                                                                           658

           DÉCLARATION DE M. LE JUGE ROBINSON

[Traduction]

  1. Bien qu’ayant voté en faveur du dispositif de l’arrêt, je tiens à reve-
nir sur deux aspects de cette décision.

                        Responsabilité de l’État

  2. Les sept premières phrases du paragraphe 59 de l’arrêt se lisent
comme suit :
       « La CIRFT impose aux Etats parties des obligations s’agissant
    d’infractions commises par une personne « qui, par quelque moyen
    que ce soit, directement ou indirectement, illicitement et délibéré-
    ment, fournit ou réunit des fonds dans l’intention de les voir utilisés
    ou en sachant qu’ils seront utilisés, en tout ou partie, en vue de com-
    mettre » des actes de terrorisme au sens de l’alinéa a) ou b) du para-
    graphe 1 de l’article 2. Ainsi qu’il est indiqué dans son préambule, la
    convention vise l’adoption de « mesures eﬃcaces destinées à prévenir
    le ﬁnancement du terrorisme ainsi qu’à le réprimer en en poursuivant
    et punissant les auteurs ». La CIRFT s’applique aux infractions com-
    mises par des individus. L’article 4, en particulier, requiert que
    chaque Etat partie à la convention érige en infractions pénales au
    regard de son droit interne les infractions visées à l’article 2 et punisse
    ces infractions de peines appropriées. Le ﬁnancement par un Etat
    d’actes de terrorisme n’est pas visé par la CIRFT. Un tel ﬁnancement
    n’entre pas dans le champ d’application de cet instrument. Conﬁrma-
    tion en est apportée par les travaux préparatoires de la convention. »
   3. Les quatre premières phrases n’étayent en rien la conclusion selon
laquelle « le ﬁnancement par un Etat d’actes de terrorisme n’est pas visé
par la CIRFT ». Dans la première, la Cour se contente de rappeler que
l’infraction est commise par une « personne », sans entreprendre aucune
analyse du sens de ce terme. Dans la deuxième, elle indique uniquement
que, selon le préambule de la convention, celle-ci a pour but d’assurer la
répression du ﬁnancement du terrorisme en faisant en sorte que les
auteurs d’une telle infraction soient poursuivis et punis, sans préciser
— et c’est là un point important — si le terme « auteurs » désigne à la fois
les agents de l’Etat et les personnes privées. Dans la troisième phrase, la
Cour dit que la convention vise les infractions commises par des indivi-
dus. Simplement fondée sur les deux premières phrases, cette conclusion
reﬂète l’absence de tout examen du sens des termes « toute personne »
employés au paragraphe 1 de l’article 2. Dans la quatrième phrase, la

                                                                           104

       application de la cirft et de la ciedr (décl. robinson)            659

Cour se borne à rappeler l’obligation que fait la convention aux Etats
parties d’ériger en infractions pénales au regard de leur droit interne les
infractions visées à l’article 2. Il est clair que les Etats pourraient ériger
comme telles les infractions commises par des agents publics, auquel cas
il serait à tout le moins permis de soulever la question de leur responsabi-
lité à l’égard de tels actes.
   4. Rien dans ces quelques phrases ne permet en conséquence de
conclure que le ﬁnancement par l’Etat du terrorisme n’entre pas dans le
champ de la convention. Il en résulte que, lorsqu’elle cite ensuite, à la
septième phrase, les travaux préparatoires de la convention à l’appui de
sa conclusion antérieure, la Cour cherche en réalité à corroborer une
conclusion qui ne repose sur aucune analyse du texte de la convention. Il
peut être recouru aux travaux préparatoires pour conﬁrmer le sens d’un
mot qui découle de l’application de la règle générale d’interprétation
énoncée à l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités
(ci-après, la « convention de Vienne »). Etant donné que, en l’espèce, c’est
l’expression « toute personne » qu’il s’agissait d’interpréter –– et que, à ce
stade de son raisonnement, elle n’avait pas établi l’interprétation qu’il
convenait d’en faire en application de la règle d’interprétation énoncée à
l’article 31 de la convention de Vienne ––, la Cour n’était pas fondée à
recourir aux travaux préparatoires pour corroborer sa conclusion selon
laquelle le ﬁnancement par un Etat d’actes de terrorisme n’entre pas dans
le champ d’application de la convention.
   5. En parvenant à cette conclusion, la Cour n’a donc pas traité la véri-
table question qui se posait en l’aﬀaire, à savoir le sens de l’expression
« toute personne », ni l’incidence que le règlement de cette question était
susceptible d’avoir sur la règle générale de l’attribution aux Etats de la
responsabilité à raison des faits de leurs agents. L’approche suivie par la
Cour a notamment pour conséquence de rendre contestable la conclusion
énoncée au paragraphe 61, selon laquelle « la commission par l’agent d’un
Etat d’une infraction visée à l’article 2 n’engage pas par elle-même la res-
ponsabilité de l’Etat concerné au titre de la convention ».

   6. En raisonnant de la sorte, la Cour semble avoir « mis la charrue
avant les bœufs », puisqu’elle ne s’était, à ce stade, pas encore penchée sur
le sens de l’expression « toute personne » employée à l’article 2. Lorsqu’elle
en analyse eﬀectivement la signiﬁcation, la Cour conclut à raison que ces
termes englobent tant les personnes privées que les agents de l’Etat. Elle
interprète alors l’expression « toute personne » conformément à son sens
ordinaire, dans son contexte et à la lumière de l’objet et du but de la
convention. Toutefois, à ce moment-là, elle a déjà conclu que le ﬁnance-
ment étatique n’entrait pas dans le champ d’application de la convention.
En optant pour cette approche, la Cour s’est privée de la possibilité d’exa-
miner l’incidence que sa conclusion — tendant à englober les agents de
l’Etat dans l’expression « toute personne » — avait sur son analyse de la
question de savoir si les Etats étaient également visés par la convention.
Autrement dit, la Cour n’aurait pas dû déterminer que le ﬁnancement éta-

                                                                          105

          application de la cirft et de la ciedr (décl. robinson)                  660

tique n’entrait pas dans le champ d’application de la convention sans s’ap-
puyer sur une analyse du sens de l’expression « toute personne ».
   7. En tout état de cause, les travaux préparatoires de la convention
sont loin de conﬁrmer sans équivoque la conclusion selon laquelle le
ﬁnancement étatique n’entre pas dans le champ d’application de la
convention. Bien que la Cour les cite pour étayer cette conclusion, il
convient de noter que les travaux préparatoires militent tout autant, par
certains aspects, en faveur de la conclusion inverse. La Jamahiriya arabe
libyenne avait ainsi déclaré qu’elle
      « se félicit[ait] de la conclusion des négociations sur le projet de
      convention internationale pour la répression du ﬁnancement du ter-
      rorisme, mais souhait[ait] souligner la responsabilité qui rev[enait]
      aux Etats qui ﬁnan[çaient] le terrorisme, qui prot[égeaient] les terro-
      ristes et oﬀr[aient] un asile à leurs dirigeants et à leurs organisations.
      Ces actes criminels devraient être condamnés. » (Nations Unies,
      doc. A/C.6/54/SR.34, p. 3-4, par. 10.)
Cette déclaration, qui ﬁgure dans le document précisément cité au para-
graphe 59 de l’arrêt, met en évidence la prudence qui est de mise lorsqu’il
s’agit d’avoir recours aux travaux préparatoires d’un traité, en particulier
lorsque la nécessité d’un tel recours n’est pas clairement établie. Il convient
à cet égard de garder à l’esprit la mise en garde formulée par sir Hum-
phrey Waldock, rapporteur spécial, dans le « troisième rapport sur le droit
des traités » 1, à savoir que les travaux préparatoires ne constituent qu’un
moyen subsidiaire d’interprétation, qu’ils doivent être utilisés avec pru-
dence et que leur « force dépend de la mesure dans laquelle ils témoignent
de l’accord commun des parties sur le sens attaché aux termes du traité »
(les italiques sont dans l’original). Dans les circonstances de la présente
aﬀaire, il est permis de douter, au vu des déclarations contradictoires qui
ont été faites lors des travaux préparatoires quant à l’application de la
convention au ﬁnancement par un Etat d’actes constituant une infraction
au sens de l’article 2, qu’une quelconque communauté de vues se soit fait
jour entre les parties à cet égard. Les travaux préparatoires de la conven-
tion ne semblent donc apporter aucun éclaircissement sur ce point.

                                       Conclusion

   8. En conclusion, la Cour a eu recours aux travaux préparatoires de la
convention dans des circonstances qui ne sont pas admises par les règles
coutumières d’interprétation reﬂétées aux articles 31 et 32 de la conven-
tion de Vienne. Elle a en outre suivi un raisonnement qui n’établit pas que
le ﬁnancement par un Etat de faits constitutifs de l’infraction visée à l’ar-
ticle 2 n’entre pas dans le champ d’application de la CIRFT.

  1   Annuaire de la Commission du droit international, 1964, vol. II, p. 59-60.

                                                                                106

         application de la cirft et de la ciedr (décl. robinson)                          661

        Références faites dans l’arrêt à des actes de terrorisme

   9. L’histoire des eﬀorts multilatéraux qui ont été déployés pour lutter
contre le terrorisme est marquée par l’incapacité des Etats de conclure un
quelconque traité mondial sur la question (ce qui s’explique avant tout
par la diﬃculté qu’ils éprouvent à se mettre d’accord sur une déﬁnition du
terrorisme), par l’approche en conséquence fragmentaire qui ressort des
nombreux traités de répression conclus à partir de 1970 2, et par une mul-
titude de résolutions adoptées sur le sujet par l’Assemblée générale des
Nations Unies depuis 1972.
   10. Le seul instrument mondial qui ait été adopté sur la question est la
convention de la Société des Nations pour la prévention et la répression
du terrorisme (1937). Ratiﬁée par un seul Etat, cette convention n’est
jamais entrée en vigueur.
   11. En 1972, l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté la réso-
lution 3034 (XXVII) qui visait non seulement l’adoption de mesures pour
éliminer le terrorisme international, mais également l’étude des causes
sous-jacentes 3. La recherche d’un juste milieu entre, d’une part, l’adop-
tion de mesures de répression du terrorisme et, de l’autre, la prise en
considération des causes et motivations politiques de ce phénomène a
constitué l’aspect le plus important des tentatives faites dans l’histoire
moderne pour lutter contre le terrorisme international. Lors des discus-
sions tenues à l’ONU dans les années 1970 et 1980, des divergences de
vues se sont fait jour sur la question de savoir s’il y avait lieu, préalable-
ment à la mise en œuvre de mesures concrètes de répression, de procéder
à une étude des causes du terrorisme international ; de nombreux Etats
s’inquiétaient en outre de ce que, en l’absence de toute déﬁnition du phé-
nomène de terrorisme, la lutte des peuples pour la libération et l’indépen-
dance nationales pût être perçue comme relevant du terrorisme.
   12. A compter de 1991, les résolutions de l’Assemblée générale sur le
terrorisme ont cessé de faire référence, dans leur intitulé, aux causes sous-
jacentes du terrorisme international. Ce changement d’intitulé traduisait
un changement d’orientation, les résolutions visant dès lors presque
exclusivement à déﬁnir des mesures eﬀectives pour éliminer le terrorisme
international.
    2 C’est en 1970 qu’a été adoptée la première convention mentionnée dans l’annexe de la

CIRFT. La convention relative aux infractions et à certains autres actes survenant à bord
des aéronefs avait toutefois été adoptée en 1963.
    3 Nations Unies, Assemblée générale, résolution 3034 (XXVII) du 18 décembre 1972,

intitulée « Mesures visant à prévenir le terrorisme international qui met en danger ou
anéantit d’innocentes vies humaines, ou compromet les libertés fondamentales, et étude
des causes sous-jacentes des formes de terrorisme et d’actes de violence qui ont leur origine
dans la misère, les déceptions, les griefs et le désespoir, et qui poussent certaines personnes
à sacriﬁer des vies humaines, y compris la leur, pour tenter d’apporter des changements
radicaux ».
   Lors du débat qui a eu lieu sur la question à l’Assemblée générale, un certain nombre
d’Etats, dont la Jamaïque et la Syrie, ont souligné l’importance de reconnaître les causes
sous-jacentes du terrorisme international.

