DISSENTING OPINION OF JUDGE PADILLA NERVO

T cannot concur in the Judgment of the Court in the present proceed-
ings. .

I am unable to agree with the manner and reasoning through which
the Court easily disposed of and rejected the objections and arguments
raised against its jurisdiction to deal with the merits of the Application.

The Court might give the impression by the development of too
dogmatic and formalistic assertions that its main concern has been the
search for juridical foundations to justify a previously admitted premise
of somewhat axiomatic character.

That of course is not the case, but, in my view, the objections raised
have not been answered convincingly.

The formulation of general principles and the invocation of a settled
practice of the Court regarding certain issues in former decisions, do not
necessarily solve the problem in a case like the present one, which has
exceptional characteristics and very special features, and where juris-
diction and merits are interdependent from several points of view.

All these circumstances were in fact apparent in the Fisheries Juris-
diction case, Interim Protection, Order of 17 August 1972. The views I
then expressed are still valid now.

In the present proceedings a judgment is given regarding a State which
denies its consent to jurisdiction of the Court, which is not a party to
such proceedings, and whose rights as a sovereign State are placed in
jeopardy.

The claim of the Republic of Iceland to extend its fisheries jurisdiction
to a zone of 50 nautical miles around Iceland, has not been proved to be
contrary to international law.

The Court relies mainly as a source of its jurisdiction on the Exchange
of Notes of 19 July 1961, an agreement which the Republic of Iceland
contends has fully achieved its purpose and object, and the provisions
of which it considers no longer to be applicable and, consequently,
terminated.

The Minister for Foreign Affairs of Iceland sent to the Registrar on
27 June 1972 a letter regarding the filing on 5 June 1972 of an Application
by the Government of the Federal Republic of Germany, instituting
proceedings against Iceland.

36
82 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

With that letter were sent several documents dealing with the back-
ground and termination of the agreement of 19 July 1961, and ‘with
the changed circumstances resulting from the ever-increasing exploitation
of the fishery resources in the seas surrounding Iceland”.

The letter refers to the dispute with the Federal Republic who opposed
the 12-mile fishery limit established by the Icelandic Government in
1958, and to the 1961 Exchange of Notes.

Iceland states that “the 1961 Exchange of Notes took place under
extremely difficult circumstances”.

Paragraph 5 of the Application by the Federal Republic instituting
proceedings refers to—

*... incidents involving, on the one hand, Icelandic coastguard
vessels and, on the other hand, British fishing vessels and fisheries
protection vessels of the Royal Navy of the United Kingdom”.

It appears from the above-quoted statements, that such circumstances
were not the most appropriate to negotiate and conclude the 1961
Agreement. The Foreign Minister of Iceland further indicates:

“The agreement by which that dispute was settled, and conse-
quently the possibility of such recourse to the Court (to which the
Government of Iceland was consistently opposed as far as concerns
disputes over the extent of its exclusive fisheries jurisdiction), was
not of a permanent nature. In particular, an undertaking for judicial
settlement cannot be considered to be of a permanent nature. There
is nothing in that situation, or in any general rule of contemporary
international law, to justify any other view.

After the termination of the agreement recorded in the Exchange
of Notes of 1961, there was on 5 June 1972 no basis under the
Statute for the Court to exercise jurisdiction in the case to which
the Government of the Federal Republic refers.

The Government of Iceland, considering that the vital interests
of the people of Iceland are involved, respectfully informs the Court
that it is not willing to confer jurisdiction on the Court in any case
involving the extent of the fishery limits of Iceland, and specifically
in the case sought to be instituted by the Government of the Federal
Republic of Germany on 5 June 1972.”

The Exchange of Notes on which the Application founds the juris-
diction of the Court, dated 19 July 1961, makes reference to the Resolu-
tion of the Parliament of Iceland of 5 May 1959, which declared that a
recognition of the rights of Iceland to fisheries limits extending to the
whole continental shelf “should be sought”.

In the Note of 19 July 1961 it is stated that: “The Icelandic Govern-

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83 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

ment shall continue to work for the implementation of the Althing
Resolution of 5 May 1959 regarding the extension of the fishery juris-
diction of Iceland . . .” (italics added).

The claim of Iceland that its continental shelf must be considered to be
a part of the country itself, has support in the Convention on this subject,
done at Geneva on 29 April 1958.

This Court, in its Judgment of 20 February 1969, stated:

“... the most fundamental of all the rules of law relating to the
continental shelf, enshrined in Article 2 of the 1958 Geneva Conven-
tion, .. . namely that the rights of the coastal State in respect of the
area of continental shelf that constitutes a natural prolongation of
its land territory into and under the sea exist ipso facto and ab initio,
by virtue of its sovereignty over the land, and as an extension of it
in an exercise of sovereign rights for the purpose of exploring the
seabed and exploiting its natural resources. In short, there is here
an inherent right. In order to exercise it, no special legal process has
to be gone through, nor have any special legal acts to be performed.
Its existence can be declared (and many States have done this) but
does not need to be constituted. Furthermore the right does not
depend on its being exercised. To echo the language of the Geneva
Convention, it is ‘exclusive’ in the sense that if the coastal State
does not choose to explore or exploit the areas of shelf appertaining
to it, that is its own affair, but no one else may do so without its
express consent.” (J.C.J. Reports 1969, p. 22, para. 19.)

The Government of Iceland in its information and documents sent
to the Court, has given well-founded reasons and explanations of its
sovereign right to extend its fisheries jurisdiction to the entire continental
shelf area.

The coastal fisheries in Iceland have always been the foundation of the
country’s economy.

The coastal fisheries are the conditio sine qua non for the Icelandic
economy; without them the country would not have been habitable.

Iceland rests on a platform or continental shelf whose outlines follow
those of the country itself. In these shallow underwater terraces, ideal
conditions are found for spawning areas and nursery grounds upon
whose preservation and utilization the livelihood of the nation depends.
It is increasingly being recognized that coastal fisheries are based on
the special conditions prevailing in the coastal areas which provide the
necessary environment for the fishstocks. This environment is an integral
part of the natural resources of the coastal State.

The continental shelf is really the platform of the country and must be
considered to be a part of the country itself.

38
84 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

The vital interests of the Icelandic people are therefore at stake. They
must be protected.

The priority position of the coastal State has then always been recog-
nized through the system of fishery limits. In the past these limits have
to a great extent not been established with any regard to the interests
of the coastal State. They owe their origin rather to the preponderant
influence of distant water fishery nations, who wished to fish as close as
possible to the shores of other nations, frequently destroying one area
and then proceeding to another.

In a system of progressive development of international law the
question of fishery limits has to be reconsidered in terms of the protection
and utilization of coastal resources regardless of other considerations
which apply to the extent of the territorial sea. The international com-
munity has increasingly recognized that the coastal fishery resources
are to be considered as a part of the natural resources of the coastal
State. The special situation of countries who are overwhelmingly de-
pendent on coastal fisheries, was generally recognized at both Geneva
Conferences in 1958 and 1960. Since then this view has found frequent
expression both in the legislation of various countries and in important
political statements. The course of events is decidedly progressing in
this direction.

Reiterating the considerations which led the Government of Iceland
to issue new regulations relating to exclusive fisheries jurisdiction in the
continental shelf area, it stated the following:

“In the aide-mémoire of 31 August 1971 it was intimated that
‘in order to strengthen the measures of protection essential to
safeguard the vital interests of the Icelandic People in the seas sur-
rounding its coasts, the Government of Iceland now finds it essential
to extend further the zone of exclusive fisheries jurisdiction around
its coasts to include the areas of sea covering the continental shelf”.
It was further stated that in the opinion of the Icelandic Govern-
ment, the object and purpose of the provisions in the 1961 Exchange
of Notes for recourse to judicial settlement in certain eventualities
have been fully achieved. The Government of Iceland, therefore,
considers the provisions of the Notes exchanged no longer to be
applicable and consequently terminated.” (Government of Iceland’s
aide-mémoire of 24 February 1972, Annex H to Application of the
Federal Republic).

“In the period of ten years which has elapsed, the Government
of the Federal Republic enjoyed the benefit of the Icelandic Govern-
ment’s policy to the effect that further extension of the limits of
exclusive fisheries jurisdiction would be placed in abeyance for a
reasonable and equitable period. Continuation of that policy by the
Icelandic Government, in the light of intervening scientific and

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85 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

economic evolution (including the ever greater threat of increased
diversion of highly developed fishing effort to the Icelandic area)
has become excessively onerous and unacceptable, and is harmful
to the maintenance of the resources of the sea on which the livelihood
of the Icelandic people depends.” (Italics added.) (Government of
Iceland’s aide-mémoire of 31 August 1971, Annex D to Application
of the Federal Republic.)

