OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

A mon grand regret, je ne puis me rallier que partiellement au
dispositif de l'arrêt et, comme mon dissentiment porte aussi sur la
manière dont procède la Cour pour arriver à sa décision, je crois
devoir exposer l'essentiel des motifs de mon opinion et les conclu-
sions que je tire de ces motifs.

*
* *

Le Royaume-Uni a opposé une exception d'incompétence à la
requête présentée par le Gouvernement hellénique le 9 avril 1951.
Cette exception d’incompétence a été énoncée en une formule
hrève mais de portée très large par l'agent du Royaume-Uni à
l'audience de la Cour du 17 mai 1952. Le développement des
débats a fait apparaître que cette exception d’incompétence
s'est opposée à une double demande du Gouvernement hellénique.
Celui-ci demandait à la Cour, d’une part, de statuer au fond sur
une réclamation de ce gouvernement au sujet du traitement infligé
par les autorités britanniques au sieur Ambatielos, d’autre part,
de statuer sur l'obligation de soumettre cette même réclamation
à l'arbitrage prévu par le protocole du 10 novembre 1886.

C'est dans cet ordre qu'il convient d'examiner la valeur de
l'exception préliminaire opposée par le Royaume-Uni. En effet,
si la Cour se dit compétente pour connaître elle-même de la récla-
mation Ambatielos et ainsi en retient l'examen, la demande tendant
à faire dire que cette même réclamation doit être soumise à l’arbi-
trage prévu par le protocole de 1886 devient sans objet et, par
suite, la contestation de compétence qu'elle a fait surgir n’a plus
à être retenue.

* * *

Selon le principe affirmé par la Cour en d’autres affaires (C. I. J.
Recueil 1949, pp. 177-178, et 1950, p. 71) et qui n’est pas contesté
en l'espèce, la juridiction de la Cour repose sur le consentement
des Etats qui sont parties au différend. En conséquence, et aucun
compromis n’ayant été conclu, il faut s’attacher ici à l’article 29
du traité du 16 juillet 1926 entre la Grèce et le Royaume-Uni,
seul texte qui ait été invoqué comme attribuant, entre ces deux
Etats, juridiction à la Cour permanente de Justice internationale :
cette attribution de compétence s’étend aujourd'hui à la Cour
internationale de Justice par l'effet de l’article 37 du Statut de
la Cour.

45
67 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

L'article 29 du traité de 1926 confère juridiction à la Cour pour
connaître de tout différend pouvant s'élever entre les Parties
contractantes «au sujet de l’exacte interprétation ou appli-
cation d’une des dispositions du présent traité ». Les faits dont le
Gouvernement hellénique entend faire apprécier par la Cour la
conformité ou non-conformité aux obligations internationales du
Rovaume-Uni sont antérieurs au traité de 1926. La valeur des
griefs que le Gouvernement hellénique entend tirer de ces faits
ne saurait être appréciée sur la base d'obligations résultant du
traité de 1926. Ces griefs sont donc hors du domaine d’application
de l’article 29 : celui-ci ne fournit pas à la Cour un titre qui l’autorise
à en connaître.

Le fait que le traité de 1926 contiendrait des dispositions plus
ou moins analogues à celles du traité de 1886 ne saurait rendre
les dispositions du traité de 1926 applicables à des faits antérieurs
à l’entrée en vigueur de ce traité et, par suite, étendre à ceux-ci
l'effet de l'article 29, seul texte attribuant juridiction à la Cour.

La déclaration qui fait suite au traité de 1926 confirme l'évidence
de cette conclusion. Cette déclaration vise les différends concer-
nant la validité de réclamations fondées sur le traité de 1886. Le
Gouvernement hellénique soutient que la réclamation Ambatielos
rentre dans les réclamations que vise la déclaration de 1926 ; sans
qu'il v ait à se prononcer sur le bien-fondé de cette affirmation,
il suffit de constater que la déclaration prescrit pour le règlement
des différends relatifs à de telles réclamations la procédure arbi-
trale prévue par le protocole de 1886; elle ne substitue pas à
celle-ci la procédure judiciaire devant la Cour. Aussi bien, la légation
de Grèce à Londres énonçait dans une note du 6 août 1940 : « The
Arbitral Committee provided for by the final Protocol of the Greco-
British Commercial Treaty of 1886 is the only competent authority
in the matter. »

La Cour n’a donc pas juridiction pour connaître au fond de la
réclamation Ambatielos telle qu’elle est décrite sous le numéro 1)
dans les conclusions présentées au nom du Gouvernement hellé-
nique à l'audience du 17 mai.

*
* *

Incompétente pour connaître de la réclamation hellénique
concernant le traitement subi par Ambatielos, la Cour se trouve
en face d'un autre aspect du différend. Le Gouvernement hellé-
nique a demandé que l'affaire Ambatielos fût soumise à la procé-
dure arbitrale prévue par le protocole de 1886 ; le Gouvernement
du Royaume-Uni s’y est refusé. Le Gouvernement hellénique a
alors demandé à la Cour de dire que cette procédure arbitrale
devait recevoir application en l’espèce. Ce second différend portant

46
68 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

donc sur l'existence, en l'espèce, d’une obligation de recourir à
la procédure arbitrale du protocole de 1886 a été diversement
énoncé au cours de la procédure et la compétence de la Cour pour
en connaître a été contestée par le Royaume-Uni. La Cour doit,
en conséquence, déterminer si elle a compétence pour statuer sur
ce point.

Dans les conclusions de son contre-mémoire, le Royaume-Uni a
adopté, pour énoncer son exception d’incompétence, une formule
abstraite. La Cour ne peut pas s’y arrêter. Elle est saisie d’une
demande concrète, celle de faire dire s’il existe, à la charge du
Rovaume-Uni, l'obligation d’accepter que la réclamation hellé-
nique concernant l'affaire Ambatielos soit soumise à l'arbitrage.
La Cour doit déterminer si elle a compétence pour décider sur
l'existence de semblable obligation en l'espèce.

L'obligation que le Gouvernement hellénique entend faire
proclamer en l’espèce trouve sa source dans le protocole de 1886,
qui prescrit de soumettre à une commission d'arbitrage constituée
à cet effet dans chaque cas par les deux gouvernements les diffé-
rends qui viendraient à surgir entre eux au sujet de l'interprétation
ou de l'exécution du traité de 1886 ou des conséquences d’une viola-
tion de ce traité. Le Gouvernement hellénique a demandé que sa
réclamation en l'affaire Ambatielos fût soumise à l’arbitrage ; le
Gouvernement du Rovaume-Uni s’v est refusé et, ainsi, la clause
d'arbitrage du protocole de 1886 n’a pas joué.

On s'est trouvé là en présence d’une lacune dans le mécanisme
d'une clause d'arbitrage, lorsque celle-ci — comme c’est fréquem-
ment le cas — nécessite le concours des deux États en litige pour
la mise en jeu de cette clause :-ici, ce concours était nécessaire
pour la constitution de la commission arbitrale. Lorsqu'un des
Etats estime que l’on n’est pas dans un cas où il a lieu à arbitrage,
le fonctionnement de la clause d'arbitrage devient impossible.
Cette lacune, qui se rencontre aussi pour d’autres dispositions
conventionnelles, s’est révélée en d'autres circonstances que celles
de la présente affaire. On a cherché parfois à y pourvoir. Une
tentative en ce sens a été faite dans l’article 53 de la convention I
de La Haye du 18 octobre 1907, disposition dont, d’ailleurs,
certains Etats, et parmi eux la Grèce, ont écarté l’effet à leur égard
en v faisant une réserve.

