INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING QUESTIONS OF
INTERPRETATION AND APPLICATION OF
THE 1971 MONTREAL CONVENTION ARISING
FROM THE AERIAL INCIDENT
AT LOCKERBIE

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA v. UNITED KINGDOM)

PRELIMINARY OBJECTIONS

JUDGMENT OF 27 FEBRUARY 1998

1998

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A DES QUESTIONS
D’INTERPRETATION ET D’APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTREAL DE 1971
RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ROYAUME-UNI)

EXCEPTIONS PRÉLIMINAIRES

ARRÉT DU 27 FÉVRIER 1998
Official citation:

Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Conven-

tion arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya

v. United Kingdom), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports
1998, p. 9

Mode officiel de citation:

Questions d'interprétation et d’application de la convention de Montréal

de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe

libyenne c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil
1998, p. 9

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 698

ISBN 92-1-070761-3

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
ANNÉE 1998

27 février 1998

AFFAIRE RELATIVE À DES QUESTIONS
D'INTERPRÉTATION ET D'APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971
RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ROYAUME-UNI)

EXCEPTIONS PRÉLIMINAIRES

Exception d’incompétence — Convention de Montréal du 23 septembre 1971
— Traité en vigueur entre les Parties — Paragraphe 1 de l’article 14 de la
convention.

Motifs d'incompétence invoqués lors de la phase de la procédure relative aux
mesures conservatoires — Arguments non repris dans la présente phase de la
procédure — Nécessité pour la Cour d'examiner néanmoins ces arguments —
Négociations — Demande d'arbitrage — Délai de six mois pour saisir la Cour.

Allégation d’inexistence de tout différend juridique concernant l'interpréta-
tion ou l'application de la convention de Montréal — Différend de nature géné-
rale sur le régime juridique applicable à la destruction de l'appareil de la Pan
Am au-dessus de Lockerbie — Différends spécifiques concernant l'interprétation
et l'application de l'article 7 de la convention, lu conjointement avec ses ar-
ticles I, 5, 6 et 8, ainsi que l'interprétation et l'application de l'article 11 de la
convention.

Allégation selon laquelle il n’appartiendrait pas à la Cour de se prononcer sur
la licéité des actions engagées par le défendeur en vue d'obtenir la livraison des
deux auteurs présumés de l'infraction — Compétence de la Cour pour juger de
la licéité de ces actions dans la mesure où elles seraient contraires aux disposi-
tions de la convention de Montréal. |

Résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité — Adoption
après le dépôt de la requête — Appréciation de la compétence à la date d’intro-
duction de la requête.

1998
27 février
Rôle général
n° 88
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 10

Exception d’irrecevabilité — Allégation selon laquelle les résolutions 748
(1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité créeraient pour les Parties des obli-
gations juridiques déterminantes au regard de tout différend soumis a la Cour —
Appréciation de la recevabilité à la date d'introduction de la requête — Adop-
tion des résolutions après le dépôt de la requête.

Allégation selon laquelle lesdites résolutions auraient privé de tout objet les
demandes formulées par le demandeur. — Exception tendant au prononcé d'un
non-lieu — Paragraphe 1 de l’article 79 du Règlement de la Cour — Exception
«préliminaire» — Modalités de présentation — Paragraphe 7 de l’article 79 du
Règlement — Revision de 1972 — Exception «non exclusivement» préliminaire
comportant «à la fois des aspects préliminaires et des aspects de fond» —
Droits au fond constituant l'objet même d’une décision sur l'exception.

Fixation des délais pour la suite de la procédure.

ARRÊT

Présents: M. WEERAMANTRY, vice-président, faisant fonction de président en
l'affaire; M. SCHWEBEL, président de la Cour; MM. Opa, BEDJAOUI,
GUILLAUME, RANJEVA, HERCZEGH, SHI, FLEISCHHAUER, KOROMA,
VERESHCHETIN, PARRA-ARANGUREN, KOOIMANS, REZEK, juges; sir
Robert Jennincs, M. EL-KosHERI, juges ad hoc; M. VALENCIA-
OsPINA, greffier.

En l'affaire relative à des questions d'interprétation et d’application de la
convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie,

entre

la Grande Jamahiriya arabe libyenne populaire et socialiste,
représentée par
S. Exc. M. Hamed Ahmed Elhouderi, ambassadeur, secrétaire du bureau

populaire de la Grande Jamahiriya arabe libyenne populaire et socialiste
aux Pays-Bas,

comme agent;

M. Mohamed A. Aljady,
M. Abdulhamid Raeid,

comme conseils;

M. Abdelrazeg El-Murtadi Suleiman, professeur de droit international public
à la faculté de droit de l’Université de Benghazi,

M. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., professeur de droit international
public, titulaire de la chaire Chichele à l’Université d'Oxford,

M. Jean Salmon, professeur émérite de droit à { Université libre de Bruxelles,

M. Eric Suy, professeur de droit international à l’Université catholique de
Louvain (K.U. Leuven),

M. Eric David, professeur de droit à l’Université libre de Bruxelles,

comme conseils et avocats;
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (ARRÊT) 11

M. Nicolas Angelet, premier assistant à la faculté de droit de l'Université
catholique de Louvain (K.U. Leuven),

M Barbara Delcourt, assistante à la faculté des sciences sociales, politiques
et économiques de l'Université libre de Bruxelles, collaboratrice scienti-
fique au centre de droit international et à l’institut d’études européennes de
l'Université libre de Bruxelles,

M. Mohamed Awad,

comme conseillers,
et

le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord,
représenté par
sir Franklin Berman, K.C.M.G., Q.C., conseiller juridique du ministère des
affaires étrangères et du Commonwealth,
comme agent et conseil;
le très honorable lord Hardie, Q.C., Lord Advocate d’Ecosse,

M. Christopher Greenwood, Barrister, professeur de droit international a la
London School of Economics,
M. Daniel Bethlehem, Barrister, London School of Economics,

comme conseils ;

M. Anthony Aust, C.M.G.,
comme agent adjoint;

M. Patrick Layden, T.D.,
M. Norman McFadyen,

M™* Sarah Moore,
M”* Susan Hulton,

comme conseillers ;
M”* Margaret McKie,
comme secrétaire,

La Cour,

ainsi composée,
aprés délibéré en chambre du conseil,

rend l'arrêt suivant:

1. Le 3 mars 1992, le Gouvernement de ia Grande Jamahiriya arabe libyenne
populaire et socialiste (dénommée ci-aprés la «Libye») a déposé au Greffe
de la Cour une requête introductive d’instance contre le Gouvernement du
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord (dénommé ci-après le
«Royaume-Uni») au sujet d’un «différend entre la Libye et le Royaume-Uni
concernant l'interprétation ou l’application de la convention de Montréal» du
23 septembre 1971 pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité
de l’aviation civile (dénommée ci-après la «convention de Montréal»). Dans la
requête, il était fait référence à la destruction le 21 décembre 1988, au-dessus de
Lockerbie (Ecosse), de l’appareil qui assurait le vol 103 de la Pan Am, ainsi
qu'aux accusations prononcées en novembre 1991 par le Lord Advocate d'Ecosse

6
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 12

contre deux ressortissants libyens soupçonnés d’avoir fait placer à bord de
Vappareil une bombe qui, en explosant, l’aurait détruit. La requête invoquait
comme base de compétence le paragraphe 1 de l’article 14 de la convention de
Montréal.

2. Conformément au paragraphe 2 de l’article 40 du Statut, la requête a été
immédiatement communiquée au Gouvernement du Royaume-Uni par le gref-
fier; conformément au paragraphe 3 de cet article, tous les Etats admis à ester
devant la Cour ont été informés de la requête.

3. Conformément au paragraphe 3 de l’article 69 du Règlement, le greffier a
adressé au secrétaire général de l'Organisation de l’aviation civile internationale
la notification prévue au paragraphe 3 de l’article 34 du Statut.

Conformément à l’article 43 du Règlement, le greffier a en outre adressé la
notification prévue au paragraphe 1 de l’article 63 du Statut à tous les Etats
qui, sur la base de renseignements obtenus des gouvernements dépositaires,
sont apparus comme étant parties à la convention de Montréal.

4. La Cour ne comptant pas sur le siège de juge de nationalité libyenne, la
Libye s’est prévalue du droit que lui confère le paragraphe 2 de l’article 31 du
Statut de procéder à la désignation d’un juge ad hoc pour siéger en l'affaire: elle
a désigné à cet effet M. Ahmed Sadek El-Kosheri.

5. Le 3 mars 1992, dès après le dépôt de sa requête, la Libye a présenté une
demande en indication de mesures conservatoires en vertu de l’article 41 du
Statut.

Par ordonnance en date du 14 avril 1992, la Cour, après avoir entendu les
Parties, a dit que les circonstances de l’espèce n’étaient pas de nature à exiger
l'exercice de son pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires.

6. Par ordonnance du 19 juin 1992, Ia Cour, compte tenu des demandes des
Parties, a fixé au 20 décembre 1993 la date d’expiration du délai pour le dépôt
du mémoire de la Libye et au 20 juin 1995 la date d’expiration du délai pour le
dépôt du contre-mémoire du Royaume-Uni.

La Libye a dûment déposé son mémoire dans le délai ainsi prescrit.

7. Dans le délai fixé pour le dépôt de son contre-mémoire, le Royaume-Uni
a déposé des exceptions préliminaires à la compétence de la Cour et à la rece-
vabilité de la requête.

En conséquence, par ordonnance du 22 septembre 1995, la Cour, constatant
qu'en vertu des dispositions du paragraphe 3 de l’article 79 du Règlement la
procédure sur le fond était suspendue, a fixé au 22 décembre 1995 la date
d’expiration du délai dans lequel la Libye pourrait présenter un exposé écrit
contenant ses observations et conclusions sur les exceptions préliminaires.

La Libye a déposé un tel exposé dans le délai ainsi prescrit, et l’affaire s’est
trouvée en état pour ce qui est des exceptions préliminaires.

8. Par lettre en date du 19 février 1996, le greffier, conformément au para-
graphe 3 de l’article 34 du Statut, a communiqué les pièces de la procédure
écrite au secrétaire général de Organisation de l'aviation civile internationale
et a précisé, en se référant au paragraphe 2 de l’article 69 du Règlement, que, si
l'Organisation souhaitait présenter à la Cour des observations écrites, celles-ci
ne devraient porter, au stade considéré, que sur les questions de compétence et
de recevabilité.