Not only Iceland but many coastal States in all regions of the world
know by experience the harmful effects of the ever greater threat of
highly developed fishing effort near their shores, by foreign fishing
fleets equipped—like the modern trawlers of the Federal Republic of
Germany—with sophisticated technical gear. Technical progress in this
field implies a change of circumstances which may fundamentally change
the former situation.

In the Exchange of Notes of 19 July 1961, the agreement already
envisaged the prospect that the Republic of Iceland would extend the
fisheries jurisdiction beyond the 12-mile limit.

If it is contrary to international law to envisage such extension, the
United Kingdom. and the Federal Republic of Germany would not
have accepted the inclusion of such statement in the formal Exchange
of Notes.

There is in such Exchange of Notes an implicit recognition of the right
of Iceland to extend its fisheries jurisdiction.

The Federal Republic of Germany, in view of its recognition of the
exceptional importance of coastal fisheries to the Icelandic economy,
accepted the proposals put forward by the Government of Iceland, among
them, the proposal contained in paragraph 5, which states that “the
Government of Iceland shall continue to work for the implementation
of the Althing Resolution of 5 May 1959, regarding the extension of the
fishery jurisdiction of Iceland” (italics added), which declares that a
recognition of its rights to the whole continental shelf should be sought,
as provided in the Law concerning the Scientific Conservation of the
Continental Shelf Fisheries of 1948.

The Federal Republic did not object to the existence of such rights;
it accepted the proposal which contained as counterpart or consideration
the obligation of Iceland to give six months’ notice of any such extension.

If a dispute did arise in respect of such extension, it would not affect
the previous implicit recognition of Iceland’s right to extend its fisheries
jurisdiction.

The most essential asset of coastal States is to be found in the living
resources of the sea covering their continental shelf and in the fishing
zone contiguous to their territorial sea.

The progressive development of international law entails the recogni-

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86 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

tion of the concept of the patrimonial sea, which extends from the
territorial waters to a distance fixed by the coastal State concerned,
in exercise of its sovereign rights, for the purpose of protecting the
resources on which its economic development and the livelihood of its
people depends.

This concept is not a new one. It has found expression in declarations
by many governments proclaiming as their international maritime policy,
their sovereignty and exclusive fisheries jurisdiction over the sea con-
tiguous to their shores.

There are nine States which have adopted a distance of 200 nautical
miles from their shores as their exclusive fisheries jurisdiction. Some
of them have enacted and enforced regulations to that effect since 20 years
ago, when the “Santiago Declaration” was signed by the Governments
of Chile, Ecuador and Peru in August 1952.

The text of the Notes dated 19 July 1961 is susceptible of different
interpretations as regards its duration, its purpose, and the obligations
it contains.

The compromissory clause cannot be said to be of a permanent nature,
or one binding Iceland for ever to freeze its fisheries jurisdiction to the
12-mile limit.

If the object and purpose of the provision to recourse to judicial
settlement has been fully achieved and validly terminated, there would
be no basis in that provision for the jurisdiction of the Court—and that
is in my opinion the case. _

There are many valid argüments and reasons in favour of the Icelandic
thesis to the effect that the Exchange of Notes has lapsed.

Since the Exchange of Notes was negotiated, a fundamental change of
circumstances has taken place, and new customary international rules
and norms have emerged and developed, permitting coastal States to
claim fisheries jurisdiction over the waters covering their continental
shelves.

At the present time (and since the two Conferences on the Law of
the Sea took place) it has been a universal understanding that any coastal
State has the right to extend to a distance of 12 miles its territorial
waters. Many States have adopted that limit, including the Federal
Republic of Germany. Iceland could not be legally bound to pay the price
or quid pro quo for the recognition of its own right. But it is more im-
portant that with respect to exclusive or preferential rights regarding
fisheries in waters beyond the territorial sea, many States in America
have claimed jurisdiction to a distance of 200 nautical miles from their
shores. In other regions several States have made similar claims and
new norms have been adopted in that respect. Senegal, by a law dated
19 April 1972, claimed jurisdiction to a distance of 110 nautical miles
beyond the limit of its territorial sea.

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87 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

Other instances regarding the emerging of new norms may be found in
the Conclusions and Recommendations of the African States’ Regional
Seminar on the Law of the Sea, among which is the following:

“The Participants: Recommend to African States to extend their
sovereignty over all the resources of the high sea adjacent to their
Territorial Sea within an economic zone to be established and which
will include at least the continental shelf.

Call upon all African States to uphold the principle of this
extension at the next International Conference on the Law of
the Sea.”

In paragraph 5 of the Exchange of Notes it was stated that Iceland
will go on working for the implementation of the Althing Resolution.
The admission of such a statement meant an implicit recognition that
if and when Iceland were to do so, no violation of international law
would take place.

The interest of the Government of Iceland in seeking the recogni-
tion of its rights to fisheries limits extending to the whole continental
shelf is a continuous and permanent interest as affecting its own
sovereignty and is an interest which will be fortified each day by the will
and resolve of the people of Iceland and will endure for ever as the
country itself. The aim, the intention and the purpose of Iceland’s claim
to exclusive fishery rights over its entire continental shelf area was asser-
ted since 1959 and in the 1961 Exchange of Notes such a claim was
recognized to exist. In my view Iceland’s right to seek the implementation
of the Althing Resolution cannot be denied.

I cannot subscribe therefore to the assertion in the Judgment that the
right of the Federal Republic of Germany to challenge such an extension
would last “so long as Iceland might seek to implement the Althing
Resolution”.

The consequence appears to be (theoretically) that the right of the
Federal Republic to invoke the Court’s jurisdiction in this matter would
last for ever, regardless of fundamental changes of circumstances, the
emerging of new customary norms, and other factors which challenge the
actual validity of the so-called “compromissory clause”.

On 29 September 1972, in the general debate cf the United Nations
General Assembly, the Foreign Minister of Iceland said, with reference
to the proceedings instituted by the United Kingdom:

“My Government’s view is that the absence of jurisdiction is
manifest since its consent no longer existed when the proceedings
were sought to be instituted” (italics added) (Art. 34, Vienna
Convention).

42
88 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

It may be concluded, therefore, that the circumstances existing in 196]
when the Exchange of Notes took place, have changed in many funda-
mental respects, which Iceland has validly invoked to sustain that the
agreement is no longer in force.

In the last decades great changes have taken place in the political,
social, economic and technical fields. The need to strike a fair balance
between strong and weak nations, between industrial countries and those
in the course of development, is each day more urgent.

The struggle for freedom and self-determination of dependent peoples
has been successful. Many new States are now giving fresh views, force
and co-operation to the community of nations.

The struggle to assert their sovereign rights over the natural resources
belonging to them, is a common denominator among the coastal States
the world over.

Old practices and unfair so-called traditional situations have already
ended or will soon disappear. The need and the will to liquidate the
unjust privileges obtained through the assertion of superior strength,
is each day more pressing. These facts have created new circumstances
producing new changes.

Emerging customary laws on the problems of the sea have found
expression in many political statements, in declarations of governments,
in laws and regulations implemented by coastal States in many parts of
the world, for the purpose of asserting their sovereign rights and juris-
diction not only over their territorial sea but over the waters covering
their continental shelves.

In international regional conferences, important declarations of
principles were proclaimed, which advance the progressive development
of the law of the sea.

The concepts and ideas which found new expression in the adoption
of such principles were prevalent among jurists and statesmen in America
more than two decades ago. Those principles apply to the situation of
other coastal States in other continents as well, and Iceland could not
be excluded.

The Specialized Conference of the Caribbean Countries formulated a
Declaration of Principles; some of them are quoted below because of
their relevance to the points in issue:

“Recalling: That the International American Conferences held
in Bogota in 1948, and in Caracas in 1954, recognized that the
peoples of the Americas depend on the natural resources as a means
of subsistence, and proclaimed the right to protect, conserve and
develop those resources, as well as the right to ensure their use and
utilization.

That the ‘Principles of Mexico on the Legal Régime of the Sea’

43
89

44

FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

which were adopted in 1956 and which were recognized ‘as the
expression of the juridical conscience of the Continent and as
applicable, by the American States’, established the basis for the
evolution of the Law of the Sea which culminated, that year, with
the annunciation by the Specialized Conference in the Capital of the
Dominican Republic, of concepts which deserved endorsement by
the United Nations Conference on the Law of the Sea, Geneva,
1958.