                                                                                107

         application de la cirft et de la ciedr (décl. robinson)                              662

   13. L’incapacité d’adopter un traité multilatéral sur le terrorisme inter-
national est essentiellement due aux diﬃcultés que soulève la déﬁnition de
ce phénomène. D’une part, il est des Etats qui préconisent de ne mettre
l’accent que sur la nature odieuse des faits que proscrirait une convention
internationale. D’autre part, il en est qui entendent veiller à ce qu’il soit
tenu compte des causes sous-jacentes du terrorisme dans le cadre de
l’adoption d’un instrument international. Les pays en question consi-
dèrent qu’il faudrait exclure de la déﬁnition du terrorisme les mesures
prises par les peuples dans leur lutte pour la libération, l’autodétermina-
tion et l’indépendance nationales. Lors des travaux préparatoires de la
CIRFT, des déclarations fort révélatrices ont ainsi été faites par les repré-
sentants du Bahreïn et de la Libye, qui ont l’un et l’autre souligné la
nécessité de faire une distinction entre la lutte légitime des peuples pour
l’autodétermination et le terrorisme (Nations Unies, doc. A/C.6/54/SR.33,
p. 10, par. 58, et doc. A/C.6/54/SR.34, p. 2, par. 7).
   14. Ne parvenant pas à adopter un traité multilatéral qui déﬁnisse le
terrorisme international, les Etats ont conclu au niveau mondial nombre
de traités 4 fondés sur l’approche, plus simple et moins problématique,
consistant à ériger en infractions certains faits qualiﬁés comme tels. Les
rédacteurs de ces instruments se sont tous bien gardés d’employer le mot
« terrorisme » pour déﬁnir les faits constitutifs des infractions en question.
Il ressort d’un examen des neuf traités ﬁgurant dans l’annexe visée à l’ali-
néa a) du paragraphe 1 de l’article 2 de la convention que, dans aucun
d’eux, les faits constitutifs des infractions respectives ne sont qualiﬁés
d’actes de terrorisme 5. A l’instar de la CIRFT, ces traités ne font qu’in-
terdire des faits spéciﬁques. Il est signiﬁcatif que, bien que le préambule
de deux de ces instruments contienne des références au terrorisme, il n’en
est pas fait mention dans leurs articles, pas même dans ceux qui éta-
blissent l’infraction 6. A cet égard, la CIRFT est semblable à ces traités, en
   4   Outre les neuf traités énumérés dans l’annexe, les instruments de répression suivants
ont été adoptés : convention relative aux infractions et à certains autres actes survenant à
bord des aéronefs (1963), convention internationale pour la répression des actes de terro-
risme nucléaire (2005) et convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’avia-
tion civile internationale (2010).
     5 Les neuf instruments énumérés à l’annexe sont les suivants : convention pour la répres-

sion de la capture illicite d’aéronefs (1970), convention pour la répression d’actes illicites
dirigés contre la sécurité de l’aviation civile (1971), convention sur la prévention et la
répression des infractions contre les personnes jouissant d’une protection internationale, y
compris les agents diplomatiques (1973), convention internationale contre la prise d’otages
(1979), convention internationale sur la protection physique des matières nucléaires (1980),
protocole pour la répression d’actes illicites de violence dans les aéroports servant à l’avia-
tion civile internationale, complémentaire à la convention pour la répression d’actes illicites
dirigés contre la sécurité de l’aviation civile (1988), convention pour la répression d’actes illi-
cites contre la sécurité de la navigation maritime (1988), protocole pour la répression d’actes
illicites contre la sécurité des plates-formes ﬁxes situées sur le plateau continental (1988)
et convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif (1997).
     6 Dans la convention internationale contre la prise d’otages (1979) et la convention

internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif (1997), le terrorisme
est mentionné dans le préambule mais non dans les articles établissant l’infraction.

                                                                                108

         application de la cirft et de la ciedr (décl. robinson)                           663

ce que son préambule comporte une référence au terrorisme, mais qu’il
n’en est fait mention ni dans l’article établissant l’infraction ni dans aucun
autre article. Tous les traités ﬁgurant dans l’annexe ont été conclus dans
la zone d’ombre engendrée par l’incapacité de la communauté internatio-
nale de s’entendre sur une déﬁnition du terrorisme international. Ainsi, ils
circonscrivent certains faits à incriminer. Toutefois, faute d’accord sur
une telle déﬁnition, leurs auteurs ont évité de qualiﬁer ces faits d’actes de
terrorisme. Par exemple, la convention de 1970 pour la répression de la
capture illicite d’aéronefs érige en infraction le fait de s’emparer d’un
appareil (ce que l’on appelle couramment « détournement »), mais ne le
qualiﬁe pas d’acte de terrorisme, contrairement à ce que l’on dirait dans
la langue ordinaire. De même, la convention internationale de 1979 contre
la prise d’otages ne fait qu’incriminer pareil acte et ne le qualiﬁe pas
d’acte de terrorisme, bien que ce soit l’expression que l’on emploierait en
langage familier.
   15. Une démarche analogue se retrouve dans les traités de répression
adoptés après la CIRFT 7 : l’acte prohibé n’y est pas qualiﬁé de terroriste ;
l’infraction y est déﬁnie comme étant constituée par la commission de
certains faits. Il est à noter que, comme la CIRFT, la convention interna-
tionale de 2005 pour la répression des actes de terrorisme nucléaire fait
référence au terrorisme dans son intitulé et son préambule, mais n’en fait
aucune mention dans son article établissant l’infraction.
   16. Cet historique du droit montre que ce n’est pas un simple hasard si
la CIRFT ne décrit pas l’infraction visée en son article 2 comme un acte
terroriste, alors même que son titre et son préambule évoquent le phéno-
mène du terrorisme. Si, au cours des négociations, il avait été décidé de
retenir à l’article 2 la formulation « [c]ommet l’infraction de terrorisme
au sens de la présente Convention toute personne », au lieu de « [c]ommet
une infraction au sens de la présente Convention toute personne », le pro-
jet de convention se serait à n’en pas douter heurté à de graves objections
de la part de plusieurs pays désireux de créer une exception destinée aux
peuples luttant pour la libération, l’autodétermination et l’indépendance.
C’est pour cette raison que la conclusion formulée par la Cour au para-
graphe 63 est problématique. Il s’agit du dictum suivant : « Un élément
constitutif d’une infraction visée au paragraphe 1 de l’article 2 de la
CIRFT est que le pourvoyeur doit fournir les fonds « dans l’intention de
les voir utilisés ou en sachant qu’ils seront utilisés » en vue de commettre
un acte de terrorisme. » Cette conclusion pose problème parce qu’aucun
des articles de la CIRFT — pas même l’article 2, qui établit l’infraction —
ne contient la moindre référence à « un acte de terrorisme ». Cela ne prê-
terait bien évidemment pas à contestation si, dans l’arrêt, le mot terrorisme
n’était pas employé comme un terme technique désignant l’infraction
visée à l’article 2. Toutefois, la mention faite ici de l’« élément constitutif

    7 Convention internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire (2005)

et convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internatio-
nale (2010).

                                                                                109

       application de la cirft et de la ciedr (décl. robinson)             664

d’une infraction », c’est-à-dire « l’intention » (la mens rea) requise par le
paragraphe 1 de l’article 2 pour que l’infraction soit constituée, indique
très clairement que, par « un acte de terrorisme », l’on entend l’infraction
établie par la convention. La Cour aurait dû s’en tenir à l’approche qu’elle
a adoptée dans ce même paragraphe lorsqu’elle évoquait « un acte parti-
culier entr[ant] dans les prévisions de l’alinéa a) ou b) du paragraphe 1 de
l’article 2 ». Cette observation s’applique à d’autres parties de l’arrêt où le
mot « terrorisme » est utilisé comme un terme technique désignant l’in-
fraction visée à l’article 2. En tout état de cause, si l’expression « acte de
terrorisme » devait être retenue au paragraphe 63, il serait plus approprié
de parler d’acte de ﬁnancement du terrorisme.
   17. La référence que fait la Cour à des « actes de terrorisme » pour
désigner l’infraction établie à l’article 2 risque de conduire certains Etats
à se demander comment les actes visés dans cette disposition peuvent être
considérés comme constitutifs de terrorisme sans qu’aucune exception
n’ait été ménagée pour les cas où de tels actes seraient commis par des
peuples luttant pour la libération, l’autodétermination et l’indépendance.
Il y a lieu de relever que, en adhérant à la CIRFT, le Koweït a fait une
déclaration dans laquelle il distinguait le terrorisme de la « lutte nationale
légitime contre l’occupation ».

                                            (Signé) Patrick L. Robinson.

                                                                           110


98

DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORICIC
[Translation]

I am in entire agreement with the Court’s opinion that matters
concerning the observance of human rights certainly do not fall
within the ambit of the Questions contained in the Request for
an Opinion. Similarly, I agree that the objection to the Court’s
jurisdiction, raised by several States, and which is based on the
argument that the Questions put to the Court relate to a subject
falling exclusively within the domestic jurisdiction of the State
(Article 2, paragraph 7, of the Charter), is ill-founded and cannot
be upheld.

What prevents me, to my regret, from agreeing with the majority
of the Court is entirely a question of principle. In my view, the
Court should have declared that it was unable to answer the
Questions put to it, for the reasons which follow :

The Questions put to the Court are worded as follows :

“I. Do the diplomatic exchanges between Bulgaria, Hungary
and Romania on the one hand and certain Allied and Associated
Powers signatories to the Treaties of Peace on the other, concerning
the implementation of Article 2 of the Treaties with Bulgaria and
Hungary and Article 3 of the Treaty with Romania, disclose dis-
putes subject to the provisions for the settlement of disputes
contained in Article 36 of the Treaty of Peace with Bulgaria,
Article 40 of the Treaty of Peace with Hungary, and Article 38
of the Treaty of Peace with Romania ?

IT. Are the Governments of Bulgaria, Hungary and Romania
obligated to carry out the provisions of the articles referred to in
question I, including the provisions for the appointment of their
representatives to the Treaty Commissions ?”

In Question I, the Court is asked to give its opinion in the first
place as to the existence of a dispute, which is a simple issue of
fact, and, next, on the question whether that dispute is to be
regarded as a dispute subject to the provisions of Articles 36, 38
and 40, respectively, of the Treaties of Peace with Bulgaria,
Romania and Hungary ; that is a question of law.

Question IT is entirely a question of law relating to the existence
of an international obligation for Bulgaria, Romania and Hungary
to execute Articles 36, 38 and 40 of the Peace Treaties and in
particular to appoint their representatives to the Commissions
provided for in those articles.

37
DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORICIC 99

The documentation submitted to the Court shows that a diver-
gence of views between the United States of America and the
United Kingdom, on the one hand, and Hungary, Romania and
Bulgaria, on the other hand, concerning the application of the
Treaty provisions relating to human rights, gave rise to another
dispute, the subject of which, and its fundamental issue, is not
only whether a dispute does or does not exist, but whether a dispute
exists of such a nature that the procedural clauses of the Peace
Treaties are applicable to it.

