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OPINION DISSIDENTE DE Mr. READ

[Traduction]

Je ne puis me rallier au jugement de la Cour concluant à l’irre-
cevabilité de la demande soumise par la Principauté de Liechten-
stein. Je dois donc exposer mes conclusions personnelles quant à
la manière appropriée de traiter cette fin de non recevoir et indiquer
les motifs sur lesquels je me suis fondé. Je serai ainsi amené à
examiner certains des arguments invoqués par le conseil dans les
écritures et dans les plaidoiries, mais qui n’ont pas été retenus
comme base de l'arrêt.

Tout d’abord, j'estime que l’examen de l'affaire se trouve déli-
mité par la nature même de la fin de non recevoir. Le fait d'admettre
une fin de non recevoir empêche la Cour d'examiner les points de
droit et de fait qui constituent le fond de la question. Il serait
injuste de refuser d'examiner une réclamation quant au fond sur
la base de conclusions de droit ou de fait qui pourraient être renver-
sées si l’on examinait et si on traitait le fond de la question.

Il est donc nécessaire, au stade actuel, de partir de l'hypothèse
que tous les arguments du Liechtenstein sur le fond, les faits et
le droit sont fondés et que les arguments du Guatemala quant au
fond ne le sont peut-être pas.

Cette affaire présente un autre aspect que je ne puis négliger.
M. Nottebohm a été arrêté le Ig octobre 1943 par les autorités
guatémaltèques, non pour des raisons qui leur étaient propres,
mais sur les instances du Gouvernement des État-Unis. Le même
jour, il fut remis entre les mains de l’armée américaine. Trois
jours plus tard, il fut déporté aux États-Unis et y resta interné
pendant deux ans et trois mois. Il n’y eut ni jugement ni enquête
dans aucun de ces deux pays et il ne lui fut pas donné d’être
confronté avec ses accusateurs, ni de se défendre, ni d'apporter
des preuves en sa faveur.

En 1944, une série de cinquante-sept procédures judiciaires
furent entamées contre M. Nottebohm dans le but d’exproprier
la totalité de ses biens, meubles et immeubles, sans lui accorder
dindemnité. Ces diverses procédures impliquaient plus de cent
soixante et onze possibilités d’appel divers. Le conseil du Guatemala
a montré avec compétence et impartialité l'existence de tout un
système de procédures que l’on ne pouvait entamer effectivement
en l’absence de la principale partie intéressée. En outre, le point
central et vital de toutes ces affaires était l'accusation de trahison
portée contre M. Nottebohm.

On ne conteste pas que M. Nottebohm n’a pas été autorisé à
rentrer au Guatemala. Il se trouvait dès lors empêché d'assumer
lui-même la direction du réseau compliqué des procédures. fl

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AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE MI. READ) 35

n'eut jamais l’occasion de fournir des témoignages en ce qui
concerne les accusations portées contre lui, ni d’être confronté avec
ses accusateurs en audience publique. Dans ces conditions, je me
vois obligé de partir de la présomption que le Liechtenstein béné-
ficierait peut-être d’un verdict de déni de justice sur le plan national
si l’on examinait l'affaire quant au fond.

Étant donné la situation, je ne puis m'empêcher de constater
que le fait d’admettre la fin de non recevoir aurait pour conséquence
que justice ne serait rendue ni sur le plan national ni sur le plan
international. Je ne crois pas qu’il faut admettre une fin de non
recevoir qui aurait un tel effet, à moins que les motifs sur lesquels
elle se fonde ne soient irréfutables.

Compte tenu de ces considérations, il nous faut examiner la
seule question que la Cour doit trancher pour rejeter ou admettre
Ja fin de non recevoir fondée sur la nationalité. Cette question est
la suivante : dans les conditions de l'affaire, le Liechtenstein peut-il,
en vertu des règles du droit international, accorder sa protection
diplomatique à M. Nottebohm vis-à-vis du Guatemala ?

Il faut examiner successivement les différents motifs invoqués
dans la procédure tant écrite qu’orale.

* * *

Le premier motif de non-recevabilité de la demande, qui est
énoncé au paragraphe 2 a) des conclusions finales du Guatemala,
peut être brièvement résumé: M. Nottebohm n’a pas acquis la
nationalité liechtensteinoise conformément à la législation de la
Principauté. Bien que dans l'arrêt la Cour ne se fonde pas sur
ce motif, je dois exposer mon point de vue afin de justifier ma conclu-
sion selon laquelle la fin de non recevoir, dans son ensemble, devrait
être jointe au fond.

Sur ce point, la production du certificat de naturalisation et
l'adoption par le Liechtenstein de la réclamation constituent une
preuve prima facie. La Cour peut revenir sur le certificat et ne pas
en tenir compte si la fraude est prouvée dans la demande ou l'octroi
de la naturalisation ou dans l'obtention ou la délivrance du certi-
ficat. Mais on n’a produit aucune preuve de ce genre.

On a également prétendu que la Cour pouvait et devait examiner
la législation liechtensteinoise et la procédure suivie par les auto-
rités du Liechtenstein au moment où la naturalisation fut accordée.
On a prétendu qu’elles ne s'étaient pas conformées à la loi et qu’en
raison de cette carence la naturalisation est sans effet.

Je suis arrivé à la conclusion qu’on ne peut pas rejeter la récla-
mation, motif tiré de l’inobservation de la législation nationale,
et j'en donnerai brièvement les raisons.

Tout d’abord il est nécessaire de prendre en considération la
jurisprudence de la Cour permanente. Deux principes de droit ont
été établis. L'arrêt dans l'affaire des concessions Mavrommatis

35
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 36

à Jerusalem — série A, n° 5, page 30 — a établi la règle selon
laquelle la charge de la preuve incombe 4a la partie qui allégue la
nullité d’un acte légal en se fondant sur la loi nationale pertinente.

Le deuxième principe qui se retrouve dans une longue série de
décisions est le suivant : «les lois nationales sont de simples faits,
manifestations de la volonté et de l’activité des États », et la Cour
n’interpréte pas là loi nationale en tant que telle.

Haute-Silésie polonaise, série À, n° 7, page 19.

Empruntis serbes, série A, n° 20/21, page 46.

Empruntis brésiliens, série A, n° 20/21, page 124.

Affaire des Phares (France/Grèce), série A/B, n° 62, page 22.

Affaire du chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, série A/B, n° 76,
page 10.

Dans la présente affaire, le Guatemala a allégué la non-validité
ou la nullité de l’acte légal de naturalisation en vertu de la légis-
lation nationale. La charge de la preuve incombe au Guatemala.
Mais le Guatemala n’a fourni aucune preuve acceptable ; tel, par
exemple, le témoignage d’un juriste éminent, versé dans la légis-
lation du Liechtenstein, ou encore un avis de la Cour suprême de
ce pays. L'affaire a été présentée comme si la Cour était compé-
tente pour interpréter la législation du Liechtenstein comme telle
et pour juger de son application dans les circonstances particulières
de la présente affaire. Elle a été discutée sans tenir compte des
dispositions de la législation liechtensteinoise relatives à l’interpré-
tation des lois ou des décisions de ses tribunaux.

En conséquence, l’allégation du Gouvernement défendeur,
relative à une invalidité fondée sur la législation nationale, tombe
du fait qu’elle n’est pas étayée de preuve.

Mais ce n’est pas uniquement un cas de défaut de preuve. Même
en interprétant la loi liechtensteinoise de 1934 sans tenir compte
des règles d'interprétation, de la procédure et du droit administratif
en vigueur dans ce pays, il est impossible de conclure à la nullité de
la naturalisation. [l y a erreur fondamentale dans la méthode
d'interprétation adoptée par le conseil dans la procédure tant
écrite qu’orale.

On a prétendu que les autorités liechtensteinoises avaient négligé,
sur deux points, les dispositions de la loi de 1934. On a dit qu’elles
ont interverti l’ordre dans lequel devaient se dérouler les différents
stades de la procédure. On a dit encore qu’elles ne s’étaient pas
conformées a certaines conditions essentielles fixées par la loi. On
en a conclu que la naturalisation n'était pas valable par défaut de
se conformer à la législation de la Principauté.

Cette interprétation était fondée sur i’examen de dispositions
particuliéres sans tenir compte de la loi dans son ensemble. Elle
ignore notamment une disposition d’une importance primordiale,
l'article 21, qui contient le paragraphe suivant :

36
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 37

Article 2I

« Pendant les cinq ans suivant la naturalisation d’un étranger,
le Gouvernement princier peut lui retirer la nationalité liechten-
steinoise s’il s’avére que les conditions requises aux termes de la
présente loi pour son acquisition n’ont pas été remplies. Il peut
d’ailleurs en tout temps retirer la nationalité si elle a été acquise
frauduleusement. »

Il est évident qu’à tout moment au cours des cinq années suivant
son octroi, la naturalisation de M. Nottebohm aurait pu être révo-
quée s’il était apparu que «les conditions requises aux termes de
la présente loi n'ont pas été remplies ». Il est tout aussi évident
qu'après l'expiration du délai de cinq ans — i.e. en octobre
1944 — la naturalisation devenait irrévocable, sauf en cas de
fraude. Dans ces conditions, près de seize ans après l'événement et
en l'absence de fraude, il ne m’appartient pas de déclarer la natu-
ralisation non valable en vertu de la loi du Liechtenstein.

* * *

Le deuxiéme motif de non-recevabilité de la demande qui est
énoncé au paragraphe 2 b) des conclusions finales du Guatemala
peut étre briévement résumé : la naturalisation n’a pas été accordée
a M. Nottebohm en conformité avec les principes généralement
reconnus en matiére de nationalité.