Considering: ... That the renewable and non-renewable
resources of the sea contribute to improve the standard of living
of the developing countries and to stimulate and accelerate their
progress;

That such resources are not inexhaustible since even the living
species may be depleted or extinguished as a consequence of irra-
tional exploitation or pollution; ...

Formulate the following Declaration of Principles:

Territorial Sea ... The breadth of the territorial sea and the
manner of its delimitation should be the subject of an international
agreement, preferably of a worldwide scope. In the meantime, each
State has the right to establish the breadth of its territorial sea
up to a limit of 12 nautical miles to be measured from the applicable
baseline...

Patrimonial Sea. The coastal State has sovereign rights over
the renewable and non-renewable natural resources, which are found
in the waters, in the seabed and in the subsoil of an area adjacent
to the territorial sea called the patrimonial sea.

The coastal State has the duty to promote and the right to
regulate the conduct of scientific research within the patrimonial
sea, as well as the right to adopt the necessary measures to prevent
marine pollution and to ensure its sovereignty over the resources of
the area.

The breadth of this zone should be the subject of an international
agreement, preferably of a worldwide scope. The whole of the area
of both the territorial sea and the patrimonial sea, taking into
account geographic circumstances, should not exceed a maximum
of 200 nautical miles . ..

Continental Shelf. The coastal State exercises over the conti-
nental shelf sovereign rights for the purpose of exploring it and
exploiting its natural resources.

The continental shelf includes the sea-bed and subsoil of the
submarine areas adjacent to the coast, but outside the area of the
territorial sea, to a depth of 200 metres or, beyond that limit, to
where the depth of the superjacent waters admits the exploitation
of the natural resources of the said areas.

In addition, the States participating in this Conference consider
90 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

that the Latin American Delegations in the Committee on the Sea-
bed and Ocean Floor of the United Nations should promote a study
concerning the advisability and timing for the establishment of
precise outer limits of the continental shelf taking into account the
outer limits of the continental rise.

In that part of the continental shelf covered by the patrimonial
sea the legal régime provided for this area shall apply. With respect
to the part beyond the patrimonial sea, the régime established for the
continental shelf by International Law’shall apply.” (Italics added.)

The obligation to negotiate is a principle of general international law.
The Federal Republic of Germany and Iceland agreed to negotiate with
the aim of arriving at an agreement by peaceful means. There were many
reasonable offers by Iceland during the negotiations. If the Federal
Republic wanted more concessions and unilaterally stopped the negotia-
ting process, by instituting proceedings before the Court, that does not
mean that agreement by negotiation was impossible and that all efforts
in that direction should be abandoned.

The Federal Republic of Germany sent to the Court information
regarding the proposals made by Iceland during their negotiations for
a provisional agreement.

No objection was then made by the Federal Republic to the right of
Iceland to exercise jurisdiction over fishing areas inside the 50-mile limit.
The Federal Republic does not dispute the right of Iceland to impose
restrictions and to establish conditions according to which vessels
registered in the Federal Republic could be permitted to fish in the
waters claimed by Iceland in implementation of the Althing’s Resolution.

In examining the first specific Icelandic proposal made in the course
of negotiations, the Federal Republic did not argue that it was contrary
to international law to claim jurisdiction over waters beyond the 12-mile
limit. The Federal Republic objected to the nature of the proposed
restrictions and their effects on the German vessels’ catch of fish. Iceland
proposed that the arrangement should run until the end of 1973. In this
respect the Federal Republic informed the Court that the restrictions
proposed by Iceland “would in their combination result in a drastic
reduction of the amount of annual catches of fishing vessels of the
Federal Republic of Germany to approximately only 20 per cent. of the
actual annual catches”’.

Instead of continuing negotiaticn, the Federal Republic by its Applica-
tion to the Court and by requesting measures of protection expected
Iceland to give way to its demands in circumstances as difficult as those
which prevailed when the Exchange of Notes of 19 July 1961 put an

45
91 FISHERIES JURISDICTION (DISS. OP. PADILLA NERVO)

end to the opposition of the Federal Republic to the 12-mile fishery
limit.

The very fact of negotiating an arrangement which will allow the
United Kingdom and the Federal Republic of Germany to fish in certain
areas within the 50-mile zone of Iceland’s fishery jurisdiction, is an
explicit recognition of the right of Iceland to extend its fishery limit and
is an implicit admission that such extension is not contrary to international
law, because the right to do it either exists or does not exist, but cannot be
the subject of bilateral negotiation. If such extension was encroachment
on the freedom of the high seas, the consent of the Federal Republic
of Germany cannot make legal an illegal act, nor can its consent determine
what extension of the so-called “high seas” Iceland may take—12
nautical miles in 1961 and 50 nautical miles now, provided that the
Federal Republic gives its consent and a bilateral agreement is concluded
to that effect.

The assertion that the 1961 Exchange of Notes took place under
extremely difficult circumstances is not denied (para. 5 of the Application
of the Federal Republic of Germany). The Court should not overlook
that fact, and does not need to request documentary evidence as to the
kind, shape and manner of force which was used (Art. 52, Vienna
Convention on the Law of Treaties).

A big power can use force and pressure against a small nation in
many ways, even by the very fact of diplomatically insisting in having
its view recognized and accepted. It is well known by professors, jurists
and diplomats acquainted with international relations and foreign poli-
cies, that certain ““Notes”’ delivered by the government of a strong power
to the government of a small nation, may have the same purpose and
the same effect as the use or threat of force.

There are moral and political pressures which cannot be proved by
the so-called documentary evidence, but which are in fact indisputably
real and which have, in history, given rise to treaties and conventions
claimed to be freely concluded and subjected to the principle of pacta
sunt servanda.

(Signed) Luis PADILLA NERVO.

46


23

OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

A mon avis, la Cour aurait dû déclarer irrecevable la demande
en interprétation du Gouvernement allemand; et cela pour les
raisons suivantes:

x. — La question qui se pose en première ligne est celle
de savoir qu'est-ce qu’il faut entendre par «contestation sur
le sens et la portée de l'arrêt» aux termes de l’article 60 du
Statut.

Je dois commencer par dire que je comprends la procédure
en interprétation comme une procédure contentieuse, dont
l'objet est constitué par les contestations visées audit article
et dans laquelle la Cour est appelée à statuer sur des conclu-
sions des Parties, comme dans n'importe quelle autre procé-
dure contentieuse. Selon moi, l’article 60 du Statut contient
une clause établissant la juridiction obligatoire de la Cour
pour une certaine catégorie de différends.

L'article 60, dont le premier objet est d’assurer aux arrêts
de la Cour la valeur formelle de la chose jugée, en excluant
tout moyen ordinaire de recours, est de toute évidence étroi-
tement lié à l’article 59, qui détermine les limites matérielles
de la chose jugée en disant que «la décision de la Cour n’est |
obligatoire que pour les Parties en litige et dans le cas qui a
été décidé»: ce sont les trois éléments traditionnels d’identifi-
cation, persona, petitum, causa petendi, car il est certain que
«le cas qui a été décidé» comprend aussi bien la chose
demandée que la cause de la demande.

C'est dans ces limites que l’arrét de la Cour est obligatoire,
et c’est dans ces mêmes limites que l’article 60 prévoit le
droit pour toute Partie d'adresser à la Cour, en cas de contes-
tation, une demande en interprétation. Il me semble évident
qu’une interprétation obligatoire d’un arrêt ne peut se référer
qu'à la partie obligatoire de l'arrêt interprété.

2. — Dire que la demande en interprétation ne peut avoir

x

pour objet que la partie obligatoire de Varrét à interpréter,
24 ARRÊT N° II. — OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

x

revient à dire qu'elle ne peut avoir pour objet que le sens
et la portée du dispositif, car il est certain que la force
obligatoire réside seulement dans le dispositif de l'arrêt et
non pas dans ses considérants.

Les considérants sont simplement des arguments logiques,
qui ont pour but darriver à la formulation de ce qui est le
droit dans le cas dont il s’agit. Et cela sans qu'il y ait lieu
de distinguer entre motifs essentiels et non essentiels ; distinc-
tion plus ou moins arbitraire, qui ne repose sur aucun fonde-
ment solide et que l’on peut comprendre seulement comme
une manière inexacte .d’exprimer l'importance différente que
peuvent avoir les divers considérants d’un arrêt pour l’inter-
prétation du dispositif.

