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OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

1. Ne pouvant concilier dans mon esprit des notions de nature
différente et qui pourtant ont été soumises à un seul et même vote
— savoir: le point préliminaire touchant le pouvoir de la Cour de
répondre à la demande d’avis et la solution même à donner aux
questions posées —, j'ai éprouvé des difficultés à me prononcer.
Sans doute j'aurais préféré voir la Cour s’abstenir de répondre ;
ce point préjudiciel n’ayant pas été retenu, je ne m'en considère
pas moins comme tenu de me prononcer sur la matière desdites.
questions et je le fais sans aucune hésitation en plein accord avec
l'avis.

Mais je ne peux renoncer à expliquer les motifs qui, selon moi,
auraient conduit la Cour à l’abstention, étant donné que la demande
porte sur une situation concrète et nettement décrite. Lors de
l'avis sur l’admission de nouveaux Membres, j'avais déjà manifesté,
dans une opinion séparée, le désir de voir toujours présenter sous
une forme abstraite l’objet de l'avis consultatif (C. 1. J. Recueil
1947-1948, pp. 73-75). Mais le relief que prend le problème dans le
cas présent rend nécessaires de plus amples développements.

2. Au temps de la Société des Nations, la pratique a accentué
une tendance à assimiler la fonction consultative de la Cour

x

permanente 4 son activité contentieuse.

Malgré cette tendance, l’on est venu à constater une profonde
différence entre les avis portant sur un simple « point » ou « question »
et les avis liés à un « différend » déjà existant ; dans le premier cas,
il s'agissait seulement de l'examen d’un aspect purement juridique
sur lequel de simples informateurs, dont le rôle était très restreint,
donnaient des éclaircissements préalables, tandis que, dans le
second cas, la Cour était saisie d’un véritable litige.

Si, du point de vue formel, la nature de tous les avis est la même
— simple relation entre la Cour et l'organe demandeur —, l'avis
rendu sur un point est, du point de vuc juridique, autre que l'avis
rendu sur un « différend ». C’est ce qu’a noté Negulesco (« L’évolu-
tion de la procédure des avis consultatifs », Recueil des Cours,

V. 57, p. 9).

18
80 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

Hammarskjüld remarquait aussi :

« I] s’ensuit, sans doute possible, qu’il serait contraire à la pensée
des auteurs du Pacte de voir dans la disposition dont il s’agit le
moyen d'introduire dans le Pacte, d’une façon détournée, l’idée
de juridiction obligatoire qui, de propos délibéré, en avait été
écartée. Mais il s'ensuit aussi que, selon les auteurs du Pacte, l’acti-
vité consultative de la Cour devait être une fonction dont l'exercice
serait entouré de toutes les garanties judiciaires. » (Juridiction
internationale — « In memoriam », 1938, p. 284.)

Pour bien marquer ces positions, la Cour permanente a dû se
réserver d'examiner sa compétence même d'office, en donnant une
application générale à la règle de l’article 36, n. 6, du Statut, ainsi
que la recevabilité de la demande ; avec cette conséquence on arrivait
qu’en cas de différend, les États intéressés se voyaient assurer la
qualité de parties, avec une plus grande liberté d'action.

3. En somme, le problème du consentement des parties se posait
dans le cas d’avis sur un « différend » actuellement né.

Certes, l'on savait bien que les effets de la chose jugée ne découlent
pas de simples avis, mais, en tout cas, cette constatation ne suffit
pas pour refuser à un avis toutes les conséquences morales, inhé-
rentes à la dignité de l’organe qui le rend, et même juridiques.

Il est nécessaire de signaler, en passant, que le phénomène de
la chose jugée n’a pas en droit international la même importance
qu’en droit interne, où l'exécution forcée est assurée par l’État.
Au contraire, les décisions internationales ont en général un caractère
déclaratif, et c’est récemment seulement qu’on s’est engagé sur la
voie des sanctions indirectes appliquées par un tiers organe. Reste
l'aspect négatif, celui qui interdit le renouvellement d’une requête
par l'exceptio rei judicate, d’ailleurs d’une application tout aussi
rare dans le domaine international.

Hammarskjold, après avoir étudié la question, a constaté que les
explications juridiques que l’on s’est efforcé de trouver ne changent
rien à la réalité des choses, savoir qu’une certaine force obligatoire,
distincte de la force de la chose jugée, était attachée aux avis de
l’ancienne Cour (op. cit., pp. 289-291).

Dans le rapport d’un comité composé des juges Loder, Moore et
Anazilotti, accompagnant la disposition du Règlement de la Cour
qui est devenue l'actuel article 83, se trouve une série d’affirmations
qui aboutissent aux conclusions suivantes :

«En réalité, lorsqu’en fait il se trouve des parties en présence,
il y a une différence purement nominale entre les affaires conten-
tieuses et les affaires consultatives. De la sorte, l'opinion selon
laquelle les avis consultatifs n’ont pas force obligatoire est plutôt
théorique que réelle. » (C. P. J. I., Série E, n° 4, 1927, p. 68.)

19
81 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

4. Le besoin de satisfaire à cette sorte de postulat — la nécessité
du consentement des parties — était tellement pressant que la
Cour a cherché une occasion pour l’affirmer. Et elle en a trouvé
lors de l'avis sur la Carélie orientale, le 23 juillet 1923, voulant,
selon toute probabilité, éviter une fois pour toutes que se repro-
duisent des demandes de ce genre par lesquelles le Conseil pourrait
lui transférer indirectement la solution de litiges déjà nés.

La Cour a dit alors avec une justesse incomparable que :

« Répondre à la question équivaudrait en substance à trancher
un différend entre les parties. La Cour, étant une Cour de Justice,
ne peut se départir des règles essentielles qui dirigent son activité
de tribunal, même lorsqu'elle donne des avis consultatifs. »

Et cela après avoir bien constaté que :

«La Cour se rend compte qu'elle n’est pas invitée à trancher
un différend, mais à donner un avis consultatif. » (C. P. J. I,
Série B, n° 5, p. 28.)

Il est certainement fait allusion dans cet avis à une autre raison
péremptoire touchant l'impossibilité d’une enquête sur les faits,
à la suite d’un refus formel de la part d’un des gouvernements en
confit. I] s'agissait là d’un motif qui eût dispensé de justifier autre-
ment l'absence d’une réponse; il a dû cependant céder la place
principale à une raison qui eût bien pu être simplement énoncée
obiter dictum. La Cour permanente a estimé pouvoir braver toutes
les convenances judiciaires pour mettre en relief ce qu’elle
considérait comme essentiel.

5. On a encore prétendu que la Cour avait abandonné cette
position radicale, lors de l’avis rendu le 21 novembre 1925 dans
l'affaire de Mossoul ; le fait n’est pas exact, car l'exigence du
consentement peut fort bien se concilier avec une grande flexi-
bilité dans la constatation de ce fait même, par l'application du
principe du forum prorogatum.

Dans l’affaire de la Carélie, la Cour avait déjà indiqué a contrario
sensu que le consentement pourrait parvenir en tout temps
(C. P. J.I., Série B, n° 5, p. 28); or, dans l'affaire de Mossoul, la
Turquie, nonobstant son opposition devant le Conseil, n’a pas
présenté un refus en présence de la Cour, comme la Russie l'avait
fait d'une manière réitérée ; elle a, au contraire, donné très nette-
ment son assentiment tacite.

On voit par les termes du télégramme où elle avait exprimé ses
réserves que la Turquie n’a nullement contesté la compétence de
la Cour en dehors de celle du Conseil, elle s’est bornée à considérer
qu'ayant déjà exposé son point de vue, elle pouvait se dispenser de
présenter des exposés écrits ou oraux, simples pièces de procédure.
(C. P. J. I., Série B, n° 12, p. 8.)

6. Le moment est venu où a été envisagée la participation des
Etats-Unis d’Amérique au Statut de la Cour permanente, et on
20
82, OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

connaît la réserve essentielle apportée par le Sénat américain, le
27 janvier 1926, à l’adhésion au Protocole de signature de 1920 :

« De plus, la Cour ne pourra, sans le consentement des Etats-
Unis, donner suite 4 aucune demande d’avis consultatif au sujet
d’un différend ou d’une question à laquelle les Etats-Unis sont ou
déclarent être intéressés. »

L'aspect principal qui se dégage des longues et pénibles négocia-
tions qui se sont déroulées à cette époque a été la sublimation de
l'arrêt de principe rendu dans le cas de la Carélie orientale ; celui-ci
a même été investi d’un caractère conventionnel à la suite du vote
unanime du Conseil et de l’Assemblée générale, car on a jugé bien
nécessaire de lui attribuer une marque d’immutabilité afin de
prévenir des changements de jurisprudence, non seulement à
l'égard des avis touchant des différends où l'Union américaine serait
partie, mais dans tous les cas, y compris de simples questions, où
elle aurait déclaré avoir un intérêt quelconque.

7. Il y a lieu d'examiner maintenant si ce régime a été modifié
par l’adoption de ia Charte de San-Francisco.

Les propositions de Dumbarton Oaks attribuaient au nouveau
Conseil de Sécurité la faculté de demander des avis, non plus sur
des « différends », mais seulement sur des « questions » d’ordre
juridique se rattachant à d’autres « différends» (legal questions
connected with others disputes) — chapitre VIII, section A, n° 6.
On n'y confondait pas le moyen et la fin, le contenant et le contenu,
la partie et le tout.

En définitive, on a préféré une formule générale, celie de l’actuel
article 96 de la Charte, mais sans rétablir la mention conjuguée des
« points » et « différends » qui avait soulevé tant de protestations
et créé tant de difficultés. La simple comparaison des textes du Pacte
et de la Charte permet de saisir immédiatement la restriction
apportée à la fonction consultative de la Cour.

