Recueil 1973, p. 3). Cette alternative semble expliquer l’arrêt actuel
de la Cour; mais correspond-elle au raisonnement qui avait inspiré son
arrêt du 1% juillet 1994? Ce dernier tenait-il pour acceptable une procé-
dure par laquelle Qatar déposerait un autre document unilatéral à condi-
tion que «la formulation retenue [dans ce texte] ... décriv[e] exactement
l’objet du litige» (cf. paragraphe 48 du présent arrêt)?

La véritable raison pour laquelle l'arrêt du 1% juillet 1994 disait que la
Cour n’était pas saisie de «l’ensemble du différend», c’est que celle-ci dis-
posait alors «seulement d’une requête de Qatar exposant les prétentions
spécifiques de cet Etat...» (C.LJ. Recueil 1994, p. 123, par. 34; les ita-
liques sont de moi). Il me semble qu’en offrant l’occasion «aux Parties ...
de soumettre ... l’ensemble du différend» la Cour envisageait que toutes

SI
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 54

les prétentions de chaque Partie soient exposées par celle-ci, ou avec
son aval, de sorte que le différend soit dûment présenté et examiné dans
tous ses éléments constitutifs. La revendication de souveraineté de Bahreïn
sur Zubarah est mentionnée dans la «démarche» de Qatar; mais elle n’a
pas été soumise à la Cour par Bahreïn ou avec l’aval de ce dernier. Le
paragraphe 48 de l'arrêt le reconnaît: bien que la Cour se considère
désormais «saisie de l’ensemble du différend», elle déclare aussi

«que des revendications de souveraineté sur les îles Hawar et sur

Zubarah peuvent être présentées par l’une ou l’autre des Parties, dès

lors que la question des îles Hawar et celle de Zubarah sont soumises
. à la Cour».

C’est envisager la possibilité que de telles revendications soient présentées
à l'avenir.

Mais en attendant la Cour a décidé que la requête unilatérale de Qatar,
éclairée par sa «démarche» unilatérale du 30 novembre 1994, est à la fois
de sa compétence et recevable. La Cour pourrait donc procéder à l’exa-
men au fond et statuer sur la demande de Qatar, énoncée dans sa
«démarche», priant la Cour de «dire et juger que Bahreïn n’a aucune
souveraineté ni aucun autre droit territorial ... sur Zubarah...» Cette
demande n’est pas tant une prétention de Qatar que la conclusion for-
melle de la défense que celui-ci oppose à la revendication de souveraineté
de Bahreïn sur Zubarah. Si la Cour devait faire droit à cette demande,
elle reconnaîtrait le bien-fondé de la défense opposée par Qatar à la
revendication de Bahreïn, mais sans que cette dernière lui ait été effecti-
vement soumise par Bahreïn ou avec son aval. Or, larrêt du 1° juillet
1994 n’avait pas pour objet de faire juger, par cette voie indirecte, le droit
de souveraineté que revendique Bahreïn.

Je conclus que l’arrét du 1° juillet 1994 n’entendait pas que l’une des
Parties puisse agir seule. Il est donc inutile d’examiner une argumentation
connexe de Bahreïn sur le point de savoir si Qatar tente d’amender uni-
latéralement sa requête initiale, et s’il est fondé à procéder ainsi. Il est
cependant évident qu’une telle objection n’aurait sans doute pas été sou-
levée si les deux Parties avaient agi comme l’envisageait, à mon sens,
l'arrêt du 1% juillet 1994.

III. LA CONSEQUENCE SUR LA COMPETENCE DE LA COUR
DU FAIT QUE «L’ENSEMBLE DU DIFFÉREND» N’A PAS ETE DUMENT SOUMIS
A CELLE-CI

Si la «démarche» unilatérale de Qatar du 30 novembre 1994 n’a pas
satisfait à l’arrêt du 1° juillet 1994, il s’ensuit que la Cour est saisie seu-
lement de la requête unilatérale de Qatar du 8 juillet 1991. Or, la Cour a
déjà établi que cette «requête ne porte que sur une partie du différend
visé par la formule bahreinite» et que «Qatar [I’Ja en fait reconnu»
(C.LJ. Recueil 1994, p. 124, par. 36). Quelle en est la conséquence du
point de vue de la compétence?

52
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 55

Il y a lieu de considérer l’accord finalement intervenu sur l’objet du dif-
férend comme remontant à un principe de 1983, sur lequel il se fonde, et
selon lequel toutes les questions en litige devaient «être considérées
comme des questions complémentaires formant un tout indivisible qui
doit faire l’objet d’un règlement d'ensemble». Bahreïn a souligné, à juste
titre, qu'il n’existait pas d’accord pour conférer à la Cour une compé-
tence qui permette à celle-ci de considérer une partie du différend sans
avoir à en examiner simultanément le reste. Or, puisque la Cour n’est sai-
sie que d’une partie du différend, il s'ensuit qu’elle n’est pas compétente.

IV. QATAR AVAIT-IL LE DROIT DE DÉPOSER UNE REQUÊTE UNILATÉRALE
EN VERTU DU PROCÈS-VERBAL DE DOHA?

A supposer que ce qui précède soit faux, la Cour se trouve toujours
devant le fait que Qatar est seul à avoir agi jusqu'ici. En conséquence, il
demeure nécessaire d’examiner la thèse de Bahreïn selon laquelle Qatar
n’a pas le droit de déposer une requête unilatérale en vertu du procès-
verbal de Doha. A cette prétention, Qatar a répondu: i) que les Parties
étaient convenues d’un droit de déposer une requête unilatérale et ii) que,
alternativement, dès lors que la compétence a été acceptée, la Cour peut
être saisie par voie unilatérale à moins qu’il ne soit établi que les Parties
Pont exclu, auquel cas même si le procès-verbal de Doha ne prévoyait pas
le droit de déposer une requête unilatérale, il ne l’excluait pas non plus.
Après avoir donné raison à Qatar sur le premier point, la Cour n’a pas
abordé le second. Or, étant donné que je suis d’un avis différent quant au
point i), je dois examiner aussi le point ii) pour épuiser l’argumentation
de Qatar.

1) Les Parties ont-elles convenu d’un droit de déposer une requête
unilatérale?

Il faut évidemment tenir compte des termes exacts employés par les
textes. Ceux-ci incluent la formule bahreïnite. La «question» à poser à la
Cour, telle qu’elle figurait dans la formule bahreïnite, commençait par les
mots: «Les parties prient la Cour de trancher...» Cela impliquait que
laffaire devait être soumise par les deux Parties.

Je partage l’avis de la Cour sur le fait que la formule bahreïnite doit
être lue non pas isolément, mais dans le contexte du procès-verbal de
Doha, qui s’y réfère. Un élément fondamental du contexte figure au para-
graphe 2 du procès-verbal. Celui-ci précisait que «les deux parties pour-
ront soumettre la question à la Cour internationale de Justice conformé-
ment à la formule bahreinite...» (arrêt, par. 30; les italiques sont de moi).
Le procès-verbal de Doha impliquait donc que l’acte par lequel l’affaire
devait être soumise à la Cour devait être conforme à la formule bahreinite.
Ici, le procès-verbal de Doha renvoie le lecteur au texte de la formule
bahreïnite afin de déterminer ce qu’il y avait lieu de faire pour que la

53
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 56

question soit soumise à la Cour. Se rapportant ainsi à la formule, le lec-
teur reconnaitrait sans doute la nécessité de respecter la définition qu’elle
donne de l’objet du différend; mais le sens des premiers mots de la for-
mule ne saurait lui échapper, qui précise que la Cour devait être saisie par
les deux Parties. Si l’affaire n’était pas soumise de cette manière, la condi-
tion énoncée dans le procès-verbal de Doha, à savoir que la question soit
soumise à la Cour «conformément à la formule bahreinite», ne pourrait
être remplie. Ainsi, le procès-verbal de Doha lui-même enjoignait de se
conformer à ce qu’impliquait la formule bahreinite, c’est-à-dire que la
Cour devait être saisie par les deux Parties.

