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             DÉCLARATION DE M. LE JUGE ROBINSON

[Traduction]

   Compétence de la Cour — Rapport entre l’article 14 du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques et l’alinéa c) du paragraphe 1 de l’article 36 de
la convention de Vienne sur les relations consulaires — Principe de l’incorporation
systémique et alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la convention de Vienne
sur le droit des traités — Interprétation des accords ultérieurs visés au paragraphe 2
de l’article 73 de la convention de Vienne sur les relations consulaires — Rapport
entre le paragraphe 2 de l’article 73 de la convention de Vienne sur les relations
consulaires et l’accord sur « l’accès consulaire » conclu en 2008 par l’Inde et le
Pakistan.

A. Les droits et obligations prévus à l’article 36 de la convention
 de Vienne sur les relations consulaires sont du même ordre que
ceux énoncés dans les instruments relatifs aux droits de l’homme

   1. Dans le présent arrêt, il est par trois fois question du rapport entre
la convention de Vienne sur les relations consulaires (ci-après « la conven-
tion de Vienne ») et le Pacte international relatif aux droits civils et poli-
tiques (ci-après « le Pacte »). Tout d’abord, en réponse à la conclusion par
laquelle l’Inde lui demandait de déclarer que le Pakistan avait agi au
mépris des « droits de l’homme élémentaires » de M. Jadhav, protégés par
l’article 14 du Pacte, la Cour a dit que sa compétence, fondée sur l’article
premier du protocole de signature facultative à la convention de Vienne
concernant le règlement obligatoire des diﬀérends, « ne s’étend[ait] pas à
la question de savoir si des obligations de droit international autres que
celles découlant de la convention de Vienne [n’avaient] pas été respectées »
(voir le paragraphe 36 de l’arrêt). Ensuite, au sujet de la conclusion par
laquelle l’Inde lui demandait de déclarer que la condamnation [à mort]
prononcée par des tribunaux militaires pakistanais était contraire au droit
international, notamment à l’article 14 du Pacte, la Cour a souligné que
les remèdes qu’il y avait lieu de prescrire devaient avoir pour but de répa-
rer uniquement le préjudice causé par des manquements aux obligations
prévues par la convention de Vienne, qui est le fondement de sa compé-
tence en l’espèce (voir le paragraphe 135 de l’arrêt). Il est à noter que le
remède sollicité par l’Inde était l’annulation du verdict et de la sentence
prononcés contre M. Jadhav et sa libération. Enﬁn, la Cour a admis que,
conformément à l’alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la conven-
tion de Vienne sur le droit des traités, le Pacte pouvait néanmoins jouer
un rôle dans l’interprétation de la convention de Vienne sur les relations
consulaires (voir le paragraphe 135 de l’arrêt).

                                                                                96

                          jadhav (décl. robinson)                           511

  2. Au vu de ces conclusions, j’avance les propositions suivantes au
sujet du rapport entre la convention de Vienne et le Pacte :

   i) Il existe un rapport juridique étroit et signiﬁcatif entre l’article 36 de
      la convention de Vienne et l’article 14 du Pacte, qui pouvait avoir
      une incidence sur la question de la compétence de la Cour.
  ii) Le Pacte, comme son titre l’indique, est un traité relatif aux droits de
      l’homme. Après la Seconde Guerre mondiale, la manifestation la
      plus importante du développement du droit international a été la
      formation d’un corpus de règles juridiques qui ont trouvé leur
      expression dans des déclarations et des traités ayant pour but de
      protéger les droits inaliénables de l’individu. Cette évolution du
      droit international est une réponse aux atrocités commises pendant
      la guerre contre des individus. Le Pacte est le principal instrument
      conventionnel ayant pour objet la protection des droits individuels.
 iii) Les droits énoncés à l’article 14 du Pacte sont les droits de « toute
      personne » (voir en particulier les paragraphes 1, 2 et 3 de l’article) ;
      en tant que tels, ils valent autant pour les personnes se trouvant à
      l’étranger que pour celles qui n’ont pas quitté leur pays ; ils doivent
      de plus être accordés « en pleine égalité », ce qui veut dire qu’une
      personne se trouvant dans un pays étranger doit y jouir, au titre des
      droits énoncés à l’article 14 du Pacte, de la même protection que les
      nationaux de ce pays. Le droit à l’égalité d’accès à la justice signiﬁe
      que les Etats parties au Pacte sont tenus à l’obligation positive de
      droit international de veiller à ce qu’il existe chez eux des tribunaux
      indépendants et impartiaux devant lesquels puissent avoir lieu des
      procès équitables dans le cadre d’une procédure pénale respectant les
      droits minima des accusés énoncés aux paragraphes 2 à 7 de l’ar-
      ticle 14 du Pacte.
 iv) L’énumération qui ﬁgure au paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte
      n’est pas une liste exhaustive de ces droits ; elle comprend les garan-
      ties auxquelles « toute personne » a « au moins » droit « en pleine éga-
      lité ». D’autres droits peuvent donc y être ajoutés, pourvu qu’ils
      présentent les mêmes caractéristiques essentielles que les sept déjà
      prévus, à savoir qu’ils doivent être conférés dans le but de permettre
      à tout accusé de jouir eﬀectivement du droit à ce que sa cause soit
      entendue équitablement, comme le garantit le paragraphe 1 de l’ar-
      ticle 14 du Pacte.
  v) Un droit de l’homme est un droit conféré à tous, sans aucune distinc-
      tion fondée sur des facteurs tels que la race, la couleur, l’origine natio-
      nale ou sociale et le sexe. Comme il est dit dans le préambule du Pacte,
      les droits de l’homme « découlent de la dignité inhérente à la personne
      humaine » et constituent « le fondement de la liberté, de la justice et de
      la paix dans le monde » (les italiques sont de moi). Il est à noter que la
      justice est l’une des ﬁns que sert la jouissance d’un droit de l’homme.
      Le droit à un procès équitable inscrit à l’article 14 du Pacte et le prin-

                                                                              97

                              jadhav (décl. robinson)                                    512

     cipe de l’égalité devant la loi signiﬁent que le droit à l’égalité d’accès
     aux tribunaux est reconnu à tous, sans distinction fondée sur les fac-
     teurs énumérés au paragraphe 1 de l’article 2 du Pacte, dont l’origine
     nationale ou sociale. Lorsqu’un ressortissant étranger qui ne parle
     même pas la langue de l’Etat de résidence n’est pas autorisé à commu-
     niquer avec le consulat de son pays pour que celui-ci pourvoie à sa
     représentation en justice, il y a lieu de douter qu’il ait eu accès à la
     justice en pleine égalité avec les ressortissants dudit Etat.
 vi) Il résulte de la proposition qui précède que le droit à la communica-
     tion avec les autorités consulaires et le droit à l’assistance consulaire
     prévus à l’article 36 de la convention de Vienne sont tout autant des
     droits de l’homme que les sept droits énumérés au paragraphe 3 de
     l’article 14 du Pacte. La raison en est qu’ils oﬀrent à une personne
     visée par des poursuites pénales dans un pays étranger une protection
     qui serait peut-être considérée comme allant de soi, et pourrait en tout
     cas être beaucoup plus facile à obtenir, si des poursuites semblables
     étaient exercées dans son pays contre un ressortissant de l’Etat d’envoi
     ou de l’Etat de résidence. Lorsque les droits énoncés à l’article 36 de la
     convention de Vienne ne sont pas respectés, l’universalité de la protec-
     tion garantie par l’article 14 du Pacte à « toute personne » et « en pleine
     égalité » risque de se révéler illusoire. La situation d’un étranger fai-
     sant l’objet de poursuites pénales mérite une attention particulière,
     parce que l’intéressé risque d’être moins à même d’aﬀronter la com-
     plexité du système juridique local que s’il était poursuivi dans son
     propre pays ou était ressortissant de l’Etat de résidence. Le respect de
     la dignité inhérente au ressortissant étranger visé par des poursuites
     pénales requiert que celui-ci se voie accorder les mêmes conditions
     d’accès à la justice que s’il était poursuivi dans son pays ou était res-
     sortissant de l’Etat de résidence ; il devrait en tout cas bénéﬁcier au
     moins de la garantie d’un procès équitable, comme le veut la règle
     impérative énoncée au paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte.
vii) L’article 36 de la convention de Vienne devrait donc être considéré
     comme prévoyant en quelque sorte la parité entre les droits d’un
     étranger accusé d’une infraction pénale et ceux d’un ressortissant de
     l’Etat de résidence poursuivi dans son pays pour une telle infraction.
     C’est pourquoi tant de traités récents stipulent que le droit à la com-
     munication entre les autorités consulaires et les ressortissants de
     l’Etat d’envoi doit être respecté lorsque l’un de ceux-ci fait l’objet de
     poursuites pénales sur le territoire de l’Etat de résidence. Par
     exemple, le paragraphe 3 de l’article 6 de la convention des
     Nations Unies contre la torture prévoit que toute personne détenue
     pour des faits visés audit article « peut communiquer immédiatement
     avec le plus proche représentant qualiﬁé de l’Etat dont elle a la
     nationalité » 1. L’obligation de respecter ce droit est une obligation

   1 Voir également le paragraphe 3 de l’article 13 de la convention de 1963 relative aux
infractions et à certains autres actes survenant à bord des aéronefs, le paragraphe 3 de l’ar-

                                                                                98

                               jadhav (décl. robinson)                                     513

      de fond tout autant que celles énoncées dans les autres paragraphes
      de l’article, y compris son paragraphe 1, aux termes duquel tout Etat
      partie sur le territoire duquel se trouve une personne soupçonnée
      d’actes de torture doit la placer en état de détention. Si un étranger
      à qui le droit de communiquer avec les autorités consulaires de son
      pays a été refusé est ensuite condamné à l’issue d’un procès où il n’a
      pas été représenté par un avocat, ce procès, dans la plupart des sys-
      tèmes juridiques, serait frappé de nullité. De même, l’obligation de
      permettre la communication entre un ressortissant de l’Etat d’envoi
      et les autorités consulaires de celui-ci prévue au paragraphe 1 de l’ar-
      ticle 36 de la convention de Vienne, qui vaut notamment pour les
      détenus, a le caractère d’une obligation de fond parce qu’il est essen-
      tiel qu’elle soit observée pour qu’il puisse être donné eﬀet aux droits
      énoncés dans ledit article.
viii) Le droit de communiquer avec les autorités consulaires et l’obliga-
      tion correspondante d’en permettre l’exercice font désormais partie
      du droit international coutumier, qu’ils soient prévus à l’article 36 de
      la convention de Vienne ou dans l’un quelconque des traités susmen-
      tionnés.
 ix) Le droit que l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36 de la conven-
      tion confère à une personne arrêtée ou détenue sur le territoire d’un
      Etat étranger d’être informée par les autorités de celui-ci qu’elle peut
      leur demander d’en aviser le poste consulaire de son pays revêt une
      importance fondamentale en tant que moyen d’assurer l’universalité
      et l’égalité garanties par l’article 14 du Pacte. Cependant, le droit
      que l’alinéa c) du paragraphe 1 du même article donne aux fonction-
      naires consulaires de se rendre auprès d’un ressortissant de l’Etat
      d’envoi qui est incarcéré ou en état de détention préventive ou de
      toute autre forme de détention de s’entretenir et de correspondre
      avec lui et de pourvoir à sa représentation en justice est plus impor-
      tant encore. Ce droit est prévu au bénéﬁce des ressortissants de
      l’Etat d’envoi se trouvant dans une telle situation qui, dans l’attente
      d’un procès, peuvent avoir besoin d’assurer leur représentation en
      justice. Le fait que cette disposition est prévue au bénéﬁce des ressor-
      tissants étrangers ressort clairement de la dernière phrase de l’ali-