Le protocole de 1886 laisse ouverte cette lacune. Il n’y apporte
par lui-même aucun remède. Le Gouvernement hellénique estime
qu'un remède à cette situation a été apporté par l’article 29 du
traité de 1926 et la déclaration qui fait suite à ce traité en ce que
la Cour aurait, en vertu de ces textes, compétence pour dire si
la réclamation Ambatielos doit être soumise à arbitrage par appli-
cation du protocole de 1886. Selon cette thèse, l’article 29 et la
déclaration de 1926 auraient tacitement assorti l'engagement
d'arbitrage, pris en 1886, d’une clause complémentaire conférant

47
69 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

juridiction à la Cour pour statuer sur les différends pouvant surgir
au sujet de l'interprétation ou de l'application de la clause d’arbi-
trage du protocole de 1886.

La déclaration de 1926 dispose que tout différend pouvant
s'élever entre les deux gouvernements quant à la validité de récla-
mations au nom de personnes privées fondées sur les dispositions
du traité de 1886 « sera, à la demande de l'un des deux gouverne-
ments, soumis 4 arbitrage conformément aux dispositions du proto-
cole du 10 novembre 1886 ». L’article 29 du traité de 1926 confére
juridiction à la Cour pour connaître des différends relatifs à l’inter-
prétation ou application «des dispositions du présent traité ».
Il a été soutenu, au nom du Gouvernement hellénique, que la
déclaration de 1926 était une partie intégrante du traité du même
jour, que ce qu'elle énonce devait être considéré comme une dispo-
sition de ce traité, qu’en conséquence un différend sur l’interpré-
tation ou application de la déclaration relevait de la clause de
juridiction énoncée dans l’article 29 et qu’ainsi était ouverte la
voie pour admettre la compétence de la Cour pour connaître de
l'interprétation ou application de la clause d'arbitrage énoncée
dans le protocole de 1886 et rappelée dans la déclaration de 1926.

A la base de cette argumentation se trouve l’idée que la décla-
ration est partie intégrante du traité de 1926, qu’elle en constitue
une disposition. Si cette proposition n’est pas admise, toute l’argu-
mentation qu'on en prétend tirer tombe, car ladite déclaration
ne fait aucune mention de la Cour, ne lui attribue directement
aucune juridiction.

En vue de déterminer si la déclaration fait ou non partie du
traité, les Parties ont amplement discuté au sujet des aspects
extérieurs que présente celle-ci par rapport au traité de 1926, des
mentions qui ont pu être faites de l’un et de l’autre et de la place
à eux attribuée dans des documents qui s’y rapportent. Pour
apprécier la portée qu’il convient de reconnaître à tel ou tel élément
de cet ordre, une observation préliminaire doit être faite.

La rédaction et la signature d’un accord international sont les
actes par lesquels s’énonce la volonté des Etats contractants ; la
ratification est l'acte par lequel la volonté ainsi exprimée est
confirmée par l'autorité compétente en vue de lui donner force de
droit. Tous ces actes concernent la substance même de l'accord
international. Mais la constatation de ces actes dans les instru-
ments qui leur donneront un aspect extérieur comporte des opéra-
tions matérielles d'écriture, d'impression, de remise d’une partie
à l'autre, etc., opérations qui ne contribuent pas à la formation
de la volonté des États contractants ; le plus souvent, ceux qui
ont compétence pour former, exprimer ou confirmer cette volonté
ne participent pas à ces opérations matérielles ; celles-ci revêtent
souvent des formes empruntées à la tradition, suivies scrupuleuse-

48
70 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

ment et, par suite, aveuglément par les fonctionnaires chargés de
cette besogne matérielle. On ne saurait attribuer aux détails de
forme qui se superposent ainsi à l'opération juridique de conclu-
sion du traité une influence déterminante quand il s’agit de dis-
cerner, dans le doute, le sens réel de l'accord intervenu, le caractere
que les parties ont entendu donner à tel ou tel accord intervenu
entre elles.

C'est à la lumière de ces observations qu'on doit apprécier la
portée qu’il convient d’attacher à telle ou telle expression employée,
à telle ou telle forme suivie, lorsqu'on se propose de déterminer
si la déclaration de 1926 doit être considérée comme constituant
une disposition du traité du même jour.

À cet égard, il est de particulière importance que ce sont ceux
qui avaient mission d'exprimer la volonté des Etats qui ont eux-
mêmes choisi d’emplover dans l'article 29 l’expression « disposi-
tions du présent traité » et non une expression plus large. Ce sont
eux qui ont choisi de donner à leur accord touchant les réclama-
tions basées sur le traité de 1886 la forme d’une disposition distincte
et non d'un article du traité du même jour, qui lui ont donné le
titre de déclaration et non celui d'article additionnel, qui ont jugé
à propos de la revêtir, distinctement du traité, de leurs propres
signatures et de n'en faire aucune mention dans le traité, à la
différence de ce qu'ils faisaient pour le tableau qui la précède.
Tout cela, pour la raison ci-dessus indiquée, est de plus d’impor-
tance pour déterminer le caractère de cette déclaration que le
fait que celle-ci s'est trouvée imprimée à la suite du traité et du
tableau, dans le même fascicule et avec la même pagination,
détails matériels qui, avec d’autres de même nature, sont dus à
des collaborateurs qui, à la différence des plénipotentiaires,
n'étaient pas chargés d'élaborer et d’énoncer la volonté des parties
contractantes.

De même, lorsqu'ils ont signé leurs instruments de ratification,
actes par lesquels ils confirmoient l'accord intervenu entre leurs
plémipotentiaires respectifs et donnaient un caractère définitif à
la déclaration de volonté des Etats contractants, le président de la
République grecque et le roi du Rovaume-Uni ont entendu
uniquement confirmer ce qui avait été énoncé par leurs pléni-
potentiaires. Ils n’ont pas attaché leur pensée a des détails
souvent superflus ou inexacts que des collaborateurs, n’avant
pas qualité pour interpréter, compléter ou rectifier la pensée de
leur souverain, empruntaient à des formulaires par eux tradition-
nellement et aveuglément suivis.

L'examen des divers éléments invoqués de part et d'autre, s’il
est effectué avec ie souci de retenir ce qui est de nature à faire
apparaitre l'intention de ceux qui seuls avaient qualité pour
énoncer la volonté de leurs gouvernements respectifs, sans se
laisser troubler par ce qui est extérieur à la formation de cette
49
71 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

volonté, conduit à considérer la déclaration comme un acte distinct
du traité, non comme une clause ou disposition du traité lui-même,
et à lire l’article 29 tel qu’il est écrit, c’est-à-dire comme donnant
juridiction à la Cour pour les différends relatifs à l'interprétation
ou à l'application des « dispositions du présent traité » sans sub-
stituer, par voie d'interprétation, à ces mots parfaitement clairs,
ceux de « dispositions sur lesquelles les parties se sont mises d’ac-
cord en date de ce jour » ou quelque autre formule équivalente et
de moindre précision.

Ce caractère indépendant de la déclaration apparaît aussi nette-
ment si, se dégageant des particularités de forme ou des détails
de présentation, on considère le fond des choses en vue de déter-
miner si, malgré sa présentation séparée, la déclaration ne constitue
pas une sorte de disposition complémentaire du traité à laquelle
eût convenu la dénomination d'article additionnel : méthode qu'a
suivie Max Huber dans son Rapport sur les réclamations britan-
niques contre l'Espagne, quand il a eu à déterminer le caractère
indépendant d’un accord qu'il avait à interpréter (Recueil des
Sentences arbitrales, 11, pp. 632-633).

La déclaration n’explique aucune clause du traité. Elle n'en
explique pas davantage l'effet général qui serait, a-t-on prétendu,
l’abrogation du traité de 1886 par le traité de 1926. En effet, non
seulement le traité de 1926 ne contient aucune disposition abro-
geant le traité de 1886, mais ce traité n’opére pas non plus abro-
gation tacite du traité de 1886, Le traité de 1886 a perdu vigueur
non par l'effet d’une abrogation qui n’a été ni exprimée ni sous-
entendue par le traité de 1926, mais par l'effet de la dénonciation
dont il a été l'objet, de la part du Gouvernement hellénique, le
3 mars 1919. La date d'échéance de cette dénonciation a fait
l'objet de plusieurs prorogations et a été finalement fixée à la
date de l'entrée en vigueur du nouveau traité. L'entrée en vigueur
du traité de 1926 a constitué ainsi une date adoptée de part et
d'autre pour l'échéance de l'effet juridique de la dénonciation
antérieurement effectuée ; elle n'est pas la source juridique de
l'extinction du traité de 1886: celle-ci reste la conséquence de
la dénonciation dont ce traité a été l’objet.