8. Certes, la Cour, désignée comme organe principal et ainsi
plus dans l’engrenage de FO. N. U., doit faire de son mieux pour
collaborer avec les autres organes en vue d'atteindre les buts et
principes visés.

Mais il y a des limites dont aucune cour judiciaire ne peut se
départir, même dans l’exercicé d’une activité consultative, qu’on
lui a d’ailleurs attribuée à titre subsidiaire. Ainsi, l'absence de
consentement constituera sans doute un non possumus que la Cour
sera obligée de prononcer même si elle ne le fait que d’une manière
exceptionnelle.

27
83 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

9. Constater qu'aucun texte ne restreint la faculté ou l'obligation
de donner des avis ne suffit pas pour conclure que l'accord des
Puissances directement intéressées n’est pas exigé. Ce serait un
procédé trop simpliste d'interprétation ; il aurait pu être adopté
plus facilement par rapport à l'ancien article 14, où les « différends »
étaient exactement prévus, et c’est pourtant la solution contraire
qui a triomphé.

Aujourd’hui, aucune mention n'est faite des « différends ». Dès
le premier texte, l’on se réfère seulement à des « questions » juri-
diques ; il n’a pas même été nécessaire de changer en anglais le mot
questions, tandis que dans la version française le mot « questions »
a été substitué au mot « points », ce qui est d’ailleurs sans aucune
conséquence. .

Donc, la raison maîtresse qui avait permis d'annuler un des
termes du Pacte — le refus de se servir de la fonction consultative
pour trancher un véritable litige en l'absence de la volonté des
parties intéressées — subsiste avec beaucoup de force, car c’est
le seul moyen d'éviter un détournement de cette fonction.

5

to. Un ensemble de circonstances concourt encore 4 éviter
labandon d’une conclusion si fermement acquise dans le régime
antérieur.

Tout d’abord, il faut constater que ni les vœux et appels venus
de toutes les parties du monde ni l’action de la doctrine juridique
n'ont réussi à faire prévaloir la juridiction obligatoire de la Cour,
en dépit de nombreuses propositions présentées à San-Francisco.

Les débats parlementaires que la ratification de la Charte a
soulevés dans plusieurs pays confirment cette constatation. On peut
rappeler, par exemple, que les réserves mises par le Sénat des
États-Unis à l’acceptation de la clause dite facultative ne s’écartent
pas au fond de l'attitude prise par lui en 1926, démontrant ainsi
une préoccupation constante vis-à-vis des excès possibles dans ce
domaine.

Il est aussi intéressant de rappeler un précédent de notre Cour.
Il s'agissait d’une recommandation du Conseil de Sécurité, armé
des puissants moyens de contrainte et institué mandataire de tous
les États Membres en ce qui concerne la sécurité et la paix mon-
diales. Bien que la majorité de la Cour ait estimé inutile d'apprécier
la valeur de cette recommandation, tout en ayant constaté le
consentement de la partie traduite devant elle, sept juges, dans
une opinion commune, ont éprouvé le besoin d’expliquer leur
opposition formelle à la doctrine soutenue devant la Cour par
une des parties. Ils l’ont fait dans les termes suivants :

«il ne nous paraît pas possible d'admettre une interprétation
selon laquelle cet article fart. 36, n° 3] aurait introduit, sans le
dire, d’une manière en quelque sorte subreptice, un nouveau cas
de juridiction obligatoire » (C. I. J. Recueil 1947-1948, D. 32).

22
84 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

11. Le droit de demander des avis a pris une grande extension
en 1945, mais cela concourt à prouver justement l'impossibilité
d'admettre l’existence d’un succédané de la juridiction obligatoire.

En dehors de toute exigence d’unanimité de voix ou même d’un
quorum qualifié, on a conféré le pouvoir de demander des avis à
n'importe quel organe de l'O. N. U. et aux institutions spécialisées,
recevant à un moment quelconque de l’Assemblée générale une
autorisation à cet effet (art. 96, n. 2), tandis qu’antérieurement il
fallait un examen d'espèce pour que l’Assemblée transmit la
demande d'avis.

On pourrait bien imaginer à quel état d’anarchie conduirait
l'examen par la Cour de « différends » actuellement nés entre des
États, Membres ou non de l'O. N. U., à la demande de tous ces
organes et institutions, sans aucune précaution en ce qui concerne
le consentement préalable des Etats intéressés ; pour évaluer les
effets d’un tel élément perturbateur, il suffit de parcourir les rela-
tions publiées dans les Annuaires de la Cour, d’où il ressort que
déjà une vingtaine d'institutions se sont vu conférer la faculté
pleine ou limitée de demander à la Cour des avis consultatifs sur
des questions juridiques qui se poseraient dans le cadre de leurs
activités.

12. Ce n’est pas le moment d'apprécier quel est le concept actuel
de souveraineté, mais sans aucun doute il est de jure condito présup-
posé sous la forme indirecte d’égalité souveraine et peut être renforcé
par le texte de la Charte concernant la compétence exclusive des
États, surtout si on compare ce texte avec celui qui auparavant
touchait aux affaires dites de nature domestique.

De toute façon, on doit constater que ce fameux concept est à
la base de l’exigence de la condition #néer volentes pour toute activité
internationale d’ordre arbitral ou judiciaire.

Mais la souveraineté a une sensibilité telle que méme un jugement
d'ordre moral, un simple avis, peuvent Vatteindre ; et il serait
tout 4 fait inopportun de la livrer sans aucune protection aux
caprices d’une simple majorité au sein de n’importe quelle agence,
autorisée 4 demander un avis exactement dans les mémes termes que
l'Assemblée générale ou le Conseil de Sécurité.

13. Ainsi, une fois disparu l'obstacle que constituait l’article 14
et pour éviter des dangers, qu'on avait tout de même écartés grâce
à une sage interprétation de ce texte maladroit, il faudrait diriger
l’activité de la Cour vers un terrain neutre, où les questions juridi-
ques seraient isolées des faits ou au moins des circonstances les
pius proches qui leur ont donné naissance.

Un travail d’abstraction peut toujours se faire aisément, et
toutes les peines que l’on se donne à ce propos seraient bien récom-

23
85 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

pensées par le souci d’épargner des ennuis inutiles à des États
souverains.

Dans l'opinion précitée, j'avais déjà souligné la préoccupation
très explicable pour le juge d'isoler les points dogmatiques afin
d’éloigner la Cour des « différends » peut-étre existants ; d’une part
celle-ci resterait à l’écart de questions brûlantes sans sortir de son
domaine d'activité, d’autre part les organes qui auraient demandé
l'avis seraient plus à l’aise pour prendre n'importe quelle décision
d'espèce sans avoir à se demander si le tribunal serait froissé par
une telle conduite (C. I. J. Recueil 1947-1948, p. 74).

C'est ce souci qui a inspiré la Cour dans cet avis, rédigé avec
un remarquable esprit de finesse de manière à dégager le caractère
abstrait des questions posées, nonobstant quelques consideranda
du préambule du questionnaire où il est fait allusion à une certaine
situation (vol. cit., p. 61), circonstance qui a permis par contre le
développement des opinions dissidentes (vol. cit., pp. 94 et 107).

Sans doute, on peut découvrir 4 la base de tout avis abstrait
une certaine situation touchée d’une manière indirecte ou lointaine,
car, en dehors d’une attitude factice de pure curiosité, il y a toujours
un fait sous chaque question. Mais on doit écarter une recherche
trop profonde et rigoureuse dans ce sens, non pas par un vain désir
d’en venir à des situations purement artificielles, mais pour mieux
servir la fonction consultative en en réduisant les inconvénients.

Il serait encore permis d’insister sur le fait que la distinction
entre question abstraite et concrète, établie dès le rapport Lapradelle,
de 1920, est aujourd’hui dégagée de la confusion apportée par une
autre notion déjà abandonnée, celle de la constatation de la naissance
antérieure d’un litige.

La Cour doit donc tacher de maintenir la ligne qu'elle a suivie
dans les avis déjà rendus, à savoir, répondre à des questions de
caractère général, sans considération de personne ou d’État.

14. À la même occasion, j'ai pu constater que le Règlement
de la nouvelle Cour, au lieu de faciliter cette saine pratique, a pris
un chemin tout à fait opposé, en s’efforçant de maintenir le système
caduc, c’est-à-dire, la distinction dangereuse entre « question » et
« différend » (vol. cit., p. 73).

Comme il aurait été impossible de conserver le terme « différend »,
déjà disparu, le Règlement a transféré au mot « question » la clause
« actuellement née » (modifiée en .« actuellement pendante »), qui,
d’ailleurs, ne s’ajustait nullement à « point » ou « question », mais
seulement à « différend ».

Donc, on a conservé une hypothèse anormale qui, dès l'affaire
de la Carélie orientale, se trouvait dans un chapitre déjà clos,

24
86 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

savoir, un avis rendu contre le gré d’une partie dans un conflit
dûment constaté.

La conséquence, d’ailleurs facilement prévisible, a été qu’on
n'a pas pu appliquer une seule fois le texte du Règlement qui a
maintenu la base même de l’épineuse distinction :

«elle [la Cour] recherche avant tout si la demande d’avis a trait
a une question juridique actuellement pendante entre deux ou
plusieurs Etats » (article 82, par. 1, im fine).

Plusieurs avis ont déjà été demandés et la Cour n’a pas encore
fait une telle constatation préalable, qui permettrait de donner en
toute impartialité aux États la qualité soit de parties soit de simples
informateurs. Dans le cas présent, certaines parties veulent par
exemple être considérées comme des informateurs, contrairement
à la nature même de leur position dans l'affaire.