En disant que seul le dispositif de l'arrêt est obligatoire,
je n’entends pas dire que seulement ce qui est matériellement
écrit dans le dispositif constitue la décision de la Cour. Il
est certain, par contre, qu’il est presque toujours nécessaire
d’avoir recours aux motifs pour bien comprendre le dispositif
et surtout pour déterminer la causa petendi. Mais, en tout
état de cause, c’est le dispositif qui contient la décision obli-
gatoire de la Cour et qui, partant, peut faire l’objet d’une
demande en interprétation.

3. — Ceci dit, ‘il me semble que, en ce qui concerne la
première conclusion du Gouvernement allemand, la Cour
n'avait qu'à prendre acte de la déclaration suivante, qui se
trouve à la page 6 des Observations du Gouvernement polonais
sur la demande en interprétation des Ayrêts n° 7 ét 8:

« Passant maintenant des considérants de l’Arrêt n° 7 à son
dispositif, il y a lieu de constater que le Gouvernement polonais
n’a jamais prétendu et ne le prétend pas, que celui-ci lui ait
réservé le droit d'annuler, par la voie judiciaire, l'acte du
24 décembre 1919, et l'inscription basée sur cet acte de la
Oberschlesische comme propriétaire au registre foncier. Une telle
réserve, ou même une reconnaissance dudit droit, eussent été
du reste parfaitement inutiles. »

Cette déclaration exclut lexistence de toute contestation
rentrant dans le cadre de l’article 60 du Statut, tel qu'il a
25 ARRÊT N° II. — OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

été interprété ci-dessus, et, en réalité, réduit la divergence

entre les deux Gouvernements à une question de mots.

Quant à la seconde conclusion du Gouvernement allemand,
la chose est différente. À mon avis, la véritable proposition
qui se cache sous une formule quelque peu obscure doit être
comprise de la manière suivante : la Cour, saisie de la Requête
du Gouvernement allemand du 15 mai 1925, s’est vue dans la
nécessité de statuer et a effectivement statué sur le droit de
propriété de l’Oberschlesische, et cette décision est définitive
et obligatoire même à l'égard de la demande en indemnité
pendante devant la Cour.

C'est sur ladmissibilité d’une demande en interprétation
ayant cet objet que je vais maintenant porter mon attention.

4. — C’est un principe bien connu que les limites objectives
de la chose jugée sont déterminées par la demande.

La demande du Gouvernement allemand qui a servi de base
à l’Arrêt n° 7 était, pour ce qui a trait à la présente affaire,
formulée de la manière suivante, au n° 2 a4 des conclusions
dudit Gouvernement :

«Dire et juger.... que l'attitude du Gouvernement polonais
vis-à-vis des Sociétés anonymes Oberschlesische Stickstoffwerke
et Bayerische Stickstoffwerke n’était pas conforme aux disposi-
tions des articles 6 et suivants de la Convention de Genève. »

Aucune demande en restitution ou en indemnité n'était
alors. présentée par le Gouvernement allemand, qui, d’après les.
déclarations de son agent, ne visait qu'à obtenir un jugement
déclaratoire. Il convient aussi de rappeler que la demande
reproduite ci-dessus et relative aux Sociétés Oberschlesische et
Bayerische était présentée comme étant l'application à un cas
d'espèce, choisi entre plusieurs, d’une demande plus générale,
savoir celle ayant pour objet la non-conformité des articles 2
et 5 de la loi polonaise du 14 juillet 1920 aux articles 6 et
suivants de la Convention dé Genève.

Conformément à la demande du Gouvernement allemand, la
Cour, après avoir décidé que l'application tant de l’article 2
que de l’article 5 de la loi du 1x4 juillet 1920 en Haute-
Silésie polonaise constituait une mesure contraire aux articles 6
26 ARRÊT N° II. — OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

et suivants de cette Convention, statua, au n° 24 du dispo-
sitif, «que l'attitude du Gouvernement polonais vis-à-vis des
Sociétés anonymes Oberschlesische Stickstoffwerke et Bayerische
Stickstoffwerke n’était pas conforme aux dispositions des
articles 6 et suivants de la Convention de Genève ».

5. — Il est certain que pour arriver à cette conclusion la
Cour a dû s’occuper aussi de la question de savoir si, au
point de vue du droit civil allemand, la Société Oberschle-
sische était bien Ja propriétaire de VPusine de Chorzéw, car
ce nest qu'à cette condition que la dépossession effectuée
par le Gouvernement polonais pouvait constituer une mesure
contraire à la Convention de Genève.

En effet, la Cour a dit qu'elle allait considérer la question
aussi a ce point de vue. Mais en méme temps elle a dit
expressément que, en exercice de la juridiction visée par
l'article 23 de la Convention de Genève, elle n’examinerait la’
question de l'existence éventuelle de droits au regard de la
législation allemande qu’en tant qu’un point incident ou pré-
liminaire. 5: |

Il est donc certain que la décision sur la question de savoir
si l’Oberschlesische était propriétaire des biens dont elle
avait été dépossédée, ne peut être considérée que comme une
décision incidente, ou plutôt préalable à celle que la Cour
devait rendre pour prononcer sur la requête de la Partie
demanderesse. Le Gouvernement allemand le reconnaît expres-

sément.

6. — Personne ne conteste et ne saurait contester que le
droit de propriété de l’Oberschlesische soit à regarder comme
ayant été définitivement établi en ce qui concerne la question
jugée par l’Arrêt n° 7, c’est-à-dire la non-conformité aux
articles 6 et suivants de la Convention de Genève de l’atti-
tude que le Gouvernement polonais a prise à l'égard de cette
société.

Tl est certain, d’autre part, que, d’après une règle générale-
ment admise et qui découle de la notion même de la chose
jugée, les décisions sur des questions incidentes ou prélimi-
naires, qui ont été prononcées dans le seul but de statuer sur
les demandes des Parties (incidenter tantum), ne sont pas
obligatoires dans un autre procès.
27 ARRÊT N° II. — OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

Cette règle générale vise-t-elle aussi le cas d’un procès en
indemnité, qui est la suite du jugement déclaratoire dans
lequel la question préalable a été décidée ?

Telle est, à mon avis, la véritable question placée devant
la Cour. Et il ne me semble guère douteux que cette question
n’est ni une question d'interprétation du dispositif de l’Arrêt n° 7,
qui a été rappelé ci-dessus, ni une question d’interpré-
tation du dispositif de l’Arrét n° 8, qui n’a statué que sur la
compétence de la Cour pour connaître de la demande en
indemnité. C'est une question qui a trait exclusivement à
une procédure actuellement pendante devant la Cour: elle
doit partant être examinée et décidée dans ladite procédure,
et non par la voie détournée d'un arrêt interprétatif.

NS

7. — Si, pour arriver à ce résultat, je me suis fondé sur
des principes tirés de la procédure civile, c’est parce que je
me croyais autorisé à le faire grâce aux considérations sui-
vantes. ,

Comme je lai remarqué ci-dessus, le Statut de la Cour,
dans son article 59, se réfère clairement à une théorie tra-
ditionnelle et généralement admise sur les limites matérielles
de la chose jugée: il n’était donc que naturel de s’en tenir
aux éléments essentiels et aux données fondamentales de cette
théorie, sauf indication contraire, que je ne trouve nulle part,
soit du Statut lui-méme, soit du droit -international.

En second lieu, il me semble que s’il y a un cas dans
lequel il est justifié d’avoir recours, faute de conventions et
de coutumes, aux «principes généraux de droit reconnus par
les nations civilisées», dont parle le n° 3 de l’article 38 du
Statut, ce cas est assurément le nôtre. Ce n’est pas sans rai-
son que l'autorité de la chose jugée fut expressément men-
tionnée, dans le Comité des juristes chargé de préparer un
projet pour l'établissement d’une Cour permanente de Justice
internationale, parmi les principes rentrant dans la disposition
susdite (Procès-verbaux, p. 335).

(Signé) D. ANZILOTTI.


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING MILITARY AND
PARAMILITARY ACTIVITIES IN AND
AGAINST NICARAGUA

(NICARAGUA y. UNITED STATES OF AMERICA)

ORDER OF 18 NOVEMBER 1987

1987

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DES ACTIVITES MILITAIRES
ET PARAMILITAIRES AU NICARAGUA
ET CONTRE CELUI-CI

(NICARAGUA c. ETATS-UNIS D’AMERIQUE)

ORDONNANCE DU 18 NOVEMBRE 1987
Official citation :

Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America), Order of 18 November 1987,
1. CJ. Reports 1987, p. 188.