En conséquence, la déclaration de 1926, envisagée quant au fond,
ne constitue pas un acte explicatif du traité de 1926, mais un
accord réglant un effet de la caducité du traité de 1886, caducité
résultant elle-même de la dénonciation dont ce traité a été l’objet.
Dans le fond, plus nettement encore que dans la forme, la déclara-
tion se sépare du traité. Elle ne peut être considérée comme, ni
même assimilée à une disposition de ce traité. En conséquence,
la clause de juridiction insérée dans l’article 29 du traité ne s’y

applique pas.

50
72 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

La déclaration de 1926 répond à l'intention de maintenir, à
l'égard des réclamations qui y sont visées, le régime antérieur
résultant, pour le fond, du traité de 1886, et, pour la procédure de
règlement des différends, du protocole de 1886 auquel il est fait
expressément référence. Le régime antérieur est maintenu tel quel,
avec ses avantages et ses inconvénients. L’inconvénient qu'il
présentait (mise en échec possible de la clause d'arbitrage) n’est
apparu que plus tard. Rien ne montre qu’en 1926 on ait songé à
y pourvoir pour ce qui est des réclarnations relevant du traité
de 1886. Si l’on y avait songé, on n'aurait certes pas adopté un
système consistant, d’une part, à charger la Cour de régler le
différend venant à surgir sur le point de savoir si, dans une espèce
donnée, l'obligation d’arbitrage existe, d'autre part, à maintenir
la procédure arbitrale devant une commission arbitrale désignée
ad hoc pour trancher le difiérend principal portant sur le bien-
fondé de la réclamation. On eût plutôt songé à substituer pour
le tout la juridiction de la Cour à la procédure arbitrale prévue
en 1886. On ne l’a pas fait. On ne peut attribuer aux rédacteurs
de la déciaration l'intention, qu'ils n’ont nullement exprimée, de
consacrer un système aussi compliqué et dont aujourd’hui aucune
des Parties ne souhaite l'application.

Il faut donc reconnaître que la déclaration a laissé les récla-
mations qu'une Partie entend fonder sur le traité de 1886 en l’état
du droit qui les régissait auparavant. Elle a laissé subsister la
lacune que comportait, pour son fonctionnement, la clause d’arbi-
trage du protocole de 1886. En l'état du développement du droit
international à cette époque et étant donné qu’en 1926 aucun
des deux États n'avait souscrit la déclaration concernant la juri-
diction obligatoire de la Cour, cela n’a rien de surprenant. La
Cour n’a donc pas juridiction pour connaître d’un différend portant
sur l'existence, dans un cas donné, de l'obligation de recourir à
l'arbitrage en exécution du protocole de 1886. En d’autres termes,
l'article 29 du traité de 1926 m’apparait comme inapplicable à
un tel différend.

Au surplus, si l’on admet que la déclaration est une disposition
du traité de 1926, cela autorise à dire que la Cour est compétente
pour connaître d’un différend concernant l'interprétation ou appli-
cation de la déclaration : dans la présente affaire, cela autorise la
Cour à statuer sur la prétention britannique de refuser à la récla-
mation Ambatielos le bénéfice de la déclaration pour le motif que
cette réclamation n'aurait pas été présentée avant ladite déclara-
tion.

Mais décider sur ce point ne suffit pas à résoudre la question
de savoir s'il existe une obligation de soumettre à arbitrage la
réclamation Ambatielos. Une telle obligation, si elle existe, résulte
du traité et du protocole de 1886: le différend concernant

st
73 OPINION DISSIDENTE DE M. BASDEVANT

l'existence, en l'espèce, de cette obligation est un différend concer-
nant l'interprétation et l'application de ce traité et de ce proto-
cole. Or, l’article 29 n'a pas donné à la Cour compétence pour
connaître d’un différend qui, dans la mesure actuellement
envisagée, porte exclusivement sur l'interprétation et l'application
du traité et du protocole de 1886: à aucun moment il n’a été
prétendu et il est manifestement impossible d'admettre que les
dispositions de ceux-ci soient des dispositions du traité de 1926.

Finalement, la Cour ne pourrait ici faire plus que constater
que la déclaration de 1926 a laissé les Parties en face du régime
établi par le traité et le protocole de 1886 sans y rien changer, qu'il
appartient donc aux Parties de donner aux dispositions de 1886
la suite qu’elles leur paraissent comporter et que la Cour n’a reçu
des Parties aucun pouvoir de déterminer, à leur place, la suite que
ces dispositions comportent en la présente espèce.

*
* *

Les considérations qui précèdent m'amènent à la conclusion que
la Cour n'a reçu juridiction ni pour connaître au fond de la
réclamation présentée par le Gouvernement hellénique dans
Vaffaire Ambatielos, ni pour examiner et dire s'il existe une obli-
gation pour les Etats en cause de soumettre cette réclamation à
l'arbitrage prévu par le protocole de 1886.

(Signé) BASDEVANT.

52


74

SEPARATE OPINION OF JUDGE BADAWI
[Translation }

I am in agreement both with the operative clause of and the
grounds for the Court’s Judgment. As reasons for its decision,
however, the Court did not think it necessary to pronounce upon
the interpretation of the law on protective upbringing as a law
of ordre public aiming to provide a social guarantee, nor of the
Convention of 1902 as containing an implied reservation author-
izing, on the ground of ordre public, the overruling of the application
of the foreign law recognized as the proper law to govern the legal
relationship in question. The Court confined itself to giving a
careful and closely reasoned analysis of the differences between the
purpose of the Convention and the purpose of the law. In view
of these differences, the Court considered that the Convention
could not overrule the law, quite apart from the fact that unless
the law prevailed, a negative solution would be arrived at, accord-
ing to which the infant would lose in Sweden, where she lives, both
the benefit of the law on protective upbringing and of the corre-
sponding Dutch system of placing under supervision, this system
only being applicable in the Netherlands by the Dutch national
organs.

For my part, I take the view that this justification alone is not
decisive, since, apart from the differences between the Convention
and the law, there is the fact that the application of the latter
affects the effects of the former. There is thus opposition between
the two, and it is necessary to make one prevail over the other.

Now, the law is a national instrument, while the Convention is
an international instrument. In favour of the latter there is a
presumption of primacy and it has been established by many
judicial decisions that a State cannot evade the obligations imposed
by an international convention by invoking its own law, or indeed
even its own constitution.

It is not enough, therefore, that the subject-matter of the law
should be different from the subject-matter of the Convention.
One must further take the view, either that this particular law
is superior to the Convention, or that the Convention should be
interpreted as embodying a tacit reservation which authorizes in
certain cases the preference being given to the lex fori—in other
words, that the law constituting the lex fori is a law of ordre public.

The first alternative is clearly to be excluded. The second one
remains. Now, despite its apparent incongruity in the case of
international conventions, the concept of laws of ordre public is a
common one in private international law.

It is universally recognized in national systems of conflicts of
laws as inseparable from these systems, notwithstanding that this

23
CONVENTION OF 1902 (SEP. OPIN. JUDGE BADAWI) 75

general formula of ordre public is considered a vague, indefinite
and relative concept and one that varies according to place and time.

Is the situation the same in international conventions relating to
the system of the conflict of laws? International conventions on
this subject are, in fact, simply designed to achieve the unification
of the sytem, without creating specific obligations. They merely
constitute an alignment of States upon a uniform solution, without
changing the nature of this solution as it is generally adopted in
national legal systems.

Some doubt however appears to have been cast upon the in-
variability of this conclusion in the case of international conven-
tions. Some take the view that, in the Convention of 1904 on suc-
cession, signed by the representatives of a large number of
States, Article 6 regarding ordre public, which was redrafted so
many times, made the Convention abortive, for it was never rati-
fied, and that in 1913 France denounced the three Conventions
of 1902, also for a reason of ordre public.

