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OPINION INDIVIDUELLE DE M. SHAHABUDDEEN
[Traduction]

J'ai voté en faveur de l’avis consultatif, mais j'estime nécessaire d’expli-
quer ma position sur les quatre points suivants : i) la base sur laquelle prio-
rité a été donnée à la requête; ii) la réserve de la Roumanie à la convention
de 1946 sur les privilèges et immunités des Nations Unies; iii) la thèse dela
Roumanie concernant l’état de santé de M. Mazilu; iv) ’applicabilité de la
convention pour permettre à un expert de quitter son pays de nationalité
ou de résidence dans le cadre de sa mission.

I. LA BASE SUR LAQUELLE PRIORITE A ETE DONNÉE
A LA REQUÊTE

Le premier point concerne l’ordonnance de la Cour en date du 14 juin
1989 à laquelle il est fait référence au paragraphe 3 de l’avis consultatif.
Comme le dit l'ordonnance, « pour fixer les délais de procédure » il a été
jugé «nécessaire de tenir compte du fait que la requête pour avis consul-
tatif a été expressément présentée «à titre prioritaire » (C.I.J. Recueil 1989,
p. 10). Il ressort du dossier que l’introduction de ces trois derniers mots
dans l’énoncé de la requête a été expressément contestée lors de la délibé-
ration du Conseil économique et social, au motif «que le Conseil n’a pas
à donner de directives à la Cour en matière de priorités alors qu’il ignore
les autres questions dont la Cour est saisie. » (pièce n° 98, p. 2, interven-
tion de M. Mikulka (Tchécoslovaquie), mai 1989). Je ne crois pas que cette
contestation était bien fondée, mais elle soulève tout de même une ques-
tion suffisamment importante pour m’obliger à dire que, à mon avis, tout
en accordant tout le poids qui convient à ce que demande un organe re-
quérant, c’est toujours à la Cour qu’il appartient de décider, en vertu du
pouvoir discrétionnaire qui est le sien, si les circonstances d’une affaire
particulière justifient qu’elle soit examinée en priorité. Cette question a
fait l’objet d’intéressantes observations en doctrine, mais je voudrais m’en
tenir ici à certains principes généraux.

Comme le suggère l'affaire relative au Procès de prisonniers de guerre
pakistanais, mesures conservatoires (C.I.J. Recueil 1973, p. 330, par. 10-14),
la possibilité pour une nouvelle affaire d’être examinée en priorité par
rapport à d’autres affaires pendantes présuppose l’urgence, et la Cour
demeure compétente pour se prononcer sur l’urgence même lorsqu'une
affaire entre formellement dans une catégorie prioritaire visée par le
Règlement de la Cour. Cela tient, me semble-t-il, au caractère judiciaire
souverain de la Cour tel qu’il a été établi par la Charte et par le Statut,

39
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 213

deux textes auxquels le Règlement de la Cour doit à l'évidence se confor-
mer, tant dans ses dispositions que dans son interprétation et sa mise en
œuvre.

A la lecture, les travaux préparatoires relatifs à la création de la Cour
permanente de Justice internationale montrent que, à la différence de la
Cour permanente d’arbitrage installée sous le même toit, la première était
destinée à être une cour de justice au sens où on l’entend normalement. Ce
concept fondamental, quoique dérivé du droit interne, était considéré
comme ayant une valeur générale et dominante, et d’ailleurs sa primauté a
été affirmée à maintes reprises aussi bien par l’ancienne Cour que par la
Cour actuelle. La principale caractéristique d’une cour de justice est
qu’elle est investie d’un pouvoir judiciaire. D’ordinaire, il se peut qu’une
instance externe, dotée d’un pouvoir législatif approprié s'étendant à la
compétence d’un tribunal ou, à défaut, comme c’est le cas en l’espèce, que
le mécanisme pouvant modifier son statut ait autorité pour modifier
Pétendue du pouvoir judiciaire attribué à l’origine à ce tribunal; mais,
quoi qu’il en soit, il est impossible au tribunal lui-même d’aliéner une part
quelconque du pouvoir qui lui est dévolu. Même si l’on observe la pru-
dence requise lorsqu’on transpose des notions de droit interne au plan du
droit international, il semble peu convaincant d’invoquer le caractère in-
ternational d’une cour de justice pour laisser entendre que, sur une ques-
tion aussi fondamentale, cette cour échappe aux contraintes qui s’impo-
sent à la généralité des tribunaux.

La décision d’examiner une affaire en priorité a des conséquences tant
pour l’examen de cette nouvelle affaire que pour celui des autres affaires
pendantes, et par conséquent pour la bonne administration de la justice.
Une telle décision participe de l’exercice du pouvoir judiciaire de la Cour.
Par conséquent, la compétence de la Cour pour régler sa propre procé-
dure ne peut aller jusqu’à lui permettre de transférer à une partie ou à une
entité placée dans une position analogue une part quelconque du pouvoir
qu’a la Cour de décider des questions de priorité (le droit pour les parties
de présenter leurs vues étant une autre question). Il en est ainsi même dans
une affaire consultative, vu le caractère essentiellement judiciaire de la
Cour. Certes, en pareil cas, «la réponse constitue une participation de la
Cour, elle-même «organe des Nations Unies», à l’action de l’Organisa-
tion » (Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, C.I.J. Recueil 1950, p. 71); mais bien entendu c’est en tant
que cour de justice que la Cour y participe. Assurément la Cour a une
autonomie dans l’exercice de sa compétence réglementaire; mais si grande
que soit cette autonomie, sa compétence n’est pas illimitée. Elle trouve
une limite claire et précise dans cette considération que, si largement
qu’on l'interprète, la compétence réglementaire de la Cour est destinée
à être utilisée pour réglementer l'exercice de son pouvoir judiciaire, et
non pour s’en défaire. Les dispositions du Règlement de la Cour ont été
élaborées et doivent être interprétées sur cette base. La Cour demeure
donc libre de déterminer, dans chaque cas, s’il y a lieu d’accorder une
priorité.

40
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 214
II. LA RESERVE ROUMAINE À LA CONVENTION GENERALE

Les paragraphes 29 à 36 de l’avis consultatif traitent de la thèse de la Rou-
manie selon laquelle le défaut de consentement de sa part interdit le recours
à la compétence consultative de la Cour au titre de l’article 96 de la Charte.
Comme la Cour semble le laisser entendre dans son avis, la Roumanie ne
peut logiquement soutenir cette position que si elle soutient aussi que la ré-
serve qu’elle a faite à la section 30 de la convention générale est applicable à
la Charte de façon à imposer l'exigence du consentement comme condition
préalable au recours à cette juridiction. J’approuve la Cour de ne pas ac-
cepter cette thèse mais je voudrais donner mes raisons.

Indépendamment de la question de savoir si la Charte peut être l’objet de
réserves et mises à part les difficultés que présente l'hypothèse d’une réserve
à un traité (en l’espèce à la Charte) faite par un Etat après qu’il est devenu
partie à ce traité, il me semble que l’idée selon laquelle une réserve à un
traité jouerait aussi comme réserve à un autre traité est foncièrement er-
ronée. Dans l'affaire des Essais nucléaires (Australie c. France) (C.I.J. Re-
cueil 1974, p. 253), une thèse était présentée à la Cour selon laquelle cer-
taines réserves contenues dans la déclaration de la France acceptant la
juridiction obligatoire de la Cour conformément au paragraphe 2 de l’ar-
ticle 36 du Statut s’appliquaient aussi à ses obligations en vertu de l’Acte
général pour le règlement pacifique des différends internationaux (1928).
Se référant à cette thèse et au paragraphe 1 d) de l’article 2 de la conven-
tion de Vienne sur le droit des traités (1969), la minorité, MM. Onyeama,
Dillard, Jiménez de Aréchaga et sir Humphrey Waldock, avait déclaré ce
qui suit dans une opinion commune :

«en principe, une réserve ne concerne que l’expression, qui a été
donnée par un Etat, de son consentement à s’obliger par un traité ou
par un instrument déterminé et les obligations qu'il a assumées en
exprimant ainsi son consentement. Par conséquent, l’idée qu’une ré-
serve jointe à un accord international puisse, par un processus qui
n’est pas précisé, se surimposer à un autre acte international ou se
rattacher à celui-ci est étrangère à la notion même de réserve en droit
international; elle fait en outre bon marché des règles régissant la no-
tification, l'acceptation et le rejet des réserves. » (Ibid., p. 350.)