Sur ce point, le paragraphe 38 de l’arrêt dit que «si le procès-verbal de
1990 renvoyait à la formule bahreïnite, c’était en vue de déterminer
Pobijet du différend dont la Cour aurait à connaître», impliquant ainsi
que ce renvoi n’avait pas pour effet de reprendre aussi la condition
énoncée dans cette formule quant au mode de saisine. Il me semble que
des raisons plus convaincantes militent en faveur de l’interprétation à
priori selon laquelle la soumission de la question à la Cour «conformé-
ment à la formule bahreïnite» comprenait la condition convenue dans la
formule, à savoir que la saisine devait être effectuée par les deux Parties.
Ce renvoi ayant été introduit par Qatar, un principe d’interprétation
similaire à la régle contra proferentem s'applique lorsqu'il s’agit de lever
une ambiguïté. Comme les auteurs le conseillent, ce principe doit être appli-
qué avec circonspection à l’interprétation des traités (Charles De Visscher,
Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international public, 1963,
p. 110-112, à propos des Emprunts brésiliens, C.P.J.I. série À n° 21, p. 114);
pourtant, son fond de logique irréductible lui vaut de n’être pas entière-
ment écarté (voir Réforme agraire polonaise et minorité allemande, ordon-
nance du 29 juillet 1933, C.P.J.I. série A/B n° 58, p. 182, dernier para-
graphe, opinion dissidente de M. Anzilotti; et lord McNair, The Law of
Treaties, 1961, p. 464-465).

L'interprétation avancée ci-dessus paraît claire. Il n’est pas nécessaire
de recourir aux travaux préparatoires. Mais ces derniers confirment cette
interprétation. Subsidiairement, si effectivement le texte n’est pas clair, ce
recours peut aider à résoudre la difficulté dans la mesure où le permettent
les paragraphes a) et b) de l’article 32 de la convention de Vienne sur le
droit des traités de 1969.

Pendant la rédaction du procès-verbal de Doha, Bahreïn a changé, au
su et avec le consentement de Qatar, les mots «une ou l’autre des [deux]
parties» en «al-tarafan », dans la version arabe originale, c’est-à-dire «les
parties» (selon Qatar) ou «les deux parties» (selon Bahreïn). Si lon
accepte, pour nos fins actuelles, la version de Qatar, la question est de
savoir si la disposition adoptée envisageait néanmoins que «l’une ou
l’autre des [deux] parties» pourrait introduire une requête, tout comme si
aucun changement n’était intervenu.

Le fait que l'amendement ait été apporté, et que l’expression «l’une ou
l’autre des [deux] parties» ait disparu par consensus, signifiait que Bahreïn
persistait dans son opposition antérieure à l’idée que l’une ou l’autre des

54
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 57

deux Parties ait le droit de déposer une requête unilatérale. Rien ne
donne à penser qu’au dernier moment il ait capitulé sur ce point impor-
tant. Cette situation évoque ce que disait la Cour dans Paffaire du Pla-
teau continental de la mer Egée:

«Replacés dans ce contexte, les termes du communiqué ne parais-
sent pas, selon la Cour, traduire un changement de position du Gou-
vernement de la Turquie quant aux conditions dans lesquelles ce
gouvernement était prêt à accepter que le différend soit porté devant
la Cour.» (C.LJ. Recueil 1978, p. 43, par. 105.)

En remontant plus loin, on peut rappeler aussi l’avis de la Cour perma-
nente de Justice internationale dans l’affaire des Zones franches de la
Haute-Savoie et du Pays de Gex:

«Il n’est guère raisonnable de supposer — et cela est d’ailleurs
contredit par les documents soumis à la Cour — que la Suisse, au
moment où le différend allait être soumis à une instance judiciaire,
aurait consenti à abandonner la position juridique qu'elle avait tou-
jours maintenue à l'égard précisément du point qui est actuellement
litigieux entre les Parties.» (C.P.J.I. série A/B n° 46, p. 138.)

Il faut des arguments de poids pour démontrer qu’une partie a soudain
eu l’intention de renoncer à une position qu’elle a longuement maintenue.
Dans l’affaire relative à la Compétence en matière de pêcheries ( Royaume-
Uni c. Islande), compétence de la Cour, le Royaume-Uni avait proposé, au
cours des négociations sur la clause compromissoire permettant de saisir la
Cour d’un différend éventuel, d’insérer à l'endroit approprié du texte

«les mots «à la demande de l’une ou l’autre partie» pour bien faire
ressortir que la juridiction de la Cour pourrait être mise en œuvre au
moyen d’une requête unilatérale et n’exigerait pas une démarche
commune des deux parties» (C.IJ. Recueil 1973, p. 11, par. 19).

L'Islande préférait l'expression «à la demande des diverses parties». Le
Royaume-Uni a maintenu sa propre formule, et l'Islande a finalement
accepté celle-ci dans la clause compromissoire qui fut adoptée. On ne
saurait avancer que l’acceptation par l'Islande du libellé du Royaume-
Uni ne prêtait pas à conséquence du point de vue du sens du texte final.
Au cours d’une instance introduite unilatéralement par le Royaume-Uni,
la Cour a pris soin de rappeler les échanges qui étaient intervenus entre
les parties au sujet de la modification apportée; elle l’a fait dans une par-
tie de l’arrêt qui, en l’absence de l’Islande, a conclu que «la Cour [était]
compétente» (ibid., p. 14, par. 23). Dans la situation plutôt contraire que
nous avons ici, l'amendement proposé par Bahreïn et accepté par Qatar
doit être interprété comme visant à exclure la possibilité d’un droit
d’introduire une requête unilatérale.

Les faits se prêtent aussi à une comparaison avec l’acte de Lima (Droit
d'asile, arrêt, C.LJ. Recueil 1950, p. 267-268). Cet acte constatait que les
parties étaient dans l’impossibilité de parvenir à un accord pour sou-

55
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 58

mettre l'affaire conjointement à la Cour, puis enregistrait leur accord pour
«que la procédure ... [soit] engagée à la demande de l’une quelconque des
deux Parties». Il aurait été naturel qu’une formule du même ordre figurât
dans le procès-verbal de Doha si ce dernier était censé vouloir dire ce
qu’avance Qatar. Au contraire, une tentative pour formuler le procès-ver-
bal en ce sens échoua; il est difficile de lire le texte final comme si elle
avait tout de même réussi.

Il ne faut pas négliger le danger de se fonder sur des éléments prépa-
ratoires insuffisants. En revanche, pour complets que soient ces éléments,
il est presque toujours possible d’affirmer qu’ils pourraient l'être encore
davantage. Les travaux préparatoires en l’espèce ne sont pas aussi étoffés
qu’ils pourraient l'être; mais je ne suis pas persuadé que, sur les points
pertinents concernant la rédaction du procès-verbal de Doha, ils soient si
fragmentaires qu’ils en deviennent inutilisables. Ils montrent l’état du
texte original; qui l’a présenté, qui a changé quoi; et dans quel ordre les
changements ont été apportés. Ce sont là les étapes que l’on trouve nor-
malement dans la rédaction d’un texte négocié. Les documents indiquent
que Bahreïn a maintenu son opposition préalable à l’idée d’un droit
d'introduire une requête unilatérale. Les travaux préparatoires confir-
ment donc l’interprétation du procès-verbal de Doha que je proposais ci-
dessus; subsidiairement, ils lèvent toute ambiguïté en faveur de cette
interprétation.