However that may be, it is somewhat significant to note that
recent conventions of private international law expressly provided
for the exception of ordre public.

During the drawing up of the Convention of 1902 on guardian-
ship, there were, indeed, lengthy discussions on the adoption of a
general formula of ordre public. The trend of opinion opposed to its
inclusion in the Convention. prevailed by invoking its vagueness
and generality, as well as the fear that national tribunals might
reduce the Convention to nothing in giving the formula a broad
interpretation. According to this view, the Convention adopted a
system of special treatment by providing for the only cases which
deserved to be regarded as exceptions to the general rule laid
down by the first article of the Convention.

Articles 3, 6 and 7 of the Convention have been cited as cases in
which, on the grounds of ordre public, the national law is excluded.
According to this interpretation, a similar exception would not be
justified in any other case.

But, leaving aside paragraph 2 of Article 6, the provisions of
Article 3 and 7 are, in fact, concerned with details of application
or with hypotheses in which the application of the national law
cannot be contemplated, not on grounds of ordre public, but on
account of factors inherent in those very hypotheses. Under Arti-
cle 3, it is asa result of the failure of the national law that the local
law will be applied, while Article 7 is concerned only with provision-
al measures taken pending the institution of guardianship under the
national law or measures taken in cases of urgency.

Apart from this argument drawn from the Convention and on the
basis of the discussions at the Hague Conferences, must one con-
clude that in the absence of an exception of ordre public expressly
provided for in the Convention, no such exception should be ad-

24
CONVENTION OF 1902 (SEP. OPIN. JUDGE BADAWI) 76

mitted? But no special provisions for individual cases could be
sufficient or adequate to meet the needs of every legal situation,
since the cases of ordre public cannot be fixed and listed in advance.
The human contingencies which may give rise to a divergence
between a rule determined by the system adopted for conflict of
laws and another rule of the lex for: are numerous and often un-
foreseeable, quite apart from the fact that new laws may give rise
to cases in which similar divergencies may be revealed.

The absence of a general formula of ordre public cannot, therefore,
be interpreted as a negation of this reservation. In fact, this tacit
reservation forms part of the technical structure of private inter-
national law which, by settling a conflict between two systems of
law by means of the all-inclusive acceptance of one of them, cannot
obviate another conflict between a particular rule of the system
chosen and a rule of the lex fori. And it is precisely the exception
of ordre public, implied in any system of conflict of laws, that con-
stitutes the criterion for the settlement of conflict, which can be
foreseen but not determined in advance. |

But, if the omission to provide for the exception of ordre public
in a convention does not mean that the convention denies its
existence, such an omission could, in the mind of its supporters,
have served as a means of minimizing the violations of the conven-
tion which would result from an abusive use of the exception. Per-
haps it was thought that, without an arbitration voluntarily
agreed to by the contracting parties to the Hague Conventions, in
case of the abusive use of the exception—-a cumbersome, costly,
and not very appropriate method—the parties would have been
unable to obtain justice.

Notwithstanding this probable mental reservation, the fact that
the Convention is silent with regard to the exception cannot prop-
erly be construed as a denial of its existence. The view that it
would, in one form or another, be admissible has always been held,
because the exception is inseparable from the system of conflict of
laws.

In fact, the exclusion of the exception of ordre public in the
application of an international convention on the conflict of laws
is only conceivable on the assumption that the contracting States
impliedly intended to accept the obligation not to reserve for their
own sovereign action any right to apply the rules of their own legis-
lation which might directly or indirectly run counter to the effects
of the application of the convention.

Such an interpretation is however neither admissible nor in
conformity with the facts. It is not admissible because it would
reject the implication of the exception of ordre public to substitute
for it a more serious implication.

25
CONVENTION OF Ig02 (SEP. OPIN. JUDGE BADAWI) 77

It is not in conformity with the facts because even the extremist
opponents of the exception cannot deny that certain limitations
to the application of the Convention do in fact exist, in particular
in penal matters, notwithstanding that these limitations have not
been expressly provided for and that they can only be the result
of an interpretation by implication. Without attempting a definition
of ordre public, which the Conferences were not able to establish, it
is not difficult to admit that the limitations which may be justified
on grounds similar to or as valid as the limitation mentioned above
should benefit by the same treatment. They would involve a com-
‘ parison between the obligation resulting from the Convention and
the local law. If the courts of a contracting State, under the possible
ultimate supervision of an international jurisdiction, hold that the
law, in view of its importance and its serious nature, should not be
applied only to nationals of the country, either as a right or a
privilege, or as an obligation or duty, but to all the inhabitants of
the country as being a law of ordre public, they cannot be held to be
contravening the intentions of the contracting States in making
the law prevail over the Convention. It is, in fact, a question to
be decided in each case, having regard to the convention and the

_ law involved.

*
* *

With regard to the present case, it is sufficient to recall that
the Netherlands, notwithstanding the omission of any allusion
in the Convention to the exception, recognize that the Convention
cannot be invoked with regard to the custody of a child under
guardianship against the carrying out of a penalty or of a measure
of reformation pronounced against the child for an offence which it
has committed, in the same way as they would recognize that the
protective upbringing exercised in cases (8), (c) and (d) referred to
in Article 22 of the Swedish Law of June 6th, 1924, would override
the application of the Convention, but not case (a)—which is
that of Elisabeth Boll—because that case only relates to the private
interests of the child and thus constitutes a case of guardianship and
hence a rival guardianship to that provided for in the first article
of the Convention.

But it is arbitrary, where the law has put the different grounds
on a footing of equality, to consider that one of them is connected
with the private interests of the child, while the others have in view
the interests of society-—especially bearing in mind the evolution
that has taken place in ideas concerning children and young people.

How, moreover, on what basis, is the respective seriousness of
the grounds laid down in Article 22 to be determined, when the
law establishes and puts at the disposal of the Board measures
which are not determined by the differences in those grounds—a
certain measure being applied for a certain ground—but only by
the appropriateness of the measure in regard to the specific case?

26
CONVENTION OF Ig02 (SEP. OPIN. JUDGE BADAWI) 78

A case (a) may be more serious than a case (¢), and may call for a
graver measure; and the contrary can also be true.

*
* *

In order to contest the exception of ordre public, the vagueness and
generality of the concept have often been invoked, as also the fear
that it may be abusively or arbitrarily applied; but, apart from
the fact that that is a hypothetical and exaggerated danger, the
objection is not valid to exclude a rule of law of which it postulates
the truth in principle. At the most, the only value of the objection
would be to call for greater circumspection in its application.

In the present case, the issue does not in reality bear on the
principle of the exception of ordre public, nor on the fact that it
constitutes an implied reservation to the first Article of the Con-
vention of 1902, nor on the general scope of the law on protective
upbringing, but on the application of one of its provisions to the
case submitted to the Court, by detaching the first paragraph of
Article 22 of the law of June 6th, 1924, from the system as a whole
and by contesting its character of ordre public.

The presence of the element of a substantive link considered
as a condition of the exception of ordre public has also been dis-
puted, but the uninterrupted residence of the infant in Sweden
leaves no doubt, in the present case, of the existence of such an

element.

*
* *

From the foregoing considerations it may be concluded that the
law on protective upbringing is a law of ordre public and that, as
such, it overrides the application of the Convention of 1902.

This reason should therefore be added to the reasons adopted
by the Court, of which it is a necessary complement.

The rejection of the Submissions of the Netherlands arrived at
on the basis of the arguments of the Parties themselves would then
be even more convincing.

(Signed) A. BADAWI.

27


116

OPINION INDIVIDUELLE DE M. DILLARD
[Traduction]

Je souscris à l’avis et à la conception d'ensemble qui a guidé la Cour, mais
pour des motifs qui ne coïncident pas entièrement avec les siens. En outre, il
me paraît utile de présenter quelques observations au sujet du dispositif et
surtout de la portée qui, à mon sens, doit être attribuée à la réponse à la
question II. C’est ce qui m’incite à joindre à l’avis une opinion individuelle.