Par lettre du 26 juin 1996, le secrétaire général de l'Organisation de l’aviation
civile internationale a fait savoir à la Cour que l'Organisation «n’a[vait] pas
d'observations à faire pour le moment» mais désirait être tenue informée de
l’évolution de l’affaire, afin d’être en mesure de déterminer s’il conviendrait de
présenter des observations à un stade ultérieur.
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 13

9. Par lettre en date du 23 novembre 1995, le greffier avait informé les
Parties que le membre de Ja Cour ayant la nationalité du Royaume-Uni avait
demandé à ne pas participer au jugement de l’affaire, conformément au para-
graphe 1 de l’article 24 du Statut. Par lettre du 5 mars 1997, l'agent adjoint du
Royaume-Uni, se référant aux articles 31 du Statut et 37 du Règlement, a fait
connaître à la Cour l'intention de son gouvernement de désigner sir Robert
Jennings pour siéger en qualité de juge ad hoc en l’affaire. Conformément au
paragraphe 3 de l’article 35 du Règlement, copie de cette lettre a été commu-
niquée par le greffier au Gouvernement libyen, qui a été informé que la
date d’expiration du délai dans lequel la Libye pourrait présenter les obser-
vations qu’elle voudrait faire avait été fixée au 7 avril 1997. Aucune observa-
tion du Gouvernement libyen n’est parvenue à la Cour dans le délai ainsi
prescrit.

Compte tenu de linstance introduite par la Libye contre les Etats-Unis
d'Amérique le 3 mars 1992 dans l’affaire relative à des Questions d’interpré-
tation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’in-
cident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amé-
rique), et de sa composition en la présente affaire où, conformément aux
dispositions du paragraphe ! de l’article 31 du Statut, siège un juge ayant la
nationalité des Etats-Unis, la Cour a donné instruction au greffier d’informer la
Libye et le Royaume-Uni, ainsi que les Etats-Unis d'Amérique, qu’elle était dis-
posée à recevoir d’eux, le 30 juin 1997 au plus tard, toutes observations qu'ils
eussent souhaité formuler au regard de l’application du paragraphe 5 de l’ar-
ticle 31 du Statut. Le greffier a adressé des communications à cette fin aux trois
Etats le 30 mai 1997. Dans le délai fixé à cet effet, chacun des trois gouverne-
ments a présenté des observations. Après en avoir dûment délibéré, la Cour,
par dix voix contre trois, a décidé qu’en la présente phase relative à la compé-
tence et à la recevabilité dans les deux affaires le Royaume-Uni et les Etats-
Unis d'Amérique ne faisaient pas cause commune au sens du paragraphe 5 de
Particle 31 du Statut; que la désignation d’un juge ad hoc par le Royaume-Uni
se justifiait dès lors dans la phase en cours de la procédure en la présente
affaire; et qu’en conséquence sir Robert Jennings siégerait aux fins de la pro-
cédure orale et prendrait part aux délibérations que la Cour tiendrait dans cette
phase de l’affaire. Le greffier a notifié cette décision à la Libye et au Royaume-
Uni, et en a avisé les Etats-Unis d'Amérique, par lettres en date du 16 sep-
tembre 1997.

10. Le président de la Cour, étant ressortissant de l’une des Parties à l’affaire
relative à des Questions d'interprétation et d'application de la convention de
Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe
libyenne c. Etats-Unis d’ Amérique), ne pouvait pas, en vertu du paragraphe 1
de l’article 32 du Règlement, exercer la présidence pour cette affaire. Bien que
cette disposition ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce, le président a estimé
approprié de ne pas non plus exercer la présidence aux fins de la présente
affaire. Il a donc incombé au vice-président, conformément au paragraphe 1 de
Particle 13 du Règlement, d'assurer la présidence en l’affaire.

11. Conformément au paragraphe 2 de l’article 53 du Règlement, la Cour a
décidé de rendre accessibles au public, à l'ouverture de la procédure orale, les
exceptions préliminaires du Royaume-Uni et l'exposé écrit contenant les obser-
vations et conclusions de la Libye sur ces exceptions, ainsi que les documents
qui étaient joints à ces pièces, à l’exclusion de l’annexe 16 aux exceptions pré-
liminaires.
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 14

12. Des audiences publiques ont été tenues entre le 13 et le 22 octobre 1997,
au cours desquelles ont été entendus en leurs plaidoiries et réponses:

Pour le Royaume-Uni: sir Franklin Berman,

le très honorable lord Hardie,
M. Daniel Bethlehem,
M. Christopher Greenwood.

Pour la Libye: S. Exc. M. Hamed Ahmed Elhouderi,

M. Abdelrazeg El-Murtadi Suleiman,
M. Jean Salmon,

M. Eric David,

M. Eric Suy,

M. Ian Brownlie.

A laudience, des membres de la Cour ont posé aux Parties des questions,
auxquelles il a été répondu par écrit, après la clôture de la procédure orale.

+

13. Dans la requête, les demandes ci-après ont été formulées par la Libye:

«En conséquence, tout en se réservant le droit de compléter et modifier

s’il y a lieu la présente conclusion en cours de procédure, la Libye prie la
Cour de dire et juger:

a)
b)

c)

que la Libye a satisfait pleinement à toutes ses obligations au regard de
la convention de Montréal;

que le Royaume-Uni a violé, et continue de violer, ses obligations juri-
diques envers la Libye stipulées aux articles 5, paragraphes 2 et 3, 7, 8,
paragraphe 2, et 11 de la convention de Montréal;

que le Royaume-Uni est juridiquement tenu de mettre fin et de renon-
cer immédiatement à ces violations et à toute forme de recours à la
force ou à la menace contre la Libye, y compris la menace de recourir
à la force contre la Libye, ainsi qu’à toute violation de la souveraineté,
de lintégrité territoriale et de l'indépendance politique de la Libye.»

14. Dans la procédure écrite, les conclusions ci-après ont été présentées par
les Parties:

Au nom du Gouvernement libyen,
dans le mémoire:

«Par ces motifs, et tout en se réservant le droit de compléter et modifier

s’il y a lieu les présentes conclusions en cours de procédure, la Libye prie la
Cour de dire et juger:

a)
b)

c)

d)

que la convention de Montréal s’applique au présent litige;

que la Libye a pleinement satisfait à toutes ses obligations au regard de
la convention de Montréal et est fondée à exercer la compétence pénale
prévue par cette convention;

que le Royaume-Uni a violé, et continue de violer, ses obligations juri-
diques envers la Libye stipulées à l’article 5, paragraphes 2 et 3, à l’ar-
ticle 7, à l’article 8, paragraphe 3, et à l’article 11 de la convention de
Montréal;

que le Royaume-Uni est juridiquement tenu de respecter le droit de la
Libye à ce que cette convention ne soit pas écartée par des moyens qui

9
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 15

seraient au demeurant en contradiction avec les principes de la Charte
des Nations Unies et du droit international général de caractère impé-
ratif qui prohibent l’utilisation de la force et la violation de la souve-
raineté, de l'intégrité territoriale, de l'égalité souveraine des Etats et de
leur indépendance politique.»

Au nom du Gouvernement du Royaume-Uni,

dans les exceptions préliminaires:

«Pour les motifs qu’il a exposés, le Royaume-Uni prie la Cour de dire et
juger:

qu’elle n’a pas compétence pour se prononcer sur les demandes présentées
par la Jamahiriya arabe libyenne à l'encontre du Royaume-Uni

et/ou
que les demandes présentées par la Jamahiriya arabe libyenne à l'encontre
du Royaume-Uni ne sont pas recevables.»
Au nom du Gouvernement libyen,
dans l'exposé écrit contenant ses observations et conclusions sur les exceptions
préliminaires :

«Par ces motifs, et tout en se réservant le droit de compléter ou modi-
fier, s’il y a lieu, les présentes conclusions en cours de procédure, la Libye
prie la Cour de dire et juger:

— que les exceptions préliminaires présentées par le Royaume-Uni doi-
vent être rejetées et qu’en conséquence:

a) la Cour est compétente pour statuer sur la requête libyenne,
b) cette requête est recevable;

— que la procédure doit être poursuivie quant au fond du différend.»

15. Dans la procédure orale, les conclusions ci-après ont été présentées par
les Parties:
Au nom du Gouvernement du Royaume-Uni,
à l’audience du 20 octobre 1997:

«La Cour est priée de dire et juger:

qu’elle n’a pas compétence pour se prononcer sur les demandes présentées
par la Jamahiriya arabe libyenne à l’encontre du Royaume-Uni

et/ou

que ces demandes ne sont pas recevables;

en conséquence la Cour doit rejeter la requête de la Libye.»
Au nom du Gouvernement libyen,
à l’audience du 22 octobre 1997:

«La Jamahiriya arabe libyenne prie la Cour de bien vouloir dire et
juger :

— que les exceptions préliminaires présentées par le Royaume-Uni ... doi-
vent être rejetées et qu’en conséquence:

10
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 16

a) la Cour est compétente pour statuer sur la requête libyenne,
b} cette requête est recevable;

— que la procédure doit être poursuivie quant au fond du différend.»

x * x

16. Dans la présente affaire, le Royaume-Uni a soulevé deux excep-
tions: l’une visant la compétence de la Cour et l’autre portant sur la
recevabilité de la requéte. Selon le Royaume-Uni, «ces deux exceptions
revétent un caractére essentiellement préliminaire».

# Ÿ x

17. La Cour examinera en premier lieu l’exception soulevée par le
Royaume-Uni concernant sa compétence.

18. La Libye soutient que la Cour est compétente sur la base du para-
graphe 1 de l’article 14 de la convention de Montréal, qui dispose que:

«Tout différend entre des Etats contractants concernant l’inter-
prétation ou l’application de la présente convention qui ne peut pas
être réglé par voie de négociation est soumis à l’arbitrage, a la
demande de l’un d’entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la date
de la demande d’arbitrage, les Parties ne parviennent pas à se mettre
d’accord sur l’organisation de l’arbitrage, l’une quelconque d’entre
elles peut soumettre le différend à la Cour internationale de Justice,
en déposant une requête conformément au Statut de la Cour.»

19. Les Parties conviennent que la convention de Montréal est en
vigueur entre elles et qu’elle l'était déjà, aussi bien lors de la destruction
de l’appareil de la Pan Am au-dessus de Lockerbie, le 21 décembre 1988,
qu’au moment du dépôt de la requête, le 3 mars 1992. Toutefois, le défen-
deur conteste la compétence de la Cour au motif que, selon lui, il n’a pas
été satisfait, en l’espèce, à toutes les exigences énoncées au paragraphe 1
de l’article 14 de la convention de Montréal.

* *

20. Le défendeur a expressément affirmé qu’il ne souhaitait pas contes-
ter la compétence de la Cour sur la base de tous les motifs qu'il avait
invoqués lors de la phase de la procédure relative aux mesures conserva-
toires et il s’est borné à alléguer que la Libye n’avait pas établi, premiè-
rement, qu’il existait un différend juridique entre les Parties et, deuxiè-
mement, qu'un tel différend concernerait l'interprétation ou l’application
de la convention de Montréal et entrerait par suite dans les prévisions du
paragraphe 1 de l’article 14 de cette convention. Le Royaume-Uni n’a
donc pas repris, lors de la présente phase de la procédure, les arguments
qu’il avait précédemment avancés sur le point de savoir si le différend
qui, d’après la Libye, existerait entre les Parties ne pouvait se régler par

11
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 17

voie de négociation, si la Libye avait présenté une demande d’arbitrage
en bonne et due forme et si elle avait respecté le délai de six mois prescrit
par le paragraphe 1 de l’article 14 de la convention.

