268

DÉCLARATION DE M. BEDJAOUI

1. Les déclarations et autres opinions individuelles ou dissidentes n’ont
jamais bénéficié de ma part d’une grande faveur. J’y ai donc très rare-
ment recouru. Toutefois, l’adoption par la Cour du paragraphe 2 E du
dispositif du présent avis grâce à la voix prépondérante dont je dispose en
ma qualité de président, conformément à l’article 55 du Statut, est en soi
un événement suffisamment exceptionnel pour m’inciter à me départir de
ma réserve habituelle en la matière. Au demeurant, je considère le recours
à cette déclaration moins comme l'exercice d’une simple faculté que
comme l’accomplissement d’un véritable devoir, et ce tant en raison de la
responsabilité que j’ai ainsi été amené à assumer dans l’exercice normal
de mes fonctions de Président, que des enjeux du paragraphe susmen-
tionné.

2. Avec l’arme nucléaire, l'humanité est comme en sursis. Ce terrifiant
moyen de destruction massive fait partie, depuis un demi-siècle, de la
condition humaine. L’arme nucléaire est entrée dans tous les calculs, dans
tous les scénarios, dans tous les schémas. Depuis Hiroshima, un matin du
6 aotit 1945, la peur est peu a peu devenue la premiere nature de
homme. Le parcours terrestre de celui-ci a pris l’aspect de ce que le
Coran appelle «un long voyage nocturne», comme un cauchemar dont
l'humanité ne parvient pas, à ce jour, à entrevoir la fin.

3. La Charte de l’Atlantique avait pourtant promis de «délivrer
l’homme de la peur» et celle de San Francisco de «préserver les généra-
tions futures du fléau de la guerre». Un long chemin reste encore à par-
courir pour exorciser cette nouvelle terreur de l’homme qui l’a fait
renouer avec celle de ses ancêtres qui craignaient jadis la chute sur leur
tête d’un ciel d’orage chargé de foudre. Mais la situation de l’homme du
XX® siècle se distingue, à bien des égards, de celle de son ancêtre: il est
armé de connaissance; il s’expose de son propre fait à Pautodestruction;
ses inquiétudes sont plus fondées. Pourtant doué de raison, l’homme n’a
jamais été aussi déraisonnable; son destin se brouille; sa conscience
s’obscurcit; sa vision se trouble et ses coordonnées éthiques tombent,
comme feuilles mortes, de l’arbre de vie.

4. On reconnaitra toutefois que l’homme a fait quelques efforts pour
sortir de sa nuit noire. Ainsi, l'humanité paraît, aujourd’hui du moins,
plus soulagée que dans les années quatre-vingt où elle se menagait elle-
même de la «guerre des étoiles». Le vent mortel d’une guerre cosmique,
totale et hautement sophistiquée, qui désintégrerait notre planète, ris-

46
269 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (DÉCL. BEDJAOUI)

quait plus que jamais de souffler sur l'humanité ces années-là. Des engins
en orbite dans la banlieue de la Terre pouvaient diriger leur gueule
d’enfer nucléaire sur notre globe, pendant que des satellites militaires, de
reconnaissance, d'observation, de surveillance ou de communication pou-
vaient se multiplier. Le système mortifère allait se mettre en place. Le
«gouvernement universel de la mort», la «thanatocratie», comme l’avait
appelée un spécialiste de l’histoire et de la philosophie des sciences, le
Français Michel Serres, se disait prêt à installer ses batteries à toutes les
périphéries de la planète. Mais heureusement la détente, puis la fin de la
guerre froide, mirent un terme à ces préparatifs terrifiants.

5. Néanmoins, la prolifération du feu nucléaire n’est pas pour autant
maîtrisée, et ce malgré l’existence du traité de non-prolifération. La peur
et la folie peuvent encore à tout moment s’enlacer pour exécuter une
danse macabre finale. L’humanité est d’autant plus vulnérable de nos
jours, qu’elle est capable de produire des missiles nucléaires en grande
quantité.

6. L'homme se fait à lui-même un chantage nucléaire pervers et per-
manent. Il faut savoir l’en délivrer. La Cour avait le devoir de prendre sa
part, si minime soit-elle, de cette œuvre salvatrice pour l'humanité; elle l’a
fait en toute conscience et en toute humilité, compte tenu des limites que
lui imposent d’une part son Statut et d’autre part le droit international
applicable.

7. Jamais, en effet, la Cour n’aura sans doute autant scruté les élé-
ments les plus complexes d’un problème qu’à l’occasion de l’examen de
celui des armes nucléaires. Dans l'élaboration du présent avis, la Cour
a été guidée par le sens des responsabilités particulières qui sont les
siennes et par sa volonté de dire le droit tel qu'il est, en ne cherchant ni
à le noircir ni à l’embellir. Elle a entendu éviter toute tentation de le
créer et elle n’est assurément pas sortie de son rôle en pressant les Etats
de légiférer au plus vite pour parachever l’œuvre entreprise par eux jus-
qu'ici.

8. Cette très importante question des armes nucléaires s’est malheu-
reusement révélée être un domaine où la Cour a dû constater qu’il
n'existe pas de réponse immédiate et claire à la question qui lui était
posée. Il faut espérer que la communauté internationale saura rendre
justice à la Cour d’avoir rempli sa mission — même si sa réponse peut
paraître insatisfaisante — et qu’elle s’attache au plus vite à corriger les
imperfections d’un droit international qui n’est en définitive que la créa-
tion des Etats eux-mêmes. Ces imperfections, la Cour aura eu au moins le
mérite de les signaler et d’appeler la société internationale à y remédier.

9. Comme son avis consultatif l’atteste, la Cour n’a à aucun moment
perdu de vue que l’arme nucléaire constitue un moyen potentiel de des-

47
270 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (DÉCL. BEDIAOUI)

truction de ’humanité tout entière. Pas un instant, elle n’a omis de pren-
dre en compte cet enjeu éminemment vital pour la survie de l’humanité.
Le drame de conscience auquel les uns et les autres ont été confrontés se
reflète à bien des égards dans le présent avis. Mais la Cour ne pouvait à
l’évidence pas aller au-delà de ce que dit le droit. Elle ne pouvait pas dire
ce que celui-ci ne dit pas.

10. Au terme de son avis, la Cour s’est ainsi bornée à un constat, tout
en se trouvant dans l’incapacité d’aller au-delà. Certains ne manqueront
pas d'interpréter le paragraphe 2 E du dispositif comme envisageant la
possibilité pour les Etats de recourir à l’arme nucléaire dans des circons-
tances exceptionnelles. Pour ma part, et eu égard à ce qui précède, je me
sens en conscience obligé de faire une lecture différente de ce paragraphe,
qui m’a permis d'apporter mon soutien à ce texte. Je m'en explique ci-
après.

11. Je ne saurais assez insister sur le fait que l'incapacité de la Cour
de dépasser le constat auquel elle est parvenue ne peut en aucune
manière être interprétée comme une porte entrouverte par celle-ci à la
reconnaissance de la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nu-
cléaires.

12. La jurisprudence de l’affaire du Lotus, que certains ne manqueront
pas de ressusciter, mérite d’être très fortement relativisée dans le contexte
particulier de la question faisant l’objet du présent avis consultatif. On
exagérerait importance et on déformerait la portée de cette décision de
la Cour permanente si on l’isolait du contexte particulier, à la fois judi-
ciaire et temporel, dans lequel elle est intervenue. La décision en question
exprimait sans aucun doute l'air du temps, celui d’une société internatio-
nale encore très peu institutionnalisée et régie par un droit international
de stricte coexistence, lui-même reflet de la vigueur du principe de la sou-
veraineté de l'Etat.

13. Il est à peine besoin de souligner que la physionomie de la société
internationale contemporaine est sensiblement différente. En dépit de la
percée encore limitée du «supranationalisme», on ne saurait nier les pro-
grès enregistrés au niveau de l’institutionnalisation, voire de l’intégration
et de la «mondialisation», de la société internationale. On en verra pour
preuve la multiplication des organisations internationales, la substitution
progressive d’un droit international de coopération au droit international
classique de la coexistence, l'émergence du concept de «communauté
internationale» et les tentatives parfois couronnées de succès de subjecti-
visation de cette dernière. De tout cela, on peut trouver le témoignage
dans la place que le droit international accorde désormais à des concepts
tels que celui d’obligations erga omnes, de règles de jus cogens ou de
patrimoine commun de l’humanité. A l’approche résolument positiviste,

48
271 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (DECL. BEDJAOUI)

volontariste du droit international qui prévalait encore au début du siècle
— et à laquelle la Cour permanente n’a d’ailleurs pas manqué d’apporter
son soutien dans l’arrêt susmentionné! — s’est substituée une conception
objective du droit international, ce dernier se voulant plus volontiers le
reflet d’un état de conscience juridique collective et une réponse aux
nécessités sociales des Etats organisés en communauté. A l’évolution de
la société internationale elle-même, il convient d’ajouter les progrès enre-
gistrés dans le domaine technologique, qui rendent désormais possible
une éradication totale et pratiquement instantanée du genre humain.

14. Par ailleurs, au-delà des éléments de temps et de contexte, tout dis-
tingue la décision de la Cour permanente de l’avis de la présente Cour: la
nature du problème posé, les enjeux du prononcé et la philosophie sous-
jacente aux conclusions retenues. En 1927, la Cour permanente, dans le
cadre de l’examen d’une question d'importance beaucoup plus modeste,
était en effet arrivée à la conclusion qu’un comportement non expressé-
ment interdit par le droit international se trouve autorisé de ce seul fait?.
Dans le présent avis, au contraire, la Cour ne conclut ni à la licéité ni à
Pillicéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire; des incertitudes
quant au droit et aux faits, elle n’infère aucune liberté en la matière. Elle
ne suggère pas davantage qu’une telle licence pourrait de quelque manière
que ce soit en être déduite. Alors que la Cour permanente avait actionné
le seul feu vert de l’autorisation, n’ayant trouvé dans le droit internatio-
nal aucune raison d’actionner le feu rouge de l'interdiction, la Cour
actuelle ne s’estime en mesure de n’actionner ni l’un ni l’autre de ces
signaux.

15. Ainsi, la Cour, dans le présent avis, fait preuve de beaucoup plus
de circonspection que sa devanciére dans l’affaire du Lotus, quand elle
affirme aujourd’hui que ce qui n’est pas expressément prohibé par le droit
international n’est pas pour autant autorisé.