L’argument clé de la Cour est que le paragraphe 2 du procès-verbal de
Doha envisageait que l’affaire pourrait être soumise à la Cour dès l’expi-
ration du délai de bons offices. J’en conviens; mais il ne s’ensuit pas
qu’une requête unilatérale était le seul moyen. L'affaire aurait pu être
soumise de cette manière si les Parties entendaient se fonder sur le fait
que le procès-verbal de Doha lui-même constituait un compromis qui
pouvait être notifié conjointement à l’expiration de la période. La Cour
n’est pas obligée de limiter son choix à diverses interprétations proposées
par les deux parties (Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de
Gex, arrêt, 1932, C.P.J.I. série A/B n° 46, p. 138; Détroit de Corfou,
fond, arrêt, C.I.J Recueil 1949, p. 51, opinion dissidente de M. Winiarski;
Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.LJ. Recueil 1966, p. 354,
opinion dissidente de M. Jessup). Un compromis n’est pas nécessaire-
ment constitué de dispositions complexes (voir les éléments pertinents du
compromis dans Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad),
arrêt, C.I.J. Recueil 1994, p. 9-10). Qu’une instance soit introduite par
voie de notification d’un compromis ou de dépôt d’une requête introduc-
tive d’instance, le paragraphe 1 de l’article 40 du Statut requiert seule-
ment que «l’objet du différend et les parties doivent être indiqués». Confor-
mément au libellé du paragraphe 2 de l’article 39 du Règlement de la Cour,
le procès-verbal de Doha et les documents qui y sont joints montrent clai-
rement «l’objet précis du différend ainsi que les parties». Le paragraphe 2
de Particle 46 dudit Règlement énonce la règle applicable en cas de silence
d’un compromis sur le nombre et l’ordre des pièces de procédure.

La solution suggérée, consistant à traiter le procès-verbal de Doha

56
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 59

comme un compromis, donne prise à la critique en ce qu’elle accorde à
Pune des parties un droit de veto inhérent à l’égard de l’autre. C’est bien
le cas, mais pas plus que dans n'importe quel autre compromis devant
faire l’objet d’une notification conjointe. Si l’on tient compte du principe
de bonne foi, le droit de veto n’est pas absolu; cela aide à répondre aux
questions soulevées au paragraphe 36 de l’arrêt au sujet de la possibilité
de continuer de faire appel à la médiation.

Quoi qu’il en soit, la critique ne justifierait pas un recours au principe
de Peffet utile pour étayer un droit de saisine unilatérale. Les auteurs
reconnaissent la notion d’«un traité représentant une tentative, non
aboutie, de compromis» (sir Hersch Lauterpacht, The Development of
International Law by the International Court, 1958, p. 227). Dans ces cas-
là, le principe de l’effet utile n’est d’aucune assistance. Analysant ce prin-
cipe, lord McNair écrivait:

«Bien des traités manquent leur but — et à juste titre — à cause
des mots utilisés, et les tribunaux ont raison d’hésiter à intervenir
pour modifier ou compléter le libellé du traité.» (Lord McNair, The
Law of Treaties, 1961, p. 383.)

Ainsi, le fait qu’un traité ait un but visible ne signifie pas qu’il doive étre
interprété de manière à atteindre ce but à tout prix. Certes, un traité doit
s’interpréter «à la lumière de son objet et de son but»; mais il n’appar-
tient pas à la Cour de le rendre davantage à même d’atteindre son but
apparent que les parties elles-mêmes n’ont jugé bon de le faire (voir
De Visscher, op. cit., p. 77). Il est opportun de rappeler ce qu’écrivait
M. Lauterpacht dans l’affaire de l’Admissibilité de l'audition de pétition-
naires par le Comité du Sud-Ouest africain:

«Les clauses des traités de paix de 1947 sur le règlement des dif-
férends étaient formulées, comme le montrent leur rédaction et la
longue histoire de leur adoption, en termes qui révélaient clairement
Pabsence de consentement à les doter d’un plein degré d’efficacité.»
(CLS. Recueil 1956, p. 58, opinion individuelle.)

ii) Peut-on dire qu'une fois sa compétence reconnue la Cour peut être
saisie unilatéralement s'il n'est pas prouvé que les parties ont exclu le
droit de saisine unilatérale?

Le conseil de Qatar a présenté ainsi ses arguments:

«Quant au mode de saisine — notification d’un compromis ou
requéte — il n’a pas nécessairement la méme base volontariste. Le
mode de saisine peut certes être convenu entre les parties; mais, en
l’absence d’accord entre elles sur ce point, comme c’est le cas dans la
présente affaire, il appartient à la Cour d’apprécier la régularité de la
saisine, parce que le mode de soumission d’une affaire à la Cour est
réglé par les textes régissant son fonctionnement.

L’appréciation de la régularité de l’acte introductif d’instance
consiste alors à vérifier, comme cela avait été fait dans l’affaire du

57
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 60

Détroit de Corfou ({C.I.J. Recueil 1947-1948, p. 28), que tel mode de
saisine n’est pas exclu par un texte obligatoire pour les parties en
cause.

À la lumière de cette observation préliminaire, il est possible de
dire que Qatar a pu valablement porter la présente affaire devant la
Cour par une requête introductive d'instance, parce que la saisine
unilatérale apparaît comme le corollaire inéluctable de la compé-
tence obligatoire. Pour qu’une telle saisine soit possible, il faut que
les deux Etats intéressés aient accepté la juridiction de la Cour et il
suffit que cette possibilité ne soit pas expressément ou implicitement
exclue par les textes lui conférant compétence obligatoire.

Dès lors, si Qatar a pu valablement saisir la Cour par voie de
requête unilatérale, c’est parce que la compétence de la Cour était
définitivement acceptée par les deux Etats en cause et parce que ce
mode de saisine n’était pas exclu par les textes pertinents en l’espèce,
même si ces textes ne l’avaient pas expressément prévu.» (CR 94/2,
p. 63-64, M. Quéneudec.)

La détermination, dans une espèce, du caractère obligatoire de la com-
pétence en application du paragraphe 1 de l’article 36 du Statut dépend
de l’existence du consentement, tacite ou exprès, des parties à la capacité
de l'exercer au moyen d’une saisine unilatérale. Par conséquent, de ce que
«Ja saisine unilatérale est le corollaire inévitable de la compétence obli-
gatoire» il ne découle pas qu’un droit de saisine unilatérale peut avoir un
autre fondement que l’accord des parties. L’existence d’un tel accord a
été examinée dans le paragraphe i) ci-dessus, où l’on y a répondu par la
négative. En conséquence, j’étudierai maintenant l’autre question, de
savoir si, en l’absence d’un tel accord, il existe un droit de saisine unila-
térale dès lors que la compétence a été reconnue et que les parties n’ont
pas exclu ce droit.

Il est indispensable de garder à l’esprit la distinction qui existe entre la
compétence et la saisine. Le recours au mode de saisine approprié est une
condition suspensive à l’exercice de la compétence. Si la saisine n’est pas
effectuée régulièrement dans une affaire que lon veut lui soumettre, la
Cour ne peut exercer une compétence consentie, d’où il s'ensuit qu’en
l'espèce la Cour est incompétente (voir Plateau continental de la mer
Egée, arrêt, C.I.J. Recueil 1978, p. 45, par. 109, et Demande en revision et
en interprétation de l'arrêt du 24 février 1982 en l'affaire du Plateau conti-
nental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) {Tunisie c. Jamahiriya arabe
libyenne), arrêt, C.I. TJ. Recueil 1985, p. 216, par. 43). Mais malgré ce lien
fonctionnel entre les concepts, il n’en reste pas moins vrai que la saisine
n’est pas la compétence. Par conséquent, le consentement a la compétence
ne s’étend pas, en soi, à l’acceptation d’un mode de saisine ou d’un autre.