ticle 6 de la convention de 1971 pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité
de l’aviation civile, le paragraphe 2 de l’article 6 de la convention de 1973 sur la prévention
et la répression des infractions contre les personnes jouissant d’une protection interna-
tionale, le paragraphe 3 de l’article 6 de la convention de 1979 contre la prise d’otages,
le paragraphe 2 de l’article 17 de la convention de 1994 sur la sécurité du personnel des
Nations Unies et du personnel associé, le paragraphe 3 de l’article 9 de la convention de
1999 pour la répression du ﬁnancement du terrorisme et l’article 17 de la convention de
2006 sur les disparitions forcées. Toutes ces conventions prévoient que toute personne
détenue pour des faits visés par leurs dispositions a droit à une assistance lui permettant
de communiquer immédiatement avec un représentant de l’Etat dont elle est ressortissante.
Les articles où ﬁgurent ces dispositions créent indubitablement des obligations juridiques
de fond. Rien ne donne à penser qu’elles créent autre chose que de telles obligations, qui
s’imposent au pays où la personne est détenue.

                                                                                99

                       jadhav (décl. robinson)                           514

   néa c), qui stipule que les fonctionnaires consulaires doivent
   s’abstenir d’intervenir auprès d’un ressortissant de leur pays « lorsque
   l’intéressé s’y oppose expressément ». Si les autorités consulaires ne
   peuvent pas pourvoir à la représentation en justice d’un ressortissant
   de l’Etat d’envoi en état de détention, il est très probable qu’aucun
   des sept droits énumérés à l’article 14 du Pacte ne sera eﬀectivement
   exercé. Parmi ces droits, celui qui est le plus menacé lorsqu’une per-
   sonne fait l’objet de poursuites pénales dans un pays étranger est le
   droit énoncé à l’alinéa b) du paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte
   « [à] disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de
   sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix » ; ce droit
   est aussi étroitement lié au droit du ressortissant étranger à ce que
   des fonctionnaires consulaires pourvoient à sa représentation en jus-
   tice. Si aucune disposition n’est prise pour sa représentation, il est
   fort probable que le détenu étranger sera incapable de préparer
   convenablement sa défense en choisissant un avocat et en communi-
   quant avec lui.
x) Au vu de ce qui précède, on peut diﬃcilement admettre l’assertion
   selon laquelle, « à la diﬀérence de l’assistance juridique, l’assistance
   consulaire n’est pas considérée comme une condition à remplir dans
   une procédure pénale » (voir le paragraphe 129 de l’arrêt). Cette
   assertion a été avancée par le Pakistan en réponse à l’argument de
   l’Inde selon lequel la violation des dispositions de l’alinéa b) du
   paragraphe 1 de l’article 36 de la convention qui avait résulté du
   défaut de notiﬁcation consulaire devait entraîner l’annulation du
   procès de M. Jadhav. Des atteintes au droit à la communication
   entre les autorités consulaires et les ressortissants de l’Etat d’envoi
   peuvent avoir une incidence notable sur le déroulement d’un procès
   pénal, même s’il n’en résulte pas l’annulation de celui-ci. Je pense
   cependant qu’il y a des situations dans lesquelles le défaut de notiﬁ-
   cation aux autorités consulaires de la détention d’un ressortissant de
   l’Etat d’envoi accusé d’infractions pénales peut et devrait entraîner
   l’annulation du procès. Je m’empresse d’ajouter que pareille décision
   appartient à une juridiction interne, et non à la Cour, qui devrait se
   contenter d’appeler l’attention sur la gravité de la violation et, si elle
   ordonne une procédure de réexamen, de demander que la juridiction
   interne qui en sera chargée accorde tout le poids qu’ils méritent aux
   eﬀets de ladite violation. Par exemple, la gravité de la violation jus-
   tiﬁerait l’annulation du procès si, en conséquence du défaut de noti-
   ﬁcation au consulat de la détention d’un ressortissant de l’Etat
   d’envoi, ce ressortissant n’avait pas été représenté lors de son procès,
   et s’il était établi que ce fait avait été un facteur important de sa
   condamnation. En tout état de cause, l’assistance prêtée par les
   autorités consulaires pour assurer la représentation en justice d’un
   ressortissant de l’Etat d’envoi visé par des poursuites pénales sur le
   territoire de l’Etat de résidence permet à l’intéressé de choisir un
   avocat qui le représentera au procès, et de le consulter pour préparer

                                                                         100

                             jadhav (décl. robinson)                                 515

     sa défense. Vu la situation diﬃcile où se trouve le ressortissant étran-
     ger, on peut dire que cette assistance lui est quasiment indispensable,
     et constitue un élément essentiel de sa préparation au procès. On
     aurait tort de ne pas reconnaître qu’il existe un lien d’une impor-
     tance fondamentale entre l’assistance consulaire prévue à l’alinéa c)
     du paragraphe 1 de l’article 36 de la convention et le déroulement du
     procès, d’autant que selon la convention de Vienne (alinéa i) de l’ar-
     ticle 5), l’une des fonctions consulaires consiste à « assurer [la] repré-
     sentation … [des ressortissants de l’Etat d’envoi] devant les
     tribunaux … de l’Etat de résidence ».
 xi) En l’aﬀaire Avena, la Cour s’est gardée d’assimiler le droit à la com-
     munication entre les autorités consulaires et les ressortissants de
     l’Etat d’envoi à un droit de l’homme. Elle a considéré que ni le texte
     ni l’objet et le but de la convention, ni non plus aucune indication
     fournie par les travaux préparatoires, ne permettaient de parvenir à
     une telle conclusion 2. Il est vrai que le préambule de la convention
     de Vienne stipule, sans autre précision, que l’un des buts de cet ins-
     trument est de favoriser les relations d’amitié entre les Etats, et qu’il
     n’y est pas fait expressément mention des droits de l’homme des res-
     sortissants de l’Etat d’envoi, mais il n’en demeure pas moins que la
     convention doit être interprétée à la lumière du développement
     rapide du droit international qui a suivi la Seconde Guerre mondiale
     et du fait que ce développement a porté surtout sur les droits des
     individus dans leurs rapports avec les Etats. Une telle interprétation,
     qui considère la convention dans une optique globale, procède de ce
     que McLachlan appelle « le principe général d’interprétation des
     traités », à savoir « le principe de l’incorporation systémique au sys-
     tème juridique international » 3, que reﬂète l’alinéa c) du para-
     graphe 3 de l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des
     traités ; cette interprétation s’appuie aussi sur l’avis consultatif donné
     par la Cour sur les Conséquences juridiques pour les Etats de la pré-
     sence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain)
     nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité 4, dans
     lequel elle a dit ceci : « De plus, tout instrument international doit
     être interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système
     juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu. » 5 Le
     libellé du paragraphe 1 de l’article 36 de la convention de Vienne, en
     particulier de son alinéa c), révèle eﬀectivement le souci de protéger

   2  Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt,
C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 61, par. 124.
   3 McLachlan, Campbell, « The Principle of Systemic Integration and Article 31 (3) (c)

of the Vienna Convention », International and Comparative Law Quarterly, vol. 54, no 2,
avril 2005, p. 280.
   4 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en

Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité,
avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, p. 16.
   5 Ibid., p. 31, par. 53.

                                                                                101

                        jadhav (décl. robinson)                          516

     les droits individuels au nom de la dignité et de la valeur inhérentes
     à la personne humaine, qui est exprimé dans les traités relatifs aux
     droits de l’homme tels que la convention des Nations Unies contre la
     torture. Etant donné qu’ils sont étroitement liés au droit que l’ali-
     néa b) du paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte confère à un accusé
     de « disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de
     sa défense », j’avance que les droits prévus à l’alinéa c) du para-
     graphe 1 de l’article 36 de la convention de Vienne peuvent être
     considérés comme faisant partie des garanties d’un procès équitable,
     et pourraient donc être ajoutés à la liste de droits ﬁgurant au para-
     graphe 3 de l’article 14 du Pacte.
xii) Il s’ensuit qu’un manquement aux obligations prévues au para-
     graphe 1 de l’article 36 de la convention, en particulier à son ali-
     néa c), est une violation d’un droit de l’homme qui s’apparente
     étroitement à une violation des droits d’un accusé à un procès équi-
     table qui sont énoncés au paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte, en
     particulier à son alinéa b). Si le droit prévu à l’alinéa c) du para-
     graphe 1 de l’article 36 de la convention est un élément du droit à un
     procès équitable, et mériterait par conséquent d’être ajouté à la liste
     ﬁgurant au paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte, il ne me semble pas
     interdit d’en conclure qu’une violation de l’alinéa b) du paragraphe 3
     de l’article 14 du Pacte ayant résulté de ce que l’Etat de résidence n’a
     pas permis à un fonctionnaire consulaire de pourvoir à la représen-
     tation en justice d’un détenu étranger est aussi une violation de l’ali-
     néa c) du paragraphe 1 de l’article 36 de la convention de Vienne, et
     que cela aurait suﬃ à conférer à la Cour, sur le fondement de l’ar-
     ticle premier du protocole de signature facultative, compétence pour
     connaître d’une violation du paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte.