Au début de nos travaux il m'avait paru douteux que la Cour eût été saisie
d’une question juridique pertinente. Faute d’être saisie d’un question juri-
dique, la Cour ne serait pas compétente pour donner suite à la requête, vu
l’article 96, paragraphe 1, de la Charte des Nations Unies. D’un autre côté,
une question juridique qui semblerait ne mettre en jeu aucun problème actuel
pourrait fort bien inciter la Cour à invoquer, même à regret, le pouvoir
discrétionnaire de refuser de répondre que lui reconnaît l’article 65, pa-
ragraphe 1, du Statut.

Mes doutes tenaient à deux faits importants. Tout d’abord il apparaissait
d’emblée que les deux questions portaient exclusivement sur une période
historique; ensuite elles ne mettaient aucunement en cause la légitimité de
l'occupation originelle du territoire par l’Espagne ni son autorité présente sur
celui-ci. Il semblait donc que les deux questions invitaient la Cour à faire
des recherches, sans doute passionnantes sur le plan historique, mais fort
éloignées de tout problème contemporain !.

En outre, on a plaidé que la Cour devrait s’en tenir au sens littéral des
questions pour ne pas risquer d’empiéter sur les prérogatives de l’Assemblée
générale. Cette thèse a trouvé un appui dans l’argument selon lequel, au cours
des débats de la Quatrième Commission, l'Espagne et un certain nombre
d’autres délégations, parmi les quarante-trois qui devaient s’abstenir lors
du vote final, avaient contesté le libellé des questions posées. Malgré ces
objections cependant, les questions, limitées comme il a été indiqué ci-dessus
à une période de l’histoire, ont pris corps et ont été soumises au scrutin.

L'Espagne a soutenu avec insistance devant la Cour que les questions
étaient purement « académiques » ou « historiques ». La prémisse dont par-
tait cette thèse était que l’Assemblée générale avait déjà arrêté les principes et

' Les lecteurs de l’opinion individuelle de M. Petrén noteront qu’il éprouvait des
doutes analogues.

108
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 117

les méthodes qui devaient régir le processus de décolonisation, et qu’en outre
le Royaume du Maroc et la République islamique de Mauritanie y avaient
tous deux acquiescé. Une réponse aux deux questions n’aurait doric aucun
but et aucun objet. L’avis traite longuement de cet argument dans les
paragraphes 48 à 74 et il est inutile d’y revenir dans la présente opinion
individuelle.

Les doutes que j’éprouvais ne reposaient pas sur la prémisse ainsi avancée
par l’Espagne, qui est examinée dans l’avis. Ils concernaient essentiellement
l’étendue véritable des pouvoirs d'interprétation de la Cour, dans un cas où
l’on affirmait que les questions étaient claires, précises, juridiques et perti-
nentes. Cette série d’affirmations amenait tout naturellement à se demander:
« pertinentes par rapport à quoi », ce qui intéresse également la nature juri-
dique des questions.

L'idée qu'est juridique toute question appelant une réponse « fondée en
droit » paraît être une pétition de principe qui ne devient pas plus convain-
cante pour être fréquemment répetée. Il ne semble pas non plus qu’il suffise,
pour transformer automatiquement une question exclusivement historique
en une question juridique, de se servir d’une expression juridique comme terra
nullius, ou de coller au terme « liens » une étiquette juridique en parlant de
« liens juridiques », ce qui a toute l’apparence d’un nouvelle pétition de
principe. Chose plus importante, on a du mal à discerner quelle pertinence
juridique pourrait avoir de nos jours une réponse de la Cour qui se bornerait
à définir le statut d’un territoire il y a quelque quatre-vingt-dix ans, alors que
le titre sur ce territoire n’a pas été mis en doute à l’époque et ne l’est pas
aujourd’hui.

Enfin, il ne me paraïssait pas suffisant de dire que les questions deviennent
juridiquement pertinentes si l’on admet que les réponses contribueront à
éclairer l’Assemblée générale dans l’exercice de ses fonctions politiques. Cela
ne résout pas en effet le problème de leur pertinence juridique actuelle !.

On voit que ces doutes procédaient de l’idée que la Cour devrait s’en tenir
au sens littéral des deux questions. Très sagement, cependant, la Cour, comme
le montre le paragraphe 52 de son avis, n’a pas procédé ainsi; elle a au
contraire replacé les deux questions dans le contexte global de la décolonisa-
tion actuelle, Une analyse de la genèse et des termes de la résolution 3292
(XXIX), que l’on trouve-aux paragraphes 66 à 69 de l’avis, justifie en termes

! Bien qu’elle ait été faite dans une affaire contentieuse, une conclusion figurant dans
l'arrêt sur le Cameroun septentrional mérite d’être rappelée ici. La Cour a dit, dans les
motifs de cet arrêt: « un tribunal n’a pas simplement pour fonction de fournir une base
d’action politique alors qu’aucune question juridique concernant des droits effectifs
n’est en jeu» (C.I.J. Recueil 1963, p. 37).

109
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 118

clairs cette méthode, comme le fait aussi pleinement la jurisprudence de la
Cour. Ainsi que la Cour l’a dit dans l’affaire de Certaines dépenses des
Nations Unies, on ne saurait supposer que l’Assemblée générale cherche à

« lier ou gêner la Cour dans l’exercice de ses fonctions judiciaires; la
Cour doit avoir la pleine liberté d’examiner tous les éléments pertinents
dont elle dispose pour se faire une opinion sur une question qui lui est
posée en vue d’un avis consultatif » (C.J. Recueil 1962, p. 157).

Bien qu’elle soit formulée en termes généraux et s’applique 4 un contexte
différent, cette déclaration bien connue parait ici pertinente. Mais la déclara-
tion non moins célèbre de M. Lauterpacht dans l’affaire concernant la
Procédure de vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions
relatifs au territoire du Sud-Ouest africain l’est peut-être plus encore. Cette
déclaration, concernant une question en marge de cellé posée à la Cour ainsi
que ses rapports avec le rôle de celle-ci, mérite tout le respect qu’elle a inspiré:

« Je ne puis négliger cet aspect de l’affaire sous prétexte que la Cour ne
peut répondre à cette question — ou à toute autre question juridique —
se rattachant à l'avis, attendu que l’Assemblée générale n’a pas spéci-
fiquement demandé de réponse à ces questions. L’ Assemblée générale n’a
posé qu’une question de fond et cette question, cette seule question,
trouve sa réponse dans le dispositif de l’avis unanime de la Cour.
Evidemment, pour répondre à cette question, la Cour est tenue, dans son
raisonnement, d’examiner un certain nombre de questions juridiques
variées et d’y répondre. C’est là l’essence même de sa fonction judiciaire
qui lui permet de rendre des arrêts et d'émettre des avis qui emportent
conviction et éclaircissent le droit. » (C.I.J. Recueil 1955, p. 92 à 93.)

On pourrait trouver des énoncés d’une teneur semblable dans bien d’autres
affaires. Il en ressort que rien, dans la jurisprudence de la Cour, ne saurait
justifier l’idée qu’il serait présomptueux de sa part d’interpréter les questions
de manière à leur donner un sens juridique contemporain en se reportant au
cadre plus vaste dans lequel elles se situent. En replaçant les questions dans le
cadre contemporain de la décolonisation, la Cour a réfuté d’après moi la
thèse selon laquelle les questions appelaient une réponse purement « acadé-
mique » ou « historique ».

La Cour n’a pas seulement donné un cadre contemporain aux questions;
elle a souligné l’importance de la résolution 1514 (XV) dans la mesure où
celle-ci s'applique au Sahara occidental, ainsi que celle d’autres résolutions
relatives à la décolonisation de ce territoire. Cela n’est pas sans influer sur un
aspect important de l’une des clauses du dispositif et notamment sur la
réponse à la question II.