La justesse de cette déclaration de principe ne prête guère à contestation.

L'effet de la réserve roumaine porte seulement sur la section 30 de la
convention, alors que le droit de demander un avis consultatif est régi
exclusivement par l’article 96 de la Charte. La section 30 de la convention
ne donne et ne peut donner à personne le droit de demander un avis
consultatif, elle ne peut que s’appliquer à un tel droit, déjà conféré par
Particle 96 de la Charte ou en vertu de cette disposition. Le seul effet de la
section 30 de la convention est d’obliger l’organe investi de ce pouvoir par
l’article 96 de la Charte ou en vertu de cette disposition à l’exercer dans le
cas de certains différends et d’imposer aux parties à de tels différends

41
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 215

d'accepter comme «décisif» l’avis consultatif qui en résultera. C’est sur
ces deux éléments supplémentaires que s’exerce la réserve et non sur la
compétence attribuée à la Cour par l’article 96 de la Charte. Même si, du
fait de la réserve, ces deux éléments disparaissent dans le cas de la Rou-
manie, la Cour n’en est pas moins compétente en vertu de l’article 96 de la
Charte, qui n’est pas touché par la réserve. Cette hypothèse impliquerait
d’ailleurs une adhésion totale au point de vue de la Roumanie quant à
l'étendue des effets de la réserve sur la section 30 de la convention — point
de vue qui peut être contesté mais dont j'estime, comme la Cour, qu’il n’est
pas nécessaire de l’examiner (voir le paragraphe 34 de l’avis consultatif).

En résumé, donc, tout en souscrivant à ce qui est dit au paragraphe 36
de l’avis consultatif, à savoir que «la réserve faite par la Roumanie à la
section 30 de la convention générale est sans incidence sur la compétence
de la Cour pour connaître de la présente requête », je voudrais ajouter que
la réserve est sans incidence sur cette compétence pour la simple raison
qu’une telle incidence est impossible.

III. LA THÈSE DE LA ROUMANIE CONCERNANT
L'ÉTAT DE SANTÉ DE M. MAZILU

En ce qui concerne la question de l’état de santé de M. Mazilu, j’ap-
prouve la conclusion énoncée au paragraphe 59 de l’avis consultatif selon
laquelle «il appartenait à l'Organisation des Nations Unies de décider
dans les circonstances de l’espèce s’il convenait de maintenir M. Mazilu
dans sa qualité de rapporteur spécial... »; mais, indépendamment du fait
que cette affirmation est si évidente en soi que j’hésiterais à interpréter le
dossier comme démontrant de façon crédible que la Roumanie avait l’in-
tention de la contester, il me semble que l’argumentation roumaine sur cet
aspect de l’affaire ne dépend pas nécessairement de la question de savoir
qui a le droit de maintenir M. Mazilu dans ses fonctions de rapporteur
spécial ou de mettre fin à sa nomination pour raisons de santé (les nomi-
nations faites par les Etats sont une autre question). À ce que je com-
prends, ce que la Roumanie semble dire dans son exposé écrit présenté à
la Cour est une idée différente que l’on pourrait exprimer de la façon sui-
vante:

i) même en admettant que M. Mazilu a été et continue d’être un expert en
mission (conclusion de la Cour que je partage), la maladie l’a mis dans
l'incapacité d'assumer sa tâche à un tel point qu’elle lui a ôté tout be-
soin et donc tout droit quant aux privilèges et immunités prévus par la
convention, ceux-ci étant accordés sur une base fonctionnelle; et

ii) la Roumanie a une compétence interne exclusive en ce qui concerne
la santé de ses ressortissants, ce qui a pour conséquence que la
Roumanie, ayant pris sa propre décision quant à l’état de santé de

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PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 216

M. Mazilu, cette décision est définitive 4 tous égards et toute tentative
de la part de l'Organisation des Nations Unies pour s’assurer en Rou-
manie de son bien-fondé ou pour agir contrairement à cette décision
constituerait une ingérence dans les affaires intérieures de cet Etat
(avis consultatif, par. 19 et 26; dossier, pièce n° 61, par. 53, et pièce
n° 64, par. 42; exposé écrit de la Roumanie présenté à la Cour, p. 7-8;
exposé écrit des Etats-Unis présenté à la Cour, p. 10; exposé écrit du
Secrétaire général présenté à la Cour, par. 17, 19 et 67).

Si telle est bien l’argumentation de la Roumanie, elle ne semble pas
exempte de difficultés. Le statut de M. Mazilu en qualité de rapporteur
spécial est fondé sur une relation qui continuait d’exister exclusivement
entre lui-même et la Sous-Commission de la lutte contre les mesures dis-
criminatoires et de la protection des minorités. Une décision sur la ques-
tion de savoir si un rapporteur spécial est dans un état de santé tel qu’il est
incapable. de remplir ses fonctions est une décision qui doit être prise
par la Sous-Commission en tant qu’employeur. Etant juridiquement
étrangère à la relation existant entre la Sous-Commission et M. Mazilu,
la Roumanie n’avait pas de base juridique lui permettant d’intervenir
pour imposer son propre point de vue sur la question. I] n’est pas dou-
teux que, d'ordinaire, les Etats ont une compétence interne exclusive sur
les questions relatives à la santé de leurs ressortissants, qu’ils peuvent
intervenir et interviennent effectivement sur ces questions dans les rela-
tions entre employeur et employé. Mais la jurisprudence constante de
la Cour montre bien qu’une question qui serait normalement de la com-
pétence interne d’un Etat cesse de l’être exclusivement lorsque la situa-
tion vient à être aussi régie par des obligations internationales assumées
par cet Etat (voir Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc,
C.P.JI. série B n° 4, p. 21-24; Acquisition de la nationalité polonaise,
C.P.J.I. série B n° 7,p. 16; Certains emprunts norvégiens, C.I.J. Recueil 1957,
p. 37-38, opinion individuelle de sir Hersch Lauterpacht; et Plateau
continental de la mer Egée, C.I.J. Recueil 1978, p. 24-25).

A mon avis, que ce soit parce qu'ils ont accepté d’accorder des privi-
lèges et immunités à leurs ressortissants pour leur permettre d’exercer
leurs fonctions lorsqu'ils sont nommés experts en missions, ou parce
qu'ils sont parties à la Charte et se sont engagés à favoriser ses objectifs,
les Etats Membres ont implicitement et nécessairement concédé à l’Orga-
nisation des Nations Unies le droit (qui n’est pas contesté en l’espèce) de
décider de bonne foi de l’aptitude de ces ressortissants, pour des motifs de
santé ou autres, à continuer d’exercer leurs fonctions. Si la position de la
Roumanie était juste, cela aurait pour conséquence que l'Organisation
des Nations Unies serait totalement empêchée d’exercer ce droit dès l’ins-
tant où l’Etat dont un expert est ressortissant aurait exprimé l’avis que ce
dernier est trop malade pour travailler. Il n’est pas nécessaire, à mon sens,
d'envisager quelles pourraient être les procédures de règlement utili-
sables s’il surgissait un différend sur le point de savoir si l'Organisation
des Nations Unies a agi de bonne foi.

