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       OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE BENNOUNA

[Texte original français]

  Exercice de pur formalisme — Introduction d’un facteur subjectif dans la
détermination de l’existence du différend — Bonne administration de la justice —
Réalisme et souplesse de la jurisprudence de la Cour — L’existence du différend,
une question qui doit être établie objectivement.

   La Cour s’est déclarée incompétente dans les trois aﬀaires qui ont été
engagées par les Iles Marshall, respectivement contre l’Inde, le Pakistan et
le Royaume-Uni, sur le même fondement : l’inexistence d’un diﬀérend
entre les Parties. Dans une attitude cohérente, j’ai voté contre chacun
de ces trois arrêts adoptés par la Cour et pour les mêmes raisons que
j’expose dans la présente opinion.
   Bien entendu, les Iles Marshall ont invoqué le traité de 1968 sur la
non-prolifération des armes nucléaires (TNP), ainsi que le droit interna-
tional coutumier, dans leur recours contre le Royaume-Uni, ces deux
Etats étant parties à ce traité. Cependant, les Iles Marshall se sont réfé-
rées uniquement au droit international coutumier pour ce qui est de l’Inde
et du Pakistan, qui ne sont pas parties au TNP.
   Mais le raisonnement de la Cour n’aborde pas la question du caractère
coutumier de l’article VI du TNP qui relève du fond de l’aﬀaire. Il en
va ainsi également de l’appréciation par la Cour du respect ou non par
les défendeurs de l’obligation de négocier, objet du recours des Iles
Marshall.
   Il reste que, en ce qui concerne l’existence du diﬀérend, la Cour a suivi
la même démarche pour aboutir à un résultat similaire dans chacun des
trois arrêts.

                                        *
                                    *       *

  La Cour a été saisie par les Iles Marshall d’un diﬀérend l’opposant aux
neuf pays détenteurs ou présumés détenteurs d’armes nucléaires, parties
ou non au TNP. Elle a inscrit, à son rôle, les requêtes des Iles Marshall
concernant trois d’entre eux (l’Inde, le Pakistan et le Royaume-Uni) qui
étaient liés respectivement par des déclarations d’acceptation de la juri-
diction de la Cour, conformément au paragraphe 2 de l’article 36 du Sta-
tut. La Cour s’est déclarée incompétente dans ces trois aﬀaires, au motif
de l’inexistence d’un diﬀérend entre chacun de ces trois Etats et les Iles
Marshall.
  C’est la première fois que la Cour internationale de Justice se déclare
incompétente sur le seul fondement de l’inexistence d’un diﬀérend entre

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        armes nucléaires et désarmement (op. diss. bennouna)              315

les Parties. La lecture de l’arrêt de la Cour montre que la majorité n’est
parvenue à ce résultat qu’au terme d’un exercice de pur formalisme
consistant à arrêter artiﬁciellement le temps du droit et de l’analyse à la
date de la soumission de la requête par les Iles Marshall. Et comme si cela
ne suﬃsait pas, la majorité a recouru à un « critère », sans rapport avec la
jurisprudence bien établie, selon lequel pour qu’un diﬀérend existe le
défendeur devait avoir « connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir
connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposition manifeste »
du demandeur » (par. 38).
   L’introduction de ce facteur, lié à la subjectivité du défendeur et de
l’analyste, va manifestement à l’encontre de toute la construction juris-
prudentielle de la CIJ et de la CPJI, selon laquelle l’existence du diﬀérend
est déterminée objectivement par la Cour sur la base des éléments dont
elle dispose, au moment où elle adopte son jugement. La Cour a pu ainsi
exercer une bonne administration de la justice et éviter la situation
absurde où elle se trouve désormais après s’être déclarée incompétente
dans les trois arrêts portant sur les Obligations relatives à des négociations
concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement
nucléaire. En eﬀet, les Parties se sont opposées clairement devant elle sur
des points de droit et de fait manifestant ainsi l’existence de diﬀérends
juridiques sur les questions soumises à la Cour.
   Autrement dit, les diﬀérends sont bien là, il suﬃrait que les Iles Marshall
déposent de nouvelles requêtes devant la Cour pour que le chef d’incom-
pétence sur lequel celle-ci s’est fondée pour rendre ses arrêts ne puisse être
invoqué de nouveau !
   La Cour, lorsqu’elle a été confrontée à de telles situations, a commencé
par souligner que sa compétence doit normalement s’apprécier à la date
du dépôt de l’acte introductif d’instance. Mais, elle ne s’est pas arrêtée là,
elle a tenu à rappeler que, « comme sa devancière, [elle] a aussi fait preuve
de réalisme et de souplesse dans certaines hypothèses où les conditions de
la compétence de la Cour n’étaient pas toutes remplies à la date de l’intro-
duction de l’instance mais l’avaient été postérieurement, et avant que la
Cour décide sur sa compétence » (Application de la convention pour la pré-
vention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), excep-
tions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2008, p. 438, par. 81).
   En particulier, la Cour a refusé de se déclarer incompétente lorsqu’il
suﬃsait au demandeur de « déposer une nouvelle requête, identique à la
présente, qui serait de ce point de vue inattaquable » (Application de
la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 614, par. 26). On pourrait multiplier les
exemples où la CPJI puis la CIJ ont rejeté le recours à un formalisme
excessif et contraire à une bonne administration de la justice.