21. La Cour n’estime pas moins nécessaire d’examiner brièvement ces
arguments. Elle relève qu’en l’espèce le défendeur a toujours soutenu que
la destruction de l'appareil de la Pan Am au-dessus de Lockerbie n’avait
suscité entre les Parties aucun différend concernant l'interprétation ou
l'application de la convention de Montréal et que, de ce fait, il n’y avait,
de l’avis du défendeur, aucune question à régler par voie de négociation
conformément à la convention; elle constate que la proposition d’arbi-
trage contenue dans la lettre que le secrétaire libyen du comité populaire
de liaison avec l’étranger et de coopération internationale a adressée le
18 janvier 1992 au ministre des affaires étrangères du Royaume-Uni est
restée sans réponse; et elle note en particulier que le défendeur a claire-
ment exprimé son intention de ne pas accepter d’arbitrage — sous quel-
que forme que ce soit — lorsqu'il a présenté et vigoureusement soutenu la
résolution 731 (1992) que le Conseil de sécurité a adoptée trois jours plus
tard, le 21 janvier 1992.

En conséquence, de l’avis de la Cour, le différend qui existerait entre
les Parties ne pouvait ni être réglé par voie de négociation ni être soumis
à l’arbitrage en application de la convention de Montréal, et le refus
du défendeur de prendre part à un arbitrage pour régler ce différend exo-
nérait la Libye de toute obligation, aux termes du paragraphe 1 de l’ar-
ticle 14 de la convention, d’observer un délai de six mois à compter de
la demande d’arbitrage avant de saisir la Cour.

22. Comme les Parties l’ont rappelé, la Cour permanente de Justice
internationale a affirmé dès 1924 qu’«[u]n différend est un désaccord sur
un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses
juridiques ou d’intérêts entre deux personnes» (Concessions Mavrom-
matis en Palestine, 1924, C.P.J.L série A n° 2, p. 11). La Cour actuelle a
pour sa part souligné, dans son arrêt du 30 juin 1995 en l’affaire relative
au Timor oriental (Portugal c. Australie), ce qui suit:

«Pour établir l'existence d’un différend: «Il faut démontrer que la
réclamation de l’une des parties se heurte à l'opposition manifeste de
l’autre» (Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires, arrêt, CI_J.
Recueil 1962, p. 328); par ailleurs, «l'existence d’un différend inter-
national demande à être établie objectivement» ({nterprétation des
traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
première phase, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 74).» (CLT.
Recueil 1995, p. 100.)

12
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 18

23. Dans sa requête et son mémoire, la Libye a soutenu que la conven-
tion de Montréal est le seul instrument applicable à la destruction de
l'appareil de la Pan Am au-dessus de Lockerbie pour les motifs suivants:

a) le défendeur et la Libye sont liés par la convention de Montréal, qui
est en vigueur entre les Parties;

b) cette convention est spécifiquement destinée à prévenir ce type d’actes
(troisième paragraphe du préambule);

c) les actes imputés aux ressortissants libyens sont visés par l’article pre-
mier de la convention de Montréal:

d) «le système de la convention de Montréal est, par rapport au système
de la Charte des Nations Unies, à la fois une /ex posterior et une lex
specialis; il en résulte que, pour les questions qui relèvent de cette
convention, celle-ci doit à priori l'emporter sur les systèmes prévus
par la Charte»;

e) il n'existe aucune autre convention relative au droit pénal internatio-
nal en vigueur qui soit applicable à ces questions dans les rapports
entre la Libye et le Royaume-Uni.

24. Le Royaume-Uni ne nie pas que, comme tels, les faits de la cause
puissent entrer dans les prévisions de la convention de Montréal. Toute-
fois, il souligne qu’en l'espèce, dès que la Libye a invoqué la convention
de Montréal, il a fait valoir que celle-ci n’était pas en jeu car la question
à résoudre avait trait à «la réaction de la communauté internationale
devant la situation découlant de l’absence de réponse effective de la Libye
aux accusations très graves de participation étatique à des actes de terro-
risme ».

25. Ainsi, les Parties s'opposent sur la question de savoir si la destruc-
tion de l’appareil de la Pan Am au-dessus de Lockerbie est régie par la
convention de Montréal. Il existe donc un différend entre les Parties sur
le régime juridique applicable à cet événement. Un tel différend concerne,
de l’avis de la Cour, l'interprétation et l’application de la convention de
Montréal, et, conformément au paragraphe 1 de l’article 14 de la conven-
tion, il appartient à la Cour de le trancher.

*

26. En outre, dans sa requête et son mémoire, la Libye, à l’appui des
conclusions reproduites, respectivement, aux paragraphes 13 (alinéas a)
et b)) et 14 (alinéas 5) et c)) ci-dessus, a en particulier souligné les six
points suivants:

a) les actes qui ont entraîné la destruction de l’appareil de la Pan Am
au-dessus de Lockerbie constituent l’une des infractions visées par
l’article premier de la convention de Montréal et celle-ci doit partant
s'appliquer à ces faits;

b) la Libye s’est acquittée de l'obligation que lui impose le paragraphe 2
de l’article 5 de la convention de Montréal d’établir sa compétence à
l’égard des auteurs présumés de la destruction de l’aéronef et elle a le
droit d’exercer la compétence ainsi établie;

13
c)

d)

f)

CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (ARRET) 19

elle a exercé sa compétence à l’égard des deux auteurs présumés de
l'infraction en vertu de son code pénal et le défendeur ne devrait pas
entraver l’exercice de cette compétence;

elle a exercé les droits qu’elle tient de l’article 6 de la convention de
Montréal en prenant toutes les mesures nécessaires pour assurer la
présence des deux auteurs présumés de l'infraction, en procédant a
des enquêtes préliminaires, en avisant les Etats intéressés et en leur
indiquant qu’elle entendait exercer sa compétence, mais le défendeur
tente, selon elle, par ses actions et ses menaces, d'empêcher l’applica-
tion de la convention;

la Libye ayant décidé de ne pas extrader les deux auteurs présumés de
l'infraction, l’article 7 de la convention de Montréal lui confère le
droit de les déférer à ses autorités compétentes aux fins d'engager des
poursuites pénales conformément au droit libyen;

elle est en droit, conformément au paragraphe 3 de l’article 8 de la
convention de Montréal, de ne pas extrader les deux auteurs présumés
de l'infraction car il s’agit de ressortissants libyens et la Constitution
libyenne n’autorise pas leur extradition.

27. Le défendeur conteste que la convention de Montréal confère à la

Libye les droits qu’elle entend ainsi faire valoir. Il prétend en outre
qu'aucune des dispositions auxquelles la Libye se réfère n’impose d’obli-
gation au Royaume-Uni. Enfin, il rappelle qu’il n’a jamais invoqué lui-
même la convention de Montréal et observe que rien, dans cette conven-
tion, ne l’empêchait de demander la livraison des auteurs présumés de
l'infraction en dehors du cadre de ladite convention.

28. L’article premier de la convention de Montréal dispose ce qui

suit:

«1. Commet une infraction pénale toute personne qui illicitement
et intentionnellement:

a) accomplit un acte de violence à l’encontre d’une personne se
trouvant à bord d’un aéronef en vol, si cet acte est de nature à
compromettre la sécurité de cet aéronef;

b) détruit un aéronef en service ou cause à un tel aéronef des dom-
mages qui le rendent inapte au vol ou qui sont de nature à com-
promettre sa sécurité en vol;

c) place ou fait placer sur un aéronef en service, par quelque moyen
que ce soit, un dispositif ou des substances propres à détruire
ledit aéronef ou à lui causer des dommages qui le rendent inapte
au vol ou qui sont de nature à compromettre sa sécurité en
vol;

d) détruit ou endommage des installations ou services de navigation
aérienne ou en perturbe le fonctionnement, si l’un de ces actes est
de nature à compromettre la sécurité d’aéronefs en vol;

e) communique une information qu’elle sait être fausse et, de ce
fait, compromet la sécurité d’un aéronef en vol.

14
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 20

2. Commet également une infraction pénale toute personne qui:

a) tente de commettre l’une des infractions énumérées au para-
graphe premier du présent article;

b) est le complice de la personne qui commet ou tente de commettre
l'une de ces infractions.»

L'article 5 est ainsi conçu:

«1. Tout Etat contractant prend les mesures nécessaires pour éta-
blir sa compétence aux fins de connaître des infractions dans les cas
suivants:

a) si l’infraction est commise sur le territoire de cet Etat;

b) si l'infraction est commise à l’encontre ou à bord d’un aéronef
immatriculé dans cet Etat;

c) si l’aéronef à bord duquel l'infraction est commise atterrit sur
son territoire avec l’auteur présumé de l'infraction se trouvant
encore à bord;

d) si l’infraction est commise à l’encontre ou à bord d’un aéronef
donné en location sans équipage à une personne qui a le siège
principal de son exploitation ou, à défaut, sa résidence perma-
nente dans ledit Etat.

2. Tout Etat contractant prend également les mesures nécessaires
pour établir sa compétence aux fins de connaître des infractions pré-
vues aux alinéas a), b) et c) du paragraphe 1 de l’article premier,
ainsi qu'au paragraphe 2 du même article, pour autant que ce der-
nier paragraphe concerne lesdites infractions, dans le cas où l’auteur
présumé de l’une d’elles se trouve sur son territoire et où ledit Etat
ne l’extrade pas conformément à l’article 8 vers l’un des Etats visés
au paragraphe 1 du présent article.

3. La présente convention n’écarte aucune compétence pénale
exercée conformément aux lois nationales. »

Pour sa part, l’article 6 porte:

«1, S’il estime que les circonstances le justifient, tout Etat contrac-
tant sur le territoire duquel se trouve l’auteur ou l’auteur présumé de
linfraction assure la détention de cette personne ou prend toutes
mesures nécessaires pour assurer sa présence. Cette détention et ces
mesures doivent être conformes à la législation dudit Etat; elles ne
peuvent être maintenues que pendant le délai nécessaire à l’engage-
ment de poursuites pénales ou d’une procédure d’extradition.

2. Ledit Etat procède immédiatement à une enquête préliminaire
en vue d'établir les faits.

3. Toute personne détenue en application du paragraphe 1 du pré-
sent article peut communiquer immédiatement avec le plus proche
représentant qualifié de l’Etat dont elle a la nationalité; toutes facilités
lui sont accordées à cette fin.

4. Lorsqu'un Etat a mis une personne en détention conformé-

15
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 21

mentaux dispositions du présent article, il avise immédiatement de
cette détention, ainsi que des circonstances qui la justifient, les Etats
mentionnés au paragraphe 1 de l’article 5, Etat dont la personne
détenue a la nationalité et, s’il le juge opportun, tous autres Etats
intéressés. L’Etat qui procède à l’enquête préliminaire visée au pa-
ragraphe 2 du présent article en communique rapidement les conclu-
sions auxdits Etats et leur indique s’il entend exercer sa compé-
tence.»

L’article 7 est libellé dans les termes suivants:

«L’Etat contractant sur le territoire duquel l’auteur présumé de
Pune des infractions est découvert, s’il n’extrade pas ce dernier, sou-
met l'affaire, sans aucune exception et que l'infraction ait ou non été
commise sur son territoire, à ses autorités compétentes pour l’exer-
cice de l’action pénale. Ces autorités prennent leur décision dans les
mêmes conditions que pour toute infraction de droit commun de
caractère grave conformément aux lois de cet Etat.»

