INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING ARMED ACTIVITIES
ON THE TERRITORY OF THE CONGO
(NEW APPLICATION: 2002)

(DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO r. RWANDA)

ORDER OF 18 SEPTEMBER 2002

2002

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DES ACTIVITES ARMEES
SUR LE TERRITOIRE DU CONGO
(NOUVELLE REQUETE: 2002)

(RÉPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO c. RWANDA)

ORDONNANCE DU 18 SEPTEMBRE 2002
Official citation:

Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002)
(Democratic Republic of the Congo v. Rwanda),
Order of 18 September 2002, I C.J. Reports 2002, p. 299

Mode officiel de citation:
Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002)
(République démocratique du Congo c. Rwanda),
ordonnance du 18 septembre 2002, C.LJ. Recueil 2002, p. 299

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 851

ISBN 92-1-070955-1

18 SEPTEMBER 2002

ORDER

ARMED ACTIVITIES ON THE TERRITORY
OF THE CONGO (NEW APPLICATION : 2002)

(DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO r. RWANDA)

ACTIVITES ARMEES SUR LE TERRITOIRE
DU CONGO (NOUVELLE REQUETE: 2002)

(REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO c. RWANDA)

18 SEPTEMBRE 2002

ORDONNANCE

2002
18 September
General List
No. 126

299

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 2002

18 September 2002

CASE CONCERNING ARMED ACTIVITIES
ON THE TERRITORY OF THE CONGO
(NEW APPLICATION: 2002)

(DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. RWANDA)

ORDER

Present: President GUILLAUME; Vice-President Sui; Judges ODA,
RANJEVA, HERCZEGH, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESHCHETIN,
HIGGINS, PARRA-ARANGUREN,  KOOIMANS, REZEK, AL-
KHASAWNEH, BUERGENTHAL, ELARABY; Registrar COUVREUR.

The International Court of Justice,

Composed as above,
After deliberation,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Articles 44, 48 and 79, paragraphs 2 and 3, of the Rules of Court,

Having regard to the Application filed in the Registry of the Court on
28 May 2002, whereby the Democratic Republic of the Congo instituted
proceedings against the Rwandese Republic in respect of a dispute con-
cerning “massive, serious and flagrant violations of human rights and
of international humanitarian law” alleged to have been committed
“by Rwanda on the territory of the Democratic Republic of the Congo in
flagrant breach of the sovereignty and territorial integrity [of the latter],
as guaranteed by the United Nations Charter and the Charter of the
Organization of African Unity”;

4
300 ARMED ACTIVITIES (ORDER 18 LX 02)

Whereas in its Application the Congo relied on a certain number of
grounds in order to found the jurisdiction of the Court;

Whereas on 28 May 2002, after filing the Application, the Agent of the
Congo submitted a request for the indication of provisional measures,
citing Article 41 of the Statute of the Court and Articles 73 and 74 of its
Rules;

Whereas by Order of 10 July 2002 the Court, on the one hand, held
that it “does not in the present case have the prima facie jurisdiction
necessary to indicate those provisional measures requested by the Congo”
and, on the other, “in the absence of a manifest lack of jurisdiction”,
rejected Rwanda’s request that the case be removed from the List;

Whereas in the same Order the Court further held that “the findings
reached by [it] . . . in no way prejudge[d] the question of the jurisdiction
of the Court to deal with the merits of the case or any questions relating
to the admissibility of the Application, or relating to the merits them-
selves” ;

Whereas, at a meeting held by the President of the Court with the
Agents of the Parties on 4 September 2002, Rwanda suggested that the
procedure provided for in Article 79, paragraphs 2 and 3, of the Rules of
Court (1978), as amended on 5 December 2000, be followed, and that the
questions of jurisdiction and admissibility in the case therefore be deter-
mined separately before any proceedings on the merits; whereas the
Congo stated that it would leave the decision in this regard to the Court;
and whereas the Parties agreed that, in the event that this procedure was
followed, the Rwandese Republic would first present a Memorial dealing
exclusively with those questions and that the Democratic Republic of the
Congo would reply to it in a Counter-Memorial confined to the same
questions;

Taking account of the views of the Parties regarding the procedure to
be followed and the time-limits to be fixed,

Decides that the written pleadings shall first be addressed to the ques-
tions of the jurisdiction of the Court to entertain the Application and of
its admissibility ;

Fixes the following time-limits for the filing of those pleadings:

20 January 2003 for the Memorial of the Rwandese Republic:

20 May 2003 for the Counter-Memorial of the Democratic Republic of
the Congo: and

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this eighteenth day of September, two
thousand and two, in three copies, one of which will be placed in the

5
301 ARMED ACTIVITIES (ORDER 18 IX 02)

archives of the Court and the others transmitted to the Government of
the Democratic Republic of the Congo and the Government of the
Rwandese Republic, respectively.