Cela vaut même lorsque, l’accord en vue d’une procédure étant muet sur
la saisine, les parties procèdent à une saisine conjointe. Dans ce cas elles le
font non pas en vertu d’un droit d’agir conjointement qui serait conféré
par le consentement donné à la compétence (ce droit n’étant guère néces-

58
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 61

saire) mais simplement dans l’exercice normal de leur liberté d’agir comme
elles le jugent bon l’une et l’autre. Cette liberté s'exerce au moyen de l’acte
consensuel par lequel l'affaire est soumise conjointement; ces consente-
ments mutuels sont différents de l’acceptation de la compétence. De même,
le droit de déposer une requête unilatérale dépend d’un consentement autre
que l’acceptation de la compétence, même si, comme c’est probable, le
consentement est donné à l’une et à l’autre dans le même instrument.

Que trouvons-nous dans la jurisprudence? Dans Certains intérêts alle-
mands en Haute-Silésie polonaise, ’ Allemagne a présenté une requête
unilatérale en application d’un traité qui prévoyait que «des divergences
d’opinion ... seraient soumises à la décision de la Cour permanente de
Justice internationale». A partir de ce libellé, une question aurait pu se
poser, de savoir si l’on envisageait une requête conjointe ou unilatérale.
Toutefois, la Pologne, qui était défendeur, «n’a pas contesté que la Cour
{ait été] régulièrement saisie en conformité des articles 35 et 40 du Statut»
(C.P.J.I. série À n° 6, p. 11). Cette jurisprudence ne convainc guère que
la simple existence de la compétence confère le droit d’introduire une
requête unilatérale.

Dans la Demande en revision et en interprétation de l'arrêt du
24 février 1982 en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya
arabe libyenne) (Tunisie c. Jamahiriya arabe libyenne), bien que le com-
promis ait disposé que «les deux Parties reviendront ensemble à la
Cour...», la Cour a jugé qu’il existait un droit de présenter une requête
unilatérale. Il est clair cependant que la Cour se fondait sur l’article 60 du
Statut, en vertu duquel un tel droit existe et en application duquel la
requête avait été effectivement présentée (CI.J. Recueil 1985, p. 216,
par. 43). L'affaire est donc différente.

Celle du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran
est plus pertinente. Comme dans l’affaire de Certains intérêts allemands
en Haute-Silésie polonaise, la disposition pertinente du traité était muette
sur le mode de saisine à employer, indiquant simplement que «tout dif-
férend entre les parties sera porté devant la Cour internationale de Jus-
tice...» En l’interprétant comme si les parties avaient voulu qu’elle s’ap-
plique de la même façon que les dispositions habituelles figurant dans
d’autres traités de même nature, la Cour a pourtant été en mesure d’y lire
que ce «que les parties ... entendaient», c'était que «l’une ou l’autre des
parties peut saisir la Cour par requête unilatérale» (C.I.J. Recueil 1980,
p. 27, par. 52: voir aussi Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence
et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 427, par. 81). Rien n’indique
dans cette affaire que la Cour aurait été disposée à considérer que la
simple existence de la compétence suffisait à conférer un droit de lui sou-
mettre une requête unilatérale. Au contraire, en l’absence du défendeur,
la Cour a cherché proprio motu à se convaincre que la requête unilatérale
du demandeur reposait sur l’accord des deux parties à ce qu’une instance
puisse être introduite par cette voie.

L'affaire du Détroit de Corfou n’est guère utile. Premièrement, dans

59
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 62

cette affaire, la Cour s’est fondée sur le forum prorogatum. La requête
doit alors nécessairement être introduite sans le consentement préalable
du défendeur, étant donné qu’il s’agit en fait d’une offre d’aller en justice.
Deuxièmement, même si le défendeur est disposé en principe à saisir la
justice, il pourrait fort bien s’opposer à ce que ce soit sur la base d’une
requête unilatérale. En ce cas, c’est en réalité parce qu’il se refuse à ce
mode de saisine que le défendeur déclinera l'offre d’aller en justice. Lors-
que le défendeur accepte l’offre du demandeur, il accepte donc aussi,
même ex post facto, que l'affaire soit introduite par une requête unilaté-
rale; l’absence de consentement est donc plus apparente que réelle. Troi-
sièmement, lorsque la Cour a dit dans cette affaire qu’elle «ne peut tenir
pour irrégulière une voie qui n’est exclue par aucun texte», ce qu’elle
considérait à ce stade de son raisonnement, ce n’était pas la régularité de
la saisine en tant que telle, mais seulement son emploi dans le cadre d’une
procédure en deux étapes pour donner compétence à la Cour: la compé-
tence pouvait-elle être conférée «par deux actes séparés et successifs» au
lieu de l’être «conjointement, par un compromis préalable»? (C.LJ.
Recueil 1947-1948, p. 28). C’est dans ce contexte que la Cour a observé
qu’«il appartient aux textes gouvernant le fonctionnement de la Cour de
déterminer comment celle-ci doit être saisie...» La première citation ne
revétait pas un caractère d’universalité tel qu’elle puisse étayer la thèse
sensiblement différente selon laquelle, lorsque la compétence existe déjà,
son existence suffit pour conférer le droit d’introduire une requête unila-
térale à moins que celui-ci n’ait été exclu par les parties.

On voit mal comment le droit de présenter une requête sans le consente-
ment du défendeur peut coexister avec le droit d’un Etat à ce que son affaire
ne soit pas jugée sans son consentement, si cela signifie que, au stade où il
paraît devant la Cour, il doit s’y trouver parce qu’il y a consenti, fût-ce à
son corps défendant. On peut imaginer qu’il pourrait être disposé à compa-
raître si l’affaire était présentée conjointement, mais non unilatéralement;
il pourrait avoir des préoccupations légitimes à cet égard. Il n’appartient
pas à la Cour d’apprécier le bien-fondé de ces préoccupations; c'est à l'Etat
en cause d’en juger. Il exerce son jugement en consentant à un mode de
saisine déterminé. Le consentement peut-être donné de manière implicite,
mais il est toujours requis. Pour les raisons exposées ci-dessus, même les
affaires de forum prorogatum ne constituent pas de véritables exceptions.

En résumé, le rôle du consentement n’est pas négatif, excluant un droit
de requête unilatérale qui existerait dès lors que la compétence a été
acceptée, mais plutôt positif, en créant un droit de requête unilatérale qui
ne saurait exister autrement. À mon avis, il n’a pas été prouvé que les
Parties à l’instance avaient consenti à un tel droit.

V. LE CRITÈRE DE LA PREUVE

On ne saurait prétendre que tous les éléments de preuve vont dans le
même sens; à certains égards, ils sont partagés. Il n’est pas étonnant que
l’un des points qui ont été analysés à l’audience a été le critère de la

60
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 63

preuve (voir le paragraphe 43 de l'arrêt). Il est important de l’examiner,
tel qu'il s'applique à la compétence proprement dite aussi bien qu’à la
saisine par rapport à la compétence.

Certes, le droit prévoit que l’acceptation de la compétence n’est pas
«soumise à l’observation de certaines formes» (Droits de minorités en
Haute-Silésie (écoles minoritaires), arrêt n° 12, 1928, C.P.JI. série A
n° 15, p. 23). Mais cela vaut pour la forme sous laquelle le consentement
est donné; cela ne préjuge en rien de la nécessité d’établir le consentement
lui-même, sous quelque forme qu’il se présente. Mais quel est le critère de
preuve applicable?