1 «Le droit international régit les rapports entre des Etats indépendants. Les règles de
droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans
des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des
principes de droit et établis en vue de régler la co-existence de ces communautés indé-
pendantes ou en vue de la poursuite de buts communs.» (Affaire du « Lofus », arrêt
n° 9, 1927, C.P.J.I. série À n° 10, p. 18.)

2 «La Cour doit donc, en tout état de cause, examiner s’il existe, oui ou non, une règle de
droit international limitant la liberté des Etats d’étendre la juridiction pénale de leurs
tribunaux à une situation réunissant les circonstances du cas d’espèce» (ibid., p. 21);

et la Cour de conclure:

«Il y a donc lieu de constater qu’aucun principe de droit international, dans le sens
de l’article 15 de la Convention de Lausanne du 24 juillet 1923, ne s’oppose à
l'exercice des poursuites pénales dont il s’agit. En conséquence, la Turquie, en inten- |
tant, en vertu de ia liberté que le droit international laisse à tout Etat souverain, les
poursuites pénales en question, n’a pu, en l’absence de pareils principes, agir en con-
tradiction des principes du droit international aux termes du compromis.» (Jbid.,

p. 31.)

49
272 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (DÉCL. BEDJAOUI)

16. Tout en ne se prononçant ni pour la licéité de la menace ou de
l'emploi de l’arme nucléaire, ni pour leur illicéité, la Cour prend acte,
dans son avis, de l’existence d’un processus très avancé de mutation du
droit international en la matière, ou, en d’autres termes, d’une tendance
actuelle à la substitution d’une norme de droit international à une autre,
la première n’existant pas encore et la seconde n’existant déjà plus.
Encore une fois, si la Cour, en tant qu’organe judiciaire, a estimé ne pas
pouvoir aller au-dela d’un tel constat, les Etats ne sauraient y voir, 4 mon
avis, une quelconque autorisation d’agir a leur guise.

17. La Cour est évidemment consciente du caractère à première vue
insatisfaisant de sa réponse à l’Assemblée générale. Cependant, si la Cour
peut laisser l’impression à certains qu’elle s’est arrêtée à mi-chemin de la
tâche qui lui a été confée, je suis au contraire d’avis qu’elle a rempli sa
mission en allant, dans sa réponse à la question posée, jusqu'où les élé-
ments à sa disposition lui permettaient d’aller.

18. Dans la seconde phrase du paragraphe 2 E du dispositif de l’avis,
la Cour indique qu’elle est parvenue à un point de son raisonnement
qu’elle ne peut dépasser qu’en s’exposant au risque d’adopter une conclu-
sion qui irait au-delà de ce qui lui paraît légitime. C’est 14 la position de
la Cour en tant que corps judiciaire. Nombre de juges ont adhéré à cette
position mais sans doute chacun avec une approche et une interprétation
qui lui sont propres. On aura sûrement observé que la répartition des
voix, tant en faveur que contre le paragraphe 2 E, n’a nullement obéi à un
clivage géographique, ce qui est un signe d’indépendance des membres de
la Cour, que je me plais à souligner. Ayant ainsi expliqué le sens qu'il y a
lieu de reconnaître selon moi au prononcé de la Cour, je voudrais main-
tenant revenir brièvement sur les raisons de fond qui m’ont amené à y
adhérer.

*
* *

19. Le droit international humanitaire est un corpus de règles particu-
lièrement exigeant et ces dernières ont vocation à s’appliquer en toutes
circonstances. La Cour l’a pleinement reconnu.

20. Les armes nucléaires paraissent bien — du moins dans l’état actuel
de la science — de nature à faire des victimes indiscriminées, confondant
combattants et non-combattants et causant de surcroît des souffrances
inutiles aux uns comme aux autres. L'arme nucléaire, arme aveugle, désta-
bilise donc par nature le droit humanitaire, droit du discernement dans
l’utilisation des armes. L’arme nucléaire, mal absolu, déstabilise le droit
humanitaire en tant que droit du moindre mal. Ainsi l'existence même de
l'arme nucléaire constitue un grand défi à l'existence même du droit
humanitaire, sans compter les effets à long terme dommageables pour
l'environnement humain dans le respect duquel le droit à la vie peut
s'exercer. À moins que la science ne parvienne à découvrir l’arme nucléaire
«propre » qui frapperait le combattant en épargnant le non-combattant, il
est clair que l’arme nucléaire a des effets indiscriminés et constitue un défi

50
273 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (DECL. BEDJAOUI)

absolu au droit humanitaire. Guerre nucléaire et droit humanitaire parais-
sent par conséquent deux antithèses qui s’excluent radicalement, l’exis-.
tence de l’un supposant nécessairement l’inexistence de l’autre.

21. H ne fait pas de doute pour moi que la plupart des principes et
régles du droit humanitaire et, en tout cas, les deux principes interdisant
Pun l’emploi des armes à effets indiscriminés et l’autre celui des armes
causant des maux superflus font partie du jus cogens. La Cour a évoqué
cette question dans le présent avis: mais elle a toutefois déclaré qu’elle
n’avait pas à se prononcer sur ce point dans la mesure où la question de
la nature du droit humanitaire applicable aux armes nucléaires ne ren-
trait pas dans le cadre de la demande que lui a adressée l’Assemblée géné-
rale des Nations Unies. La Cour n’en a pas moins expressément consi-
déré ces règles fondamentales comme «des règles intransgressibles du
droit international coutumier»?.

22. Le droit à la survie de l’État est lui aussi un droit fondamental et
s'apparente, à maints égards, à un droit «naturel». Cependant, la légi-
time défense — fiit-elle exercée dans des conditions extrêmes mettant en
cause la survie même d’un Etat — ne peut engendrer une situation dans
laquelle un Etat s’exonérerait lui-même du respect des normes «intrans-
gressibles» du droit international humanitaire. Il peut donc se produire,
dans certaines circonstances, une opposition irréductible, une collision
frontale de principes fondamentaux dont l’un ne saurait se réduire à
Pautre. Il reste que l’emploi de l’arme nucléaire par un Etat dans des cir-
constances où sa survie est en jeu risque à son tour de mettre en danger la
survie de l'humanité tout entière, précisément du fait de l’engrenage de la
terreur et de l’escalade dans l'emploi de telles armes. On manquerait par
conséquent de la plus élémentaire prudence si on plaçait sans hésitation
la survie d’un Etat au-dessus de toutes autres considérations, et en par-
ticulier au-dessus de la survie de l'humanité elle-même.

x Ÿ 4%

23. Comme la Cour l’a reconnu, l’obligation de négocier de bonne foi
un désarmement nucléaire concerne les quelque cent quatre-vingt-deux
Etats parties au traité de non-prolifération. Il me paraît pour ma part
possible d’aller au-delà de cette conclusion et d’affirmer qu’il existe en

3 Voir le paragraphe 79 de l’avis ainsi libellé:

«C’est sans doute parce qu’un grand nombre de règles du droit humanitaire appli-
cable dans les conflits armés sont si fondamentales pour le respect de la personne
humaine et pour des «considérations élémentaires d'humanité», selon l’expression
utilisée par la Cour dans son arrêt du 9 avril 1949 rendu en l’affaire du Détroit de
Corfou (C.I.T. Recueil 1949, p. 22), que la convention IV de La Haye et les conven-
tions de Genève ont bénéficié d’une large adhésion des Etats. Ces règles fondamen-
tales s’imposent d’ailleurs à tous les Etats, qu’ils aient ou non ratifié les instruments
conventionnels qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes intrans-
gressibles du droit international coutumier.» (Les italiques sont de moi.)

51
274 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (DÉCL. BEDJAOUI)

réalité une double obligation générale, opposable erga omnes, de négocier
de bonne foi et de parvenir au résultat recherché. I1 n’est en effet pas
déraisonnable de penser qu’eu égard à l’unanimité, au moins formelle,
qui prévaut en ce domaine cette double obligation de négocier de bonne
foi et de parvenir au résultat prévu a désormais revêtu, après cinquante
ans, un caractère coutumier. Pour le reste, je partage entièrement l’opi-
nion de la Cour quant à la portée juridique de cette obligation. Je me
contenterai seulement de souligner une fois encore toute l’importance du
but à atteindre compte tenu en particulier des incertitudes qui subsistent
encore, La Cour devait à l’évidence le dire. Eu égard au lien très étroit
que cette question entretient, par le fait des choses, avec celle de la licéité
ou de l’illicéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, on ne sau-
rait reprocher à la Cour d’avoir statué ultra petita. Cette dernière notion
est en tout état de cause étrangère à la procédure consultative.

« Ÿ x

24. La solution dégagée par le présent avis consultatif fait le constat
sans complaisance de la réalité juridique, tout en exprimant et traduisant
fidèlement l'espoir, partagé par tous, peuples et Etats, que /e but ultime de
toute action dans le domaine des armes nucléaires restera toujours le
désarmement nucléaire, que ce but n'est plus utopique et qu'il est du
devoir de tous de le rechercher plus activement que jamais. De l'existence
de cette volonté d'engagement dépend le destin de l’homme car, comme
l’écrivait Albert Einstein, «le sort de l'humanité sera celui qu'elle méri-
tera»,

(Signé) Mohammed BEDJAOUI.

4 Albert Einstein, Comment je vois le monde (traduction du colonel Cros), Paris, Flam-
marion, p. 84.

52


260

DÉCLARATION DE M. ELARABY
[Traduction]

1. Si J'ai voté contre le rejet de la demande en indication de mesures
conservatoires présentée par la République démocratique du Congo, c’est
principalement parce que j'estime que la Cour, conformément à son Sta-
tut et à sa jurisprudence actuelle, devrait en principe faire droit à une
demande en indication de mesures conservatoires dès lors qu'il est établi,
d’une part, que les conditions d'urgence sont satisfaites et, d’autre part,
qu’un préjudice irréparable risque d’être causé aux droits de l’une ou des
deux parties au différend. J’estime que l’article 41 du Statut de la Cour
confère à celle-ci un large pouvoir discrétionnaire quant à l'indication de
mesures conservatoires. Sa jurisprudence montre que si, auparavant, elle
s’attachait rigoureusement à établir sa compétence avant d’exercer les
pouvoirs prévus à l’article 41 de son Statut, elle en est progressivement,
quoique graduellement, venue à considérer que l’existence d’une base
prima facie à sa compétence constituait le seuil à partir duquel elle pou-
vait exercer lesdits pouvoirs. Or, il me semble que cette évolution n’est
pas prise en compte dans l’ordonnance.