Mode officiel de citation :

Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), ordonnance du 18 novembre 1987,
C.LJ. Recueil 1987, p. 188.

Sales number 5 39
N° de vente :

188

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
ANNÉE 1987 | 1987

18 novembre
; Rôle général
18 novembre 1987 n° 70

AFFAIRE DES ACTIVITÉS MILITAIRES
ET PARAMILITAIRES AU NICARAGUA
ET CONTRE CELUI-CI

(NICARAGUA c. ÉTATS-UNIS D’AMERIQUE)

ORDONNANCE

Présents: M. NAGENDRA SINGH, Président; M. MBAYE, Vice-Président;
MM. Lacus, Rupa, ELIAS, ODA, AGO, SETTE-CAMARA,
SCHWEBEL, sir Robert JENNINGS, MM. BEDJAOUI, NI, EVENSEN,
TARASSOV, GUILLAUME, juges, M. COLLIARD, juge ad hoc;
M. VALENCIA-OSPINA, Greffier.

La Cour internationale de Justice,

Ainsi composée,

Après délibéré,

Vu l’article 48 du Statut de la Cour et l’article 44 de son Règlement,

Vu l'arrêt rendu par la Cour le 27 juin 1986 par lequel la Cour a
dit, notamment, que les Etats-Unis d'Amérique sont tenus envers la
République du Nicaragua de réparer tout préjudice causé à celle-ci
par certaines violations d’obligations imposées par le droit internatio-
nal coutumier et le droit conventionnel, commises par les Etats-Unis
d'Amérique,

Vu la décision de la Cour, énoncée dans ledit arrêt, de régler la question
des formes et du montant de la réparation au cas où les Parties ne pour-

4
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (ORD. 18 XI 87) 189

raient se mettre d’accord à ce sujet et de réserver à cet effet la suite de la
procédure,

Rend l'ordonnance suivante:

Considérant que, par lettre du 7 septembre 1987, l’agent du Nicaragua,
se référant audit arrêt et à la communication des Etats-Unis en date du
18 janvier 1985, citée au paragraphe 10 de l’arrêt et aux termes de laquelle
les Etats-Unis n’entendent pas participer 4 une nouvelle procédure en
Pespéce, a déclaré que le Nicaragua considérait que l’affaire relevait
encore de l’article 53 du Statut de la Cour et que cet article était encore
applicable;

Considérant que, dans ladite lettre, il est en outre déclaré que les Parties
ne sont pas parvenues a un accord sur les formes et le montant de la répa-
ration et que le Nicaragua tient à saisir l’occasion que lui offre la Cour
de démontrer à celle-ci que la nature et le montant de la réparation qu’il
réclame sont fondés en fait et en droit, et que le Nicaragua demande
à la Cour de rendre tes ordonnances nécessaires pour la conduite de
l'affaire;

Considérant que copie de la lettre du 7 septembre 1987 a été immédiate-
ment transmise au Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique et que les
deux Parties ont été informées que le Président de la Cour tiendrait une
réunion, à une date qui serait annoncée, conformément à l’article 31 du
Règlement de la Cour, pour se renseigner auprès des Parties sur la procé-
dure à suivre;

Considérant que, par lettre du 13 novembre 1987, l'agent adjoint des
Etats-Unis a informé le Greffier que les Etats-Unis maintenaient que la
Cour n’était pas compétente pour connaître du différend et que la requête
du Nicaragua était irrecevable, et qu’en conséquence les Etats-Unis ne
seraient pas représentés à ladite réunion; et considérant que la réunion a
eu lieu le 17 novembre 1987, après que les Parties en eurent été dûment
informées, et que l’agent du Nicaragua y a assisté mais qu'aucun représen-
tant des Etats-Unis n’était présent;

S’étant renseignée auprès du Gouvernement du Nicaragua et ayant
donné au Gouvernement des Etats-Unis l’occasion d’exposér ses vues,

La Cour

Fixe comme suit les dates d’expiration des délais pour la procédure
écrite sur la question des formes et du montant de la réparation due en
l'espèce:

Pour le dépôt du mémoire de la République du Nicaragua, le 29 mars
1988;

Pour le dépôt du contre-mémoire des Etats-Unis d'Amérique, le
29 juillet 1988;

Réserve la suite de la procédure.
ACTIVITÉS MILITAIRES ET PARAMILITAIRES (ORD. 18 XI 87) 190

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au palais de la
Paix, à La Haye, le dix-huit novembre mil neuf cent quatre-vingt-sept, en
trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la Répu-
blique du Nicaragua et au Gouvernement des Etats-Unis d’ Amérique.

Le Président,
(Signé) NAGENDRA SINGH.

Le Greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.


95

 OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE AD HOC MAVUNGU

   Exceptions préliminaires — Compétence de la Cour et recevabilité de la
requête — Clauses compromissoires — Conditions préalables à la saisine de la
Cour — Existence d’un différend — Négociations diplomatiques — Recours à
l’arbitrage.

                               INTRODUCTION
   1. Dans son ordonnance du 10 juillet 2002 relative à la demande en
indication de mesures conservatoires (Activités armées sur le territoire du
Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), C.I.J. Recueil 2002, p. 219), la Cour a renvoyé les deux
Parties « dos à dos » estimant que les conditions requises n’étaient pas
remplies dans le cas d’espèce pour indiquer des mesures conservatoires
(l’urgence, la préservation des droits des parties, la non-aggravation du
différend, la compétence de la Cour prima facie). Elle a également rejeté
les conclusions de la République rwandaise tendant à ce que l’affaire soit
rayée du rôle de la Cour.
   La position équilibrée à laquelle la Cour était parvenue en 2002 est à
présent rompue suite à l’arrêt rendu sur les exceptions préliminaires.
Autant j’étais d’avis que la Cour aurait pu indiquer quelques mesures
conservatoires en se fondant sur une partie des bases de compétence invo-
quées par la République démocratique du Congo (RDC), autant je pense
dans cette phase de la procédure que la Cour pouvait établir sa compé-
tence et examiner l’affaire au fond.
   2. Tant le commun des mortels que des observateurs avisés ne com-
prendraient pas que la Cour soit arrivée à deux conclusions opposées sur
deux affaires ayant les mêmes caractéristiques. Il ne fait l’ombre d’aucun
doute que la RDC formule les mêmes griefs à l’Ouganda et au Rwanda.
Le conseil de l’Ouganda s’est fait l’avocat du Rwanda sans raisons évi-
dentes :
     « les prétentions de la République démocratique du Congo relatives
     aux activités ou aux situations impliquant la République du Rwanda
     ou ses agents sont irrecevables... » (Activités armées sur le territoire
     du Congo (République démocratique du Congo c Ouganda), arrêt,
     C.I.J. Recueil 2005, p. 186, par. 24).
   3. En rendant son arrêt, le 19 décembre 2005, dans l’affaire opposant
la RDC à l’Ouganda, la Cour n’a pas manqué de relever la complexité de
la situation dans la région des Grands Lacs africains. Elle a également
mis l’accent sur la nécessité de parvenir à un règlement global des pro-
blèmes de la région :

93

96                   ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

        « La Cour est consciente de la situation complexe et tragique qui
     prévaut depuis longtemps dans la région des Grands Lacs. Il y a eu
     beaucoup de souffrance pour la population locale et déstabilisation
     d’une grande partie de la région... La Cour est aussi consciente de la
     nécessité de parvenir, du fait des conflits entre factions que connaît
     la RDC, à un règlement global des problèmes de la région. » (C.I.J.
     Recueil 2005, p. 190, par. 26 ; les italiques sont de moi.)

   4. La décision rendue par la Cour au stade des exceptions prélimi-
naires et ayant pour conséquence la radiation de l’affaire du rôle ne per-
mettra pas de trancher au regard du droit international sur les préten-
tions des Parties, mais aussi de fixer les esprits des victimes de tout genre
qui attendent réparation.
   L’idéal aurait été de vider tout le contentieux judiciaire entre la RDC
et deux de ses voisins, en l’occurrence l’Ouganda et le Rwanda, afin de
concourir efficacement à la restauration et à la consolidation de la paix
dans la région 1.
   5. La Cour, organe judiciaire principal des Nations Unies, a fixé les
limites de son action dans le règlement judiciaire des différends opposant
les pays des Grands Lacs :

        « La Cour a néanmoins pour mission de trancher, sur la base du
     droit international, le différend juridique précis qui lui est soumis.
     En interprétant et en appliquant le droit, elle gardera ce contexte
     présent à l’esprit, mais ne saurait aller au-delà. » (Activités armées
     sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo
     c. Ouganda), arrêt, C.I.J. Recueil 2005, p. 190, par. 26.)