De manière générale, le critère de la preuve varie selon la nature de la
question de fait qui est en litige. Par exemple, on peut être plus exigeant
sur la preuve dans le cas d’une imputation «d’une gravité ... exception-
nelle articulée contre un Etat» (Détroit de Corfou, fond, arrêt, CII.
Recueil 1949, p. 17). Quelle est donc importance de l’enjeu en l’espèce?
La Cour n’est pas investie de la compétence obligatoire d’un tribunal
national; le règlement judiciaire est un moyen facultatif, parmi d’autres,
de régler des différends internationaux. Un Etat a le droit qu’une affaire
le concernant ne soit pas soumise à la Cour s’il ne consent pas à ce mode
de règlement particulier. Il ne saurait être réputé légitimement avoir
renoncé à ce droit important à moins que son consentement ne soit clai-
rement établi. A quel degré?

Le critère accepté consiste à déterminer si, de l’avis de la Cour, «la
force des raisons militant en faveur de la compétence [est] prépondé-
rante» (Usine de Chorzôw, compétence, arrêt n° 8, 1927, C.P.J.T. série A
n° 9, p. 32). Ce que cela veut dire exactement est une autre affaire.

Deux questions se posent. Premièrement, quelle «prépondérance» doit
avoir la force des arguments? Le conseil de Qatar a cité Oxford English
Dictionary, qui définit «preponderant» [prépondérant] comme signifiant,
premièrement, «surpassing in weight; outweighing, heavier» [surpassant
en poids; plus lourd] et, deuxièmement, «surpassing in influence, power,
or importance; predominant» [surpassant en influence, puissance ou
importance; prédominant]» (CR 94/1, p. 44, sir Ian Sinclair, Q.C.). Cette
définition n’est pas trés différente de celles que donnent les dictionnaires
juridiques (voir Vocabulaire juridique, 3° éd., p. 621; Black’s Law Dictio-
nary with Pronunciation, 6° éd., p. 1182; et West’s Law and Commercial
Dictionary in Five Languages, vol. K-Z, p. 328-329). Mais «surpassant»
a quel point?

Dans la même affaire où le critère de la prépondérance a été avancé, la
Cour permanente de Justice internationale a précisé ensuite que la volonté
de lui conférer compétence avait été «établie d’une manière qui satisfait
la conviction de la Cour» (C.P.J.I. série A n° 9, p. 32). Un an plus tard,
elle a parlé d’une volonté qui pouvait «résulter ... d’actes concluants» et
de ce que le fait de plaider le fond devait être «regardé comme une mani-
festation non équivoque de la volonté de l'Etat d’obtenir une décision sur
le fond de l'affaire» (Droits de minorités en Haute-Silésie {écoles mino-
ritaires), arrêt n° 12, 1928, C.P.J.I. série A n° 15, p. 24). Dans l'affaire

61
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 64

du Détroit de Corfou, cette Cour a décrit la lettre de l’Albanie comme
«une acceptation volontaire, indiscutable, de la juridiction de la Cour»
(C.LJ. Recueil 1947-1948, p. 27). Le critère de la prépondérance ne l’a
pas empéchée plus récemment d’affirmer de nouveau le critère d’«une
manifestation non équivoque» de la volonté de cet Etat d’accepter de
manière «volontaire, indiscutable» la compétence de la Cour» (Applica-
tion de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide ( Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et Monténégro) ),
mesures conservatoires, CI.J. Recueil 1993, p. 342, par. 34). M. Lauter-
pacht avait proposé un critère aussi exigeant en 1957, en évoquant

«la pratique établie de la Cour qui est, de son côté, conforme au
principe fondamental du règlement judiciaire international qui veut
que la Cour ne se déclare pas compétente à moins que l'intention de
lui conférer compétence n'ait été établie sans aucun doute raison-
nable» (Certains emprunts norvégiens, C.I.J. Recueil 1957, p. 58,
opinion individuelle; voir aussi sir Gerald Fitzmaurice, The Law and
Procedure of the International Court of Justice, 1986, vol. II, p. 437).

Le critère de prépondérance doit se comprendre conformément à cette
jurisprudence établie.

La seconde question est de savoir comment le critère de prépondérance
s’applique lorsque la Cour est dans le doute. Quand la Cour permanente
de Justice internationale affirmait que le

«fait que des arguments sérieux peuvent être invoqués pour soutenir
la thèse que la compétence n’existe pas ne saurait déjà créer un doute
qui serait de nature à faire échec à la compétence»,

elle reconnaissait manifestement que la Cour pouvait se trouver devant
un «doute qui serait de nature à faire échec à la compétence» (Usine de
Chorzow, compétence, arrêt n° 8, 1927, C.P.JI. série À n° 9, p. 32). Et de
même plus loin:

«Le doute destructif de la compétence n’entre pas en ligne de
compte lorsque cette volonté [de conférer la compétence] peut être
établie d’une manière qui satisfait la conviction de la Cour.» {Ibid.)

Pourtant, le conseil de Bahreïn a invoqué une jurisprudence qui avait
«refusé ce qu’un arrêt a appelé «le doute destructif de la compétence »
(CR 94/6, p. 12, M. Prosper Weil). Peut-il s’agir de l'affaire relative à des
Actions armées frontalières et transfrontaliéres (Nicaragua c. Hondu-
ras), compétence et recevabilité, arrêt (C.IJ. Recueil 1988, p. 76,
par. 16)? La Cour était alors saisie de «la question ... de savoir si dans le
doute la Cour doit étre regardée comme compétente ou non». Elle y a
répondu en citant la jurisprudence de |’ Usine de Chorzow, à savoir que
(comme je lai déjà évoqué):

«la Cour ne l’affirmera en cas de contestation — ou lorsqu'elle doit
Vexaminer d'office — qu’à la condition que la force des raisons mili-

62
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 65

tant en faveur de la compétence soit prépondérante» (C.P.J.I. série
A n° 9, p. 32).

Autrement dit, dans tous les cas autres que ceux où «la force des raisons
militant en faveur de la compétence [est] prépondérante» la Cour n'affirme
pas sa compétence. Ces autres situations, où la force des arguments mili-
tant en faveur de la compétence n'est pas prépondérante, vont logique-
ment inclure des cas où la Cour se trouve dans le doute. Donc, s’il y a
doute, la Cour n’affirme pas sa compétence.

J'ai examiné les références au «doute» dans les Zones franches de la
Haute-Savoie et du Pays de Gex (C.P.J.I. série À n° 22, p. 13) et le
Détroit de Corfou, fond (C.I.J. Recueil 1949, p. 24). La façon dont la
question a été traitée dans ces affaires ne contredit pas la conclusion que
l’on peut tirer de la jurisprudence de la Cour, à savoir que la Cour peut
se trouver devant un «doute destructif de la compétence». La question
n’est pas théorique. À mon avis, la tentative d’établir la compétence en
l’espèce n’atteint pas le niveau de preuve voulu; la Cour n’est donc pas
compétente. Au mieux, selon ce critère, il est douteux qu’elle le soit; et,
dans ce cas, elle ne saurait non plus conclure à sa compétence.

VI. CONCLUSION

Je considère que la Cour n’a pas compétence, pour les raisons sui-
vantes: i) la Cour n’est pas saisie de «l’ensemble du différend» dans la
mesure, d'importance, où la revendication de souveraineté de Bahreïn sur
Zubarah n’a pas été dûment soumise à la Cour; et ti) il n’y a pas de droit
d'introduire une requête unilatérale.

Si j'ai tort sur la compétence, je me prononcerai contre la recevabilité
au motif que, même si la revendication de Bahreïn sur Zubarah est sou-
mise à la Cour, elle ne l’a pas été d’une manière qui permette à la Cour
d’en connaître sur le plan judiciaire.

Ainsi, des deux points de vue, la Cour ne saurait statuer. Au vu des
circonstances particulières de l’affaire, elle a donné aux Parties l’occasion
de Jui soumettre l’ensemble du différend en agissant «conjointement ou
individuellement». Elles auraient pu saisir cette occasion pour rectifier la
situation, cela n’a pas été le cas.