15. Pour ce qui est de la désignation d’un juge ad hoc, on pourrait
rappeler que la Cour permanente a fini par l’accepter, sous
la pression de l’ancien article 14. Mais une fois celui-ci disparu,
il aurait fallu aussi supprimer l’article 83 du Règlement, car
une telle faculté ne se concilie nullement avec les seuls avis
théoriques ou abstraits que la Cour devra maintenant donner
sur des «questions» juridiques. Il va de soi que, si un État
accepte de voir son «différend» tranché par un simple avis, la
procédure consultative perd sa propre nature pour revêtir celle
d'une procédure sur compromis, l’article 31 du Statut devenant
aussi de toute façon applicable ; il s'agirait alors du fameux « arbi-
trage consultatif » introduit pat l'affaire des décrets de nationalité
en Tunisie et au Maroc (C. P. J. I., Série B, n° 4, p. 8).

Le Réglement contient donc des textes qui dépassent les limites
fixées par le Statut et dont la suppression s’impose pour éviter des
confusions, surtout de la part des trés nombreux organes qui
peuvent demander des avis. Il faudra, au contraire, orienter ces
organes dans le libellé des questions, en tenant celles-ci le plus
possible à l'écart des faits pour que l’on puisse aboutir à une solution
facile et rapide des affaires exigeant une élucidation préalable des
points juridiques.

16. En l'espèce, on constate de prime abord l’extrême sim-
plicité des questions, tout au moins de celles qui maintenant font
l’objet de l’attention de la Cour ; si on les envisageait sous une forme
abstraite, on s’étonnerait même qu’elles aient été posées.

Mais la demande ne se borne pas à transmettre indirectement à
la Cour et contre le gré de quelques-unes des parties un litige entre

25
87 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

des Etats Membres et des États non membres; on prétend encore
attribuer à l’avis un effet matériel indéniable.

17. En effet, la résolution de l’Assemblée prévoit que, dans le
cas d’une réponse affirmative de la Cour aux deux premières ques-
tions, un délai de grâce commencerait à courir automatiquement
pour permettre aux Puissances récalcitrantes de se racheter du
retard où elles étaient tombées, rappelant ainsi un cas d’emendatio
more.

L'avis de la Cour aura donc une exécution sw generis qui res-
semble à un interdit ou à un writ et équivaut pratiquement à une
sommation adressée auxdites Puissances, sans même attendre que
l'organe qui a fait la demande connaisse la réponse de la Cour et
délibére 4 cet égard.

Partant, cet avis produirait des effets plus frappants que beau-
coup de décisions dans le domaine contentieux. Il y aurait en somme
une sanction suspendue comme une sorte d’astreinte sur la tête
des Etats qui s'opposent à l’application des traités. Et à la fin on
pourrait constater l’inutilité de cette mise en demeure si, par
exemple, la Cour venait à répondre négativement aux autres
questions qui constituent la fin de la chaîne.

On ne serait pas fondé à établir une différence essentielle entre
l'appréciation d’une conduite passée et l'indication d’une conduite
pour l'avenir. Cr, formuler un jugement sur la conduite qu’un
État pourrait avoir à l’avenir ne diffère pas d’un examen de
sa conduite passée. De toute manière, ce serait porter atteinte à
l'indépendance des Etats que de faire intervenir la Cour pour
donner plus de prestige à cette action comminatoire.

Constater que l’Assemblée générale a sans doute été inspirée
par les intentions les meilleures ne suffirait pas à passer outre à
ces obstacles.

18. On a objecté que, dans le cas présent, il n’y aurait pas un
« différend ». Mais certains États ont soutenu que les obligations
assumées en vertu d’un traité avaient été accomplies, tandis que
d’autres États l’ont nié, chaque groupe d’Etats invoquant contra-
dictoirement différents textes des mêmes traités. Donc, il est
incontestable qu’il y a un litige à trancher, ne serait-ce que pour
indiquer la méthode à adopter pour le résoudre, ce qui pénètre
déjà dans le domaine du contentieux.

Affirmer l'existence d’un différend dans le cas présent, c'est déjà

a os

commencer à juger et donc à se reconnaître compétent.

Peu importe qu'il ne s'agisse pas de la querelle principale, car
il y aura toujours des questions préliminaires nettement dégagées
et qui seraient dans le domaine contentieux susceptibles d’une
décision autonome.

19. L’analogie avec le cas de la Carélie devient ainsi frappante,
parce que, là aussi, ce qui était en cause n’était pas le fond du

26
88 OPINION INDIVIDUELLE DE M. AZEVEDO

différend mais une question préliminaire qui, tout en affectant
nécessairement l'examen et le règlement final, ne préjugeait pas à
proprement parler le fond du différend, comme on l’a remarqué à
l'époque.

On a pu aussi constater une situation pareille dans l'avis
concernant les décrets promulgués en Tunisie et au Maroc, où la
préférence de la Cour à propos d’une question préliminaire, quoique
marquant une position-clef, n’a pas empêché ensuite le règlement
direct de l'affaire.

Dans le cas présent, la position est exactement la même, car
la seule décision sur la méthode à suivre constitue néanmoins un
point-pivot, qui peut exercer une influence considérable sur l’orien-
tation à donner à l'examen de l'affaire et sur son règlement,
surtout en ce qui concerne l'appréciation du caractère national
ou international de la question concernant les droits de l’homme.

20. j'arrive à ma conclusion sur l'obstacle auquel, à mon avis,
se heurte la Cour et qui devait l’obliger à déduire qu’elle est dans
l'obligation de s’abstenir de répondre.

Tout comme en 1923, il faut tenir compte, en premier lieu, du
fait que la Cour ne peut renoncer aux règles fondamentales du droit
international dans le dessein de favoriser une action oblique aux
fins de trancher un différend actuellement né par le moyen d’une
demande d'avis.

On peut admettre beaucoup de souplesse dans la recherche du
consentement des parties, mais il est impossible de s’en dispenser
totalement, lorsqu'on est en face d’un conflit pendant. De même,
on peut aller dans le sens d’une raisonnable collaboration avec les
autres organes de lO. N. U. jusqu’a donner des avis qui, tout en
conservant une forme abstraite, peuvent pourtant être reconnus,
après quelques efforts d'investigation, comme liés plus ou moins
indirectement à certains conflits ; mais on ne peut pas examiner des
avis relatifs à des différends clairement indiqués ou visés soit dans
Vénoncé des questions, soit même dans le préambule qui précède
en général les questions.

Somme toute, il faut dresser un mur entre l'activité contentieuse
et la fonction consultative; celle-ci doit être rapprochée de
préférence de l’action impersonnelle, qui est par exemple celle du
ministère public, lorsqu'il agit dans l'intérêt exclusif de la loi.

En abandonnant ces précautions élémentaires, on passerait outre
au refus péremptoire de toute règle de juridiction obligatoire.

On doit se résigner à attendre pour voir la Cour régulièrement
chargée de cette tâche, qui, un jour, sera sûrement la sienne. Mais
Vabstention dans le cas d'espèce constituerait un motif de plus pour
convaincre les Puissances associées qu'il faut arriver aussitôt que
possible à ce résultat tant désiré.

(Signé) PHILADELPHO AZEVEDO,

27


143

OPINION DISSIDENTE DE M. BEDJAOUI

1. L'affaire portée devant la Cour a reçu de la part de celle-ci un intitulé
très neutre, conformément à sa bonne habitude. Il y est sobrement ques-
tion «d'interprétation et d’application de la convention de Montréal de
1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie ». Il ne s’agit pas que d’un
simple «incident» mais d’un abominable attentat à l’explosif qui a fait
deux cent soixante-dix victimes et qui exige la recherche, la poursuite et la
condamnation sévère de ses auteurs, quels qu’ils soient. Mais quelle que
soit l’indignation légitime que cet odieux attentat suscite, la condamna-
tion de ses auteurs ne doit se faire que dans le strict respect de la légalité
internationale.

2. L'examen de cette légalité internationale par la Cour est complexe.
Cela est dû d’abord au fait que la Cour se trouve à la toute première phase
de la procédure, celle concernant seulement l’indication de mesures
conservatoires. Par hypothèse la Cour doit donc s’interdire à ce stade de se
prononcer sur le fond, c’est-à-dire sur cette légalité internationale. La
phase actuelle ne lui permet d’avoir qu’une idée provisoire et simplement
prima facie du dossier, en attendant de se saisir du fond dans toutes ses
dimensions. La complexité de la situation est ensuite et surtout due au fait
que cette affaire reçoit simultanément un double traitement devant deux
instances différentes, le Conseil de sécurité et la Cour internationale de
Justice. Ce n’est pas la première fois que ces deux organes principaux des
Nations Unies exercent simultanément, à propos d’une même affaire, les
compétences respectives que leur confère la Charte (voir par exemple
l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire à Téhéran ou l'affaire des
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Mais si
le traitement concomitant de pouvoirs concurrents mais non exclusifs n’a
jusqu’ici posé que peu de problèmes, la présente affaire au contraire pose
_ à la Cour de manière sérieuse la question non seulement de l’influence
possible des décisions d’un organe principal sur l’examen de la même
question par l’autre organe principal, mais aussi plus radicalement de la
contrariété possible entre les décisions de ces deux organes et de la
manière de traiter une aussi délicate situation.

3. Le différend d’ordre juridique présenté devant la Cour porte essen-
tiellement, comme son titre l’indique, sur l’interprétation et application
de la convention de 1971 de Montréal. Il est demandé 4 la Cour de dire si
la requérante, la Libye, a le devoir international d’extrader deux de ses
ressortissants, auteurs présumés de l’attentat de Lockerbie, pour les livrer
aux autorités judiciaires américaines et britanniques. Les deux Etats
défendeurs, Etats-Unis d'Amérique et Royaume-Uni, affirment l’exis-

33
144 CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS, BEDJAOUI)

tence d’une telle obligation, pendant que la Libye la conteste, ce qui scelle
Pexistence entre les trois Etats d’un différend d’ordre juridique bien
circonscrit. Mais en attendant qu’elle puisse trancher celui-ci au fond, la
Cour a été priée par la Libye d’indiquer des mesures conservatoires
propres à garantir que sa décision finale ne perde pas son effet utile à la
suite de quelque mesure ou action qu’entreprendraient les Parties entre-
temps.