Enfin, aux termes de l’article 8:

«1. Les infractions sont de plein droit comprises comme cas
d’extradition dans tout traité d’extradition conclu entre Etats
contractants. Les Etats contractants s'engagent à comprendre les
infractions comme cas d’extradition dans tout traité d’extradition à
conclure entre eux.

2. Si un Etat contractant qui subordonne l’extradition à l’exis-
tence d’un traité est saisi d’une demande d’extradition par un autre
Etat contractant avec lequel il n’est pas lié par un traité d’extradi-
tion, il a la latitude de considérer la présente convention comme
constituant la base juridique de l’extradition en ce qui concerne les
infractions. L’extradition est subordonnée aux autres conditions pré-
vues par le droit de l’Etat requis.

3. Les Etats contractants qui ne subordonnent pas l’extradition à
l’existence d’un traité reconnaissent les infractions comme cas
d’extradition entre eux dans les conditions prévues par le droit de
VEtat requis.

4. Entre Etats contractants, les infractions sont considérées aux
fins d’extradition comme ayant été commises tant au lieu de leur
perpétration que sur le territoire des Etats tenus d’établir leur com-
pétence en vertu des alinéas b), c) et d) du paragraphe 1 de l’ar-
ticle 5.»

29. Au vu des positions exprimées par les Parties, la Cour constate
qu'il existe entre elles non seulement un différend de nature générale tel
que défini au paragraphe 25 ci-dessus, mais aussi un différend spécifique
qui concerne l'interprétation et l’application de l’article 7 — lu conjoin-
tement avec l’article 1, l’article 5, l’article 6 et Particle 8 — de la conven-

16
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 22

tion de Montréal; conformément au paragraphe 1 de l’article 14 de la
convention, il appartient à la Cour de trancher ce différend.

30. Par ailleurs, la Libye a soutenu, dans sa requête et son mémoire,
que, dès lors qu’elle avait entamé son enquête judiciaire à l’égard des
deux auteurs présumés de l’infraction, le défendeur était tenu, aux termes
du paragraphe 1 de l’article 11 de la convention de Montréal, de remettre
aux autorités libyennes tous les éléments de preuve en sa possession
concernant l'infraction en cause. Or, de l’avis de la Libye, le Royaume-
Uni ne s’est pas dûment acquitté de cette obligation puisqu'il s’est borné
à envoyer «une simple copie de l’exposé des faits» retenus contre les
accusés, document qui «ne contien[t] aucun élément de preuve dont la
justice libyenne pourrait se servir».

31. A ce propos, le Royaume-Uni reconnaît que «file paragraphe 1 de
l'article 11 diffère des autres dispositions invoquées par la Libye en
ce qu’il impose des obligations à d’autres Etats» et «peut donc, dans
l’abstrait, donner lieu à un différend entre la Libye et le Royaume-Uni».
Toutefois, il soutient qu’il n’a pas violé cette disposition, et fait notam-
ment valoir qu’il «a fourni à la Libye des copies de l’acte d'accusation
dressé par l’Ecosse, du mandat d’arrêt des accusés et de l'exposé des faits
établi par le procureur général». Il relève au demeurant qu’à Pépoque
où la Libye avait présenté ses demandes elle n’avait — pas plus que le
Royaume-Uni — invoqué la convention de Montréal et il conclut que:

«Pour que le refus du Royaume-Uni de fournir de plus amples
informations à la Libye constitue une violation de l’article 11, la
convention aurait dû au moins avoir été invoquée par l’un des Etats
concernés.»

32. L'article 11 de la convention de Montréal est ainsi libellé:

«1. Les Etats contractants s’accordent l’entraide judiciaire la plus
large possible dans toute procédure pénale relative aux infractions.
Dans tous les cas, la loi applicable pour l'exécution d’une demande
d'entraide est celle de l'Etat requis.

2. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 du présent ar-
ticle n’affectent pas les obligations découlant des dispositions de tout
autre traité de caractère bilatéral ou multilatéral qui régit ou régira,
en tout ou en partie, le domaine de l'entraide judiciaire en matière
pénale. »

33. Considérant les positions des Parties quant aux obligations
imposées par l’article 11 de la convention de Montréal, la Cour conclut
qu'il existe également entre elles un différend qui concerne l’interpréta-
tion et l’application de cette disposition; conformément au paragraphe 1

17
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 23

de l’article 14 de la convention, il appartient à la Cour de trancher ce
différend.

*

34. La Libye, dans le dernier état de ses conclusions, demande enfin à
la Cour de juger que

«le Royaume-Uni est juridiquement tenu de respecter le droit de la
Libye a ce que [la convention de Montréal] ne soit pas écartée par
des moyens qui seraient au demeurant en contradiction avec les prin-
cipes de la Charte des Nations Unies et du droit international géné-
ral de caractère impératif qui prohibent l’utilisation de la force et la
violation de la souveraineté de l’intégrité territoriale, de l'égalité sou-
veraine des Etats et de leur indépendance politique».

35. Le Royaume-Uni soutient qu’il n’appartient pas à la Cour, sur la
base du paragraphe 1 de l’article 14 de la convention de Montréal, de se
prononcer sur la licéité des actions, au demeurant conformes au droit
international, engagées par le défendeur en vue d’obtenir la livraison des
deux auteurs présumés de l'infraction. Il en déduit que la Cour n’a pas
compétence pour connaître des conclusions présentées sur ce point par la
Libye. .

36. La Cour ne saurait accueillir l’argumentation ainsi formulée. Il lui
appartient en effet de juger, sur la base du paragraphe 1 de Particle 14 de
la convention de Montréal, de la licéité des actions critiquées par la
Libye, dans la mesure où ces actions seraient contraires aux dispositions
de la convention de Montréal.

*

37. Dans l’instance, le Royaume-Uni a cependant affirmé que, quand
bien même la convention de Montréal conférerait à la Libye les droits
qu’elle revendique, ceux-ci ne pourraient être exercés en l’espèce, au motif
qu'ils auraient été supplantés par les résolutions 748 (1992) et 883 (1993)
du Conseil de sécurité qui, en vertu des articles 25 et 103 de la Charte des
Nations Unies, prévalent sur tous droits et obligations créés par la
convention de Montréal. Le défendeur a aussi avancé que, du fait de
Vadoption de ces résolutions, le seul différend qui existerait désormais
opposerait la Libye au Conseil de sécurité; or il s’agirait là, à l’évidence,
d’un différend qui n’entrerait pas dans les prévisions du paragraphe 1 de
Particle 14 de la convention de Montréal et dont la Cour ne pourrait dès
lors connaitre.

38. La Cour ne saurait accueillir cette argumentation. Les résolu-
tions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité ont en effet été adop-
tées après le dépôt de la requête, le 3 mars 1992. Or, conformément à une
jurisprudence constante, si la Cour était compétente à cette date, elle l’est
demeurée; l’intervention ultérieure des résolutions susvisées ne saurait

18
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 24

affecter une compétence déjà établie (voir Nottebohm, exception prélimi-
naire, arrêt, C.I.J. Recueil 1953, p. 122; Droit de passage en territoire
indien, exceptions préliminaires, arrêt, C.J. Recueil 1957, p. 142).

* OF

39. Au vu de ce qui précède, la Cour conclut que l’exception d’incom-
pétence tirée par le Royaume-Uni de l’absence alléguée de différend entre
les Parties concernant l'interprétation ou l'application de la convention
de Montréal doit être rejetée, et qu’elle a compétence pour connaître des
différends qui opposent la Libye au Royaume-Uni en ce qui concerne
l'interprétation ou l’application des dispositions de cette convention.

4 * x

40. La Cour passera maintenant à l’examen de l’exception du Royaume-
Uni selon laquelle la requéte libyenne n’est pas recevable.

41. Le principal argument présenté par le Royaume-Uni dans ce
contexte est le suivant:

«ce que la Libye affirme étre la ou les questions en litige entre elle-
méme et le Royaume-Uni est maintenant réglé par les décisions que
le Conseil de sécurité a prises en application du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies et qui lient les deux Parties, et ... les réso-
lutions adoptées priment, conformément à l’article 103 de la Charte,
en cas de conflit entre ce qu’elles exigent et les droits ou obligations
qui découleraient de la convention de Montréal».

Le Royaume-Uni précise à cet égard que

«les résolutions 748 et 883 sont juridiquement obligatoires et créent
pour la Libye et le Royaume-Uni des obligations juridiques qui sont
déterminantes pour tout différend sur lequel la Cour pourrait avoir
compétence ».

Selon le Royaume-Uni, lesdites résolutions prescrivent la livraison par la
Libye des deux suspects au Royaume-Uni ou aux Etats-Unis, afin d’y
être jugés, et cette décision du Conseil de sécurité est obligatoire pour la
Libye, indépendamment de tout droit que celle-ci pourrait tirer de la
convention de. Montréal. Sur cette base, le Royaume-Uni soutient que la
Libye ne pourrait

«obtenir les mesures qu’elle sollicite de la Cour au titre de la conven-
tion de Montréal et que la Cour devrait dès lors exercer son pouvoir
de déclarer irrecevable la requête libyenne».

19
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 25

Le Royaume-Uni fait également valoir que, dans l’hypothèse où la
Cour entendrait examiner les questions soulevées par la Libye concernant
la convention de Montréal sans tenir compte de l’effet des résolutions du
Conseil de sécurité, elle se trouverait dans la situation de devoir procé-
der à un examen desdites questions sur le fond; si la Cour devait alors se
prononcer en faveur de l'analyse offerte par la Libye, elle rendrait
vraisemblablement un arrêt sur cette base, alors que celui-ci ne serait ni
applicable ni exécutable, au vu des décisions antérieures du Conseil de
sécurité qui demeureraient en vigueur.

Le Royaume-Uni ajoute par ailleurs que les termes des résolutions en
cause, ainsi que des dispositions pertinentes de la Charte, ont fait l’objet
d’une discussion complète devant la Cour.'Celle-ci n’aurait donc besoin
d’aucun élément additionnel tiré d’une argumentation sur le fond pour
être en mesure d'interpréter les décisions du Conseil de sécurité ou d’en
déterminer les effets.

42. La Libye soutient pour sa part qu’il ressort des termes mêmes des
résolutions 731 (1992), 748 (1992) et 883 (1993) que le Conseil de sécurité
n’a jamais exigé qu'elle livre ses nationaux au Royaume-Uni ou aux
Etats-Unis; à l’audience, elle a indiqué que telle était bien toujours «la
thèse principale de la Libye». Elle ajoute qu’il convient pour la Cour
d'interpréter lesdites résolutions «en conformité avec la Charte, qui
détermine leur validité» et que la Charte interdit au Conseil d’obliger la
Libye à livrer ses nationaux au Royaume-Uni ou aux Etats-Unis. Et la
Libye de conclure que sa requête est recevable «en ce que la Cour peut
utilement se prononcer sur l’interprétation et l’application de la conven-
tion de Montréal ... indépendamment des effets juridiques des résolu-
tions 748 (1992) et 883 (1993)».