  Dans la relation du droit international au temps, il y a la part du
rationnel, la détermination d’un moment au-delà duquel on arrête en
principe la montre, et la part du pragmatisme, aﬁn de tenir compte des

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caractéristiques de telle ou telle situation. L’art du juge est de parvenir au
bon dosage aﬁn que justice soit faite et qu’elle soit perçue comme telle.

   Le juge international se devait d’être encore plus vigilant dans la pré-
sente aﬀaire qui concerne une question d’une importance cruciale pour la
sécurité dans le monde. C’est une raison de plus pour que l’organe judi-
ciaire principal des Nations Unies assume pleinement la fonction qui est
la sienne. En eﬀet, comment peut-il s’abriter derrière des considérations
de pure forme, que les professionnels du droit et les simples citoyens
auraient du mal à comprendre, et ne pas contribuer, comme il le doit, à la
paix par le droit international, ce qui est la raison d’être de la Cour.
   L’enjeu concernait uniquement la portée de l’obligation de négocier
inscrite à l’article VI du TNP, laquelle relève également selon les Iles
Marshall du droit international coutumier :
      « Chacune des Parties au Traité s’engage à poursuivre de bonne foi
    des négociations sur des mesures eﬃcaces relatives à la cessation de
    la course aux armements nucléaires à une date rapprochée et au
    désarmement nucléaire, et sur un traité de désarmement général et
    complet sous un contrôle international strict et eﬃcace. »
  Cette obligation est bien connue de tous ceux qui ont fréquenté les
assemblées des Etats parties au TNP, qui se sont tenues régulièrement
depuis plus d’une quarantaine d’années. Elle est bien connue aussi de la
Cour, qui, dans son célèbre avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité
de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires, s’est prononcée claire-
ment à ce sujet de la sorte :
    « [l]a portée juridique de l’obligation considérée dépasse celle d’une
    simple obligation de comportement ; l’obligation en cause ici est celle
    de parvenir à un résultat précis — le désarmement nucléaire dans
    tous ses aspects — par l’adoption d’un comportement déterminé, à
    savoir la poursuite de bonne foi de négociations en la matière »
    (C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 264, par. 99).
   Quant à l’arrière-plan du diﬀérend en question, sa consistance humaine,
il nous ramène à un petit Etat, les Iles Marshall, dont la population,
quelques dizaines de milliers de personnes, a souﬀert terriblement des
essais nucléaires perpétrés dans une zone de son territoire. Cet Etat s’est
adressé à l’organe judiciaire principal des Nations Unies pour demander
justice aﬁn que de telles souﬀrances ne se renouvellent pas à l’avenir, pour
le respect d’une obligation conventionnelle et/ou coutumière de droit
international. Mais, c’est là une question que la Cour aurait eu à traiter
lors de l’examen au fond de cette aﬀaire. Et nous n’en sommes pas là,
nous sommes au stade simplement de la compétence.
   Or, que fait la Cour ? Elle innove en concluant à l’absence de diﬀérend
pour ne pas avoir à examiner le fond de l’aﬀaire. En quelque sorte, la
Cour fait ici peu de cas de sa jurisprudence, garante pourtant de sa visibi-
lité et de sa crédibilité.

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  Le juge Abraham s’est référé à l’attitude constante de la Cour, dans son
opinion individuelle jointe à l’aﬀaire Géorgie c. Fédération de Russie (arrêt
sur les exceptions préliminaires en date du 1er avril 2011) :
       « J’observe d’abord que jusqu’à la présente aﬀaire, chaque fois que
    la Cour a eu à répondre à une exception préliminaire tirée, par la
    partie défenderesse, de l’absence de diﬀérend, elle l’a fait — pour
    rejeter l’exception — en quelques brefs paragraphes, en se plaçant à
    la date où elle statuait et en relevant qu’à cette date les vues des
    parties étaient nettement opposées sur les questions formant l’objet
    de la requête, de sorte qu’il existait un diﬀérend entre elles. »
    (C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 226, par. 8.)
   Or, la Cour n’a pas changé de position en 2011 dans cette aﬀaire Géor-
gie c Fédération de Russie. Elle a admis, en eﬀet, l’existence d’un diﬀérend
entre les parties relatif à l’interprétation ou à l’application de la conven-
tion internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
raciale (CIEDR), ainsi que le reconnaît le juge Abraham. Seulement, elle
a dû décliner sa compétence en cette aﬀaire dans la mesure où la clause
compromissoire de la convention sur laquelle elle est fondée (art. 22)
concerne « [t]out diﬀérend … qui n’aura pas été réglé par voie de négocia-
tion ou au moyen des procédures expressément prévues par ladite
Convention ». C’est cette condition préalable à la saisine de la Cour qui
n’a pas été satisfaite, avant le dépôt de la requête, et non l’existence du
diﬀérend.
   Dès lors, nous nous trouvons bien en présence d’une jurisprudence
« réaliste et concrète [qui] ne comporte pas la moindre dose de forma-
lisme », selon les termes du juge Abraham dans son opinion (Application
de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de dis-
crimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 228, par. 14), et qui permet à la
Cour de constater l’existence du diﬀérend en se fondant aussi bien sur des
actes préalables au dépôt de la requête que sur les positions adoptées par
les parties au cours de la procédure écrite et orale. L’essentiel est de
constater « un désaccord sur un point de droit ou de fait, … une opposi-
tion de thèses juridiques ou d’intérêts », pour reprendre la terminologie
classique de l’arrêt de la CPJI dans l’aﬀaire des Concessions Mavrommatis
en Palestine en 1924 (arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A no 2, p. 11).
   Dans les aﬀaires portées par les Iles Marshall devant la Cour, cet Etat
a mis l’accent sur la déclaration qu’il a faite, avant le dépôt de sa requête,
à la deuxième conférence sur l’impact humanitaire des armes nucléaires,
tenue à Nayarit (Mexique), les 13 et 14 février 2014, aux termes de laquelle
il aﬃrme :
      « Nous estimons en eﬀet que les Etats possédant un arsenal
    nucléaire ne respectent pas leurs obligations à cet égard. L’obligation
    d’œuvrer au désarmement nucléaire qui incombe à chaque Etat
    en vertu de l’article VI du traité de non-prolifération nucléaire et