                          B. L’accord de 2008

   3. Le paragraphe 2 de l’article 73 de la convention de Vienne est libellé
comme suit : « Aucune disposition de la présente convention ne saurait
empêcher les Etats de conclure des accords internationaux conﬁrmant,
complétant ou développant ses dispositions, ou étendant leur champ
d’application. »
   4. En 2008, l’Inde et le Pakistan ont conclu un accord sur la « commu-
nication consulaire » (ci-après « l’accord de 2008 »). La Cour s’est penchée
sur la question de la compatibilité de cet accord avec le paragraphe 2 de
l’article 73 de la convention. S’il n’avait pas pour objet de conﬁrmer,
compléter ou développer les dispositions de la convention ou d’élargir
leur champ d’application, sa conclusion n’aurait pas rempli les conditions
énoncées au paragraphe 2 de l’article 73. Elle aurait été ultra vires au
regard desdites conditions.
   5. Les positions des Parties sur l’interprétation de l’accord de 2008
étaient très diﬀérentes. Selon le Pakistan, comme la Cour l’a relevé au

                                                                         102

                          jadhav (décl. robinson)                           517

paragraphe 97 de son arrêt, l’accord se substituait à l’article 36 de la
convention dans ses relations avec l’Inde. Le point vi) de l’accord de 2008
dispose ce qui suit : « En cas d’arrestation, de détention ou de condamna-
tion pour des raisons politiques ou relatives à la sécurité, chaque partie
peut examiner l’aﬀaire au fond. » Le Pakistan a soutenu que, en cas d’es-
pionnage, cette disposition se substituait à l’article 36 de la convention et
suspendait donc les droits conférés par elle. L’Inde a aﬃrmé quant à elle
que le point vi) de l’accord devait être lu parallèlement à son point v), qui
est ainsi libellé : « Les deux gouvernements conviennent de libérer et de
rapatrier les intéressés dans un délai d’un mois au plus tard après expira-
tion de leur peine et conﬁrmation de leur nationalité. » Elle considérait
donc qu’il était convenu entre elle et le Pakistan que les parties se réser-
vaient le droit d’examiner au fond chaque cas où des personnes seraient
arrêtées, détenues et condamnées pour des raisons politiques ou relatives
à la sécurité, aﬁn de déterminer s’il y avait lieu de les libérer et de les rapa-
trier dans un délai d’un mois au plus tard après expiration de leur peine
et conﬁrmation de leur nationalité.
   6. Pour interpréter le membre de phrase « chaque partie peut examiner
l’aﬀaire au fond », il faut prêter une attention particulière au mot « peut ».
Les parties à l’accord sont convenues de s’accorder réciproquement le
pouvoir discrétionnaire d’examiner les cas d’arrestation pour des raisons
politiques ou relatives à la sécurité. Ces cas devraient comprendre les
arrestations pour espionnage. Telle qu’elle est libellée, la disposition signi-
ﬁe que l’une ou l’autre partie, après avoir examiné au fond un cas d’arres-
tation pour espionnage, peut décider s’il y a lieu de permettre la
communication entre les autorités consulaires et la personne arrêtée.
L’accord de 2008, en raison en particulier de la teneur de son point vi), ne
peut donc pas être considéré comme conﬁrmant, complétant ou dévelop-
pant les dispositions de la convention de Vienne relatives à l’obligation de
permettre la communication avec les autorités consulaires dans les cir-
constances indiquées à son article 36, et ne peut pas non plus être consi-
déré comme étendant le champ d’application desdites dispositions. Pour
cette raison, l’accord ne saurait être considéré comme satisfaisant aux
conditions énoncées au paragraphe 2 de l’article 73 de la convention de
Vienne. Il est ultra vires au regard du paragraphe 2 de l’article 73 et est
sans eﬀet sur l’applicabilité des dispositions de la convention de Vienne.
Les parties à cet accord restent donc liées par l’article 36 de celle-ci.
   7. La Cour a examiné l’accord de 2008 dans une optique toute diﬀé-
rente de celle de l’analyse ci-dessus. Elle dit au paragraphe 97 de son arrêt
que les Parties ont négocié l’accord en pleine connaissance du para-
graphe 2 de l’article 73 de la convention de Vienne. Cette aﬃrmation n’est
pas la simple constatation d’une situation factuelle ; si tel était le cas, elle
ne soulèverait aucun problème. Or, il ressort clairement de la suite du
paragraphe 97 que la Cour s’appuie essentiellement sur le fait que les Par-
ties ont conclu l’accord en pleine connaissance du paragraphe 2 de l’ar-
ticle 73 pour conclure « que le point vi) dudit accord ne se substitue pas,
contrairement à ce que prétend le Pakistan, aux obligations découlant de

                                                                             103

                         jadhav (décl. robinson)                           518

l’article 36 de la convention ». Cette conclusion est importante de par ce
qu’elle implique plutôt qu’en elle-même. Elle implique que, dès lors que
les Parties ont négocié l’accord en pleine connaissance du paragraphe 2 de
l’article 73, il y a lieu de présumer que, en le signant, elles ont agi confor-
mément aux dispositions de ce paragraphe. Pareille présomption est for-
cément sujette à caution et, de fait, elle est inﬁrmée par l’analyse exposée
ci-dessus, dont il ressort que le pouvoir discrétionnaire de permettre ou
non la communication avec les autorités consulaires en cas d’arrestation
d’un étranger pour des raisons politiques ou relatives à la sécurité (y com-
pris l’espionnage), conféré aux deux Etats par le point vi), est en conﬂit
direct avec l’obligation contraignante énoncée à l’article 36 de permettre
la communication entre les autorités consulaires et les ressortissants de
l’Etat d’envoi arrêtés sur le territoire de l’Etat de résidence, quelles qu’en
soient les raisons, espionnage compris.
   8. Dans la suite du paragraphe 97 de son arrêt, la Cour énonce la
conclusion suivante :
       « Ayant examiné cet accord, et à la lumière des conditions énon-
     cées par cette disposition, la Cour est d’avis que l’accord de 2008 est
     un accord ultérieur qui a pour objet de « conﬁrmer, compléter ou
     développer les dispositions de la convention, ou d’étendre leur champ
     d’application ». En conséquence, elle considère que le point vi) dudit
     accord ne se substitue pas, contrairement à ce que prétend le Pakis-
     tan, aux obligations découlant de l’article 36 de la convention. »
Or, même si cette conclusion est correcte, on ne saurait déduire de la seule
intention des parties contractantes qu’elles n’ont pas manqué à l’obliga-
tion énoncée au paragraphe 2 de l’article 73 de la convention de ne
conclure que des accords ultérieurs conﬁrmant, complétant ou dévelop-
pant les dispositions de celle-ci, ou étendant leur champ d’application.
Autrement dit, s’il est juridiquement établi que l’accord de 2008 ne
conﬁrme pas les dispositions de la convention de Vienne, l’assertion selon
laquelle il les conﬁrme néanmoins parce qu’il est présumé avoir été conclu
dans cette intention est dénuée de fondement. Une présomption ne peut
en eﬀet jouer un rôle utile dans l’interprétation d’un traité que s’il est
raisonnable de la considérer comme fondée.
   9. Pour répondre à la question de savoir si l’accord de 2008 est compa-
tible avec le paragraphe 2 de l’article 73 de la convention, il ne suﬃt pas
de présumer que les Parties l’ont conclu dans l’intention qu’il le soit du
simple fait qu’elles l’ont signé en pleine connaissance des dispositions
dudit paragraphe. Rien n’indique qu’il soit raisonnable de considérer
cette présomption comme fondée. Il n’est en eﬀet pas rare que les parties
à un traité y dérogent en pleine connaissance de ses dispositions. Le rai-
sonnement de la Cour est explicité plus avant au paragraphe 94 de l’arrêt
où, après avoir rappelé que, selon son préambule, l’accord de 2008 a
notamment pour but « la réalisation de l’objectif consistant à garantir un
traitement humain aux ressortissants de chacun des deux Etats », elle dit
que le point vi) de cet instrument ne saurait être lu comme autorisant

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                         jadhav (décl. robinson)                           519

l’Etat de résidence à refuser la communication entre les autorités consu-
laires et les ressortissants de l’Etat d’envoi en cas d’arrestation pour des
raisons politiques ou relatives à la sécurité. La Cour conclut que, étant
donné l’importance des droits en question pour la garantie d’un traite-
ment humain, il y a tout lieu de penser que, si l’intention des Parties avait
été de restreindre de quelque façon les droits garantis par l’article 36,
« cette intention ressortirait sans équivoque des dispositions de l’accord ».
Selon moi, ce n’est pas là une conclusion raisonnable, compte tenu en
particulier de la clarté du libellé du point vi).
   10. Il est certes admis que, comme le prévoit l’article 26 de la conven-
tion de Vienne sur le droit des traités, les Etats parties à un traité doivent
l’exécuter de bonne foi. Ainsi que la Cour l’a dit en l’aﬀaire relative au
Projet Gabčíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), le principe de bonne
foi « oblige les parties [à un traité] à l’appliquer de façon raisonnable et de
telle sorte que son but puisse être atteint » (arrêt, C.I.J. Recueil 1997,
p. 79, par. 142). Cependant, rien ne permet de présumer, sur la foi de
l’existence de cet impératif, que les parties à un traité se conforment ou se
sont conformées constamment aux obligations qu’il leur impose. Pour
déterminer si tel est le cas, il faut examiner de près toutes les circonstances
pertinentes, y compris le libellé du traité et le comportement des Etats qui
y sont parties.
   11. Le danger que je vois dans le paragraphe 97 de l’arrêt, en particu-
lier sa deuxième phrase, est qu’il risque d’être interprété comme signiﬁant
que, lorsqu’un traité prévoit expressément que le comportement des Etats
parties doit satisfaire à certains critères, comme c’est le cas de la conven-
tion de Vienne, qui dispose que ne peuvent être conclus que des accords
ultérieurs « conﬁrmant, complétant ou développant les dispositions de la
convention, ou étendant leur champ d’application », la Cour peut présu-
mer que les parties au traité l’ont conclu dans l’intention de respecter
constamment ces critères, et comme signiﬁant aussi que cette présomption
apparaît d’autant plus plausible que le traité vise de nobles objectifs tels
que la garantie d’un traitement humain.

                                           (Signé) Patrick L. Robinson.

                                                                           105


918

SEPARATE OPINION OF JUDGE HIGGINS

Removal from the List other than for reasons of discontinuance — Inherent
powers of the Court — Inherent powers not limited to two existing examples —
Reasons why this case should have been removed from the List — Inappropriate
for Judgment to have pronounced on Article 35, paragraph 2, of Statute.

1. The Court in its Judgment finds that the Observations of Serbia and
Montenegro have not had the legal effect of discontinuance of proceed-
ings under the Rules (para. 31). I agree. It is clear that the Applicant has
declined to “discontinue”, and that “discontinuance” as envisaged in the
Rules is dependent on the consent of the Parties.

2. The Court further observes that:

“Prior to the adoption of Article 38, paragraph 5, of the Rules of
Court, in a number of cases in which the application disclosed no
subsisting title of jurisdiction, but merely an invitation to the State
named as respondent to accept jurisdiction for the purposes of the
case, the Court removed the cases from the List by order. By Orders
of 2 June 1999, it removed from the List two cases brought by Serbia
and Montenegro concerning Legality of the Use of Force against
Spain and the United States of America, on the ground that the
Court ‘manifestly lack[ed] jurisdiction’ (Z C.J. Reports 1999, pp. 773
and 925).” (Judgment, para. 32.)

3. The Court then observes that “[t]he present case does not however
fall into either of these categories”. The Court thus appears to regard
these as a closed list of categories for the removal of cases from the List
(other than where discontinuance has occurred), and to suggest that no
removal from the List was open to the Court in the present case as the
facts do not fall within the existing two examples.