2. L'article 41 du Statut constitue, à mon sens, le point de départ. Le
paragraphe | de cet article dispose que «[lja Cour a le pouvoir d’indi-
quer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles mesures conser-
vatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire», tandis
que le paragraphe 2 précise qu’«[e]n attendant l'arrêt définitif, Pindica-
tion de ces mesures est immédiatement notifiée aux Parties et au Conseil
de sécurité» (les italiques sont de moi).

3. Je suis convaincu que ces deux paragraphes de l’article 41, tels que
je les interprète, confèrent à la Cour un vaste pouvoir discrétionnaire
pour décider quelles circonstances justifient l'indication de mesures
conservatoires. La mention du Conseil de sécurité souligne l’importance
du lien entre la Cour et le Conseil en matière de maintien de la paix et de
la sécurité internationales. En outre, le Statut ne prévoit pas de condi-
tions supplémentaires pour que la Cour puisse exercer son pouvoir d’indi-
quer des mesures conservatoires. En réalité, il n’est pas nécessaire, à ce
stade précoce de la procédure, que la compétence de la Cour soit établie.

4. Dès 1962, le juge Fitzmaurice écrivait que:

«{cje qui caractérise la faculté d’indiquer des mesures conservatoires,
ce n’est toutefois pas qu'elle a, ou peut avoir, pour effet de préjuger
la décision finale de la Cour quant à sa compétence au fond. C’est
que l'exercice de cette faculté suppose au préalable une forme de
décision juridictionnelle distincte, ayant sa propre finalité. En bref,
se posent à la fois une question de fond et une question préliminaire

45
ACTIVITÉS ARMÉES (DÉCL. ELARABY) 261

de compétence, ou peut-être plutôt celle de l'opportunité d’exercer
ou non cette dernière; or cela n’est le cas avec aucune des autres
formes possibles d’exercice d’une compétence préliminaire.» (Sir
Gerald Fitzmaurice, « Hersch Lauterpacht — The Scholar as Judge,
Part Il», British Year Book of International Law, vol. 38, 1962,
p. 71.)

5. Le juge Fitzmaurice fit également observer que:

«La faculté d'indiquer des mesures conservatoires fait, en ce qui
concerne la Cour internationale, partie de sa compétence incidente,
qui est caractérisée par le fait qu’elle ne dépend pas du consentement
direct donné par les parties à son exercice, mais fait partie intégrante
des pouvoirs permanents que lui confère son Statut. Son exercice est
donc régi, non pas par le consentement des parties (sauf en un sens
lointain), mais par les dispositions applicables du Statut et du Règle-
ment de la Cour.» (The Law and Practice of the International Court
of Justice: 1951-1954, p. 304.)

Je souscris à cette interprétation des pouvoirs conférés à la Cour par son
Statut.

6. Quant aux circonstances de l'espèce, la Cour a pris acte de l'ampleur
des tragiques événements vécus par le Congo en rappelant les onze réso-
lutions déjà adoptées à ce jour par le Conseil de sécurité. Le Congo fon-
dait sa demande en indication de mesures conservatoires sur un grand
nombre de clauses compromissoires qui, si elles avaient été reconnues
applicables, auraient permis d’établir la compétence prima facie requise.
La Cour a toutefois conclu, après avoir analysé chacune de ces clauses,
qu'elle n’était pas compétente prima facie.

7. La Cour a relevé, au paragraphe 87, que «tant le Congo que le
Rwanda sont parties à la convention de Montréal, le Congo depuis le
6 juillet 1977 et le Rwanda depuis le 3 novembre 1987», et, au para-
graphe 88, que «le Congo n’a [toutefois] demandé à la Cour l’indi-
cation d’aucune mesure conservatoire en rapport avec la sauvegarde des
droits qu'il estime tenir de la convention de Montréal». La Cour a
choisi de conclure à cet égard, dans ce même paragraphe 88, «qu'il n’y
a[vait] dès lors pas lieu pour [elle], à ce stade de la procédure, de se
prononcer, même prima facie, sur sa compétence au regard de ladite
convention ou sur les conditions préalables pour fonder la compétence
de Ja Cour aux termes de cette dernière»; puis elle a conclu plus généra-
lement, au paragraphe 89, qu'elle «ne dispos[ait] pas en l’espèce de la
compétence prima facie nécessaire pour indiquer les mesures conserva-
toires demandées par le Congo».

8. Il est de fait que le Congo n’a pas précisé à la Cour quelles mesures
il priait celle-ci de prendre aux fins de préserver les droits qu’il estime
tenir de Ja convention de Montréal, mais il n’en a pas moins rappelé
qu'un avion de Congo Airlines avait été abattu en 1998. A mon sens, il y
a une certaine incohérence entre le paragraphe 88, qui laisse supposer

46
ACTIVITÉS ARMÉES (DECL. ELARABY) 262

l’existence d’une éventuelle compétence prima facie, et le paragraphe 89,
qui conclut que la Cour, puisque le Congo ne lui a pas demandé d’indi-
quer des mesures conservatoires en rapport avec la convention de
Montréal, n’est pas appelée à se prononcer sur sa compétence. J’éprouve
quelque difficulté à comprendre cette conclusion au vu des circons-
tances de l’espèce, en particulier à la lumière de la jurisprudence récente
de la Cour.

9. La Cour avait fait montre d’une plus grande souplesse dans l’affaire
des Activités armées sur le territoire du Congo ( République démocratique
du Congo c. Ouganda), en juillet 2000. A cette occasion, elle avait cher-
ché à interpréter moins strictement son mandat et avait confirmé à deux
reprises qu’elle disposait du pouvoir

«indépendamment des demandes en indication de mesures conserva-
toires présentées par les parties à l'effet de sauvegarder des droits
déterminés ... en vertu de l’article 41 de son Statut ... d'indiquer des
mesures conservatoires en vue d’empécher l’aggravation ou l’exten-
sion du différend quand elle estime que les circonstances l'exigent »
(C.LJ. Recueil 2000, p. 128, par. 44).

10. Je m’empresse d’ajouter que je suis bien conscient que, en l'affaire
des Activités armées sur le territoire du Congo ( République démocratique
du Congo c. Ouganda), l'établissement de la compétence reposait proba-
blement sur des bases plus solides qu'en la présente espèce. Je reconnais
également que la Cour ne peut être ici entièrement certaine que les condi-
tions énoncées à l’article 14 de la convention de Montréal soient totale-
ment satisfaites et partant, qu'elle puisse être saisie du différend confor-
mément à son Statut.

11. En dépit de ces doutes, que j'avoue sans hésitation partager égale-
ment, j'estime que, prises conjointement, les dispositions de l’article 14 de
la convention de Montréal et la destruction d’un avion congolais en 1998
telle qu’invoquée par le Congo auraient dû être jugées suffisantes aux fins
d'établir la compétence prima facie de la Cour pour indiquer des mesures
conservatoires. Il n’est pas inutile de rappeler à cet égard que le juge Lau-
terpacht

«était incontestablement enclin à considérer qu'il doit exister, avant
que la Cour ne puisse faire droit à une demande en indication de
mesures conservatoires, quelque document ou instrument, tel qu’une
clause juridictionnelle dans un traité, une déclaration relative à une
«clause facultative», etc., qui permette de penser que la Cour pour-
rait être compétente au fond; et qu’en outre l’affaire en question doit
au moins ne pas être manifestement exclue, d’une manière quel-
conque, du champ d'application de ladite clause ou déclaration, du
fait par exemple d’une réserve» (G. Fitzmaurice, op. cit., p. 74).

Par conséquent, la convention de Montréal aurait dû être considérée
comme un instrument offrant une base adéquate à cet effet.

47

ACTIVITÉS ARMEES (DÉCL. ELARABY) 263

12. Aussi, les critères proposés par H. Lauterpacht étaient-ils à mon
avis satisfaits en ce qui concerne la convention de Montréal. M. Mendel-
son a d’ailleurs relevé par le passé:

«Enoncer à l’avance une règle absolue à l’égard de l’un de ces fac-
teurs — la possibilité de la compétence — revient à ne pas tenir suf-
fisamment compte de la grande variabilité des autres d’une affaire à
l’autre. Si, au vu des autres circonstances, tout donne à penser que
des mesures conservatoires devraient être indiquées, la Cour peut
avoir de bonnes raisons de le faire même si des doutes importants —
mais non insurmontables — existent quant à sa compétence au
fond.» (M. H. Mendelson, «Interim Measures of Protection in
Cases of Contested Jurisdiction», British Year Book of International
Law, vol. 46, 1972-1973, p. 319.)

13. Un autre point de l’ordonnance qui me semble également difficile à
saisir est l’absence de toute référence aux pouvoirs que la Cour tient du
paragraphe 2 de l’article 75 de son Règlement. Rappelons que, en l’affaire
des Activités armées sur le territoire du Congo ( République démocratique du
Congo c. Ouganda), elle avait déclaré que, «conformément au para-
graphe 1 de l’article 75 de son Règlement, la Cour peut en tout état de
cause décider d'examiner d’office si les circonstances d’une affaire exigent
l'indication de mesures conservatoires» et réaffirmé que «le paragraphe
2 de l'article 75 du Règlement reconnaît à la Cour le pouvoir d’indi-
quer des mesures totalement ou partiellement différentes de celles qui sont
sollicitées» (C.J. Recueil 2000, p. 127, par. 38 et p. 128, par. 43).

14. Il convient pour conclure de rappeler que, en 1972, dans l’affaire
de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), la
Cour avait pour la première fois énoncé un principe qui fait aujourd’hui
partie intégrante de la jurisprudence, à savoir que:

«lorsqu'elle est saisie d’une demande en indication de mesures conser-
vatoires, la Cour n’a pas besoin, avant d'indiquer ces mesures, de
s'assurer de manière concluante de sa compétence quant au fond de
l'affaire, mais [elle] ne doit cependant pas appliquer l’article 41 du
Statut lorsque son incompétence au fond est manifeste» (C.I.J.
Recueil 1972, p. 15, par. 15).

Dans un contexte différent, la Cour s’en est tenue à cette manière de pro-
céder, comme cela apparaît au paragraphe 91 de son ordonnance, où elle
reconnaît qu'il n’existe aucune incompétence manifeste et rejette en consé-
quence la demande du Rwanda tendant à ce que l'affaire soit rayée du
rôle. De mon point de vue, la conjonction de absence d’incompétence
manifeste et de l'acceptation tacite d’une compétence prima facie décou-
lant de la convention de Montréal aurait di suffire à fonder la compé-
tence de la Cour pour indiquer des mesures conservatoires.