La conclusion finale 2 b) du Guatemala est visiblement défec-
tueuse. La Cour ne peut pas déterminer « les principes généralement
reconnus » ni juger d’une affaire en se fondant sur de tels principes.
En vertu des dispositions formelles et obligatoires de l’article 38
du Statut, sa mission se limite à rendre des décisions « conformément
au droit international ».

Toutefois, il résulte clairement de l'attitude adoptée par le
conseil que la conclusion finale 2 b) doit être considérée comme
visant l'abus de droit.

La notion d'abus de droit se fonde sur l'hypothèse de l'existence
du droit qui a donné lieu à l’abus. En l'occurrence, elle est fondée
sur l'hypothèse qu’en droit international le Liechtenstein avait la
faculté de naturaliser M. Nottebohm, mais que, étant donné les
circonstances particulières et la façon dont ce droit a été exercé,
il y a eu exercice abusif de ce droit — exercice tellement scandaleux
et exorbitant que son résultat, à savoir le statut national conféré
à M. Nottebohm, ne pouvait être invoqué à l'égard du Guatemala.

La théorie de l’abus de droit ne peut être invoquée par un État
contre un autre État, à moins que ce dernier, en exerçant les droits
qu’il détient du droit international, ne cause un préjudice au
premier.

Étant donné que ce motif n’a pas été invoqué dans l'arrêt de la
Cour, il est inutile que j’examine les raisons particulières invoquées

37
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 38

par le conseil. Il suffit de faire remarquer que le Liechtenstein n’a
causé aucun tort au Guatemala et qu’en conséquence il faut rejeter
la conclusion finale 2 0).

*
* *

Le troisième motif de non-recevabilité de la demande qui figure
au paragraphe 2c) des conclusions finales du Guatemala est fondé
sur la fraude.

Il est impossible de dissocier ceux des aspects de la fraude qui
relévent de la fin de non recevoir de ceux qui concernent le fond. La
plupart des preuves à l’appui de l’accusation de fraude consistent en
plus de cent documents. Quelques-uns d’entre eux ont été choisis et
soumis à l'attention de la Cour, tandis que les autres n’ont pas été
mis à sa disposition.

Dans ces conditions il m'est impossible, au stade actuel, d'établir
une conclusion fondée sur la fraude. En conséquence, je suis d’avis
qu’il faudrait joindre au fond la conclusion finale 2 c) du Guatemala.

*
+ *

Cette question comporte un autre aspect dont il faut tenir compte.
L’arrét de la Cour se fonde sur l’argument que la naturalisation de
M. Nottebohm ne constituait pas une opération sincère. I] est dit
qu’elle n’a en rien changé son genre de vie ; et qu’elle a été acquise
non pour obtenir la consécration en droit de son appartenance, en
fait, à la population du Liechtenstein, mais pour lui permettre
d'obtenir un statut de neutre et la protection diplomatique d’un
Etat neutre. |

Cet argument, que j’appellerai la théorie du lien, puisqu'il est
fondé sur la nature des rapports entre M. Nottebohm et le Liechten-
stein, ne peut être apparenté aux conclusions finales du Guatemala,
ni à l'argumentation développée au cours de la procédure tant écrite
qu orale.

En conséquence, ce point est régi par le principe qui a été appli-
qué par la Cour dans l’affaire Ambatielos (compétence), arrêt du
rer jullet 1952, C. I. J. Recueil 1952, page 45:

«Le point soulevé ici n’a pas encore été complèternent débattu

par les Parties et, par conséquent, il ne peut être tranché au stade
actuel. »

Certains de ses aspects ont été discutés en tant qu’éléments d'abus
de droit mais non en tant que règle de droit international limitant
la faculté d’un État souverain d'exercer son droit de protection
diplomatique en faveur de ses citoyens par naturalisation.

38
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 39

En ma qualité de membre de la présente Cour, je suis contraint
d'appliquer le principe de droit international ainsi proclamé par la
Cour. Je ne puis approuver l’admission de ce motif — qui ne figure
pas dans les conclusions et qui n’a été débattu par aucune des
Parties — pour justifier admission de la fin de non recevoir et pour
empêcher qu'il ne soit discuté, examiné et tranché quant au fond.

Étant donné, cependant, l'attitude adoptée par la majorité, je
dois examiner ce motif pour dire que l’octroi de la naturalisation n’a
pas donné lieu au droit de protection et exposer certaines des objec-
tions qui motivent mon désaccord.

%
* *

Tout d’abord, je ne conteste pas l’opportunité d’imposer certaines
limites au pouvoir discrétionnaire trés étendu dont disposent les
Etats souverains : le droit, reconnu par le droit international, de
déterminer par leur législation interne quels sont leurs nationaux
et de leur accorder leur protection.

Pourtant, aux termes de l’article 38 du Statut, je suis tenu
d’appliquer le droit international tel qu’il existe — en droit positif
— et non tel qu'il pourrait être si une conférence de codification
réussissait à établir de nouvelles règles limitant l'octroi de la
nationalité par les États souverains. Il y a donc lieu d'examiner
s’il existe des règles de droit international positif exigeant un
lien réel entre l'individu et l’État pour qu'une naturalisation
valable donne lieu au droit de protection diplomatique.

Les deux Parties considèrent que l’article premier du projet
de convention de La Haye de 1930 correspond exactement aux
règles reconnues du droit international. Dans le commentaire à
ce sujet, qui figure au contre-mémoire (p. 7), le Gouvernement
du Guatemala déclare « que son article premier représente bien
Vétat actuel du droit des gens ». Cet article dispose que :

«Il appartient à chaque Etat de déterminer par sa législation
quels sont ses nationaux. Cette législation doit être admise par les
autres États, pourvu qu’elle soit en accord avec les conventions
internationales, la coutume internationale et les principes de droit
généralement reconnus en matière de nationalité. »

Si nous appliquons cette disposition en l'occurrence, il en résulte,
d’une part, que le Liechtenstein avait le droit de décider, en
vertu de sa propre législation, que M. Nottebohm était un de
ses nationaux et, d’autre part, que le Guatemala doit reconnaître
la législation liechtensteinoise en la matière, pourvu qu'elle soit
en accord avec les conventions internationales, la coutume inter-
nationale et les principes généralement reconnus en matière de
nationalité. Je désignerai par le terme « opposabilité » ce caractère
obligatoire de la naturalisation.

39
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 40

Il n'est pas question ici de «conventions internationales » et
aucune «coutume internationale» n’a été prouvée. Restent «les
principes de droit généralement reconnus en matière de nationa-
lité », et c’est sur cette spécification de la portée générale de la
règle énoncée à l’article premier que le Guatemala s’est fondé
dans la procédure écrite et orale.

A cet égard, le Gouvernement du Guatemala déclare au para-
graphe 16 du contre-mémoire :

« Quant au premier point, il convient avant tout de déterminer
quel est, en l’absence de conventions internationales générales liant
la Principauté de Liechtenstein, le contenu de ce droit des gens à
la lumière duquel la validité internationale de sa législation doit
être appréciée.

Reconnaissons qu'il n'existe à cet égard ni système de règles
coutumières, ni principes rigides s’imposant à l'observation des
Etats.

Comme V’indique M. Scelle, c’est bien plutôt dans la voie de l’abus
de pouvoir (ou de compétence, ou de droit) que la jurisprudence
déterminera dans chaque cas d’espèce s’il y a violation du droit
international (Scelle — Cours de Droit international public, Paris,

1948, p. 84). »

Ce point de vue a été maintenu au cours de la procédure orale.

Aussi, il est évident que de l’avis du Gouvernement du Guate-
mala, il n’existe pas en droit international de principes bien établis
en matière de nationalité mais que le droit du Liechtenstein de
déterminer par sa législation que M. Nottebohm était un de ses
nationaux, de même que l'obligation qui en découle pour le
Guatemala de reconnaître la législation liechtensteinoise à cet
égard — l’opposabilité — sont limités non par des règles rigides
de droit international, mais uniquement par les règles relatives
à l’abus de droit et à la fraude.

*
* *

J'ai dit que l’on ne pouvait invoquer ici aucune «convention
internationale » et qu'aucune « coutume internationale n'avait été
prouvée ». Le Guatemala a admis qu'il «n'existe aucun système
de règles coutumières », mais on invoque à l’appui de la théorie
du lien que certaines conventions internationales témoignent d’un
effort dans ce sens. Je dois vider cette question avant d’examiner
s’il y a lieu de rejeter l'interprétation stricte de la loi sur laquelle
les deux Parties sont complétement d’accord.

La première convention internationale réside dans l’article 3 (2)
du Statut,-qui traite du problème de la double nationalité. Il
n’y est pas question de la protection diplomatique et il ne présente
aucun rapport avec la question qui nous occupe. Il est vrai que
cet article pose comme critère en cas de double nationalité l’État
où l'individu « exerce habituellement ses droits civils et politiques ».

40
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE MI. READ) 4I

En admettant même que l’on retire ce critère de son cadre propre,
pour l'appliquer au cas présent qui est totalement différent, il
ne contribuera guère à la solution. Au cours des cinquante dernières
années, M. Nottebohm a été rattaché à quatre États différents.
Ressortissant allemand pendant trente-quatre ans, il n’a exercé
ni droits civils ni droits politiques dans son pays. Pendant près
de quarante ans, il a eu sa résidence ordinaire au Guatemala,
mais il n’y a jamais exercé de droits politiques et pendant douze
ans il a été empêché d’y exercer des droits civils importants.
Il a été interné pendant plus de deux ans aux États-Unis, où
il n’a exercé ni droits civils ni droits politiques. Depuis sa libé-
ration, on lui a accordé la pleine jouissance de ses droits civils
aux Etats-Unis, il les y a exercés librement mais ne possede aucun
droit politique dans ce pays. Il y a près de seize ans qu’il jouit
des pleins droits civils au Liechtenstein et depuis neuf ans il y
exerce pleinement ses droits politiques. L’article 3 (2) n’affaiblit
certes pas la position du Liechtenstein.