La Libye observe au demeurant que les arguments du Royaume-Uni
fondés sur les dispositions de la Charte soulévent des problémes qui ne
présentent pas un caractère exclusivement préliminaire, mais relèvent du
fond du différend. Elle fait valoir, en particulier, que la question de l’effet
des résolutions du Conseil de sécurité n’a pas un caractère exclusivement
préliminaire, dans la mesure où les résolutions considérées sont invoquées
par le Royaume-Uni pour écarter l’application de la convention de Mon-
tréal, et alors même que la Libye est fondée à contester que ces résolu-
tions lui soient opposables.

43. La Libye appelle en outre l’attention de la Cour sur le principe selon
lequel «fila date critique à retenir pour déterminer la recevabilité d’une
requête est celle de son dépôt» (Actions armées frontalières et transfron-
taliéres (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt, C.LJ.
Recueil 1988, p. 95, par. 66). Elle observe à cet égard que sa requête a été
introduite le 3 mars 1992; que les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du
Conseil de sécurité ont été adoptées les 31 mars 1992 et 11 novembre 1993
respectivement; et que la résolution 731 (1992) du 21 janvier 1992 n’a pas
été adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies et ne
constituait qu'une simple recommandation. En conséquence, la Libye sou-
tient que sa requête est en tout état de cause recevable.

20
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 26

44. De l'avis de la Cour, il y a lieu de retenir cette dernière conclusion
de la Libye. La date du 3 mars 1992 à laquelle la Libye a déposé sa
requête est en effet la seule date pertinente aux fins d’apprécier la rece-
vabilité de celle-ci. Les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de
sécurité ne sauraient être prises en considération à cet égard dès lors
qu’elles ont été adoptées à une date ultérieure. Quant à la résolution 731
(1992) du Conseil de sécurité, adoptée avant le dépôt de la requête, elle ne
saurait constituer un obstacle juridique à la recevabilité de celle-ci car il
s'agissait d’une simple recommandation sans effet contraignant, comme
le reconnaît d’ailleurs le Royaume-Uni lui-même. La requête libyenne ne
saurait par suite être déclarée irrecevable pour ces motifs.

45. Au vu de ce qui précède, la Cour conclut qu’il y a lieu de rejeter
l’exception d’irrecevabilité tirée par le Royaume-Uni des résolutions 748
(1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité, et que la requête de la Libye
est recevable.

*
* *

46. En traitant de la recevabilité, l’agent du Royaume-Uni a aussi
exposé que son gouvernement «pri[ait] la Cour de déclarer que les réso-
lutions prises dans l'intervalle par le Conseil de sécurité ont privé de tout
objet les demandes de la Libye».

La Cour a déja reconnu 4 plusieurs reprises par le passé que des évé-
nements postérieurs à Vintroduction d’une requête peuvent «[priver]
ensuite la requéte de son objet» (Actions armées frontaliéres et transfron-
talières ( Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt, CI. J.
Recueil 1988, p. 95, par. 66) et «qu’il n’y a dès lors pas lieu à statuer»
(Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.IJ. Recueil 1974,
p. 272, par. 62) (cf. Cameroun septentrional, arrêt, CI.J. Recueil 1963,
p. 38).

En l'espèce, le Royaume-Uni développe une exception qui tend à obte-
nir de la Cour le prononcé d’un non-lieu et doit être examinée dans le
cadre de cette jurisprudence.

47. La Cour doit s’assurer qu’une telle exception entre bien dans les
prévisions de l’article 79 du Règlement, invoqué par le défendeur. Cet ar-
ticle vise, en son paragraphe 1, «[tJoute exception à la compétence de la
Cour ou à la recevabilité de la requête ou toute autre exception» (les ita-
liques sont de la Cour); son champ d’application ratione materiae n’est
donc pas limité aux seules exceptions d’incompétence ou d’irrecevabilité.
Mais, pour être couverte par l’article 79, une exception doit en outre
revêtir un caractère «préliminaire». Le paragraphe 1 de l’article 79 du
Règiement qualifie de «préliminaire» une exception «sur laquelle le
défendeur demande une décision avant que la procédure sur le fond se
poursuive». Il ne fait pas de doute que, d’un point de vue formel, Pexcep-
tion ici envisagée satisfasse à cette condition. La Cour relèvera au demeu-
rant que le défendeur cherche, en l’occurrence, à faire prévaloir la préten-

21
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 27

tion selon laquelle les décisions du Conseil de sécurité ne pourraient
donner lieu à aucun recours contentieux devant la Cour, alors même
qu’elles statueraient sur des droits que le demandeur prétend tirer d’un
texte conventionnel, ou pour le moins qu’elles affecteraient directement
ceux-ci; et que le défendeur entend ainsi écarter d’emblée tout examen
par la Cour des demandes introduites par le demandeur et mettre immé-
diatement fin à la procédure engagée par celui-ci. Dans la mesure où
l'exception de non-lieu soulevée par le Royaume-Uni a effectivement
pour objet d'empêcher in limine tout examen de l’affaire au fond, où son
«effet, si elle était retenue par la Cour, serait de mettre fin à la procé-
dure» et où «il conviendrait, par conséquent, pour la Cour de s’[en] occu-
per avant d’aborder le fond» (Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis,
arrêt, 1939, C.P.J.I. série AIB n° 76, p. 16), cette exception possède un
caractère préliminaire et entre bien dans les prévisions de l’article 79 du
Règlement.

Il est par ailleurs constant que ladite exception a été formulée par écrit
dans le délai fixé pour le dépôt du contre-mémoire et a de ce fait été pré-
sentée selon les modalités prescrites à l’article 79.

48. La Libye ne conteste aucun de ces points. Elle ne soutient nulle-
ment que l’exception tirée par le Royaume-Uni des résolutions 748 (1992)
et 883 (1993) du Conseil de sécurité serait une exception de fond qui
n’entrerait pas dans les prévisions de l’article 79 du Règlement; et elle ne
prétend pas davantage que cette exception n’aurait pas été introduite de
manière appropriée. Ce que la Libye soutient, c’est que ladite exception
relève de la catégorie de celles que le paragraphe 7 de l’article 79 du Règle-
ment qualifie d’exceptions «n’a[yant] pas dans les circonstances de l'espèce
un caractère exclusivement préliminaire» (voir paragraphe 42 ci-dessus).

Le Royaume-Uni considère au contraire que l’exception en cause
possède un «caractère exclusivement préliminaire» au sens de cette même
disposition; et, à l’audience, son agent a insisté sur la nécessité pour la
Cour d’éviter toute procédure sur le fond, qui, 4 son sens, risquerait non
seulement «d’être longue et coûteuse», mais aussi, en raison des diffi-
cultés liées au «maniement de documents probatoires en l’espèce ... de
poser de graves problémes».

C’est donc sur la question du caractère «exclusivement» ou «non
exclusivement» préliminaire de l’exception ici envisagée que les Parties
s'opposent et que la Cour doit à présent se prononcer.

49. La formulation qui apparaît aujourd’hui au paragraphe 7 de l’ar-
ticle 79 du Règlement a été adoptée par la Cour en 1972. La Cour a eu
Poccasion d’en examiner la portée dans les arrêts qu’elle a rendus en
l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci, le 26 novembre 1984 (compétence et recevabilité, arrêt, C.LJ.
Recueil 1984, p. 425-426) et le 26 juin 1986 (fond, arrêt, C.I TJ. Recueil
1986, p. 29-31), respectivement. Comme la Cour l’a rappelé dans le
second de ces arrêts,

22
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 28

«[djans le Règlement remontant à 1936 (qui sur ce point repre-
nait une pratique elle-même antérieure), la Cour avait la faculté de
joindre une exception au fond «lorsque les intérêts de la bonne
administration de la justice lui en [faisait] un devoir» (Chemin de
fer Panevezys-Saldutiskis, C.P.J.I. série AIB n° 75, p. 56) et en
particulier lorsque en statuant sur les exceptions elle risquait «soit
de trancher des questions qui appartiennent au fond de I’affaire, soit
d’en préjuger la solution» (ibid.)» (C LJ. Recueil 1986, p. 29-30,
par. 39).

Toutefois, ’exercice de cette faculté présentait un danger,

«a savoir que la Cour ne se prononce en définitive que sur la base de
Vexception préliminaire, et cela après avoir imposé aux parties un
débat exhaustif sur le fond ... ce qui [était bien] arrivé dans les faits
(Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxiéme
phase, C.J. Recueil 1970, p. 3). Pour certains, on ne faisait ainsi
que prolonger inutilement une procédure longue et coûteuse.» (bid.,
p. 30, par. 39.)

La Cour s’était alors trouvée devant le choix suivant:

«reviser le Réglement de maniére a exclure dorénavant toute jonc-
tion au fond, ce qui aurait obligé a se prononcer sur toutes les excep-
tions au stade préliminaire, ou rechercher une solution plus souple»
(ibid., p. 30, par. 40).

La solution retenue en 1972 avait finalement consisté non pas a exclure
toute faculté d’examen d’une exception préliminaire au fond, mais à limi-
ter l’exercice de cette faculté, en en précisant plus strictement les condi-
tions. Et la Cour de conclure, à propos de la nouvelle disposition alors
adoptée:

«Elle présente donc un avantage certain: en qualifiant certaines
exceptions de préliminaires, elle montre bien que, lorsqu'elles pré-
sentent exclusivement ce caractère, les exceptions doivent être tran-
chées sans délai, mais que, dans le cas contraire, et notamment lors-
que ce caractère n’est pas exclusif puisqu'elles comportent à la fois
des aspects préliminaires et des aspects de fond, elles devront être
réglées au stade du fond. Ce procédé tend d’autre part à décourager
toute prolongation inutile de la procédure au stade de la compé-
tence.» (Jbid., p. 31, par. 41.)

50. La Cour doit donc rechercher en l’espèce si l’exception que le
Royaume-Uni tire des décisions du Conseil de sécurité comporte ou non
«à la fois des aspects préliminaires et des aspects de fond».

Cette exception s’attache à de multiples aspects du litige. En soutenant
que les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité ont
privé les demandes de la Libye de tout objet, le Royaume-Uni tente
d'obtenir de la Cour une décision de non-lieu qui mettrait immédiate-

23
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 29

ment fin à l'instance. Or, en sollicitant une telle décision, le Royaume-Uni
en sollicite, en réalité, au moins deux autres, que le prononcé d’un non-
lieu postulerait nécessairement: d’une part une décision établissant que
les droits revendiqués par la Libye aux termes de la convention de Mon-
tréal sont incompatibles avec les obligations découlant pour elle des réso-
tutions du Conseil de sécurité; et d’autre part une décision faisant préva-
loir ces obligations sur ces droits par le jeu des articles 25 et 103 de la
Charte.

Il ne fait dès lors pas de doute pour la Cour que les droits de la Libye
au fond seraient non seulement touchés par une décision de non-lieu ren-
due à ce stade de la procédure, mais constitueraient, à maints égards,
l’objet même de cette décision. L’exception soulevée par le Royaume-Uni
sur ce point a le caractère d’une défense au fond. De avis de la Cour,
cette exception fait bien plus qu’«effleurer des sujets appartenant au fond
de l'affaire» (Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise,
compétence, arrêt n° 6, 1925, C.P.J.I. série A n° 6, p. 15); elle est «inex-
tricablement liée» à celui-ci (Barcelona Traction, Light and Power Com-
pany, Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.IJ. Recueil 1964, p. 46).