15. Je pense par conséquent qu’au vu des circonstances de l'affaire il
existe une nécessité urgente de protéger les droits et les intérêts de la

48
ACTIVITÉS ARMÉES (DÉCL. ELARABY) 264
République démocratique du Congo. Pour les motifs que je viens d’expo-
ser, je n'ai pu m’associer au vote de la majorité en faveur du rejet de la
demande en indication de mesures conservatoires.

(Signé) Nabil ELARABY.

49


                                                                                453

                                     OPINION INDIVIDUELLE
                             DE Mme LA JUGE AD HOC CHARLESWORTH
                 [Traduction]
                    Chasse à la baleine au titre d’un permis spécial prévue à l’article VIII de la
                 convention — Nécessité que le recours à des méthodes létales « en vue de recherches
                 scientifiques » autorisé par la convention soit indispensable à ces recherches —
                 Pertinence de l’approche de précaution aux fins de l’interprétation de la
                 convention — Obligation faite aux Etats parties à la convention de coopérer avec
                 la CBI et ses comités — Violation par le Japon du paragraphe 30 du règlement.

                    1. Comme le montre mon vote, je souscris pour l’essentiel aux conclu-
                 sions auxquelles la Cour est parvenue et à son raisonnement. Je nourris
                 néanmoins des divergences sur deux points.

                                               Méthodes létales

                    2. Le premier concerne la nature des restrictions à l’utilisation de
                 méthodes létales dans le cadre de recherches scientifiques sur les baleines
                 que prévoit l’article VIII de la convention internationale pour la régle-
                 mentation de la chasse à la baleine de 1946 (dénommée ci‑après la
                 « convention ») : peut‑il être recouru à de telles méthodes dès lors qu’un
                 Etat partie l’estime nécessaire, ou uniquement lorsqu’il n’existe aucun
                 autre moyen de réaliser la recherche scientifique voulue ? Les deux Parties
                 au différend conviennent en tout état de cause que l’usage de méthodes
                 létales peut se révéler indispensable à l’étude de certaines questions scien-
                 tifiques concernant les baleines.
                    3. A l’époque de l’adoption de la convention, la recherche scientifique sur
                 les baleines était essentiellement tributaire du recours aux méthodes létales.
                 Toutefois, ainsi que la Cour l’a relevé, la convention est un instrument en
                 constante évolution (arrêt, par. 45), évolution dont le ressort le plus évident
                 est à rechercher dans ses propres dispositions, puisque son article V confère
                 à la commission baleinière internationale (dénommée ci‑après la « CBI » ou
                 la « commission ») le pouvoir d’adopter des modifications au règlement qui
                 lui est annexé à la majorité des trois quarts des votants (art. III, par. 2) et
                 que, en vertu du paragraphe 1 de son article premier, ledit règlement revêt le
                 même statut juridique que la convention elle‑même.
                    4. Un second mécanisme, moins direct, permet cette évolution : les
                 recommandations de la CBI (art. VI), qui sont adoptées à la majorité
                 simple des membres votants (art. III, par. 2). Bien qu’elles ne soient pas
                 opposables aux membres de la commission, ces recommandations sont
                 pertinentes aux fins de l’interprétation de la convention dès lors qu’elles
                 entrent dans les prévisions des alinéas a) ou b) du paragraphe 3 de l’ar-

                                                                                231

8 CIJ1062.indb 591                                                                                18/05/15 09:29

                chasse à la baleine dans l’antarctique (op. ind. charlesworth) 454

                 ticle 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. En effet,
                 lorsqu’il s’agit d’interpréter un traité, il doit être tenu compte, aux termes
                 du premier de ces alinéas, non seulement du contexte, mais aussi de « tout
                 accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du
                 traité ou de l’application de ses dispositions » et, aux termes du second, de
                 « toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par
                 laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du
                 traité ». Or, si depuis l’entrée en vigueur du moratoire sur la chasse com-
                 merciale pendant la saison pélagique 1985-1986 et la saison côtière 1986, la
                 plupart des résolutions de la CBI sur la chasse au titre de permis spéciaux
                 sont loin d’avoir fait l’unanimité, ce qui interdit de les considérer comme
                 manifestations d’un accord intervenu entre les parties au sujet de l’inter-
                 prétation de la convention, certaines de celles qui revêtent une importance
                 ont été adoptées par consensus et doivent par conséquent être prises en
                 compte dans notre interprétation. Je relèverai du reste que les résolutions
                 adoptées au terme d’un vote de la CBI ne sont pas sans incidence, même si
                 elles n’entrent pas dans les prévisions du paragraphe 3 de l’article 31 de la
                 convention de Vienne. En particulier lorsqu’elles sont adoptées à une large
                 majorité des membres votants, ces résolutions sont bien pertinentes s’agis-
                 sant du devoir de coopération, sur lequel je reviendrai plus loin.
                    5. Cette question du statut des résolutions de la CBI revêt une impor-
                 tance particulière en ce qui concerne le recours à des méthodes létales « en
                 vue de recherches scientifiques » au titre de l’article VIII. Car, si l’article VIII
                 envisage la mise à mort de baleines à des fins scientifiques, il doit être lu à la
                 lumière de l’évolution des vues des parties contractantes quant à l’utilisation
                 de telles méthodes. La Cour reconnaît de manière générale que les résolu-
                 tions adoptées par consensus ou à l’unanimité « peuvent être pertinentes aux
                 fins de l’interprétation de la convention ou du règlement qui lui est annexé »
                 (arrêt, par. 46), mais affirme, à propos de l’utilisation de ces méthodes, que
                 ces mêmes résolutions ne font pas « obligation de ne recourir à des méthodes
                 létales qu’en l’absence de toute autre solution » (ibid., par. 83). Or, selon
                 moi, les résolutions applicables établissent que, en principe, ce n’est qu’en
                 dernier ressort qu’il doit être recouru à de telles méthodes dans le cadre de
                 programmes de recherche scientifique menés en vertu de l’article VIII. Ainsi,
                 la résolution 1986‑2 de la CBI sur les « permis spéciaux en vue de recherches
                 scientifiques », adoptée par consensus, traduit une communauté de vues
                 entre les parties à la convention sur le fait que tant les gouvernements qui
                 délivrent les permis que le comité scientifique de la commission doivent,
                 lorsqu’ils examinent ces permis, rechercher si les objectifs de la recherche
                 scientifique « ne sont pas pratiquement et scientifiquement réalisables par
                 des méthodes de recherche non létales ». L’annexe P, la plus récente version
                 en date des lignes directrices relatives à l’examen des propositions de permis,
                 adoptée par consensus par le comité scientifique et endossée par la CBI en
                 2008, impose quant à elle que soient explicitées « [l]es raisons pour lesquelles
                 les méthodes non létales … ont été jugées insuffisantes ». Ces résolutions et
                 lignes directrices privilégient ainsi les méthodes non létales s’agissant de
                 recherches scientifiques relatives à la chasse à la baleine, et les Etats délivrant

                                                                                232

8 CIJ1062.indb 593                                                                                18/05/15 09:29

                chasse à la baleine dans l’antarctique (op. ind. charlesworth) 455

                 des permis sont instamment appelés à expliquer pourquoi de telles méthodes
                 leur apparaissent inadaptées — à charge ensuite pour le comité scientifique
                 d’apprécier la validité de ces explications à la lumière de la pratique et des
                 connaissances scientifiques du moment. Ces instruments tendent donc à
                 confirmer l’interprétation de l’article VIII selon laquelle les méthodes létales
                 ne devraient être employées que si elles sont essentielles à la réalisation des
                 objectifs du programme de recherche scientifique.
                    6. L’approche de précaution adoptée en matière de réglementation des
                 questions environnementales va dans le même sens. Elle a été exprimée en
                 ces termes dans le principe 15 de la déclaration de Rio sur l’environnement
                 et le développement de 1992 : « En cas de risque de dommages graves ou
                 irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir
                 de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives
                 visant à prévenir la dégradation de l’environnement. » Cette approche sup-
                 pose d’éviter toute activité préjudiciable à l’environnement, fût-ce en l’ab-
                 sence de certitudes scientifiques quant aux effets directs ou indirects de
                 telles activités. Priorité est donnée à la protection contre tout dommage à
                 l’environnement au sens le plus large, recouvrant diversité biologique,
                 conservation et gestion des ressources et santé humaine. Les principes
                 sous-tendant cette approche ont façonné l’évolution du droit international
                 de l’environnement, et ont été implicitement ou expressément reconnus
                 dans des instruments traitant de questions très diverses, allant de la régle-
                 mentation de l’utilisation des océans et des cours d’eau internationaux à la
                 conservation et la gestion des ressources halieutiques, en passant par la
                 conservation des espèces menacées d’extinction et la biosécurité.
                    7. La Cour s’est référée à l’approche de précaution (quoique sans la
                 désigner ainsi) dans l’affaire relative au Projet Gabčíkovo‑Nagymaros
                 (Hongrie/Slovaquie) et dans celle des Usines de pâte à papier sur le fleuve
                 Uruguay (Argentine c. Uruguay). Dans l’une comme dans l’autre, elle a
                 abordé l’interprétation d’obligations conventionnelles à la lumière de
                 nouvelles manières de concevoir la protection de l’environnement. Dans
                 son arrêt en l’affaire Gabčíkovo‑Nagymaros, à propos d’un traité bilatéral
                 signé en 1977, le traité relatif à la construction et au fonctionnement du
                 système d’écluses éponyme, elle a dit :
                         « La Cour ne perd pas de vue que, dans le domaine de la protec-
                      tion de l’environnement, la vigilance et la prévention s’imposent en
                      raison du caractère souvent irréversible des dommages causés à l’en-
                      vironnement et des limites inhérentes au mécanisme même de répara-
                      tion de ce type de dommages.
                         Au cours des âges, l’homme n’a cessé d’intervenir dans la nature
                      pour des raisons économiques et autres. Dans le passé, il l’a souvent
                      fait sans tenir compte des effets sur l’environnement. Grâce aux nou-
                      velles perspectives qu’offre la science et à une conscience croissante des
                      risques que la poursuite de ces interventions à un rythme inconsidéré et
                      soutenu représenterait pour l’humanité — qu’il s’agisse des générations
                      actuelles ou futures —, de nouvelles normes et exigences ont été mises

                                                                                233

8 CIJ1062.indb 595                                                                                18/05/15 09:29

                chasse à la baleine dans l’antarctique (op. ind. charlesworth) 456

                      au point, qui ont été énoncées dans un grand nombre d’instruments au
                      cours des deux dernières décennies. Ces normes nouvelles doivent être
                      prises en considération et ces exigences nouvelles convenablement
                      appréciées non seulement lorsque des Etats envisagent de nouvelles
                      activités, mais aussi lorsqu’ils poursuivent des activités qu’ils ont
                      engagées dans le passé. » (Projet Gabčíkovo‑Nagymaros (Hongrie/