43
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 217

IV. APPLICABILITE DE LA CONVENTION GÉNÉRALE POUR PERMETTRE À UN
EXPERT DE QUITTER SON PAYS DE NATIONALITÉ OU DE RESIDENCE DANS LE
CADRE DE SA MISSION

Le fait que l’avis consultatif de la Cour précise certains des privilèges et
immunités les plus importants accordés aux experts en missions, et donc
à M. Mazilu en cette qualité, ne cadre peut-être pas entièrement avec le
point de vue présenté par le Secrétaire général selon lequel «la demande
adressée à la Cour concerne … non... la nature des privilèges et immunités
dont M. Mazilu pourrait bénéficier en conséquence de son statut... » (avis
consultatif, par. 27). Si la Cour a en fait adopté une conception moins res-
trictive de la portée de la demande c’est, me semble-t-il, que ce point de
vue est acceptable, non en tant que modification du champ de la requête,
mais seulement comme interprétation, ce qui était bien entendu son
propos; et les interprétations possibles avancées devant la Cour ne restrei-
gnent pas la latitude dont elle dispose pour déterminer le sens de la résolu-
tion qui présente la requête (voir le principe analogue adopté dans l’af-
faire de l’Usine de Chorzow, C.P.J.I. série A n° 13, p. 15-16; l'affaire des
Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, C.P.J.I. série A n° 22,
p. 15, et C.PJ.I. série A/B n° 46, p. 138; l'affaire du Sud-Ouest africain,
C.LJ. Recueil 1966, p.354, opinion dissidente de M. Jessup; et la Demande
en revision et en interprétation de l'arrêt du 24 février 1982 en l'affaire du
Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c.
Jamahiriya arabe libyenne), C.IJ. Recueil 1985, p. 223).

Pour déterminer comment il faut interpréter la question soumise à la
Cour, il semblerait que le mieux soit de la placer « dans la situation de fait
et de droit où il convient de l’examiner» (Jnterprétation de l'accord du
25 mars 1951 entre l'OMS et l'Egypte, C.I.J. Recueil 1980, p.76). Cette situa-
tion peut être reconstituée à partir des termes mêmes de la requête,
éclairés par la documentation présentée par le Secrétaire général en
relation avec la résolution de la Sous-Commission à laquelle la requête
se réfère expressément (voir la position adoptée par M. Lauterpacht
en l'affaire de l’Admissibilité de l'audition de pétitionnaires par le Comité
du Sud-Ouest africain, C.IJ. Recueil 1956, p. 36). Interprétée dans ce
contexte, il est assez clair que la requête vise à obtenir une réponse non
seulement sur la question de savoir si la section 22 de l’article VI de la
convention générale est applicable en principe au «cas de M. Dumitru
Mazilu en sa qualité de rapporteur spécial de la Sous-Commission»,
mais aussi, dans l’affirmative, sur la façon dont elle est applicable dans les
circonstances particulières de cette affaire. Si l’on envisage le contexte
et la structure de la requête, les distinctions d’ordre technique entre les
notions d’«applicabilité » et d’« application» n’ont pas pour effet d’ex-
clure ces aspects, à condition que la réponse n’empiète sur aucune ques-
tion portant sur la violation éventuelle de tel ou tel privilège ou immunité.

C’est donc à juste titre, me semble-t-il, que l’avis consultatif a défini les
privilèges et immunités divers dont bénéficient les experts en mis-

44
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 218

sions, y compris M. Mazilu. Mais un droit particulier, celui de se déplacer,
mérite, à mon avis, un examen plus attentif. Cet aspect est lié au para-
graphe 55 de l’avis consultatif où il est dit que les rapporteurs et rappor-
teurs spéciaux

«jouissent..., conformément à la section 22, des privilèges et immu-
nités nécessaires pour exercer leurs fonctions, et en particulier pour
établir tous contacts utiles à la préparation, à la rédaction et à la pré-
sentation de leur rapport...»

Ce passage me semble signifier, entre autres choses, que les experts en
missions, qu’ils soient ou non affectés à un endroit déterminé, ont le droit
d’invoquer les privilèges et immunités qui leur sont conférés par la
convention pour quitter leur pays de nationalité ou de résidence dans le
cadre de l’exercice de leur mission. Je partage cette opinion mais je vou-
drais expliquer pourquoi, avec un degré de précision proportionné à l’in-
térêt particulier, sinon primordial, que présente manifestement cette
question pour l’organe requérant, comme on peut le déduire du nombre
de références qui sont faites à tel ou tel de ses aspects, dans l’avis consul-
tatif lui-même (voir les paragraphes 11, 13, 14, 16, 17, 18, 21, 22, 24, 26, 49
et 52).

Par souci de commodité, j’exposerai mes raisons en me référant au do-
cument roumain par lequel la question a été présentée. Traitant M. Mazilu
comme un expert présent dans son propre pays mais affecté à des fonc-
tions ailleurs (hypothèse que j’admettrai aux fins de l’analyse), la Rou-
manie a allégué que:

«la section 22 de la convention prévoit que «les experts … lorsqu'ils
accomplissent des missions pour l'Organisation des Nations Unies,
jouissent, pendant la durée de cette mission, y compris le temps du
voyage, des privilèges et immunités nécessaires pour exercer leurs
fonctions en toute indépendance». Ces dispositions font ressortir
clairement qu’un expert ne jouit pas de privilèges et immunités n’im-
porte où et n'importe quand, mais uniquement dans le pays où il est
envoyé en mission, et seulement pendant la durée de celle-ci, de
même que dans les pays de transit, lors des voyages requis par la mis-
sion. De même, les privilèges et immunités ne peuvent courir que du
moment du départ de l’expert en voyage pour accomplir la mission.
Pour autant que le voyage de l’expert aux fins d’accomplir la mission
pour l'Organisation des Nations Unies n’ait pas commencé, et cela
pour des raisons qui n’ont aucun lien avec son activité d’expert, il n’y
a nul fondement juridique pour prétendre [à] des privilèges et immu-
nités conformément à la convention, sans égard au fait qu’il se trouve
dans son pays de résidence ou dans un autre pays, dans une qualité
autre que celle d’expert.

Dans le pays dont il possède la citoyenneté, dans le pays où il a sa
résidence permanente, ou dans d’autres pays où il pourrait se trouver
en dehors de la mission respective, l'expert ne jouit de privilèges et

45
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 219

immunités qu’en ce qui concerne le contenu de l’activité déployée au
cours de sa mission (y compris ses paroles et écrits). » (Exposé écrit
de la Roumanie à la Cour, p. 6. Voir aussi avis consultatif, par. 24.)

J'admets comme exacte l’assertion de la Roumanie selon laquelle «un
expert ne jouit pas de privilèges et immunités n’importe où et n’importe
quand», le caractère fonctionnel de ceux-ci excluant manifestement une
application aussi large et aussi générale. Là où je comprends moins bien,
c’est lorsqu'il semble découler de la position de la Roumanie qu’un expert
présent sur le territoire d’un Etat Membre et qui, pour des raisons totale-
ment étrangères à son activité d’expert, n’a pas effectivement commencé
le voyage qu'il est tenu de faire à l'étranger pour accomplir sa mission,
mais qui souhaite entreprendre ce voyage, ne pourrait, en droit, invoquer
lesdits priviléges et immunités pour commencer ledit voyage. Cette thése
se justifierait, selon la Roumanie, parce que tant que l’expert n’a pas en-
trepris son voyage il n’a droit à aucun privilège et immunité, hormis l’ex-
ception limitée et sans application en l'espèce qui est mentionnée dans
l'exposé. Ainsi, à cette exception mineure près, tant qu’il n’a pas com-
mencé son voyage, l'expert n’a aucun privilège et immunité, et par consé-
quent il ne peut exercer le droit d’entreprendre son voyage. Enfermé dans
ce système, l’expert risque fort d’être dans l’incapacité d’exécuter la mis-
sion que les privilèges et immunités avaient pour objet de lui permettre
d'accomplir. Un résultat aussi surprenant pourrait bien être en contradic-
tion avec la position prise par la Cour sur I’« obligation [d’une partie à un
traité] de ne pas priver [celui-ci] ... de son but et de son objet» (Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, C.J. Recueil
1986, p. 140, par. 280; cf. ibid., p. 249, par. 79, opinion dissidente de
M. Oda). Quoi qu’il en soit, je voudrais aborder la question de la façon
suivante.