La Cour relèvera d’ailleurs que le Royaume-Uni a lui-même abordé
de nombreux problèmes de fond dans ses écritures et ses plaidoiries à
ce stade, et qu’il a souligné que ces problèmes avaient fait l’objet de
débats exhaustifs devant la Cour; ce gouvernement a ainsi implicitement
reconnu l'existence entre l'exception soulevée et le fond du litige d’une
«connexité … intime» (Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited, exceptions préliminaires, arrêt, CI.J. Recueil 1964, p. 46, et réfé-
rence à Pajzs, Cséky, Esterhäzy, ordonnance du 23 mai 1936, C.P.JI
série AIB n° 66, p. 9).

Si la Cour devait statuer sur cette exception, elle statuerait donc
immanquablement sur le fond; or, en invoquant le bénéfice des disposi-
tions de l’article 79 du Règlement, le défendeur a mis en œuvre une pro-
cédure qui vise précisément à empêcher la Cour de ce faire.

La Cour conclut de ce qui précède que lexception du Royaume-Uni
selon laquelle les demandes libyennes auraient été privées de tout objet
n’a pas un «caractère exclusivement préliminaire» au sens de cet article.

51. Ayant établi sa compétence et conclu à la recevabilité de la requête,
la Cour pourra connaître de cette exception dans le cadre de son examen
de l’affaire au fond.

*
* *

52. Conformément au paragraphe 7 de l’article 79 du Règlement, les
délais pour la suite de la procédure seront fixés ultérieurement par la
Cour.

24
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ARRÊT) 30

53. Par ces motifs,
La Cour,

1) a) Par treize voix contre trois,

Rejette l'exception d’incompétence tirée par le Royaume-Uni de
l'absence alléguée de différend entre les Parties concernant l’interpréta-
tion ou l’application de la convention de Montréal du 23 septembre 1971;

POUR: M. Weeramantry, vice-président, faisant fonction de président en
l'affaire; MM. Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer,
Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, juges;
M. El-Kosheri, juge ad hoc;

CONTRE: M. Schwebel, président de la Cour; M. Oda, juge; sir Robert Jen-
nings, juge ad hoc;

b) Par treize voix contre trois,

Dit qu’elle a compétence, sur la base du paragraphe 1 de l’article 14 de
la convention de Montréal du 23 septembre 1971, pour connaître des dif-
férends qui opposent la Libye au Royaume-Uni en ce qui concerne
l'interprétation ou application des dispositions de cette convention;

POUR: M. Weeramantry, vice-président, faisant fonction de président en
l'affaire; MM. Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer,
Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, juges;
M. El-Kosheri, juge ad hoc;

CONTRE: M. Schwebel, président de la Cour; M. Oda, juge; sir Robert Jen-
nings, juge ad hoc;

2) a) Par douze voix contre quatre,

Rejette l'exception d’irrecevabilité tirée par le Royaume-Uni des réso-
lutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité;

pour: M. Weeramantry, vice-président, faisant fonction de président en
l'affaire; MM. Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Fleischhauer, Koroma,
Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, juges; M. El-Kosheri,
juge ad hoc;

CONTRE: M. Schwebel, président de la Cour; MM. Oda, Herczegh, juges;
sir Robert Jennings, juge ad hoc;

b) Par douze voix contre quatre,
Dit que la requête déposée par la Libye le 3 mars 1992 est recevable;

POUR: M. Weeramantry, vice-président, faisant fonction de président en
l'affaire; MM. Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Fleischhauer, Koroma,
Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, juges: M. El-Kosheri,
juge ad hoc;

CONTRE: M. Schwebel, président de la Cour; MM. Oda, Herczegh, juges;
sir Robert Jennings, juge ad hoc;

25
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (ARRÊT) 31

3) Par dix voix contre six,

Déclare que Vexception du Royaume-Uni, selon laquelle les résolu-
tions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité auraient privé les
demandes de la Libye de tout objet, n’a pas, dans les circonstances de
Pespéce, un caractère exclusivement préliminaire.

pour: M. Weeramantry, vice-président, faisant fonction de président en

l'affaire; MM. Bedjaoui, Ranjeva, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-
Aranguren, Kooijmans, Rezek, juges; M. El-Kosheri, juge ad hoc;

CONTRE: M. Schwebel, président de la Cour; MM. Oda, Guillaume, Herc-
zegh, Fleischhauer, juges; sir Robert Jennings, juge ad hoc.

Fait en angiais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le vingt-sept février mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit,
en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et
les autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la Grande
Jamahiriya arabe libyenne populaire et socialiste et au Gouvernement du
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord.

Le vice-président,
{ Signé) Christopher G. WEERAMANTRY.

Le greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.

MM. BEDJAOUI, GUILLAUME et RANJEVA, juges, joignent une déclara-
tion commune à l’arrét; MM. Bepsaoui, RANJEVA et Koroma, juges,
joignent une déclaration commune a l’arrêt; MM. GUILLAUME et FLEISCH-
HAUER, juges, joignent une déclaration commune 4 l’arrét; M. HERCZEGH,
juge, joint une déclaration à l’arrêt.

MM. Kooumans et REZEK, juges, joignent à l’arrêt les exposés de {eur
opinion individuelle.

M. ScHWEBEL, président de la Cour, M. Ona, juge, et sir Robert JEN-
NINGs, juge ad hoc, joignent à l’arrét les exposés de leur opinion dissidente.

(Paraphé) C.G.W.
(Paraphé) E.V.O.

26


                                                                             152

    DISSENTING OPINION OF JUDGE AD HOC BENNOUNA

[Translation]

  Determination of legal title and effectivité at critical date in August 1960 —
Effectivité can supplement imprecise title — Legal title places boundary on left
bank of River Niger — Raynier letter of 27 August 1954 referred back to Daho-
mey’s title established in 1900 — Effectivités of Benin take precedence at criti-
cal date over those of Niger and confirm location of boundary on left bank of
River Niger — Chamber lacking jurisdiction to rule on course of boundary on
bridges over River Niger (between Gaya and Malanville).

  1. I cannot agree with the Chamber’s first, second and third findings as
below, regarding the course of the boundary between Benin and Niger in
the River Niger sector and the question of which Party the islands therein
belong to :
     Firstly :
       “Finds that the boundary between the Republic of Benin and the
     Republic of Niger in the River Niger sector takes the following
     course :
     — the line of deepest soundings of the main navigable channel of
         that river, from the intersection of the said line with the median
         line of the River Mekrou until the point situated at co-ordinates
         11° 52′ 29″ latitude North and 3° 25′ 34″ longitude East ;
     — from that point, the line of deepest soundings of the left navi-
         gable channel until the point located at co-ordinates 11° 51′ 55″
         latitude North and 3° 27′ 41″ longitude East, where the boundary
         deviates from this channel and passes to the left of the island of
         Kata Goungou, subsequently rejoining the main navigable chan-
         nel at the point located at co-ordinates 11° 51′ 41″ latitude North
         and 3° 28′ 53″ longitude East ;
     — from this latter point, the line of deepest soundings of the main
         navigable channel of the river as far as the boundary of the
         Parties with Nigeria ;
     and that the boundary line, proceeding downstream, passes through
     the points numbered from 1 to 154, the co-ordinates of which are
     indicated in paragraph 115 of the present Judgment.”
     Secondly :
       “Finds that the islands situated in the River Niger therefore belong
     to the Republic of Benin or to the Republic of Niger as indicated in
     paragraph 117 of the present Judgment.”

                                                                              66

                    FRONTIER DISPUTE (DISS. OP. BENNOUNA)                          153

     Thirdly :
       “Finds that the boundary between the Republic of Benin and the
     Republic of Niger on the bridges between Gaya and Malanville fol-
     lows the course of the boundary in the river.”
Nor do I accept the reasoning underlying these findings.
  2. On the other hand, I agree with the fourth finding of the Chamber
on the course of the boundary between Benin and Niger in the River
Mekrou sector, namely :
        “Finds that the boundary between the Republic of Benin and the
     Republic of Niger in the River Mekrou sector follows the median
     line of that river, from the intersection of the said line with the
     line of deepest soundings of the main navigable channel of the
     River Niger as far as the boundary of the Parties with Burkina
     Faso.”
I likewise agree with the reasoning underlying this finding.
   3. Before turning to the reasons which have prevented me from agree-
ing with the Chamber’s first three findings, I should like, in my capacity
as judge ad hoc, to recall Sir Elihu Lauterpacht’s pertinent analysis of the
role of ad hoc judges, to which I entirely subscribe, in his separate
opinion in the provisional measures phase of the case concerning Appli-
cation of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Order
of 13 September 1993, where he stated inter alia :

     “consistently with the duty of impartiality by which the ad hoc judge
     is bound, there is still something specific that distinguishes his role.
     He has, I believe, the special obligation to endeavour to ensure that,
     so far as is reasonable, every relevant argument in favour of the
     party that has appointed him has been fully appreciated in the
     course of collegial consideration and, ultimately, is reflected —
     though not necessarily accepted — in any separate or dissenting
     opinion . . .” (I.C.J. Reports 1993, p. 409, para. 6.) 1
   4. Before I address these three findings of the Chamber concerning the
boundary in the River Niger sector and the attribution of the islands
therein, and the course of the boundary on the Gaya-Malanville bridges,
I consider that it is necessary to examine in detail the law applicable to
the dispute, particularly since this involves the colonial heritage, which
dates from almost 45 years ago.

  1 On the role of the judge ad hoc, Thomas Franck took a similar view in his dissenting

opinion in the case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indo-
nesia/Malaysia), Judgment, I.C.J. Reports 2002, pp. 693-695.