4. Mais parallèlement à ce différend d’ordre juridique très précis, les
Etats-Unis et le Royaume-Uni ont saisi le Conseil de sécurité d’un autre
différend visant 4 mettre en cause l’Etat libyen, accusé par eux d’être
impliqué dans le terrorisme en général et dans l’attentat de Lockerbie en
particulier. Ce différend est très distinct du premier. En effet le premier
porte sur l’extradition de deux nationaux et reçoit un traitement juridique
devant la Cour sur demande de la Libye, tandis que le second porte plus
largement sur le terrorisme d’Etat et la responsabilité internationale de
l'Etat libyen et reçoit quant à lui un traitement politique devant le Conseil
de sécurité sur demande des Etats-Unis et du Royaume-Uni.

5. S'agissant du traitement juridique du premier différend par la Cour,
il n’est nullement demandé à celle-ci dans la présente instance de se
prononcer sur le terrorisme d’Etat et la responsabilité internationale de la
Libye et cela d’autant moins que les deux Etats défendeurs n’ont pas
formulé une demande reconventionnelle à cet effet, à la suite de l’intro-
duction de la requête libyenne. Le second différend, portant sur la res-
ponsabilité internationale de la Libye, a reçu une solution strictement
politique notamment par une mise en cause de la responsabilité de l'Etat
libyen, par une demande d’indemnisation des familles des victimes et par
l'imposition d’une obligation de renoncer concrètement au terrorisme, la
où une solution judiciaire, forcément plus exigeante sur la procédure, eût
nécessité au préalable une administration de la preuve, un débat contra-
dictoire et un « due process of law».

6. Ilétait du droit le plus absolu pour la Libye de saisir la Cour du diffé-
rend portant sur l’extradition pour en escompter une solution judiciaire,
comme il était du droit le plus absolu pour les Etats-Unis et le Royaume-
Uni de saisir le Conseil de sécurité du différend portant sur la responsabi-
lité internationale de la Libye pour en obtenir une solution politique. Les
missions respectives du Conseil de sécurité et de la Cour se situent bien
ainsi sur deux plans distincts et avec des objets différents et requièrent des
méthodes spécifiques de règlement conformes à leurs pouvoirs respectifs
propres. Une telle situation comportant deux démarches distinctes des
deux organes principaux des Nations Unies avec des compétences paral-
lèles n’est au demeurant pas inhabituelle, comme je l’ai dit au para-
graphe 2 ci-dessus. Mais la difficulté dans le cas présent réside dans le fait
que le Conseil de sécurité a non seulement décidé d’un certain nombre de
mesures politiques à l’encontre de la Libye, mais a aussi réclamé d’elle
Pextradition de ses deux nationaux. C'est cette demande spécifique du
Conseil qui crée un chevauchement sur la substance même du différend

34
145 CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

d'ordre juridique auquel la Cour est chargée de donner un traitement juridi-
que sur la base de la convention de Montréal de 1971 et du droit international
en général. Ainsi la question de l’extradition s’exposait au risque de deux
solutions contradictoires, l’une politique, l’autre juridique, et d’une
contrariété entre la décision de la Cour et celle du Conseil de sécurité.

7. Une telle contrariété de décisions entre deux organes des Nations
Unies serait préoccupante. Car la Cour n’a généralement pas pour rôle de
contrôler en forme d’appel les décisions du Conseil de sécurité dans sa
haute mission de maintien de la paix et de la sécurité internationales, pas
plus que le Conseil de sécurité n’a pour rôle de se substituer à la Cour en
portant atteinte à l'intégrité de sa fonction judiciaire internationale. Or la
présente affaire, au stade des mesures conservatoires demandées par la
Libye, nous situe dans cette perspective de contrariété de décisions du fait
qu’une des exigences du Conseil de sécurité crée une «zone grise» de
chevauchement d’attributions et instaure un conflit de compétences. Le
dossier de l’affaire autorisait en effet la Cour à indiquer des mesures
conservatoires pour sauvegarder les droits éventuels de la partie requé-
rante à refuser l’extradition de deux de ses nationaux alors que le Conseil
de sécurité vient de prendre une décision obligatoire au titre du cha-
pitre VII de la Charte d’extrader ces deux individus.

x * x

8. Toutes les conditions me paraissent avoir été remplies pour que la
Cour indique des mesures conservatoires à la demande de l’Etat requé-
rant, en attendant de se prononcer sur le fond. Tout d’abord il n’est
contesté par personne qu’il existe devant la Cour un différend d’ordre
juridique portant sur des questions de droit trés précises découlant de
l'interprétation et de l'application de la convention de Montréal de 1971.
Par ailleurs la compétence de la Cour est établie sur la base de l’article 14,
paragraphe 1, de ladite convention. Cet article subordonne la saisine de la
Cour à une première condition, celle des négociations préalables entre les
parties. Elle est parfaitement remplie. L'analyse que j'ai rapidement
esquissée ci-dessus au sujet de la dualité et de la non-identité des diffé-
rends présentés parallèlement à la Cour et au Conseil de sécurité montre
que la négociation recherchée pour régler la question de l’extradition était
par nature et par essence à jamais inopérante. Dès lors que la Libye refu-
sait l’extradition de ses ressortissants et proposait d’autres solutions de
rechange (remise des deux suspects soit aux Nations Unies ou à la Ligue
arabe, soit aux autorités judiciaires d’un pays tiers, ou à une juridiction
internationale judiciaire ou arbitrale, alors que les Etats-Unis et le
Royaume-Uni n’offraient à la Libye que le choix entre une extradition
non négociable par principe et des sanctions du Conseil de sécurité), il
apparaissait à l'évidence que la notion même de négociation ne pouvait
trouver sa place dans un tel contexte. La jurisprudence de la devanciére de
la Cour est à cet égard éclairante:

35
146 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

«Une négociation ne suppose pas toujours et nécessairement une
série plus ou moins longue de notes et de dépêches; ce peut être assez
qu'une conversation ait été entamée; cette conversation a pu être très
courte: tel est le cas si elle a rencontré un point mort, si elle s’est heur-
tée finalement à un non possumus ou à un non volumus péremptoire
de l’une des Parties et qu’ainsi il est apparu avec évidence que le diffé-
rend n'est pas susceptible d'être réglé par une négociation diploma-
tique.» (Concessions Mavrommatis en Palestine, C.P.J.I. série A n° 2,

p. 13.)

C’est aussi la jurisprudence de la présente Cour telle qu’elle se dégage de
l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran,
et de l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci.

9. L'article 14, paragraphe 1, de la convention de Montréal de 1971
subordonne la saisine de la Cour à une seconde condition préalable qui
aurait imposé à la Libye d’attendre l’écoulement d’un délai de six mois au
cours duquel elle devait chercher un règlement du différend par la voie de
l’arbitrage. Cette condition en l’espèce ne fait pas obstacle à la compé-
tence de la Cour, pour plusieurs raisons. Tout d’abord lorsque, faisant
réponse à la demande d’arbitrage formulée par la Libye, le représentant
permanent du Royaume-Uni auprès des Nations Unies a déclaré qu’elle
n'avait «aucune pertinence», cela signifie à l’évidence que le choix fait
par les Etats-Unis et le Royaume-Uni de saisir le Conseil de sécurité en
vue d’obtenir de lui une solution politique ne laisse d'emblée aucune
place à une solution arbitrale. La demande d’arbitrage apparaissait dès
lors comme foncièrement inappropriée et incompatible avec le traitement
politique attendu du Conseil de sécurité et d’ailleurs intervenu effective-
ment. En conséquence la voie de l’arbitrage était par hypothèse et par
principe exclue, quelle qu’ait pu être la durée de l’attente de la Libye. Le
délai de six mois était tout à fait inopérant en tant que non cohérent avecle
type de règlement politique retenu par les deux Etats défendeurs, dès lors
qu'ils ont préféré le recours au Conseil de sécurité en janvier dernier. La
déclaration de «non pertinence» de l’arbitrage signifie plus qu’un simple
rejet de celui-ci par le Royaume-Uni, une affirmation péremptoire d’in-
compatibilité par nature entre la voie de l’arbitrage demandé et celle
de la solution politique assortie de sanctions recherchée au niveau du
Conseil de sécurité. Et le fait que la Libye ait fait par la suite des proposi-
tions nouvelles autres que l’arbitrage est moins le signe d’une certaine
inconstance que l'élément témoin de l’impossibilité de l’arbitrage, dont
elle a ainsi pris acte. Par ailleurs l’article 14, paragraphe 1, de la conven-
tion de Montréal de 1971 énonce que c’est « dans les six mois» qui suivent
la date de la demande d’arbitrage que la Cour peut être saisie à la diligence
de l'une des parties. Cela signifie qu’il n’y a pas lieu d’attendre le complet
écoulement de ce délai, mais tout au contraire qu’il est possible de saisir la
Cour «pendant» cette période de six mois, ou «à l’intérieur» ou «au
cours» de ce délai et jamais au-delà. La Libye est donc recevable à saisir la

36
147 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

Cour à tout moment avant l’épuisement du délai de six mois. Ainsi la
condition ratione temporis prévue à la convention s’interprète en faveur de
la Libye tant par exégèse du texte que par référence à son esprit et à sa
finalité d’une part et au contexte de la présente affaire d’autre part. Et,
pour reprendre une formule dans laquelle se posait aussi une question de
délai pour convenir d’un arbitrage,

«iltombe sous le sens qu’il ne faut pas y voir une condition préalable
à l’applicabilité de la disposition précise et catégorique [d’un article
d’un traité] qui prévoit la compétence obligatoire de la Cour» (C.LJ.
Recueil 1980, p. 25, par. 48).