Entre 1868 et 1928, les Etats-Unis d’Amérique ont conclu avec
environ dix-huit pays, le Liechtenstein non inclus, des conventions
bilatérales aux fins de limiter le droit de protéger les personnes
naturalisées retournant dans leur pays d’origine. Des restrictions
analogues quant a l’opposabilité de la naturalisation figurent dans
une convention panaméricaine conclue à Rio de Janeiro en 1906.
Le Liechtenstein n’a pu y prendre part. Le Venezuela a refusé
de signer la convention. La Bolivie, Cuba, le Mexique, le Paraguay,
le Pérou et l’Uruguay ont signé la convention mais ne l’ont pas
ratifiée. Elle a été dénoncée par le Brésil et le Guatemala.

Le fait qu'on ait jugé nécessaire de conclure une série de
conventions bilatérales ainsi que la convention multilatérale
précitées, indique que les pays intéressés ne voulaient pas s’en
remettre à l'existence possible d’une règle de droit international
positif pour limiter le droit de protection. En outre, même dans
la partie de l'hémisphère occidental située au sud du 49° parallèle,
les ratifications de la convention multilatérale n'ont pas été
suffisamment généralisées pour permettre d’en déduire que les
pays intéressés étaient d'accord sur ce point. Prises dans leur
ensemble, les conventions sont trop peu nombreuses et trop
espacées pour indiquer une téndance ou l'accord général des
États, élément essentiel à l'établissement d’une règle de droit
international positif.

On a dit que la théorie du lien peut se justifier en appliquant
au cas présent les principes adoptés par les tribunaux arbitraux
pour trancher des cas de double nationalité.

41
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 42

Les tribunaux internationaux ont fréquemment dû juger des
cas de double nationalité donnant lieu à des demandes contra-
dictoires. En pareils cas, il a été nécessaire de choisir ; et le choix
a été déterminé par la force relative de l’association entre l'individu
et l'État dont il était ressortissant. Il y a de nombreux exemples
d’Etats qui ont refusé de reconnaître que la naturalisation d’un
de leurs citoyens conférait un droit à la protection diplomatique,
ou qui ont refusé d'admettre que cette naturalisation le dispensait
des obligations inhérentes à sa nationalité d’origine, tel par exemple
le service militaire.

Mais les problèmes découlant de requêtes contradictoires en
matière de nationalité et de double nationalité ne se posent pas
en l'occurrence. Il ne fait pas de doute que M. Nottebohm a
perdu sa nationalité allemande d'origine du fait de sa naturali-
sation au Liechtenstein en octobre 1939. Je ne crois pas qu’il
soit permis d'appliquer à un cas où les rapports sont tout diffé-
rents des critères réservés aux cas de double nationalité.

Il y a lieu de noter qu’à part les cas de nationalité double, on n’a
cité devant la Cour aucun exemple d'un Etat qui aurait refusé
avec succès de reconnaître que la nationalité légalement conférée
et conservée donnait lieu au droit de protection diplomatique.

*
* +

La théorie du lien soulève d’autres difficultés. Dans le cas de
M. Nottebohm, elle se fonde sur la conclusion de fait que rien
n'indique que sa demande de naturalisation à l'étranger fut motivée
par le désir de rompre les liens qui le rattachaient à l'Allemagne.
Il m'est impossible de me rallier à une telle conclusion au stade
actuel de l’affaire. Il n'existait aucun lien entre M. Nottebohm et
le Gouvernement de l’Allemagne, malgré l’abondance de preuves
établissant ses rapports avec le pays, en tant que distinct du
Gouvernement. J] existe des difficultés importantes qu’il faut
examiner.

En premier lieu, je ne crois pas qu’en dehors des cas d’ abus de
droit et de fraude, le droit international permette d’assujettir les
effets de la naturalisation aux motifs qui l'ont inspirée.

En deuxième lieu, cette conclusion dépend de l’examen de ques-
tions de fond qui ne peuvent être tranchées à l’occasion de l'examen
de la fin de non recevoir.

En troisième lieu, la rupture des liens avec le pays d’origine n’est
pas une condition indispensable pour que la naturalisation soit
valable et opposable. Le droit international reconnaît la nationalité
double et dans la pratique des Etats il y a actuellement tendance à
la généraliser, ce qui implique nécessairement le maintien des liens

42
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE MI. READ) 43

avec le pays d’origine. Ii est à noter que la règle adoptée par le
Royaume-Uni en 1870, selon laquelle la naturalisation à l'étranger
entraînait automatiquement la perte de la nationalité britannique,
a été abandonnée en 1948. En vertu de la nouvelle législation
britannique, le citoyen britannique qui obtient une naturalisation
étrangère conserve normalement ses liens avec son pays d’origine.

En quatrième lieu, je ne suis pas d’accord pour dire que rien
n'indique que la naturalisation de M. Nottebohm fût motivée par
le désir de rompre les liens qui le rattachaient à l'Allemagne. I] y a
trois faits qui établissent qu’il était décidé 4 rompre ses liens
avec |’Allemagne. Le premier est sa demande de naturalisation, le
deuxième son serment d’allégeance vis-à-vis du Liechtenstein et
le troisième l’obtention d’un certificat de naturalisation et d’un
passeport du Liechtenstein.

*
* *

La théorie du lien se fonde en partie sur le fait que le Liechten-
stein a renoncé à la condition exigeant une résidence de trois ans.
Au moment de sa naturalisation, M. Nottebohm séjournait tempo-
rairement au Liechtenstein mais il n’y avait pas établi de domicile
et n’avait pas l'intention immédiate de le faire. Mais en l’occur-
rence, il m'est difficile de considérer le défaut de résidence comme
un facteur décisif. .

Le conseil du Guatemala a admis que «la plupart des Etats,
sous une forme ou une autre, soit dans leurs lois, soit dans la pra-
tique, connaissent des cas exceptionnels dans lesquels ils dispensent
le candidat 4 la naturalisation de faire la preuve d’une résidence
antérieure prolongée ». C’est la un autre point sur lequel les deux
Parties sont d’accord, et cette situation a été clairement démontrée
en la présente affaire.

Le conseil du Guatemala prétend ensuite que le défaut de rési-
dence en l'occurrence pourrait être pris en considération pour déter-
miner s’il y a eu abus de droit de la part du Liechtenstein, mais
j'ai déjà examiné cet aspect de la question.

J’estime que les Parties avaient raison et qu’en vertu des règles
du droit international positif, le Liechtenstein avait le droit discré-
tionnaire d’écarter la condition de résidence. Cela étant je ne
puis — en l’absence de fraude ou de préjudice — critiquer les
facteurs qui ont pu influencer le Liechtenstein dans l’exercice de
son pouvoir discrétionnaire. [l n’est pas étonnant que l’on n’ait
cité devant la Cour aucun précédent établissant que l’on ait pu
contester avec succès l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire conféré
à un État en vertu des principes du droit international positif,
alors qu’il n’y avait eu ni fraude ni préjudice causés à la partie
adverse. S’il existait un tel précédent, il aurait certainement été
soumis à l'attention de la Cour.

43
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN, DISS. DE Mr. READ) 44

*
* *

Il est dit également que la naturalisation de M. Nottebohm
manquait de sincérité et que, du fait de sa conduite ultérieure, elle
ne donnait pas lieu au droit de protection. Il est dit qu'il n’a
pas renoncé à sa‘résidence et à ses activités au Guatemala, fondé
une entreprise au Liechtenstein et établi là son domicile permanent.
Dans le même ordre d'idées, il est dit qu’il ne s’est nullement
intégré dans la communauté politique que constitue l'Etat de
Liechtenstein. |

Dans l’examen de ce point, il ne faut pas perdre de vue qu'aucune
règle de droit international ne m’autorise à considérer la conduite
ultérieure d’un individu comme élément pertinent à la validité et
à l’opposabilité de la naturalisation. Néanmoins, je ne puis éviter
d'examiner sa conduite depuis octobre 1939. Il m'est difficile
d'accepter le point de vue qui a été adopté en ce qui concerne la
nature de l’État, et l’incorporation d’un individu dans l'État par
voie de naturalisation. A mon avis, la notion d’État est suffisam-
ment large pour englober non seulement le territoire et ses habi-
tants, mais encore ceux de ses citoyens qui résident à l'étranger,
mais qui lui restent rattachés par le lien d’allégeance. Pour la
plupart des États, les citoyens qui ne résident pas dans le pays
sont néanmoins considérés comme faisant partie du corps politique.
Dans beaucoup de pays, tels la Chine, la France, le Royaume-Uni
et les Pays-Bas, les citoyens non-résidents forment une partie
importante du corps politique et se comptent par centaines de
milliers ou par millions. Beaucoup de ces citoyens non-résidents
ne se sont jamais trouvés sur le territoire de leur patrie. Je ne
vois aucune raison pour laquelle l’organisation du corps politique
du Liechtenstein serait ou devrait être différente de celle des
autres États.

A mon avis, M. Nottebohm s’est intégré dans la partie non rési-
dente du corps politique du Liechtenstein. Depuis le moment de
sa naturalisation jusqu’à la date de l’arrêt rendu par la présente
Cour, il ne s’est jamais départi dans sa conduite de sa qualité de
membre de l’État liechtensteinois. En octobre 1939, il commença
par se procurer un passeport qui fut revêtu du visa de consulat
de Guatemala. En arrivant au Guatemala, en janvier 1940, il en
informa immédiatement le Gouvernement guatémaltèque et se
fit immatriculer comme ressortissant liechtensteinois. Après son
arrestation en octobre 1943, il obtint la protection diplomatique
du Liechtenstein par l'intermédiaire du consul suisse. Au moment
où on commença à confisquer ses biens, il obtint la protection
diplomatique de la même source et par les mêmes voies. Après sa
libération, le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique lui accorda
les pleins droits civils et il entama à Washington des procédures
et négociations en vue d'obtenir la libération de ses avoirs bloqués

44
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 45

et les poursuivit avec succès en se fondant sur sa qualité de ressor-
tissant du Liechtenstein. Depuis les neuf dernières années, il est
membre résidant et actif du corps politique de ce dernier État.