   6. Contestant la compétence de la Cour et la recevabilité de la requête
introduite par la RDC, la République rwandaise a soulevé deux excep-
tions préliminaires 2. Elle était d’avis que les bases de compétence citées
par la RDC (l’article 22 de la convention sur la discrimination raciale ; le
paragraphe 1 de l’article 29 de la convention sur la discrimination à
l’égard des femmes ; l’article IX de la convention sur le génocide ; l’ar-
ticle 75 de la Constitution de l’OMS ; le paragraphe 2 de l’article XIV de
l’acte constitutif de l’Unesco ; l’article 9 de la convention sur les privilèges
et immunités ; le paragraphe 1 de l’article 30 de la convention contre la
torture ; le paragraphe 1 de l’article 14 de la convention de Montréal ; les
normes impératives (jus cogens) en matière des droits de l’homme ainsi

   1 Pour une analyse du rôle de la Cour au règlement des différends, voir notamment

Mohammed Bedjaoui, « La place de la Cour internationale de Justice dans le système
général de maintien de la paix institué par la Charte des Nations Unies », Recueil des
cours de l’Académie de droit internationale de La Haye, vol. 8, 1996, p. 541-548 ; Mvumbi-
di-Ngoma Mavungu, Le règlement judiciaire des différends interétatiques en Afrique,
1992.
   2 Sur les exceptions préliminaires, lire Georges Abi-Saab, Les exceptions préliminaires

dans la procédure de la Cour internationale, 1967.

94

97                   ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

que le forum prorogatum) ne pouvaient pas fonder la compétence de la
Cour (voir arrêt, par. 15).
   En tout état de cause, même dans l’hypothèse où l’un des titres ou l’une
des règles de droit international coutumier serait retenu par la haute juri-
diction, la requête de la RDC « n’en serait pas moins irrecevable » (ibid.).
   7. En vertu de l’article 79 de son Règlement, la Cour a suspendu la
procédure sur le fond afin d’examiner les exceptions préliminaires sus-
mentionnées. L’examen de celles-ci peut aboutir à la radiation de l’affaire
du rôle dès lors que la Cour arrive à la conclusion qu’elle n’a pas com-
pétence pour connaître du différend à elle soumis ou que la requête est
irrecevable ratione materiae, ratione temporis ou ratione loci 3.
   En l’espèce, la Cour s’est limitée à examiner la question relative à sa
compétence. N’ayant retenu aucune des bases de compétence invoquées
par la RDC, la Cour n’a pas jugé utile de se prononcer plus avant en
abordant la recevabilité de la requête.
   8. Certaines conclusions définitives contenues dans l’arrêt justifient la
rédaction de la présente opinion dissidente. Comme je l’avais indiqué en
2002, au cours de la procédure en indication de mesures conservatoires,
s’il est vrai que tous les titres et règles de droit international coutumier
invoqués par la RDC ne pouvaient établir prima facie la compétence de
la Cour, il est néanmoins des clauses compromissoires sur lesquelles la
Cour pouvait s’appuyer à cette fin (Activités armées sur le territoire du
Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, C.I.J.
Recueil 2002, p. 277 et suiv.).
   9. Dans la présente instance, je n’ai pas conscience que la Cour ait
analysé en profondeur les clauses compromissoires contenues dans les
traités internationaux ci-après : la Constitution de l’OMS, la convention
de Montréal et la convention sur la discrimination à l’égard des femmes.
De plus, la République rwandaise a maintenu un flou sur la levée ou non
de sa réserve à la convention sur le génocide, tant au regard des disposi-
tions de droit constitutionnel que de la déclaration faite par la ministre de
la justice devant la soixante et unième session de la Commission des
droits de l’homme des Nations Unies à Genève le 17 mars 2005.

     1. LA CONSTITUTION DE L’ORGANISATION MONDIALE DE LA SANTÉ
  10. L’article 75 de la Constitution de l’OMS a la teneur suivante :
        « Toute question ou différend concernant l’interprétation ou
     l’application de cette Constitution, qui n’aura pas été réglé par voie
     de négociation ou par l’Assemblée de la Santé, sera déféré par les
     parties à la Cour internationale de Justice conformément au Statut

  3 Sur la compétence de la Cour, voir notamment Maurice Arbour, Droit international

public, 3e éd., 1997 ; Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, 5e éd. ; Nguyen Quoc
Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, 6e éd., 1999.

95

98                ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

     de ladite Cour, à moins que les parties intéressées ne conviennent
     d’un autre mode de règlement ».
   11. La première condition prescrite par cette clause compromissoire est
l’existence de « toute question ou différend concernant l’interprétation ou
l’application » de la Constitution de l’OMS.
   12. La Cour est arrivée à la conclusion que
     « la RDC n’a pas démontré l’existence d’une question sur laquelle le
     Rwanda aurait des vues différentes des siennes ou d’un différend qui
     l’opposerait à cet Etat, en ce qui concerne l’interprétation ou l’appli-
     cation de la Constitution de l’OMS » (arrêt, par. 99).
   13. La Cour permanente de Justice internationale avait défini un dif-
férend comme « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contra-
diction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux per-
sonnes » (Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-
Uni), arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A n°2, p. 11).
   S’agissant d’un différend entre deux ou plusieurs Etats, les termes
« deux personnes » devraient se lire « deux ou plusieurs Etats ».
   Dans plusieurs affaires, la Cour actuelle a eu à préciser et à compléter
la notion de différend. Pour établir l’existence d’un différend « [i]l faut
démontrer que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition
manifeste de l’autre » (Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ;
Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 1962, p. 328) ; par ailleurs, « [l]’existence d’un différend interna-
tional demande à être établie objectivement » (Interprétation des traités
de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première
phase, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 74 ; Timor oriental (Por-
tugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil 1995, p. 100, par. 22 ; Questions
d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971
résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne
c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998,
p. 17, par. 22 ; Question d’interprétation et d’application de la convention
de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jama-
hiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique), exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 122-123, par. 21).
   14. En l’espèce, la question ou le différend doit porter sur l’interpréta-
tion ou l’application de la Constitution de l’OMS.
   15. L’esprit et la lettre de la Constitution de l’OMS prévoient priori-
tairement des obligations à charge de l’Organisation. Comme je l’ai sou-
tenu précédemment,
     « tout Etat qui devient membre de l’OMS se doit non seulement de
     coopérer avec l’Organisation pour l’aider à remplir le but qui lui a
     été assigné [celui d’amener tous les peuples au niveau de santé le plus
     élevé possible], mais également d’agir afin d’offrir aux populations le
     meilleur état de santé possible. Ne pas concourir à l’exercice du droit
     à la santé, c’est aller à l’encontre de l’objet et du but de la Constitu-

96

99                      ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

        tion de l’OMS. Il serait faux d’affirmer que cet acte constitutif ne
        prescrit aucune obligation aux Etats membres. » (Activités armées
        sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République
        démocratique du Congo c. Rwanda), mesures conservatoires, ordon-
        nance du 10 juillet 2002, C.I.J. Recueil 2002, p. 279, par. 28, opinion
        individuelle du juge Mavungu.)
   16. A maintes reprises, la RDC a élevé plusieurs protestations du fait
de la détérioration de l’état de santé des populations congolaises pendant
le conflit armé.
   Dans son allocution du 30 mars 2001 à la cinquante-septième session
de la Commission des droits de l’homme des Nations Unies, le président
Joseph Kabila a déclaré :
           « D’après les données fournies par des ONG telles que l’Interna-
        tional Rescue Committee et par des organismes de l’ONU, environ
        2 500 000 Congolais ont péri dans les territoires occupés, victimes
        directes et indirectes de l’agression...
           Les massacres de paisibles populations civiles congolaises ne sont
        plus à compter. Nombreux sont les actes avérés de barbarie et de
        sauvagerie tels que ... les viols, la propagation délibérée du SIDA... »
        (Les italiques sont de moi.)
   Les différents tomes du Livre blanc, publiés naguère par le ministère
des droits humains de la RDC, ont recensé plusieurs violations des droits
de l’homme, y compris dans le domaine de la santé. Tant le Rwanda que
l’Ouganda ont été cités à cet effet. A titre d’exemple, le tome 1 du Livre
blanc, distribué comme document de travail du Conseil de sécurité, indi-
que au paragraphe 45 ce qui suit :
            « Poursuivant leur stratégie d’extermination des populations ci-
        viles congolaises dans les zones occupées, MUSEVENI et KAGAME
        commettent des actes qui dépassent tout entendement. En effet, 2000
        soldats ougandais sidéens ou séropositifs ont été envoyés sur le front
        de la Province orientale avec mission de violer les femmes et jeunes
        filles pour répandre la maladie. Faut-il rappeler que l’Ouganda et le
        Rwanda détiennent le triste record des sidéens et des séropositifs en
        Afrique... »