(Signed) Gilbert GUILLAUME,
President.

(Signed) Philippe COUVREUR,
Registrar.
PRINTED IN THE NETHERLANDS

ISSN 0074-4441
ISBN 92-1-070955-1


446

DISSENTING OPINION OF JUDGE EL-KHANI
[Translation]

To my great regret I find myself obliged to dissociate myself from the
Advisory Opinion which the Court has seen fit to give in the present case,
because I consider that, for reasons of principle bound up with the very
nature of the Court’s jurisdiction, and having regard to the procedural
irregularities committed by the body which referred the case to it, the
Court, in this instance, ought to have refused to comply with the request for
an advisory opinion.

A. REASONS DERIVING FROM THE ROLE OF THE COURT

The Court decided by a majority to comply with the request submitted
by the Committee on Applications for the Review of Administrative Tri-
bunal Judgements (hereinafter called “the Committee”). In the exercise of
the discretionary power conferred upon it by Article 65 of its Statute, the
Court agreed to give an advisory opinion on the question laid before the
Committee by the United States of America, as to whether the United
Nations Administrative Tribunal (hereinafter called “the Tribunal”) was
“warranted” in Judgement No. 273 in the case Mortished v. the Secretary-
General of the United Nations, a question which the Committee made its
own.

Thus the Court was indirectly led to study a case opposing a United
Nations staff member to the Secretary-General, within the framework of
the review of a judgement rendered by the Tribunal. But I believe, to begin
with, that the Court’s principal task should be to concern itself with cases
between States, which alone may appear before it (Statute, Art. 34) where-
as private individuals have no access.

Moved by a concern for equality which was lacking within the Com-
mittee, the Court has not held any hearing in the present case ; otherwise
counsel for Mr. Mortished would have had to plead before the Court.

It is true that, by virtue of Article 96 of the Charter of the United
Nations and Article 65 of the Statute of the Court, duly authorized organs
of the United Nations may request an advisory opinion of the Court. The
Committee on Applications for Review is one of those organs, by virtue of
Article 11, paragraph 4, of the Statute of the Administrative Tribunal ; but
is not this an indirect way of giving access to the Court to any staff member
concerning whom the Committee, for one reason or another, might con-
sider that there was a “substantial basis” for an application ? Besides, is
there not a risk that such a discretionary power may be used without regard
to law, given the political nature and the composition of the Committee ? I

125
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 447

do not believe that such unlimited access to the Court entered into the
intentions of those who, in 1955, sought to widen the possibilities of
challenging Administrative Tribunal judgements.

Furthermore, the Advisory Opinion, in paragraph 26, mentions the
following point raised by the Government of the United States of America
in its written statement :

“The Assembly appears to have decided that the United Nations
and the General Assembly will not be bound by an adverse Admin-
istrative Tribunal judgement with respect to which substantial legal
doubt exists [that is to say, if objection has been taken to the judge-
ment, and the Committee has found that there is a substantial basis for
the objection] unless the Court sustains the Administrative Tribunal
on the law of the matter.”

I find that to venture upon such a statement involves entering into the
future intentions of each member State of the United Nations or claiming
to speak in the name of the General Assembly. I do not think that the
Court, whose jurisdiction, powers and functions are governed by its Sta-
tute and the Charter of the United Nations, may base its decisions
on considerations of probability or on future intentions as yet unex-
pressed.

In its Advisory Opinion, the Court, basing itself on longstanding juris-
prudence, refutes the argument of the Government of the United States of
America ; it concludes however that :.

“even if its giving of an advisory opinion were legally indispensable
for a judgement of the Administrative Tribunal to become final ...
this consideration should not prevent it from maintaining unimpaired
the discretionary character of its exercise of advisory jurisdiction”
(ibid.).

In my view the Court should in the circumstances have made use of the
discretionary power conferred upon it by Article 65 of its Statute and
refused to give an advisory opinion.