Such a development, in which an original dispute gives rise to
a second, a third, and other disputes, is not a novel feature in
international affairs. It cannot, however, be maintained that, from
a legal point of view, the original dispute is of greater importance
than those to which it gives rise. In each of the subsequent disputes
the States which are in dispute may adopt legal positions indepen-
dently of their attitude in regard to the original dispute; the
solution of each of them produces effects of its own, and the States
concerned are the only judges of the importance—to them—of
the solution reached.

It is beyond question that, in this case, the Request for an
Advisory Opinion relates to a dispute between States, and it is
common ground that it is not concerned with the dispute about
the observance of human rights. On the contrary, Question I asks
the Court to give its opinion on a new dispute which concerns
the applicability of the procedural clauses of the’ Peace Treaties.
The subject-matter of this new dispute is thus clearly something
independent of the former dispute relating to the observance of
human rights. In order to be in a position to answer this Question,
the Court must undertake the interpretation of Articles 36, 38 and
40 of the Peace Treaties. The fact that such an interpretation may
be very simple and very easy has no relevance whatever from the
standpoint of the principle involved. In any case, the Court’s reply
necessarily deals with the essential issue of the present dispute, and,
whether that reply be in the affirmative or in the negative, it cannot
avoid settling the merits of the dispute, or, in other words, deciding
the sole question now in dispute, namely the applicability of Art-
icles 36, 38 and 40 of the Peace Treaties. Accordingly, this dispute is
definitively settled by the Opinion and the legal relations between
the States in dispute are, so far as concerns that question, decided
by the authority of the Court. In other words: Question I has
transferred to the Court the actual decision of the dispute between
the parties, and the Court, by its Opinion, has pronounced upon the
international obligations of Bulgaria, Hungary and Romania,
although those States had not given their consent to the proceedings
before the Court.

Now, it is a fundamental rule of international law that no State
can be compelled to submit its disputes with other States to any
procedure, judicial or otherwise, without its consent. That legal rule

38
DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORICIC 100

is founded on the principle of the sovereign equality of States, a
principle which is the corollary of independence and which is expres-
sly recognized by the Charter of the United Nations (paragraph 1
of Article 2).

The considerations which follow are designed to show that this
rule applies not only to the Court’s Judgments but also to its
Advisory Opinions.

*
* *

The Statute and the Rules of Court show that this Court’s
advisory function is a continuance of the advisory function of the
Permanent Court of International Justice (hereinafter called the
P.C.I.J.). Consequently, and having regard to the fact that the
provisions of the Statute and the Rules of the present Court are
essentially the same as those of the Statute and Rules of the former
Court, it follows that these provisions may be applied in the light
of the experience and practice of the P.C.L.J.

It will suffice to explain briefly that the P.C.I.J. had, at the out-
set, considered the States interested in Advisory Opinions simply
as furnishing information, but it very soon perceived that the posi-
tion of the States was substantially different in cases where an
Advisory Opinion related to a dispute actually existing between
States. It was impossible not to admit that, in such cases, the States
in dispute were really parties before the Court and that they must
be given a position similar to that of parties in a contentious case.
Consequently, the Rules of Court were adapted to this need and,
when the Statute was revised, a new Article 68 was introduced
laying down that the provisions of the Statute relating to conten-
tious cases were to be applied to the extent to which the Court
recognized them as applicable.

Article 68, which was inserted bodily in the present Court’s
Statute, is of great importance in determining the position of States
engaged in a dispute which is brought before the Court by way of
a Request for an Advisory Opinion. In that connexion, it should be
noted that Article 68 of the Statute has an imperative character.
It is true that the Court has power to examine whether or not
certain provisions governing contentious cases are applicable in a
given case ; but applicability is an objective criterion, and if the
Court finds that a clause is applicable, it is obliged to apply it. That
is made clear, not only by the actual words of Article 68, but also
by the very clear and express explanations that were given on the
occasion of the revision of the Court’s Statute in the report by the
Jurists’ Committee of the League of Nations (L.N. C/166/M/66.
1920. V, p. 117), and in the letter sent to the President of the Assem-
bly by the President of the Conference of States signatories of the
Statute (L.N. C/154/M/173. 1929. V, p. 79).

In view of these facts, it seems to me beyond doubt that the
position of States in dispute is, even in advisory matters, the same

39
DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORIÈIÉ IOX

as that of parties before the Court. They have an indisputable right
to submit statements, to furnish and to demand evidence, to dispute
the allegations of the opposing party, and they are even entitled
to have a judge on the bench (Article 83 of the Rules of Court).
It follows that a request for an opinion cannot be regarded as giving
rise solely to a relation between the Court and the international
organ which asks for the Opinion, but that, on the contrary, in
addition to that relation, other relations may be established first,
between the Court and the parties, and, again, between the parties
themselves. (Cf. Negulesco : ““L’évolution de la procédure des avis
consultatifs de la C. P. J. 1”, Recueil des Cours, Vol. 57.)

*
* *

The position of States in dispute being thus established, in my
view, as that of parties before the Court, it is desirable to examine
the effects which an advisory opinion relating to a legal question
actually pending between States (Article 82 of the Rules of Court)
may produce upon the said States.

It is clear that an advisory opinion is, in its legal nature, different
from a judgment. In a judgment, which is always the result of a
contentious case, the Court decides all the issues in dispute, the
judgment is unappealable and becomes res judicata, so that the
rights and obligations of the States are legally and definitively
established.

Advisory opinions, on the other hand, are given at the request of
an international organ authorized to ask for them ; the Court gives
its answer to the questions put to it, but the opinion possesses no
binding force.

This is certainly the difference between a judgment and an
advisory opinion, regarded from a formal and strictly legal point of
view. In actual life, however, the matter often assumes a very dif-
ferent aspect and it may be said that, in practice, an advisory opinion
given by the Court in regard to a dispute between States is nothing
else than an unenforceable judgment. The first reason is that, in
such a case, the procedure normally follows the same course as in
an actual contentious case. The States parties to the dispute submit
written and oral statements, the case is argued in open Court, the
full Court deliberates, the national judges take part in the delibera-
tions of the Court and in the voting and, finally, the opinion is read
out at a public sitting and printed in the Court’s publications
exactly in the same way as a judgment.

Secondly, the Court’s advisory opinions enjoy the same authority
as its judgments, and are cited by jurists who attribute the same
importance to them as to judgments. The Court itself refers to its
previous advisory opinions in the same way as to its judgments.

Thirdly, an advisory opinion which is concerned with a dispute
between States from a legal point of view amounts to a definitive

40
DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORICIÉ 102

decision upon the existence or non-existence of the legal relations,
which is the subject of the dispute. It follows that the opinion can-
not fail to exercise very great influence on the respective legal posi-
tions of the States, all the more so because the opinion may be used
as a means of psychological pressure upon the governments of the
States concerned.

It is for these very reasons that States have always objected to
their cases, their disputes, the positions they have adopted and the
interests thereby involved being discussed and decided by a court
of justice without their consent. It will suffice in this connexion to
refer to the fifth reservation of the United States of America in
regard to the accession of the United States to the Protocol of
Signature of the Statute of the P.C.I.J. It was worded as follows :

. Nor shall it [the Court] without the consent of the United
States entertain any request for an advisory opinion touching any
dispute or question in which the United States has or claims an
interest.” (L.N. C/166/M/66. 1929. V, p. 97.)

That reservation by the United States was in accord with a
precedent of the highest importance, namely the reply given by the
P.C.I.J in the Eastern Carelia case. It seems worth while to refer
briefly to that reply as the legal rules which it lays down are of
special interest in the present case.

*
* *

Having received a Request for an Opinion on a dispute between
Finland and Russia concerning the interpretation of certain clauses,
and being confronted by a refusal on the part of Russia to consent
to the proceedings, the P.C.I.J. declared that it is:

C1

.. well established in international law that no State can,
without its consent, be compelled to submit its disputes with other
States either to mediation or to arbitration or any other kind of
pacific settlement”.

After going on to mention the possible circumstances in which
consent may be given, the P.C.I.J. concluded :

“Such consent, however, has never been given by Russia. On
the contrary, Russia has, on several occasions, declared that it
accepts no intervention by the League of Nations in the dispute
with Finland. The refusals which Russia had already opposed to
the steps suggested by the Council have been renewed upon the
receipt by it of the notification of the request for an advisory
opinion. The Court therefore finds 1t impossible to give its opinion
on a dispute of this kind.” (Series B, No. 5, p. 28.)

From the last statement, which I have underlined, it is clearly
apparent that the above-mentioned rule of international law

41
DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORIÈIC 103

sufficed, by itself, to enable the P.C.I.J. to say that it found it
impossible to give an answer. It is true that the Court gave “‘other
cogent reasons”, but these are only supplementary reasons which
are mentioned in order to strengthen, by considerations of practical
expediency, a decision which was already well-founded on the
legal rule that was decisive in the case.

The precedent of Eastern Carelia constitutes, in my view, a con-
vincing proof that the consent of the States is necessary, not only
in regard to contentious cases, but also in advisory cases where
the request for the opinion relates to a dispute between States,
so that the answer of the Court would decide the issue that is the
subject of the dispute.

It is also necessary to emphasize the fact that the P.C.I.J. gave
that decision in the Eastern Carelia case, in spite of the fact that,
at that time, there was no rule in existence compelling it to apply
the provisions of the Statute applicable to contentious cases.
On the contrary, it was actually as a result of that decision, which
was generally admitted to be sound, that Article 68 of the Statute
was subsequently introduced: ‘thus establishing in such a way
as to protect against any disposition to change it, even on the
part of the Court, the doctrine which inspired its reply in the
Eastern Carelia case”. (Hammarskjüld : Juridiction internationale,
“in memoriam’, Leyden, 1938, p. 285.)

The present case offers a striking analogy to the Eastern Carelia
case. To begin with, in the present case, the subject-matter of
the Advisory Opinion is also the interpretation of a treaty and
the existence of certain international obligations arising under
that treaty, so that the Court’s answer is substantially equivalent
to deciding the dispute between the parties which is now before
the Court ; secondly, in both cases, one of the parties to the dispute
refused to take part in the debates in the international organization
which subsequently requested the Opinion. Thirdly, in both cases,
one of the parties is not a member of the international Organization
and, finally, one of the parties to the dispute contests the right
of the Court to give an Opinion in the case without tts consent.

Very naturally, this analogy did not escape the notice of the
parties who appeared before the Court, and they were at special
pains to show that the theory based on that precedent was not
applicable to the present case because, in the first place, the present
dispute merely related to the clauses of the Peace Treaties con-
cerning certain procedure and not to the disputes about human
rights which gave rise to the first difference of opinion; and,
secondly—as they contended—because the Court is not obliged
to adhere to precedents.

I am unable to agree with these views.

From a legal standpoint, any dispute between States must be
treated as such, without regard to the degree of practical importance

42
DISSENTING OPINION BY JUDGE ZORICIC 104

which the solution of the dispute may present—that being, more-
over, a matter of which those States are the best judges. The States
are entitled to maintain the legal positions —whether good or bad—
which they have adopted, and it would evidentiy be very difficult
to draw a line of demarcation between important disputes and other
disputes. Once a dispute occurs, no matter what its subject, the
States are entitled to insist that it should not be subjected to any
procedure for settlement without their consent.