110
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 119

Pour en venir précisément à la question IL, on constatera que le para-
graphe 162 de l’avis fait partie du dispositif dans la mesure où il y est
spécialement visé. S’il en avait été autrement l’avis n’aurait pas répondu à la
question puisque, de toute évidence, la Cour n'était pas simplement priée de
confirmer l'existence de liens juridiques mais aussi d’en déterminer la nature.
En outre, le paragraphe 162 ne fait pas à proprement parler partie du
raisonnement de la Cour, il énonce les conclusions qui découlent de son
raisonnement. Toute la force et tout le sens de la réponse à la question II sont
donc concentrés dans ce paragraphe.

On remarquera que le paragraphe 162 se subdivise en trois parties. La
première, relative aux liens juridiques, proclame l’existence de « liens juri-
diques d’allégeance » entre le sultan du Maroc et « certaines des tribus vivant
sur le territoire du Sahara occidental », ainsi que l’existence de « droits », y
compris certains droits relatifs à la terre, qui constituaient des liens juridiques
entre l’ensemble mauritanien et le Sahara occidental.

Dans la deuxième partie, concernant la souveraineté territoriale, la Cour
conclut toutefois que les éléments et renseignements portés à sa connaissance
« n’établissent l’existence d’aucun lien de souveraineté territoriale entre le
territoire du Sahara occidental d’une part, le Royaume du Maroc ou
l’ensemble mauritanien d’autre part ».

Enfin, dans la troisième partie, qui traite de l’autodétermination, la Cour
affirme qu'il n’existait aucun lien de nature à modifier l'application de la
résolution 1514 (XV) quant à la décolonisation du Sahara occidental et en
particulier aucun qui puisse modifier « l’application du principe d’autodéter-
mination grâce à l’expression libre et authentique de la volonté des popula-
tions du territoire ».

A mon sens on peut se demander si la première conclusion repose sur des
preuves suffisantes. II s’agit surtout en effet d'interpréter une masse de faits
historiques contestés et de rapports intangibles et d’en apprécier la portée par
rapport aux « principes et procédures à appliquer dans la décolonisation du
Sahara occidental ». Les débats de la Quatrième Commission n’apportent
rien de précis au sujet du sens à donner aux termes « liens juridiques » et le
paragraphe 85 de l’avis ne fait que les rattacher au contexte de la décolonisa-
tion « en conformité avec la résolution 1514 (XV) du 14 décembre 1960 ».

Cependant, et quoi qu’on puisse en dire, cette première conclusion me
paraît jouer un rôle assez mineur si l’on tient compte des rapports entre les
trois conclusions et de l'importance primordiale que revétent la deuxième et
la troisième.

J’approuve entièrement la deuxième conclusion selon laquelle il n'existait
aucun lien juridique de souveraineté territoriale entre le Sahara occidental
d’une part et le Royaume du Maroc ou l’ensemble mauritanien d’autre part,
car elle revêt une importance capitale, tout particulièrement à la lumière des
débats de la Quatrième Commission et de la controverse juridique qui est à
l’origine de la présente demande d’avis consultatif. La question a été analysée
à fond dans l’avis et toute répétition serait superflue. Il peut toutefois être utile

111
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 120

de souligner au moins trois des conséquences qui découlent selon moi de cette
conclusion.

Premièrement, elle apporte un démenti à l’idée mise en avant par les deux
Etats intéressés selon laquelle le territoire faisait, juridiquement parlant,
partie intégrante d’un Etat « parent» (le Royaume du Maroc) ou était
«inclus» dans les limites de ce qui constitue aujourd’hui la République
islamique de Mauritanie. Il s’ensuit que le tableau de l’amputation coloniale
d’une unité territoriale préexistante à partir de 1884 est un tableau déformé.

Deuxièmement, cette conclusion implique que toute prétention à ce que
l’on a appelé une rétrocession automatique ne saurait s’appliquer au Sahara
occidental et qu’il était donc superflu de se prononcer sur le principe de
Pintégrité territoriale proclamé au paragraphe 6 de la résolution 1514 (XV) !.

Troisièmement, bien que cette conclusion n’ait peut-être pas résolu tous les
aspects juridiques des problèmes débattus à la Quatrième Commission, elle a
certainement eu cet effet pour ce qui est de la controverse principale à
l’origine de l’adoption de la résolution 3292 (X XIX).

Les considérations ci-dessus me paraissent justifiées même si l’on admet, en
ce qui concerne le Maroc, que les liens juridiques mentionnés dans la brève
conclusion figurant au paragraphe 129 de l’avis ont été établis. Ces considéra-
tions valent aussi pour la République islamique de Mauritanie, même si l’on
ne sous-estime pas la nature des liens juridiques indiqués sommairement au
paragraphe 152. |

Le manque relatif d'importance de ces liens est encore plus évident à mon
avis si l’on tient compte du troisième point souligné au paragraphe 162, qui a
trait à l'application éventuelle de la résolution 1514 (XV) et au principe de
l’autodétermination.

On se rappellera qu’il est réaffirmé au paragraphe 162 de l’avis que la
résolution 1514 (XV) demeure applicable. La Cour déclare en effet qu’ aucun
lien juridique ne modifie cette conclusion et elle met de nouveau l’accent sur le
principe de l’autodétermination « grâce à l’expression libre et authentique de
la volonté des populations du territoire ».

Cette partie du dispositif de l’avis appelle trois observations distinctes. Sur

' L'avis mentionne cette question controversée à propos des arguments présentés
par les deux Etats intéressés. Il y est aussi fait allusion aux paragraphes 57, 58 et 59. La
Cour aurait pu se croire obligée d’examiner la question plus à fond si elle avait décidé
que la prétention du Maroc à la possession immémoriale avait été établie.

Personnellement, je considère que, vu la genèse et la formulation du paragraphe 6 de
la résolution 1514 (XV), particulièrement si on la rapproche des principes VII et IX de
la résolution 1541 (XV), il est peu probable qu'on soit justifié à l’appliquer à la
décolonisation du Sahara occidental en tant que principe d’intégrité territoriale
l’emportant sur le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, qui est si fermement
énoncé dans toutes les résolutions concernant la région.

112
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 121

le plan plus général, la question se pose de savoir si le droit à l’autodéter-
mination d’un territoire non autonome peut étre considéré comme une norme
du droit international contemporain; ensuite, sur un plan plus limité, on peut
se demander dans quelle mesure ce droit peut rendre sans objet les questions
de nature historique que pose la résolution 3292 (XXIX); enfin, il y a le
problème délicat qui consiste à établir si et dans quelle mesure ce « droit »
limite les options politiques ouvertes à l’Assemblée générale dans la décoloni-
sation du Sahara occidental. Je vais examiner brièvement chacun de ces
problèmes.

Chacun sait que le premier a suscité des opinions divergentes qui, si l’on en
prend les deux manifestations extrêmes, peuvent se décrire comme suit. D’un
côté, on prétend que même si une résolution isolée de l’Assemblée générale
n’a pas force obligatoire, l'effet cumulatif de nombreuses résolutions d’un
contenu semblable, votées par une forte majorité et fréquemment réitérées
pendant un certain laps de temps, peut devenir l’expression d’une opinio juris
et constituer ainsi une norme de droit coutumier international. Selon cette
thèse, c’est précisément le cas pour la longue liste de résolutions qui, à la suite
de la résolution 1514 (XV), ont proclamé que le principe de l’autodéter-
mination était un droit applicable à la décolonisation des territoires non
autonomes.

À l’autre extrême, on trouve ceux qui, généralement opposés aux pouvoirs
de créer le droit de l’Assemblée générale, refusent d’admettre que le principe
soit devenu un « droit » assorti d'obligations correspondantes ou que la
pratique de la décolonisation ait été autre chose qu’un usage dicté par des
considérations d'opportunité ou de commodité politique, et qui d’ailleurs n’a
été ni constant ni uniforme.