B. THE QUESTION OF THE IRREGULARITIES

The Court’s Advisory Opinion explicitly and clearly enumerates in great
detail the irregularities marring the Committee’s request concerning the
Tribunal’s Judgement No. 273. Despite the fundamental nature of these
irregularities, which according to the Advisory Opinion almost constitute
“compelling reasons” for not entertaining the request, the Court has
decided to comply with it in order “to assist the General Assembly if it
should decide to reconsider its present procedure related to review of the
Administrative Tribunal’s Judgements” (Opinion, para. 79).

Earlier the Opinion had stated :

126
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 448

“Of course the irregularities which feature throughout the proceed-
ings in the present case could well be regarded as constituting ‘com-
pelling reasons’ for a refusal by the Court to entertain the request. The
stability and efficiency of the international organizations, of which the
United Nations is the supreme example, are however of such para-
mount importance to world order, that the Court should not fail to
assist a subsidiary body of the United Nations General Assembly in
putting its operation upon a firm and secure foundation.” (Opinion,
para. 45.)

While agreeing that the stability and efficiency of international organi-
zations must be maintained and strengthened, that there must be closer
co-operation to that end among the various organs and agencies of the
United Nations family and that it is the duty of the Court, as the Orga-
nization’s principal judicial organ, to assist in the work of placing the
operation of these bodies on solid foundations of law and legality, I do not
understand this to mean that the Court should sacrifice the elementary
principles of procedure, which are a major factor in the administration of
justice.

I propose to consider in detail some of these irregularities which I find
sufficient for the Court to have decided not to entertain the request for
advisory opinion submitted by the Committee.

1. The Composition of the Administrative Tribunal
Article 3, paragraph 1, of the Statute of the Administrative Tribunal
provides that :

“The Tribunal shall be composed of seven members, no two of
whom may be nationals of the same State. Only three shall sit in any
particular case.” (My emphasis.)

Under Article 6, paragraph 1, of the same instrument :

“Subject to the provisions of the present Statute, the Tribunal shall
establish its rules.”

Article 6, paragraph 1, of the Rules in question reads :

“The President shall designate the three members of the Tribunal
who, in accordance with article 3 of the Statute, shall constitute the
Tribunal for the purpose of sitting in each particular case or group of
cases. The President may, in addition, designate one or more members
of the Tribunal to serve as alternates.” (My emphasis.)

It clearly emerges from these texts that the Tribunal may only be composed

127
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 449

of three members. The word only in Article 3, paragraph 1, of the Statute
excludes any interpretation enabling four members instead of three to “sit
in any particular case”.

The alternates designated by the President of the Tribunal (Rules,
Art. 6) are, as the word suggests, chosen for the purpose of replacing if need
be any member who falls ill, is absent or is prevented from sitting. But it is
incomprehensible, and even unlawful, for an alternate to “replace” a full
member of the Tribunal who is present, otherwise the Tribunal would have
a composition of four and not three members, which would be a violation
of Article 3, paragraph 1, of its Statute. Admittedly, in the instant case
there was no problem of a majority ; but, supposing that the President and
the alternate had taken one view and the two vice-presidents the opposite
view, which view would prevail ? Might there not in that case have been an
additional element, namely a fundamental error in procedure having
occasioned a failure of justice ?

I presume that if some judgements of the Administrative Tribunal,
particularly precedent to the Advisory Opinion of 1954 (Effect of Awards of
Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal), havein
the past been signed by four members, that was perhaps because the
alternate had at some stage or other of the proceedings replaced one of the
ordinary members who had been sick, absent or prevented from sitting ; or
that the alternate possessed some specialization or exceptional qualifica-
tion that the others did not. However that may be, no explanation was given
at the time and no criticism ensued. That does not mean, however, that this
ought to constitute a precedent.

But in the Mortished case the alternate, who by a strange coincidence
possessed the nationality of the State which later was to call for the review
of Judgement No. 273, not only sat throughout the proceedings but also
appended a dissenting opinion breaking the unanimity of the members
composing the Tribunal. By failing to consider this aspect of the matter in
any way whatever, the Committee betrayed a degree of casualness in
regard to the rules of procedure and the need to subject the “substantial
basis” of the application to a sufficiently searching examination.

I believe that the Court should have taken account of this legal aspect of
the procedure and refused to entertain the request for an advisory opin-
ion.

2. The Composition of the Committee

The Advisory Opinion very clearly enumerates the irregularities tar-
nishing the composition and operation of this Committee.