                                                                                67

                  FRONTIER DISPUTE (DISS. OP. BENNOUNA)                    154

                 I. THE LAW APPLICABLE TO THE DISPUTE

  5. In Article 6 of the Special Agreement of 15 June 2001 seising the
Court of the matter, the Parties concurred on the law applicable :
       “The rules and principles of international law applicable to the
     dispute are those set out in Article 38, paragraph 1, of the Statute of
     the International Court of Justice, including the principle of State
     succession to the boundaries inherited from colonization, that is to
     say, the intangibility of those boundaries.”
   6. Under the terms of this provision the Chamber must seek to ascer-
tain what the territorial title was, basing itself on the colonial heritage
according to colonial law at the “critical date” of the passage of the two
Parties to international sovereignty. However, inasmuch as the principle
of uti possidetis juris is of a dispositive character, and the Parties are able
to derogate from it by joint agreement, the Special Agreement does not
preclude the Chamber from taking account of international obligations
undertaken by the two independent States. Thus the Court is called upon
to apply the rules and principles of international law set out in Article 38
of its Statute, that is to say, in particular, “international conventions
whether general or particular, establishing rules expressly recognized by
the contesting States”.
   7. The Chamber must begin by examining the colonial legacy, namely
the law promulgated by the colonial Power and the international obli-
gations undertaken by it, as well as the manner in which public authority
was exercised in the colonies, before turning to the norms of interna-
tional law binding the two Parties following their accession to indepen-
dence.
   The logic of this approach is to determine the course of the boundary
at the critical date and the territorial configuration of the two new States,
before considering any subsequent obligations entered into by them
which confirm or deny the colonial heritage (and to what extent they
do so).
   8. The Parties have thus designated as primary source a substantive
body of law, the colonial heritage, which the Chamber must examine
first, before considering whether there are other obligations which have
become binding on the Parties following independence. Benin and Niger
achieved independence on 1 and 3 August 1960 respectively, which means
that the critical date for determination of the colonial heritage falls
within this period, at the beginning of August 1960.
   9. The critical date, which is essential for purposes of applying the uti
possidetis juris principle, enables the Court to ascertain to what point in
time it must refer in order to determine the colonial heritage and rule
accordingly on the boundaries of the States in question. It is in particular
in relation to that point in time that the Court must engage in its search
for evidence, even if it may have to clarify that evidence by reference to
material facts subsequent to independence :

                                                                            68

                 FRONTIER DISPUTE (DISS. OP. BENNOUNA)                     155

       “The Chamber may have regard also . . . to documentary evidence
    of post-independence effectivités when it considers they afford indi-
    cations in respect of the . . . uti possidetis juris boundary . . .” (Land,
    Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras : Nica-
    ragua intervening), Judgment, I.C.J. Reports 1992, p. 399, para. 62.)

   10. Given that these are two countries, Benin and Niger, which before
1960 were subject to the sovereignty of the same colonial Power, France,
the Chamber’s task is to determine the administrative boundaries between
the two colonies according to French colonial law at the critical date.
   11. When international law refers to the colonial heritage, and hence
to the state of the law governing that heritage at the time of indepen-
dence, its aim in so doing is to stabilize the boundaries inherited from the
colonial Power and thus prevent new States from becoming involved in
disputes, or even destructive confrontations. Thus, as the Court empha-
sized in the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) case,
    “[t]he essential requirement of stability in order to survive, to
    develop and gradually to consolidate their independence in all
    fields, has induced African States judiciously to consent to the
    respecting of colonial frontiers” (Judgment, I.C.J. Reports 1986,
    p. 567, para. 25).
  12. It follows that the boundary transmitted to the new States is that
which existed at “the critical dates” of their independence, and it is
unnecessary to go into the various changes which the law may have
undergone over the colonial period. As the Court stated in the case
of the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) cited above :

       “International law — and consequently the principle of uti possi-
    detis — applies to the new State (as a State) not with retroactive
    effect, but immediately and from that moment onwards. It applies to
    the State as it is, i.e., to the ‘photograph’ of the territorial situation
    then existing. The principle of uti possidetis freezes the territorial
    title ; it stops the clock, but does not put back the hands.” (I.C.J.
    Reports 1986, p. 568, para. 30 ; emphasis in original.)
   13. Thus it is in August 1960, the critical date, that the legal title or
effectivités have to be determined in this dispute between Benin and
Niger, and not by reference to a colonial practice some years or decades
prior to that time, which may be regarded as a parenthesis that occurred
within the colonial period and came to an end before independence.

  14. Colonial law is not to be considered in itself as basis of the terri-
torial title ; it is simply “an element of fact” — confirmation of the title
promulgated by the colonial Power, and hence evidence of the colonial
heritage.
  15. Nonetheless, in seeking to ascertain “the colonial fact” at the criti-

                                                                            69

                  FRONTIER DISPUTE (DISS. OP. BENNOUNA)                    156

cal date, the Chamber will accord precedence to the legal title, as embod-
ied in colonial law, over the effectivité, namely the fact that the disputed
territory was administered in practice by a particular colonial authority.
   The Court explained the relationship between legal title and effectivité
in the case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of
Mali), from which I have already quoted :
        “In the event that the effectivité does not co-exist with any legal
     title, it must invariably be taken into consideration. Finally, there
     are cases where the legal title is not capable of showing exactly the
     territorial expanse to which it relates. The effectivités can then play
     an essential role in showing how the title is interpreted in practice.”
     (I.C.J. Reports 1986, p. 587, para. 63.)

   16. Certainly, in the total absence of any legal title, the judge must
examine the state of the effectivités, which necessarily gives him a greater
margin of discretion in determining the weight to be accorded to a par-
ticular administrative practice. These are effectivités “at the critical date”.
Thus, if the practice of the administrative authorities underwent a clear
change at that date, the Chamber must take account of such change as
part of the colonial heritage ; particularly if this new practice stems from
an uncontested intention and will to act as exclusive holder of authority
over the portion of territory in dispute.
   17. However, where a legal title exists but leaves the course of the
boundary undetermined, it is for the judge to consider to what extent the
conduct of the administrative authorities at the critical date can provide
an authentic interpretation of the title in question ; that is to say, using
the language of the Court which I have just cited, “how the title is inter-
preted in practice”. In this case the effectivité serves not to replace a
defective title, but to complete an imprecise title.

II. THE BOUNDARY IN THE RIVER NIGER SECTOR AND THE QUESTION OF
           THE OWNERSHIP OF THE ISLANDS IN THAT RIVER

   18. In the River Niger sector, Benin has in my view demonstrated the
existence of a legal title whose content and scope, at the critical date,
enable the Chamber to place the boundary between the two States on the
left bank of the River Niger (A).
   Furthermore, in so far as the Chamber found that neither Party had
any legal title, it ought to have accorded precedence at the critical date to
the effectivités of Benin (B).

       A. The Legal Title Places the Boundary on the Left Bank
  19. Before addressing the legal title proper, it is helpful briefly to recall
the historical circumstances surrounding the creation by France of the

                                                                            70

                     FRONTIER DISPUTE (DISS. OP. BENNOUNA)                             157

colonies of Benin (Dahomey) and Niger, which will throw light on the
course of their boundaries.
   20. What should be noted from this historical background is that the
creation of the colony of Dahomey predated that of Niger 2. In 1885,
starting from its trading posts in the Bight of Benin, France attempted to
reach the River Niger, and beyond it Sudan and its other possessions in
Africa. The “colony of Dahomey and dependencies”, created by decree
of 22 October 1894, was by arrêté of 11 August 1898 extended as far as
the River Niger and beyond by incorporation of a new “cercle of Moyen-
Niger”. This became possible following the conclusion on 21 October
1897 of a treaty of protection between France and the King of Dendi
(whose kingdom extended to both sides of the Niger). Two years later, by
an arrêté of 17 October 1899, the colony of Dahomey was incorporated
into French West Africa (AOF).

  21. The colony of Niger originates in an arrêté of the Governor of
French West Africa of 23 July 1900 creating a third military territory :

        “There is hereby created a third military territory, the administra-
     tive centre of which shall be established at Zinder. This territory
     encompasses the areas on the left bank of the Niger between Say and
     Lake Chad that were placed within the French sphere of influence by
     the Convention of 14 June 1898.” (Memorial of Niger, Annexes,
     Series B, B.12.)
  22. Thus, while the boundaries of the future colony of Niger are not
yet defined in this arrêté, there is one at least which will not change,
namely the “left bank of the Niger”, or indeed the territory’s southern
boundary.
  23. The terms of this arrêté were confirmed by a decree of 22 Decem-
ber 1900, which created a military territory by detaching it from the
“cercle of Moyen-Niger” (the former Dendi kingdom), which extended
over both banks.
  24. It was not until the decree of the President of the Republic of
13 October 1922 that the “autonomous colony” of Niger was created out
of the “civil territory”, which had replaced the “military territory”.
  25. It should be noted that a map of French West Africa published in
1922, shortly after the creation of the colony of Niger, clearly places the
boundary on the left bank of the River Niger (Memorial of Niger,
Annexes, Series D, map No. 28), thus confirming that this colony,
created inter alia by detaching certain territories from Dahomey, started

  2 The Chamber recalls and emphasizes (paragraph 34 of the Judgment) that the colony

of Dahomey “encompassed, in the region concerned by the recent dispute, territories situ-
ated on both banks of the River Niger”, but it draws no conclusion from this in relation
to the delimitation and to the reference in the instruments of 1900 to “the left bank of the
River Niger” as the boundary.

                                                                                71

                     FRONTIER DISPUTE (DISS. OP. BENNOUNA)                               158

from a line constituted by the left bank of the river, the remainder of the
river being regarded as an integral part of Dahomey.
   26. Such is the historical background, which provides the key to an
understanding of the subsequent development of the issue of the bounda-
ries between the two colonies, and in particular the uncertainties by
which it was characterized, at least until 1954, when there was a clear and
agreed interpretation of the original founding instruments, adopted in
1900, that provided the basis for colonial policy in the region.
   27. Thus, with French colonial continuity playing its part in the pro-
cess, successive officials simply adopted the “course of the River Niger”
as the boundary, particularly as the colonial administration had decided
from the outset that the River Niger, from Niamey to Gaya, would be
managed as a continuous whole (the section within Niger proper and
the boundary section). Management of the river was delegated by the
Governor-General of French West Africa first to the authorities of Niger
and then, from 1934, to those of Dahomey.
   28. It is thus hardly surprising that henceforth no one concerned them-
selves with the instruments of 1900, or with the fact that the administra-
tive boundary between the two colonies had been fixed on the left bank
of the river, since the sole major interest of any delimitation, namely
management of navigation on the river, was in the hands of the central
colonial authorities.
   29. As regards the modus vivendi of 1914, which we know of only by
“hearsay”, it would appear to derive from action by local officials, faced
from 1914 with disputes between pastoralists over certain islands in the
river. It is in any event clear that these local officials received no response
from their superiors in regard to this purported “modus vivendi”, which
sought to take as the boundary the centre of the river’s main channel and
to attribute the islands accordingly. Given that this was in any case a
local arrangement for the settlement of disputes between Peuhls from the
two banks visiting the islands in the river, the modus vivendi in question,
which was never approved by the competent authorities of the two colo-
nies, could neither be relied on as a legal title nor create an effectivité on
which one or other of the independent States might rely 3. The concern of
these local officials was to reach agreement regarding the local popula-
tion for whom each of them was personally responsible and not to settle
a dispute over borders and attribution of territory, which were manifestly
matters outside their competence.
   30. Administrators adopted the River Niger as the physical boundary

  3 In the case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), the

Court stated :
       “[T]he acts concerned were exclusively the acts of local, provincial, authorities . . .
    [T]he Court finds it difficult to regard such local acts as overriding and negativing the
    consistent and undeviating attitude of the central Siamese authorities to the frontier
    line as mapped.” (Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 30.)