En ce qui concerne sa résidence et ses affaires, aucune règle de
droit international n’exige qu’une personne naturalisée établisse
sa résidence et son centre d’activité dans son pays d’allégeance.
Toutefois, examinant la question de conduite ultérieure, Je. ne puis
négliger ce qui s’est réellement produit.

Tout d’abord, M. Nottebohm avait à l’époque 58 ans — c’est-a-
dire qu'il était à deux années de la retraite habituelle dans le
genre d’activité qui était la sienne. Les témoignages qui ont été
fournis prouvent qu’il envisageait réellement de prendre sa retraite.
En octobre 1939, il était certainement trés absorbé par des projets
conçus dans le but de sauver ses entreprises, mais il m’est difficile
de croire qu’il ne songeait nullement à sa retraite et qu'il ne pensait
pas à Vaduz. Des quinze ans et demi qui se sont écoulés depuis sa
naturalisation, M. Nottebohm en a passé moins de quatre au
Guatemala, plus de deux aux États-Unis et neuf à Vaduz.

IJ est vrai que les demandes faites en son nom, en 1945, dans
le but de le faire rentrer au Guatemala, déclaraient qu’il avait
l'intention de reprendre sa résidence dans ce pays. Mais je ne puis
négliger le fait que son retour était absolument indispensable pour
lui permettre de diriger les 57 procés dont j’ai parlé précédemment
et pour laver son bon renom des accusations de déloyauté qui |
avaient été portées contre lui. Je ne crois pas qu'il faille accorder
trop d'importance aux déclarations faites par ses parents au
Guatemala en vue d'obtenir sa réadmission dans ce pays.

L'essentiel est qu’en 1946, après avoir été libéré, en plein hiver,
dans l’État de Dakota du Nord, dépouillé de tous ses biens au
Guatemala, ses avoirs aux États-Unis bloqués, il retourna dans son
pays d’allégeance. A mon avis, son retour et son admission au
Liechtenstein constituent des preuves convaincantes de la réalité
et de l’effectivité du lien qui le rattachait au Liechtenstein. Sa
conduite était une affirmation sans équivoque de sa nationalité
liechtensteinoise, nationalité reconnue sans équivoque par le
Liechtenstein.

*
* *

En outre, il m’est difficile d’admettre deux des conclusions de
fait qui se trouvent intimement liées. La première est que la natu-
ralisation n’a rien changé au genre de vie de M. Nottebohm. A
mon avis, cette naturalisation, qui l’a finalement amené à établir
sa résidence définitive dans son pays d’allégeance, a modifié le
genre de vie de ce négociant qui jusque-là résidait et dirigeait ses
affaires au Guatemala.

45
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 46

La deuxiéme conclusion est que la naturalisation a été conférée
dans des conditions exceptionnelles de rapidité et de bienveillance.
Il y a bien des pays, autres que le Liechtenstein, où la rapidité
et la bienveillance sont considérées comme deux vertus adminis-
tratives. Je ne considère pas que ces qualités altérent l'efficacité
ou la sincérité de leurs actes administratifs.

*
* *

La théorie du lien a été fondée sur la croyance que la nature
même de la naturalisation et du lien entre l’État et son ressortis-
sant permet de conclure que la naturalisation de M. Nottebohm,
bien que valable, n’était pas réelle, et qu’elle ne pouvait justifier
le droit de protection diplomatique. Il m'est difficile d'adopter ce
point de vue et il est, dès lors, nécessaire d'examiner la nature de
la naturalisation, de la protection diplomatique et le caractère
juridique des liens qui se sont créés entre le Guatemala et le Liech-
tenstein en 1940, lors du retour de M. Nottebohm.

La nationalité et le lien qui rattache un citoyen à l’État auquel
il doit allégeance sont de nature telle qu’ils exigent la certitude.
Lorsqu'on examine les circonstances dans lesquelles on invoque
ce lien — émigration et immigration, voyage, trahison, exercice
des droits et devoirs politiques, service militaire, etc. —, il
devient évident que la certitude est indispensable. Il doit exister
des critères objectifs, faciles à établir, quant à l’existence et à la
reconnaissance de ce statut. C’est pourquoi, dans la pratique des
États, on a toujours rejeté les critères vagues et subjectifs en ce
qui concerne le droit de conférer la nationalité — sincérité, fidélité,
constance, manque de lien réel — pour adhérer à la règle du
pouvoir discrétionnaire presque illimité de l'État, telle qu’elle est
contenue à l'article premier du projet de convention de La Haye
de 1931.

Il existe une relation étroite entre la nationalité et la protection
diplomatique. En droit international, il est généralement de régle
que la nationalité donne lieu au droit de protection diplomatique.

Fondamentalement, l'obligation pour un Etat d’accorder un
traitement raisonnable aux résidents étrangers et le droit corrélatif
de protection sont fondés sur le consentement des Etats en cause.
Lorsqu’un étranger arrive à la frontière et demande à être admis
soit pour s’y établir, soit temporairement, l'État a toute latitude
de lui refuser l’entrée. Cela ne signifie pas qu’il peut nier le statut
national de l'étranger, ni refuser de le reconnaître. Mais en refusant
de l’admettre, l'État empêche la création de liens juridiques
entraînant, en ce qui concerne cet étranger, des droits et obligations
entre les deux pays. En revanche, en admettant l'étranger, l’État
crée, de sa propre volonté, une série de liens juridiques avec l’État
dont cet étranger est ressortissant.

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AFFAIRE NOTTE30HM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 47

L’admission d’un étranger, que ce soit à titre d’immigrant ou
comme visiteur, donne naissance a une série de liens juridiques.
Deux Etats sont en cause, que je qualifierai respectivement d’ Etat
d’accueil et d’Etat protecteur. L'État d’accueil est soumis à une
série d'obligations légales vis-à-vis de l'État protecteur, notamment
le devoir d'accorder un traitement raisonnable et équitable. Il
acquiert des droits vis-à-vis de l’État protecteur et de l'individu,
notamment les droits inhérents à l’allégeance du lieu et le droit de
renvoyer l'étranger dans l’État protecteur. Parallèlement, l’État
protecteur acquiert les droits et obligations correspondants vis-à-
vis de l’État d'accueil, notamment une limitation de ses droits
vis-à-vis de l'individu par suite de l’allégeance du lieu, le droit
d'accorder sa protection diplomatique et l'obligation de reprendre
son ressortissant en cas d'expulsion. Ce réseau de droits et obli-
gations est d’origine essentiellement conventionnelle — il débute
par l'acte volontaire de l’État protecteur consistant à permettre
à son ressortissant de s'établir dans un autre pays et l’acte volon-
taire de l’État d'accueil consistant à admettre l'étranger. La portée
et la nature des droits sont cependant déterminées, dans une large
mesure, par le droit international positif. Néanmoins, l’État
d'accueil reste maître en tous temps, étant donné qu’il peut mettre
fin à la situation par l'expulsion.

‘Cet état de choses est illustré par ce qui s’est effectivement produit
dans le cas présent. M. Nottebohm, ressortissant allemand, s’est
rendu au Guatemala il y a cinquante ans pour s’y établir définitive-
ment. A la suite de son admission comme immigrant, toute la série
des liens juridiques prit naissance entre le Guatemala et l'Allemagne.
En droit, le Guatemala assumait vis-à-vis de l'Allemagne l’obliga-
tion d'accorder un traitement raisonnable et équitable. Le Guate-
mala avait le droit de renvoyer M. Nottebohm en Allemagne, mais
non de l’expédier ailleurs. L'Allemagne avait le droit de lui accorder
la protection diplomatique et était tenue en droit de l’accueillir en
cas d'expulsion.

La naturalisation d'octobre 1939 mit fin à la série de liens juri-
diques entre le Guatemala et l’Allemagne en ce qui concernait
M. Nottebohm.

M. Nottebohm retourna au Guatemala en janvier 1940, après

avoir modifié profondément ses liens juridiques dans ce pays. Son
statut n'était plus celui d’un étranger de nationalité allemande,
résidant d’une manière permanente. Il entrait avec un passeport du
Liechtenstein et sous la protection de ce pays. .
Avant son départ, la première chose qu'il fit, c’est de se procurer
le visa du consul guatémaltèque. En arrivant au Guatemala, il fit
immédiatement connaître son nouveau statut national aux plus
hautes autorités du Gouvernement guatémaltèque. Son immatricu-
lation comme ressortissant allemand, conformément à la loi sur
les étrangers, fut annulée et il fut inscrit.comme ressortissant du
Liechtenstein. Dès la fin janvier 1940, il fut traité comme tel au
Guatemala.

47
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE MI. READ) 48

A mon avis, ]’admission de M. Nottebohm au Guatemala et son
établissement, conformément à la législation guatémaltéque, en
qualité de résident de nationalité liechtensteinoise, donnèrent nais-
sance entre le Guatemala et le Liechtenstein à une série de liens
juridiques qui ont été amplement décrits précédemment. Dès ce
moment, le Guatemala avait le droit de renvoyer M. Nottebohm au
Liechtenstein et, corrélativement, le Liechtenstein avait l’obligation
de le recevoir en cas d’expulsion. Le Liechtenstein avait, en droit,
la faculté d'accorder la protection diplomatique à M. Nottebohm
au Guatemala, et lorsque ce droit fut exercé en octobre 1943,
aucune objection ne fut soulevée par le Guatemala.