4. A case may be discontinued by the applicant alone and an order
issued to remove it from the List (Denunciation of the Treaty of 2 Novem-
ber 1865 between China and Belgium, Order of 25 May 1929, P.C.LJ.,
Series A, No. 18; Legal Status of the South-Eastern Territory of Green-
land, Order of 11 May 1933, P.C.I.J., Series AIB, No. 55, p. 157; Protec-
tion of French Nationals and Protected Persons in Egypt, Order of
29 March 1950, I. C.J. Reports 1950, p. 59; Electricité de Beyrouth Com-
pany, Order of 29 July 1954, I. C.J. Reports 1954, p. 107; Aerial Incident
of 27 July 1955 (United Kingdom v. Bulgaria), Order of 3 August 1959,

57
919 LEGALITY OF USE OF FORCE (SEP. OP. HIGGINS)

LC.J. Reports 1959, p. 264; Aerial Incident of 27 July 1955 (United
States of America v. Bulgaria), Order of 30 May 1960, I.C.J. Reports
1960, p. 146; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
Order of 10 April 1961, I.C.J. Reports 1961, p. 9; Trial of Pakistani Pris-
oners of War, Order of 15 December 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 347;
Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Costa Rica),
Order of 19 August 1987, I.C.J. Reports 1987, p. 182; Military and Para-
military Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States
of America), Order of 26 September 1991, I C.J. Reports 1991, p. 47;
Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Order
of 27 May 1992, L. C.J. Reports 1992, p. 222; Passage through the Great
Belt (Finland v. Denmark), Order of 10 September 1992, I. C.J. Reports
1992, p. 348; Maritime Delimitation between Guinea-Bissau and Senegal,
Order of 8 November 1995, I.C.J. Reports 1995, p. 423; Vienna Conven-
tion on Consular Relations (Paraguay v. United States of America),
Order of 10 November 1998, I.C.J. Reports 1998, p. 426; Armed Activi-
ties on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v.
Burundi), Order of 30 January 2001, I. C.J. Reports 2001, p. 3; Armed
Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of
the Congo v. Rwanda), Order of 30 January 2001, I.C.J. Reports 2001,
p. 6).

5. There is a comparable, and analogous, practice relating to discon-
tinuance upon the agreement of the parties, removal from the List being
effected by order. Among the many examples are Delimitation of the Ter-
ritorial Waters between the Island of Castellorizo and the Coasts of Ana-
tolia, Order of 26 January 1933, P.C.I.J., Series AIB, No. 51, p. 4;
Compagnie du Port, des Quais et des Entrepôts de Beyrouth and Société
Radio-Orient, Order of 31 August 1960, I.C.J. Reports 1960, p. 186; Cer-
tain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Order of 13 Sep-
tember 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 322; Questions of Interpretation and
Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial
Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom),
Order of 10 September 2003, I.C.J. Reports 2003, p. 149; Questions of
Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising
from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United
States of America), Order of 10 September 2003, I.C.J. Reports 2003,
p. 152.

6. The Court has also declined to proceed with cases in circumstances
other than discontinuance under the Rules. The Permanent Court termi-
nated interim measures proceedings in the Prince von Pless Administra-
tion case, on the grounds that the request made by Germany in its Appli-
cation had ceased to have any object (Order of 11 May 1933, P.C.LJ.,
Series AIB, No. 54, p. 150). And in the Northern Cameroons case, the
Court declined to proceed further with a case for what it saw as reasons
of judicial propriety (Preliminary Objections, Judgment, CJ.
Reports 1963, p. 29). In the Nuclear Tests cases, the Court did not
regard itself as constrained by the fact that Australia and New Zealand

58
920 LEGALITY OF USE OF FORCE (SEP. OP. HIGGINS)

had not, after the French announcement of the conclusion of its testing,
discontinued the proceedings under Article 74 of the 1972 Rules. The
Court stated that “this does not prevent the Court from making its own
independent finding” (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment,
ICI. Reports 1974, p. 270, para. 54; Nuclear Tests (New Zealand v.
France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 476, para. 57) and it deter-
mined that “the object of the claim has been achieved by other means”
— i.e., means other than litigation (Nuclear Tests (Australia v. France),
Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 271, para. 55; Nuclear Tests (New
Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 476, para. 58).

7. In a pertinent dictum the Court stated that it saw:

“no reason to allow the continuance of proceedings which it knows
are bound to be fruitless. While judicial settlement may provide a
path to international harmony in circumstances of conflict, it is none
the less true that the needless continuance of litigation is an obstacle
to such harmony.” (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment,
C.J. Reports 1974, p. 271, para. 58; Nuclear Tests (New Zea-
land v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 477, para. 61.)

In both the Northern Cameroons and Nuclear Tests cases, the Court
decided not to adjudicate further and did not issue a formal order.

8. In its Orders of 2 June 1999 (Legality of Use of Force ( Yugosla-
via v. United States of America), Provisional Measures, Order of
2 June 1999, C.J. Reports 1999, p. 916; Legality of Use of Force
(Yugoslavia v. Spain), Provisional Measures, Order of 2 June 1999,
1 C.J. Reports 1999, p. 761) the Court had removed the cases from the
List after hearings on provisional measures, on the grounds that the
Court manifestly lacked jurisdiction. And, as was recognized in the Judg-
ment at paragraph 32, prior to the formulation of Article 38, para-
graph 5, of the Rules of Court, there were cases removed from the List
because the application was merely an invitation to the respondent.

9. These were actions by the Court in the exercise of its inherent
powers. The precedents on removal from the List cited by the Court
— where from the outset no subsisting title of jurisdiction has been
disclosed, or where the Court manifestly lacked jurisdiction — do not
constitute two exclusive categories within which the Court has to fall if it
wishes to exercise its inherent powers in the absence of discontinuance.
There is nothing in the case law that so suggests. Indeed, it is hard to
know what might be the legal source of a right to remove cases from the
List provided only that this would be limited to these two examples.

10. The Court’s inherent jurisdiction derives from its judicial character
and the need for powers to regulate matters connected with the adminis-

59
921 LEGALITY OF USE OF FORCE (SEP. OP. HIGGINS)

tration of justice, not every aspect of which may have been foreseen in
the Rules. It was on such a basis that the Permanent Court had admitted
the filing of preliminary objections to jurisdiction even before this possi-
bility was regulated by the Rules of Court. The Court stated that it was
“at liberty to adopt the principle which it considers best calculated to
ensure the administration of justice” (Mavrommatis Palestine Conces-
sions, Judgment No. 2, 1924, P.C.I.J., Series A, No. 2, p. 16). The power
of the Court to identify remedies for any breach of a treaty, in a case
where jurisdiction was based solely upon the treaty concerned, has been
regarded as within the Court’s inherent powers in the Corfu Channel case
(Assessment of Amount of Compensation, Judgment, I. C.J. Reports 1949,
p. 244) and in the LaGrand (Germany v. United States of America) case
(Memorial of the Federal Republic of Germany, Vol. I, 16 Septem-
ber 1999, para. 3.60).

11. The very occasional need to exercise inherent powers may arise as
a matter in limine litis, or as a decision by the Court not to exercise a
jurisdiction it has, or in connection with the conduct or the merits of a
case. The judges who jointly dissented in the Nuclear Tests cases did not
challenge the existence of such inherent powers. They asserted that their
use “must be considered as highly exceptional and a step to be taken only
when the most cogent considerations of judicial propriety so require”
(Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974,
p. 322, para. 22, joint dissenting opinion). Understandably, these judges
were particularly concerned that the exercise of the power to decide pro-
prio motu should not be exercised without affording an applicant the
opportunity to submit counter arguments, as this was not consonant with
the due administration of justice. In the present instance, the issue of
whether the case should be removed from the List was fully canvassed
before the Court.

12. Thus the real question is not whether the Applicant has or has not
“discontinued” the case, nor whether the present circumstances are exactly
identical to the few examples where the Court itself has removed a case
from the List (examples which will, in their turn, have been “new” at the
relevant time and not falling into any previously established category).
The question is whether the circumstances are such that it is reasonable,
necessary and appropriate for the Court to strike the case off the List
as an exercise of inherent power to protect the integrity of the judicial
process.

I believe the answer is in the affirmative.

13. The starting point for discontinuance is Article 38, paragraph 2, of
the Rules of Court, whereby the applicant “shall specify as far as possible
the legal grounds upon which the jurisdiction of the Court is said to be
based”. The Court may, in certain circumstances, allow these grounds of
jurisdiction to be enlarged, and it may also occur that an applicant later
prefers to proceed on the basis of one specified ground rather than
another. Nonetheless, for all the flexibility built in to Article 38, para-

60
922 LEGALITY OF USE OF FORCE (SEP. OP. HIGGINS)

graph 2, of the Rules, the obligation contained in it is a continuing one.
An applicant which on Monday specifies two bases of jurisdiction for the
case it wishes the Court to decide, and on Thursday informs the Court
that these are not, after all, grounds on which it relies, cannot be said on
Saturday to be in conformity with Article 38, paragraph 2. It has put
itself out of conformity with Article 38, paragraph 2, and the fact that it
at the same time declines to “discontinue” the case under Article 88 or 89
of the Rules is irrelevant to that fact.

14. No more is the position of the Applicant who resiled from speci-
fied heads of jurisdiction without proffering others rendered in compli-
ance with the Rules by virtue of asking the Court “to decide on its
jurisdiction” in the light of these changes of position (Judgment, para. 28).
Such a request is totally outside of the contemplation of the Rules. Yet
this is what has occurred in this case. On 24 April 1999 the then Federal
Republic of Yugoslavia filed its Application instituting proceedings
against various States, invoking as the basis of the Court’s jurisdiction
Article 36, paragraph 2, of the Statute of the Court, as well as Article IX
of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide. On 20 December 2002, Serbia and Montenegro formally stipu-
lated that it was not a party to the Statute of the Court before 1 Novem-
ber 2000 — and that at the time of its initial Application, it was not
bound by the Genocide Convention.

15. Having thus put itself in a position incompatible with Article 38,
paragraph 2, of the Rules, Serbia and Montenegro did not inform the
Court it was discontinuing the case under Article 89 of the Rules, but
rather “asked the Court to decide on its jurisdiction”. It was in fact in no
position to make such a request of the Court, and these events alone are
sufficient, in my view, for the Court to have used its inherent powers to
ensure orderly conduct of its judicial function, and to have removed the
cases from the List.

16. In the event, the disorderly nature of the course now being fol-
lowed by Serbia and Montenegro was compounded. In response to its
initial claims on the merits against the various respondent States, in the
eight cases allowed to proceed by the Court beyond the initial hearings
on provisional measures, preliminary objections were lodged. For the
ensuing three years no response was made to these objections — and
indeed, when extremely brief Written Observations were eventually made,
they did not even attempt to counter or otherwise respond to the sub-
stantive arguments contained in the preliminary objections of the Respon-
dents. Instead, the Applicant resiled from its previously stated grounds of
jurisdiction and simply suggested that “the Court decide”. This incoher-
ent manner of proceeding is not, in my view, compatible with sound judi-
cial procedures, which are designed to be fair to all parties concerned,
and it provided further grounds for which the appropriate response of
the Court would have been to remove the cases from the List.