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        armes nucléaires et désarmement (op. diss. bennouna)               318

     du droit international coutumier impose l’ouverture immédiate et
     l’aboutissement de telles négociations. Celles-ci permettraient égale-
     ment d’atteindre l’objectif de désarmement nucléaire établi depuis
     longtemps et réaﬃrmé sans relâche par les Nations Unies, et d’hono-
     rer nos responsabilités envers les générations présentes et futures,
     tout en rendant hommage aux générations passées. »
   La Cour a maintes fois rappelé que, pour se prononcer sur l’existence
d’un diﬀérend, elle doit « s’attacher aux faits » et qu’il « s’agit d’une ques-
tion de fond et non de forme » qui demande « à être « établie objective-
ment » ». Une telle question « p[ouvait] être déduite de l’absence de
réaction d’un Etat à une accusation dans des circonstances où une telle
réaction s’imposait » (Application de la convention internationale sur l’éli-
mination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédéra-
tion de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I),
p. 84, par. 30). Dès lors, dans l’aﬀaire qui nous concerne, il suﬃt de
constater que les Iles Marshall ont clairement accusé les Etats « nucléaires »
de ne pas respecter l’article VI du TNP ou l’obligation coutumière corres-
pondante et que les pays défendeurs ont soutenu, chacun en ce qui le
concerne, qu’ils respectaient l’obligation en question pour que la Cour
établisse objectivement l’existence du diﬀérend.
   Dans sa jurisprudence antérieure, la Cour a pris en compte les posi-
tions adoptées par les parties au cours de la procédure, lorsqu’elle cher-
chait à établir objectivement le diﬀérend. Si elle n’avait pas procédé ainsi,
la Cour aurait pu aboutir à un résultat absurde en arrêtant le temps à la
date du dépôt de la requête ; le diﬀérend pourrait changer d’objet ou
même ne plus en avoir, en fonction des positions défendues devant la
Cour. Supposons même que les prémisses du diﬀérend se soient dessinées
avant le dépôt de la requête et que les positions opposées se soient claire-
ment aﬃrmées au cours de la procédure, la Cour peut-elle se déclarer
incompétente en se fondant sur une question de forme et non de fond ou
de substance ? Au risque de voir, comme dans la présente aﬀaire, le
demandeur introduire, aussitôt après le prononcé de la décision d’incom-
pétence, une nouvelle requête ! Où est la bonne administration de la jus-
tice dans tout cela ?
   La Cour a, en eﬀet, opéré de façon « réaliste et concrète », et avec prag-
matisme dans la mesure où sa fonction est de régler les diﬀérends lors-
qu’ils s’aﬃrment devant elle et non de s’abriter derrière un quelconque
« formalisme » au risque d’assister à une détérioration de la situation entre
les parties.
   C’est ainsi que, dans l’arrêt sur les exceptions préliminaires, en date du
11 juillet 1996, rendu en l’aﬀaire relative à l’Application de la convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine
c. Yougoslavie), la Yougoslavie contestait l’existence d’un diﬀérend relatif
à la violation de la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide, avec la Bosnie-Herzégovine. La Cour a constaté que
la Yougoslavie avait « globalement rejeté toutes les allégations de la

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Bosnie-Herzégovine, que ce soit au stade des procédures aﬀérentes
aux demandes en indication de mesures conservatoires, ou au stade de
la … procédure relative aux … exceptions [préliminaires] » (C.I.J.
Recueil 1996 (II), p. 614, par. 28), c’est-à-dire postérieurement à la date
du dépôt de la requête.
   Dans l’arrêt sur les exceptions préliminaires, en date du 10 février 2005,
rendu en l’aﬀaire relative à Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), la
Cour s’est référée à la position des parties au cours de la procédure pour
constater l’existence d’un diﬀérend. Elle a ainsi relevé que, « dans la pré-
sente instance, les griefs formulés en fait et en droit par le Liechtenstein
contre l’Allemagne sont rejetés par cette dernière » et elle conclut, « [c]onfor-
mément à sa jurisprudence bien établie … il existe un diﬀérend d’ordre
juridique entre le Liechtenstein et l’Allemagne » (C.I.J. Recueil 2005, p. 19,
par. 25). La Cour s’est appuyée à ce propos sur le précédent déjà cité de
l’aﬀaire du Génocide en 1996. Pour être complet, on doit mentionner que
     « [l]a Cour note par ailleurs que la position adoptée par l’Allemagne
     dans le cadre de consultations bilatérales et dans la lettre du 20 jan-
     vier 2000 … [avant le dépôt de la requête] conforte l’aﬃrmation selon
     laquelle les revendications du Liechtenstein se sont heurtées à l’oppo-
     sition manifeste de l’Allemagne » (ibid.).
   Autrement dit, la Cour n’a noté les positions des parties, avant le dépôt
de la requête, qu’une fois qu’elle a conclu à l’existence du diﬀérend à par-
tir des échanges intervenus entre elles au cours de la procédure. Tout cela
renforce le caractère concret, réaliste et pragmatique de la jurisprudence
de la Cour dans le respect du principe du consentement qui fonde sa com-
pétence et du principe de l’égalité entre les parties.