                      Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 78, par. 140.)
                   8. Dans l’affaire des Usines de pâte à papier, la Cour a estimé qu’« une
                 approche de précaution p[ouvait] se révéler pertinente pour interpréter et
                 appliquer les dispositions du statut [du fleuve Uruguay de 1975] » (Usines
                 de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt,
                 C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 71, par. 164). Et d’ajouter :
                      « l’obligation de protéger et de préserver, énoncée à l’alinéa a) de
                      l’article 41 du statut, doit être interprétée conformément à une pra-
                      tique acceptée si largement par les Etats ces dernières années que l’on
                      peut désormais considérer qu’il existe, en droit international général,
                      une obligation de procéder à une évaluation de l’impact sur l’envi-
                      ronnement lorsque l’activité industrielle projetée risque d’avoir un
                      impact préjudiciable important dans un cadre transfrontière, et en
                      particulier sur une ressource partagée » (ibid., p. 83, par. 204).
                    9. Il s’ensuit que les traités intéressant l’environnement doivent, autant
                 que possible, être interprétés à la lumière de l’approche de précaution,
                 indépendamment de la date à laquelle ils ont été adoptés. C’est également
                 ce que tend à confirmer le dictum de la Cour en l’affaire des Conséquences
                 juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en
                 Namibie (Sud‑Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du
                 Conseil de sécurité, qui indique que « tout instrument international doit
                 être interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juri-
                 dique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu » (avis consultatif,
                 C.I.J. Recueil 1971, p. 31, par. 53).
                    10. Les deux Parties au présent différend ont fait leur l’approche de pré-
                 caution à un niveau théorique, tout en restant en désaccord quant à son
                 application aux faits de l’espèce. Selon moi, cette approche impose de
                 recourir dans la mesure du possible à des méthodes de recherche non létales.
                 Aussi, s’agissant de l’article VIII, qui ménage la possibilité de mettre à mort
                 le sujet d’étude dans le cadre de l’activité de recherche, y a‑t‑il lieu de
                 démontrer que l’utilisation de méthodes létales est indispensable à la réali-
                 sation des objectifs des recherches scientifiques menées sur les baleines.

                                           Devoir de coopération

                   11. Mes vues diffèrent également de celles de la majorité sur le point de
                 savoir si le Japon a agi conformément aux dispositions du paragraphe 30 du
                 règlement annexé à la convention. Ce paragraphe, qui définit la procédure

                                                                                234

8 CIJ1062.indb 597                                                                                18/05/15 09:29

                chasse à la baleine dans l’antarctique (op. ind. charlesworth) 457

                 en vertu de laquelle les Etats parties soumettent des propositions de permis
                 scientifiques au comité scientifique de la CBI pour examen et commentaires,
                 doit, selon moi, être interprété à la lumière du devoir de coopération avec la
                 commission et ses comités qui incombe aux Etats parties à la convention. Or,
                 si la Cour, dans l’arrêt, reconnaît l’existence d’un tel devoir (par. 83 et 240),
                 elle ne se pose pas spécifiquement la question de savoir si le Japon l’a res-
                 pecté. Cependant, le devoir de coopération constitue un élément essentiel du
                 régime de la convention, et méritait un développement à part.
                    12. Intervenant après l’échec de deux tentatives d’instituer une régle-
                 mentation internationale de la chasse à la baleine, la convention devait
                 constituer un mécanisme d’un genre nouveau. La convention pour la
                 réglementation de la chasse à la baleine de 1931, établie sous les auspices
                 de la Société des Nations, et l’accord international pour la réglementation
                 de la chasse à la baleine de 1937 (tel que modifié par plusieurs protocoles)
                 dépendaient des systèmes de réglementation nationale des parties. S’ils
                 ont jeté les fondements d’une coopération internationale où les connais-
                 sances scientifiques devraient influer sur les activités de l’industrie balei-
                 nière, ils n’ont ni l’un ni l’autre été en mesure de freiner la chasse commerciale
                 effrénée qui se pratiquait alors. La convention de 1946 se distinguait de ces
                 instruments, tributaires, de mécanismes nationaux, en ce qu’elle établissait
                 une institution internationale, la CBI, dont chacun des Etats parties au
                 traité était membre. Le fait que la convention soit ouverte à tous les Etats
                 met aussi en évidence cet objectif consistant à internationaliser la régle-
                 mentation de la chasse à la baleine, au‑delà des seuls Etats se livrant direc-
                 tement à des activités de chasse. Ainsi que je l’ai déjà noté, la commission
                 a le pouvoir d’encadrer strictement cette chasse en modifiant le règlement
                 annexé à la convention. Elle dispose de divers moyens, dont la désignation
                 d’espèces protégées et la création de zones de refuge, ou encore la fixation
                 de quotas annuels et de tailles minimales (art. V, par. 1).
                    13. L’article VIII de la convention est inspiré de l’article 10 de l’accord
                 de 1937, qui visait à promouvoir la recherche scientifique, à cela près —
                 mais la différence est de taille — qu’il accorde à la CBI un rôle de surveil-
                 lance lorsque des activités de chasse sont menées aux fins d’une telle
                 recherche. Ce rôle implique le devoir, pour les Etats parties, de coopérer
                 avec la CBI et ses organes subsidiaires, conformément à l’objet et au but
                 fondamentaux de la convention, qui consistent à créer un « système de
                 réglementation internationale » visant à la conservation et à la gestion des
                 stocks de baleines (préambule, alinéa 6). La notion de devoir de coopéra-
                 tion est la pierre angulaire de tout régime juridique touchant notamment
                 aux ressources communes et à l’environnement. Elle découle du principe
                 voulant que la conservation et la gestion de l’environnement et de res-
                 sources communes répondent à des intérêts communs, et non pas aux
                 intérêts d’une seule partie. L’article VIII en intègre une manifestation spé-
                 cifique, lorsqu’il impose l’obligation de rendre immédiatement compte à
                 la CBI de l’octroi de tous permis spéciaux autorisant des activités létales
                 en vue de recherches scientifiques (art. VIII, par. 1). Son paragraphe 3 en
                 décrit explicitement un autre aspect, lorsqu’il dispose que les Etats p    arties,

                                                                                235

8 CIJ1062.indb 599                                                                                18/05/15 09:29

                chasse à la baleine dans l’antarctique (op. ind. charlesworth) 458

                      « [d]ans toute la mesure du possible,… devr[ont] transmettre à l’orga-
                      nisme que la commission pourra désigner à cet effet [le comité scien-
                      tifique], à des intervalles d’un an au maximum, les renseignements de
                      caractère scientifique dont il[s] disposer[ont] sur les baleines et la
                      chasse à la baleine, y compris les résultats des recherches effectuées
                      en application du paragraphe 1 d[e l’]article VIII et de l’article IV
                      [recherches générales sur la chasse à la baleine] ».
                    Les résolutions adoptées par la CBI au titre de l’article VI, qu’elles le
                 soient par consensus ou par vote, permettent également de mieux cerner
                 la teneur de ce devoir de coopération. Ces résolutions expriment le point
                 de vue de la commission et, lorsqu’elles sont adoptées par consensus ou à
                 une large majorité, incarnent l’expression des intérêts communs en jeu en
                 matière de réglementation de la chasse à la baleine. Aussi les Etats parties
                 à la convention ont‑ils l’obligation d’en tenir compte de bonne foi.
                    14. Le devoir de coopération s’imposant aux Etats en matière de chasse
                 à la baleine à des fins de recherche scientifique a encore été précisé au para-
                 graphe 30, qui a été intégré au règlement en 1979 dans le dessein d’empê-
                 cher que les Etats parties n’abusent de l’article VIII en autorisant la chasse
                 commerciale sous le couvert de recherches scientifiques (P. W. Birnie,
                 International Regulation of Whaling : From Conservation of Whaling to
                 Conservation of Whales and Regulation of Whale Watching, 1985, vol. 1,
                 p. 190). Si, selon les dispositions de ce paragraphe, les avis du comité
                 scientifique sur les propositions de permis spéciaux ne sont pas juridique-
                 ment contraignants pour les Etats parties, la CBI n’en a pas moins conféré
                 au comité le pouvoir d’examiner et de commenter lesdites propositions,
                 créant ainsi pour l’Etat qui en est l’auteur l’obligation de coopérer avec cet
                 organisme. En l’absence d’une telle obligation, le paragraphe 30 serait
                 dépourvu de tout objet.
                    15. Or, en vertu de ce devoir de coopération qui se trouve au cœur du
                 paragraphe 30, l’Etat qui délivre les permis est tenu de fournir ceux‑ci à la
                 CBI « avant leur délivrance et dans un délai suffisant pour permettre au
                 comité scientifique de les examiner et de formuler un avis » à leur égard ;
                 de fournir des informations précises sur les propositions de permis scien-
                 tifiques ; d’encourager et de promouvoir la participation de la commu-
                 nauté scientifique internationale à la recherche ; et de tenir compte, de
                 bonne foi, des avis de la CBI et du comité scientifique. En d’autres termes,
                 s’il n’est pas obligé d’accepter l’avis du comité, un Etat doit néanmoins
                 faire preuve d’une véritable volonté de revoir ses propositions à la lumière
                 de celui‑ci. Le devoir de coopération lui impose de maintenir le comité
                 scientifique informé des résultats de la recherche scientifique sur une base
                 annuelle. Il suppose aussi qu’il lui fournisse en temps voulu des informa-
                 tions exactes sur d’éventuelles modifications apportées aux modalités
                 d’exécution de programmes de recherche scientifique déjà examinés par le
                 comité et sur leurs implications pour l’octroi de permis spéciaux. Les
                 Etats n’ont pas à appréhender sous un angle restrictif ou formaliste ce
                 devoir de nature substantielle qui impose l’obligation de tenir compte de