Je ne puis me rallier à l'opinion selon laquelle le fait que les auto-
rités guatémaltèques ont admis M. Nottebohm comme immigrant de
nationalité liechtensteinoise, n’aurait créé aucun lien entre les deux
Gouvernements. Je ne crois pas que la position du Guatemala se
différencie en rien de celle d’autres États et, selon moi, le Guatemala
ne pouvait empêcher la formation de liens juridiques de même
nature que ceux qui se seraient créés si M. Nottebohm avait débar-
qué comme immigrant dans n'importe quel autre pays.

Lorsqu'il existe entre deux Etats une série de liens, droits et
devoirs juridiques, il n’est pas loisible à l’un de ces Etats de mettre
fin a cet état de choses par un acte unilatéral. A mon avis, pareils
liens ont été créés entre le Guatemala et le Liechtenstein par l’ad-
mission de M. Nottebohm, dans le premier de ces pays, en 1940. Le
Guatemala aurait pu y mettre fin par l’expulsion, mais il n’aurait
pu, sans le consentement du Liechtenstein, abolir le droit de ce pays,
conforme au droit international, de protéger son ressortissant.

*
* *

Il est encore un autre aspect de la question auquel je dois me
référer. Il est dit que M. Nottebohm avait sollicité la naturalisation
dans le seul but d'éviter les conséquences légales de sa nationalité
d’origine. Il était Allemand et Allemagne était en guerre, mais non
avec le Guatemala. Il n’y a guère de doute que cela ait été un de ses
motifs, mais la question de savoir si c'était son seul motif relève de
la spéculation pure.

Il existe apparemment des preuves abondantes sur cet aspect de
l'affaire, mais elles ne m'ont pas été communiquées ; des preuves
pour établir ou pour réfuter l’allégation que la naturalisation faisait
partie d’une opération frauduleuse. Mais, dans l'examen d’une fin
de non recevoir, il ne m’est pas permis de consulter ces preuves.
A ce stade-ci, je dois partir de l’hypothèse que la naturalisation a
été obtenue de bonne foi et sans fraude.

On s’est plaint de ce que la naturalisation avait pour but d'éviter
l'application de mesures de guerre dans le cas où le Guatemala
serait entré en guerre avec |’Allemagne. En octobre 1930, si M. Not-

48
AFFAIRE NOTTEBOHM (OPIN. DISS. DE Mr. READ) 49

tebohm lisait les journaux — ce qui est très probable —, il savait
que le Guatemala, de concert avec les autres Etats panaméricains,
s’efforçait par tous les moyens de conserver sa neutralité. Il est
bien plus vraisemblable que, se souvenant de l’expérience de
Nottebohm Hermanos au cours de la première guerre mondiale, il
s'est efforcé de protéger ses avoirs aux États-Unis. L'hypothèse
selon laquelle il aurait prévu l'entrée en guerre du Guatemala n’est
étayée d'aucune preuve, et je ne puis l’accepter.

En outre, même si son désir principal avait été de protéger ses
biens et ses entreprises en prévision de l’entrée en guerre du Guate-
mala, je ne crois pas que ce fait aurait pu affecter la validité ou
l’opposabilité de la naturalisation. I] n'existait, à l’époque, aucune
règle ni en droit international ni dans la législation guatémaltèque
lui interdisant une telle action. M. Nottebohm n’a pas caché sa
naturalisation, et dès son retour au Guatemala il en a informé les
plus hautes autorités gouvernementales.

Je ne me crois pas fondé à examiner les motifs qui ont inspiré
M. Nottebohm — en l'absence de fraude ou de préjudice à l'égard
du Guatemala —, mais même si l’on envisage ce motif particulier,
on ne saurait prétendre qu’il empêche l'exercice du droit de protec-
tion diplomatique.

*
* *

En raison des circonstances précitées, je suis forcé de conclure
que les deux Parties devant la Cour ont considéré avec raison que
le droit du Liechtenstein de déterminer qu’en vertu de sa propre
législation M. Nottebohm était un de ses nationaux, ainsi que
l'obligation qui en découle pour le Guatemala de reconnaître la
législation liechtensteinoise à cet égard, sont limités non par des
règles rigides de droit international, mais uniquement par les
règles relatives à l'abus du droit et à la fraude.

En conséquence, je suis d’avis que la Cour devrait rejeter les
conclusions finales 2 a) et 2 b) du Guatemala, joindre au fond
la conclusion 2 c) et procéder à l'examen des autres fins de non rece-
voir figurant dans les conclusions finales r et 3 du Guatemala.

(Signé) J. E. Reap.

49


                     80

                      OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AD HOC MOMTAZ

                        Les demandes de l’Iran fondées sur la violation des immunités souveraines
                     garanties par le droit international coutumier se rapportent à l’interprétation et à
                     l’application du traité d’amitié, de commerce et de droits consulaires du 15 août
                     1955 — L’existence d’un différend entre les Parties au sujet de l’interprétation du
                     paragraphe 4 de l’article XI — L’objet et le but du traité, tels qu’ils découlent de
                     l’article premier, confirment que le traité d’amitié doit être interprété en conformité
                     avec les règles coutumières relatives aux immunités d’Etats — Le rôle essentiel de
                     la banque Markazi dans la mise en œuvre de certains droits découlant du traité
                     d’amitié — Le paragraphe 4 de l’article XI doit être interprété en tenant compte
                     des règles du droit international coutumier relatives aux immunités, conformément
                     à l’alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit
                     des traités — L’interprétation a contrario du paragraphe 4 de l’article XI du traité
                     d’amitié — Les mesures prises par les autorités américaines sur le fondement de la
                     législation modifiant la loi fédérale américaine sur les immunités souveraines ne
                     sont pas conformes aux règles coutumières relatives aux immunités d’Etats — La
                     deuxième exception préliminaire d’incompétence aurait dû être rejetée et le
                     différend entre les Parties touchant à l’interprétation du paragraphe 4 de
                     l’article XI réglé au stade du fond de l’affaire.

                        1. J’expliquerai dans la présente opinion les raisons pour lesquelles je
                     n’ai pas pu souscrire aux conclusions auxquelles est parvenue la Cour au
                     point 2) du dispositif de l’arrêt, à savoir la décision de la Cour d’accepter
                     la deuxième exception préliminaire d’incompétence soulevée par les Etats-
                     Unis d’Amérique.
                        2. Par cette deuxième exception d’incompétence, les Etats-Unis ont
                     demandé à la Cour de rejeter
                          « comme échappant à sa compétence toutes les demandes alléguant
                          que les mesures adoptées par les Etats-Unis avec pour effet de blo-
                          quer les biens et droits réels afférents à des biens de l’Etat iranien ou
                          des institutions financières iraniennes contreviennent aux disposi-
                          tions du traité » (conclusions finales des Etats-Unis d’Amérique,
                          par. b)).
                     Cette exception se rapporte aux demandes de l’Iran relatives au non-
                     respect des immunités de juridiction et d’exécution des entités détenues ou
                     sous contrôle de l’Etat iranien, notamment de sa banque centrale, à savoir
                     la banque Markazi. Les Etats-Unis ont soutenu que le traité d’amitié « ne
                     comporte aucune disposition conférant une quelconque immunité à l’Iran
                     ou à des entités iraniennes », et qu’il n’existe, partant, aucun différend
                     susceptible d’entrer dans le champ de la clause compromissoire contenue
                     au paragraphe 2 de l’article XXI (exceptions préliminaires soulevées par
                     les Etats-Unis (ci‑après, « EPEU »), par. 1.14).

                     77

3 CIJ1158.indb 150                                                                                21/10/19 10:25

                     81 	            certains actifs iraniens (op. ind. momtaz)

                        3. Les Etats-Unis soutiennent que les demandes iraniennes contestant
                     le gel des « actifs appartenant à des sociétés iraniennes d’une valeur d’en-
                     viron deux milliards de dollars [qui] ont d’ores et déjà été saisis avant
                     d’être remis à des tiers ou gelés sur des comptes aux Etats-Unis » (mémoire
                     de l’Iran (ci‑après, « MI »), par. 1.4) sont fondées sur le décret présidentiel
                     américain no 13599 du 5 février 2012 ; ce décret autorisant les mesures
                     d’exécution sur les actifs de la banque centrale iranienne en vue d’exécu-
                     ter les jugements des tribunaux américains condamnant l’Etat iranien
                     pour des actes allégués de terrorisme n’a fait que compléter l’amendement
                     du 30 septembre 1996 à la loi sur l’immunité des Etats étrangers du
                     21 octobre 1976 (Foreign Sovereign Immunity Act). Cet amendement
                     avait permis de lever l’immunité dans toute affaire
                          « dans laquelle une demande de dommages-intérêts est formée contre un
                          Etat étranger à raison d’un préjudice corporel ou d’un décès attribuable
                          à des actes de torture, à une exécution extrajudiciaire, au sabotage d’un
                          aéronef ou à une prise d’otages, ou de la fourniture d’un appui matériel
                          ou financier … en vue de la commission d’un tel acte (alinéa 7 du para-
                          graphe a) de l’article 1605 de la loi sur l’immunité des Etats étrangers).
                     La portée de cette exception a été étendue en 2008 (voir article 1605 A) du
                     titre 28 du code des Etats‑Unis, tel qu’adopté par l’alinéa a) du paragraphe 1
                     de l’article 1083 de la loi américaine d’autorisation de la défense nationale
                     pour l’année fiscale 2008, Pub. L. No. 110-181, 122 Stat. 206 (MI,
                     annexe 15)). Les mesures en question sont justifiées comme étant destinées à
                     protéger les intérêts vitaux des Etats‑Unis, selon l’alinéa d) du paragraphe 1
                     de l’article XX. D’après la Cour, en l’affaire des Activités militaires et para-
                     militaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-
                     rique), « la question de savoir si une mesure est nécessaire à la protection des
                     intérêts vitaux de sécurité d’une partie ne relève pas de l’appréciation subjec-
                     tive de la partie intéressée » (fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 141, par. 282).