En accordant des privilèges et immunités aux experts «pendant la
durée de [leur] mission, y compris le temps du voyage», la section 22 de
l’article VI de la convention considère manifestement l’accomplissement
d’un tel voyage comme un moyen essentiel d'exécution de la mission de
l’expert, ce qui est certainement le cas. Il est tout aussi manifeste qu’un
expert peut avoir besoin de commencer un tel voyage à partir de l’Etat
Membre, quel qu’il soit, dans lequel il se trouve, même s’il s’y trouve à des
fins qui n’ont rien à voir avec sa mission. I] s’ensuit que le droit qui lui est
conféré par cette disposition de jouir «pendant la durée de cette mis-
sion … des privilèges et immunités nécessaires pour exercer [ses] fonctions
en toute indépendance» devrait couvrir le droit pour lui de commencer
un tel voyage entrepris dans le cadre de l’exercice desdites fonctions.
La référence expresse aux « privilèges et immunités...» « pendant la durée
de cette mission, y compris le temps du voyage» ne saurait signifier que
les privilèges et immunités ne pourraient être invoqués que lorsqu'un tel
voyage est effectivement en cours, mais ne pourraient pas l’être pour per-
mettre à l'expert d’exercer son droit de commencer le voyage.

46
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 220

En vertu de la section 26 de l’article VII de la convention générale (visée
au paragraphe 43 de l’avis consultatif), un expert a le droit d’obtenir d’un
pays dans lequel il entend se rendre ou qu’il entend traverser dans le cadre
de sa mission des facilités de voyage (y compris la délivrance de tout visa
nécessaire). Exerçant ce droit, l’expert risque donc de demander à cet Etat
des visas et autres facilités et de les obtenir, pour découvrir ensuite qu’il est
dans l’impossibilité de les utiliser s’il ne peut jouir des privilèges et immu-
nités conférés par la section 22 de l’article VI de la convention pour quitter
un Etat Membre dans lequel il se trouve pour une raison qui n’a pas de
rapport avec sa mission.

Certes, les dispositions créant des privilèges et immunités sont d’inter-
prétation stricte (voir Alain Plantey, Droit et pratique de la fonction pu-
blique internationale, Paris, 1977, p. 409, par. 1298); mais des résultats
aussi surprenants que ceux qui viennent d’être évoqués donnent à penser
qu’il faut interpréter les privilèges etimmunités conférés à un expert par la
section 22 de l’article VI de la convention générale comme s’étendant,
sous réserve des limitations stipulées dans cet article, à la protection
contre tous actes propres à faire échec à leur application ou à les vider de
contenu réel et, partant, à empêcher effectivement l’expert de commencer
sa mission ou de la reprendre. On dit qu'il y a péril à citer des maximes,
mais celle-ci semble appropriée: Quando lex aliquid alicui concedit conce-
dere videtur et id sine quo res ipsa esse non potest — «lorsque la loi donne
quelque chose à quelqu'un, elle lui donne aussi ce sans quoi la chose elle-
même ne peut être ».

Expliquant la rareté des références à des sentences arbitrales dans les
arrêts de la Cour, M. Charles De Visscher a écrit:

«la rareté des références à la jurisprudence arbitrale s’explique par
un souci de prudence; la Cour est attentive à ne pas introduire dans
ses décisions des éléments dont le caractère hétérogène pourrait
échapper à sa vigilance » (Charles De Visscher, Théories et réalités en
droit international public, 3° éd., 1960, p. 470).

L’intéressante explication donnée par M. Jessup était la suivante: « La
Cour, en tant que telle, hésite naturellement à citer des personnes privées
ou des tribunaux nationaux de peur de paraître avoir des préjugés ou
des préférences » (Philip C. Jessup, lettre datée du 16 août 1979, Annuaire
de l'Institut de droit international, 1985, vol. 61, I, p. 253). Ces formules
de prudence valent certainement aussi pour d’autres décisions. Mais,
indépendamment du fait qu’individuellement les juges sont un peu
plus libres, je suis persuadé que la pratique judiciaire à l’égard de telles
citations, quelle que soit sa sagesse, n’est pas d’une telle rigueur qu’il
soit en fait interdit à la Cour de bénéficier de l’expérience d’autrui,
en particulier lorsqu'elle ne peut pas trouver dans sa propre jurispru-
dence des orientations précises, comme cela semble être le cas en l’occur-
rence.

Sans prétendre qu’il soit intégralement transposable, je mentionnerai
donc le principe général adopté par la majorité des membres de la Cour

47
PRIVILÈGES ET IMMUNITÉS (OP. IND. SHAHABUDDEEN) 221

européenne des droits de l’homme dans l’affaire Golder (arrêt du 21 fé-
vrier 1975, série À, vol. 18) dans laquelle cette cour devait interpréter le
paragraphe 1 de l’article 6 de la convention européenne des droits de
l’homme, ainsi libellé:

«Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitable-
ment, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal
indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du
bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre
elle...»

Reconnaissant que cette disposition ne conférait pas littéralement un
droit d’accés aux tribunaux, la Cour européenne des droits de l’homme à
néanmoins affirmé l’existence d’un tel droit en ces termes:

«Si le droit à Péquité, la publicité et la célérité de la procédure judi-
ciaire ne peut, à coup sûr, s’appliquer qu’à une procédure engagée, il
ne s’ensuit pourtant pas forcément qu’il exclut un droit à l'ouverture
même de celle-ci...» (Ibid. p. 15, par. 32.)

En effet, s’il était vrai que le paragraphe 1 de l’article 6 de la convention
européenne excluait un droit préalable d’entamer une procédure judi-
ciaire, il s’ensuivrait que le droit reconnu par cette disposition à l’équité, la
publicité et la célérité de la procédure judiciaire pourrait être en grande
partie dénué de substance. De même, dans la présente affaire, s’il était vrai
que la section 22 de l’article VI de la convention générale excluait pour un
expert le droit préalable de quitter un Etat Membre pour entreprendre un
voyage dans le cadre de l'exécution de sa mission alors qu’il se trouve sur
le territoire de cet Etat à des fins qui n’ont pas de relation avec la mission,
il s’ensuivrait que le droit qui lui est conféré par cette disposition de jouir
de privilèges et immunités « pendant la durée de cette mission, y compris
le temps du voyage» (sans parler d’autres privilèges et immunités) pour-
rait se révéler illusoire; en outre, la mission elle-même risquerait de ne pas
être accomplie.

Si la situation dans l’affaire Golder différe à plusieurs égards de celle qui
intéresse présentement la Cour, il me semble qu’au plan des principes le
raisonnement tenu dans cette affaire étaie la conclusion que la section 22
de l’article VI de la convention générale est applicable pour permettre
à un expert de quitter le territoire d’un Etat Membre quel qu’il soit afin
d’exécuter sa mission, même si la raison de sa présence dans cet Etat n’a
rien à voir avec la mission.

(Signé) Mohamed SHAHABUDDEEN.

48


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

FISHERIES JURISDICTION CASE
(FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY v. ICELAND)

ORDER OF 18 AUGUST 1972

1972

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A LA COMPETENCE
EN MATIERE DE PECHERIES

(RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D’ALLEMAGNE c. ISLANDE)

ORDONNANCE DU 18 AOÛT 1972
Official citation:

Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland),
Order of 18 August 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 188.

Mode officiel de citation:

Compétence en matière de pêcheries République fédérale d'Allemagne c.
Islande), ordonnance du 18 août 1972, C.J. Recueil 1972, p. 188.

N'de vente: 370

18 AUGUST 1972

ORDER

FISHERIES JURISDICTION CASE
(FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY ». ICELAND)

AFFAIRE RELATIVE A LA COMPETENCE
EN MATIERE DE PECHERIES

(REPUBLIQUE FEDERALE D’ALLEMAGNE c. ISLANDE)

18 AOUT 1972

ORDONNANCE
188

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1972 YEAR 1972
18 August
General List
No. 56 18 August 1972

FISHERIES JURISDICTION CASE
(FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY v. ICELAND)

ORDER

Present: President Sir Muhammad ZAFRULLA KHAN; Vice-President
AMMOUN; Judges Sir Gerald FITZMAURICE, PADILLA NERVO,
FORSTER, GROS, BENGZON, PETREN, LACHS, ONYEAMA, DILLARD,
IGNACIO-PINTO, DE CASTRO, Morozov, JIMENEZ DE ARECHAGA;
Registrar AQUARONE.