10. Reste la compétence ratione personae. Il a été soutenu que la
convention de Montréal de 1971 ne donnerait pas compétence a la Cour
en lespéce du fait que l’on serait ici en présence d’une affaire de terro- —
risme d’Etat et non d’actes d’individus. Cette allégation appelle une
réponse à trois niveaux différents. Tout d’abord l’article premier de la
convention de Montréal de 1971 ne peut laisser subsister aucun doute
dans la mesure où il vise «toute personne» qui commettrait certains
«actes » qualifiés d’« infraction pénale ». Cela signifie que la convention
s’applique très largement à «toute» personne, qu’elle agisse pour son
propre compte, ou au nom d’une quelconque organisation ou encore sur
ordre d’un Etat. Tout au plus, si la personne a commis l’infraction en
qualité d’organe d’un Etat, la convention pourrait se révéler, non pas
inapplicable, mais plutôt inefficace dans la mesure où l’Etat qui choisirait
de ne pas extrader mais de faire juger les suspects par ses propres tribu-
naux se jugerait lui-même, ce qui, on s’en doute bien, ne serait pas une
solution satisfaisante. En second lieu, et comme on l’avaïit déjà vu, la ques-
tion de la responsabilité internationale de l’Etat pour des actes illicites de
cette nature a été confiée au Conseil de sécurité et ne constitue pas du tout
le fond du différend soumis à la Cour concernant l’existence ou non d’une
obligation internationale d’extrader des nationaux. En troisième lieu, et
en tout état de cause, il importe de ne pas perdre de vue la nature de la
phase actuelle de la procédure et de savoir que

«lorsqu'elle est saisie d’une demande en indication de mesures
conservatoires, la Cour n’a pas besoin, avant de décider si elle indi-
quera ou non de telles mesures, de parvenir à une conclusion défini-
tive sur sa compétence au fond ... mais qu’elle ne doit cependant
indiquer de telles mesures que si les dispositions invoquées par le
requérant paraissent constituer prima facie une base sur laquelle sa
compétence pourrait être fondée» (Activités militaires et paramili-
taires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-
rique), ordonnance du 10 mai 1984, C.I.J. Recueil 1984, p. 179, par. 24).

Tel est bien le cas en l’espèce et la Cour est compétente prima facie.

37
148 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

11. Bien entendu la Cour ne peut ici exercer sa compétence et indiquer
des mesures conservatoires, en vertu de l’article 41 de son Statut, que si
elle estime pour autant que les circonstances l’exigent pour sauvegarder
les droits de chacune des Parties. Il importe donc d’identifier les droits
susceptibles d’être protégés. Il a été soutenu à ce sujet que de tels droits
sont inexistants ou illusoires, ou en tout cas insuffisamment déterminés
du fait de l’imprécision de la requête. Je ne peux être de cet avis. Dans ses
conclusions finales, la Libye a présenté deux séries de demandes, les unes
tendant à obtenir que les Etats-Unis et le Royaume-Uni s’abstiennent
d’exercer des moyens de coercition pour forcer la Libye à extrader ses
propres nationaux, les autres tendant à protéger les droits de la Libye en ce
qui concerne les instances introduites par ses requêtes. Les droits dont la
Libye demande la protection par des mesures conservatoires sont d’abord
des droits conventionnels que l’on doit reconnaître prima facie au deman-
deur comme à toutes les parties liées par la convention de Montréal de
1971. Il s’agit principalement du droit du demandeur d’établir sa propre
compétence sur les auteurs présumés de l’attentat (article 5, paragraphe 2,
de la convention); du droit d’appliquer la loi libyenne au procès de ces
suspects (art. 5, par. 3); du droit de soumettre l’affaire à ses propres juri-
dictions pénales (art. 7); du droit, assorti de son interface obligationnelle,
d’accorder toutes les garanties judiciaires aux auteurs présumés et de les
protéger des jugements hâtifs de l’opinion ou des mass media; du droit
enfin de réclamer et d’obtenir la coopération et l’entraide judiciaires des
autres Etats intéressés (art. 11). Les droits à sauvegarder sont en second
lieu les droits que le demandeur peut tirer comme tout autre Etat soit de la
Charte des Nations Unies soit du droit international général (respect de la
souveraineté, de l’intégrité territoriale, de l'indépendance politique de
l'Etat, non-recours à la menace ou à l'emploi de la force).

12. Il s’agit de droits qui ne sont ni inexistants, ni illusoires, ni indéter-
minés. L'article 7 de la convention de Montréal de 1971 qui a le plus prêté
à discussion, et qui se trouve au cœur de la requête libyenne, impose impé-
rativement à tout Etat partie à la convention soit d’extrader, soit de faire
poursuivre par ses tribunaux les auteurs présumés de l'infraction, confor-
mément à l’option traditionnellement ouverte par la maxime aut dedere
aut judicare. Sans aborder le fond, on sait qu’il n’existe en droit internatio-
nal aucune norme qui interdise ou, à l’inverse, qui impose l’extradition de
nationaux. Ce que le droit conventionnel de Montréal se limite à faire, en
complétant ainsi le droit international général, c’est d’une part de
renvoyer aux différents droits nationaux, mais d’autre part de prescrire
aux Etats une «obligation de faire», conformément à leur droit interne,
c’est-à-dire soit d’extrader, soit de faire poursuivre par leurs tribunaux.
Cette option est valable aujourd’hui sinon en droit international général,
du moins entre tous les Etats parties à la convention de Montréal de 1971.
Il a été alors soutenu que le droit à protéger ici est illusoire, puisqu'il s’agi-
rait plutôt d’une obligation. Mais l’Etat ne serait-il donc pas autorisé à
revendiquer le droit, fondamentalement dérivé de sa souveraineté, de ne
pas être entravé dans l’accomplissement de son devoir international? Par

38
149 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

ailleurs, il a été soutenu que la convention de Montréal de 1971 ne confère
à un Etat partie aucun droit au titre de l’article 7 qu’il n’ait déjà au titre du
droit international général, de sorte que, méme si la convention de
Montréal de 1971 n’existait pas ou si la Libye ne l’avait pas ratifiée, cet
Etat resterait libre de refuser l’extradition en vertu du droit international.
De cette observation exacte il a été tiré une conclusion erronée, à savoir
que le droit conventionnel à protéger serait inexistant, ou illusoire, car
l’article 7 ne confère pas là un droit supplémentaire à l’Etat. Mais
comment comprendre qu’un droit reconnu par le droit international géné-
ral et confirmé par une convention internationale viendrait à perdre toute
existence et tout bénéfice à sa sauvegarde du seul fait de sa confirmation
dont on aurait pu penser qu’elle le renforcerait ? A la base du raisonne-
ment il y a en vérité l’affirmation implicite que dans cette affaire la Cour
ne pourrait appliquer que la convention de Montréal de 1971 à l’exclusion
du droit international général, alors même que de toute évidence son
Statut et sa mission générale lui en imposent spontanément l’application.

13. La Cour n’indique de mesures conservatoires que pour autant que
les droits reconnus prima facie sont menacés de disparaître. En l'espèce il
ne paraît pas nécessaire de s’apesantir longuement sur le caractère irrépa-
rable du préjudice qui résulterait de la disparition de ces droits avant le
prononcé de la Cour. Si l'Etat requérant subit des mesures de contrainte,
de quelque nature qu’elles soient, en vue de consentir à extrader ses natio-
naux, alors que des dispositions expresses de sa constitution ou de ses lois
le lui interdisent, cela peut-il signifier autre chose qu’il aura été obligé de
renoncer à un droit reconnu prima facie et qu’on l’aura contraint à violer
sa propre législation ? Il est donc clair que si ce droit n’est pas protégé par
des mesures conservatoires l’hypothèse d’un risque de sa disparition pure
et simple ne saurait être écartée, de sorte que, de ce point de vue, le préju-
dice serait irréparable en ce que ce droit perdu ne sauraït être après coup
reconstitué. La menace de disparition de ce droit était si réelle qu’elle s’est
réalisée ensuite avec l'adoption de la résolution 748 (1992) qui l’a effecti-
vement aboli!

14. Quant à la question de l’urgence, autre élément dont la jurispru-
dence de la Cour tient traditionnellement compte pour se prononcer sur
l'opportunité d'indiquer des mesures conservatoires, il est tout simple-
ment manifeste qu’en l'espèce cette urgence existe. Il est demandé à la
Libye de répondre «immédiatement», ou «sans le moindre délai» aux
demandes des deux Etats défendeurs, notamment en ce qui concerne
l’extradition de ses deux ressortissants.

15. En conséquence de tout ce qui précède, je suis parvenu à la conclu-
sion que toutes les conditions sont réunies en l’espèce pour que la Cour
indique des mesures conservatoires. Ce pouvoir que la Cour tient de l’ar-
ticle 41 de son Statut est certes tout à fait discrétionnaire et la Cour doit se
livrer à une libre évaluation des «circonstances » pour savoir si celles-ci

39
150 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

«exigent» l’indication de mesures conservatoires. Mais cet examen est
tout sauf arbitraire. Si la jurisprudence a progressivement dégagé les
critères et conditions à remplir c’est précisément la preuve que son appré-
ciation n’a pas ce caractère imprévisible et subjectif.