                                                                                236

8 CIJ1062.indb 601                                                                                18/05/15 09:29

                chasse à la baleine dans l’antarctique (op. ind. charlesworth) 459

                 l’avis de la CBI et du comité scientifique, et de coopérer avec la commu-
                 nauté scientifique pour toute recherche concernant les baleines.
                    16. Dans l’arrêt, et bien qu’elle déclare qu’« un Etat partie qui soumet-
                 trait à l’examen du comité scientifique un projet revisé montrerait sa
                 volonté de coopérer avec celui‑ci » (par. 240), la Cour conclut néanmoins
                 que le Japon a satisfait à cette exigence du paragraphe 30 pour ce qui est
                 des permis délivrés au titre de JARPA II : en communiquant le plan de
                 recherche de JARPA II, sur la base duquel sont délivrés les permis annuels,
                 il se serait conformé à la pratique vis‑à‑vis du comité scientifique.
                    17. Or, à mon humble avis, il ressort du dossier que le Japon ne s’est
                 pas acquitté de son devoir de coopération à l’égard du comité scientifique
                 et que, partant, il a violé le paragraphe 30. Pour commencer, JARPA II a
                 été lancé avant que le comité scientifique n’eût mené à bien son examen de
                 JARPA, rien ne permettant du reste de conclure que les résultats de cet
                 examen aient été pris en compte par la suite. De surcroît, si le plan de
                 recherche de JARPA II fournissait bien les informations visées au para-
                 graphe 30 (objectifs de la recherche, tailles des échantillons, méthodes uti-
                 lisées et effets potentiels du programme, par exemple), il n’a nullement été
                 prouvé, comme l’a d’ailleurs relevé la Cour, que la possibilité de recourir à
                 des méthodes non létales ait été effectivement envisagée au moment de la
                 conception de JARPA II (par. 137‑141). Qui plus est, aux termes du para-
                 graphe 30, « les possibilités de participation aux recherches de scientifiques
                 provenant d’autres pays » doivent être précisées dans les propositions de
                 permis, ce que réaffirment les lignes directrices contenues à l’annexe P. Or,
                 si le plan de recherche de JARPA II mentionne l’utilisation de données de
                 la commission pour la conservation de la faune et de la flore marines de
                 l’Antarctique (p. 10) et l’intention exprimée par le Japon de « coopérer
                 activement avec des organisations internationales et de participer active-
                 ment à des projets dans le cadre d’études océanographiques » (p. 15), ajou-
                 tant que « [l]a participation de scientifiques étrangers sera la bienvenue »
                 dès lors que ceux‑ci remplissent les conditions d’admissibilité établies par
                 le Japon (p. 20), rien ne permet de conclure à l’existence d’une collabora-
                 tion scientifique internationale s’agissant de la mise en œuvre de JARPA II.
                 En réponse à une question d’un membre de la Cour sur ce point, le Japon
                 a évoqué la collaboration entre des chercheurs de JARPA II et d’autres
                 institutions japonaises, mais sans mentionner le moindre exemple de colla-
                 boration plus large. Enfin, ainsi qu’il ressort de l’arrêt, la façon dont
                 JARPA II a été mis en œuvre diffère par plusieurs aspects importants de ce
                 qui était initialement prévu dans le cadre du plan de recherche, sans pour
                 autant que le Japon ait modifié en conséquence les modalités d’octroi de
                 ses permis (par. 240). En continuant de délivrer chaque année de nouveaux
                 permis sur la base du plan de recherche initial de JARPA II, le Japon a
                 ainsi manqué à son devoir de coopération. Pour ces raisons, je ne puis
                 m’associer à la majorité pour voter en faveur du point 6 du dispositif.

                                                           (Signé) Hilary Charlesworth.

                                                                                237

8 CIJ1062.indb 603                                                                                18/05/15 09:29


864

OPINION INDIVIDUELLE DE M. RIGAUX

I. DECLARATION RELATIVE AU DISPOSITIF

M’étant joint à la majorité sur les deux points du dispositif, je l’ai fait
sans réserve à l’égard du point 1. En ce qui concerne le point 2, je suis
d’accord avec la décision de compétence qui y est incluse, tout en regret-
tant que le titre de compétence de la Cour y soit implicitement limité au
paragraphe 1 de l’article X du traité d’amitié.

II. OBSERVATIONS RELATIVES À LA MOTIVATION

En ce qui concerne la partie de la motivation relative à l’article pre-
mier, je puis me rallier au contenu des paragraphes 27 et 28 et du para-
graphe 31. Il n’en va pas de méme pour les paragraphes 29 et 30 qui
affaiblissent la motivation bien loin de la renforcer. S’il est conforme a la
jurisprudence de la Cour de faire état des travaux préparatoires d’un ins-
trument international pour en éclairer les termes quand ceux-ci paraissent
ambigus, la même portée ne saurait être reconnue à l’absence de toute
indication pertinente dans les documents produits par les Parties. Pareil
silence ne saurait être invoqué en faveur d’une interprétation plutôt que
de Pinterprétation contraire. Il s’agit en réalité d’une non-interprétation.
Que les documents produits ne procurent aucune indication utile n’est
pas étonnant: il est rare non seulement que les parties contractantes —
qu'il s’agisse d’un traité international ou d’un contrat de droit privé —
prennent le soin de se mettre d’accord sur l’interprétation des clauses qui
auraient eu le plus besoin d’être élucidées, mais même que chacune d’elles
ait donné un sens plutôt qu’un autre à une disposition qui peut recevoir
plusieurs interprétations. Ce n’est qu’au moment où la règle doit être
appliquée que la question d’interprétation sera soulevée à l’occasion d’un
litige particulier. C’est pour ces raisons que l’interprétation donnée par la
Cour à l’article premier du traité d’amitié me paraît affaiblie par le para-
graphe 29 qui contient des considérations étrangères aux méthodes d’inter-
prétation prévues par la convention de Vienne sur le droit des traités du
23 mai 1969. Les «documents» invoqués par les Parties ne relèvent pas de
la catégorie des «travaux préparatoires», ils ne fournissent aucune indi-
cation sur les circonstances dans lesquelles l’instrument a été rédigé et
adopté. Il est permis de se référer sur ce point à l’arrêt du 15 février 1995
en l'affaire de Délimitation maritime et questions territoriales entre
Qatar et Bahreïn (CIJ. Recueil 1995, p. 5, spécialement les para-
graphes 41-42, p. 21-23). Voir aussi l’analyse très éclairante du Vice-Pré-

65
865 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

sident Schwebel dans son opinion dissidente, pages 28 à 32. Dans cette
affaire comme dans l’affaire du Différend territorial (Jamahiriya arabe
libyenne/Tchad) (voir arrêt, C.J. Recueil 1994, p. 5, spécialement le para-
graphe 55, p. 27-28), les documents produits par les parties portaient sur
leurs négociations et les hésitations ou les repentirs qui avaient accom-
pagné l’adoption du texte. Quelle que soit la valeur interprétative recon-
nue à de tels documents, elle est sans commune mesure avec celle de
documents internes dans un des Etats entre lesquels le traité a été conclu
et, à plus forte raison, contenant une interprétation unilatérale relative à
un traité similaire conclu avec un autre Etat. Si la Cour estimait devoir
sur ce point rencontrer l’argumentation des Parties, elle aurait dû refuser
toute pertinence à des documents ne soutenant aucune des deux interpré-
tations, objet du différend entre les Parties.

Le paragraphe 30 suscite des objections de nature différente. Il n’est
guère adéquat de tirer des conclusions d’une absence de pratique pour
donner à un traité une interprétation plutôt qu’une autre. La pratique
aurait été pertinente si elle avait démontré que les Parties, ou l’une d’elles,
avaient donné à l’article premier linterprétation retenue par la Cour ou,
à tout le moins, avaient, serait-ce implicitement, écarté l'interprétation
contraire. Les sources citées à l’appui de l'absence de pratique ne sont pas
non plus très convaincantes. Dans l’affaire du Personnel diplomatique et
consulaire des Etats-Unis à Téhéran, le traité d’amitié de 1955 ne jouait
qu’un rôle subsidiaire et le fait que la partie demanderesse ne se soit pas
prévalue de l’article premier de ce traité en l'affaire de l’ Incident aérien du
3 juillet 1988 (République islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amérique) ne
saurait la priver du droit de l’invoquer pour la première fois en la pré-
sente espèce. En outre, dans cette affaire le traité d’amitié n’était pas le
seul ni même le principal titre avancé pour justifier la compétence de la
Cour, bien plus il avait été invoqué pour la première fois dans le mémoire
de la partie requérante (24 juillet 1990, p. 179-184). Dans sa réponse à
Pobjection soulevée à cet égard par la partie américaine (exceptions pré-
liminaires soulevées par les Etats-Unis d'Amérique, p. 109-117), l'Iran
écrit qu’il s’agit d’un «titre supplémentaire de compétence» (observations
et conclusions sur les exceptions préliminaires, présentées par la Répu-
blique islamique d’Iran, vol. I, p. 214, par. 6.31).

Sans préjudice des réflexions plus générales qui seront proposées dans
la troisième partie de cette opinion, la motivation relative à l’interpréta-
tion du paragraphe 1 de l’article IV ne paraît pas soutenir de manière
adéquate l’exclusion implicitement portée par le point 2 du dispositif et
dont j'estime devoir me dissocier. En effet, ce qui est présenté comme une
motivation de l'interprétation donnée par la Cour est une pure répétition
en d’autres mots du contenu de la disposition. Il est difficile d’y recon-
naître la valeur d’une véritable motivation. Force est de respectueuse-
ment se dissocier de pareille méthode d'interprétation et de la conclusion
que contient la derniére phrase du paragraphe 36.

66
866 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

HI. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LA MÉTHODE DE RAISONNEMENT
SUIVIE PAR LA COUR

L’exception préliminaire soulevée dans la présente affaire aurait pu
être l’occasion pour la Cour de mieux préciser la nature et l’étendue des
devoirs qu’elle s’est à elle-même fixés par la modification apportée en
1972 à son Règiement de procédure, tels qu’ils résultent aujourd’hui de
l’article 79 de cet instrument.

Les trois branches de l’alternative ouverte par l’article 79, para-
graphe 7, du Règlement de la Cour n’ont pas le même poids. La modifi-
cation apportée par la Cour à son Règlement en 1972 tendait à conférer
à la décision déclarant que l'exception n’était pas exclusivement prélimi-
naire une portée subsidiaire. Quand elle est saisie d’une exception préli-
minaire la Cour s’est à elle-même fixé une priorité, choisir entre l’admis-
sion ou le rejet de l'exception. Si l'exception porte sur la compétence
même de la Cour, les raisons de ne pas différer la décision sont encore
plus contraignantes: en admettant que l’exception n’est pas exclusive-
ment préliminaire, la Cour condamne un Etat à se défendre au fond alors
qu’elle entretient un doute sur sa propre compétence et finira peut-être
par se déclarer incompétente. L'économie de moyens qui a été l’objectif
de la réforme de 1972 a deux aspects complémentaires, prévenir un débat
au fond avant que la Cour n'ait pu se prononcer sur sa compétence, mais
éviter aussi que les parties ne plaident deux fois la question de compé-
tence. Par le rejet de l’exception préliminaire la Cour s’est déclarée com-
pétente et elle ne saurait plus revenir sur l’autorité qui s’attache à la chose
ainsi jugée. Toutefois, la décision sur la compétence ne devrait contenir
aucun préjugé de nature à orienter dans une direction ou dans une autre
la solution du litige au fond. La décision, exceptionnelle, qui consiste en
réalité à Joindre l'exception au fond doit être réservée aux cas dans les-
quels la Cour ne saurait vider l’exception sans s’engager elle-même sur le
fond.