On the other hand, it is quite true that no international court is
bound by precedents. But there is something which this Court is
bound to take into account, namely the principles of international
law. If a precedent is firmly based on such a principle, the Court
cannot decide an analogous case in a contrary sense, so long as the
principle retains its value.

But the principle of the sovereign equality of States, and the rule
of law which follows from it and which was applied in the case of
Eastern Carelia, have lost nothing of their value. The great majority
of States have consistently opposed any kind of obligatory jurisdic-
tion. The Court should not therefore, in my opinion, allow disputes
between States to be submitted to it in an indirect fashion by way
of requests for an advisory opinion. In regard to that point, the
reasons and the needs of the organ which requested the Opinion
cannot be brought into account, for, as the P.C.I.J. stated in the
above-quoted case :

“The Court, being a Court of Justice, cannot, even in giving
advisory opinions, depart from the essential rules guiding its
activity as a court.”

The Court should therefore, in my opinion, avail itself of the
discretionary power conferred on it by Article 65 of its Statute and
state that it finds it impossible to give an Opinion on the two Ques-
tions.

(Signed) ZoRItré.

43


204

OPINION DISSIDENTE DE M. FLEISCHHAUER
[Traduction]

J’ai voté pour l’alinéa | A du dispositif de l'arrêt de la Cour parce que
je souscris à la conclusion de la Cour selon laquelle

«la Hongrie n’était pas en droit de suspendre puis d’abandonner, en
1989, les travaux relatifs au projet de Nagymaros ainsi qu’a la partie
du projet de Gabéikovo dont elle était responsable aux termes du
traité du 16 septembre 1977 et des instruments y afférents»
(par. 155).

Je suis aussi d’accord avec le raisonnement qui a amené la Cour a cette
conclusion (par. 27-59).

En outre, j'ai voté pour l’alinéa 1 C du dispositif ainsi libellé: «la Tché-
coslovaquie n'était pas en droit de mettre en service, à partir d'octobre
1992, cette «solution provisoire» (par. 155). Je partage le point de vue de
la majorité selon lequel

«la Tchécoslovaquie, en mettant en service la variante C, n’a pas
appliqué le traité de 1977 mais, au contraire, a violé certaines de ses
dispositions expresses et, de ce fait, a commis un acte internationa-
lement illicite» (par. 78).

Quant au raisonnement qui a amené la Cour à ses conclusions en la
matière (par. 72-88), je relève en particulier que la Cour n’a pas entériné
la justification fondée sur un prétendu principe d’«application par
approximation» que la Tchécoslovaquie avait avancé à l'appui de son
recours à la variante C (par. 76) et que: «La Cour estime donc que le
détournement du Danube effectué par la Tchécoslovaquie n'était pas une
contre-mesure licite, faute d’être proportionnée.» (Par. 87.) J’approuve
ces positions de la Cour.

Toutefois, je ne puis accepter la plus grande partie du reste de l’arrét et,
en particulier, sa conclusion centrale selon laquelle:

«la notification, le 19 mai 1992, de la terminaison du traité du
16 septembre 1977 et des instruments y afférents par la Hongrie
n’a pas eu que pour effet juridique d’y mettre fin» (par. 155, conclu-
sion | D).

J'estime que la Hongrie a valablement mis fin au traité par sa notification
de terminaison du 19 mai 1992, prenant effet à compter du 25 mai 1992
ou, subsidiairement, à partir du 23 octobre 1992, c’est-à-dire à la date du
barrage effectif du Danube. C’est pourquoi j'estime que les conséquences
que la majorité des membres de la Cour tire des cinq conclusions énon-
cées dans la deuxième partie du paragraphe 155 de l'arrêt sont erronées

201
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 205

du point de vue juridique, dans la mesure où elles se fondent toutes sur le
postulat du maintien de la validité du traité de 1977. Pai donc voté contre
quatre d’entre elles (à savoir, les conclusions 2 A, 2 B, 2 Cet 2 E; mon
vote en faveur de la conclusion 2 D doit être apprécié à la lumière des
considérations sur les conséquences juridiques de l’arrêt que je formule
dans la deuxième partie ci-après.

Mon raisonnement est le suivant.

1. LE SORT JURIDIQUE DU TRAITE DE 1977

1. Pour ce qui est de la date à laquelle Villicéité du recours à la va-
riante C par la Tchécoslovaquie est devenue effective, l'arrêt met seule-
ment en avant la date du barrage effectif du Danube à Cunovo, c’est-
à-dire le 23 octobre 1992:

«la Tchécoslovaquie n’a violé le traité que lorsqu'elle a détourné les
eaux du Danube dans le canal de dérivation en octobre 1992. En
construisant les ouvrages qui devaient conduire à la mise en service
de la variante C, la Tchécoslovaquie n’a pas agi de façon illicite»
(par. 108).

«La Cour note qu’entre novembre 1991 et octobre 1992 la Tché-
coslovaquie s’est bornée a exécuter sur son propre territoire des tra-
vaux qui étaient certes nécessaires pour la mise en œuvre de la
variante C, mais qui auraient pu être abandonnés si un accord était
intervenu entre les parties et ne préjugeaient dès lors pas de la déci-
sion définitive à prendre. Tant que le Danube n'avait pas été barré
unilatéralement, la variante C n'avait en fait pas été appliquée.»
(Par. 79.)

Sur la base de ces constatations, la majorité de la Cour a conclu que:

«la notification par la Hongrie, le 19 mai 1992, de la terminaison du
traité était prématurée. I! n’y avait pas encore eu de violation du
traité par la Tchécoslovaquie: la Hongrie n’était donc pas en droit
d’invoquer semblable violation du traité comme motif pour y mettre
fin au moment où elle l’a fait.» (Par. 108.)

Ces considérations sont erronées pour deux raisons:

En premier lieu, lorsqu’elle a «recouru» a la variante C, pour reprendre
les termes de l’article 2, paragraphe 1 4), du compromis, la Tchécoslo-
vaquie n’avait pas la faculté de s’engager dans cette voie. D’après le com-
promis, la période en question est novembre 1991. C’est en novembre 1991
que les travaux relatifs à la variante C ont commencé (par. 23). Les deux
Parties s'accordent à reconnaître qu’à l’époque le traité de 1977 était tou-
jours en vigueur entre la Tchécoslovaquie et la Hongrie, bien qu'il ait été
violé par la Hongrie.

Puisque le traité de 1977 était toujours en vigueur en novembre 1991,
tant la Tchécoslovaquie que la Hongrie avaient l’obligation de l’exécuter

202
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 206

de bonne foi. Telle est la règle fondamentale qui constitue la trame du
droit international des traités. Elle trouve son expression à l’article 26 de
la convention de Vienne sur le droit des traités («Tout traité en vigueur
lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi»). L’exécution de
bonne foi d'un traité ne concerne pas seulement la manière dont le traité
est appliqué ou exécuté par les parties; exécuter un traité de bonne foi
signifie aussi pour les parties qu’elles ne doivent pas priver le traité de son
objet et de son but. D’après la convention de Vienne, l’obligation de ne
pas priver un traité de son objet et de son but existe dès avant l'entrée en
vigueur dudit traité. Aux termes de l’article 18 de cette convention:

«Un Etat doit s'abstenir d'actes qui priveraient un traité de son
objet et de son but:

a) lorsqu'il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant
le traité sous réserve de ratification, d'acceptation ou d’approba-
tion, tant qu'il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir
partie au traité; ou

b} lorsqu'il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans
la période qui précède l’entrée en vigueur du traité et à condition
que celle-ci ne soit pas indûment retardée».

Je ne souhaite pas aborder la question de savoir si l’article 18 corres-
pond effectivement, dans sa totalité, au droit international général. Tou-
tefois, comme la Commission du droit international l’a fait remarquer
dans son commentaire sur l’article 15 (qui est devenu l’article 18 dans le
texte de la convention telle qu’adoptée), en se référant à la décision de la
Cour permanente de Justice internationale dans l'affaire relative à Cer-
tains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (fond, arrêt n° 7, 1926,
C.P.J.L série A n° 7, p. 30):

«Il semble généralement admis que l'Etat qui a signé un traité
sous réserve de ratification est tenu de l'obligation de bonne foi de
s'abstenir d’actes par l’effet desquels l’objet du traité serait réduit à
néant.» (Annuaire de la Commission du droit international, 1966,
vol. IL, p. 220.)

Cette obligation existe à plus forte raison après l’entrée en vigueur du
traité. Il s'ensuit qu'un Etat partie à un traité en vigueur n’est pas libre
d'effectuer —— même sur son propre territoire comme la Tchécoslovaquie
Va fait à partir de novembre 1991 — des travaux de construction qui
visent à priver le traité de son objet même, c’est-à-dire, en l'occurrence, la
réalisation et la mise en œuvre d’un projet conjoint. La question de savoir
si les travaux de construction entrepris par la Tchécoslovaquie se justi-
fiaient à titre de contre-mesure ne se pose pas puisque la Cour a estimé —
à juste titre — que le détournement du Danube effectué par la Tchéco-
slovaquie -— qui constitue la partie centrale de la variante C — n’était pas
une contre-mesure licite, faute d’être proportionnée (par. 87).

En deuxième lieu, contrairement à la majorité des membres de la Cour,
je ne considère pas que la mise en service de la variante C était un acte

203
PROJET GABC{KOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 207

illicite qui se limitait au barrage effectif du Danube, en octobre 1992. A
mon avis, la mise en service de la variante C a constitué un acte illicite
continu, au sens de l’article 25 du projet d'articles de la Commission du
droit international sur la responsabilité des Etats (Nations Unies, Docu-
ments officiels de l'Assemblée générale, cinquante et unième session, sup-
plément n° 10, rapport de la Commission du droit international sur les tra-
vaux de sa quarante-huitième session, 6 mai-26 juillet 1996, doc. A/51/10,
p. 156), qui, de la réalisation de simples études et projets, est passé aux
travaux de construction en novembre 1991 et s’est poursuivi jusqu’au
barrage effectif du Danube, en octobre de l’année suivante. Il en est ainsi
parce que la Tchécoslovaquie, en novembre 1991, a abordé cette phase de
construction avec la certitude que la Hongrie, compte tenu de la position
prise non seulement par son gouvernement mais aussi par son parlement,
ne voudrait ni ne pourrait reprendre l’exécution du traité de 1977. En
même temps, la Tchécoslovaquie était fermement déterminée à commen-
cer la production à la centrale hydro-électrique de Gabtikovo dès que
cela s’avérerait possible du point de vue technique et, à cette fin, de barrer
le Danube à Cunovo à la première occasion, c’est-à-dire au cours de la
saison des basses eaux, en octobre 1992. Les échanges diplomatiques
entre les deux Parties montrent à quel point celles-ci campaient sur leurs
positions respectives. En avril 1991, le Parlement hongrois a recommandé
au gouvernement de négocier avec le Gouvernement tchécoslovaque «au
sujet de la terminaison d’un commun accord du traité conclu le 16 sep-
tembre 1977» (résolution du Parlement 26/1991 (IV.23) relative à la res-
ponsabilité du gouvernement au titre du système de barrage de Gabti-
kovo-Nagymaros, mémoire de la Slovaquie, vol. IV, annexe 88, p. 215)
et a donné pour instruction au gouvernement

«d’amorcer en même temps la conclusion d’un nouveau traité inter-
national pour régler la question des conséquences de la non-construc-
tion (de l'abandon) du système de barrage et des principaux projets
connexes» (ibid. }.