                                                      Introduction

                       4. Le paragraphe 4 de l’article XI du traité d’amitié se lit comme suit :
                            « Aucune entreprise de l’une ou l’autre des Hautes Parties contrac-
                          tantes, qu’il s’agisse de sociétés, d’associations, d’administrations et
                          d’agences publiques, qui est propriété publique ou sous contrôle
                          public, ne pourra, si elle exerce dans les territoires de l’autre Haute
                          Partie contractante une activité commerciale ou industrielle de
                          quelque nature que ce soit, y compris le transport des marchandises,
                          bénéficier ni prétendre bénéficier, dans lesdits territoires, pour elle-
                          même ou pour ses biens, d’une exemption en matière d’impôts, de
                          poursuites judiciaires, d’exécution des jugements ou d’obligations
                          d’un autre ordre applicables aux entreprises qui sont propriété privée
                          ou sous contrôle privé. »

                     78

3 CIJ1158.indb 152                                                                                21/10/19 10:25

                     82 	           certains actifs iraniens (op. ind. momtaz)

                        5. En l’espèce, les Parties tiennent des vues nettement opposées sur la
                     question de savoir si le paragraphe 4 de l’article XI reconnaît la défense
                     procédurale des immunités aux entités détenues ou sous contrôle de l’Etat
                     iranien, lorsque celles-ci agissent à titre souverain (jure imperii)
                     (MI, par. 1.26, 1.37, 5.13 ; cf. CR 2018/29, p. 31, par. 22-23 (Boisson de
                     Chazournes)). D’une part, l’Iran prétend que les mesures adoptées par les
                     Etats-Unis n’ont pas permis aux entités iraniennes, y compris celles agis-
                     sant au nom de l’Etat iranien, de faire valoir leurs immunités devant les
                     tribunaux judiciaires et les organismes administratifs, alors que le para-
                     graphe 4 de l’article XI « confirme l’intention des parties au traité que les
                     sociétés détenues par l’Etat ou sous contrôle étatique aient droit à l’im-
                     munité au titre d’actes jure imperii » (MI, par. 5.7). Selon l’Iran,
                          « [c]ette disposition confirme clairement que les parties au traité
                          considéraient que, au regard du droit international, les activités
                          menées à titre de souverain bénéficiaient de l’immunité. Cela résulte
                          du libellé et de l’existence même du paragraphe 4 de l’article XI
                          puisque, dans le cas contraire, il n’aurait pas été nécessaire d’inclure
                          une telle disposition dans le traité. » (CR 2018/31, p. 24, par. 42
                          (Wordsworth) ; voir aussi les observations écrites de l’Iran, par. 5.40.)

                     D’autre part, les Etats-Unis estiment que,
                          « [e]n dehors d’une seule disposition interdisant aux entreprises
                          appartenant à l’Etat ou contrôlées par lui d’invoquer devant les tri-
                          bunaux de l’autre Etat une défense basée sur l’immunité souveraine
                          (paragraphe 4 de l’article XI), le traité ne régit pas, et n’avait pas
                          vocation à régir, les questions liées à l’immunité souveraine de l’Etat
                          ou d’autres entités étatiques » (EPEU, par. 8.2 ; CR 2018/28, p. 30,
                          par. 23 (Grosh)).
                     Il en découle que les points de vue de l’Iran se heurtent à l’opposition mani-
                     feste des Etats‑Unis en ce qui concerne le champ d’application des immuni-
                     tés dans le cadre du traité d’amitié et notamment la question de savoir si le
                     traité préserve la possibilité aux sociétés d’Etat d’une des parties contrac-
                     tantes de se prévaloir de la défense des immunités. Il existe donc un diffé-
                     rend entre les Parties sur le sens et la portée de cette disposition.
                        6. En effet, selon la jurisprudence bien établie de la Cour, un différend
                     est « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une
                     opposition de thèses juridiques ou d’intérêts » entre des parties (Concessions
                     Mavrommatis en Palestine, arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A no 2, p. 11).
                     Pour qu’un différend existe, « [i]l faut démontrer que la réclamation de l’une
                     des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre » (Sud‑Ouest afri-
                     cain (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions pré-
                     liminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 328). « [L]es points de vue des deux
                     parties, quant à l’exécution ou à la non-exécution » de certaines obligations
                     internationales, « [doivent être] nettement opposés » (Violations alléguées de
                     droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua

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                     c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 26,
                     par. 50, citant Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la
                     Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950,
                     p. 74). Plus particulièrement, afin de déterminer si un différend concerne
                     l’interprétation ou l’application du traité d’amitié, la Cour « doit rechercher
                     si les violations du traité … alléguées … entrent ou non dans les prévisions
                     de ce traité et si, par suite, le différend est de ceux dont la Cour est compé-
                     tente pour connaître ratione materiae » (Plates‑formes pétrolières (Répu-
                     blique islamique d’Iran c. Etats‑Unis d’Amérique), exception préliminaire,
                     arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 810, par. 16). Dès lors qu’il existe des
                     « positions divergentes » entre les Parties au sujet de la portée d’une des
                     dispositions du traité, le différend est de ceux qui rentrent dans le
                     champ d’une clause compromissoire (Immunités et procédures pénales
                     (Guinée équatoriale c. France), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.

                     Recueil 2018 (I), p. 333, par. 134).
                        7. Ainsi, je ne partage pas la conclusion de la Cour selon laquelle
                          « les demandes de l’Iran qui sont fondées sur la violation alléguée des
                          immunités souveraines garanties par le droit international coutumier
                          ne se rapportent pas à l’interprétation ou à l’application du traité
                          d’amitié et, en conséquence, ne se trouvent pas dans le champ de la
                          clause compromissoire du paragraphe 2 de l’article XXI » (arrêt,
                          par. 80).
                     La Cour aurait dû rejeter l’exception préliminaire soulevée par les Etats-
                     Unis et trancher le différend au stade du fond de l’affaire, en interprétant
                     le paragraphe 4 de l’article XI à la lumière des règles du droit internatio-
                     nal relatives à l’interprétation des traités.

                      I. L’interprétation du paragraphe 4 de l’article XI à la lumière
                                        de l’objet et du but du traité

                        8. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à
                     attribuer à ses termes dans leur contexte et à la lumière de son objet et de
                     son but. Les différents éléments qui se retrouvent aux articles 31 et 32 de
                     la convention de Vienne sur le droit des traités, qui codifient le droit inter-
                     national coutumier, sont pris en compte dans le cadre de l’interprétation.
                     Si « un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à
                     attribuer à ses termes dans leur contexte et à la lumière de son objet et de
                     son but » (Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), arrêt,
                     C.I.J. Recueil 1994, p. 21‑22, par. 41), cela n’est pas toujours suffisant.

                        9. Selon le préambule du traité d’amitié, les Parties ont entendu
                     « encourager les échanges et les investissements mutuellement profitables
                     et l’établissement de relations économiques plus étroites entre leurs
                     peuples ». La Cour en a tiré comme conséquence que l’objet et le but du

                     80

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                     traité « n’étaient pas d’organiser les relations pacifiques et amicales entre
                     les deux Etats de manière générale » et que « [l]’article premier ne saurait
                     dès lors être interprété comme incorporant dans le traité l’ensemble des
                     dispositions du droit international concernant de telles relations »
                     (Plates‑formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats‑Unis
                     d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II),
                     p. 814, par. 28). Néanmoins, comme la Cour l’a souligné :
                             « L’article premier affirme en des termes généraux qu’il y aura paix
                          stable et durable et amitié sincère entre les Parties. L’esprit qui anime
                          cet article et l’intention qu’il exprime inspirent l’ensemble du traité et
                          lui donnent sa signification ; ils doivent, en cas de doute, inciter la
                          Cour à adopter l’interprétation qui semble la plus conforme à l’ob-
                          jectif général d’établir des relations amicales dans tous les domaines
                          d’activité couverts par le traité. » (Ibid., p. 820, par. 52.)
                       10. Dans ledit arrêt, la Cour a précisé également que
                          « [t]oute action de l’une des Parties incompatible avec ces obligations
                          est illicite, quels que soient les moyens utilisés à cette fin. La viola-
                          tion, par l’emploi de la force, d’un droit qu’une partie tient du traité
                          est tout aussi illicite que le serait sa violation par la voie d’une déci-
                          sion administrative ou par tout autre moyen. » (Ibid., p. 811‑812,
                          par. 21.)
                     Elle en a tiré comme conséquence que « [l]es questions relatives à l’emploi
                     de la force ne sont donc pas exclues en tant que telles du champ d’appli-
                     cation du traité de 1955 » (ibid., p. 812). En l’occurrence, on est en
                     droit de se demander pourquoi la Cour est arrivée à une tout autre
                     conclusion en ce qui concerne les demandes iraniennes fondées sur la
                     violation des immunités souveraines des entités agissant à titre sou

                     verain (jure imperii), lorsque le non-   respect de ces règles entrave
                     la mise en œuvre des droits et des obligations découlant du traité
                     d’amitié.
                         11. A mon avis, la violation des immunités souveraines de la banque
                     Markazi, pour ce qui est de ses activités jure imperii, est susceptible
                     d’entraver la liberté du commerce entre l’Iran et les Etats‑Unis et de
                      vider ainsi le traité de son objet et de son but. Ainsi que la Cour l’a
                      précisé,
                          « il serait naturel d’interpréter le mot « commerce » au paragraphe 1
                          de l’article X du traité de 1955 comme incluant des activités commer-
                          ciales en général — non seulement les activités mêmes d’achat et de
                          vente, mais également les « activités accessoires » qui sont intrinsè-
                          quement liées au commerce » (ibid., p. 819, par. 49).
                        12. La banque Markazi est, selon son statut, gardienne et régulatrice
                     du système monétaire, sur le plan interne et externe, ainsi que de la poli-
                     tique monétaire de l’Iran. En tant qu’autorité de régulation du système
                     monétaire et de crédit, elle a des fonctions très diversifiées qui se rap-