Il a été dit à juste titre que la Cour a

«le devoir … de sauvegarder en tout cas l’objet essentiel de son acti-
vité, qui doit être de développer l'application entre Etats du principe
et des méthodes des décisions judiciaires» (Compatibilité de certains
décrets-lois dantzikois avec la constitution de la Ville libre, avis
consultatif, 1935, C.P.J.I. série A/B n° 65, p. 60, opinion individuelle
de M. Anzilotti, se référant à un mémorandum de M. Moore).

En poursuivant ce noble dessein, il convient toutefois de veiller à ne pas

63
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. SHAHABUDDEEN) 66

s'inspirer du principe boni judicis est ampliare jurisdictionem ; celui-ci
n’est pas jugé applicable à la Cour (Droit de passage sur territoire indien,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 180, opinion dissi-
dente de M. Chagla, juge ad hoc ; et Compétence en matière de pêcheries
( République fédérale d'Allemagne c. Islande), fond, arrêt, C.I.J. Recueil
1974, p. 226, opinion individuelle de M. de Castro). Au contraire, M. Ar-
mand-Ugon a raison de dire que «[vJouloir forcer les textes se rappor-
tant à la juridiction de la Cour c’est s’exposer à des conséquences qui
peuvent affecter son autorité et son prestige» (Barcelona Traction, Light
and Power Company, Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 1964, p. 147, opinion dissidente). Ce risque ne doit pas être exa-
géré; mais il ne doit pas non plus être sous-estimé. La prudence à cet
‘égard m’interdit, je le regrette, de m’associer à l’arrêt de la Cour.

Je suis parvenu à cette conclusion avec une grande déférence pour cet
arrêt. Le respect que l’on doit à l’autorité de la Cour, dont il procède,
oblige à reconnaître qu’il ouvre la voie menant enfin à la solution de ce
différend entre deux Etats voisins.

(Signé) Mohamed SHAHABUDDEEN.

64


NAMIBIE (S.-O. AFRICAIN) (DÉCL. ZAFRULLA KHAN) 59

Sir Muhammad ZAFRULLA KHAN, Président, fait la déclaration
suivante:

Je m’associe sans réserve à l’avis de la Cour mais je tiens à ajouter
quelques observations sur deux ou trois aspects des thèses développées
par l’Afrique du Sud devant la Cour.

L'Afrique du Sud a fait valoir que, dans le système de surveillance
prévu par le Pacte de la Société des Nations et les divers accords de
mandat, un mandataire pouvait, en dernier ressort, déjouer la voionté
du Conseil de la Société en votant contre les directives que le Conseil se
proposait de lui donner. Sa thèse est que le système avait été conçu, de
propos délibéré, pour que le Conseil reste désarmé devant le veto du
mandataire si celui-ci décidait d’en user. Afin d’étayer cette affirmation,
l'Afrique du Sud a invoqué l’article 4, paragraphe 5, du Pacte de la
Société des Nations, en vertu duquel tout Membre de la Société qui
n’était pas représenté au Conseil devait être invité à y envoyer siéger un
représentant lorsqu'une question qui lintéressait particulièrement était
portée devant cet organe. Le mandataire pouvait donc se faire représenter
au Conseil quand celui-ci examinait une question touchant à ses intérêts
de mandataire. Or, d’après l’article 5, paragraphe 1, du Pacte, les décisions
du Conseil étaient prises à l'unanimité des Membres de la Société repré-
sentés à la réunion. En raison de l'existence de cette règle, dite règle de
l'unanimité, Afrique du Sud a soutenu qu’un mandataire aurait disposé
d’un droit de veto lorsqu'il assistait à une réunion du Conseil en vertu de
l’article 4, paragraphe 5, de sorte que le mandataire, et non le Conseil,
aurait eu le dernier mot sur la façon d’administrer le mandat. Cette thèse
est insoutenable. Si elle était fondée, le système des mandats tout entier
n’eût été qu’un simulacre. Ainsi que la Cour l’a dit dans son arrêt de 1966:

«En pratique, il était fréquent que l’on n’insiste pas sur la règle de
Punanimité ou que l’on en atténue les effets au moyen de compromis
et d'artifices de procédure auxquels le Conseil et le Mandataire se
prêtaient. À la connaissance de la Cour, aucun Mandataire n’a
jamais opposé son veto à une décision éventuelle du Conseil. On
par ailleurs pris grand soin d’éviter de mettre les Mandataires dans
l'obligation d’avoir à choisir entre l’adoption du point de vue des
autres membres du Conseil et un vote contraire. En s’abstenant
volontairement de siéger à telle ou telle séance, le Mandataire
permettait au Conseil de prendre des décisions contre lesquelles il
aurait cru devoir voter s’il avait été présent. Cela faisait partie des
moyens d'aboutir à des conclusions généralement acceptables, qui
viennent d’être mentionnées. » (C.1.J. Recueil 1966, p. 44 et 45.)

47
NAMIBIE (S.-O. AFRICAIN) (DÉCL. ZAFRULLA KHAN) 60

Le représentant de l’Afrique du Sud, répondant à une question posée
par un membre de la Cour, a admis qu’on n’avait pas connaissance d’un
seul cas où le représentant d’une puissance mandataire eût émis un vote
négatif à une réunion du Conseil, de manière à paralyser une décision.
Il est donc établi qu’en pratique c’est toujours le Conseil de la Société et
non le mandataire qui a eu le dernier mot.

D’amples précautions étaient prises dans le Pacte de la Société des
Nations pour garantir son application effective ainsi que le respect des
clauses concernant l'exécution des obligations qui incombaient aux
Membres. Un Membre de la Société qui se rendait coupable de la viola-
tion d’un des engagements résultant du Pacte pouvait être exclu de la
Société, l'exclusion étant prononcée par le vote de tous les autres Membres
de la Société représentés au Conseil (art. 16, par. 4, du Pacte).

Le représentant de l’Afrique du Sud a reconnu que:

«si un confiit s'était élevé entre un mandataire et le Conseil et si tous
les Membres du Conseil avaient été d'avis que le mandataire avait
violé l’un des engagements résultant du Pacte, il aurait été juridi-
quement possible que le Conseil exclue de la Société le mandataire,
qui n’aurait plus alors été 14 pour faire opposition aux décisions du
Conseil, par exemple à une décision de révoquer le mandat. Le
mandataire n’aurait plus été Membre de la Société des Nations et
n'aurait donc plus eu le droit de siéger et de voter aux séances du
Conseil.

… nous admettons qu’en prononçant l’expulsion d’un mandataire le
Conseil aurait pu surmonter les difficultés pratiques ou mécaniques
créées par la règle de l'unanimité.» (Audience du 15 mars 1971.)

C’est à coup sûr parce qu’on avait conscience de cette situation qu’il
est arrivé qu’un mandataire s’abstienne volontairement d’assister à une
réunion du Conseil de la Société des Nations, lui permettant ainsi d’adop-
ter des décisions contre lesquelles ce mandataire aurait pu se sentir obligé
de voter s’il avait été présent.

Si, un mandataire ayant cessé d’être Membre de la Société des Nations,
le Conseil estimait néanmoins utile que ce mandataire fût représenté à
une réunion où des questions intéressant le mandat devaient être discu-
tées, il pouvait encore l’inviter à y assister; il le fit dans le cas du Japon,
après que cet Etat eut quitté la Société. Mais un mandataire se trouvant
dans cette situation n’aurait pu se prévaloir de l’article 4, paragraphe 5, du
Pacte pour siéger de plein droit.

Au surplus, si le besoin s’en était fait sentir, le Pacte aurait pu être
amendé conformément à son article 26. Il n’en a pas été ainsi, mais la
possibilité existait. I] serait donc vain d’äffirmer que le système des
mandats a été conçu, de propos délibéré, pour que le Conseil de la Société
soit désarmé si un mandataire décidait d’exercer son droit de veto.