Et à supposer que les demandes de l’Etat requérant puissent encore
paraître imprécises, il appartient à la Cour d'indiquer telles mesures
conservatoires qui lui paraîtraient plus précises et plus conformes aux
exigences de l’affaire et aux nécessités des circonstances. L'article 75,
paragraphe 2, du Règlement de la Cour autorise celle-ci à «indiquer des
mesures totalement ou partiellement différentes de celles qui sont sollici-
tées, ou des mesures à prendre ou à exécuter par la partie même dont
émane la demande». Cet article ouvre donc à la Cour des possibilités très
larges qui auraient même pu aller en la circonstance jusqu’à prescrire à
PEtat demandeur de placer les deux auteurs présumés de l’infraction sous
l'autorité et la garde provisoires d’un Etat tiers, d’une organisation inter-
nationale ou régionale, ou même, pourquoi pas, sous l’autorité de la
Cour...

* * *

16. La Cour n’a pas prescrit toutes mesures conservatoires que l’exa-
men du dossier aurait dû, à mon avis, lui dicter et c’est pourquoi je reste
réservé, bien à regret, à ’égard de sa décision. Il est vrai que le différend
d’ordre juridique relatif à l’extradition et dont la Cour est saisie se trouve
en relation avec un autre différend, traité politiquement par le Conseil de
sécurité, et relatif plus largement à la responsabilité internationale de
l'Etat demandeur. Et aux paragraphes 6 et 7 de la présente opinion je rele-
vais l'existence d’un chevauchement ou d’une «zone grise» entre les
compétences respectives du Conseil de sécurité et de la Cour internatio-
nale de Justice, dès lors que le Conseil a estimé nécessaire d’inclure dans
ses demandes à la Libye celle de l’extradition dont la Cour s’occupe égale-
ment. De fait les deux ordonnances de la Cour se bornent à prendre en
compte la résolution 748 du 31 mars 1992 du Conseil de sécurité qui édicte
des sanctions prenant effet le 15 avril contre l’Etat demandeur s’il n’a pas,
entre autres choses, extradé ses deux ressortissants. Ainsi les deux ordon-
nances contiennent chacune un dispositif qui n’est rien d’autre qu’un rejet
de la demande de mesures conservatoires. Ce rejet ne paraît pas découler
des mérites propres du dossier et de la valeur intrinsèque de la requête,
mais plutôt de considérations et de décisions extérieures au dossier, ce qui
pourrait poser le problème de l'intégrité de la fonction judiciaire. Les
deux ordonnances ne paraissent pas être l’expression du pouvoir discré-
tionnaire qu’a la Cour de renoncer éventuellement à indiquer des mesures
conservatoires; elles sont au contraire le résultat d’un pouvoir «lié» par
une décision du Conseil de sécurité qui a porté, entre autres objets, sur
l’objet même du différend d’ordre juridique soumis à la Cour.

+ * +

40
151 CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

17. Un point de procédure doit d’abord être évoqué. Dans le traitement
politique que le Conseil de sécurité était parfaitement en droit de donner à
l'affaire plus large de la responsabilité internationale d’un Etat, le Conseil
a adopté une résolution 731 du 21 janvier 1992 au titre du chapitre VI de la
Charte et une résolution 748 du 31 mars 1992 au titre du chapitre VII. Il
importe de savoir comment ces résolutions se situent par rapport au diffé-
rend d’ordre juridique soumis à la Cour. Lorsque celle-ci fut saisie des
requêtes libyennes le 3 mars, la première résolution 731 (1992) était inter-
venue et les parties en avaient largement débattu devant la Cour. Par
contre la résolution 748 du 31 mars 1992 était hors dossier parce qu’elle
n’avait pas encore d’existence juridique lorsque les débats furent clos
devant la Cour le 28 mars 1992. Une résolution obligatoire de cette impor-
tance, notifiée à tous les Etats et opposable à chacun d’entre eux, était
naturellement connue d’eux. Mais une chose est de connaître et même
d’exécuter cette résolution, et autre chose est de la «faire valoir» devant
une juridiction internationale. Faute d’une démarche procédurale for-
melle (et contradictoire) des Parties au différend, la Cour n’était pas
obligée, semble-t-il, de tenir compte d’une résolution intervenue après la
clôture des débats et de l'appliquer, en quelque sorte rétroactivement, au
dossier qui lui avait été soumis. Néanmoins la Cour a jugé meilleur de
prendre elle-même l'initiative de recueillir les observations des Parties
sur ce point, en cours de délibéré. Quelle que soit l’opinion que l’on
puisse avoir sur le bien-fondé de cette procédure, le fait est que la résolu-
tion 748 (1992), postérieure aux débats de la Cour, est entrée dans son
prétoire.

x * x»

18. C’est à juste titre, semble-t-il, que la Cour ne s’est à aucun moment
laissé entraîner à se prononcer sur la validité du traitement que le Conseil
de sécurité avait entendu donner à l'affaire de la responsabilité internatio-
nale d’un Etat pour activités terroristes, qui est plus large que le différend
ici. Sans même avoir à évoquer le délicat problème de la compétence éven-
tuelle de la Cour en matière de contentieux de la légalité des décisions du
Conseil de sécurité, et sans même avoir à se souvenir qu’en tout état de
cause l’exercice de cette éventuelle compétence serait prématuré dans la
phase actuelle de demande en indication de mesures conservatoires, il
suffit de ne pas perdre de vue que la Cour n’a nullement été saisie de ce
vaste différend porté devant le Conseil de sécurité. La Cour s’est donc
interdit à bon droit de contrôler le Conseil de sécurité dans son pouvoir
exclusif d'appliquer à cette affaire un traitement politique, c’est-à-dire
échappant aux normes et procédures applicables dans une institution
judiciaire comme la Cour. Celle-ci, ne pouvant oublier, ni qu’elle n’est pas
saisie, ni qu’elle se trouve, de surcroît, dans une phase où elle s’interdit de
trancher au fond, ne peut pas appliquer ses critères juridiques pour appré-
cier en quoi que ce soit la légalité de ce traitement politique, même si l’on

41
152 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

est d’avis qu’au moins deux faits devaient inviter le Conseil de sécurité à
une particulière prudence avant de condamner l’Etat libyen: d’une part
l’enquête policière semblait avoir longtemps hésité entre diverses autres
pistes et d’autre part la résolution 41/38 du 20 novembre 1986 de l’Assem-
blée générale avait mis après coup hors de cause l’Etat libyen pour des
actes illicites qui lui valurent cependant en 1986 le bombardement de son
territoire à Tripoli et à Benghazi.

19. Il reste que la Cour a refusé, de manière irréprochable, de suivre
une des Parties dans la critique de l’action du Conseil de sécurité qui
n’avait pas songé à demander un avis consultatif à la Cour susceptible de
Péclairer avant d’adopter la résolution 731 du 21 janvier 1992. On peut
regretter cette abstention du Conseil, mais aucune disposition de la
Charte ne fait hélas! de la consultation de la Cour un acte obligatoire.
Tout a montré au contraire que le Conseil entendait appliquer de bout en
bout un traitement politique à une affaire politique, alors que

«la Cour … a conçu sa compétence en matière consultative comme
une fonction judiciaire et, dans l’exercice de cette compétence, elle
s’est tenue dans les limites propres à l’action judiciaire. Elle a agi non
pas comme une «académie de juristes » mais comme une « magistra-
ture» responsable» (Manley O. Hudson, The Permanent Court of
International Justice, 1920-1942, p. 511).

De même il n’était pas possible d’exercer un contrôle judiciaire du
Conseil lorsque celui-ci, en adoptant sa résolution 731 (1992), s’était placé
résolument dans le cadre du chapitre VI de la Charte relatif au règlement
pacifique des différends, mais avait préféré certaines méthodes de règle-
ment à d’autres. C’est ainsi qu'il n’a pas encouragé les Etats qui l’ont saisi
à s’adresser à la Cour, alors même que l’article 36, paragraphe 3, de la
Charte lui faisait, semble-t-il, un certain devoir de

«tenir compte du fait que, d’une manière générale, les différends
d’ ordre juridique devraient être soumis par les parties à la Cour inter-
nationale de Justice conformément aux dispositions du Statut de la
Cour».

20. De même, on ne voyait pas comment le Conseil de sécurité pouvait
être censuré pour être passé du chapitre VI avec la résolution 731 (1992) au
chapitre VII avec la résolution 748 (1992) et pour avoir ainsi qualifié
discrétionnairement une situation comme susceptible de menacer la paix
et la sécurité internationales. L'on sait cependant que dans l'affaire des
Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique
du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970)
du Conseil de sécurité certains juges s’étaient élevés contre la manière dont
le Conseil de sécurité a exercé son pouvoir discrétionnaire de traiter une
«situation … en relation avec le maintien de la paix et de la sécurité inter-
nationales » (C.J. Recueil 1971, opinion dissidente de M. Gros, p. 340,
par. 34):

42
153 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

«c’est une nouvelle tentative pour modifier les principes de la Charte
sur les pouvoirs reconnus par les Etats aux organes qu’ils insti-
tuèrent. Il ne suffit pas de dire qu’une affaire a un «écho » sur le
maintien de la paix pour que le Conseil de sécurité se transforme
en gouvernement mondial. »

De même un autre juge déclarait en la même affaire, à propos de l’ar-
ticle 24 de la Charte, que celui-ci

«ne limite pas les cas où le Conseil de sécurité peut agir pour assurer
le maintien de la paix et de la sécurité, étant entendu que la menace
invoquée ne doit être ni une simple fiction ni un prétexte» (C_LJ.
Recueil 1971, opinion dissidente de sir Gerald Fitzmaurice, p. 293,
par. 112).