                     81

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                     portent directement au commerce, lequel est encouragé et protégé par les
                     différentes dispositions du traité d’amitié (voir arrêt, par. 78-79). A titre
                     d’exemple, il revient à la banque centrale, selon son statut, d’assurer
                     toutes les opérations concernant l’or, les devises étrangères et les titres
                     bancaires (voir l’article 11 de la loi monétaire et bancaire de 1972, MI,
                     vol. IV, annexe 73 ; voir aussi les articles 31-32 de la loi monétaire et ban-
                     caire de l’Iran de 1960). C’est la banque centrale également qui garantit la
                     disposition des liquidités nécessaires aux sociétés et ressortissants ira-
                     niens, afin que ceux-ci puissent investir, exporter et importer. C’est sur-
                     tout en période de crise, comme c’est le cas de la situation actuelle de
                     l’Iran, que les banques se tournent vers la banque centrale pour obtenir
                     des liquidités, afin d’aider les ressortissants et les sociétés à mener leurs
                     activités commerciales. Il s’agit là du cœur même de ses fonctions de prê-
                     ter l’argent nécessaire aux échanges et rapports commerciaux. Il en
                     découle que le respect préalable par les Parties de leurs obligations inter-
                     nationales en ce qui concerne les activités et les actifs de la banque cen-
                     trale (jure imperii), ainsi que les immunités y afférentes sont en effet la
                     condition préalable du respect des droits et des obligations spécifiques
                     prévus dans ce traité. Autrement dit, l’atteinte portée par les mesures
                     américaines à l’immunité d’exécution de la banque Markazi constitue un
                     obstacle majeur à la mise en œuvre de ce traité et au flux harmonieux et
                     ininterrompu du commerce entre les territoires des deux Parties au traité.

                      II. L’interprétation du paragraphe 4 de l’article XI à la lumière
                       de l’alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la convention
                                       de Vienne sur le droit des traités

                        13. L’alinéa c) du paragraphe 3 de l’article 31 de la convention de
                     Vienne sur le droit des traités prévoit que, dans le cadre de l’interprétation
                     d’un traité, « [i]l sera tenu compte, en même temps que du contexte : … c) De
                     toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations
                     entre les parties ». A mon avis, cette règle positionne le droit international
                     général à l’arrière-plan pour les besoins d’interprétation d’un traité ou de
                     l’une de ses dispositions. Cette disposition codifie le droit international
                     coutumier (voir, par exemple, Différend relatif à des droits de navigation et
                     des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua), arrêt, C.I.J. Recueil 2009,
                     p. 237, par. 47 ; Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine
                     c. Uruguay), arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 46, par. 65).
                        14. Comme le tribunal arbitral l’avait déjà souligné en l’affaire Pinson
                     c. Mexique, « [t]oute convention internationale doit être réputée s’en réfé-
                     rer tacitement au droit commun pour toutes les questions qu’elle ne résout
                     pas elle-même en termes exprès et d’une façon différente » (Georges Pin-
                     son, France c. Mexique, sentence du 19 octobre 1928, Recueil des sentences
                     arbitrales (RSA), vol. V, p. 422, par. 50, al. 4). Pareillement, la Cour a
                     précisé à maintes reprises que « tout instrument international doit être

                     82

3 CIJ1158.indb 160                                                                                21/10/19 10:25

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                     interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juridique en
                     vigueur au moment où l’interprétation a lieu » (Conséquences juridiques
                     pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie
                     (Sud‑Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de
                     sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1971, p. 31, par. 53). C’est ainsi
                     que, par le passé, la Cour n’avait pas hésité à prendre en compte, lors du
                     processus d’interprétation du traité d’amitié, des règles relatives à l’em-
                     ploi de la force en droit international (voir Plates‑formes pétrolières
                     (République islamique d’Iran c. Etats‑Unis d’Amérique), arrêt,
                     C.I.J. Recueil 2003, p. 182, par. 41).
                        15. Par la suite, d’autres cours et tribunaux internationaux ont suivi la
                     Cour, prenant en compte les règles relatives à l’immunité d’Etat aux fins
                     d’interprétation des dispositions de conventions de caractère spécifique.
                     Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme a souligné, dans son
                     arrêt en l’affaire Al-Adsani c. Royaume-Uni, que « [l]a Convention [euro-
                     péenne des droits de l’homme] doit autant que faire se peut s’interpréter
                     de manière à se concilier avec les autres règles de droit international, dont
                     elle fait partie intégrante, y compris celles relatives à l’octroi de l’immu-
                     nité aux Etats » (CEDH, Al-Adsani c. Royaume-Uni, requête no 35763/97,
                     arrêt du 21 novembre 2001, par. 55 ; voir aussi Jones et autres c. Royaume-
                     Uni, requêtes nos 34356/06 et 40528/06, arrêt du 14 janvier 2014, par. 195).
                     La Cour européenne a donc conclu au paragraphe 56 de son arrêt que
                          « [o]n ne peut dès lors de façon générale considérer comme une restric-
                          tion disproportionnée au droit d’accès à un tribunal tel que le consacre
                          l’article 6 § 1 [de la Convention européenne des droits de l’homme] des
                          mesures prises par une Haute Partie contractante qui reflètent des
                          règles de droit international généralement reconnues en matière d’im-
                          munité des Etats. De même que le droit d’accès à un tribunal est inhé-
                          rent à la garantie d’un procès équitable accordée par cet article, de
                          même certaines restrictions à l’accès doivent être tenues pour lui être
                          inhérentes ; on en trouve un exemple dans les limitations généralement
                          admises par la communauté des nations comme relevant de la doctrine
                          de l’immunité des Etats. » (CEDH, Al-Adsani c. Royaume-Uni, requête
                          nº 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001, par. 56.)
                        16. S’il n’est pas question d’incorporer les règles relatives aux immuni-
                     tés en tant que droit applicable relevant de la compétence de la Cour au
                     titre de l’article XXI du traité, il est dès lors erroné d’interpréter le para-
                     graphe 4 de l’article XI comme la Cour l’a fait en l’espèce, en omettant de
                     prendre en compte les règles du droit international coutumier relatives aux
                     immunités en raison de l’objet restreint de ce traité (voir arrêt, par. 65).
                     Comme l’explique le rapport de la Commission du droit international
                     (ci‑après « CDI ») sur la fragmentation, « [l]es dispositions conventionnelles
                     reçoivent toutes leur force et leur validité du droit général et créent des
                     droits et des obligations qui existent parallèlement aux droits et obliga-
                     tions créés par d’autres dispositions conventionnelles et règles de droit
                     international coutumier » (rapport du groupe d’étude de la CDI, « Frag-

                     83

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                     87 	           certains actifs iraniens (op. ind. momtaz)

                     mentation du droit international : difficultés découlant de la diversification
                     et de l’expansion du droit international », Nations Unies, doc. A/
                     CN.4/L.682, par. 414). Ainsi que la CDI l’a signalé à juste titre, l’alinéa c)
                     du paragraphe 3 de l’article 31 « exprime l’objectif d’« intégration systé-
                     mique » selon lequel, quelle que soit leur matière, les traités sont une créa-
                     tion du système juridique international et leur application est fondée sur ce
                     fait » (conclusions des travaux du groupe d’étude, reproduit dans l’An-
                     nuaire de la Commission du droit international (ACDI), 2006, vol. II, deu-
                     xième partie, p. 188, par. 17). Le cas échéant, cette règle permet de
                     contrecarrer le processus de fragmentation normative dans un système
                     horizontal qui est propre au droit international. Je regrette donc que la
                     Cour n’ait pas suivi la démarche interprétative de l’alinéa c) du para-
                     graphe 3 de l’article 31 dans son arrêt et n’ait pas pris suffisamment en
                     compte les règles relatives aux immunités.

                     III. L’interprétation a contrario du paragraphe 4 de l’article XI

                        17. La lecture du paragraphe 4 de l’article XI présentée c i-dessus est
                     par ailleurs confirmée par une interprétation a contrario de cette disposi-
                     tion. D’emblée, il convient de relever que la convention de Vienne sur le
                     droit des traités n’a pas eu l’ambition de couvrir tous les principes ou
                     techniques d’interprétation en droit international général. En dehors de la
                     règle générale d’interprétation prévue à l’article 31 et des moyens complé-
                     mentaires d’interprétation à l’article 32 de la convention de Vienne,
                     d’autres principes comme le principe d’ut res magis valeat quam pereat ou
                     le raisonnement a contrario ne figurent pas parmi ces règles. La CDI, lors
                     de l’élaboration de son projet d’articles sur le droit des traités, n’avait
                     aucunement l’ambition de codifier toutes les règles régissant l’interpréta-
                     tion, mais de « codifier le nombre restreint de règles qui paraissent consti-
                     tuer la base strictement juridique de l’interprétation des traités » (troisième
                     rapport sur le droit des traités, par sir Humphrey Waldock, Nations Unies,
                     doc. A/CN.4/167, reproduit dans l’ACDI, 1964, vol. II, p. 55, par. 8). Le
                     rapporteur spécial avait ainsi clairement pris la position que la CDI ne
                     devait pas tenter de codifier toutes les règles d’interprétation qui dépendent
                     souvent du contexte et des circonstances particulières.
                        18. Dans son arrêt sur les exceptions préliminaires en l’affaire de la
                     Question de la délimitation du plateau continental entre le Nicaragua et la
                     Colombie au‑delà de 200 milles marins de la côte nicaraguayenne (Nicara-
                     gua c. Colombie), la Cour a souligné que :
                             « L’interprétation a contrario d’une disposition conventionnelle
                          — en vertu de laquelle le fait que la disposition mentionne expressé-
                          ment un cas de figure donné justifierait la conclusion que d’autres cas
                          comparables sont exclus de ses prévisions — a été employée tant par
                          la Cour (voir, par exemple, Différend territorial et maritime (Nicara-