Je n’ai pas à m’attarder sur les aspects théoriques de ce vaste problème qui,
comme chacun sait, a inspiré toute une litérature !. Il suffit de relever que le
présent avis affirme nettement l’existence de ce « droit » dans l’optique de la
présente affaire.

Cette affirmation est faite explicitement au paragraphe 56 et renforcée par
deux citations tirées de l'affaire de la Namibie (C.I.J. Recueil 1971, p. 31),
auxquelles s’ajoute une analyse des nombreuses résolutions dans lesquelles
l’ Assemblée générale traite d’une manière générale de sa politique de décolo-
nisation, et en particulier des résolutions portant spécialement sur fe Sahara
occidental (avis, par. 60-65).

Les prises de position de la Cour indiquent donc à mon avis l’apparition
d'une norme de droit international applicable à la décolonisation des
territoires non auionomes placés sous l'égide des Nations Unies.

Il convient d’ajouter que ces prises de position ne sont pas affaiblies par le
fait qu’en théorie un avis consultatif n’est pas obligatoire. Une idée très

' Mon exposé des deux « extrêmes » s'inspire d’un article (Emerson, « Self Deter-
mination », 65 AJIL (1971) 459) où certaines des thèses opposées de M™ Higgins et de
M. Leo Gross sont adroitement résumées.

113
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 122

répandue, mais qui n’en est pas moins erronée pour autant, voudrait qu’à cet
égard un avis consultatif diffère profondément d’un arrêt rendu au conten-
tieux. Or, de même que dans un jugement déclaratoire ou un arrêt conten-
tieux, c’est en disant le droit en même temps qu’elle apprécie les faits que la
Cour exerce sa principale fonction.

Dans son avis, la Cour s’étend longuement sur le deuxième problème
mentionné plus haut. Son analyse des nombreuses résolutions, y compris la
résolution 3292 (XXIX), vise avant tout à réfuter la thèse espagnole selon
laquelle le principe de l’autodétermination a pour effet de rendre entièrement
sans objet et sans but les questions de caractère historique soumises à la Cour.
Sur ce point, je n’ai pas grand-chose à ajouter à l’avis, mais je renforcerai la
conclusion de la Cour par une observation. La thèse espagnole, comme il a été
souligné plus haut, repose sur la prémisse que l’Assemblée générale est liée par
ses résolutions antérieures ou qu’il existe une sorte d’ estoppel applicable aux
revendications du Royaume du Maroc et de la République islamique de
Mauritanie du fait qu’ils avaient acquiescé à ces résolutions. Mais c’est là
vouloir trop prouver car il est évident que l’Assemblée générale n’a pas
renoncé à son pouvoir primordial de surveillance des décolonisations futures,
y compris celle du Sahara occidental. Le droit à l’autodétermination peut
cependant influencer la nature et la portée de ce pouvoir.

Cela m’améne au troisième problème dont j'ai parlé. Dans quelle mesure le
droit à l’autodétermination pourrait-il limiter, le cas échéant, les options
politiques qui s'ouvrent à l’Assemblée générale? La Cour a traité de cette
question délicate avec une grande prudence aux paragraphes 71 et 72 de
l'avis. Dans le premier de ces paragraphes, elle déclare que l’Assemblée
générale conserve une « certaine latitude quant aux formes et aux procédés
selon lesquels ce droit doit être mis en œuvre » (les italiques sont de moi).
Dans le deuxième, elle appelle l’'attention sur les « diverses possibilités »
d’action qui s’offrent à l’Assemblée générale comme «par exemple les
consultations entre les Etats intéressés et les procédures et garanties néces-
saires pour assurer l’expression libre et authentique de la volonté des
populations ».

Il n’était guère besoin d’être plus explicite au sujet dela limitation essentielle
imposée par le droit à l’autodétermination. Cette limitation peut s'exprimer
en une phrase: c’est la population qui détermine le destin du territoire et non
l'inverse. Dans cette perspective, c’est presque un truisme que de dire que
l’existence de «liens juridiques» anciens du type décrit dans l'avis peut
influencer certaines des méthodes envisagées pour la décolonisation, mais ne
saurait avoir qu’un effet marginal sur les choix offerts en définitive aux
habitants. Cela renforce d’ailleurs l’idée, que j’ai déjà exprimée, de la portée
limitée à attribuer à la première conclusion du paragraphe 162 de l’avis.

A un certain moment l'Espagne a affirmé, dans son exposé écrit principale-
ment, que dans le libre exercice du droit des populations à l’autodétermina-
tion, il fallait prévoir la possibilité juridique de l'indépendance du territoire.
Cette conclusion s’appuyait sur une analyse de la résolution 1541 (XV)

114
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 123

et sur les options plus larges envisagées dans la résolution 2625 (XXV).
L'Espagne maintenait aussi que l’Assemblée générale avait pris parti pour la
tenue d’un référendum. Je ne vois cependant rien dans les résolutions de
l’Assemblée ni dans les aspects juridiques du « droit » lui-même qui impose de
telles conclusions. Au contraire on peut dire que l’autodétermination se
caractérise par un libre choix et non pas par une conséquence particulière de
ce choix ou par un mode particulier de l'exercice du choix lui-même.

*

Les votes successifs sur des questions précises figurant dans le dispositif,
venant après des motifs très fouillés, tendent selon moi à rendre quelque peu
diffus les aspects essentiels de l’avis de la Cour. C’est la raison pour laquelle je
me suis attardé sur la question II.

J'en viens maintenant brièvement à la question I. Non sans quelque
hésitation, je me suis joint 4 la majorité qui s’est prononcée en faveur d’une
réponse à cette question. L’ayant fait, j’ai souscrit sans hésitation cette fois à
la conclusion que le territoire n’était pas terra nullius au moment de la
colonisation.

Mon hésitation était due au fait que la question paraissait dépourvue de
pertinence même quand on la resituait dans le cadre de la décolonisation
contemporaine.

La notion de terra nullius n’a de sens qu’en rapport avec le principe bien
établi de droit international suivant lequel un territoire peut étre acquis par
« Poccupation effective ». Cette façon d’obtenir un titre originaire est su-
bordonnée à la condition que le territoire soit sans maître, c’est-à-dire qu'il
soit terra nullius. De plus, le problème ne revêt une importance juridique que
quand la légitimeté de l’occupation telle qu’elle s’est réalisée à l’origine ou
telle qu’elle s’est étendue géographiquement par la suite est contestée par un
Etat tiers, comme on l’a vu dans de nombreuses affaires, dont celles du
Groénland oriental (C.P.J.I. séries A/B n° 53), de l’Ile de Palmas (Nations
Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. IL, p. 829) et de l’Ile Clipperton
(ibid., p. 1105) fournissent des exemples bien connus.

En l'espèce personne n’a contesté qu’à l’origine Espagne ait pu légitime-
ment exercer son autorité sur le territoire. En outre, aucun des Etats qui se
sont présentés devant la Cour, y compris l'Espagne, n’a affirmé que le
territoire était terra nullius. Comment cette question peut-elle alors être
considérée comme pertinente?

A mon avis, le réponse à cela est assez subtile. De la manière dont les
questions étaient présentées dans la résolution 3292 (XXIX), la Cour ne
pouvait écarter à priori la question I, parce que, si elle était parvenue à la
conclusion que le territoire était sans maitre, cela aurait anéanti ipso facto les
thèses principales présentées aussi bien par le Royaume du Maroc que par la
République islamique de Mauritanie, suivant lesquelles au moment de la
colonisation le territoire appartenait au premier ou était inclus dans la

115
SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. DILLARD) 124

seconde comme partie intégrante de son domaine. La question paraissait
donc posséder une certaine pertinence juridique, encore qu’assez lointaine. Il
paraissait alors justifié d’y répondre. Cela contribuait à déblayer le terrain
pour la question II.

On pouvait en même temps soutenir que les deux questions étaient
tellement liées que pour éviter de tourner en rond dans le raisonnement il
fallait examiner la seconde avant de pouvoir analyser la première. En
revanche il était possible de répondre à la seconde en faisant abstraction de la
première.