C’est ainsi que la Hongrie a non seulement élevé sans relâche des protes-
tations vis-a-vis des mesures unilatérales que la Tchécoslovaquie a prises
pour mettre en service la variante C, mais aussi continué de demander
labrogation du traité de 1977 et son remplacement par un nouvel accord:

«le mandat de la délégation gouvernementale hongroise a été fixé
par une résolution du Parlement ... Libérés des contraintes politiques
du passé, nous pouvons réévaluer d’un point de vue scientifique et
professionnel le problème litigieux posé par le système de barrage
{incidence écologique, protection contre les inondations, navigation,
énergie, conséquences économiques, aspects technique et sécurité,
etc.) soit dans le cadre du traité interétatique de 1977, soit dans le
cadre de toute autre solution.» (Lettre du 7 novembre 1991 adressée
au premier ministre de la Slovaquie par le ministre hongrois sans
portefeuille, mémoire de la Hongrie, vol. 4, annexe 67, p. 122.)

204
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER ) 208

«La partie hongroise ... n’a cessé (dès Pété 1989) ... d'offrir à la
partie tchèque et slovaque la possibilité de coopérer pour modifier le
traité interétatique de 1977 et de conclure un nouveau traité ... [L]a
partie tchèque et slovaque ne devrait pas entreprendre de travaux
qui laisseraient présager une solution unilatérale (peut-être, en l'occu-
rence, le détournement du Danube en violation du droit internatio-
nal).» (Lettre du 6 décembre 1991 adressée au ministre tchécoslo-
vaque de la protection de l’environnement par le ministre hongrois
de la protection de l’environnement et de l’aménagement du territoire
et le ministre hongrois sans portefeuille, mémoire de la Hongrie,
vol. 4, annexe 68, p. 124.)

«A la lumière de ce qui précède, le Gouvernement hongrois juge
que la décision arrêtée le 12 décembre 1991 par la République fédé-
rative tchèque et slovaque est illégale et inacceptable et il l'invite à
interrompre les travaux de détournement du Danube.» (Note ver-
bale du 14 février 1992 adressée à l’ambassade de la République
fédérative tchèque et slovaque par le ministère hongrois des affaires
étrangères, ibid., annexe 74, p. 135.)

Par ailleurs, dans la période critique qui sépare l'automne 1991 et mai
1992, lorsque la Hongrie a procédé à la notification de terminaison du
traité de 1977, la Tchécoslovaquie n’a cessé de dire à la Hongrie:

«Néanmoins, je souhaiterais une fois encore souligner que la
Tchécoslovaquie ne jugera acceptable qu’une variante qui permette
l'exploitation du barrage de Gabtikovo.» (Lettre du 19 septembre
1991 adressée au ministre hongrois sans portefeuille par le premier
ministre de la Slovaquie, ibid., annexe 62, p. 113.)

«Les travaux relatifs à la solution temporaire cesseront également
si la partie hongroise met un terme à sa violation unilatérale du
traité de 1977 et honore à nouveau les obligations que prévoit celui-
ci, ou si la République de Hongrie et la République fédérale tchèque
et slovaque s'entendent sur quelque autre solution pour la suite du
projet.

Le Gouvernement de la République fédérative tchèque et slovaque
est disposé à poursuivre les négociations avec le Gouvernement hon-
grois, à tous les niveaux, à propos de la solution qu’il a mise en
œuvre. Cependant, il ne peut consentir à cesser les travaux entrepris
à titre provisoire.» (Note verbale du 17 mars 1992 adressée au mi-
nistre des affaires étrangères de la République de Hongrie par le mi-
nistre des affaires étrangères de la République fédérative tchèque et
slovaque, ibid, annexe 76, p. 139.)

«La Tchécoslovaquie a donné des preuves suffisantes de ses bon-
nes dispositions et de sa volonté de négocier, mais elle ne peut plus
faire cas des atermoiements et des temps morts que la Hongrie

205
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP, DISS. FLEISCHHAUER) 209

trouve utiles, ni interrompre donc la réalisation de la solution pro-
visoire. A mon avis, tant que le Danube ne sera pas barré (le 31 oc-
tobre 1992), l’occasion restera ouverte de résoudre la controverse par
voie d’accord entre les deux Etats.» (Lettre du 23 avril 1992 adressée
au premier ministre de la Hongrie par le premier ministre de la Tché-
coslovaquie, mémoire de la Hongrie, vol. 4, annexe 79, p. 147.)

La Tchécoslovaquie n’a pas rejeté la constitution d’un comité mixte «com-
posé d’experts étrangers désignés par les Communautés européennes en
fonction des besoins des deux parties» (lettre du 18 décembre 1991 adressée
au ministre hongrois sans portefeuille par le premier ministre de la Slova-
quie, ibid., annexe 69, p. 126). Mais le premier ministre slovaque a affirmé:

«Je tiens de nouveau à souligner qu’à ce stade très avancé de
l'achèvement de la centrale de Gabtikovo la seule solution que nous
puissions accepter est une solution qui prenne en considération la
mise en service de la centrale.» (Jbid. )

Le 8 janvier 1992, le premier ministre slovaque a réitéré sa position:

« Nous n’avons cessé de souligner, lors des négociations conjointes
conduites par les délégations gouvernementales de la République
fédérative tchéque et slovaque et de la République de Hongrie, que
nous ne jugerons acceptable qu’une solution qui déboucherait sur la
mise en service du barrage de Gabëikovo. Cette exigence est justifiée
par le stade avancé des travaux de construction a Gabëikovo et par
le volume des ressources matérielles investies.

La partie tchécoslovaque est disposée à prendre en compte, pour
toute autre procédure concernant le système de barrage de Gabèëi-
kovo-Nagymaros, les conclusions des travaux qui seraient effectués
par ce comité d’experts. Il est également notoire que le Gouvernement
de la République fédérative tchèque et slovaque serait prêt à suspendre
l'application de la solution provisoire sur le territoire qui relève de sa
souveraineté dans la mesure où le Gouvernement de la République de
Hongrie pourrait trouver une occasion de rechercher conjointement
une solution.» (/bid., annexe 72, p. 132.)

Au vu de ces circonstances, lorsque les travaux de construction relatifs à
la variante C ont commencé, le point de non-retour était franchi pour les
deux parties. On était en présence d’un continuum et les actions entre-
prises par la Tchécoslovaquie en novembre 1991 et en octobre 1992 pré-
sentent, sur le plan juridique, les mêmes défauts. La mise en œuvre de la
variante C était un fait internationalement illicite, de novembre 1991
à octobre 1992.

Puisque j'estime ainsi — contrairement à l’opinion exprimée dans
l'arrêt de la Cour —- que la Tchécoslovaquie n’était pas en droit de recou-
rir à la variante C, en novembre 1991, je suis également en désaccord avec
la conclusion énoncée à l'alinéa 1 B du dispositif de l'arrêt: «la Tchéco-

206
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 210

slovaquie était en droit de recourir, en novembre 1991, à la «solution pro-
visoire» (par. 155). Je ne saurais pas davantage souscrire à l’alinéa 1 D
du dispositif:

«la notification, le 19 mai 1992, de la terminaison du traité du
16 septembre 1977 et des instruments y afférents par la Hongrie n’a
pas eu pour effet juridique d’y mettre fin» {ibid.),

dans la mesure où il se fonde sur le caractère prétendument prématuré de
la notification de terminaison effectuée par la Hongrie (par. 108).

2. Je serais en désaccord avec la conclusion que la majorité des
membres de la Cour a tirée en se fondant sur l’époque à laquelle la Hon-
grie a procédé à la notification de terminaison, même si je partageais, ce qui
n'est pas le cas, le point de vue selon lequel la Tchécoslovaquie n'a violé le
traité de 1977 qu'en octobre 1992. Selon ce point de vue la notification de
terminaison n’était pas justifiée en mai parce qu'il n’y avait pas encore eu
de violation du traité (par. 108), mais lors du barrage du Danube,
en octobre, l'évènement est survenu trop tard au regard de la notification
de la Hongrie. En ce qui concerne les conséquences pratiques, ce point de
vue aboutit à un formalisme extraordinaire: on ne tient pas compte d’un
acte juridique unilatéral — la notification — parce qu’un certain événe-
ment, bien qu’attendu et prévu, ne s'était pas encore produit. L’événe-
ment survient, rien d'autre ne change, mais l’on considère toujours que
l'acte précédent demeure sans effet juridique parce qu'il était prématuré.
Cette manière de traiter une question de droit international ne corres-
pond pas aux exigences de la bonne foi. Comme la Cour l’a dit:

«L'un des principes de base qui président à la création et à l’exé-
cution d'obligations juridiques, qu’elle qu’en soit la source, est celui
de la bonne foi. La confiance réciproque est une condition inhérente
de la coopération internationale, surtout à une époque où, dans bien
des domaines, cette coopération est de plus en plus indispensable. »
(Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.LJI. Recueil 1974,
p. 268, par. 46.)

Si l’on considère, comme le fait la majorité des membres de la Cour, que
la notification de terminaison de la Hongrie était prématurée, l’on doit
aussi admettre que la Hongrie aurait pu procéder au retrait de cet acte et
lui substituer plus tard une nouvelle notification de terminaison au vu des
événements d'octobre 1992. Le principe de bonne foi requiert que, dans
ces circonstances, l’on considère que le défaut de l’acte initial de la Hon-
grie, à savoir le caractère prématuré — selon la Cour — de la notification
de terminaison du traité de 1977, a disparu dès lors que s’est produit
l'événement de fait qui manquait. Que la survenance d’un événement
ultérieur puisse valablement remédier à un acte unilateral défectueux a
été confirmé par la Cour permanente de Justice internationale lorsqu'elle
a dit dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine:

«Même si la base de l'introduction d’instance était défectueuse
pour la raison mentionnée, ce ne serait pas une raison suffisante

207
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 211

pour débouter le demandeur de sa requête ... Dans ces conditions,
même si l'introduction avait été prématurée, parce que le traité de
Lausanne n’était pas encore ratifié, ce fait aurait été couvert par le
dépôt ultérieur des ratifications requises.» / C. P.J.L. série À n° 2, arrêt
n° 2, 1924, p. 34.)

Dans laffaire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie
polonaise, la Cour permanente a également dit:

«Même si la nécessité d’une contestation formelle ressortait de
Particle 23, cette condition pourrait être à tout moment remplie par
un acte unilatéral de la Partie demanderesse. La Cour ne pourrait
s'arrêter à un défaut de forme qu’il dépendrait de la seule Partie inté-
ressée de faire disparaître.» (C.P.J.I. série A n° 6, compétence, arrêt
n° 6, 1925, p. 14.)

Même si l’on considère donc que la date du 19 mai 1992 ne se prêtait pas
à la notification de terminaison par la Hongrie, on peut considérer qu’il a
été porté remède à ce défaut à partir du 23 octobre 1992, date du barrage
effectif du Danube.

3. Dans sa conclusion selon laquelle:

«la notification, le 19 mai 1992, de la terminaison du traité du
16 septembre 1977 et des instruments y afférents par la Hongrie n’a
pas eu pour effet juridique d’y mettre fin» (par. 155, alinéa 1 D, voir
également par. 108).

La majorité des membres de la Cour ne s’est pas fondée uniquement sur

le caractère prématuré de la notification de la Hongrie. Deux autres

motifs ont été avancés, qui n'emportent ni l'un ni l'autre ma conviction.
Le premier de ces motifs supplémentaires est:

«que la Tchécoslovaquie a commis l'acte internationalement illicite
consistant à mettre en service la variante C, à la suite du comporte-
ment illicite préalable de la Hongrie elle-même. Comme l’a dit la
Cour permanente de Justice internationale:

«C'est, du reste, un principe généralement reconnu par la juris-
prudence arbitrale internationale, aussi bien que par les juridic-
tions nationales, qu’une Partie ne saurait opposer à l’autre le fait
de ne pas avoir rempli une obligation ou de ne pas s’être servi d’un
moyen de recours, si la première, par un acte contraire au droit, a
empêché la seconde de remplir Pobligation en question, ou d’avoir
recours à la juridiction qui lui aurait été ouverte.» (Usine de
Chorzôw, compétence, arrêt, n° 8, 1927, C.P.J.L série A n° 9, p. 31.)