61
923 LEGALITY OF USE OF FORCE (SEP. OP. HIGGINS)

17. The regrettable history of events in this case falls within the
circumstances described by the Court in the Northern Cameroons
(Cameroon v. United Kingdom) case:

“There are inherent limitations on the exercise of the judicial func-
tion which the Court, as a court of justice, can never ignore. There
may thus be an incompatibility between the desires of an applicant,
or, indeed, of both parties to a case, on the one hand, and on the
other hand the duty of the Court to maintain its judicial character.
The Court itself, and not the parties, must be the guardian of the
Court’s judicial integrity.” (Preliminary Objections, Judgment, I. C.J.
Reports 1963, p. 29.)

x * +

18. In paragraph 39 of the Judgment, the Court states that it “cannot
decline to entertain a case simply because of a suggestion as to the
motives of one of the parties or because its judgment may have implica-
tions in another case”. Some observations in response to this statement
have been made in paragraph 12 of the joint declaration of seven judges.
In that context it is also necessary to make some observations on the
remarkable attention given by the Court to Article 35, paragraph 2, of
the Statute. This provision had, of course, never been invoked by the
Applicant during the period when it relied on its original grounds of
jurisdiction. The Applicant’s irregular request of 20 December 2002 to
the Court was “to decide on its jurisdiction considering the pleadings
formulated in these Written Observations”. These Written Observations
contained no invocation of Article 35, paragraph 2, as an alternative
ground of jurisdiction — yet, going beyond what the Applicant requested
in the present case, the Court has devoted some 23 paragraphs to laying
the grounds for a finding that Article 35, paragraph 2, of the Statute
could not have been an alternative basis for allowing access to the Court
in respect of the Genocide Convention so far as Serbia and Montenegro
is concerned. This exercise was clearly unnecessary for the present case.
Its relevance can lie, and only lie, in another pending case. I believe the
Court should not have entered at all upon this ground in the present case.

x * +

19. Because I am of the firm view that grounds ratione personae
should not have been chosen for the disposition of this case (for reasons
elaborated in the joint declaration of seven judges), it is not my intention
here to offer my own views as to the arguments that the Court advances
to support its findings on this ground. It suffices to say that, while
General Assembly resolution 55/12 of 1 November 2000, admitting the

62
924 LEGALITY OF USE OF FORCE (SEP. OP. HIGGINS)

Federal Republic of Yugoslavia as a new State, necessarily clarifies the
legal situation thereafter, it remains debatable whether “from the van-
tage point from which the Court now looks at the legal situation”, the
“new development in 2000 . . . has clarified the thus far amorphous legal
situation concerning the status of the Federal Republic of Yugoslavia
vis-a-vis the United Nations” at the relevant time (Judgment, para. 78).

20. It was said by Judge Lachs in 1992 that, while the various major
organs of the United Nations do each have their various roles to play in
a situation or dispute, they should act

“in harmony — though not, of course, in concert — and that each
should perform its functions with respect to a situation or dispute,
different aspects of which appear on the agenda of each, without
prejudicing the exercise of the other’s powers” (Questions of Inter-
pretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising
from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v.
United Kingdom), Provisional Measures, Order of 14 April 1992,
LC.J. Reports 1992, p. 27, separate opinion of Judge Lachs).

The Court, in purporting to find an ex post facto clarification of the
situation as it was in 1992-2000, notwithstanding that the General Assem-
bly and Security Council had in all deliberation felt the objectives of the
United Nations were best met by legal ambiguity, seems to have ignored
that wise dictum.

(Signed) Rosalyn HIGGINS.

63


                               INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

                                                 YEAR 2022
   2022
10 May 2022
General List
  No. 183
                                                10 May 2022

       QUESTIONS OF JURISDICTIONAL IMMUNITIES OF THE STATE AND MEASURES
                 OF CONSTRAINT AGAINST STATE-OWNED PROPERTY

                                          (GERMANY v. ITALY)

                REQUEST FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL MEASURES

                                                  ORDER

           The President of the International Court of Justice,

           Having regard to Articles 41 and 48 of the Statute of the Court and Articles 73 and 74 of the
     Rules of Court,

            Having regard to the Application filed by the Federal Republic of Germany (hereinafter
     “Germany”) on 29 April 2022 instituting proceedings against the Italian Republic (hereinafter
     “Italy”) concerning the alleged violation by Italy of its obligation to respect Germany’s sovereign
     immunity,

           Having regard to the Request for the indication of provisional measures contained in the
     Application, whereby Germany, referring to Article 41 of the Statute of the Court and Articles 73,
     74 and 75 of the Rules of Court, asked the Court to indicate the following provisional measures:

                                                -2-

     “1. Italy shall ensure  by making a ‘payment in conversion’ or by taking another
         effective measure of its own choosing  that the following German properties are
         not subjected to a public auction pending a judgment by the Court on the merits in
         the current proceedings:

            a) one of the two lots of the Deutsches Archäologisches Institut Rom
               (German Archaeological Institute Rome), Via Sardegna 79/81 (Foglio 472,
               Particella 255);

            b) one sub-lot of the Goethe Institut Rom (German Cultural Institute Rome), Via
               Savoia 15 (Foglio 578, Particella 3, Subalterno 502);

            c) one sub-lot of the Deutsches Historisches Institut Rom (German Historical
               Institute Rome), Via Aurelia Antica 391 (Foglio 438, Particella 200,
               Subalterno 508);

            d) three sub-lots of the Deutsche Schule Rom (German School Rome), Via
               Aurelia Antica 401 (Foglio 438, Particella 5, Subalterno 3, 5 and 6).

      2. Italy shall ensure that no further measures of constraint are taken by its courts
         against German property used for government non-commercial purposes located on
         Italian territory or for the purpose of enforcing judgments that violate Germany’s
         sovereign immunity pending a judgment by the Court on the merits in the current
         proceedings.

      3. Pending a judgment on the merits in the current proceedings, Italy shall, within
         two months after the issuance of the Court’s order on provisional measures and
         every six months thereafter, submit to the Court a report detailing:

            a) measures of constraint imposed by, or sought from, Italian domestic courts
               against German State-owned property located in Italy, with a view to enforcing
               judgments rendered against Germany in civil proceedings based on violations
               of international humanitarian law committed by the German Reich during
               World War II; as well as:

            b) steps taken by the Italian government to ensure that Germany’s right to
               sovereign immunity is respected in such proceedings”;

       Whereas the Registrar immediately communicated to the Government of Italy the Application
containing the Request for the indication of provisional measures, in accordance with Article 40,
paragraph 2, of the Statute of the Court, and Article 73, paragraph 2, of the Rules of Court; whereas
the Registrar also notified the Secretary-General of the United Nations of the filing by Germany of
the Application and the Request for the indication of provisional measures; and whereas, pending
the notification provided for by Article 40, paragraph 3, of the Statute, the Registrar informed all
States entitled to appear before the Court of the filing of the Application and the Request for the
indication of provisional measures by a letter dated 3 May 2022;

                                                  -3-

        Whereas, by a letter dated 2 May 2022, the Agent of Germany informed the Court that, on
1 May 2022, the Government of Germany had become aware of the publication on 30 April 2022, in
the Italian Official Gazette, of a decree (Decreto-Legge 30 aprile, n. 36), Article 43, paragraph 3, of
which, according to the Agent, seemed to provide for the termination of enforcement measures taken
in relation to proceedings regarding compensation of injuries suffered by Italian nationals as victims
of war crimes and crimes against humanity committed by the German Reich on Italian territory
during the Second World War; and whereas, by the same letter, the Agent also informed the Court
that, in light of this development, Germany intended “to approach the Court of Rome with a view to
seeking the termination of the on-going enforcement proceedings in the case of Giorgio et al v.
Germany, which form[ed] the primary subject-matter of Germany’s Request for provisional
measures”;

       Whereas, by an email communication of 2 May 2022, the Italian Ambassador to the Kingdom
of the Netherlands confirmed that Decreto-Legge 30 aprile, n. 36 had been published in the Italian
Gazette on 30 April and had entered into force on 1 May 2022; whereas the Italian Ambassador
further confirmed that, under the terms of Article 43, paragraph 3, of the said decree, enforcement
proceedings for the “settlement of the damages” suffered by victims of war crimes and crimes against
humanity committed on Italian territory or otherwise to the detriment of Italian citizens by the
German Reich during the Second World War “cannot be initiated or continued, and that any
enforcement proceedings undertaken are extinguished”; whereas the Italian Ambassador indicated
that the relevant provision of the decree could be brought to the attention of the Court of Rome, “with
a view to extinguishing the ongoing enforcement proceedings in the case Giorgio et al v. Germany,
which form[ed] the primary subject-matter of Germany’s Request for provisional measures”; and
whereas, in light of the above, the Italian Government was of the view that the entry into force of
Decreto-Legge 30 aprile, n. 36 addressed the Request for the indication of provisional measures
made by Germany and “essentially eliminate[d] the matter of the dispute”;

       Whereas, by letters dated 3 May 2022, the Registrar officially informed the Parties that,
pursuant to Article 74, paragraph 3, of the Rules, the Court had fixed 9 and 10 May 2022 as the dates
for the oral proceedings on the Request for the indication of provisional measures;

       Whereas, by a letter dated 4 May 2022 and received in the Registry on 5 May 2022, the Agent
of Germany informed the Court that, following the statements contained in Italy’s communication of
2 May 2022, the Parties had held discussions between 2 and 4 May 2022 about the scope and effect
of Decreto-Legge 30 aprile, n. 36; whereas, in his letter, the Agent of Germany indicated that, based
on the above exchanges between the Parties, Germany understood that “Italian law preclude[d] the
taking of measures of enforcement” against the properties listed in Germany’s Request for the
indication of provisional measures; whereas he stated that, on 2 May 2022, Germany had brought
the decree “to the attention of the Court of Rome”; whereas Germany further understood that “Italian
law require[d] Italian courts to lift [the] measures of enforcement previously taken, and that no further
measures of constraint [would] be taken by Italian courts against German property used for
governmental non-commercial purposes located on Italian territory”, or for the purpose of enforcing
judgments concerning damages suffered by victims of war crimes and crimes against humanity
committed on Italian territory or otherwise to the detriment of Italian citizens by the German Reich
in the period between 1 September 1939 and 8 May 1945; whereas Germany agreed with Italy that
Decreto-Legge 30 aprile, n. 36 addressed the central concern informing the Request for provisional
measures made by Germany, and whereas, as a result, Germany had decided to “withdraw[] its
Request for the indication of provisional measures”;

                                              -4-

      Whereas, in light of the above communication from the Agent of Germany dated 4 May 2022,
the Registrar addressed letters to the Parties, dated 5 May 2022, informing them that the public
hearings on the Request for the indication of provisional measures which were due to open on 9 May
2022 had been cancelled,

      Places on record the withdrawal by the Federal Republic of Germany of its Request for the
indication of provisional measures.