   En présence d’une jurisprudence bien établie de la Cour sur l’existence
du diﬀérend qui prend en compte tous les éléments dont elle dispose au
moment où elle décide et adopte son arrêt, on aurait pu penser que l’op-
position manifeste entre les positions des Iles Marshall et celle, respective-
ment de chacune des Parties défenderesses, aurait dû logiquement amener
la Cour à rejeter l’exception d’incompétence fondée sur l’absence de diﬀé-
rend. Mais les enjeux dans ces aﬀaires sont tels que la majorité est allée
rechercher, en renfort, un autre élément d’appréciation, de caractère sub-
jectif, qui n’a rien à voir avec cette jurisprudence. Il s’agirait du « constat »
que le défendeur « avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir
connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposition manifeste »
du demandeur ». Elle s’appuie pour cela sur l’arrêt sur les exceptions pré-
liminaires du 17 mars 2016 rendu en l’aﬀaire des Violations alléguées de
droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicara-
gua c. Colombie) (C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 3). Or, d’une part, cet arrêt
était inconnu des Iles Marshall et des Etats défendeurs puisqu’il a été
rendu, le 17 mars 2016, après la clôture des plaidoiries orales dans cette
aﬀaire qui se sont déroulées du 9 au 16 mars 2016. D’autre part, il s’agis-
sait d’une aﬀaire où, contrairement à toute évidence, la Colombie plaidait

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        armes nucléaires et désarmement (op. diss. bennouna)             320

qu’elle n’avait pas connaissance de la position du Nicaragua en ce qui
concerne la mise en œuvre et le respect d’un arrêt de la Cour.
   Le deuxième arrêt invoqué en faveur de cet élément de caractère subjec-
tif, destiné à conclure à l’absence du diﬀérend, est tiré de l’aﬀaire Géorgie
c. Fédération de Russie. Or, il s’agit dans cette aﬀaire de la mise en œuvre
d’une clause compromissoire, l’article 22 de la CIEDR, qui impose comme
condition à la compétence de la Cour l’existence d’un diﬀérend qui rentre
dans les perspectives de cette convention et, surtout, l’engagement de
négociations préalables, à ce sujet, entre les parties.

   A mon avis, le prétendu constat du fait de « connaître ou avoir eu
connaissance » ne peut servir de bouée de sauvetage à une décision qui ne
se rattache d’aucune façon à la jurisprudence bien établie de la Cour en la
matière. La majorité a tenté de sortir les deux aﬀaires de leur contexte.
Dans l’aﬀaire Nicaragua c. Colombie, cette dernière ne pouvait ignorer le
problème posé par l’application d’un arrêt dans une aﬀaire à laquelle elle
était partie. En avançant, à partir de là, un nouveau critère pour l’exis-
tence d’un diﬀérend, la majorité compromet sérieusement la démarche de
la Cour à l’avenir, en ce qui concerne l’existence d’un diﬀérend.
   En se plaçant ainsi dans une position bien diﬃcile qu’elle a essayé de
justiﬁer sans y parvenir, la majorité ne permet pas, en conséquence, à la
Cour de remplir sa fonction d’organe judiciaire principal des Nations
Unies qui doit assister les parties dans le règlement de leurs diﬀérends et
contribuer ainsi à la paix par la mise en œuvre du droit international.

                                         (Signé) Mohamed Bennouna.

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621

OPINION INDIVIDUELLE DE M. VALTICOS

L’arrét qui précède concerne, comme on l’aura vu, plusieurs secteurs
terrestres (six, plus précisément) ainsi que des différends portant sur les
îles et sur le régime juridique des espaces maritimes. Sur la plupart des
conclusions de la Chambre je partage l’avis des membres — ou de la majo-
rité des membres — de celle-ci, du moins quant à l’essentiel. Pour
d’autres, je n’ai pas été en mesure de me rallier pleinement à l'opinion de
la majorité ou ai dû exprimer certaines réserves et je l’ai naturellement
regretté.

Les difficultés rencontrées par la Chambre, notamment quant aux
secteurs terrestres, tiennent en partie au principe uti possidetis juris qu’elle
était appelée à suivre.

C’est dans une large mesure à ce sujet que je ne me suis pas senti en
mesure de partager, à certains égards, le point de vue de la majorité de la
Chambre et c’est donc à ce sujet que je dois exprimer une opinion limi-
naire.

LA PORTEE DU PRINCIPE UTI POSSIDETIS JURIS

On connaît le développement du principe ufi possidetis juris qui, initia-
lement propre aux pays d'Amérique relevant à l’origine de la colonisation
espagnole, a été, depuis, utilisé aussi à propos d’autres régions, mais à la
suite de décolonisations bien plus récentes et dans des conditions sensi-
blement différentes, comme l’a montré l'affaire du Différend frontalier
(Burkina Faso/République du Mali) (C.1.J. Recueil 1986, p. 565 et suiv.,
par. 21 et suiv.).