La Hongrie, par son comportement, avait porté atteinte à son droit
de mettre fin au traité; il en serait demeuré ainsi même si la Tché-
coslovaquie avait, au moment de la prétendue terminaison du traité,
violé une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du
but du traité.» (Par. 110, les italiques sont de moi.)

208
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS, FLEISCHHAUER) 212

Je ne tiens pas à mettre en cause cette règle générale; toutefois, je ne pense
pas que le principe s’applique dans les circonstances de la présente espèce.

Je formule deux objections à l'égard de l’arrét à ce sujet: premièrement,
la Cour n’a pas tenu compte du fait que le recours à la variante C n’était
ni automatique ni la seule réaction possible de la Tchécoslovaquie aux
violations du traité de 1977 par la Hongrie. La Tchécoslovaquie aurait été
en droit de mettre fin au traité. Si elle ne voulait pas le faire, elle aurait pu,
par exemple, prévoir unilatéralement la participation de la Hongrie à la
réalisation de la variante C, éventuellement en même temps qu’une clause
de règlement des différends par des tiers. Deuxièmement, la Cour, en
fondant son refus de reconnaître un droit à la Hongrie de mettre fin au
traité de 1977 en réaction à la réalisation par la Tchécoslovaquie de la
variante C, sur le fait que la Hongrie elle-même avait violé le traité la pre-
mière, ne tient pas compte de sa propre conclusion selon laquelle:

«la Tchécoslovaquie, en prenant unilatéralement le contrôle d’une
ressource partagée, et en privant ainsi la Hongrie de son droit à une
part équitable et raisonnable des ressources naturelles du Danube —
avec les effets continus que le détournement de ses eaux déploie sur
l'écologie de la région riveraine du Szigetkôz — n’a pas respecté la
proportionnalité exigée par le droit international» (par. 85),

et que le détournement du Danube «n'était pas une contre-mesure licite,
faute d’être proportionnée» (par. 87).

En l'espèce, les choses se présentent ainsi: que la Hongrie ait préalable-
ment violé le traité de 1977 ne faisait pas d’elle un Etat hors la loi qui devait
supporter toute mesure que la Tchécoslovaquie pouvait prendre en réac-
tion. Le principe selon lequel aucun Etat ne peut profiter de sa propre viola-
tion d’une obligation juridique ne s'accommode pas de représailles exces-
sives. Le principe, tel qu’il a été énoncé par la Cour permanente et appliqué
dans la présente espèce, signifie qu’une Partie, la Hongrie, ne serait pas en
droit de se prévaloir du fait que l’autre Partie, la Tchécoslovaquie, ne s’est
pas acquittée d’une obligation si la première Partie, la Hongrie, a par un
acte illicite, empêché l’autre, la Tchécoslovaquie, de s'acquitter de l’obliga-
tion en question. Toutefois ce n’est pas le cas en l'espèce. L'obligation qui
n’a pas été exécutée par la Tchécoslovaquie est l'obligation de respecter le
droit de la Hongrie à une part équitable et raisonnable des eaux du
Danube. La Hongrie n’a pas fait en sorte qu'il soit impossible pour la Tché-
coslovaquie de respecter ce droit; comme je l’ai fait observer ci-dessus, la
réalisation unilatérale de la variante C par la Tchécoslovaquie n'était ni
automatique ni la seule réaction possible aux violations par la Hongrie du
traité. Une interprétation plus large du principe en question qui ne tiendrait
pas compte de l'exigence de proportionnalité signifierait que le droit de
prendre des contre-mesures s’étendrait plus loin, à l'égard de violations
croisées disproportionnées d’un traité, comme c’est le cas en droit interna-
tional général. Il est donc erroné d’appliquer ce principe assez schématique-
ment à des affaires dans lesquelles il y a des violations croisées («récipro-
ques») d’un traité comme le fait la Cour lorsqu’elle déclare que:

209
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PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 213

«Bien qu'elle ait constaté que tant la Hongrie que la Tchécoslo-
vaquie avaient manqué à leurs obligations découlant du traité de
1977, la Cour estime que ces comportements illicites réciproques
n'ont pas mis fin au traité ni justifié qu’il y fût mis fin.» (Par. 114.)

Le recours par la Tchécoslovaquie à la variante C a plutôt constitué une
nouvelle violation du traité de 1977, cette fois-ci par la Tchécoslovaquie.
Dépassant, au regard de la proportionnalité, les violations précédentes de
la Hongrie, cette nouvelle violation du traité a déclenché une nouvelle
chaîne de causalité et autorisé la Hongrie à se défendre en faisant usage
du droit de mettre fin au traité qu'elle tient de l’article 60 de la conven-
tion de Vienne sur le droit des traités. Il est satisfait aux exigences posées
à l’article 60, paragraphe 3 6), puisque:

«la mise en service de la variante C a conduit la Tchécoslovaquie à
s'approprier, essentiellement pour son usage et à son profit, entre
quatre-vingts à quatre-vingt-dix pour cent des eaux du Danube
avant de les restituer au lit principal du fleuve, en dépit du fait que
le Danube est non seulement un cours d’eau international partagé
mais aussi un fleuve frontière» (par. 78)

et la variante C a donc porté atteinte à des droits fondamentaux de la
Hongrie, qui sont essentiels à l'exécution du traité de 1977. Dans une
situation de violations croisées disproportionnées d’un traité internatio-
nal, du genre de celle dans laquelle la Hongrie et la Tchécoslovaquie se
sont trouvées après que cette dernière a eu recours à la variante C, le
remède ne réside pas dans la perte par l'Etat ayant commis la première
violation du droit de se défendre contre la seconde violation en mettant
fin au traité, mais dans la limitation du droit de l'Etat qui a commis la
première violation — en l'espèce, la Hongrie — à demander réparation
au titre de la seconde violation.

En conséquence, je conclus, contrairement à la majorité des membres
de la Cour, que le fait que la Hongrie ait violé la première le traité de
1977 ne la prive pas de son droit de mettre fin audit traité en réaction à sa
violation ultérieure par la Tchécoslovaquie.

4. L'autre motif supplémentaire invoqué par la majorité des membres
de la Cour à l'appui du prétendu manque de validité de la notification de
terminaison de la Hongrie est que:

«d’après la déclaration que la Hongrie a faite le 19 mai 1992, /a ter-
minaison du traité de 1977 devait prendre effet à compter du 25 mai
1992, soit six jours plus tard seulement. Les deux Parties s'accordent
à reconnaître que les articles 65 à 67 de la convention de Vienne sur
le droit des traités, s’ils ne codifient pas le droit coutumier, le refiè-
tent du moins généralement et contiennent certains principes de pro-
cédure qui ont pour fondement l'obligation d’agir de bonne foi.»
(Par. 109; les italiques sont de moi.)

Je ne conteste pas que les articles 65 à 67 puissent refléter certains prin-
cipes de procédure relevant du droit coutumier, mais je ne pense pas que

210
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 214

la notification hongroise de terminaison méconnaisse ces principes. A cet
égard, le délai de six jours seulement que la Hongrie a fixé pour que sa
notification produise ses effets ne doit pas être considéré de façon isolée.
En effet, la Hongrie a transmis sa notification de terminaison six mois
pleins après que la Tchécoslovaquie a eu recours à la variante €,
en novembre 1991. Comme il ressort des échanges diplomatiques entre les
deux Parties cités plus haut, la Hongrie n’a cessé au cours de cette
période de protester contre les mesures unilatérales de la Tchécoslovaquie
et de réclamer leur cessation. La Hongrie a également averti que la pour-
suite de ces mesures pourrait mettre en cause le sort du traité de 1977:

«J'espère que les représentants du Gouvernement et du Parlement
de la République tchèque et slovaque, conscients de leurs responsa-
bilités historiques, sauront prendre en considération les raisons
exposées ci-dessus. Si cet espoir était déçu, le Gouvernement de la
République de Hongrie se verrait dans l’obligation de s’interroger
sur les conséquences de l'interruption des négociations, sur le sort à
réserver au traité international de 1977 et sur les contre-mesures qui
s'imposent.» (Lettre du 19 décembre 1991 adressée au premier mi-
nistre de la République tchèque et slovaque par le premier ministre
de la Hongrie, mémoire de la Hongrie, vol. 4, annexe 70, p. 129.)

«Si le Gouvernement de la République fédérative tchèque et slo-
vaque devait malgré tout rejeter nos propositions et poursuivre les
travaux de détournement des eaux du Danube, qui constituent une
grave violation du droit international, il en résulterait une situa-
tion très difficile ... Le Gouvernement de la République fédérative
tchèque et slovaque placerait ainsi le Gouvernement hongrois dans
un état de nécessité le contraignant à mettre fin au traité...» (Lettre
du 26 février 1992 adressée au premier ministre de la Tchécoslova-
quie par le premier ministre de la Hongrie, ibid., annexe 75, p. 138.)

Dans ces circonstances, le fait que la Hongrie n’ait donné, en mai 1992,
qu’un préavis de six jours ne saurait être considéré comme contraire aux
exigences de l'application de bonne foi du droit international.

Telles sont les raisons qui m'ont amené à conclure que la Hongrie avait
valablement mis fin au traité de 1977 à compter du 25 mai 1992 ou, sub-
sidiairement, du 23 octobre 1992.

II. LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DE L’ARRÊT

Il ressort de ce qui précède que, pour déterminer les conséquences juri-
diques découlant des réponses aux trois premières questions posées à la
Cour dans le compromis, il y a lieu de partir de la conclusion que la Hon-
grie a valablement mis fin au traité de 1977 à compter du 25 mai — ou,
subsidiairement, du 23 octobre 1992, I] s'ensuit que la situation juridique
concernant le projet G/N était principalement régie, jusqu’à cette date,
par le traité de 1977 et les instruments y afférents; puis, après cette date,

211
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 215

par le droit international général et par les traités qui demeuraient en
vigueur indépendamment de la terminaison par la Hongrie du traité de
1977, notamment la convention de 1948 relative au régime de la naviga-
tion sur le Danube, la convention de 1976 sur la réglementation en
matière d’eaux frontières, les accords relatifs aux pêcheries dans le
Danube, de même que par les conventions de caractère général, telles que
la convention de Vienne sur le droit des traités.

Cela signifie que, entre le 25 mai et le 23 octobre 1992, la Hongrie n’est
plus tenue de procéder à des constructions à Nagymaros. Les construc-
tions à Dunakiliti ne doivent pas être reprises et achevées. Pour la Slo-
vaquie, la terminaison du traité de 1977 signifie qu’elle n’est plus dans
l'obligation de prendre des dispositions pour exploiter conjointement,
avec la Hongrie, la centrale hydro-électrique de Gabëikovo ou de par-
tager avec la Hongrie l'électricité qui y est produite.