   Le tome 4 du Livre blanc évoque aussi la détérioration de la situation
sanitaire dans les territoires occupés 4. Celle-ci a été confirmée par plu-
sieurs organisations humanitaires (Oxfam, Save the Children, Christian

  4     Voir Livre blanc, t. 4, ministère des doits humains, Kinshasa, février 2002, p. 34 et
suiv.

97

100                   ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

Aid, etc.), le Parlement européen (résolution du 14 juin 2002), le rappor-
teur spécial sur la situation des droits de l’homme en RDC 5, etc.
   17. Les violations des droits de l’homme, y compris dans le domaine de
la santé, ont fait l’objet des échanges entre les Parties au sein des ins-
tances internationales régionales et internationales (OUA, Conseil de
sécurité, Assemblée générale, Commission des droits de l’homme, etc.).
   18. S’agissant de la protection du noyau intangible des droits de
l’homme, la priorité résiderait moins dans l’énumération des dispositions
conventionnelles violées que dans la dénonciation des atteintes graves à
la personne humaine en vue de les faire cesser. On ne saurait raisonna-
blement reprocher au demandeur d’avoir omis, dans certains cas, de citer
dans ses actes de protestation, dans les enceintes internationales, les
normes ou dispositions conventionnelles faisant l’objet de celle-ci.
   19. Au regard des éléments qui précèdent, un différend existe bel et
bien entre les deux Parties, relatif à l’application de la Constitution de
l’OMS. Les Etats membres ont pris l’engagement
      « d’amener tous les peuples au niveau de santé le plus élevé possible
      et de considérer la possession du meilleur état de santé possible
      comme un droit fondamental de tous les êtres humains, la santé est
      reconnue comme une condition de la paix et le devoir de tous les
      Etats de coopérer pour atteindre l’idéal fixé est établi... » (Licéité de
      l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé,
      avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 146, opinion dissidente
      du juge Weeramantry).
   20. La deuxième condition prévue par l’article 75 de la Constitution de
l’OMS est le recours à la négociation ou à l’Assemblée de la Santé avant
la saisine de la Cour.
   21. Sans avoir étayé son argumentation, la Cour conclut que :
      « quand bien même elle aurait établi l’existence d’une question ou
      d’un différend entrant dans les prévisions de l’article 75 de la Cons-
      titution de l’OMS, la RDC n’a en tout état de cause pas apporté la
      preuve que les autres conditions préalables à la saisine de la Cour,
      fixées par cette disposition, aient été remplies, à savoir qu’elle ait
      tenté de régler ladite question ou ledit différend par voie de négocia-
      tion avec le Rwanda » (arrêt, par. 100).
   « La Cour conclut de ce qui précède que l’article 75 de la Constitu-
tion de l’OMS ne peut pas servir de fondement à sa compétence pour
connaître de la présente affaire. » (Arrêt, par. 101.)
   22. La situation de belligérance entre les deux Parties n’était pas de
nature à favoriser des négociations directes en vue du règlement de
l’ensemble des différends. Aussi bien la RDC que le Rwanda ont reconnu
avoir engagé des négociations avant la saisine de la Cour.

  5   Voir notamment les rapports des 20 septembre 2000, 1er février 2001 et 27 mars 2001.

98

101                ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

   23. Dans son document du 18 octobre 2000 intitulé « Réponses et
objections préliminaires de la République rwandaise », déposé le 24 oc-
tobre 2000 à la Commission africaine des droits de l’homme et des
peuples, en réponse à la communication-plainte no 227/99 introduite par
la RDC, le Rwanda a déclaré ce qui suit :
      « les faits relatés ... (faits constitutifs de violations de nombreux ins-
      truments relatifs aux droits de l’homme et ou droit international
      humanitaire) ont été à maintes reprises portés par la République
      démocratique du Congo devant les organes internationaux, y com-
      pris :
      — les réunions de l’Assemblée générale des Nations Unies ;
      — les réunions du Conseil de sécurité ;
      — les sessions de la Commission des droits de l’homme ».

         « La communication 227/99 doit être déclarée irrecevable sur la
      base du fait que les allégations en question ont fait l’objet d’intenses
      discussions et négociations devant les organes compétents de l’Orga-
      nisation des Nations Unies et de l’Organisation de l’unité africaine. »
      (CR 2005/20, p. 13-14, par. 16 ; les italiques sont de moi.)
   24. La RDC, pour sa part, a également confirmé les négociations
qui ont eu lieu entre les deux Parties en vue de parvenir à un règlement
global du conflit, y compris par l’organisation de l’arbitrage (CR 2002/38,
p. 10-11).
   25. Dans mon opinion précédente, j’ai eu à préciser que
         « Lorsque la clause de juridiction prévoit le recours aux négocia-
      tions diplomatiques préalables, il va de soi que les parties doivent s’y
      conformer. Cette exigence est plus une obligation de comportement
      que de résultat... La Cour a d’ailleurs interprété de manière extensive
      la notion de « négociations diplomatiques » (échange de vues : notes
      diplomatiques, protestations, discussions au sein d’une organisation
      internationale, pourparlers). » (Note de bas de page : « Voir notam-
      ment Droit de passage sur territoire indien, C.I.J. Recueil 1960,
      p. 148-149 ; Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires, C.I.J.
      Recueil 1962, p. 344 et suiv. ; Actions armées frontalières et trans-
      frontalières (Nicaragua c. Honduras), C.I.J. Recueil 1988, p. 99 et
      suiv. ») (Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle
      requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda),
      mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, C.I.J.
      Recueil 2002, p. 280, par. 30, opinion individuelle du juge Mavungu.)
  26. Les deux Parties ayant affirmé qu’il y a eu différentes négociations
dans les instances internationales sur des violations des droits de l’homme,
y compris ceux liés à la santé des populations congolaises, la Cour ne
pouvait que prendre acte de cette réalité.
  27. La troisième et dernière condition prescrite par la clause compro-
missoire est que la question ou différend « sera déféré par les parties à la

99

102                  ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

Cour internationale de Justice conformément au Statut de ladite Cour, à
moins que les parties intéressées ne conviennent d’un autre mode de
règlement ».
   28. En l’espèce, il est apparu au vu des arguments avancés par les
Parties que le différend ne pouvait pas être résolu par des négociations
diplomatiques, encore moins par l’organisation d’un arbitrage. La Répu-
blique rwandaise a contesté la recevabilité de la communication-plainte
introduite par la RDC à la Commission africaine des droits de l’homme
et des peuples. La saisine de la Cour par une requête introductive d’ins-
tance, conformément au paragraphe 1 de l’article 36 du Statut, restait la
seule possibilité à exploiter par le demandeur.
   29. Au regard des éléments qui précèdent, la Cour aurait dû établir sa
compétence et examiner le différend au fond.