                     84

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                     88 	           certains actifs iraniens (op. ind. momtaz)

                          gua c. Colombie), requête du Honduras à fin d’intervention, arrêt,
                          C.I.J. Recueil 2011 (II), p. 432, par. 29) que par sa devancière, la
                          Cour permanente de Justice internationale (Vapeur Wimbledon,
                          arrêts, 1923, C.P.J.I. série A no 1, p. 23‑24). Une telle interprétation
                          ne peut toutefois être retenue que si elle se justifie à la lumière du
                          libellé de l’ensemble des dispositions pertinentes, de leur contexte
                          ainsi que de l’objet et du but du traité. Cependant, même dans le cas
                          où le recours à une telle interprétation est justifié, il importe de déter-
                          miner en quoi consiste exactement, dans chaque cas, la conclusion
                          qu’il y a lieu d’inférer. » (Exceptions préliminaires, arrêt,
                          C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 116, par. 35.)
                        19. Dans le cas d’espèce, une interprétation a contrario du paragraphe 4
                     de l’article XI serait susceptible d’amener la Cour à conclure que le champ
                     d’application du traité, notamment la portée du terme « société », n’exclut
                     pas les entités qui exercent des activités jure imperii. Cette interprétation
                     a contrario serait d’ailleurs conforme au paragraphe 1 de l’article III, qui
                     prévoit que « le terme « sociétés » doit s’entendre des sociétés de capitaux
                     ou de personnes, des compagnies et de toutes associations, qu’elles soient
                     ou non à responsabilité limitée et à but lucratif ». En outre, l’interpréta-
                     tion a contrario du paragraphe 4 de l’article XI correspondrait à une
                     interprétation évolutive du terme « société ». La Cour a relevé, à plusieurs
                     reprises, que les termes génériques contenus dans des traités peuvent avoir
                     « un sens ou un contenu évolutif et non pas intangible, pour tenir compte
                     notamment de l’évolution du droit international » (Différend relatif à des
                     droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua),
                     arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 242, par. 64 ; Plates‑formes pétrolières (Répu-
                     blique islamique d’Iran c. Etats‑Unis d’Amérique), exception préliminaire,
                     arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 818, par. 45-48).
                        20. Dans le cas d’espèce, s’agissant de la portée du paragraphe 4 de
                     l’article XI, une incertitude persiste sur la question de savoir si les immu-
                     nités de l’Etat sont exclues du champ d’application du traité ou, au
                     contraire, si elles sont couvertes par l’interprétation de la disposition sus-
                     mentionnée. A mon sens, l’interprétation de cette disposition doit prendre
                     en compte les éléments suivants.
                        21. Premièrement, au moment de la conclusion du traité d’amitié en
                     1955, l’érosion de l’immunité « absolue » était déjà amorcée et les Etats-
                     Unis avaient adopté la doctrine de l’immunité restrictive. Ainsi, cette dis-
                     position se limitait à codifier certaines exceptions précises à la règle
                     générale des immunités accordées aux entités d’Etat, plutôt qu’à exclure
                     l’application de ces règles à toute entité couverte par le champ d’applica-
                     tion de ce traité. Deuxièmement, le paragraphe 4 de l’article XI men-
                     tionne dans sa version anglaise, la version qui fait foi, le terme « immunity »
                     afin de limiter la possibilité pour les entreprises d’Etat agissant jure ges-
                     tionis de se prévaloir d’une immunité de juridiction ou d’exécution et de
                     nuire ainsi à l’équilibre concurrentiel entre les entreprises privées et
                     publiques. Il s’agit donc d’un cas de figure limité, qui ne préjuge en rien la

                     85

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                     89 	          certains actifs iraniens (op. ind. momtaz)

                     question d’application des immunités souveraines aux banques centrales
                     des hautes parties contractantes. Troisièmement, cette disposition doit
                     être lue conjointement avec le paragraphe 2 de l’article IV. La protection
                     minimale en droit international quand il s’agit des entreprises agissant
                     jure imperii doit inclure le régime des immunités ; l’inverse aboutirait à
                     imposer un équilibre artificiel entre les entreprises privées et les entre-
                     prises d’Etat au détriment de ces dernières, et cela serait contraire aux
                     conditions minimales auxquelles le paragraphe 2 de l’article IV fait réfé-
                     rence. Quatrièmement, dans tous les cas, la question de la nature exacte
                     des activités et fonctions d’une banque centrale d’Etat, en vue de la qua-
                     lification le cas échéant de jure imperii, constitue une question de fond et
                     la Cour n’aurait pas dû préjuger des conclusions auxquelles elle pourrait
                     parvenir sur le fond.
                         22. En d’autres termes, le recours à l’interprétation a contrario du
                     paragraphe 4 de l’article XI ne serait pas une digression artificielle. Tout
                     au contraire, il serait conforme à l’objet et au but du traité, ainsi qu’au
                     sens ordinaire de ses dispositions.

                                                     Conclusion

                        23. En définitive, le paragraphe 4 de l’article XI du traité d’amitié aurait
                     dû être interprété à la lumière du droit international général relatif aux
                     immunités de l’Etat et de ses banques centrales, tel que codifié à l’alinéa c)
                     du paragraphe 1 de l’article 21 de la convention de 2004 des Nations Unies
                     sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, ainsi qu’au
                     paragraphe 2 de l’article 4 de la convention européenne de 1972 sur l’im-
                     munité des Etats et stipulé à l’alinéa b) du paragraphe 1 de la section 1605
                     de la loi fédérale américaine de 1976 sur l’immunité des Etats étrangers
                     (Foreign Sovereign Immunities Act), qui garantit que « le bien d’un Etat
                     étranger sera couvert par une immunité de saisie et d’exécution ».
                        24. Il convient aussi de souligner que le fondement même des mesures
                     américaines en question, à savoir l’amendement de la loi fédérale améri-
                     caine sur l’immunité des Etats étrangers par lequel le législateur a intro-
                     duit une « exception pour terrorisme » et dont la portée a été élargie par
                     des amendements législatifs ultérieurs, mis en œuvre en l’espèce par le
                     décret nº 13599, n’est pas conforme au droit international général en
                     matière d’immunité. Ainsi que l’avait déjà déclaré la CPJI en l’affaire des
                     « Communautés » gréco-bulgares, « c’est un principe généralement reconnu
                     du droit des gens que … les dispositions d’une loi interne ne sauraient
                     prévaloir sur celles du traité » (Question des « communautés » gréco-
                     bulgares, avis consultatif, 1930, C.P.J.I. série B nº 17, p. 32). Ce « principe
                     fondamental en droit international » (Applicabilité de l’obligation d’arbi-
                     trage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de
                     l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1988,
                     p. 34, par. 57) a été également repris à l’article 27 de la convention de
                     Vienne sur le droit des traités, qui stipule qu’« [u]ne partie ne peut invo-

                     86

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                     quer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-
                     exécution d’un traité », et dont le caractère coutumier ne fait pas de doute
                     (Certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale (Dji-
                     bouti c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 2008, p. 222, par. 124).
                        25. Il est vrai, en même temps, que « [l]’invocation par un Etat d’un
                     droit nouveau ou d’une exception sans précédent au principe pourrait, si
                     elle était partagée par d’autres Etats, tendre à modifier le droit internatio-
                     nal coutumier » (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
                     contre celui‑ci (Nicaragua c. Etats‑Unis d’Amérique), fond, arrêt,
                     C.I.J. Recueil 1986, p. 109, par. 207). Toutefois, l’exception des immuni-
                     tés en raison de certains actes déterminés, ainsi qu’elle ressort de la légis-
                     lation américaine, n’a pas été reprise par d’autres Etats. Tout au contraire,
                     ainsi que la Cour l’a relevé en l’affaire relative aux Immunités juridiction-
                     nelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), « cet amende-
                     ment n’a pas d’équivalent dans la législation d’autres Etats. Aucun des
                     Etats qui a légiféré sur la question de l’immunité de l’Etat n’a pris de
                     disposition pour limiter celle-ci en raison de la gravité des actes allégués. »
                     (Arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (I), p. 138, par. 88 ; depuis seul le Canada a
                     adopté une loi similaire.) La Cour en a tiré comme conséquence que, en
                     « l’état actuel du droit international coutumier, un Etat n’est pas privé de
                     l’immunité pour la seule raison qu’il est accusé de violations graves du
                     droit international des droits de l’homme ou du droit international des
                     conflits armés » (ibid., p. 139, par. 91).
                        26. Ainsi que la Cour l’a déclaré en l’affaire du Droit de passage sur
                     territoire indien (Portugal c. Inde), « [c]’est une règle d’interprétation
                     qu’un texte émanant d’un Gouvernement doit, en principe, être interprété
                     comme produisant et étant destiné à produire des effets conformes et non
                     pas contraires au droit existant » (exceptions préliminaires, arrêt,
                     C.I.J. Recueil 1957, p. 142).
                        27. A la lumière de ce qui précède, je suis d’avis que la deuxième excep-
                     tion d’incompétence soulevée par les Etats-Unis aurait dû être rejetée par
                     la Cour et la question tranchée au stade du fond de l’affaire.

                     (Signé) Djamchid Momtaz.

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