Article 11, paragraph 4, of the Statute of the Administrative Tribunal
provides :

“For the purpose of this article, a Committee is established and
authorized under paragraph 2 of Article 96 of the Charter to request
advisory opinions of the Court. The Committee shall be composed of

128
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 450

the Member States the representatives of which have served on the
General Committee of the most recent regular session of the General
Assembly. The Committee shall meet at United Nations Headquar-
ters and shall establish its own rules.”

This Committee is composed of 29 members, selected in accordance
with a regional and geographic distribution which is well established at the
United Nations. It is an essentially political organ but one having quasi-
judicial competence in this instance. It has discretionary power to decide
whether or not there is a “substantial basis” for any application for review.
It may therefore either accept that application or reject it.

Given its quasi-judicial character and the importance and novelty of the
case (it was the first time that an application for review had been submitted
by a State), every member of the Committee should have been present or
represented at the twentieth session which took the decision. But there
were only 17. No official list of the members attending that session has
been communicated to the Court and, so far as one can judge, the quorum
and number of votes required by the Committee’s rules of procedure were
obtained by the barest of margins.

Here attention should be drawn to the presence of the representative of
Canada, who, in the absence of the representative of Sierra Leone, the
Chairman of the Sixth Committee, and being designated by the latter to
represent him as Vice-Chairman of the Sixth Committee, not only
attended the meetings of the Committee but was elected to be its Chair-
man, directed its deliberations and took part in the vote. But the presence
of the representative of Canada was illicit — which did not prevent him
from casting a vote which was important in the circumstances. The mem-
ber from Sierra Leone ought to have had someone of his own delegation
deputize for him, not somebody foreign to the Committee.

The Committee, which is essentially a political organ, exercises judicial
functions when it decides that there is a “substantial basis” for an appli-
cation for review. To take such a decision, it has to study thoroughly not
only the legal validity of the application itself and its concordance with the
grounds of review enumerated in Article 11, paragraph 1, of the Statute of
the Administrative Tribunal, but also the judgement itself. (Article 65 of
the Statute of the Court emphasizes the legal nature of the question which
the organ of the United Nations is authorized to put to it.)

An investigation of this kind calls for judicial qualifications. This Com-
mittee, which constitutes a link between the Tribunal, the applicant State
and the Court, has to verify the legal validity and the specificity of the
application before deciding whether it has a substantial basis or not.

These requirements do not appear to have been satisfied in the present
case. The Committee itself does not appear to have been legally consti-
tuted, and its Chairman, the delegate from Canada, had no standing to be
part of it. Thus, if the representative of the United States, out of concern
for equality and justice, ought not to have participated in the vote, and if

129
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 451

the representative of Canada ought not to have been present, that leaves
only 15 members out of the 17 present. That being so, it was only by the
finest of margins that the quorum and number of votes required by the
Committee’s rules of procedure were obtained, and the formation of the
Committee appears irregular for want of a legally elected chairman. It
follows that the request for review presented by this Committee was itself
irregular, and the Court should have rejected it out of hand.

3. The Inequality of the Parties before the Committee

The Advisory Opinion does well to stress this inequality between the
parties, which was merely accentuated in the proceedings before the
Committee, which did not permit counsel for Mr. Mortished to attend and
take part in its deliberations, a fact which deprived one of the parties of the
possibility of learning the grounds of the application for review and of
replying to them. Admittedly, this inequality was effaced before the Court
by the omission of oral proceedings, but was not that a lacuna which ought
to have been filled in the proceedings within the Committee before the
matter reached the Court ?

I find herein another important reason which should have impelled the
Court to decline to give an opinion.

4. The Singular Formulation of the Question

The Court begins by quoting in its Advisory Opinion the question as put
to it:

“Ts the judgement of the United Nations Administrative Tribunal in
Judgement No. 273, Mortished v. the Secretary-General, warranted in
determining that General Assembly resolution 34/165 of 17 Decem-
ber 1979 could not be given immediate effect in requiring, for the
payment of repatriation grants, evidence of relocation to a country
other than the country of the staff member’s last duty station ?”

Subsequently the Opinion adds :

“The Court has therefore to consider whether it should confine itself
to answering the question put; or, having examined the question,
decline to give an opinion in response to the request ; or, in accordance
with its established jurisprudence, seek to bring out what it conceives
to be the real meaning of the Committee’s request, and thereafter
proceed to attempt to answer rationally and effectively ‘the legal
questions really in issue’.” (Para. 47.)