Pour que l’exception soit exclusivement préliminaire il faut que la Cour
puisse l’admettre ou la rejeter sans émettre aucune opinion quant à l’issue
du litige au fond. C’est pourquoi la jurisprudence de la Cour relative aux
affaires où elle s’est prononcée sur la compétence d’une autre juridiction
est particulièrement pertinente pour la décision qui lui incombe sur une
exception préliminaire d’incompétence : même si c’est pour des motifs dif-
férents elle doit, dans un cas comme dans l’autre, s’abstenir de s’immiscer
dans un jugement sur le fond, qu’un tel jugement soit dès l’abord sous-
trait à sa compétence ou qu'il soit seulement prématuré.

L’admission de l’exception d’incompétence est aisée à prononcer quand
elle consiste à dénier l’existence d’une clause attributive de juridiction, à
soutenir que l’accord interétatique où elle est contenue a cessé d’être en
vigueur, que l’une des parties a renoncé à s’en prévaloir ou que les faits
litigieux se situent en dehors de la période de temps durant laquelle ladite
clause est applicable. La décision est plus difficile à atteindre sans empié-

67
867 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

ter sur le fond quand, comme c’est le cas en l'espèce, les Parties sont en
désaccord sur l’étendue de la clause, c’est-à-dire sur son applicabilité à la
catégorie de faits à laquelle appartiennent les faits litigieux. Saisie d’une
telle exception, la Cour doit assurément interpréter la disposition conven-
tionnelle par laquelle les Parties lui ont, de commun accord, attribué
compétence. Dans l’article XXT, paragraphe 2, du traité d’amitié les mots
décisifs sont «toute question d'interprétation ou d’application» du pré-
sent traité. Pour qu’elle puisse se prononcer sur une quelconque de ces
questions («toute» question) il faut que la Cour ait compétence à cette
fin. Dès lors, cette question de compétence est préalable aux questions
d'interprétation ou d’application des autres dispositions du traité et, si la
Cour devait définitivement vider une quelconque de cette seconde série de
questions, elle excéderait l’objet actuel et le seul objet immédiat de sa
compétence, la compétence de la compétence, et elle empiéterait sur le
fond du différend, ce qui la contraindrait à ne pas tenir l'exception pour
exclusivement préliminaire. Le problème consiste dès lors à séparer la
question de compétence des questions de fond, même s’il est nécessaire,
pour répondre à la première, de s’avancer un tant soit peu dans l’inter-
prétation des autres dispositions du traité d’amitié, notamment de celles
qui ont été invoquées par la Partie requérante. En effet, quand l’excep-
tion préliminaire consiste à dénier que les griefs de cette Partie entrent
dans ies prévisions des articles du traité pris pour fondement de l’action
(en l'occurrence les articles I, IV, paragraphe 1, et X, paragraphe 1), force
est de vérifier s’il existe entre ces articles ou l’un d’eux et les demandes un
lien suffisant pour qu'il existe entre les Parties un différend quant à
«une» question d'interprétation ou d’application du traité. Plutôt que de
décider que le critère à retenir est celui d’un «lien raisonnable», termino-
logie étrangère à la jurisprudence de la Cour, il faut s'interroger sur la
notion de question. Qu’est-ce qu’une «question d’interprétation ou
d'application» d’un ou de plusieurs articles du traité? Face à une excep-
tion préliminaire d’incompétence, la Cour doit exercer son devoir d’inter-
préter l’article XXI, paragraphe |, sur ce point. Il convient, en d’autres
termes, de décider s’il se pose une question d’interprétation ou d’applica-
tion du traité d’amitié sans se prononcer prématurément sur le fond
d’une telle question. Pour décider s’il y a question il faut inévitablement
soumettre à un examen préalable les dispositions du traité dont l’inter-
prétation ou l’application fait l’objet du différend entre les Parties.
Certes, si les demandes n’ont aucun lien avec l’une des dispositions du
traité il est aisé de conclure à l’inexistence d’une question d’interprétation
ou d'application et d'accueillir l’exception d’incompétence. A l'inverse, il
ne saurait suffire que les Parties soient en désaccord sur l’interprétation du
traité pour que la Cour doive se déclarer compétente. On peut appliquer
par analogie ce que les deux Cours ont affirmé à maintes reprises à pro-
pos d’un différend: il est possible de dégager une notion objective d’une
question aussi bien que d’un différend. Plus exactement, il n’y a de ques-
tion que s’il y a un différend, si les points d’interprétation ou d’applica-
tion du traité ont donné lieu à des positions contrastées, suffisamment

68
868 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

documentées de part et d’autre, entretenant un doute suffisant pour que
la Cour soit effectivement saisie d’une question (et, en l’occurrence, de
plusieurs questions) d’interprétation et d’application du traité d'amitié.

Dans la jurisprudence de la Cour et de la Cour permanente on trouve
plusieurs définitions de la notion de différend. La plus ancienne remonte
à l’arrêt n° 2 de la Cour permanente de Justice internationale en l’affaire
des Concessions Mavrommatis en Palestine:

«Un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait,
une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts
entre deux personnes.» (C.P.J.I. série A n° 2, p. 11.)

Dans la jurisprudence de la Cour on peut citer les solutions suivantes:

«L'existence d’un différend international demande à être établie
objectivement. Le simple fait que l'existence d’un différend est
contestée ne prouve pas que ce différend n’existe pas.» ({nterpréta-
tion des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie, première phase, avis consultatif du 30 mars 1950, C.LJ.
Recueil 1950, p. 74.)

Le critère objectif dégagé par la Cour dans le même avis consultatif est
le suivant:

«Il s’est donc produit une situation dans laquelle les points de vue
des deux parties, quant à l’exécution ou à la non-exécution de cer-
taines obligations découlant des traités, sont nettement opposés.»
(Ibid., p. 74.)

Ce dernier passage est reproduit dans l’arrêt du 11 juillet 1996 relatif à
l Application de la convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) (par. 29), qui cite éga-
lement l’arrêt du 30 juin 1995 dans l’affaire relative au Timor oriental
(Portugal c. Australie) (C.I.J. Recueil 1995, p. 99-100, par. 22).

Encore faut-il que le différend concerne l’interprétation ou l’applica-
tion du traité. Tant l’avis consultatif du 30 mars 1950, qui vient d’être
cité, que le récent arrêt relatif à l’affaire de l’ Application de la convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide ( Bosnie-Herzé-
govine c. Yougoslavie) distinguent soigneusement cette deuxième ques-
tion de la précédente. Ainsi, aux termes du paragraphe 30 de l’arrêt du
11 juillet 1996:

«Pour asseoir sa compétence, la Cour doit cependant s’assurer
que le différend entre bien dans les prévisions de l’article IX de la
convention sur le génocide.» (Comparer déjà dans le même sens
l'arrêt en l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, C.P.J.I.
série A n° 2, p. 11.)

69
869 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

Dans l’avis consultatif du 30 mars 1950 le différend portait aussi sur le
devoir de certains Etats de respecter une clause de règlement des diffé-
rends ayant trait «à l'interprétation ou à l'exécution des traités» et la
Cour observe ce qui suit:

«En particulier, certaines réponses des gouvernements auxquels
des manquements aux traités de paix ont été reprochés entrent dans
des considérations qui mettent nettement en jeu l'interprétation de
ces traités.» (C.J. Recueil 1950, p. 75.)

La détermination de sa propre compétence, seule question dont la
Cour est saisie après avoir invité les Parties à s’expliquer sur l’exception
préliminaire soulevée par la Partie défenderesse, se réduit dès lors à
savoir s’il existe entre les Parties un différend relatif à une question
d’application ou d'interprétation du traité. La compétence de la compé-
tence est distincte de la compétence au fond, c’est-à-dire des questions
d'interprétation et d’application du traité d’amitié que la Cour aurait dû
s’abstenir de trancher. Clairement prévue par l’article 79 du Règlement
de la Cour, la scission de ces deux compétences rend particulièrement
pertinente la jurisprudence relative à deux séries de cas présentant une
sérieuse analogie avec les cas de l’espèce. La première série de cas est
empruntée à la jurisprudence de la Cour elle-même quand elle a dû se
prononcer sur la compétence d’une autre juridiction. Le second type de
scission entre la détermination de l’existence d’une question et la compé-
tence pour résoudre cette question apparaît quand ces deux opérations
sont partagées entre deux ordres juridictionnels.

Dans l'arrêt Ambatielos, fond (C.I.J. Recueil 1953, p. 10), la Cour a
constaté que les parties différaient sur l'interprétation de l’une des dispo-
sitions du traité, mais que celle-ci pouvait «se prêter» tant à l’une qu’à
l'autre interprétation sans que la Cour fût compétente pour décider
laquelle des deux interprétations lui paraissait correcte. Dans le même
arrêt, la Cour emploie diverses expressions qu’elle paraît tenir pour syno-
nymes: les arguments avancés par le Gouvernement hellénique sont «de
caractère suffisamment plausible»; l'interprétation selon laquelle la
demande est fondée

«apparaît comme l’une des interprétations auxquelles cette disposi-
tion peut se prêter, sinon nécessairement comme la vraie …

En d’autres termes, s’il apparaît que le Gouvernement hellénique
avance une interprétation défendable du traité, c’est-à-dire une inter-
pretation qui puisse se soutenir, qu’elle l'emporte finalement ou pas,
il existe des motifs raisonnables pour conclure que sa réclamation est
fondée sur le traité.» (C.J. Recueil 1953, p. 18.)

Ainsi, quatre expressions semblent équivalentes: une interprétation
«de caractère suffisamment plausible», l’une de celles «auxquelles cette
disposition peut se prêter», une interprétation «défendable» c’est-à-dire
«qui peut se soutenir».