Cette difficulté apparente était aggravée par une autre. La manière dont les
deux questions étaient posées et liées l’une à l’autre paraissait placer la Cour
devant ce qu’on appelle en logique une question tendancieuse. Interprétées
littéralement, les deux questions semblaient devoir forcer à conclure que si
l’on répondait à la première que le Sahara occidental n’était pas terra nullius,
alors, par une conséquence nécessaire, il devait y avoir eu des liens juridiques
entre ce territoire et les territoires des deux Etats intéressés. Or c’était là l’objet
de la deuxième question sur laquelle il restait à se prononcer. Les difficultés
n'étaient cependant pas insurmontables et il était facile d’y obvier. La
conclusion que le territoire n’était pas sans maître ne signifiait pas qu'il était
sous la souveraineté de l’un ou l’autre des Etats intéressés, étant donné la
présence dans la région de tribus indépendantes disposant d’une certaine
organisation sociale et politique.

La conclusion que le Sahara occidental n’était pas sans maître est analysée
dans l’avis et je me contenterai d’ajouter quelques mots à ce sujet. Malgré
certaines divergences doctrinales au sujet des terres faiblement peuplées, un
élément décisif a été en l’espèce la nature de l’occupation espagnole. Non
seulement cette occupation s’est réalisée à la suite de nombreux traités
conclus avec des tribus indépendantes, mais les traités eux-mêmes étaient
d’un caractère particulier. C’est là un point important parce que ces ins-
truments, dont le traité Bonelli de 1884 est le prototype, ne prévoyaient rien
d’autre que des rapports de protection. Selon la formule mystérieuse em-
ployée pendant l’instance: on ne protège pas une terra nullius. C’est là un
point qui n’est guère disputé.

Ayant exprimé mes vues sur les questions I et II, il ne me reste plus qu’à
formuler certaines observations sur les aspects généraux de l’affaire.

Aux paragraphes 87 et 88 de l'avis, la Cour montre qu’elle a été sensible aux
caractéristiques et conditions particulières de la vie dans la vaste région
saharienne. Elle a pris en outre ces caractéristiques et ces conditions en
considération dans son analyse des questions qui lui ont été adressées.

Dans la présente opinion individuelle, j'ai cru devoir souligner la portée
juridique actuelle de ce que, pour moi, la Cour a décidé. Ce faisant jai

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quelque peu minimisé l'importance des liens juridiques. Je tiens cependant à
bien marquer que j'étais tout à fait conscient de la nécessité de considérer les
faits en fonction des circonstances de temps et de lieu.

A cet égard je me permettrai, au risque de paraître professoral, d'indiquer
deux méthodes distinctes susceptibles d’être appliquées pour analyser le
problème captivant qui consiste à déterminer la nature des liens juridiques à
une époque depuis longtemps révolue et dans une région présentant des traits
singuliers. L’une d’elle est hautement analytique; l’autre suit une démarche
plus ample et contredit en fait le postulat sur lequel repose la première. Je
prendrai d’abord la méthode analytique.

Dans cette méthode il paraît évident que le sens de l’expression « liens
juridiques » ne peut être compris que si l’on reconnaît aux «liens » une
caractéristique spéciale qui les différencie d’autres types de liens, cette
caractéristique étant qu’ils sont « juridiques ». Bien sûr, on se heurte à une
difficulté, dans la mesure où cela paraît exiger une analyse préalable de ce
qu’on entend par le « droit », concept que les juristes, les philosophes et les
spécialistes des sciences politiques discutent depuis quelque deux mille ans,
de même que celui de « souveraineté ».

Néanmoins, si l’on veut éviter toute confusion intellectuelle, il convient de
s’efforcer de choisir un critère précis permettant de différencier un type de
lien d’un autre. Dans le cas du Sahara occidental un lien existant, disons entre
le Sultan et Ma el Ainin ou l’émir de l’Adrar et les chefs de tribus nomades, ne
peut être qualifié de juridique que s’il traduit une relation qui se caractérise
par un sentiment d'obligation d’une nature particulière. Plus concrètement,
les preuvés dont on dispose doivent montrer que les habitants du territoire
étaient animés par la conviction que les désirs du Sultan ou de l’émir (de
quelque façon qu’ils s'expriment et par quelque autorité que ce soit) ne
devaient pas seulement être accomplis pour des considérations d’obédience
religieuse ou de courtoisie mais qu’il fallait qu’ils le soient dans un esprit
d’ obligation déférente. Ce sentiment d'obligation n/a pas à être inspiré par la
crainte de sanctions, maïs il doit pénétrer tout le mode de vie de la population.
C’est cet aspect qualitatif qui, sur le plan intellectuel au moins, différencie un
lien fondé sur la religion, la culture, la race, la langue ou d’autres facteurs d’un
lien qui est juridique.

La méthode plus ample, qui s'applique plus particulièrement à la Répu-
blique islamique de Mauritanie dans l’affaire actuelle, repose sur le principe
qu’un concept « juridique » et donc de liens « juridiques » est inapplicable s’il
repose sur la notion d’obligation aujourd’hui répandue dans les sociétés du
type occidental d’après la Réforme. Dans ces sociétés, depuis la Réforme, le
sentiment d'obligation au souverain est cantonné au domaine de son auto-
rité séculière, ce qui est non seulement fondamental, mais permet de diffé-
rencier les obligations à l’égard de l’Etat de celles qui sont dues aux autorités
religieuses.

Des notions semblables ne s’appliquent pas à une société comme celle qui
existait au Sahara où l’on ne distinguait pas nettement entre divers modes
d’autorité et où la conscience populaire restait fermée à ces distinctions. Il est

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donc artificiel de dire qu’un lien n’est pas « juridique » simplement parce
qu’on ne peut découvrir aucun sentiment d'obligation allant, verticalement,
au pouvoir séculier ou à une personne revêtue de l’autorité. Les manifes-
tations du pouvoir ne sont ni laïques ni religieuses, la distinction elle-même
n’ayant guère de sens.

Il en résulte que la relation entre les détenteurs du pouvoir dans l’ensemble
mauritanien d’une part et les tribus errantes de l’autre ne présente qu’une
importance secondaire. Ce qui compte c’est que les tribus qui sillonnaient en
tous sens le Sahara occidental estimaient faire partie de quelque chose de plus
vaste, tout en affirmant avoir dans le territoire des droits concernant la
possession intermittente de puits, de cimetières et de pâturages. Cet élément
devrait suffire à caractériser les liens comme des liens juridiques, une fois que
nous nous débarrassons des idées préconçues qui assimilent les liens « juri-
diques » à la déférence à une simple autorité laïque. Si on l’applique au
Sahara occidental, cette assimilation ne correspond ni aux réalités ni à une
notion de droit qui aurait alors prévalue dans le temps et dans l’espace.

Si, à mon avis, les éléments du dossier ne viennent pas à l’appui d’une
prétention quelconque à la souveraineté territoriale, et si les preuves d’une
allégeance suffisante au sultan du Maroc m'ont paru peu convaincantes, des
considérations comme celles que je viens d'exposer m'ont retenu de me
prononcer contre l'existence de liens juridiques quels qu’ils soient. Il me
semble néanmoins tout à fait clair qu’attribuer la qualité de juridique aux
liens qui existaient en 1884 n’a qu’un intérêt limité dans le cadre contempo-
rain de la décolonisation. L'élément juridique n’est plus alors qu’une sorte de
vernis masquant des réalités plus larges. Ces réalités plus larges sont le
sentiment d’unité et de solidarité que les habitants eux-mêmes peuvent
éprouver par rapport à leur territoire ou à des territoires voisins. Ce sentiment
ne peut se manifester de façon adéquate que si les populations sont consultées
d’une façon ou d’une autre. Rien ne les empêche de l’exprimer suivant les
modalités, quelles qu’elles soient, que l’Assemblée générale jugera utile
d'adopter, et englobant les options indiquées dans les résolutions 1541 (XV)
et 2625 (XXV).

{ Signé) Hardy C. DILLARD.

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