L’application, dans le cas présent, du principe uti possidetis juris qui,
comme cela est indiqué dans le présent arrêt, devait, à la suite de l'accord
des Parties, guider les travaux de la Chambre — ainsi que ce qu’on appelle
les «effectivités » et, plus généralement, les normes du droit internatio-
nal — a rencontré de sérieuses difficultés.

Celles-ci provenaient d’abord du fait que le principe en question n’est
pas aisé à appliquer lorsqu'il s’agit de droits pouvant dater de trois ou
quatre siècles (car si, en principe, la « date critique» est 1821, les droits et
titres invoqués étaient en général bien plus anciens).

C'était, cependant, surtout le caractère probatoire des droits que le
passage du temps rendait plus incertain. Quels étaient, parmi les divers
droits invoqués, ceux qui devaient être considérés comme pertinents pour
la détermination des frontières? Remonter le temps n’était ni simple ni

274
622 DIFFÉREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)

suffisant quand il n’était pas clair quelle était la source dont le droit était
issu et à laquelle il convenait donc de s’arrêter. Dans quelle mesure devait-
on se déterminer en fonction des divisions administratives de l'ère colo-
niale, alors qu’une incertitude existait tant quant à leur tracé précis que
quant à leur signification, que toute autorité provenait en réalité du roi
d’Espagne et que les lignes du «contrôle administratif» étaient souvent
modifiées?! Quelle était, dans ce cadre incertain, la portée des titres
dits ejidales accordés par les autorités, notamment aux communautés
d’Indiens en vue de leur établissement et de leur « mise au travail», et ces
titres devaient-ils avoir un effet spécial sur la délimitation des frontières ?
Ce point a été longuement débattu par les Parties, du moins quant à son
principe. Ce que je souhaite simplement indiquer ici pour expliquer l’opi-
nion qui suivra, c’est que, dans un système très ancien et où tout dérivait
de l’autorité royale, il est difficile de présenter, comme on l’a dit dans
Vaffaire (fort différente, avons-nous dit) mentionnée plus haut?, «un
instantané territorial» car l’image serait, ici, tantôt floue et tantôt kaléi-
doscopique. Il n’est possible, dans le présent cas, ni de faire revivre pleine-
ment les structures du passé, ni, inversement, de projeter sur le passé des
notions juridiques actuelles.

Ce qu’on peut raisonnablement accepter, du moins en ce qui me
concerne, c’est que des opérations comme la délivrance de titres ejidales,
qui constituait une mesure subordonnée à des conditions précises, qui
était décidée par une autorité supérieure de caractère administratif autant
que judiciaire, qui était confiée à des fonctionnaires hautement respon-
sables et menée de manière minutieuse, après enquête, arpentage et selon
une procédure complexe, qui était soumise à l’approbation d’autorités de
haut rang, notamment de la Real Audiencia de Guatemala}, et visait des
objectifs politiques importants, et qui était accomplie comme un acte de

l L'importance de ce «contrôle administratif » a été soulignée, d’une manière géné-
rale, par le tribunal arbitral chargé de l'affaire des frontières entre le Guatemala et le
Honduras, que présidait le Chief Justice Hughes et qui comprenait aussi M. L. Castro
Urena, du Guatemala, et M. E. Bello Codesido, du Honduras (voir Nations Unies,
Recueil des sentences arbitrales, vol. IT, 1949, p. 1322-1324).

? Arrêt précité du Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali) (C.1J.
Recueil 1986), p. 568, par. 30.

3 On peut noter à ce sujet qu’un spécialiste éminent, Michel Foucher, a écrit dans son
ouvrage qui fait autorité (Fronts et frontières, Fayard, Paris, 1988, p. 77):

«L'on admet que la chaîne des audiencias, juridictions majeures de l'administra-
tion coloniale, dotées d'autonomie par rapport au niveau supérieur des trois vice-
royaumes, a fourni le cadre ou plutôt le noyau des entités devenues indépendantes.
Mais cela ne suffisait pas à définir la totalité du cadre, car les franges frontalières
pouvaient être «mouvantes » dans leur appartenance.»

Et cet auteur qualifie de «très enchevêtrés » les problèmes des frontières Honduras-El
Salvador (op. cit., p. 452).

275
623 DIFFÉREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)

souveraineté et entrainait le contrôle systématique des activités (notam-
ment de culture) ultérieures qu’effectuait l’unité administrative qui avait
ordonné l'opération, bref, que de telles opérations d’intérét public majeur
ne pouvaient qu’avoir, du moins dans des conditions déterminées, un
certain effet sur les structures ou en tout cas les rapports administratifs des
régions considérées. D'où l'importance qui s’est attachée à la portée des
titres ejidales, en tout cas s'agissant de ceux qui ne se bornaient pas à
conférer simplement des droits de propriété privés. En définitive, les titres
ejidales ne peuvent, sous certaines conditions, notamment quant à leur
nature, à leurs destinataires, aux conditions dans lesquelles ils ont été
établis, à leur autorité, à leur degré de précision et au concours éventuel
d’autres facteurs, être ignorés lorsqu'il s’agit de se prononcer sur la délimi-
tation des frontières entre El Salvador et le Honduras.