The International Court of Justice,

Composed as above,

After deliberation,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court,
Having regard to Article 37 of the Rules of Court,

Makes the following Order:

Having regard to the Application by the Federal Republic of Germany
filed in the Registry of the Court on 5 June 1972, instituting proceedings
against the Republic of Iceland in the dispute which has arisen between
the two Governments relating to the proposed extension by the Government
of Iceland of its fisheries jurisdiction around Iceland;

Whereas the Government of Iceland was notified immediately of the
filing of the Application, and a copy thereof was transmitted to it by air
mail;

Having regard to the letter dated 27 June 1972 from the Minister for
Foreign Affairs of Iceland, received in the Registry on 4 July 1972, the

4
189 FISHERIES JURISDICTION (ORDER 18 VILL 72)

telegram from the said Minister dated 28 July 1972 received in the
Registry on 29 July 1972, the telegram from the said Minister dated 11
August 1972, received in the Registry the same day, and repeated and
confirmed by letter from the said Minister of 11 August 1972, in each of
which communications it was asserted that there was no basis under the
Statute of the Court for exercising jurisdiction in the case;

Having regard to the refusal by the Government of Iceland, in its
letter of 27 June 1972, to appoint an Agent, and to the fact that the
Government of Iceland, which had been duly notified by telegram and
letter of 21 July 1972 that the Court would hold hearings, opening on
2 August 1972, to give the Parties the opportunity of presenting their
observations on the request for the indication of provisional measures,
was not represented at the hearing held on that date;

Having regard to the Order of 17 August 1972, by which, following the
request of the Government of the Federal Republic dated 21 July 1972, the
Court indicated interim measures of protection in the case, which in-
dication in no way prejudges the jurisdiction of the Court to consider
the merits of the dispute;

Whereas, in these circumstances, it is necessary to resolve first of all
the question of the Court’s jurisdiction,

THE COURT

Decides, by 9 votes to 6, that the first pleadings shall be addressed to
the question of the jurisdiction of the Court to entertain the dispute;

Fixes as follows the time-limits for the written proceedings:

13 October 1972 for the Memorial of the Government of the Federal
Republic of Germany,

8 December 1972 for the Counter-Memorial of the Government of
Iceland;

And reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being authoritative,
at the Peace Palace, The Hague, this eighteenth day of August, one
thousand nine hundred and seventy-two, in three copies, one of which
will be placed in the archives of the Court, and the others transmitted
to the Government of the Federal Republic of Germany and the Govern-
ment of Iceland, respectively.

(Signed) ZAFRULLA KHAN,
President.

(Signed) S. AQUARONE,
Registrar.
190 FISHERIES JURISDICTION (ORDER 18 VIII 72)

Judges BENGZON and JIMENEZ DE ARECHAGA append a joint dissenting
opinion to the Order of the Court.

(Initialled) Z. K.
(Initialled) S. A.


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A DES QUESTIONS
D'INTERPRÉTATION ET D’APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTREAL DE 1971
RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ROYAUME-UNI)

ORDONNANCE DU 6 SEPTEMBRE 2000

2000

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING QUESTIONS OF
INTERPRETATION AND APPLICATION OF
THE 1971 MONTREAL CONVENTION ARISING
FROM THE AERIAL INCIDENT
AT LOCKERBIE

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA vr. UNITED KINGDOM)

ORDER OF 6 SEPTEMBER 2000
Mode officiel de citation:

Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de
1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne
ce. Royaume-Uni), ordonnance du 6 septembre 2000, CLS. Recueil 2000,
p. 140

Official citation:

Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Conven-

tion arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya

v. United Kingdom), Order of 6 September 2000, C.J. Reports 2000,
p. 140

N° de vente:
ISSN 0074-4441 Sales number 782
ISBN 92-1-070856-3

6 SEPTEMBRE 2000

ORDONNANCE

QUESTIONS D'INTERPRÉTATION ET D'APPLICATION
. DE LA CONVENTION DE MONTREAL DE 1971
RESULTANT DE L'INCIDENT AERIEN DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ROYAUME-UNI)

QUESTIONS OF INTERPRETATION AND APPLICATION OF
THE 1971 MONTREAL CONVENTION ARISING
FROM THE AERIAL INCIDENT AT LOCKERBIE

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA r. UNITED KINGDOM)

6 SEPTEMBER 2000

ORDER
140

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 2000 2000
6 September
General List
6 September 2000 No. 88

CASE CONCERNING QUESTIONS OF
INTERPRETATION AND APPLICATION OF
THE 1971 MONTREAL CONVENTION ARISING
FROM THE AERIAL INCIDENT
AT LOCKERBIE

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA r. UNITED KINGDOM)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Articles 31 and 44 of the Rules of Court,

Having regard to the Application by the Great Socialist People’s
Libyan Arab Jamahiriya, filed in the Registry of the Court on 3 March
1992, instituting proceedings against the United Kingdom of Great
Britain and Northern Ireland in respect of a “dispute between Libya and
the United Kingdom concerning the interpretation or application of the
Montreal Convention” of 23 September 1971 for the Suppression of
Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation,

Having regard to the Order of 19 June 1992, by which the Court fixed
20 December 1993 and 20 June 1995 as the time-limits for the filing,
respectively, of the Memorial of Libya and the Counter-Memorial of the
United Kingdom,

Having regard to the Memorial filed by Libya and the preliminary
objections submitted by the United Kingdom, within the time-limits thus
fixed,

Having regard to the Judgment of 27 February 1998. by which the
Court gave its decision on the preliminary objections,
1971 MONTREAL CONVENTION (ORDER 6 IX 00) 141

Having regard to the Order of 30 March 1998, by which the Court
fixed 30 December 1998 as the time-limit for the filing of the Counter-
Memorial of the United Kingdom, and to the Order of 17 December
1998, by which the Senior Judge extended that time-limit to 31 March
1999,

Having regard to the Counter-Memorial filed by the United Kingdom
within the time-limit thus extended,

Having regard to the Order of 29 June 1999, by which the Court, tak-
ing account of the agreement of the Parties and the special circumstances
of the case. authorized the submission of a Reply by Libya and a Rejoin-
der by the United Kingdom and fixed 29 June 2000 as the time-limit for
the filing of the Reply of Libya,

Having regard to the Reply filed by Libya within the time-limit thus
fixed ;

Whereas, in order to ascertain the views of the Parties on the subse-
quent procedure, the President of the Court met their Agents on 5 Sep-
tember 2000,

Taking account of the views of the Parties,

Fixes 3 August 2001 as the time-limit for the filing of the Rejoinder of
the United Kingdom;

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in French and in English, the French text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this sixth day of September, two thousand,
in three copies, one of which will be placed in the archives of the Court
and the others transmitted to the Government of the Great Socialist
People’s Libyan Arab Jamahiriya and the Government of the United
Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, respectively.

(Signed) Gilbert GUILLAUME,
President.

(Signed) Philippe COUVREUR,
Registrar.


192

OPINION INDIVIDUELLE DE M. SETTE-CAMARA
[Traduction]

Ayant voté contre le sous-paragraphe 1 du paragraphe 292 de l’arrét, je
crois devoir en expliquer la raison dans la présente opinion indivi-
duelle.

Dans la phase précédente de l’affaire, relative à la compétence de la Cour
et à la recevabilité de la requête nicaraguayenne du 9 avril 1984, la réserve
relative aux traités multilatéraux figurant dans la déclaration d’accepta-
tion de la juridiction de la Cour faite le 26 août 1946 par les Etats-Unis en
vertu de l’article 36, paragraphe 2, du Statut a fait l’objet d’un examen
approfondi qui a conduit à la décision prise par la Cour dans son arrêt du
26 novembre 1984. Les deux Parties ont étudié la réserve sous tous ses
aspects ; elles ont pesé toutes les interprétations possibles de sa rédaction
nébuleuse, ainsi que les conséquences qu’aurait son application.