      Done in English and in French, the English text being authoritative, at the Peace Palace,
The Hague, this tenth day of May, two thousand and twenty-two, in three copies, one of which will
be placed in the archives of the Court and the others transmitted to the Government of the Federal
Republic of Germany and the Government of the Italian Republic, respectively.

                                                          (Signed)   Joan E. DONOGHUE,
                                                                          President.

                                                          (Signed)   Philippe GAUTIER,
                                                                          Registrar.

                                          ___________


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DE LA FRONTIERE TERRESTRE
ET MARITIME ENTRE LE CAMEROUN
ET LE NIGERIA

(CAMEROUN c. NIGERIA)

ORDONNANCE DU 10 JANVIER 1996

1996

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
THE LAND AND MARITIME BOUNDARY
BETWEEN CAMEROON AND NIGERIA

(CAMEROON r. NIGERIA)

ORDER OF 10 JANUARY 1996
Mode officiel de citation:

Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria,
ordonnance du 10 janvier 1996, C.1.J. Recueil 1996, p. 3

Official citation:

Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria,
Order of 10 January 1996, 1.C.J. Reports 1996, p. 3

N° de vente:
ISSN 0074-4441 Sales number 672
ISBN 92-1-070735-4

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1996

10 January 1996

CASE CONCERNING
THE LAND AND MARITIME BOUNDARY
BETWEEN CAMEROON AND NIGERIA

(CAMEROON vy. NIGERIA)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to Ar-
ticles 31 and 79 of the Rules of Court,

Having regard to the Order of 16 June 1994 whereby the Court fixed
16 March 1995 and 18 December 1995 as the time-limits for the filing,
respectively, of a Memorial of the Republic of Cameroon and of a Counter-
Memorial of the Federal Republic of Nigeria;

Whereas on 13 December 1995 Nigeria filed certain preliminary objec-
tions to the jurisdiction of the Court and to the admissibility of the claims
of Cameroon;

Whereas accordingly, by virtue of Article 79, paragraph 3, of the
Rules of Court, the proceedings on the merits are suspended and a time-
limit has to be fixed for the presentation by the other Party of a written
statement of its observations and submissions on the preliminary objec-
tions;

Whereas at a meeting between the President of the Court and the
Agents of the Parties, held on 10 January 1996, Cameroon requested that
a time-limit of some five months from the filing of the preliminary objec-
tions be fixed for the presentation of that written statement, and whereas
Nigeria agreed ;

Having taken into account the views of the Parties,

1996
10 January
General List
No, 94
LAND AND MARITIME BOUNDARY (ORDER 10 I 96) 4

Fixes 15 May 1996 as the time-limit within which the Republic of
Cameroon may present a written statement of its observations and
submissions on the preliminary objections raised by the Federal Republic
of Nigeria; and

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in French and in English, the French text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this tenth day of January, one thousand
nine hundred and ninety-six, in three copies, one of which will be placed
in the archives of the Court and the others transmitted to the Govern-
ment of the Republic of Cameroon and the Government of the Federal
Republic of Nigeria, respectively.

(Signed) Mohammed BEDJAOUI,
President.

(Signed) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Registrar.


474

OPINION DISSIDENTE DE M. FORSTER

Si savamment motivé que puisse être l’arrêt rendu par la majorité
de la Cour déclarant irrecevable la demande du Libéria et de l'Ethiopie
et la rejetant en conséquence, ne je peux y souscrire.

A mon avis l’essence même du Mandat sur le Sud-Ouest africain
commande à la Cour d’examiner les griefs articulés contre le Mandataire,
à savoir; la République sud-africaine, pour ensuite dire s’ils sont justifiés
ou non.

La mission sacrée confiée par la Société des Nations à l’Union sud-
africaine est définie à l’article 2, alinéa 2, du Mandat pour le Sud-Ouest
africain allemand, en date du 17 décembre 1920, qui dispose:

«Le Mandataire accroitra, par tous les moyens en son pouvoir,
le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès social des habitants
du territoire soumis au présent mandat. »

Appelée à donner son sentiment sur le statut international du Sud-
Ouest africain, la Cour internationale de Justice émettait, le 11 juillet
1950, l’avis

«que le Sud-Ouest africain est un territoire soumis au Mandat
international assumé par l’Union sud-africaine le 17 décembre 1920;

que l’Union sud-africaine continue à être soumise aux obligations
internationales énoncées à l’article 22 du Pacte de la Société des
Nations et au Mandat pour le Sud-Ouest africain ainsi qu’à l’obli-
gation de transmettre les pétitions des habitants de ce territoire,
les fonctions de contrôle devant être exercées par les Nations Unies
auxquelles les rapports annuels et les pétitions devront être soumis,
et la référence à la Cour permanente de Justice’ internationale
devant être remplacée par la référence à la Cour internationale
de Justice, conformément à l’article 7 du Mandat et à l’article 37 du
Statut de la Cour;

que les dispositions du chapitre XII de la Charte s'appliquent
au territoire du Sud-Ouest africain en ce sens qu’elles fournissent
le moyen de placer le territoire sous le régime de tutelle;

que les dispositions du chapitre XII de la Charte n’imposent pas
à l’Union sud-africaine l'obligation juridique de placer le territoire
sous le régime de tutelle;

que l’Union sud-africaine agissant seule n’est pas compétente pour
modifier le statut international du territoire du Sud-Ouest africain,
et que la compétence pour déterminer et modifier ce statut inter-

472
475 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

national appartient à l’Union sud-africaine agissant avec le consen-
tement des Nations Unies ».

Emanant de la même Cour, deux autres avis consultatifs, respective-
ment datés des 7 juin 1955 et 1 juin 1956, traitant encore du Mandat
pour le Sud-Ouest africain, furent donnés sur le système de vote et sur
les audiences à accorder aux pétitionnaires.

Le 4 novembre 1960, le Greffier de la Cour internationale de Justice
recevait deux requétes introduisant chacune, contre le Gouvernement
de l’Union sud-africaine, une instance relative à «l’existence persistante
du Mandat pour le Sud-Ouest africain et les devoirs et le comportement
de l'Union, en sa qualité de Mandataire découlant du Mandat». L’une
des requêtes était présentée au nom du Gouvernement de l’Ethiopie,
l’autre était présentée au nom du Gouvernement du Libéria.

Pour établir la juridiction de la Cour dans les instances ainsi intro-
duites, les requêtes, se référant à l’article 80, paragraphe 1, de la Charte
des Nations Unies, invoquaient l’article 7 du Mandat du 17 décembre
1920 pour le Sud-Ouest africain allemand, ainsi que l’article 37 du
Statut de la Cour internationale de Justice.

Les requêtes de l’Ethiopie et du Libéria tendaient à ce qu’il plaise
à la Cour dire et juger que:

«A. Le Sud-Ouest africain est un territoire sous Mandat con-
féré par les Principales Puissances alliées et associées à S.M. britan-
nique pour être exercé en son nom par le Gouvernement de l’Union
de l’Afrique du Sud, accepté par S.M. britannique agissant pour
le Gouvernement de l’Union de l’Afrique du Sud et en son nom,
et confirmé par le Conseil de la Société des Nations le 17 décembre
1920; et que ledit Mandat est un traité en vigueur au sens de
l’article 37 du Statut de la Cour internationale de Justice.

B. L'Union sud-africaine demeure soumise aux obligations inter-
nationales énoncées à l’article 22 du Pacte de la Société des Nations
et dans le Mandat pour le Sud-Ouest africain, et que l’Assemblée
générale des Nations Unies est juridiquement qualifiée pour exercer
les fonctions de surveillance exercées auparavant par la Société
des Nations en ce qui concerne l’administration du territoire, et
que l’Union est tenue de se soumettre à la surveillance et au con-
trôle de l’Assembléé générale en ce qui concerne l’exercice du
Mandat.

C. L'Union sud-africaine demeure soumise à l’obligation de
transmettre aux Nations Unies les pétitions des habitants du terri-
toire et d'adresser un rapport annuel satisfaisarit les Nations Unies,
conformément à l’article 6 du Mandat.

D. L'Union a apporté aux dispositions du Mandat des modi-
fications de fond sans l’autorisation des Nations Unies; que cette
modification est une violation de l’article 7 du Mandat et de l’ar-
ticle 22 du Pacte; et que l'autorisation des Nations Unies est une

473
476

474

SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

condition préalable indispensable à toute tentative de la part de
Union de modifier directement ou indirectement les dispositions
du Mandat.

E. L'Union n’a pas accru, par tous les moyens en son pouvoir,
le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès social des habitants
du territoire; que cette carence est une violation de Particle 2 du
Mandat et l’article 22 du Pacte; et que l’Union a le devoir de prendre
sur-le-champ toutes les mesures possibles pour remplir ses obliga-
tions aux termes de ces articles.

F. Dans l'administration du territoire, l’Union a pratiqué l’apart-
heid, c’est-à-dire qu’elle a établi une discrimination fondée sur la
race, la couleur, l’origine nationale ou tribale, lorsqu'elle a fixé les
droits et devoirs des habitants du territoire: que cette pratique
constitue une violation de l’article 2 du Mandat et de l’article 22
du Pacte; et que l’Union a le devoir de cesser sur-le-champ de
pratiquer l’apartheid dans le territoire.

G. Dans ladministration du territoire, l'Union a adopté et
appliqué une législation, des règlements, des proclamations et
des ordonnances administratives qui par leurs termes et dans
leur application sont arbitraires, déraisonnables, injustes et con-
traires à la dignité humaine; que les mesures officielles de l’Union
mentionnées ci-avant violent l’article 2 du Mandat et l’article 22
du Pacte; et que l’Union a le devoir de rapporter sur-le-champ
et de ne pas appliquer ces législations, règlements, proclamations
et ordonnances administratives.

H. L'Union a adopté et appliqué une législation, des règlements
administratifs et des mesures officielles qui suppriment les droits
et les libertés des habitants du territoire, droits essentiels à l’évolu-
tion régulière vers l'autonomie, à laquelle leur donnent implicitement
droit le Pacte de la Société des Nations, les dispositions du Mandat
et les normes internationales couramment acceptées telles qu’elles
sont inscrites dans la Charte des Nations Unies et la Déclaration
des droits de l’homme; que les actes ci-dessus de l’Union violent
Particle 2 du Mandat et l’article 22 du Pacte; et que l’Union a le
devoir de cesser et de s’abstenir sur-le-champ de toute action qui
entrave le développement régulier de l'autonomie dans le territoire.

I. L'Union a exercé des pouvoirs d'administration et de légis-
lation sur le territoire incompatibles avec le statut international
du territoire; que l’action susdite de l’Union constitue une violation
de l’article 2 du Mandat et de l’article 22 du Pacte; que l’Union
a le devoir de s’abstenir de tous actes d’administration et de légis-
lation qui soient incompatibles avec le statut international du terri-
toire.