Un deuxième point de départ est que la terminaison du traité de 1977
— que l’on retienne le 25 mai ou le 23 octobre 1992 comme la date déci-
sive — signifie que la Slovaquie, qui n’a vu le jour en tant qu’Etat indé-
pendant que le 1° janvier 1993, n’est jamais devenue partie au traité de
1977. Que la Slovaquie n’ait jamais succédé à la Tchécoslovaquie comme
une partie au traité de 1977 ne signifie pas toutefois que la Slovaquie n’a
pas de liens avec cette affaire. La Slovaquie a hérité des travaux effectués
sur son territoire dans le cadre du projet G/N, en particulier le réservoir
de Cunovo, le canal de dérivation, l’écluse de Gabéikovo et la centrale de
Gabtikovo. Elle exploite ces installations. Elle a donc repris à son compte
et poursuivi l’action de la Tchécoslovaquie relative à la variante C. La
Slovaquie doit donc être considérée comme responsable des actes de la
Tchécoslovaquie relatifs au projet G/N.

Un troisième point de départ, s'agissant de déterminer les consé-
quences juridiques, devrait être l'effet ex nunc de la terminaison des trai-
tés internationaux. Comme énoncé à l’article 70 de la convention de
Vienne sur le droit des traités, qui est une autre disposition reflétant une
règle coutumière, la terminaison d’un traité dégage les parties de toute
obligation d'exécuter plus avant le traité mais «ne porte atteinte à aucun
droit, aucune obligation ni aucune situation juridique des parties, créées
par l'exécution du traité avant qu’il ait pris fin» (art. 70, par. 1 b}).

Cela signifie notamment que la propriété des constructions qui exis-
taient entre le 25 mai et le 23 octobre 1992 reste la même que celle qui
est prévue par l’article 8 du traité de 1977. Si cette situation crée des
problèmes, il appartient aux Parties de les régler par un accord entre
elles.

Un quatrième point de départ, s'agissant de déterminer les consé-
quences juridiques de l'arrêt, est la conclusion selon laquelle la Tché-
coslovaquie n’était pas en droit de mettre en service, à partir d'octobre
1992, la variante C (alinéa 1 C du dispositif) étant donné que:

«la Tchécoslovaquie, en mettant en service la variante C, n’a pas
appliqué le traité de 1977 mais, au contraire, a violé certaines de ses

212
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 216

dispositions expresses et, de ce fait, a commis un acte internationa-
lement illicite» (par. 78).

Comme je lai fait observer ci-dessus, je souscris à ces conclusions de
l'arrêt. Toutefois, il ne s'ensuit pas qu'avec la disparition du traité de
1977 tous les obstacles juridiques au maintien en service de la variante C
par la Slovaquie, en tant qu’Etat successeur à la Tchécoslovaquie, avaient
été levés. Il en est ainsi du fait que l'appropriation par la Tchécoslova-
quie/Slovaquie de la plus grande partie de la part de la Hongrie dans les
eaux du Danube sur toute la longueur du canal de dérivation violait non
seulement le traité de 1977 mais, comme le reconnaît l'arrêt, le droit fon-
damental de la Hongrie à une part équitable et raisonnable des ressources
d’un cours d’eau international (par. 78). Il s’agit d’un droit qui existait
non seulement en vertu du traité mais qui existe également en droit inter-
national général.

Cela signifie que la Slovaquie n’est pas tenue de démanteler les cons-
tructions que la Tchécoslovaquie a édifiées pour mettre en service la
variante C. Ces constructions sont toutes situées dans ce qui constitue
aujourd’hui le territoire slovaque et leur simple présence en ces lieux ne
va pas à l'encontre d’une obligation juridique internationale quelconque
de la Slovaquie. Après que le traité de 1977 a disparu, la Slovaquie
n'avait plus et n’a plus aujourd’hui l'obligation juridique d’assurer une
exploitation conjointe de la centrale hydro-électrique de Gabtikovo ou
de partager les bénéfices. Toutefois, il subsiste un obstacle juridique à
l'exploitation unilatérale de la variante C par la Slovaquie, à savoir
Pappropriation unilatérale, comme l'arrêt le confirme (par. 78), d'entre
quatre-vingts et quatre-vingt-dix pour cent des eaux du Danube sans
l’accord de la Hongrie sur un parcours d'environ 30 kilomètres. La Hon-
grie a prié la Cour:

«de dire et juger également
5) que la République slovaque est tenue des obligations suivantes:
a) tétablir les eaux du Danube dans leur cours le long de la
frontière internationale entre la République de Hongrie et la
République slovaque, c’est-à-dire le principal chenal de navi-
gation tel que défini par les traités applicables;

b) rétablir la situation dans laquelle le Danube se trouvait avant
la mise en service de la solution provisoire» (par. 13).

La Cour ne peut faire droit à ces demandes. Le traité de 1977 était en
vigueur, mais il a été violé par les deux Parties, bien que pour des raisons
différentes et à des occasions différentes. Comme il est expliqué plus
haut, que la Hongrie ait été la première à commettre des violations ne la
prive pas de son droit de se défendre contre la violation du traité que la
Tchécoslovaquie a commise ultérieurement. Toutefois, s'agissant du type
de réparation que la Hongrie peut demander pour le détournement des
eaux du Danube, on ne peut pas ne pas tenir compte du fait que la Hon-

213
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 217

grie a dans un premier temps adhéré au traité de 1977 et l’a soutenu, a
demandé en 1983 un ralentissement, mais nullement l’abandon de son
exécution, a préconisé en 1989 l’accélération de sa mise en œuvre, puis, la
même année, a suspendu et abandonné la partie des travaux qui lui
incombait à Nagymaros et à Dunakiliti. Compte tenu du comportement
préalable de la Hongrie, on ne saurait de bonne foi considérer qu'elle a
droit à une réparation pleine et entière qui consisterait à rétablir l’inté-
gralité du débit dans l’ancien lit du Danube et à revenir en tous points à
la situation dans laquelle le Danube se trouvait avant la mise en service
de la variante C. Un régime de gestion des eaux doit être institué, qui
tienne compte des besoins écologiques de la Hongrie et du fait que la
quantité d’eau s’écoulant en territoire slovaque et la rentabilité de la cen-
trale hydro-électrique de Gabéikovo sont des questions liées entre elles. Il
serait certainement souhaitable que les Parties elles-mêmes s'accordent
sur un tel régime, qui se limiterait à la gestion des eaux, mais ne devrait
pas prévoir la mise en service conjointe de la centrale hydro-électrique de
Gabüikovo, puisque le traité n'existe plus. Au cas où les Parties ne par-
viendraient pas à se mettre d’accord, elles devraient saisir à nouveau la
Cour conformément à l’article 5, paragraphe 3, du compromis.

Le cinquième point de départ pour déterminer les conséquences juridi-
ques de l’arrêt de la Cour doit être le fait qu’à la suite de l'arrêt le débit
des eaux dans l’ancien lit du Danube sera à nouveau augmenté. Indépen-
damment de la question de savoir si l’ancien Danube sera à nouveau uti-
lisé pour Ja navigation, il y aura un chenal principal discernable. Il ne
sera donc pas nécessaire de conclure des arrangements nouveaux ou addi-
tionnels concernant les frontières. Toutefois, la Slovaquie, en tant qu’Etat
riverain du Danube et partie à la convention de 1948 sur fe Danube, sera
tenue de l'obligation juridique de conclure des arrangements contrai-
gnants avec les autres Etats parties à la convention sur le Danube pour
assurer leur navigation dans le canal de dérivation, les écluses de Gab-
&ikovo et le réservoir de Cunovo, dans des conditions correspondant a
celles prévues dans la convention sur le Danube. Dans le même ordre
d'idées, la Slovaquie sera aussi tenue de l'obligation juridique de prendre
des mesures pour assurer l’application, dans le canal de dérivation et le
réservoir, des dispositions du traité de 1956 concernant la pêche, relatif
au régime de la frontière d’Etat, ainsi que de la convention de 1958 rela-
tive à la pêche dans le Danube.

Le sixième point à prendre en considération à cet égard est que, les
deux Parties ayant commis des faits internationalement illicites, chacune
Pune contre l’autre, chaque Partie doit indemniser l’autre. La Hongrie
doit indemniser la Slovaquie pour les dommages découlant des retards
dans la construction causés par sa suspension puis son abandon de la
partie des travaux dont elle était responsable à Nagymaros et Gabtikovo
entre le 13 mai 1989 et la période du 25 mai au 23 octobre 1992. La Slo-
vaquie à son tour doit indemniser la Hongrie pour les pertes et domma-
ges subis par la Hongrie et ses ressortissants à la suite de la dérivation
unilatérale par la Tchécoslovaquie et la Slovaquie des eaux du Danube

214
PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (OP. DISS. FLEISCHHAUER) 218
entre le barrage effectif du fleuve en octobre 1992 et l'entrée en vigueur de
l'accord sur la gestion des eaux, qui devrait être établi conformément à
l'arrêt de la Cour. Le montant des indemnités doit être fixé conformé-
ment à l’article 5 du compromis.

{Signé} Carl-August FLEISCHHAUER.

215


929

DÉCLARATION DE M. KOROMA
[Traduction]

En l'espèce, la Cour est peut-être saisie des affaires les plus graves dont
elle ait eu à connaître aux fins de prononcer une ordonnance de ne pas
faire. En vertu de l’article 41 du Statut de la Cour, une demande en indi-
cation de mesures conservatoires a obligatoirement pour objet de dire
quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises
dans l’attente de la décision définitive de la Cour. Dans la pratique, ces
mesures sont adoptées pour empêcher la violence, l'emploi de la force,
pour préserver la paix, de même qu'elles constituent un aspect important
du processus de règlement des différends qu’envisage la Charte. Quand il
est censé exister un risque de préjudice irréparable, ou que la poursuite de
Paction pourrait aggraver ou étendre le différend, l'indication des me-
sures demandées est d'autant plus indispensable. I] s'agit donc là de l’une
des fonctions les plus importantes de la Cour.

La Cour ne peut toutefois indiquer ces mesures que conformément à
son Statut. À cet égard, la Cour en est venue à considérer que le critère de
jugement est pour elle d'établir si elle est compétente prima facie et
quand, a son avis, elle estime n'être pas compétente en l'espèce ou que
d’autres circonstances prennent pour elle le pas, la Cour a pour jurispru-
dence de ne pas indiquer les mesures conservatoires demandées.

En revanche, la conclusion qu’énonce la Cour quand elle dit que le dif-
férend entre la Yougoslavie et certains des Etats défendeurs a surgi avant
le 25 avril 1999 et qu'en conséquence, il n'entre pas dans le champ de la
compétence obligatoire de la Cour telle que la Yougoslavie l’a acceptée
aux termes de sa déclaration ne nous paraît pas exacte, moins encore
défendable sur le plan juridique. La position qu'il faut adopter du point
de vue juridique, à mon sens, est celle qu’adopte la Commission du droit
international à l’article 25 de son projet d’articles sur la responsabilité des
Etats. L'article en question se lit comme suit:

«La violation d’une obligation internationale par un fait de l'Etat
composé d’une série d’actions ou omissions relatives à des cas dis-
tincts se produit au moment de la réalisation de celle des actions ou
omissions de la série qui établit l'existence du fait composé. Toute-
fois, le temps de perpétration de la violation s'étend sur la période
entière à partir de la première des actions ou omissions dont l'en-
semble constitue le fait composé non conforme à l'obligation inter-
nationale et autant que ces actions ou omissions se répétent.»
(Annuaire de la Commission du droit international, 1978, vol. IE
deuxième partie, art. 25, p. 101.)

Autrement dit, et comme il est indiqué du reste dans le commentaire de

17
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (DÉCL. KOROMA) 930

l’article, le moment où la violation est commise n’est pas limité au
moment où l’action commence, il s'étend sur toute la période pendant
laquelle l’action est réalisée et continue d'exister contrairement aux pres-
criptions de l'obligation internationale. Par conséquent, quand elle estime
que la Yougoslavie n’a pas établi l'existence d’un différend précis qui se
distingue du précédent et a surgi postérieurement au 25 avril 1999, la
conclusion de la Cour ne me paraît pas justifiée en droit.