Il faut rappeler que cette réserve figure à la clause c) de la déclaration et
stipule que cette dernière ne s'applique pas

«aux différends résultant d’un traité multilatéral, à moins que
1) toutes les parties au traité que la décision concerne soient égale-
ment parties à l’affaire soumise à la Cour, ou que 2) les Etats-Unis
d'Amérique acceptent expressément la compétence de la Cour »
(C.LJ. Annuaire 1984-1985, p. 76).

Cing Etats membres ont introduit une réserve analogue dans leur
déclaration d’acceptation : El Salvador, l’Inde, Malte, le Pakistan et les
Philippines. Cependant, en réalité, seules les réserves formulées par le
Pakistan et par Malte reprennent le libellé qui figure dans la réserve des
Etats-Unis, soit les mots « toutes les parties au traité que la décision
concerne ». Les réserves formulées par El Salvador, par l'Inde et par les
Philippines excluent de ta compétence obligatoire de la Cour les différends
auxquels peuvent donner lieu l'interprétation ou l’application d’un traité
multilatéral, sauf si toutes les parties au traité sont également parties à
l'affaire portée devant la Cour (C.1J. Annuaire 1984-1985, p. 75, 80 et 96
respectivement). Ii va de soi que cette dernière version de la réserve a une
portée plus large, du fait que si l’on appliquait la réserve relative aux traités
multilatéraux telle qu’elle figure dans la formule de l'Inde, des Philippines
et d'El Salvador, tous les Etats parties à une convention multilatérale
devraient comparaître devant la Cour avec les parties à l'affaire. Il est
difficile de voir comment la réserve pourrait s’appliquer à des traités de
caractère universel tels que la Charte des Nations Unies, ou même à des
traités d’une portée régionale tels que la charte de Organisation des Etats
américains — l’une et l’autre étant invoquées dans la requête du Nicaragua
— car cela équivaudrait à amener devant la Cour l’ensemble des Membres

182
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 193

de l'Organisation des Nations Unies ou de cette organisation régionale.

La réserve relative aux traités multilatéraux a été très largement criti-
quée par les publicistes dès 1946 lorsque les Etats-Unis ont déposé leur
déclaration auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations
Unies. En effet, plusieurs auteurs, y compris d’éminents juristes améri-
cains, ont jugé qu’elle était ambigué, redondante et superflue. Le conseil
des Etats-Unis d'Amérique a reconnu que la réserve contient une ambi-
guité dans son libellé qui est une source d’incertitudes (audience du 15 oc-
tobre 1984, après-midi) :

« Comme les Etats-Unis l’indiquaient dans leur contre-mémoire,
les juristes qui ont étudié cette réserve au moment où elle a été ajoutée
à la déclaration n'étaient pas d’accord sur la question de savoir si la
réserve nécessitait que toutes les parties au traité soient parties à
l'affaire soumise à la Cour, ou si ne devaient être parties à cette affaire
que les parties au traité qui seraient concernées par la décision de la
Cour. »

En outre, on avait à l'époque également des doutes sur le sens du libellé
peu clair de la clause, en particulier pour ce qui est de savoir si expression
« que la décision concerne » (« affected by the decision ») s'applique à
« parties » ou à « traité ».

Dans le cas d’espèce, les Etats-Unis, lorsqu'ils ont participé aux phases
précédentes de l'affaire, ont eu la possibilité d’éclaircir leur interpréta-
tion de la signification de la réserve. Dans leur contre-mémoire, au para-
graphe 252, les Etats-Unis soutiennent ce qui suit :

« La Cour ne pourrait donc exercer sa juridiction et statuer sur les
demandes du Nicaragua de manière conforme à la réserve relative aux
traités multilatéraux que si toutes les parties aux traités visés par la
décision de la Cour étaient aussi parties à l'instance. »

Et au paragraphe 253 ils expliquent les « préoccupations précises »
auxquelles répond la réserve :

« La réserve relative aux traités multilatéraux répond à trois préoc-
cupations précises : 1) les Etats-Unis refusent qu’une juridiction se
prononce, à l’occasion d’un différend multilatéral, sur les droits et
obligations juridiques découlant pour eux d’un traité multilatéral,
sans se prononcer aussi sur les droits et obligations de foutes les
parties audit traité multilatéral qui sont intéressées au même diffé-
rend ; 2) une décision judiciaire sur les aspects bilatéraux d’un dif-
férend multilatéral risque d’être injuste, dans la mesure où les Etats
absents peuvent être les seuls à connaître des faits et à posséder des
documents présentant un intérêt direct pour les droits mutuels des
parties à l'instance ; 3) une décision judiciaire sur les aspects bilaté-
raux d’un différend multilatéral porte nécessairement atteinte aux
droits juridiques et aux intérêts pratiques des Etats absents. »

183
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 194

Cette description en trois points des motifs qui inspirent la réserve n’est
pas entièrement convaincante. En ce qui concerne le premier point, il serait
en effet extraordinaire qu’un Etat faisant une déclaration d’acceptation de
la juridiction de la Cour assortisse cette déclaration de réserves destinées à
protéger les droits et les intérêts d’Etats tiers.

Dans son opinion individuelle concernant l’arrêt du 26 novembre 1984,
M. Ruda fait observer à juste titre que :

« I ne paraitrait ... pas logique qu’un Etat faisant une déclaration
d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour, mais en excluant
de cette juridiction certaines questions affectant ses intérêts, agisse
pour le compte des Etats tiers » (C.1J. Recueil 1984, p. 456, par. 22).

Le deuxième point est tout aussi peu convaincant. L'hypothèse selon
laquelle un Etat tiers peut être le seul « à connaître des faits et à posséder
des documents » est une question qui échappe à la compétence de la Cour.
Et cette connaissance spécifique n’a rien à voir avec la question d’une
participation à un traité multilatéral. Il est possible qu’un Etat qui n’est pas
partie au traité puisse connaître des faits et posséder des documents de ce
genre. Troisièmement, il n’est certainement pas exact de dire qu’« une
décision judiciaire sur les aspects bilatéraux d’un différend multilatéral
porte nécessairement atteinte aux droits juridiques et aux intérêts pratiques
des Etats absents » (les italiques sont de moi). I est possible qu’elle y porte
atteinte comme il est possible que ce ne soit pas le cas. Dans son arrét de
novembre 1984, la Cour a fourni elle-méme un exemple concret d’une
situation dans laquelle aucun Etat tiers ne serait affecté par la déci-
sion :

« Ainsi, dans ’hypothése où la Cour déciderait de rejeter la requête
du Nicaragua sur la base des faits allégués, aucun Etat tiers ne pour-
rait se dire « affecté. » (C.L.J. Recueil 1984, p. 425, par. 75.)