A cet égard, la position de la Chambre! a consisté à relativiser, à mon
avis un peu trop, les effets que devraient avoir, sur le tracé des frontières,
les titres émanant des autorités espagnoles et déterminant les limites des
territoires concédés notamment à des collectivités (poblaciones), que
prévoit du reste l’article 26 du traité général de paix de 1980. La position
de la Chambre peut, certes, se soutenir et en réalité, comme elle l’a remar-
qué, cette discussion, et notamment la distinction selon la nature (reduc-
ciôn ou composicion) des titres invoqués, ont été généralement plus
théoriques qu'elles n’ont eu d'effets pratiques dans l’examen des secteurs
particuliers, ou du moins de la plupart d’entre eux. Cependant, cette posi-
tion a finalement abouti à compliquer plus qu’à simplifier l’établissement
du tracé des frontières, du fait qu’elle a abouti — du moins au départ — à
ignorer importance respective des titres, à mettre sur le même pied des
décisions d’importance fort inégale et même à prendre en considération
des titres dépourvus de validité juridique comme dans le secteur de Saza-
lapa-Arcatao (voir ci-après).

Sur un plan différent, la part faite aux «effectivités » me paraît, à part le
cas fort justifié de Meanguera, avoir été excessivement réduite, même en
tenant compte du caractère souvent insuffisant des éléments produits
pour les justifier.

Il faut, de toute manière, rendre hommage au soin avec lequel la
Chambre s’est efforcée de dégager les couches successives des limites
territoriales du passé, a comparé les titres qui lui ont été soumis, scruté des
cartes, analysé les rapports et interprété les relations aussi bien que les
silences des arpenteurs, chaussé leurs bottes, suivi leurs pas, mesuré les
chemins parcourus, apprécié — autant qu'elle a pu — les rivières traver-
sées et celles qui ne lui paraissaient pas l’avoir été et identifié — et parfois

l Arrêt ci-dessus, introduction concernant la frontière terrestre, par. 43-55.

276
624 DIFFÉREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)

même dû déplacer ou débaptiser — des cours d’eau et des montagnes.
Tout cela appelait des évaluations et des choix qui n'étaient pas faciles,
surtout dans les cas, qui n’ont pas été rares, dans lesquels les preuves
étaient incertaines, leur poids discutable et où les arguments des deux
Parties paraissaient s’équilibrer.

I] n’est donc pas surprenant que, dans des conditions souvent incer-
taines, l'accord n'ait parfois pas pu être total entre les membres de la
Chambre. Par conséquent, je devrai, ci-dessous, et à propos de différents
secteurs, indiquer les divers points de mon dissentiment autant que ceux
de mon accord, lorsque celui-ci appelle une explication particulière.

PREMIER SECTEUR. TEPANGUISIR

Le premier secteur à examiner, celui de Tepangüisir, posait plusieurs
des problèmes significatifs du différend soumis à la Chambre: la portée
des titres ejidales — avec, en l’occurrence, la complication supplémentaire
de leurs effets d’un secteur à l’autre —, les directions suivies par les arpen-
teurs — avec le problème spécial qu’il s'agissait d’une région de montagne
aux chemins souvent tortueux, donc aux orientations variables —,
l'emplacement contesté des principaux lieux géographiques, notamment
le sommet de la colline de Tepangüisir, ainsi que le cours et la source
même de la rivière Pomola.

Les éléments de ces problèmes sont exposés clairement dans les
passages correspondants de l’arrêt. Je n’estime donc pas utile d’y revenir,
sinon pour dire qu’à divers égards — par exemple la question, relative-
ment mineure, de l'appartenance d’une zone triangulaire aux terres de
Citala —, je partage sans hésitation le point de vue de la Chambre. Il en est
autrement, cependant, en ce qui concerne la frontière tracée à l’ouest de
Talquezalar et qui se dirige, plus ou moins directement, vers le mont
Montecristo plutôt que de suivre l’orientation nord-ouest, vers ce qui est
plus vraisemblablement la rivière Pomola (en direction du Cerro Oscuro)
et de redescendre ensuite (direction sud-ouest) vers le tripoint de Monte-
cristo. Cela m'aurait paru plus conforme aux motivations de l’ejido de
1776, par lequel les terres du massif de Tepangüisir ont été attribuées à la
communauté indienne, et qui étaient de permettre aux habitants de
Citala-Tepangtiisir de cultiver les terres de cette région.

La Chambre a cru devoir retenir les arguments du Honduras au sujet du
cours et de l’emplacement de la source de la rivière Pomola, mais en fait
les arguments de part et d’autre étaient équivalents, alors que les réfé-
rences contenues dans le titre de 1776 sur les «hauts pics et la végétation
épaisse de la montagne» ainsi que sur la source de la rivière Pomola
«remontée a travers une gorge profonde et des précipices» sont encore
plus significatives de la region montagneuse revendiquée par El Salvador.
En définitive, un plus grand poids aurait dû être attaché a ces raisons de
fond qu’à des cartes incertaines et des orientations changeantes.

277
625 DIFFÉREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)

DEUXIÈME SECTEUR. CAYAGUANCA OU LAS PILAS

Dans l’ensemble, je peux me rallier à la ligne retenue.

TROISIÈME SECTEUR. SAZALAPA-ARCATAO (OU LA VIRTUD)

Il s’agit d’un secteur complexe qui met en opposition de nombreux
titres, plus ou moins solides, et pour lesquels la première — et impor-
tante — question était celle de leur pertinence. Ma principale objection
aux conclusions de la Chambre sur ce point est de s’être fondée sur des
titres contestables pour différents motifs, comme ceux de San Juan
EI Chapulin, Concepciôn de la Cuevas, Hacienda (ou San Francisco) de
Sazalapa, Gualcimaca et Colopele. Une difficulté supplémentaire était la
localisation souvent différente ou même multiple des divers lieux
mentionnés.