Les auteurs du Pacte ont voulu instituer un système qui permette de

48
NAMIBIE (S.-O. AFRICAIN) (DÉCL. ZAFRULLA KHAN) 61

remplir efficacement la mission sacrée de civilisation et ils n’ont pas
mesuré leurs peines pour y parvenir. S’ils avaient sciemment créé un
cadre dans lequel le mandataire qui y aurait été disposé aurait pu braver
impunément le système, ils auraient été coupables d’aller à l’encontre
de l’objet déclaré du système des mandats, hypothèse qui n’est pas à
envisager; on ne saurait imaginer non plus que, malgré le mal qu'ils se
sont donné, et malgré leur effort de réflexion et de persuasion, ces
politiques avisés ont été en fin de compte convaincus d'accepter comme
réel ce qu’on pouvait si facilement transformer en simple fiction.

#
* *

Du fait qu'ils découlent du Pacte de la Société des Nations et de l’accord
de mandat, les pouvoirs de surveillance de l’Assemblée générale des
Nations Unies sur le territoire sous mandat ne sont limités, selon moi, par
aucune disposition de la Charte des Nations Unies. Pour déterminer
l'étendue de ces pouvoirs, il faut se reporter aux dispositions pertinentes
du Pacte et de l’accord de mandat. L’Assemblée générale peut, pour ce
qui est de l’administration du territoire par le mandataire, exercer les
pouvoirs que le Conseil de la Société des Nations possédait, et ses décisions
et résolutions en ce domaine ont la même force et le même effet que les
décisions et résolutions dudit Conseil. Je n’en veux pour preuve que la
résolution 289 (IV), en date du 21 novembre 1949, par laquelle l’Assemblée
générale recommandait que la Libye accède à l'indépendance le plus tôt
possible et en tout cas au plus tard le 1°" janvier 1952. Toute une procédure
était prévue pour parvenir à ce résultat, y compris la désignation par
l’Assemblée générale d’un commissaire des Nations Unies pour la Libye
et la constitution d’un conseil chargé de lui apporter son concours et ses
avis. Toutes les recommandations figurant dans cette résolution consti-
tuaient autant de décisions impératives, adoptées conformément aux
dispositions de la Charte, mais qui tiraient leur force obligatoire de
Pannexe XI du traité de paix avec l'Italie.

ok
* *

Dans son exposé oral, le représentant de l'Afrique su Sud s’est gardé
d'employer le mot d’apartheid, mais, selon ses déclarations,

«lPAfrique du Sud considère que son comportement serait illégal si la
différenciation qu’elle pratique — elle ne s’en cache pas — visait et
conduisait à subordonner pour des raisons raciales ou ethniques les
intérêts d’un ou de certains groupes à ceux des autres... Si cela
pouvait être établi en fait, alors ’Afrique du Sud serait coupable
d’avoir failli à ses obligations à cet égard, autrement pas. » (Audience
du 17 mars 1971.)

49
NAMIBIE (S.-O. AFRICAIN) (DÉCL. ZAFRULLA KHAN) 62

La politique d’apartheid a été inaugurée par M. Malan, alors premier
ministre, et vigoureusement poursuivie par ses successeurs, MM. Strijdom
et Verwoerd. Il a été constamment proclamé que le but et l’objet de cette
politique étaient le maintien de la domination blanche. M. Verwoerd
déclarait encore en 1963 devant l’Assemblée de l’Afrique du Sud:

« Réduit à sa forme la plus simple, le problème n’est autre que le
suivant: nous voulons que l'Afrique du Sud reste blanche ... La
garder blanche ne peut vouloir dire qu’une seule chose, à savoir
assurer la domination des blancs, leur assurer non la «direction »,
non l’«orientation », mais le «contrôle», la «suprématie». Si nous
sommes d’accord pour dire que c’est le désir du peuple que les
blancs soient en mesure de continuer à se protéger en maintenant la
domination blanche ... nous disons que le moyen d’y parvenir est
le développement séparé.» (C.J. Mémoires, Sud-Ouest africain,
vol. IV, p. 264.)

Dans les affaires de 1966, l'Afrique du Sud a expliqué en substance, dans
sa duplique, que cette déclaration et d’autres propos analogues étaient
tempérés par la «promesse de créer des foyers (homelands) distincts
pour les groupes bantous » où les Bantous seraient libres de tirer parti de
leurs aptitudes de la même façon que les blancs dans le reste du pays.
Mais cette promesse elle-même était toujours sujette à cette restriction
que les foyers bantous devraient se développer sous la tutelle des blancs.
On a dit à ce propos qu’en 1961, «le premier ministre a parlé d’accorder
en définitive aux foyers bantous une plus grande indépendance qu'il ne
Pavait fait dix ans auparavant ». Mais cela ne change guère le but essentiel
de la politique suivie, qui reste l’hégémonie des blancs.

Il convient toutefois de rappeler que, dans la présente procédure, la
Cour n’a pas à se préoccuper de la situation en Afrique du Sud. Ce qui
lintéresse, c’est l'administration du Sud-Ouest africain, telle qu’elle a
été assurée par le mandataire en exécution des obligations que lui imposait
le mandat, lequel prévoyait que le bien-être et le développement des
peuples non encore capables de se diriger eux-mêmes dans les conditions
particulièrement difficiles du monde moderne formaient une mission
sacrée de civilisation et que la meilleure méthode de réaliser pratique-
ment ce principe était de confier la tutelle de ces peuples aux nations
développées qui, en raison de leurs ressources, de leur expérience ou de
leur position géographique, étaient le mieux à même d’assumer cette
responsabilité (art. 22, par. 1 et 2, du Pacte de la Société des Na-
tions).

L'administration devait être exercée «dans l'intérêt de la population
indigène » (art. 22, par. 6). Pour qu’une obligation semblable soit respec-
tée, il ne suffit pas que l'administration croie de bonne foi que la politique
qu'elle se propose de suivre est conforme à l'intérêt bien entendu de
toutes les couches de la population: encore faut-il que l’autorité chargée

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de la surveillance parvienne à la conviction que cette politique est con-
forme à l’intérêt de la population indigène du territoire. C’est ce qui
découle de l’article 6 du mandat pour le Sud-Ouest africain et de l’article
22, paragraphe 6, du Pacte.

Le représentant de l'Afrique du Sud a reconnu, certes, le droit du
peuple du Sud-Ouest africain à l’autodétermination, mais il a affirmé
dans son exposé oral que, pour l’exercice de ce droit, il fallait tenir pleine-
ment compte des limites qu’imposeraient, selon lui, les divisions tribales
et culturelles du territoire. IL a conclu que dans le cas du Sud-Ouest
africain l’autodétermination « peut fort bien, dans la pratique, se trouver
réduite à une sorte d’autonomie locale dans le cadre d’un système de
coopération plus large » (audience du 17 mars 1971). Cela revient en fait
à nier le droit à l’autodétermination, tel que l’envisage la Charte des
Nations Unies.