Dans l’arrêt du 26 novembre 1984, la Cour a examiné de façon appro-
fondie la réserve relative aux traités multilatéraux aux paragraphes 72
à 76 (C.1.J. Recueil 1984, p. 424-426). Ayant reconnu les obscurités que
présente le libellé de la réserve et mentionné les difficultés d’interprétation
qui remontent à son élaboration, et après l’avoir comparé au sens des
réserves analogues qui ont été faites par d’autres Etats, la Cour conclut, au
paragraphe 73, que la réserve ne saurait en aucun cas empêcher la Cour de
statuer puisque le Nicaragua, dans sa requête, invoque non seulement le
droit conventionnel mais aussi la violation d’un certain nombre de prin-
cipes du droit international général et coutumier, comme ceux du non-
recours à la force, de la non-intervention, du respect de l'indépendance et
de lintégrité territoriale des Etats et de la liberté de navigation. Ces
principes sont valables et obligatoires en eux-mêmes, même s’ils ont été
incorporés dans les dispositions de traités multilatéraux. La Cour relève
que les Etats auxquels l'argument des Etats-Unis s'applique, qui sont les
voisins du Nicaragua, à savoir le Costa Rica, le Honduras et El Salvador,

184
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 195

ont tous trois fait des déclarations d’acceptation de la juridiction de la
Cour et qu’ils sont libres à tout moment de saisir la Cour d’une requête
introductive d’instance contre le Nicaragua s’ils pensent que leurs droits et
leurs intérêts sont menacés. Il leur est aussi loisible de recourir aux pro-
cédures incidentes de l’intervention en vertu des articles 62 et 63 du Statut
(C.LJ. Recueil 1984, p. 425). De fait, lorsqu'elle a examiné la déclaration
d'intervention déposée par El Salvador le 15 août 1984 — pour la rejeter
comme n'ayant pas été présentée au moment voulu, mais durant la phase
de la compétence —, la Cour a réservé le droit qu'avait cet Etat d'intervenir
au stade du fond. Or El Salvador n’a pas fait usage de ce droit, pas plus que
le Honduras et le Costa Rica, seuls Etats susceptibles d’être « affectés » par
une décision de la Cour en la présente instance.

L'arrêt de 1984 souligne au paragraphe 75 que « ce n’est qu’à partir du
moment où les grandes lignes de son arrêt se dessineraient qu’elle [la Cour]
pourrait déterminer quels Etats seraient « affectés » (C.1.J. Recueil 1984,
p. 425).

Par conséquent, la question de savoir quels Etats pourraient être « af-
fectés » par l’arrêt ne pouvait finalement être réglée que pendant la phase
concernant le fond. C’est pourquoi la Cour, considérant qu’il n’était plus
possible d’ordonner la jonction des exceptions préliminaires au fond
depuis la revision du Règlement de 1972, a décidé d’appliquer l’article 79,
paragraphe 7, de son Règlement actuel. C’est la première fois que cet
article a été appliqué, et la Cour a déclaré

« que l’objection tirée de la réserve relative aux traités multilatéraux
figurant dans la déclaration d’acceptation des Etats-Unis n’a pas,
dans les circonstances de l’espèce, un caractère exclusivement préli-
minaire et qu'en conséquence rien ne s'oppose à ce que la Cour
connaisse de instance introduite par le Nicaragua dans sa requête du
9 avril 1984 » (C.J. Recueil 1984, p. 425-426, par. 76).

A mon avis, la décision prise par la Cour d’appliquer l’article 79, para-
graphe 7, est bonne et logique. Ce n’était qu’à partir du moment où les
grandes lignes de l’arrêt se dessineraient que la Cour pourrait déterminer
quels Etats seraient, le cas échéant, « affectés ». C’est la une curieuse
situation : la question de savoir si des Etats tiers, parties aux traités
multilatéraux en cause, sont « affectés » par la décision et celle de savoir
qui sont ces Etats ne peuvent être tranchées qu'après coup. En même
temps, la réserve, bien que n’ayant pas un caractère exclusivement préli-
minaire, demeure une objection préliminaire à la compétence, dans la
mesure tout au moins où l’une des sources de droit à appliquer est les traités
multilatéraux invoqués par le Nicaragua dans sa requête du 9 avril
1984.

Dans ces conditions, la Cour s’estime obligée de rechercher si sa
compétence se trouve limitée par l'effet de la réserve en question (para-
graphe 47 du présent arrêt) et elle le fait de façon approfondie et complète
aux paragraphes 47 à 56 de l'arrêt.

185
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 196

On doit souligner qu’il y avait là une situation procédurale sui generis,
étant donné que, bien que la phase de l'instance relative à la compétence se
fût achevée par l’arrêt du 26 novembre 1984, une question de caractère
préliminaire (même si elle n’était pas « exclusivement » de caractère pré-
liminaire) n’avait pas été tranchée ; or la décision sur cette question devait
définir le droit applicable et par conséquent dicter toute la structure de
Parrét.

Lorsqu’elle s’attaque au problème, la Cour commence par délimiter le
champ d’application éventuel de la réserve, tant en ce qui concerne les
traités multilatéraux pertinents que les Etats qui pourraient étre concernés.
Etant donné que le Nicaragua a reconnu que les devoirs et obligations visés
dans la convention de Montevideo du 26 décembre 1933 concernant les
droits et devoirs des Etats et dans la convention de La Havane du 20 février
1928 concernant les droits et devoirs des Etats en cas de luttes civiles ont
été repris dans la charte de l’Organisation des Etats américains, la Cour
considére comme

« suffisant d’examiner la situation par rapport aux deux chartes [la
Charte des Nations Unies et la charte de l’Organisation des Etats
américains}, sans rechercher si le différend peut être considéré comme
« résultant » de Pune ou de l’autre de ces conventions, ou des deux »
(paragraphe 47 de l’arrêt).

D'autre part, bien que les Etats-Unis aient mentionné, au cours de la
phase sur la compétence, le Costa Rica, le Honduras et El Salvador comme
étant des Etats susceptibles d’être « affectés », la Cour s’est bornée à
examiner le cas d’El Salvador, car :

« C’est essentiellement au profit d'El Salvador, et pour l’aider à
riposter à une agression armée dont il aurait été victime de la part du
Nicaragua, que les Etats-Unis prétendent exercer un droit de légitime
défense collective dans lequel ils voient la justification de leur com-
portement à l'égard du Nicaragua. » (Par. 48.)

Je n’ai rien contre les critères retenus par la Cour pour restreindre le
champ d’application de la réserve relative aux traités multilatéraux. A
certains égards, cela simplifie le problème, encore qu’il soit indéniable que
le Honduras — pays à partir du territoire duquel opèrent les contras — est
pour le moins autant engagé dans ce différend qu’El Salvador. Mais le
point capital est que toute l'argumentation des Etats-Unis repose sur
l'exercice du droit de légitime défense collective. Dans sa déclaration
d'intervention en date du 15 août 1984, El Salvador a fait savoir à la Cour
qu’il se considérait comme la victime d’une agression armée de la part du
Nicaragua et qu’il avait demandé aux Etats-Unis de faire jouer à son profit
le droit de légitime défense collective.

Au paragraphe 292, sous-paragraphe 2, la Cour :

« Rejette la justification de légitime défense collective avancée par
les Etats-Unis d'Amérique relativement aux activités militaires et

186
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 197

paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci qui font l’objet de la
présente instance. »

A la supposer valable, la justification de légitime défense collective,
invoquée tardivement par les Etats-Unis en 1984 durant la phase sur la
compétence et la recevabilité, aurait un effet rétroactif remontant au moins
à décembre 1981, époque à laquelle les activités susmentionnées ont effec-
tivement commencé. Il est clair que le rejet de la Cour s'applique également
à la même période. En conséquence, la légitime défense collective n'a
jamais justifié ces activités et la décision de la Cour ne modifie en aucune
manière la nature et le caractère des actes des Etats-Unis. Ces actes
n'étaient pas justifiés par la légitime défense collective et ils continuent à ne
pas l'être. Si donc la situation de fait n’a subi aucun changement, je ne vois
pas comment El Salvador peut se dire « affecté » par la décision de la Cour.
Dans son argumentation, le Nicaragua n’a jamais mis en cause le droit
d’El Salvador d’obtenir des Etats-Unis toute espèce d’assistance, militaire
ou autre (mémoire du Nicaragua, par. 371). Par conséquent, les droits
d'El Salvador à cet égard ne sauraient être affectés par une décision de
la Cour en faveur du Nicaragua. Les décisions de la Cour énoncées au
paragraphe 292, sous-paragraphes 3, 4, 5,6,7,8,9, 10et 11, ne me semblent
pouvoir affecter en rien ni les droits ni les obligations d'El Salvador. On
peut en dire autant du sous-paragraphe 12, aux termes duquel il est
demandé aux Etats-Unis de mettre immédiatement fin et de renoncer aux
actes en question. El Salvador garde le droit qui est le sien de recevoir le
plein appui des Etats-Unis pour assurer sa défense. Mais on ne pourrait
guère soutenir qu’E] Salvador peut prétendre à un droit à la poursuite par
les Etats-Unis d’activités militaires ou paramilitaires, directes ou indi-
rectes, contre le Nicaragua, qui n’auraient aucun rapport avec le territoire
d'El Salvador. Quant aux sous-paragraphes 13 et 14 (obligation pour les
Etats-Unis de réparer), 15 (formes et montant de cette réparation, à régler
par la Cour) et 16 (rappel aux deux Parties de l’obligation qui leur incombe
de régler le différend par des moyens pacifiques), ils n’ont rien à voir avec
El Salvador. En conséquence, la décision de la Cour telle qu'elle est
énoncée dans le dispositif de l'arrêt ne saurait en aucune façon « affecter »
El Salvador au point de justifier l’application de la réserve relative aux
traités multilatéraux. C’est pourquoi je ne puis accepter le paragraphe 51
des motifs de l’arrêt. Je ne puis accepter non plus l'argument énoncé au
paragraphe 53. La distinction entre les conséquences « adverses » et les
autres est hors de propos, sans rapport avec la question. À mon avis,
aucune clause du dispositif de l’arrêt ne saurait « affecter » les droits ou les
obligations d’El Salvador, que ce soit à son détriment ou en sa faveur.