L'avis consultatif du 23 octobre 1956 sur les Jugements du Tribunal

70
870 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

administratif de l'OIT sur requêtes contre l’Unesco, qui se réfère à l’arrêt
Ambatielos, fond, et est également relatif à l’interprétation d’un instru-
ment international pour la détermination de la compétence d’une juridic-
tion autre que la Cour elle-même, emploie une formule souple, à savoir:
«que la requête fasse apparaître un rapport réel entre le grief et les dis-
positions invoquées...», «il est nécessaire de rechercher si les stipulations
et dispositions invoquées apparaissent comme ayant un rapport sérieux
et non factice avec le refus de renouveler les contrats» (C.LJ. Recueil
1956, p. 89).

Sur ce point aussi il existe une jurisprudence constante de la Cour per-
manente de Justice internationale. Selon l’arrêt n° 2, déjà cité:

«{La Cour] constatera, avant de statuer sur le fond, que le diffé-
rend qui lui est soumis, tel qu’il se présente actuellement et sur la
base des faits établis en ce moment, tombe sous l’application des dis-
positions du Mandat.» (C.P.J.I. série À n° 2, p. 16.)

Dans les affaires plus proches de la présente, où la Cour s’est pro-
noncée sur une exception préliminaire relative à sa propre compétence,
elle n’a guère explicité les motifs pour lesquels elle s’est déclarée com-
pétente, tout en s’abstenant de trancher prématurément les questions
d'interprétation sur lesquelles elle exercerait sa compétence le moment
venu. Selon Parrét du 26 novembre 1984 relatif à l'affaire des Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua
c. Etats-Unis d'Amérique), compétence et recevabilité, la Cour rejette
l'exception d’incompétence en paraissant se satisfaire de ce que «d’après
les faits ... allégués» dans la requête du Nicaragua «il existe un différend
entre les Parties, notamment quant à «l’interprétation ou à l'application»
du traité» (CLS. Recueil 1984, p. 428, par. 83). Voir aussi la con-
clusion du même paragraphe, page 429. Dans le même arrêt, la Cour a
justifié sa compétence par un examen d’ensemble du traité d’amitié sans
exclure à priori aucune des dispositions qu’il contenait. Le paragraphe 82
de l’arrêt (p. 428) contient une analyse sommaire de cinq articles du traité
d'amitié que la partie demanderesse a fait valoir dans son mémoire sans
que, pour le règlement de l’exception préliminaire, la Cour entre plus
avant dans les mérites respectifs de ces diverses dispositions. Il est regret-
table que dans la présente affaire et pour la première fois, semble-t-il,
l'opinion de la majorité se soit écartée de cette méthode. Dans l’arrêt du
11 juillet 1996 relatif à Application de la convention pour la prévention et
la répression du crime de génocide ( Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)
la démarche de la Cour paraît s’inspirer de celle qu’elle a suivie dans
Varrét du 26 novembre 1984, bien que ce dernier ne soit pas cité. Pour
rejeter la cinquième exception préliminaire de la Yougoslavie, la Cour
fait

«observer qu’il ressort à suffisance des termes mêmes de cette excep-

71
871 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

tion que les Parties, non seulement s’opposent sur les faits de l’espèce,
sur leur imputabilité et sur l’applicabilité à ceux-ci des dispositions
de la convention sur le génocide, mais, en outre, sont en désaccord
quant au sens et à la portée juridique de plusieurs de ces disposi-
tions, dont l’article IX. Pour la Cour, il ne saurait en conséquence
faire de doute qu’il existe entre elles un différend relatif à «l’inter-
prétation, l’application ou l’exécution de la ... convention, y com-
pris … la responsabilité d’un Etat en matière de génocide... », selon la
formule utilisée par cette dernière disposition (voir Applicabilité de
l'obligation d'arbitrage en vertu de la section 21 de l'accord du
26 juin 1947 relatif au siège de l'Organisation des Nations Unies,
avis consultatif, C.J. Recueil 1988, p. 27-32).» (C.LJ. Recueil
1996, p. 616-617, par. 33.)

Pas plus que l’arrét du 26 novembre 1984 l’arrêt du 11 juillet 1996 ne
fait le détail des dispositions conventionnelles appartenant au traité conte-
nant la clause de juridiction.

La seconde analogie entre la scission de la compétence et l’exercice de
la compétence au fond peut être cherchée du côté de la scission de cer-
taines compétences entre deux ordres juridictionnels. Tel est le cas pour
Papplication de l’article 177 du traité CE en vertu duquel la Cour de jus-
tice des Communautés européennes est saisie à titre préjudiciel d’une
question d’interprétation d’une norme de droit communautaire. Ici, le
partage des compétences consiste à distinguer l’application de l’interpré-
tation. La juridiction communautaire est seulement compétente pour
énoncer une interprétation (parfois qualifiée d’abstraite) d’une norme
dont l’application relève intégralement des tribunaux nationaux. Pareille
répartition des compétences suscite un problème très proche de celui dont
la Cour était présentement saisie. En effet, étant seul compétent pour
appliquer le droit communautaire et, le cas échéant, pour constater
lPincompatibilité avec ce droit d’une norme étatique, le tribunal national
doit décider si la question d’interprétation est pertinente pour l’issue du
litige dont il est saisi et, même, s’il se pose une telle question. Il existe sur
ce point une abondante jurisprudence de la Cour de justice des Commu-
nautés européennes, dont l’orientation doit être cherchée dans les conclu-
sions de lPavocat général Lagrange précédant les deux arrêts les plus
anciens en la matière. La répartition des compétences entre les deux
ordres juridictionnels obéit à une règle qui, selon ce magistrat, est «très
simple»:

«pour qu'il y ait lieu à la mise en route de la procédure de renvoi
d’une question à titre préjudiciel, il faut évidemment qu’on se trouve
en présence d’une question et que cette question soit relative à l’inter-
prétation du texte en cause: sinon, si le texte est parfaitement clair, il
n'y a plus lieu à interprétation, mais à application, ce qui ressortit à
la compétence du juge chargé précisément d’appliquer la loi. C’est ce
qu’on appelle parfois, d’une expression d’ailleurs peu exacte et sou-
vent mal comprise, la théorie de l’acte clair: à vrai dire, il s’agit sim-

72
872 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

plement de la ligne de démarcation entre les deux compétences. Bien
entendu, comme toujours en pareil cas, il peut y avoir des cas dou-
teux, des cas limites; dans ce doute, évidemment, le juge devrait pro-
noncer le renvoi.» !

La Cour de justice des Communautés européennes s’est approprié la
doctrine de son avocat général dans une longue suite d’arrêts, l’un des
derniers en date rappelant «une jurisprudence constante» dans les termes
suivants:

«il appartient aux seules juridictions nationales, qui sont saisies du
litige et doivent assumer la responsabilité de la décision judiciaire à
intervenir, d'apprécier, au regard des particularités de chaque affaire,
tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de
rendre leur jugement que la pertinence des questions qu’elles posent
à la Cour. Le rejet d’une demande formée par une juridiction natio-
nale est possible s’il apparaît de manière manifeste que l’interpréta-
tion du droit communautaire ou l’examen de la validité d’une règle
communautaire n’ont aucun rapport avec la réalité ou l’objet du
litige au principal.»

Bien qu’ils soient appliqués aux rapports entre deux ordres de juridic-
tion, les principes ainsi dégagés se laissent transposer à ’hypothése dans
laquelle une juridiction scinde la question de compétence et la question de
fond, alors que la première est subordonnée à l’existence d’une question
d'interprétation ou d’application d’un texte conventionnel. Pour décider
s’il existe une telle question, point n’est besoin d’en préjuger la réponse, il
suffit de constater que le texte ou les textes à interpréter autorisent des
lectures diverses. Dès qu’un doute peut raisonnablement être élevé sur
Pinterprétation du texte il faut conclure a l’existence d’une question
d'interprétation, pareil doute ne rendant pas douteuse la compétence de
la Cour puisque au contraire c’est un tel doute qui rend cette compétence
certaine. Et ce n’est que si la question d'interprétation (ou d’application)
n’avait «aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal»
(selon les termes de l’arrêt du 3 mars 1994 reproduits ci-dessus qui parais-
sent faire écho à la formulation de la Cour internationale de Justice, dans
son avis consultatif du 23 octobre 1956 déjà cité, C.J. Recueil 1956,
p. 89) que la Cour pourrait accueillir une exception d’incompétence à
propos d’une clause de juridiction ayant pour objet «toute question

! Conclusions précédant l’arrêt du 27 mars 1963, affaires jointes 28/62, 29/62, 30/62,
Société Da Costa et autres c. Administration fiscale néerlandaise, Recueil, 1963, p. 88-89.
(Les italiques sont dans le texte.) Voir aussi les conclusions précédant l’arrêt du 20 février
1964, affaire 6/64, Flaminio Costa c. ENEL, Recueil, 1964, p. 1172.

2 Cour de justice des Communautés européennes, 3 mars 1994, affaires jointes

C-332/92, C-333/92, C-335/92, Enrico Italia S.r.L et autres c. Ente nazionale Risi, Recueil,
1994, I-711, p. 1-734, par. 17.

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873 PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. RIGAUX)

d'interprétation ou d’application». Ce que le même arrêt du 3 mars 1994
appelle «la nécessité d’une décision préjudicielle» vise l’existence d’un
doute suffisant pour que linterprétation fasse question et un arrêt anté-
rieur exclut pareille nécessité quand il existe un précédent en la matière
ou que

«lapplication du droit communautaire peut s’imposer avec une évi-
dence telle qu’elle ne laisse aucun doute raisonnable sur la manière
de résoudre la question posée»* .

Ces termes sont parfaitement adaptés à la vérification par la Cour de sa
compétence au regard d’une clause par laquelle deux Etats se sont engagés
à lui soumettre «toute question» relative «à l’interprétation ou à l’appli-
cation» d’un traité.

CONCLUSION

Si la Cour avait suivi la méthode préconisée dans la troisième partie de
cette opinion, elle aurait pu, après avoir rejeté la partie de l’exception pré-
liminaire selon laquelle le traité de 1955 ne saurait s’appliquer à des ques-
tions concernant l'emploi de la force, se borner à constater qu'il existait
entre les Parties un différend juridique quant à l'interprétation ou a
l'application des trois articles de ce traité invoqués par la Partie deman-
deresse à l’appui de son action. Pour décider qu’il y a une question
d'interprétation ou d’application d’un traité contenant une clause de juri-
diction relative à une telle question, il suffit de constater l’existence de
celle-ci sans qu’il soit nécessaire de la trancher, c’est-à-dire d’exercer pré-
maturément la compétence dont il aurait suffi de reconnaître le principe.

(Signé) François RIGAUX.

3 Cour de justice des Communautés européennes, 6 octobre 1982, affaire 283/81,
CILFIT, Recueil, 1982, p. 3430, par. 16.

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