Et le même juge ajoutait plus loin que certaines

«limitations aux pouvoirs du Conseil de sécurité sont nécessaires car
il n’est que trop facile de présenter une situation internationale qui
fait l’objet de vives controverses comme impliquant une menace la-
tente contre la paix et la sécurité, même si elle est trop éloignée pour pa-
raître authentique. Sans ces limitations, les fonctions du Conseil de
sécurité pourraient être utilisées à des fins qui n’ont jamais été prévues
à l’origine... [I] n’existait aucune menace contre la paix ou la sécurité
autre que celle qui pouvait être suscitée artificiellement et comme
prétexte à atteindre des objectifs inavoués.» (Jbid., p. 294, par. 116.)

21. Ces opinions apparurent au moment où la Cour devait débattre des
conséquences attachées à la révocation du mandat de l’Afrique du Sud sur
la Namibie, décidée par l’Assemblée générale et «confirmée» par le
Conseil de sécurité. Ce qui importe ici n’est pas bien entendu le cas en
lui-même, mais le débat, symptomatique et actuel, qui s’est instauré sur les
limites susceptibles d’être assignées à l’action du Conseil de sécurité et sur
le souci exprimé par certains juges d'éviter qu’«il excède ses pouvoirs »
(ibid., opinion dissidente Fitzmaurice, p. 295, par. 116 in fine). D’une
manière générale, la question de la validité des résolutions des organes
principaux des Nations Unies au regard de la Charte et/ou du droit inter-
national a fait l’objet de nombreux travaux et de grands auteurs se sont
interrogés par le passé sur la légalité de certaines d’entre elles (voir par
exemple Hans Kelsen, The Law of United Nations, Londres, 1951, p. 195,
197 et suiv., 287 et suiv, et passim). Mais en la présente circonstance,
comment la Cour, qui n’est pas saisie du différend plus large, peut-elle
contester que le Conseil de sécurité est maitre de la qualification des situa-
tions internationales et qu’il peut se placer sur le terrain du chapitre VII de
la Charte, même s’il peut paraître déroutant à plus d’un que l’horrible
attentat de Lockerbie est vu aujourd’hui comme une menace pressante à la
paix internationale alors qu’il s’est produit il y a plus de trois ans?

43
154 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

22. Si l’on garde donc à l'esprit la distinction simple mais essentielle
établie au début de la présente opinion, entre le différend juridique bien
précis soumis à la Cour et le différend politique plus vaste porté devant le
Conseil de sécurité, on comprend parfaitement que la Cour ne puisse que
s’interdire, par fonction et par attribution, de connaître de quelque aspect
que ce soit des solutions politiques apportées par le Conseil de sécurité.
Cette attitude de la Cour reste défendable pour aussi longtemps qu'aucun
élément de ces solutions politiques du Conseil ne vienne écarter, interdire
ou rendre impossible la solution juridique attendue de la Cour. Il est clair
que dans ce cas c’est la fonction judiciaire qui serait atteinte dans sa raison
d’être. C’est ce qui se produit ici dans la zone de chevauchement des deux
différends où la question de l’extradition de deux individus reçoit du
Conseil une solution qui prive de tout sens la solution de la Cour.

23. Une telle situation, dans laquelle la Cour aurait dû indiquer des
mesures conservatoires au seul vu de la valeur propre du dossier pour
protéger un droit que le Conseil de sécurité annihile par sa résolution 748
(1992) alors que l'affaire est sub judice, n’est pas satisfaisante pour la fonc-
tion judiciaire. Elle l’est encore moins lorsque l’un des deux Etats défen-
deurs, les Etats-Unis d'Amérique, demande à la Cour de renoncer
purement et simplement à exercer son devoir judiciaire et de s’incliner
devant le Conseil de sécurité « pour éviter d’entrer en conflit» avec lui.
Dans une lettre du 7 avril 1992, l'agent du Gouvernement américain, en
réponse à la lettre du 4 avril par laquelle la Cour invitait l'Etat défendeur à
formuler ses observations éventuelles sur-les conséquences de la résolu-
tion 748 (1992) sur la présente procédure, avait en effet déclaré que «pour
éviter tout conflit avec le Conseil de sécurité, la Cour devrait rejeter la
demande en indication de mesures conservatoires en l'espèce » (les italiques
sont de moi). Un des conseils des Etats-Unis ne réclamait pas autre chose
de la Cour durant les audiences, c’est-à-dire avant même que la résolu-
tion 748 (1992) n'intervienne: « La Cour, a-t-il déclaré, doit examiner si son
action risque d’entrer en conflit avec les mesures que le Conseil a adoptées
ou envisage actuellement.» (Audience publique du 27 mars 1992,
CR 92/4, p. 67; les italiques sont de moi.) De telles invitations faites
clairement à la Cour de renoncer à l’exercice indépendant de sa fonction
judiciaire laissent perplexe. En d’autres temps, le Conseil de sécurité
attendait la décision de la Cour. Dans l’affaire de I’ Anglo-Iranian Oil Co.,
le Conseil, saisi en 1951 par le Royaume-Uni qui lui demandait de prendre
des mesures contre l'Iran, avait repoussé la discussion jusqu'à la décision
de la Cour. Aujourd’hui encore, au sein du Conseil de sécurité, plusieurs
Etats membres, qu'ils aient ou non voté pour les résolutions 731 (1992) et
748 (1992), ont exprimé leur conviction profonde qu’il est nécessaire de
laisser la Cour accomplir sa mission et de fait ils attendent de la Cour
qu’elle exprime la légalité internationale.

+ * +
155 CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

24. La résolution 748 du 31 mars 1992 du Conseil de sécurité dispose en
son paragraphe | «que le Gouvernement libyen doit désormais appliquer
sans le moindre délai le paragraphe 3 de la résolution 731 (1992) concer-
nant les demandes » que les deux Etats défendeurs lui avaient faites et en
particulier la demande d’extradition qui fait tout l’objet de la présente
procédure. Le «conflit» est là. Au cours des audiences, l'Etat requérant
avait posé en termes généraux la question de la validité constitutionnelle
de la résolution 731 du 21 janvier 1992 déjà, la résolution 748 (1992)
n'étant pas encore intervenue (audience publique du 26 mars 1992 (matin)).
Cette question de validité risque de poser deux problèmes considérables,
sérieux et complexes à la fois, qui sont de savoir si le Conseil de sécurité
doit, dans son action, premièrement respecter la Charte des Nations
Unies et deuxièmement respecter le droit international général.

25. Le premier problème est peut-être le moins difficile des deux. En
simplifiant beaucoup, on pourrait dire qu’il ne serait pas déraisonnable
d’affirmer que le Conseil de sécurité doit obéir à la Charte d’une part
parce que c’est l’acte auquel il doit jusqu’à son existence et d’autre part et
surtout parce qu'il est au service de cette Charte et de l’Organisation des
Nations Unies. Les travaux préparatoires de la Conférence de San Fran-
cisco ont montré combien l’on était préoccupé par ce problème et il s’en
dégage que l’esprit de ia Charte est bien d'empêcher le Conseil de sécurité
de s’affranchir en quoi que ce soit de cette Charte.

Mais en plus de son esprit, le texte même de la Charte va dans le même
sens. L'article 24, paragraphe 2, de la Charte dispose expressément que:
«Dans l’accomplissement de [ses] devoirs, le Conseil de sécurité agit
conformément aux buts et principes des Nations Unies.» L’une des ques-
tions qui se poseraient alors serait de savoir si un organe peut agir de telle
manière à rendre impossible la mission de l’autre. Et cela vaut du reste
autant pour le Conseil de sécurité que pour la Cour elle-même, tant il est
vrai que la Charte prescrit à chacun des organes des Nations Unies de
s'acquitter pleinement de sa mission et de n’en abdiquer aucune parcelle
pour concourir à la réalisation des buts et principes des Nations Unies. Or
l’article 92 de la Charte dispose que la Cour est l’organe judiciaire princi-
pal des Nations Unies et l’article 36 de son Statut, qui est partie intégrante
de la Charte, confère à la Cour le pouvoir de régler «tous les différends
d'ordre juridique ayant pour objet: a) l’interprétation d’un traité; b)tout
point de droit international; ...»

26. Quant au second probléme concernant le respect du droit interna-
tional par le Conseil de sécurité, il est plus aigu. Lorsque l’article 24
de la Charte, cité ci-dessus, fait devoir au Conseil de se conformer aux
«buts et principes des Nations Unies», cela nous renvoie à l’article 1,
paragraphe |, de celle-ci qui précise que la démarche du Conseil de sécu-
rité (car il s’agit de lui essentiellement dans le contexte de cet article) doit
s’ordonner «conformément aux principes de la justice et du droit interna-
tional ». Certes le Conseil doit obéir aux « principes de la justice », expres-
sion relativement vague, au même titre qu’il doit aussi d’ailleurs être
inspiré par d’autres principes, politiques ou autres; mais l’essentiel qui

45
156 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

nous concerne ici n'est-il pas qu’il est tenu de respecter «les principes du
droit international», expression plus précise pour les internationalistes ?
Parlant d’un principe de droit international, un ancien juge de la Cour, sir
Gerald Fitzmaurice, déclarait :

«C’est la un principe de droit international solidement établi — et
le Conseil de sécurité y est tout aussi soumis (car les Nations Unies sont
elles-mêmes un sujet du droit international) que n’importe lequel des
Etats Membres.» (Conséquences juridiques pour les Etats de la
présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain)
nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consul-
tatif, C.J. Recueil 1971, opinion dissidente, p. 294, par. 115; les itali-
ques sont de moi.)