De même, je rejette la conclusion du paragraphe 56, selon laquelle il est
exclu que la Cour applique la Charte des Nations Unies en tant que traité
multilatéral.

Le paragraphe 55 de l’arrêt traite du même problème de l'application de
la réserve relative aux traités multilatéraux en ce qui concerne la charte de
l'Organisation des Etats américains, en particulier les articles 18 et 20, qui

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ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 198

portent sur la non-intervention et le non-emploi de la force. La Cour
conclut qu’elle doit se considérer comme sans compétence pour connaître
des deux griefs afférents à la violation de la charte de l'OEA. Pour ce qui est
de la violation alléguée de Particle 18 de la charte de POEA par suite de
l'intervention des Etats-Unis dans les affaires intérieures ou extérieures du
Nicaragua — question dont traite le sous-paragraphe 3 du dispositif -- je ne
vois absolument pas par quel détour de l’imagination on pourrait affirmer
qu’une décision dans ce sens serait susceptible d’affecter El Salvador.

L’amendement dit « amendement Vandenberg » concerne les différends
portant sur des traités multilatéraux qui constituent également des diffé-
rends multilatéraux. En la présente espèce, il s’agit d’un différend mettant
aux prises le demandeur — le Nicaragua — et le défendeur — les Etats-Unis
d'Amérique. Tout autre Etat qui serait fondé à considérer qu’il pourrait
être affecté par un arrêt de la Cour, et qui aurait des liens juridictionnels
avec les Parties, en particulier avec le demandeur, est libre d’intenter une
instance en son nora propre ou d'intervenir en vertu des articles 62 et 63 du
Statut. A mon avis, la seule pertinence de la réserve relative aux traités
multilatéraux au stade du fond est que la Cour ne saurait négliger le
problème des Etats tiers parties aux traités multilatéraux qui seraient
susceptibles d’être affectés par l'arrêt, et qu’elle devrait en tenir dûment
compte, en reconnaissant que ces Etats sont libres d’ester devant la Cour
pour défendre leurs droits et leurs intérêts s’ils le jugent bon.

Evidemment, la Cour ne saurait ignorer l’existence d’un certain conflit
généralisé en Amérique centrale. Dans l'opinion individuelle qu’il a jointe
à l'arrêt de novembre 1984, M. Ruda a traité de cette question dans les
termes suivants :

« Certes, il y a parmi les pays d'Amérique centrale un conflit
complexe et généralisé, mais ce n’est pas ce conflit dans son ensemble,
sous tous ses aspects économiques, sociaux, politiques et militaires,
qui est soumis à la Cour : ce sont seulement les demandes dirigées par
le Nicaragua contre les Etats-Unis. Le Nicaragua n’a formulé aucune
demande contre le Honduras, El Salvador ou le Costa Rica. » (C.L.J.
Recueil 1984, p. 457, par. 24.)

Nous devons nous en tenir aux termes catégoriques de l’article 59 du
Statut, qui limitent la force obligatoire de la chose jugée aux parties en
litige, et nous devons donc nous rappeler que c’est déroger à la règle
générale que d'étendre l’effet de l'arrêt et de prétendre qu’un Etat tiers est
« affecté », ce qui comme toute exception doit être fondée sur des preuves
indiscutables.

Pour tous ces motifs, je regrette que la Cour ait décidé d’appliquer la
réserve relative aux traités multilatéraux, empêchant par là l’invocation de
la Charte des Nations Unies et de la charte de l'Organisation des Etats
américains en tant que sources du droit violé par le défendeur.

Je reconnais que les Etats qui présentent de leur propre gré des décla-
rations d’acceptation de la juridiction de la Cour, aux termes de l’article 36,
paragraphe 2, du Statut, sont libres d’assortir leur déclaration des réserves

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ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (OP. IND. SETTE-CAMARA) 199

qu'ils jugent nécessaires. Mais en même temps la Cour peut et doit même
interpréter ces déclarations et les réserves qui les accompagnent, comme
elle l’a fait en de nombreuses occasions.

Je suis d’avis que le droit appliqué dans l’arrêt aurait été plus clair et plus
précis si nous en avions cité des règles spécifiques, ce que rien ne nous
empêchait de faire.

Richard Baxter avait défendu la primauté des traités sur les autres
sources du droit, en des termes fort éloquents :

« L’argument le plus convaincant dans ce sens est que le traité
l'emporte sur toutes les autres sources du droit. En premier lieu, le
traité manifeste clairement la volonté des Etats et il est exempt des
ambiguïtés et incohérences qui caractérisent les faits hétérogènes
témoignant de la pratique des Etats usuellement invoquée pour
démontrer l’état du droit international. »

Et de poursuivre :

« Quand on considère l’état actuel du droit international et qu’on
cherche à discerner son avenir, il est manifeste que le droit conven-
tionnel l’emportera de plus en plus sur le droit international coutu-
mier. » (R. R. Baxter, « Treaties and Custom », Recueil des cours de
l’Académie de droit international de La Haye, vol. 129 (1970-1), p. 36
et 101.)

C’est pour les raisons énoncées plus haut que je n’ai eu d’autre choix que
de voter contre le sous-paragraphe 1 du paragraphe 292 de l’arrét. Mais
J approuve entièrement le reste de l’arrêt, car je suis convaincu que le
non-emploi de la force, ainsi que le principe de non-intervention — ce
dernier étant le corollaire de l’égalité des Etats et du droit à l’autodéter-
mination -- non seulement sont des principes cardinaux du droit interna-
tional coutumier mais encore peuvent étre considérés comme des régles
impératives du droit international coutumier qui imposent des obligations
à tous les Etats.

En ce qui concerne le non-emploi de la force, la Commission du droit
international a déclaré dans ses commentaires concernant son projet défi-
nitif d’articles sur le droit des traités :

« que le droit de la Charte concernant l'interdiction de l’emploi de la
force constitue en soi un exemple frappant d’une règle de droit inter-
national qui relève du jus cogens » (Annuaire de la Commission du droit
international, 1966, vol. IT, p. 270).

Pour ce qui est de la non-intervention, malgré les incertitudes qui exis-
tent encore quant à l'identification des normes de jus cogens, j'estime que la
prohibition de l'intervention rentre assurément dans cette catégorie de
normes, si l’on applique le critère de l’article 53 de la convention de Vienne
sur le droit des traités. Un traité contenant des dispositions par lesquelles
des Etats conviendraient d'intervenir, directement ou indirectement, dans

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les affaires intérieures ou extérieures de tout autre Etat tomberait indu-
bitablement sous le coup de l’article 53 et serait donc considéré comme nul
pour la raison qu'il serait en conflit avec une norme impérative du droit
international général.

{Signé} José SETTE-CAMARA.

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