Le résultat a été d’écarter ou de limiter les demandes d’El Salvador,
notamment au nord et à l’est de la ligne qui lui a été reconnue.

En outre, la Chambre a décidé de ne pas admettre la demande
d’El Salvador en ce qui concerne un petit quadrilatère au nord-ouest de la
zone qui lui a été attribuée — et au nord de la rivière Sazalapa — et au
sujet duquel elle avait estimé que les thèses des deux Etats s’équilibraient.
Un élément que la Chambre a finalement considéré important pour reje-
ter cette demande a été que l’arpenteur n’a pas indiqué expressément qu'il
avait traversé cette rivière. L’argument n’est certes pas sans valeur mais il
en est d’autres, à mon avis plus convaincants, dans le sens opposé.

La Chambre a également estimé ne pas devoir reconnaître à El Salvador
une autre protubérance, allant au nord-est de ce secteur jusqu’au Cerro El
Fraile et qui semble correspondre notamment au sommet de très hautes
collines qui est mentionné dans le titre d’Arcatao (sans parler de la réfé-
rence quelque peu mystérieuse à un arbre « guanacaste »).

Pour ce qui est de la frontière orientale allant du nord au sud, la partie
centrale — légèrement concave — à la hauteur de l’ancien «titre» de
Gualcimaca me paraît tenir compte de manière excessive de ce «titre»
dont j'ai déjà signalé plus haut qu’il est dépourvu de validité, ayant été
rejeté par la Real Audiencia de Guatemala.

Enfin, en ce qui concerne la ligne située au sud-est, la délimitation rete-
nue me paraît acceptable.

En définitive, le secteur que la Chambre a décidé d’attribuer à EI Salva-
dor constitue une partie sensiblement réduite des demandes de ce pays.
Elle aurait, à mon sens, mérité d’être plus fournie, mais elle correspond à
l'essentiel. C’est pourquoi je m’y suis rallié finalement, mais non sans
quelque hésitation.

QUATRIÈME SECTEUR. NAGUATÉRIQUE

Le secteur de Naguatérique était le plus important quant à la superficie.
La principale question était de décider si ce secteur devait être scindé en

278
626 DIFFÉREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)

deux, de part et d'autre du fleuve Rio Negro-Quiagara, le nord étant attri-
bué au Honduras et le sud à El Salvador, ou si l’ensemble du secteur en
question, c’est-à-dire à partir de la ligne, au nord, du Cerro La Ardilla,
devait être reconnu à El Salvador.

La majorité de la Chambre s'est prononcée, dans des termes qui témoi-
gnent d’une certaine hésitation initiale, en faveur d’une ligne frontière qui
suive le fleuve Negro-Quiagara. Il ne m'a pas été possible de partager ce
point de vue, car le titre d’ Arambala-Perquin, qui avait fait l’objet, dans le
cadre de la juridiction de San Miguel, d’un arpentage en 1769 — pour
remplacer un titre de 1745 détruit par le feu — et qui avait été formelle-
ment confirmé en 1815 par le Juez Privativo de Tierras de la Real Audien-
cia de Guatemala, consacrait la ligne de Cerro La Ardilla ou, du reste,
l’arpenteur Castro avait commencé ses opérations. Ce titre solide aurait, à
mon sens, dû l’emporter sur les considérations, bien moins convaincantes,
qui ont été invoquées pour justifier la ligne Rio Negro.

Trois éléments qui ont été utilisés contre la ligne du Cerro La Ardilla ne
me semblent pas convaincants.

En premier lieu, il a été question d’un terrain de Jocoara qui avait été
exclu de l’attribution précitée, mais, outre que les termes en étaient diffé-
rents, ils ne concernaient qu’une localité éloignée et de dimensions
réduites (2 caballerias et demie).

On s’est aussi référé à la ligne de la rivière Salalamuya, qui avait été
invoquée par El Salvador comme une limite de la ligne du Cerro La
Ardilla et qui, il est vrai, n’a pas pu être située sur une carte. L’objection
n’est pas dépourvue de valeur, mais elle n’est pas décisive, d’autant que les
cartes présentées par les Parties sont loin d’être toujours précises. En
outre, le doute existant sur le tracé exact de la limite ne saurait suffire à
amputer un pays d’un territoire entier.

Enfin, sans parler ici de l’attrait commode mais parfois excessif que les
traceurs de frontières éprouvent dans certains cas pour les certitudes des
cours d’eau, une troisième considération avancée en faveur de la limite
fluviale était qu’elle avait été envisagée lors des négociations menées en
1861 mais rejetée peu après par El Salvador. Or il est admis que les propo-
sitions faites au cours de négociations ne peuvent entrer en ligne de
compte lorsqu'il s’agit de statuer en droit et il devrait en être de même pour
des accords provisoires dans le cadre de négociations. Ici la notion
d’acquiescement serait trop fugace et du reste conditionnelle pour être
retenue. La Chambre ne saurait, par ailleurs, statuer ex aequo et bono, à
supposer même, ce qui est loin d’être certain, que l'équité trouve son
compte dans une telle décision, qui, du reste, ignore l’existence de natio-
naux salvadoriens ayant des propriétés dans la partie contestée de la
région et dont la situation risquerait d’être précaire avec l’attribution de
cette région au Honduras.