After examining “the objections, for which the Committee found there
was a ‘substantial basis’ ” (ibid., para. 48) and discussing various consid-
erations, the Court accepts the Committee’s interpretation of this vague

130
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 452

and ambiguous question and itself concludes likewise that the two out of
four possible grounds discerned by the representative of the United King-
dom, accepted and enlarged upon by the representative of the United
States, are points of law upon which the Court should give its opinion. And
so it is thanks to the representative of the United Kingdom that the two
grounds of review were finally defined. Nevertheless the question re-
mained the same, without any fresh formulation such as might have ren-
dered it clearer, more juridical or more in conformity with the require-
ments of Article 11, paragraph 1, of the Statute of the United Nations
Administrative Tribunal. It remained vague, imprecise and badly drafted.
It lends itself to ambiguities and is contrary to the terms of Article 65,
paragraph 2, of the Statute of the Court, which stipulates :

“Questions upon which the advisory opinion of the Court is asked
shall be laid before the Court by means of a written request containing
an exact statement of the question upon which an opinion is required,
and accompanied by all documents likely to throw light upon the
question.” (My emphasis.)

But the sort of terms to be found in the question, e.g., “warranted”,
“légitimement” provide no kind of “exact statement” of the two grounds
envisaged by the United States, adopted by the Committee and taken over
by the Court.

In 1973, in the Fasla case, the question put to the Court did indicate, very
clearly, the two grounds of application for review.

In the present case, the Court did not give its own interpretation of the
question as it did in 1980 (Interpretation of the Agreement of 25 March 1951
between the WHO and Egypt). If it had done so, it would have added to the
existing confusion and, although its jurisprudence authorizes it so to act, it
should only do so in cases of absolute necessity. The Court admitted the
Committee’s interpretation, which, by giving two grounds of review for a
single question, created a confusion that resulted in the diversity of the
voting both in the Committee itself and within the Court. It may be
wondered whether the second ground adduced, namely excess of jurisdic-
tion, is not included in the first : error on a question of law ; or if error ona
question of law does not engender excess of jurisdiction. It is in order to
avoid all ambiguity that the Statute of the Court requires that the request
should contain an exact statement of the question and be “accompanied by
all documents likely to throw light upon” it (Art. 65, para. 2). If such is not
the case and the Court finds the question vague, ill-drafted, imprecise and
conducive to ambiguity, the Court is entitled and has an obligation to
reject it. That, in my view, is what it ought to have done.

The Court may not evade its judicial obligations. If it recognizes that
errors committed in proceedings which are “quasi-judicial” in character
are fundamental, that they constitute “compelling reasons” for rejecting
the request for an opinion, it is to offer up procedure as a sacrifice to
disregard the fact and say that, these blatant errors notwithstanding, the
Court, in order to assist the United Nations to put its authority and

131
APPLICATION FOR REVIEW (DISS. OP. EL-KHANI) 453

operation on a firm foundation, agrees to comply with the request and
render its opinion.

I have therefore voted against point 1 in the operative paragraph of the
Advisory Opinion because I consider :

(a) that the Court, whose primary role is to deal with cases between States,
should not be led into giving opinions which finally result in diverting
it from its principal sphere of jurisdiction and reducing it to being a
court of appeal from judgements of the United Nations Administra-
tive Tribunal in cases between officials and the Secretary-General ;

(b) that the grave errors vitiating the request constitute “compelling rea-
sons” that should induce the Court to consider the request for advisory
opinion as inadmissible.

I voted against point 2, paragraphs A and B, in order to be rational and
consistent, because I consider that the Court should have gone no farther
after point 1.

(Signed) A. EL-KHANI.

132


         COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

             RECUEIL DES ARRÊTS,
      AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

 EFFETS JURIDIQUES DE LA SÉPARATION
      DE L’ARCHIPEL DES CHAGOS
          DE MAURICE EN 1965
       (REQUÊTE POUR AVIS CONSULTATIF)

        ORDONNANCE DU 14 JUILLET 2017

                2017
         INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

           REPORTS OF JUDGMENTS,
        ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

LEGAL CONSEQUENCES OF THE SEPARATION
     OF THE CHAGOS ARCHIPELAGO
        FROM MAURITIUS IN 1965
       (REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

            ORDER OF 14 JULY 2017

                                             Mode officiel de citation :
                      Effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice
                       en 1965, ordonnance du 14 juillet 2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 282