J. L'Union n’a pas envoyé à l’Assemblée générale des Nations
Unies des rapports annuels contenant des informations intéressant
le territoire et indiquant les mesures qu’elle a prises pour assurer ses
engagements aux termes du Mandat; que cette carence est une
violation de l’article 6 du Mandat; et que l’Union a le devoir
477

SUD-OUEST AFRICAIN (oP. DISS. FORSTER)

d’envoyer sur-le-champ ces rapports annuels à l’Assemblée géné-
rale.

K. L'Union n’a pas transmis à l’Assemblée générale des Nations
Unies les pétitions des habitants du territoire adressées à l’Assem-
blée générale; que cette carence est une violation de la règle de la
Société des Nations; et que l’Union a le devoir de transmettre
ces pétitions à l’Assemblée générale. »

L'Union sud-africaine riposta en soulevant des exceptions prélimi-
naires:

«Pour un ou plusieurs des motifs énoncés dans ses écritures
et plaidoiries ou pour tous ces motifs à la fois, le Gouvernement
de la République sud-africaine conclut à ce que les Gouvernements
de l’Ethiopie et du Libéria n’ont pas de /ocus standi dans la pré-
sente procédure contentieuse et à ce que la Cour n’a pas compétence
pour connaître des questions de droit et de fait soulevées dans les
requêtes et les mémoires, ni pour statuer sur ces questions, et cela
plus particulièrement parce que:

Premièrement, en raison de la dissolution de la Société des
Nations, le Mandat pour le Sud-Ouest africain n’est plus «un
traité ou une convention en vigueur» au sens de l’article 37
du Statut de la Cour, la présente conclusion visant:

a) ledit accord de Mandat dans son ensemble, y compris l’ar-
ticle 7, et
b) en tout cas, l’article 7 même;

Deuxièmement, ni le Gouvernement de l’Ethiopie ni le Gou-
vernement du Libéria ne sont «un autre Membre de la Société
des Nations », ainsi que l’article 7 du Mandat pour le Sud-Ouest
africain l’exige pour qu’il y ait locus standi;

Troisièmement, le conflit ou désaccord que les Gouvernements
de l'Ethiopie et du Libéria prétendent exister entre eux et le
Gouvernement de la République sud-africaine n’est pas, eu égard
à sa nature et à sa teneur, un «différend» comme il est prévu à
Particle 7 du Mandat pour le Sud-Ouest africain, et cela plus
particulièrement en tant qu’aucun intérêt concret des Gouverne-
ments de l'Ethiopie et/ou du Libéria ou de leurs ressortissants
n’est en cause ou n’est affecté en l’espèce;

Quatrièmement, le prétendu conflit ou désaccord n’est pas,
eu égard à son état d'avancement, un différend ... qui ne soit
pas susceptible d’être réglé par des négociations» au sens de
Particle 7 du Mandat pour le Sud-Ouest africain. »

La Cour rejeta toutes ces quatre exceptions préliminaires par un
arrêt en date du 21 décembre 1962 où l’on peut lire:

475

«La Cour conclut que l’article 7 du Mandat est un traité ou
une convention encore en vigueur au sens de l’article 37 du Statut
de la Cour, que le différend est de ceux qui sont prévus audit ar-
iicle 7 et qu’il n’est pas susceptible d’être réglé par des négociations.
478 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

En conséquence, la Cour est compétente pour connaître du différend
au fond.

Par ces motifs, la Cour, par huit voix contre sept, dit qu’elle
est compétente pour statuer sur le fond du différend.»

Après quoi s’ouvrit la seconde phase de l’instance, celle de la reprise
de la procédure sur le fond, au cours de laquelle furent amplement
débattus les faits, âprement discuté le droit, interrogés et contre-inter-
rogés les témoins et les experts. Cela dura de très longs mois!

Et voici qu’aujourd’hui, cette même Cour qui, en 1950, 1955 et 1956,
émit les trois avis susvisés, celle-là même qui, en 1962, rendit l’arrêt
affirmant sa compétence pour statuer sur le fond du différend, cette
Cour, à présent, déclare irrecevable la demande et la rejette: motif
pris de ce que l’Ethiopie et le Libéria n’ont point d’intérêt juridique
à l’action!

Cela dépasse mon entendement!

Non pas que je veuille ignorer le vieil adage: «Pas d’intérêt, pas
d'action», mais j’ai peine à croire que dans ce procès touchant l’inter-
prétation et l’exécution d’un Mandat international, inspiré par les
sentiments altruistes de l’époque, Vintérét juridique puisse s’enfermer
dans le carcan de l’étroite conception classique de lintérêt juridique
personnel de l’Etat demandeur.

L’exigence d’un intérêt personnel est sans doute la règle; mais il n’y a
point de règle sans exceptions. Il existe, en droit international, un intérêt
juridique pouvant dans certains cas être nettement distinct de l’intérêt
strictement personnel de l'Etat demandeur. J’en trouve, par exemple,
une preuve dans la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide. Voici ce qu’en disait la Cour internationale de Justice,
dans un avis du 28 mai 1951:

« Dans une telle convention, les Etats contractants n’ont pas
d'intérêts propres; ils ont seulement, tous et chacun, un intérêt
commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison
d’être de la convention. Il en résulte que l’on ne saurait, pour une
convention de ce type, parler d’avantages ou de désavantages
individuels des Etats, non plus que d’un exact équilibre contrac-
tuel à maintenir entre les droits et les charges. La considération
des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté
commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les
dispositions qu’elle renferme. »

La notion d’un intérêt juridique distinct de l’intérêt personnel de
l'Etat demandeur n’est donc pas inconnue du droit international. Elle
apparaît même clairement dans certains traités de protection inter-
nationale des minorités conclus après la Grande Guerre de 1914-1918.
Elle y figure sous forme d’une clause de juridiction obligatoire érigeant
en différend international toute divergence d'opinions sur des questions
de droit ou de fait qui viendrait à surgir au sujet de leur application
entre l’Etat minoritaire et toute Puissance, membre du Conseil de la
Société des Nations. Il n’était point exigé que cette Puissance, membre

476
479 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

du Conseil de la Société des Nations, fût partie contractante du traité
des minorités; et il n’était pas davantage exigé qu’elle eût un intérêt
juridique propre. Il suffisait qu’elle s’adressât à la Cour dans l'intérêt
général d’une exacte application du régime.

Nous nous trouvons, à mon avis, dans le même climat. C’est dans
l'intérêt des populations indigènes que fut institué le Mandat pour le
Sud-Ouest africain allemand; et les stipulations essentielles qu’il con-
tient n’ont d’autre but que celui «d’accroître le bien-être matériel et
moral ainsi que le progrès social des habitants du territoire ». Le Man-
dat n’était conclu ni dans l’intérêt des Etats Membres de la Société des
Nations, ni dans celui de la Société des Nations elle-même. Il était
conclu dans l’intérêt des populations indigènes encore incapables de se
gouverner. I] s’agit d’une «mission sacrée» donnée et acceptée sans
aucune contrepartie avantageuse pour le Mandant ni pour le Manda-
taire. Nous sommes en plein domaine de l’altruisme. Or, les bénéfi-
res des dispositions généreuses du Mandat, à savoir les indigènes du
Sud-Ouest africain, n’ont point qualité pour saisir la Cour internationale
de Justice, du fait qu’ils ne forment pas encore un Etat souverain. Ils
ne jouissent pas davantage d’une nationalité faisant d’eux des ressor-
tissants d’un Etat habile à nous saisir pour la protection de ses natio-
naux. Dès lors, quelle règle impérative nous empêche, dans l’examen
de la recevabilité de la demande, de prendre également en considération,
comme en matière de protection internationale des minorités, le prin-
cipe de Pintérét général d’une exacte application du régime de Mandat?
L’Ethiopie et le Libéria étaient Membres de la Société des Nations, ne
peut-on pas dire qwici l’intérét juridique réside dans l’intérêt que tout
Membre a à faire respecter une convention élaborée au sein d’une
Société dont il faisait partie? Si dans le Mandat pour le Sud-Ouest
africain on ne trouve pas, il est vrai, des termes absolument identiques
a ceux dont use la clause de juridiction obligatoire des traités de protec-
tion internationale des minorités à laquelle je fais allusion, du moins
trouve-t-on à l’alinéa 2 de l’article 7 la disposition suivante:

«Le Mandataire accepte que tout différend, quel qu’il soit,
qui viendrait à s’élever entre lui et un autre Membre de la Société
des Nations relatif à l'interprétation ou à l’application des dispo-
sitions du Mandat, et qui ne soit pas susceptible d’être réglé par
des négociations, soit soumis à la Cour permanente de Justice inter-
nationale [lisez Cour internationale de Justice], prévue par l’ar-
ticle 14 du Pacte de la Société des Nations.»

Contrairement à opinion de la majorité de la Cour, je suis personnel-
lement convaincu que cette disposition permettait à la Cour de décla-
rer recevables les demandes de l’Ethiopie et du Libéria qui, ayant été
Membres de la Société des Nations, conservent un intérêt juridique à
voir le Mandataire respecter ses engagements, tant qu’il se maintient
dans le Sud-Ouest africain. J’ai peine à croire, comme l’estime la majo-
rité, que l’article 7, alinéa 2, du Mandat visant le recours à la juridiction
internationale n’envisageait que les différends relatifs aux intérêts

477
480 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

personnels des Etats touchant les matières de l’article 5. Hl m’est impos-
sible d’admettre que les auteurs d’un mandat, dont l’objet essentiel
(altruiste au possible!) est d’accroîire par tous les moyens au pouvoir
du Mandataire le bien-étre matériel et moral, ainsi que le progrés so-
cial des habitants du territoire, n’aient plus songé, égoïstement, qu'à
l'intérêt juridique personnel des Etats Membres en cas de recours à
la justice internationale, perdant ainsi, à l’article 7, le souffle généreux
qui les animait au commencement! Cela jurerait avec le contexte et le
texte lui-même qui dispose:

«tout différend, quel qu'il soit qui viendrait à s’élever entre lui
Île Mandataire] et un autre Membre de la Société des Nations rela-
tif à l'interprétation ou à l’application des dispositions du Mandat»,
etc.

Je crois donc parfaitement recevables les demandes de l'Ethiopie
et du Libéria.

Je crois donc que la Cour devait examiner les griefs articulés par les
demandeurs pour ensuite dire et juger s’ils sont bien ou mal fondés. .

La Cour devait dire si, oui ou non, l’Union sud-africaine, Manda-
taire, remplit correctement et consciencieusement les obligations dé-
coulant du Mandat.