Néanmoins, en sa qualité d’organe judiciaire principal des Nations
Unies dont la raison d’être demeure au premier chef de préserver la paix
et la sécurité internationales, la Cour a l'obligation concrète de favoriser
le maintien de la paix et de la sécurité internationales et de proposer un
cadre judiciaire aux fins de la solution d’un différend d'ordre juridique,
surtout quand il s’agit d’un différend qui non seulement menace la paix et
la sécurité internationales mais cause également de terribles souffrances
et, constamment, des pertes en vies humaines ainsi que la désintégration
de toute vie collective normale. Ces circonstances prenant le pas sur tout
le reste dans le cas du présent différend, la Cour a eu raison, à mon
avis, de décider de ne pas rester silencieuse. J'ai donc, comme d’autres
membres de la Cour, souscrit à un appel au règlement pacifique de
ce litige, conformément à l’article 33 de la Charte, et prié les Parties de
veiller à ne pas aggraver ni étendre le différend, de veiller à respecter le
droit international, y compris le droit humanitaire ainsi que les droits
de l'homme dont jouissent tous les ressortissants yougoslaves.

{Signé} Abdul G. KOROMA.


132

DÉCLARATION DE M. NI

[Traduction]

La Cour se trouve confrontée a une situation extraordinaire qui n’est
cependant pas tout à fait sans précédent. Elle découle du fait que la même
affaire a été soumise simultanément au Conseil de sécurité et à la Cour.

Le 21 janvier 1992, le Conseil de sécurité de l'Organisation des
Nations Unies a adopté une résolution dans laquelle il a demandé instam-
ment au Gouvernement libyen d’apporter une réponse complète et effec-
tive aux demandes formulées par le Conseil à propos de la destruction de
l'appareil assurant le vol 103 de la Pan Am au-dessus de Lockerbie, en
Ecosse, le 21 décembre 1988, et prié le Secrétaire général de rechercher la
coopération du Gouvernement libyen en vue d’apporter une réponse
complète et effective à ces demandes.

Le 3 mars 1992, la Libye a déposé deux requêtes distinctes introduisant
des instances contre le Royaume-Uni et les Etats-Unis d’ Amérique, dans
lesquelles elle priait la Cour de dire et juger, entre autres, que les deux
Etats susmentionnés avaient violé leurs obligations juridiques à l’égard de
la Libye en vertu des dispositions de la convention de Montréal. Le même
jour, la Libye a soumis deux demandes distinctes en indication de mesures
conservatoires pour que la Cour enjoigne au Royaume-Uni et aux Etats-
Unis d'Amérique de s’abstenir de prendre certaines mesures.

Le 31 mars, le Conseil de sécurité a adopté sa résolution 748 (1992),
dans laquelle il a décidé d’imposer des sanctions si la Libye ne s’était pas
conformée, le 15 avril au plus tard, aux dispositions de cette résolution.

La question se pose de savoir si le Conseil de sécurité et la Cour peuvent
maintenant exercer leurs fonctions respectives simultanément en ce qui
concerne le différend entre la Libye, d’une part, et le Royaume-Uni et les
Etats-Unis, de l’autre. On peut arguer, au nom du Conseil de sécurité,
qu’aux termes de l’article 24 de la Charte des Nations Unies les Membres
de l’Organisation confèrent au Conseil de sécurité la responsabilité prin-
cipale du maintien de la paix et de la sécurité internationales afin d’assu-
rer l’action rapide et efficace de l'Organisation. D’un autre côté, cepen-
dant, on peut soutenir aussi que l’article 92 de la Charte des Nations Unies
stipule que la Cour internationale de Justice constitue l’organe judiciaire
principal des Nations Unies et qu’aux termes de l’article 36 de son Statut
la Cour a reçu le pouvoir de régler «tous les différends d’ordre juridique
ayant pour objet: a) l’interprétation d’un traité; b) tout point de droit
international...»

Sur ce point, la jurisprudence de la Cour n’est pas sans étre d’un certain
secours. Ne serait-ce que pendant les années quatre-vingt, nous avons
Vaffaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéranet
l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre

22
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (DÉCL. NI) 133

celui-ci, Dans la première affaire, sur laquelle la Cour a statué en 1980, le
Conseil de sécurité avait précédemment adopté des résolutions et le
Secrétaire général avait même constitué une commission d’établissement
des faits avec l’accord des deux parties. Cela n’a pas empêché la Cour
d'exercer sa fonction judiciaire. Dans son arrêt, la Cour a fait observer
que, lorsque le Conseil de sécurité avait adopté sa résolution 461 (1979),

«il ne semble être venu à l’esprit d’aucun membre du Conseil qu'il y
eût ou pit y avoir rien d’irrégulier dans l’exercice simultané par la
Cour et par le Conseil de sécurité de leurs fonctions respectives. Le
fait n’est d’ailleurs pas surprenant.» (C.1.J. Recueil 1980, p. 21,
par. 40.)

Comparant les relations entre le Conseil de sécurité et l’Assemblée
générale et les relations entre le Conseil de sécurité et la Cour, la Cour a dit
ceci dans cet arrêt:

«Alors que l’article 12 de la Charte interdit expressément à
l’Assemblée générale de faire une recommandation au sujet d’un
différend ou d’une situation à l’égard desquels le Conseil remplit ses
fonctions, ni la Charte ni le Statut n’apportent de restriction sem-
blable à l'exercice des fonctions de la Cour. Les raisons en sont
évidentes: c’est à la Cour, organe judiciaire principal des
Nations Unies, qu’il appartient de résoudre toute question juridique
pouvant opposer des parties à un différend; et la résolution de ces
questions juridiques par la Cour peut jouer un rôle important et
parfois déterminant dans le règlement pacifique du différend. C’est
d’ailleurs ce que reconnaît l’article 36, paragraphe 3, de la Charte, qui
prévoit expressément :

«En faisant les recommandations prévues au présent article, le
Conseil de sécurité doit aussi tenir compte du fait que, d’une
manière générale, les différends d’ordre juridique devraient être
soumis par les parties à la Cour internationale de Justice confor-
mément aux dispositions du Statut de la Cour.» (Ibid. p. 22,
par. 40.)

L’arrét rendu par la Cour dans l'affaire du Nicaragua va dans le même
sens que son raisonnement dans l'affaire du Personnel diplomatique et
consulaire des Etats-Unis à Téhéran. Dans cet arrêt, la Cour a déclaré ce qui
suit:

«Tant que le Conseil n’a pas fait la constatation visée à l’article 39,
les différends doivent être résolus par les modes de règlement pacifi-
que prévus à l’article 33, y compris le règlement judiciaire; d’ailleurs,
même après une constatation faite en application de l’article 39, il n’y
a pas forcément incompatibilité entre l’action du Conseil de sécurité
et une décision judiciaire prise par la Cour.» (C.I.J. Recueil 1984,
p. 432, par. 90; les italiques sont de moi.)

23
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (DECL. NI) 134

Dans le même esprit, la Cour a exprimé l’avis que «le fait qu’une ques-
tion est soumise au Conseil de sécurité ne doit pas empécher la Cour d’en
connaître, et que les deux procédures peuvent être menées parallèlement »
(C.LJ. Recueil 1984, p. 433, par. 93). La Cour a alors poursuivi en disant:

«Il faut ici souligner que l’article 24 de la Charte des Nations
Unies dispose que:

«Afin d’assurer l’action rapide et efficace de l’Organisation, ses
Membres confèrent au Conseil de sécurité la responsabilité princi-
pale du maintien de la paix et de la sécurité internationales... »

Ce n’est donc pas une responsabilité exclusive que la Charte
confère à cette fin au Conseil de sécurité. ... Le Conseil a des attribu-
tions politiques; la Cour exerce des fonctions purement judiciaires.
Les deux organes peuvent donc s'acquitter de leurs fonctions
distinctes mais complémentaires à propos des mêmes événements. »
Ubid., p. 434-435, par. 95.)

II ne faut pas négliger, ici, la mention de fonctions complémentaires. Les
deux organes traitent certes de la même question, mais leur attention ne se
porte pas sur les mêmes points. Dans la présente affaire, le Conseil de
sécurité, en sa qualité d’organe politique, se préoccupe surtout de l’élimi-
nation du terrorisme international et du maintien de la paix et de la sécu-
rité internationales, tandis que la Cour internationale de Justice, en tant
que principal organe judiciaire de l'Organisation des Nations Unies, se
préoccupe davantage de procédures juridiques comme les questions
d’extradition et les procédures concernant la poursuite des délinquants,
l'évaluation des dommages, etc. Mais ces fonctions peuvent être liées les
unes aux autres. Les relations entre les deux organes doivent être caracté-
risées par une coordination et une coopération et non par une concur-
rence ou une exclusion réciproque.

Cela dit, je vais maintenant exposer mes vues concernant la demande
en indication de mesures conservatoires présentée par le requérant. Je
considère que, par-dessus tout, il se pose la question de savoir si la Libye
peut maintenant invoquer juridiquement une voie de recours en vertu de
la convention de Montréal de 1971, qui est l’instrument sur lequel elle se
fonde principalement pour introduire ses instances devant la Cour. L’ar-
ticle 14, paragraphe 1, de la convention de Montréal de 1971 se lit comme
suit:

«Tout différend entre des Etats contractants concernant l’inter-
prétation ou l’application de la présente convention qui ne peut pas
être réglé par voie de négociation est soumis à l’arbitrage, à la
demande de l’un d’entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la date
de la demande d’arbitrage, les parties ne parviennent pas à se mettre
d’accord sur l’organisation de l’arbitrage, l’une quelconque d’entre
elles peut soumettre le différend à la Cour internationale de Justice,
en déposant une requête conformément au Statut de la Cour.»

24
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (DÉCL. NI) 135

Pour déterminer si elle devrait ou non maintenant faire droit à la
demande du requérant, la Cour devrait tout d’abord statuer sur cette ques-
tion temporelle qu’est le délai de six mois prévu pour l’organisation de
l'arbitrage. Le délai ainsi stipulé ne peut pas être méconnu selon le bon
vouloir de l’une ou l’autre des Parties. Il n’y a pas eu de refus de l’arbitrage
de la part des défendeurs. A ce jour, il n’y a pas eu de négociation à cette
fin entre les Parties. Il est clair que, depuis la lettre du 18 janvier 1992 dans
laquelle le requérant a demandé aux défendeurs leur accord concernant
larbitrage, ce délai de six mois n’a pas encore expiré. Il est prématuré
pour le requérant de présenter maintenant une voie de recours à la Cour.
Telle est la question à laquelle il faut d’abord répondre, tel est le seuil à
franchir, avant de pouvoir statuer sur toute autre question.

Je conviens, avec la majorité de mes collègues, que la demande en indi-
cation de mesures conservatoires doit être rejetée. À mon avis, toutefois,
elle devrait être rejetée pour le seul motif que la condition temporelle
stipulée à l’article 14, paragraphe 1, de la convention de Montréal de 1971
n’est pas remplie, sans avoir à statuer simultanément sur les autres ques-
tions, comme l’existence des droits revendiqués par le requérant, le risque
d’un préjudice irréparable, l’urgence, etc. En conséquence, le requérant
ne peut pas se voir refuser le droit de saisir la présente Cour conformé-
ment aux dispositions de la convention de Montréal de 1971 si le différend
subsiste encore plusieurs mois et si le requérant le souhaite.

(Signé) Ni Zhengyu.

25