Quelles qu’aient pu être les circonstances qui, en Afrique du Sud, ont
amené à prendre des mesures spéciales, ces circonstances n’existaient
pas dans le Sud-Ouest africain au moment où l’Afrique du Sud y a assumé
les obligations de mandataire et elles n’ont pas non plus fait leur ap-
parition depuis. Dans le Sud-Ouest africain, la petite minorité blanche
n’a jamais constitué une population autochtone. Les intérêts de la popu-
lation blanche ne sauraient donc y excuser l'application de la politique
d’apartheid. On affirme cependant que les différents groupes de popula-
tion indigènes sont à des niveaux de développement différents et que
d'importantes considérations ethniques obligent à appliquer une politique
de développement séparé à chacun de ces groupes. Les observations
suivantes du directeur de l'Institut des relations interraciales de Londres
méritent à ce propos d’être citées:

«Les Sud-Africains blancs tirent argument des différents niveaux
de développement qu’auraient atteint les divers groupes de popu-
lation. Il est de fait que ces groupes ont évolué plus ou moins vite
pour ce qui touche la maîtrise de l’environnement (le rythme de
Pévolution pouvant cependant être différent pour d’autres aspects
de la vie). Mais l’aspect du raisonnement sud-africain le plus généra-
lement critiqué est le postulat selon lequel les limitations du groupe
s'imposent à jamais à l'individu. Les attaches de l’individu avec te
groupe peuvent être fortes; sur le plan de la politique et de l'existence
nationale, il est même parfaitement raisonnable de supposer qu’elles
le sont. De même, s’ils ont le choix, les gens peuvent préférer fréquen-
ter les membres de leur propre groupe, mais dire qu’en vertu de la
loi les gens appartenant à un certain groupe ne doivent fréquenter
personne d’autre procède forcément de la conviction, non seulement
que les autres groupes sont inférieurs, mais encore que chaque
membre de tout autre groupe l’est aussi, d’une façon permanente
et irrémédiable. C’est cette idée qui révolte. « Séparés mais égaux »,
cela peut se concevoir s’il s’agit d’un libre choix des deux parties

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NAMIBIE (S.-O, AFRICAIN) (DÉCL. ZAFRULLA KHAN) 64

intéressées; mais si c’est une solution imposée légalement par l’une
des parties, l’autre ne peut qu’y voir une brimade, surtout si elle ne
s applique pas seulement au groupe en tant que tel, mais aussi aux
individus. I] est évident qu’en réalité rien n’est moins «égal» que le
développement séparé.

Voila donc quelques-unes des raisons qui font qu'il se trouvera
difficilement des Africains pour penser qu’une extension encore plus
grande de la politique de développement séparé au Sud-Ouest afri-
cain sert les intérêts d’autres habitants que les blancs. » (Cité dans
C.J. Mémoires, Sud-Ouest africain, vol. IV, p. 339.)

* * *
Vers la fin de son exposé oral le représentant de Afrique du Sud a
adressé à la Cour le plaidoyer suivant:

« Selon nous, la condition générale à laquelle la Charte soumet
toutes les activités des Nations Unies est qu’elles doivent favoriser
la paix, les relations amicales et la coopération entre les nations,
notamment entre les Etats Membres. En tant qu’Etat Membre,
l'Afrique du Sud a le devoir de contribuer à ces fins, et elle en a le
désir, bien qu'elle n'ait aucunement l’intention d’abdiquer ce qu’elle
considère comme ses responsabilités dans le sous-continent de
P Afrique australe.

Les efforts visant a une solution pacifique devront, pour étre
authentiques, répondre à certains critères. Ils devront respecter la
volonté des populations du Sud-Ouest africain disposant de leur
propre sort. Ils devront tenir compte des réalités géographiques,
économiques et budgétaires, des conditions ethniques et du degré
de développement.

Si la Cour, même dans un avis sur des questions juridiques, pouvait
montrer la voie vers une solution pacifique et constructive en ce
sens, nous estimons qu’elle contribuerait grandement — nous le lui
disons respectueusement — à la cause de la paix et de la sécurité
internationales et, mieux encore, à celle des relations amicales non
seulement entre les nations mais aussi entre tous les hommes.»
(Audience du 5 mars 1971.)

Le représentant des Etats-Unis d'Amérique a déclaré devant la Cour

«qu'il vaut la peine d'étudier la question de l’organisation d’un
plébiscite loyal et régulier, sous des auspices appropriés, dans des
conditions et selon des modalités qui garantiraient à la population
de la Namibie la possibilité d'exprimer sa volonté librement et en
connaissance de cause. Cette question pourrait fort bien être soumise
aux organes politiques compétents des Nations Unies, qui ont cons-

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NAMIBIE (S.-O. AFRICAIN) (DÉCL. ZAFRULLA KHAN) 65

tamment manifesté leur souci de voir les Namibiens obtenir l’auto-
détermination et la Cour voudra peut-être indiquer cela dans l’avis
qu'elle adressera au Conseil de sécurité. » (Audience du 9 mars 1971.)

La Cour étant parvenue à la conclusion qu'il a été mis fin au mandat
et que la présence de l’Afrique du Sud dans le Sud-Ouest africain est
illégale, je me permets de répondre à l’appel adressé à la Cour par le
représentant de l’Afrique du Sud et de suggérer que l’Afrique du Sud
offre de retirer son administration du Sud-Ouest africain en consultation
avec les Nations Unies, de façon qu’une opération de retrait, suivie d’une
prise en charge par les Nations Unies, puisse être envisagée d’un commun
accord et menée à bien avec le moins possible de bouleversement dans
l’organisation administrative existante. Il devrait également être convenu
que, à l'expiration d’une certaine période mais sans dépasser un délai
raisonnable, un plébiscite destiné à permettre aux habitants du territoire
de faire connaître leurs vœux sur leur avenir politique aurait lieu sous la
surveillance des Nations Unies, qui assureraient la liberté et l’impartialité
de la consultation. Si le plébiscite dégageait une nette majorité en faveur
d’une solution et d’un objectif déterminé, c'est cette solution qui devrait
être adoptée en vue d'atteindre dès que possible l'objectif en question.

L’ Afrique du Sud insiste pour que la volonté des peuples du Sud-Ouest
africain soit respectée, sans doute parce qu’elle est convaincue qu’une
majorité écrasante des populations du territoire se prononcerait en faveur
d’une intégration politique plus étroite avec la République sud-africaine.
S’il en était ainsi, l'Organisation des Nations Unies, qui est tout acquise
au principe de l’autodétermination, s’inclinerait devant le vœu clairement
exprimé par les populations du territoire. Si, au contraire, le plébiscite
devait révéler que ces dernières préfèrent une autre solution, l'Afrique
du Sud devrait de même accepter et respecter leur volonté et coopérer
avec les Nations Unies pour qu’elle soit suivie d’effet.

Le Gouvernement sud-africain est certain qu’une majorité écrasante
de la population du Sud-Ouest africain désire véritablement s'intégrer
à la République; dans ce cas, l’adoption de la méthode que je viens de
décrire ne l’exposerait guère au risque d’une décision adverse. Si l’on a
recours à une méthode semblable et si la conclusion qu’elle aura permis
de dégager, quelle qu’elle soit, est effectivement appliquée, l'Afrique du
Sud se sera justifiée aux yeux du monde et dans l'estime des peuples du
Sud-Ouest africain, dont la volonté librement exprimée doit en tout cas
l'emporter. Il resterait la possibilité et, si l'appréciation que l’Afrique du
Sud porte sur la situation est suffisamment proche de la réalité, la forte
probabilité que, quand les peuples du Sud-Ouest africain, une fois mis
à même de diriger leurs propres destinées sans pression ni contrôle ex-
térieurs, auront acquis une plus grande expérience des difficultés et des
problèmes à surmonter, ils décident librement et souverainement de
nouer des relations politiques plus étroites avec l’Afrique du Sud. En

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NAMIBIE (S.-O. AFRICAIN) (DECL. ZAFRULLA KHAN) 66

adoptant la ligne de conduite suggérée ici, l'Afrique du Sud contribuerait
grandement «à la cause de la paix et de la sécurité internationales et,

mieux encore, à celle des relations amicales non seulement entre les
nations mais aussi entre tous les hommes ».

M. AMMOUN, Vice-Président, et MM. PADILLA NERVO, PETREN, ONYEAMA,
DILLARD et DE CASTRO, juges, joignent à lavis consultatif les exposés de
leur opinion individuelle.

Sir Gerald FITZMAURICE et M. Gros, juges, joignent à l’avis consultatif
les exposés de leur opinion dissidente.

(Paraphé) Z.K.
(Paraphé) S.A.

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