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between the two colonies, and were little concerned as to its precise loca-
tion — on the bank, on the median line or at the thalweg. This is in all
probability why the arrêtés of 7 December 1934 and 27 October 1938,
“reorganizing the territorial divisions of the colony of Dahomey”, referred
to the “course of the Niger” as the north-eastern boundary of the frontier
cercle of Kandi.
   However, these texts, whose primary concern was economic and admin-
istrative harmonization, took no account of the practice adopted since
1914 by local officials on both banks in order to settle disputes between
Peuhls who grazed their herds on the islands.
   31. Nevertheless, that practice did not suffice to prevent numerous dis-
putes over grazing on the islands, which sometimes required intervention
by security forces from one or other of the colonies. It was after one of
these incidents, which had required intervention by Dahomeyan forces in
order to restore order on an island opposite Gaya (Niger), that the head
of that subdivision wrote to the Governor of Niger on 23 July 1954,
through the commandant of the cercle of Dosso, asking for “all relevant
information regarding the islands in the river belonging to Niger or to
Dahomey” (Counter-Memorial of Niger, Annex C120).
   32. At the same time, the commandant of the cercle of Kandi (Daho-
mey) wrote to the Governor of the colony, Mr. Bonfy, asking to whom
the island located opposite Gaya belonged. In a letter of 1 July 1954, the
latter stated that he could recall only the arrêtés of 1934 and 1938 and
that these instruments were “silent on the question”, referring simply to
the “course of the Niger”. However, he acknowledged that the problem
of ownership of the islands had arisen a number of times, because
    “all along the river’s banks there are constant population move-
    ments according to the seasons or to grazing conditions, or when the
    inhabitants seek to escape payment of income or livestock taxes
    or grazing charges” (letter No. 992/APA, Memorial of Benin,
    Annex 66).
  For the first time, administrators recognized the ineffectiveness of the
modus vivendi for settling disputes between Peuhls and raised with their
superiors the question of the territorial attribution of the islands between
the two colonies.
  33. In reply to the head of the Gaya subdivision, Governor ad interim
Raynier informed him by letter of 27 August 1954 that
    “[t]he boundary of the Territory of Niger is constituted by the line of
    highest water, on the left bank of the river, from the village of
    Bandofay to the frontier of Nigeria [and that] [c]onsequently all the
    islands situated in this part of the river form part of the Territory of
    Dahomey” (letter No. 3722/APA, Memorial of Benin, Annex 67).
   34. However, Governor Raynier did not invent this boundary on the
left bank, particularly as it was unfavourable to the colony under his
administration. In our view, he was simply taking account of the found-

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ing texts of 1900 and of the circumstances in which the colony of Niger
was created. That is why the Governor’s letter only makes sense if read in
conjunction with those texts, even though it makes no specific reference
to them. The Governor of Niger could not have given his response
lightly, knowing that his letter would have consequences on the ground.
   35. Governor Raynier’s letter of 27 August 1954 is not a simple com-
munication internal to the colony of Niger, incapable of having any
effect outside it. On 27 October, the commandant of the cercle of Dosso
(Niger), to whom the letter was addressed, passed it on to his counterpart
on the other side of the river, the commandant of the cercle of Kandi
(Dahomey), explaining that “the territorial boundary . . . is entirely
favourable to Dahomey” and asking him if he would have “any objection
to these facilities [facilities of Gaya subdivision located on the island]
being retained there, at least for the time being” (letter No. 576, Memo-
rial of Benin, Annex 68).
   36. The commandant of the cercle of Kandi, Mr. Daguzay, passed this
information to the Governor of Dahomey in a letter of 12 November
1954, adding that he was “in favour of continuing to allow Niger to
retain its facilities there”.
   37. This correspondence ends with a letter from the Governor of
Dahomey to his counterpart in Niger, taking note of the fact that the
boundary of the colony of Niger was located on the left bank of the river
and declaring himself prepared not to dispute “the customary rights of
the inhabitants of Niger over certain of these islands”, or to raise the
question of the existing “facilities”, and requesting finally “references to
the instruments or agreements determining those boundaries” (letter
No. 2475/APA of 11 December 1954, Memorial of Benin, Annex 70).
   Clearly, the Governor of Dahomey did not conduct any research going
beyond the “imprecise” arrêtés of 1934 and 1938, whilst the Governor of
Niger did not see fit to reply to his enquiry.
   38. The fact remains that administrators accepted that the boundary
lay on the left bank of the River Niger, thus going back to the founding
texts of 1900. The letter of 1954 was written in a context of total uncer-
tainty regarding the attribution as between the colonies of the various
islands in the river, which was the only question really at issue in the
determination of the boundary between the two colonies. Up to that time
administrators had concerned themselves with the rights of the local
population moving to and from the islands and not with the territorial
rights of the two colonies.
   39. It has been asked why Governor Raynier’s letter of 27 August
1954 restricted itself to the boundary “between Bandofay and the frontier
with Nigeria”. In reality, it was precisely along this stretch of the river
that the disputed islands were located. Moreover, it was when the land in
dispute was of greater importance than navigation, and the course of the
river was in any case unstable, that boundaries were placed on river
banks, particularly during the colonial period.
   Furthermore, during this same period we find “the boundary on the

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bank” being defined as “the line of highest water”, excluding any claim to
flooded banks. Benin has, moreover, never sought to use this definition
of the boundary in order to lay claim to any portion of Niger’s territory
on the left bank.
   40. I consider that Raynier’s letter of 27 August 1954 constituted a
reminder that Dahomey had title, as established in 1900, over the bound-
ary portion of the river with Niger and over the islands situated therein.
The reaction to this letter shows that there was no competing title in 1954
and right up to August 1960, the “critical date” for determination of the
territorial dispute between Benin and Niger.
   Thus, while the modus vivendi of 1914 could not constitute a legal title,
the arrêtés of 1934 and 1938, by referring to the “course of the river”,
without further precision, were not intended to fix the boundary between
the two colonies, although they described its general course.

B. The Effectivités of Benin Prevail at the Critical Date over Those of
           Niger, and Place the Boundary on the Left Bank
   41. Whilst the Chamber was unable to discover any “confirmation” of
a boundary in the letter from Governor Raynier, since in its view no
boundary was established in 1900, it nonetheless adds that it is, “how-
ever, aware of the fact that the letter of 27 August 1954 may have led to
certain effectivités“ (Judgment, paras. 65 and 67). The Chamber accord-
ingly devoted a separate section of its reasoning (Judgment, paras. 89 et
seq.) to “the effectivités in the period from 1954 until the critical date in
1960”, acknowledging that during this period “the claims of Dahomey to
be entitled to administer the island of Lété became more frequent”.
   42. It was thus by reference to the 1954 letter that administrators
expressed with increasing clarity an “animus” or intention to act as exclu-
sive holders of territorial authority over the islands in the river, and in
particular the most important and significant one, Lété Island. That
intention was demonstrated in particular in the levying of taxes in respect
of grazing rights by officials from Dahomey and in the intervention of
the colony’s security forces to restore order in the event of disputes or
incidents.
   The best evidence of this situation was furnished in 1964 by Comman-
dant Daguzay, who was responsible for the administration of the cercle
of Kandi :
       “At that time [1954-1956], the Territory of Niger and the inhabi-
    tants of the Subdivision of Gaya certainly considered that the Island
    of l’ETE (sic) belonged to Dahomey ; in order to demonstrate their
    friendship, the inhabitants of Malanville [Dahomey] permitted those
    of Gaya to use the island for grazing. There was thus no dispute at
    that time.” (Memorial of Benin, Annex 87.)
   43. It has been established, in any event, that from 1954 onwards offi-
cials from Dahomey exercised territorial authority over Lété Island,

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collecting taxes and intervening to restore order, as the Chamber itself
notes (Judgment, paras. 90 et seq.).
   The fact that, during the same period, certain prior practices were con-
tinued, such as the retention of Lété Island on the list of Niger’s polling
stations, can be explained by the slowness of the administration in adapt-
ing to the new situation resulting from the 1954 exchange of letters.
   However, what counts in order to establish the uti possidetis juris is the
“photograph of the territory”, that is to say, the latest state of the effec-
tivités and of how the status of the territory at issue was perceived. And
those elements unquestionably tip the balance in favour of attribution of
the islands, and in particular Lété Island, to Dahomey.
   44. The Chamber is aware of the significant development that occurred
in 1954 and of the changes in the effectivités during the period 1954-1960,
acknowledging that “[t]he situation is less clear” than before (Judgment,
para. 100). However, influenced by the practice arising from the so-called
“modus vivendi” of 1914, the Chamber gives preference to the effectivités
of Niger and finds that the boundary between the two colonies follows
“the line of deepest soundings in the River Niger”, without showing that
such a boundary was retained and respected after 1954, or that this was
still the case at the “critical date” in 1960.
   45. True, as the Chamber recalls (Judgment, para. 102), the “concept
of the intention and will to act as sovereign” cannot purely and simply be
“transplanted” in order to assess the conduct of a colonial authority in its
colonies, and thus the effectivités. However, that does not mean to say
that this should not be done by adapting the concept to the situation of
a colonial authority, for that is the only way to distinguish between acts
of toleration (for example, in regard to grazing by the Peuhls) and the
exercise of territorial authority.
   46. There is no doubt that the coexistence of territorial rights on Lété
Island with simple toleration of members of other groups was capable of
creating tension and even degenerating into serious incidents, such as
those which, during the night of 29 June 1960, led to the death of four
Peuhls and the burning of several dwellings.
   It was, as the Chamber notes (Judgment, para. 96), the commandant of
the cercle of Kandi who was responsible for informing the Minister of
the Interior of Dahomey that order had been restored, even though the
police unit stationed on the island came from both colonies (which was
justified by the fact that the clashes involved inhabitants from both
banks). In any event, the Prime Minister of Dahomey, citing the 1954
letter, considered on 29 July 1960 that the territorial question had already
been settled.
   It is therefore apparent to me that, according to the territorial
“photograph”, the colonial heritage with respect to Lété Island was in
favour of Dahomey.
   47. I accordingly conclude that the boundary between Benin and
Niger in the River Niger sector is situated on the left bank of the River
Niger, on the basis of the legal title established in 1900 and clearly

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reaffirmed in relations between the two colonies in 1954. Consequently,
all the islands in the River Niger belong to Benin. Moreover, the effecti-
vités on the islands from 1954 to 1960 also support such an attribution.

   48. Turning to the question of the course of the boundary on the two
bridges which cross the River Niger, I cannot agree with the Chamber’s
interpretation of the Special Agreement of 15 June 2001, when it con-
siders that, since those bridges form part of the “River Niger sector”,
it is entitled to rule on the matter.
   The Special Agreement must be interpreted stricto sensu as concerning
the River Niger (waterway and banks, including the islands) ; if the
Parties had intended the Chamber also to fix the course of the boundary
on the bridges, they would have stipulated this as they did for the islands.
I thus consider that the Chamber has exceeded its jurisdiction and the
mandate entrusted to it by the Parties in fixing the boundary on the
bridges which cross the river.

  It is for the Parties to ensure that full effect is given to the Judgment,
including with respect to co-operation on the river and the delimitation
of the boundary on any present or future bridges crossing it.
  49. It is true that neither Benin nor Niger is responsible for the colo-
nial history that they inherited on independence. The two countries
should be credited for having sought a judicial settlement of their border
dispute and for having undertaken to pursue their co-operation in respect
of the boundary rivers, the Niger and the Mekrou, whatever the terms of
the Judgment rendered by the Chamber.

                                       (Signed) Mohamed BENNOUNA.

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