27. Mais pour autant que la question de la validité de la résolution 731
(1992) et surtout de la résolution 748 (1992) se poserait au regard de la
Charte ou du droit international, il convient de tenir compte là aussi du
fait que la Cour ne peut pas, à ce stade préliminaire de la procédure, se
prononcer sur des questions de substance des deux affaires. De sorte que
la situation doit, à mon avis, se résumer comme suit: d’un côté j'estime que
les droits allégués par la Libye existent prima facie et que toutes les condi-
tions habituellement mises par la Cour pour indiquer des mesures conser-
vatoires sont remplies en l’espèce pour que ces droits puissent être
sauvegardés conformément à l’article 41 du Statut de la Cour. Et c’est
sur ce point que je suis réservé à l’égard des deux ordonnances de la
Cour. Encore que celle-ci n’a pas écarté complètement dans ses motifs la
possibilité d’indiquer des mesures conservatoires, si l’on se réfère au
paragraphe 43 de l'ordonnance («quelle qu’ait été la situation avant
l'adoption de [la] résolution [748 (1992)]»). Mais d’un autre côté, la
résolution 748 (1992) du Conseil de sécurité a annihilé ces droits de la
Libye, sans que l’on puisse en cette phase de mesures conservatoires, c’est-
à-dire de préexamen prima facie, s’autoriser à trancher prématurément la
question de fond concernant la validité constitutionnelle de cette réso-
lution, de sorte qu’elle bénéficie d’une présomption de validité et qu’elle
doit être tenue prima facie pour légale et obligatoire!. Je suis donc sur ce
second point d’accord avec la majorité de la Cour.

! Cela reste vrai, à moins de supposer que la résolution 748 (1992) a pour objet, ou
pour effet, non pas de retirer un droit à Etat demandeur, mais d’empécher la Cour
elle-même de s’acquitter de la fonction judiciaire dont la Charte l’a investie, auquel cas
l’on pourrait sérieusement s’interroger sur la légalité de cette résolution, même à ce
stade des mesures conservatoires. Il serait en effet manifestement incompatible avec la
Charte qu’un organe des Nations Unies empêche la Cour de remplir sa mission, ou la
place en fait dans un état de subordination qui serait contraire au principe de la sépara-
tion et de l'indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis du pouvoir exécutif au sein des
Nations Unies.

46
157 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

28. Ainsi, et comme l’a dit la Cour, la Libye, en tant qu’Etat membre
des Nations Unies, paraît tenue d’accepter et d'appliquer la résolution 748
(1992) du Conseil de sécurité, réputée légale et obligatoire à ce stade de la
procédure, même si l’article 25 de la Charte ne perd pas de vue la question
de la conformité à cette Charte (dans une rédaction d’ailleurs ambigué qui
semble peut-être imposer cette conformité pour la résolution aussi bien
que pour son acceptation par les Etats membres).

29. La situation ainsi caractérisée, avec des droits méritant d’être
protégés par l’indication de mesures conservatoires, mais aussitôt abolis
par une résolution du Conseil de sécurité méritant d’être tenue prima facie
pour valide, ne rentre pas complètement dans le moule de l’article 103 de
la Charte; elle en déborde légèrement. Cet article qui fait prévaloir les
obligations en vertu de la Charte (ici le respect par la Libye de la résolu-
tion 748 (1992)) sur les obligations «en vertu de tout accord internatio-
nal» (ici la convention de Montréal de 1971), d’une part vise des « obliga-
tions » alors qu'il s’agit de « droits » allégués et protégés par des mesures
conservatoires dans ma perspective, et d’autre part ne vise pas les droits
qui peuvent avoir une source autre que conventionnelle et être tirés du
droit international général.

30. Sous réserve de cette nuance, il est clair que la Cour ne pouvait que
constater cette situation et dire qu’à ce stade de la procédure un tel
«conflit » réglé par l’article 103 de la Charte aboutissait en fin de compte à
rendre en fait sans effet utile l’indication de mesures conservatoires. Mais
le dispositif des deux ordonnances se place au seuil de toute l’opération et
décide que la Cour n’a pas, compte tenu des circonstances, à exercer son
pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires. La nuance que j’y apporte
est que le dossier de l’affaire justifiait l'exercice effectif de ce pouvoir, tout
en observant que ses effets avaient été nullifiés par la résolution 748
(1992). Je parviens donc concrètement au même résultat que la Cour,
moyennant une tout autre démarche mais aussi avec cette nuance impor-
tante qui me fait non point rejeter la demande de mesures conservatoires
mais plutôt déclarer ses effets disparus. Par ailleurs je partage l’opinion de
la majorité selon laquelle d’une part la Cour

«n’est pas habilitée à conclure définitivement sur les faits et le droit,
et que sa décision doit laisser intact le droit des Parties de contester
les faits et de faire valoir leurs moyens sur le fond » (par. 41)

et d’autre part qu’«une décision rendue en la présente procédure ne
préjuge en rien aucune [des] question{s][soulevées devant elle … y compris
la question relative à sa compétence pour connaître du fond]» et qu’elle
«laisse intact le droit du Gouvernement libyen et celui du Gouvernement
des Etats-Unis de faire valoir leurs moyens en ces matières » (par. 45).

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158 CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

31. Cela dit, je voudrais revenir à mon opinion selon laquelle l’indica-
tion de mesures conservatoires aurait dû s’imposer à la Cour sur la base du
dossier qui lui avait été soumis, même si ses effets ont pu être mis en échec
par la résolution 748 (1992). Il y a lieu d’ajouter qu’à supposer même que
la majorité ait conçu quelque doute, que je n’ai personnellement pas, sur
la capacité de l'Etat requérant à avoir rempli telle ou telle condition néces-
saire à l'indication de mesures conservatoires, il restait encore à la Cour la
ressource d’indiquer elle-même proprio motu toute mesure conservatoire
qu’elle aurait jugé plus appropriée que celles qui étaient sollicitées d’elle
par l’État requérant. C’eût été conforme non seulement à l’article 41 de
son Statut et à l’article 75 de son Règlement, mais encore à sa jurispru-
dence également. Dans l'affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/
République du Mali), mesures conservatoires, il avait été jugé en effet que:

«indépendamment des demandes présentées par les parties en indi-
cation de mesures conservatoires, la Cour ou, par conséquent, la
Chambre dispose en vertu de l’article 41 du Statut du pouvoir d'’indi-
quer des mesures conservatoires en vue d'empêcher l'aggravation ou
l'extension du différend quand elle estime que les circonstances l'exi-
gent» (ordonnance du 10 janvier 1986, C.I.J. Recueil 1986, p.9, par. 18;
les italiques sont de moi).

32. C’est là une jurisprudence qui, au lieu de s’attacher à l’examen de
chaque condition mise à l’indication de mesures conservatoires, privilégie
une analyse globale des «circonstances» de l'affaire et, sur cette base,
décide d’indiquer ces mesures en termes généraux d’exhortation faite à
toutes les parties de ne pas aggraver ou étendre le différend. La mesure
conservatoire prise ainsi en forme d’exhortation n’est nullement subor-
donnée à l’indication d’autres mesures conservatoires plus spécifiques.
L’exhortation est une mesure indépendante et non nécessairement
connexe ou liée à d’autres, de sorte qu’à supposer que la Cour aurait été
fondée dans la présente affaire à considérer que telle ou telle condition
fait défaut pour indiquer certaines mesures spécifiques, elle avait du
moins la ressource de retenir une mesure générale indépendante en forme
d’appel aux Parties à ne pas aggraver ou étendre le différend, ou encore
d’exhortation à elles adressée de se rapprocher pour régler le différend de
façon amiable, soit directement, soit par l’intermédiaire du Secrétariat
général des Nations Unies et de celui de la Ligue arabe, comme c’est du
reste ce qui se fait ces jours-ci.

33. C’est là toute la ressource largement offerte par la jurisprudence en
l'affaire citée du Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali) et
prolongée de manière intéressante par la récente jurisprudence en
Paffaire du Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark). En cette
dernière affaire, la Cour a d’abord rappelé sa jurisprudence des Zones
franches conçue en ces termes:

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159 CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. BEDJAOUI)

«le règlement judiciaire des conflits internationaux, en vue duquel
la Cour est instituée, n’est qu’un succédané au règlement direct et
amiable de ces conflits entre les Parties; … dès lors, il appartient à la
Cour de faciliter, dans toute la mesure compatible avec son Statut,
pareil règlement direct et amiable...» (Zones franches de la Haute-
Savoie et du Pays de Gex, C.P.J.I. série A n° 22, p. 13; voir aussi Diffé-
rend frontalier, C.I.J. Recueil 1986, p. S77, par. 46.) »

Puis la Cour a ajouté ce qui suit:

«en attendant une décision de la Cour sur le fond, toute négociation
entre les Parties en vue de parvenir à un règlement direct et amiable
serait la bienvenue» (Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Dane-
mark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet 1991, C.I.J.
Recueil 1991, p. 20, par. 35).

34. Une indication d’une mesure conservatoire de cette nature, au vu
des circonstances graves de la présente affaire, n’aurait-elle pas constitué
de surcroît une façon élégante de sortir de l’impasse créée par l'opposition
entre d’une part les mesures conservatoires plus spécifiques qu’aurait dû
prendre la Cour sur la base des demandes de l’Etat requérant et d’autre
part la résolution 748 (1992) du Conseil de sécurité qui en aurait de toute
manière annihilé les effets? Façon élégante de contourner la difficulté
majeure, mais aussi façon très profitable, pour le bien de tous, d’aider au
règlement dans une direction qu’il semble effectivement prendre...

Je regrette donc que la Cour n’ait pu indiquer des mesures conserva-
toires ni spécifiques à la demande de l’Etat requérant, ni générales proprio
motu, pour apporter sa propre contribution positive au réglement du
différend. Je ne puis donc, en fin de compte, que voter contre les deux
ordonnances.

(Signé) Mohammed BEDJAOUIL.

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