La Cour devait dire, par exemple:
si, oui ou non, la discrimination raciale, érigée en doctrine par le Man-

dataire, légalement instituée et systématiquement appliquée dans le

Sud-Ouest africain, est de nature à «accroître le bien-être matériel

et moral ainsi que le progrès social des habitants du territoire»,

comme le prescrit l’article 2, alinéa 2, du Mandat;

si, oui ou non, une législation et une réglementation inspirées de l’apart-
heid, se traduisant par des mesures le plus souvent désavantageuses
ou insultantes pour l’homme de couleur, sont de nature à «accroître
le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès social des habitants
du territoire », comme le prescrit l’article 2, alinéa 2, du Mandat;

si, oui ou non, l'interdiction à l’indigène, en raison de sa race, de sa
couleur ou de son origine tribale, de pratiquer telle profession, est de
nature à «accroître le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès

social des habitants du territoire», comme le prescrit l’article 2,

alinéa 2, du Mandat;
si, oui ou non, l'interdiction à Pindigéne, en raison de sa race et de sa

couleur, d’habiter tel quartier, de descendre dans tel hôtel, de circuler

à telle heure, de s’asseoir à telle place d’un transport public, est de

nature à «accroître le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès

social des habitants du territoire», comme le prescrit l’article 2,

alinéa 2, du Mandat.

Le premier paragraphe de l’article 2 du Mandat accorde, certes, au
Mandataire une très grande latitude quant au choix des moyens d’ad-
ministration:

478
481 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

«Le Mandataire aura pleins pouvoirs d'administration et légis-
lation sur le territoire faisant l’objet du Mandat. Ce territoire sera
administré selon la législation du Mandataire comme partie inté-
grante de son territoire. Le Mandataire est en conséquence autorisé
à appliquer aux régions soumises au Mandat la législation de l’Union
de l'Afrique du Sud sous réserve des modifications nécessitées
par les conditions locales.» (Article 2, alinéa 1, du Mandat pour
le Sud-Ouest africain allemand.)

Mais ce pouvoir discrétionnaire n’est nullement synonyme de pou-
voir arbitraire. Il ne doit et ne peut être légalement utilisé que pour at-
teindre les fins précises du Mandat, savoir «accroître le bien-être maté-
riel et moral ainsi que le progrès social des habitants du territoire ».
Car enfin, si entiers que puissent être les pouvoirs conférés, ils n’attri-
buent certainement pas la souveraineté à l’Union sud-africaine dans le
Sud-Ouest africain. Il en résulte que le pouvoir discrétionnaire ne couvre
point les actes faits dans un but différent de celui qui se trouve défini
au Mandat. De tels agissements constitueraient un détournement de
pouvoir. La Cour devait, à mon avis, inventorier et analyser les lois et
règlements mis en vigueur dans le territoire sous Mandat par le Manda-
taire, elle devait sonder ses agissements pour ensuite dire et juger si,
oui ou non, une telle législation, de tels règlements et une telle action
tendent à «accroître le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès
social des habitants du territoire» comme le prescrit l’article 2, ali-
néa 2, du Mandat.

Ce n’est nullement faire de la politique, ni tabler uniquement sur
un idéal moral ou humanitaire que de rechercher si la politique du Man-
dataire contrevient aux dispositions du Mandat, objet du litige; car
l'appréciation de tous les moyens (y compris les moyens politiques)
employés dans l’exécution du Mandat est de la compétence du juge saisi
de la violation des obligations découlant du Mandat. Le juge demeure
dans sa fonction lorsqu'il dit si, oui ou non, la politique de l’apartheid
qui inspire la législation et les règlements appliqués dans le territoire sous
Mandat du Sud-Ouest africain conduit au but assigné par l’article 2,
alinéa 2, du Mandat. Il se trouve même qu’aujourd’hui le juge est le
seul qui puisse le dire puisque le Mandataire se refuse obstinément à
tout contrôle international.

Et le silence gardé par la Cour internationale de Justice sur la conduite
du Mandataire déconcerte quand on songe que cette même Cour a,
dans un précédent arrêt, datant de 1962, affirmé sa compétence pour
statuer sur le fond du différend. La Cour refuse aujourd’hui de donner
suite à la demande de l'Ethiopie et du Libéria, motif pris de ce que
les demandeurs n’ont point d'intérêt juridique à l’action. Je répète ici
ma conviction que la conception classique de l’intérêt juridique person-
nel n’est pas la seule et unique conception admissible et qu’elle n’est
pas nécessairement de rigueur dans ce procès né à propos de l’interpré-
tation et de l’exécution d’un Mandat international dont les stipulations
sont en faveur, non pas des Etats qui les ont souscrites, mais de popu-
lations africaines qui n’ont pas accès à notre prétoire parce qu’elles ne

479
482 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

forment pas encore un Etat. L'intérêt juridique ne se présente pas d’ail-
leurs comme un dogme lumineux! D’éminents juristes, traitant le sujet,
ont dû parfois avouer: «La notion d'intérêt est cependant en soi indé-
cise et multiforme...» (Paul Cuche, ancien doyen de la faculté de droit
de Grenoble — Jean Vincent, professeur à la faculté de droit et des
sciences économiques de Lyon, Précis Dalloz, Procédure civile et commer-
ciale, 12€ éd., 1960, p. 19.)

Peut-on affirmer catégoriquement que l’Ethiopie et le Libéria n’ont
point un intérêt juridique à voir exécuter correctement un Mandat
international exercé au nom de la Société des Nations dont ils étaient
Membres? Je ne le crois pas.

Et maintenant? Où trouver solution pacifique au présent différend?
Dans les motifs de son précédent arrêt du 21 décembre 1962, rendu dans
la même cause, la Cour internationale de Justice affirmait:

« La surveillance administrative exercée par la Société des Nations
représentait une garantie normale visant à assurer la pleine exécu-
tion par le Mandataire de sa « mission sacrée » à l'endroit des habi-
tants du territoire sous Mandat, mais le rôle spécialement imparti
à la Cour était encore plus essentiel puisqu'elle devait servir d’ul-
time moyen de protection par voie de recours judiciaire contre
tous abus ou violations possibles du Mandat.

La raison d’être de cette disposition essentielle du Mandat est
évidente. A défaut de cette garantie supplémentaire, la surveillance
exercée par la Société et par ses Membres ne pouvait en définitive
être efficace.» (Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires, arrêt,
C.J. Recueil 1962, p. 336.)

Et aujourd’hui? Quel cas la même Cour fait-elle de «l'ultime moyen
de protection par voie de recours judiciaire contre tous abus ou viola-
tions possibles du Mandat»? Apparemment il n’est plus question que
de l’intérêt juridique personnel des Etats demandeurs; et le recours judi-
ciaire ne semble plus être, comme en 1962, l’ultime moyen de protection
contre tous abus ou violations possibles du Mandat. Qui donc, désor-
mais, pourra saisir la Cour des «abus ou violations possibles du Mandat »
dont peuvent être victimes des milliers d’Africains?

Puisque la Cour, en 1962, affirmait sa «compétence pour statuer sur
le fond du différend », elle devait aujourd’hui dire si, oui ou non, l'Union
sud-africaine commettait des abus dans le Sud-Ouest africain et violait
ses obligations découlant du Mandat. Car c’est cela, en vérité, le fond
du différend, et non pas seulement l’examen aride et l’implacable analyse
de l’intérêt juridique personnel des Etats demandeurs, l’Ethicpie et le
Libéria qui, en somme, n’ont fait que recourir, légitimement et légale-
ment, à «l’ultime moyen de protection contre tous abus et violations du
Mandat» (pour emprunter à la Cour ses propres termes).

Pour peu que la Cour eût consenti à pousser plus avant l’examen du
fond, elle aurait constaté la multiplicité des obstacles dressés devant
lhomme de couleur qui lui barrent le chemin et cela dans tous les do-

480
483 SUD-OUEST AFRICAIN (OP. DISS. FORSTER)

maines de l’activité sociale. Des barrières? II s’en trouve à foison: bar-
rière dans l’admission aux emplois, barrière dans l’accès à la formation
professionnelle, barrière dans les conditions de résidence et de libre
circulation; et ... jusque dans le culte religieux se dresse la barrière de
couleur dans l’église et à l’heure de la sainte communion!

Semer les obstacles et multiplier les barrières ne peuvent, à mon avis,
contribuer à «accroître le bien-être matériel et moral ainsi que le progrès
social des habitants du territoire...» C’est, au contraire, manifestement
violer l’article 2, alinéa 2, du Mandat.

(Signé) Isaac FORSTER.

481


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

RIGHT OF PASSAGE OVER
INDIAN TERRITORY
(PORTUGAL v. INDIA)

ORDER OF APRIL 16th, 1957

1957

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

\

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

DROIT DE PASSAGE
SUR TERRITOIRE INDIEN
(PORTUGAL c. INDE)

ORDONNANCE DU 16 AVRIL 1957
This Order should be cited as follows:

“Right of passage over Indian territory,
Order of April 16th, 1957: I.C.J. Reports 1957, p. 3.”

La présente ordonnance doit étre citée comme suit:

« Droit de passage sur territoire indien,
Ordonnance du 16 avril 1957: C.I.J. Recueil 1957, p. 3.»

Sales number 1 61
N° de vente:

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1957
April 16th
General List:

No. 32 YEAR 1957

April 16th, 1957

RIGHT OF PASSAGE OVER
INDIAN TERRITORY
(PORTUGAL v. INDIA)

ORDER

The President of the International Court of Justice,
having regard to Article 48 of the Statute of the Court,
having regard to Article 62 of the Rules of Court,

Makes the following Order:

Having regard to the Application filed in the Registry on
December 22nd, 1955, whereby the Government of the Republic
of Portugal instituted proceedings against the Government of the
Republic of India in the matter of the right of passage over Indian
territory;

Having regard to the Order of March 13th, 1956, fixing the
time-limits for the filing of the Memorial and Counter-Memorial
in this case and reserving the rest of the procedure for further
decision ;

Having regard to the Memorial submitted by the Government
of the Republic of Portugal within the time-limit so fixed;

Having regard to the Order of November 27th, 1956, extending
to April 15th, 1957, the time-limit fixed for the filing of the
Counter-Memorial or of the Preliminary Objection of the Govern-
ment of the Republic of India;

4
4 RIGHT OF PASSAGE OVER INDIAN TERRITORY (ORDER I6 IV 57)

Whereas on April 15th, 1957, that is, within the time-limit
fixed by said Order, the Government of the Republic of India
filed a document setting out certain Preliminary Objections to
the jurisdiction of the Court;

Whereas, accordingly, by virtue of the provisions of Article 62,
paragraph 3, of the Rules of Court, the proceedings on the merits
are suspended and a time-limit should be fixed for the presentation
by the other Party of a written statement of its Observations
and Submissions on the said Preliminary Objections;

The President of the International Court of Justice

Fixes June 15th, 1957, as the time-limit within which the
Government of the Republic of Portugal may present a written
statement of its Observations and Submissions in regard to the
Objections raised by the Government of the Republic of India;

Reserves the rest of the procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being author-
itative, at the Peace Palace, The Hague, this sixteenth day of
April, one thousand nine hundred and fifty-seven, in three copies,
one of which will be placed in the archives of the Court and the
others transmitted to the Government of the Republic of Portugal
and to the Government of the Republic of India, respectively.

(Signed) GREEN H. HACKWORTH,
President.

(Signed) GARNIER-COIGNET,
Deputy-Registrar.

un