Ce secteur est certainement celui au sujet duquel j’éprouve le plus de
réserves à l’égard des conclusions de la Chambre.

279
627 DIFFEREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)

Par ailleurs, pour la section sud-ouest, qui soulevait des questions parti-
culièrement complexes, la solution finalement retenue, bien que ne
prenant pas en considération, comme elle aurait pu le faire, certaines des
effectivités mentionnées par El Salvador, ne manque pas, dans l’ensemble,
de logique, les éléments disponibles n'étant dans l’ensemble guère probants.

CINQUIÈME SECTEUR. DOLORES

Un problème analogue, à certains égards, à celui de Naguaterique s’est
présenté dans le secteur suivant, celui de Dolores. Là aussi, il s'agissait
d’un conflit entre, d’une part, un titre de valeur juridique incontestable,
celui de 1760, concernant Polorés, qu'avait approuvé la Real Audiencia
de Guatemala, mais dont la portée géographique n’était pas certaine, et,
d’autre part, un cours d’eau, la rivière Torola, qui offrait l'avantage de la
commodité, mais ne trouvait d'appui sérieux ni dans les titres ni dans la
pratique.

Il suffira ici de rappeler qu’un ancien territoire, dit de Sapigre, ne
saurait être pris en considération en l’occurrence, après l'extinction de ses
habitants, au début du XVIII siècle, ce territoire étant alors retourné à la
Couronne d’Espagne qui en avait disposé à son gré. On ne peut, certes,
entrer ici dans le détail des titres de valeur inégale, invoqués de part et
d'autre, mais il en ressort que, finalement, le titre de Polorés devrait
s’imposer et qu’il s’étend au nord de la rivière Torola. La question est alors
de décider quelle devrait être l'extension du territoire à retenir en ce qui
concerne El Salvador. Cet Etat soutenait que ledit territoire, qui aurait
pris la forme approximative d’un trapèze, aurait eu pour sommet, à
l’ouest, le Cerro de Lopez, d’où une ligne droite aboutirait, à l’est, au
Cerro Ribita, la limite se dirigeant ensuite vers le sud-est, puis le sud, en
suivant la riviére Unire. Cette formule rencontrait un certain nombre
d’objections, notamment du point de vue de la superficie couverte, des
distances mentionnées dans le titre de Polorôs et des données géographi-
ques quelque peu douteuses. Pour tenir compte de ces différents facteurs,
la Chambre s’est ralliée à une construction aux termes de laquelle
El Salvador aurait bien droit à une sorte de quadrilatére au nord du
fleuve, mais dans des proportions réduites de manière à tenir compte des
distances susmentionnées dans le titre de Polorés.

Si cette solution ingénieuse peut être considérée comme satisfaisante
du point de vue du principe et des distances, elle présente l’inconvénient
de comporter un changement d'appellation, par rapport aux dénomina-
tions traditionnelles, pour les sommets et les rivières en cause et de
comporter ainsi un autre mont Lôpez et une autre rivière Mansupucagua.
Ce phénomène n’est pas rare dans la présente affaire (on l’a ainsi constaté
en particulier dans le troisième secteur), mais il faut admettre qu’il n’est
pas pleinement satisfaisant. Cependant, à défaut de solution plus
convaincante, on doit bien l’accepter comme une conséquence des
données disponibles.

280
628 DIFFÉREND (EL SALVADOR/HONDURAS) (OP. IND. VALTICOS)
LES ESPACES MARITIMES

La question des espaces maritimes comprend d’une part celle des eaux
à l’intérieur du golfe et, d’autre part, celle des eaux à l’extérieur de celui-
ci. Ces deux problèmes sont naturellement différents mais ils constituent à
plus d’un titre le prolongement l’un de l’autre tout en soulevant des ques-
tions spécifiques.

Pour les eaux à l’intérieur du golfe, je n’ai pas de difficultés à partager
l’avis de la Chambre.

Quant aux eaux à l'extérieur du golfe, les problèmes qu’ils posaient
étaient indiscutablement complexes. Ils l’étaient, notamment, du fait que,
s'agissant du prolongement d’une baie historique particulière ayant trois
Etats riverains, le droit international général de la mer n'offre pas de
normes de référence spécifique en la matière. La situation particulière de
cette baie et le fait que les côtes du Honduras sont situées au fond de celui-
ci, que la plupart de ses côtes ont déjà été prises en considération en 1900
dans les accords conclus avec le Nicaragua, l’écran que constitue — du
moins en partie — l’île de Meanguera que la Chambre attribue à El Salva-
dor et les objections présentées contre la construction d’une ligne de
clôture de la baie entre le cap Amapala et le cap Cosigüina, constituent des
éléments qui ne manquent pas d’un certain poids dans la considération de
ce problème. En définitive, cependant, ces arguments ne paraissent
pas décisifs et il m’est apparu que l’argumentation de la majorité de la
Chambre — qu'il est inutile de reprendre ici — est acceptable du point de
vue du droit, compte tenu du caractère tout à fait spécial du golfe de
Fonseca comme baie historique à trois riverains, ainsi qu’on l’a dit plus
haut. Les conclusions qui en sont tirées par la Chambre sont la consé-
quence de cette situation particulière et ne sauraient naturellement avoir
de portée plus générale dans des conditions qui seraient différentes.

(Signé) Nicolas VALTICOS.

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