2. LA CONVENTION DE MONTRÉAL POUR LA RÉPRESSION D’ACTES DIRIGÉS
             CONTRE LA SÉCURITÉ DE L’AVIATION CIVILE

   30. La clause compromissoire contenue dans la convention de Mon-
tréal du 23 septembre 1971 pour la répression d’actes illicites dirigés
contre la sécurité de l’aviation civile a été également invoquée par la
RDC comme base de compétence de la Cour. L’article 14, paragraphe 1,
de cette convention indique trois conditions préalables à la saisine de la
Cour : l’existence d’un différend qui doit porter sur l’interprétation ou
l’application de la convention ; les parties doivent avoir tenté de résoudre
le différend par voie de négociation ou par arbitrage.
   31. S’agissant de la première condition, la RDC a accusé le Rwanda et
l’Ouganda (« agresseurs coalisés ») d’avoir abattu, le 9 octobre 1998, un
Boeing 727 de la compagnie Congo Airlines après son décollage de
l’aéroport de Kindu (province du Maniema). Tous les passagers (trente-
sept femmes et enfants) et les trois membres d’équipage ont péri à la suite
de cet acte illicite.
   32. La RDC a élevé plusieurs protestations à ce sujet, notamment dans
le Livre blanc 6 et le mémoire adressé à la Commission africaine des droits
de l’homme et des peuples 7.
   De plus, elle a saisi le président du conseil de l’OACI, par lettre en date
du 20 octobre 1998, d’une plainte dirigée contre le Rwanda et l’Ouganda.
Les représentants des deux Parties dans la présente instance ont participé
aux délibérations sans droit de vote.
   L’article 1er de la convention de Montréal prévoit que :
         « Commet une infraction pénale toute personne qui illicitement et
      intentionnellement :

  6 Voir Livre blanc, t. 1, ministère des droits humains, Kinshasa, décembre 1998, p. 10-

11, par. 67 ; t. 2, avril 1999, p. 35.
  7 Mémoire de la RDC relatif à la communication-plainte introduite à la Commission

africaine des droits de l’homme et des peuples, ministère des droits humains, Kinshasa,
2000, p. 11, note 13.

100

103                 ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

      — accomplit un acte de violence à l’encontre d’une personne se
        trouvant à bord d’un aéronef en vol, si cet acte est de nature à
        compromettre la sécurité de cet aéronef ;
      — détruit un aéronef en service ou cause à un tel aéronef des dom-
        mages qui le rendent inapte au vol ou qui sont de nature à com-
        promettre sa sécurité en vol... »
   Les Etats parties à la convention de Montréal ont l’obligation de répri-
mer de peines sévères ces infractions (art. 3).
   33. La déclaration du Conseil de l’OACI faite à l’issue des délibéra-
tions sur la plainte introduite par la RDC est sans équivoque :
      « la capture illicite d’aéronefs et les autres actes d’intervention illicite
      contre l’aviation civile, notamment les actes visant à détruire des
      aéronefs, nuisent gravement à la sécurité, à l’efficacité et à la régu-
      larité de l’aviation civile internationale, mettent en danger la vie
      des passagers et membres d’équipage et minent la confiance des
      peuples du monde dans la sécurité de l’aviation civile internationale »
      (par. 2).
   34. Au regard des débats organisés sous les auspices de l’OACI, il ne
fait l’ombre d’aucun doute qu’il y a eu un différend entre les deux Parties
avant la saisine de la Cour.
   35. La deuxième condition consiste en l’organisation des négociations
diplomatiques. Je suis d’avis que les négociations organisées au sein des
instances internationales, en l’occurrence par le Conseil de l’OACI,
peuvent être considérées comme des négociations diplomatiques entre
les Parties.
   Il y a lieu de rappeler que la Cour a interprété de manière extensive la
notion de « négociations diplomatiques » : échanges de vues, notes diplo-
matiques, protestations, discussions au sein d’une organisation interna-
tionale, pourparlers (Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ;
Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J. Recueil 1962, p. 344 et suiv. ; Actions armées frontalières et trans-
frontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt,
C.I.J. Recueil 1988, p. 99 et suiv.).
   36. La troisième et dernière condition porte sur une demande d’arbi-
trage :
         « Si, dans les six mois qui suivent la date de la demande d’arbi-
      trage, les Parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur l’orga-
      nisation de l’arbitrage, l’une quelconque d’entre elles pourra sou-
      mettre le différend à la Cour internationale de Justice, en déposant
      une requête conformément au Statut de la Cour. »
   Autrement dit, ce n’est que lorsqu’il y a impossibilité d’organiser l’arbi-
trage que l’une des parties peut saisir la Cour, six mois après la date de la
demande d’arbitrage.
   37. De jurisprudence constante, la Cour a eu l’occasion de préciser la
condition formelle de recours à l’arbitrage. L’absence d’accord entre les

101

104                ACTIVITÉS ARMÉES (OP. DISS. MAVUNGU)

Parties sur l’organisation d’un arbitrage ne peut en effet pas se présumer.
L’existence d’un tel désaccord ne peut résulter que d’une proposition
d’arbitrage faite par le demandeur et restée sans réponse de la part du
défendeur. (Voir Questions d’interprétation et d’application de la conven-
tion de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie
(Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires,
C.I.J. Recueil 1998, p. 17, par. 21 ; Questions d’interprétation et d’appli-
cation de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien
de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique),
C.I.J. Recueil 1998, p. 122, par. 20.)
   38. Les trois conditions préalables étant cumulatives, il fallait démon-
trer que la RDC a proposé au Rwanda de soumettre à l’arbitrage ledit
différend.
   Pourtant, au cours de la procédure de la demande en indication de
mesures conservatoires, la RDC a informé la Cour que l’organisation
de l’arbitrage ne pouvait aboutir en raison du manque de collaboration
de la part du Rwanda. Les propositions faites en juillet 2001 (Lusaka),
septembre 2001 (Durban), janvier 2002 (Blantyre) et en mars 2002
(Lusaka) se seraient heurtées au refus de la République rwandaise.
   39. Sans aucun doute, le conflit armé en RDC impliquait plusieurs dif-
férends portant sur les violations des droits de l’homme et/ou des règles
de base du droit international humanitaire. Une demande d’arbitrage ne
pouvait pas focaliser l’attention sur un différend précis et unique au détri-
ment des autres. Le formalisme juridique dans la défense des droits de la
personne humaine n’était pas de mise.
   Les circonstances exceptionnelles du conflit et l’attitude du défendeur
avant la saisine de la Cour et au cours de la présente instance auraient dû
amener la Cour à établir sa compétence en tant qu’ultime recours.

       3. LA CONVENTION SUR L’ÉLIMINATION DE TOUTES LES FORMES
               DE DISCRIMINATION À L’ÉGARD DES FEMMES

  40. Le paragraphe 1 de l’article 29 de la convention sur la non-
discrimination à l’égard des femmes prévoit une clause compromissoire
qui se lit comme suit :
         « Tout différend entre deux ou plusieurs Etats parties concernant
      l’interprétation ou l’application de la présente Convention qui n’est
      pas réglé par voie de négociation est soumis à l’arbitrage, à la
      demande de l’un d’entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la date
      de la demande d’arbitrage, les parties ne parviennent pas à se mettre
      d’accord sur l’organisation de l’arbitrage, l’une quelconque d’entre
      elles peut soumettre le différend à la Cour internationale de Justice,
      en déposant une requête conformément au Statut de la Cour. »
  41. Cette clause prescrit des conditions préalables avant la saisine de la

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Cour : l’existence d’un différend, l’impossibilité de résoudre le différend
par des négociations diplomatiques et la demande d’arbitrage. Ces condi-
tions sont similaires à celles contenues dans la convention de Montréal
(voir ci-dessus). A quelques nuances près, les conclusions auxquelles je
suis parvenu en analysant cette convention peuvent également s’appli-
quer ici.
   42. La Cour n’a pas jugé utile de trancher la question de savoir si
les différentes violations des droits de l’homme faites aux femmes congo-
laises dans les zones de conflit rentraient sous le régime de la convention
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes : violences sexuelles, diffusion délibérée du virus VIH/Sida,
enterrement des femmes vivantes, etc.
   43. Dans ses différentes protestations, la RDC a mis en avant les vio-
lations spécifiques faites à la femme congolaise 8. Le différend entre les
deux Parties porte sur l’application de la convention.
   44. S’agissant des négociations diplomatiques préalables, la Cour a
admis à plusieurs reprises que des discussions dans les instances interna-
tionales peuvent être assimilées aux négociations diplomatiques.
   45. Il est vrai que la Commission africaine des droits de l’homme et des
peuples n’est pas stricto sensu un organe arbitral. Cependant, dans les
circonstances de l’espèce, sa saisine par une communication-plainte de la
RDC et le débat contradictoire qui s’y est déroulé entre les Parties
auraient pu être considérés comme une tentative d’arbitrage. L’on ne doit
pas perdre de vue que la Commission a été créée au sein de l’Organisation
de l’unité africaine (OUA) pour connaître du contentieux en matière de
droits de l’homme entre les Etats membres de l’Organisation panafri-
caine.
   46. Les éléments qui précèdent auraient pu amener la Cour à établir sa
compétence et à statuer sur le fond.

                                                     (Signé) Jean-Pierre MAVUNGU.

 8    Voir le Livre blanc, t. 3, p. 59 et suiv., t. 4, p. 59 et suiv.; numéro spécial, p. 28 et suiv.

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