                                                Official citation :
                      Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from
                      Mauritius in 1965, Order of 14 July 2017, I.C.J. Reports 2017, p. 282

                                                                                1125
                                                                 No de vente:
                   ISSN 0074-4441                                Sales number
                   ISBN 978-92-1-157323-7

2 CIJ1125.indb 2                                                                               13/03/18 12:47

                               14 JUILLET 2017

                               ORDONNANCE

 EFFETS JURIDIQUES DE LA SÉPARATION
      DE L’ARCHIPEL DES CHAGOS
          DE MAURICE EN 1965
   (REQUÊTE POUR AVIS CONSULTATIF)

LEGAL CONSEQUENCES OF THE SEPARATION
     OF THE CHAGOS ARCHIPELAGO
        FROM MAURITIUS IN 1965
   (REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

                                14 JULY 2017

                                     ORDER

                                                                         282

              INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

                               YEAR 2017                                           2017
                                                                                14 July
                                                                                General List
                               14 July 2017                                      No. 169

LEGAL CONSEQUENCES OF THE SEPARATION
     OF THE CHAGOS ARCHIPELAGO
        FROM MAURITIUS IN 1965
               (REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

                                 ORDER

Present: President Abraham; Vice-President Yusuf; Judges Owada,
         Tomka, Bennouna, Cançado Trindade, Xue, Donoghue,
         Gaja, Sebutinde, Robinson, Gevorgian; Registrar Couvreur.

  The International Court of Justice,
  Composed as above,
  After deliberation,
  Having regard to Articles 48, 65 and 66 of the Statute of the Court and
to Articles 104 and 105 of the Rules of Court,
  Makes the following Order:
  Whereas on 22 June 2017 the United Nations General Assembly
adopted, at the 88th meeting of its Seventy-First Session, resolution 71/292,
by which it decided, pursuant to Article 65 of the Statute of the Court, to
request the International Court of Justice to render an advisory opinion
on the following questions:
(a) “Was the process of decolonization of Mauritius lawfully completed
    when Mauritius was granted independence in 1968, following the sep-
    aration of the Chagos Archipelago from Mauritius and having regard

                                                                           4

              separation of the chagos (order 14 VII 17)                283

    to international law, including obligations reﬂected in General Assem-
    bly resolutions 1514 (XV) of 14 December 1960, 2066 (XX) of
    16 December 1965, 2232 (XXI) of 20 December 1966 and 2357 (XXII)
    of 19 December 1967?”;
(b) “What are the consequences under international law, including obli-
    gations reﬂected in the above-mentioned resolutions, arising from the
    continued administration by the United Kingdom of Great Britain
    and Northern Ireland of the Chagos Archipelago, including with
    respect to the inability of Mauritius to implement a programme for
    the resettlement on the Chagos Archipelago of its nationals, in par-
    ticular those of Chagossian origin?”;
  Whereas certiﬁed true copies of the English and French texts of that
resolution were transmitted to the Court under cover of a letter from the
Secretary-General of the United Nations dated 23 June 2017 and received
on 28 June 2017;
  Whereas the Secretary-General indicated in his letter that, pursuant to
Article 65, paragraph 2, of the Statute, all documents likely to throw light
upon the question would be transmitted to the Court as soon as possible;
  Whereas, by letters dated 28 June 2017, the Registrar gave notice of the
request for an advisory opinion to all States entitled to appear before the
Court, pursuant to Article 66, paragraph 1, of the Statute,
   1. Decides that the United Nations and its Member States, which are
likely to be able to furnish information on the question submitted to the
Court for an advisory opinion, may do so within the time-limits ﬁxed in
this Order;
   2. Fixes 30 January 2018 as the time-limit within which written state-
ments on the question may be presented to the Court, in accordance with
Article 66, paragraph 2, of the Statute;
   3. Fixes 16 April 2018 as the time-limit within which States and orga-
nizations having presented written statements may submit written com-
ments on the other written statements, in accordance with Article 66,
paragraph 4, of the Statute; and

  Reserves the subsequent procedure for further decision.

  Done in French and in English, the French text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this fourteenth day of July, two thousand
and seventeen.

                                           (Signed) Ronny Abraham,
                                                       President.
                                          (Signed) Philippe Couvreur,
                                                        Registrar.

                                                                          5


        INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

          REPORTS OF JUDGMENTS,
       ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

          JUDGMENT NO. 2867
  OF THE ADMINISTRATIVE TRIBUNAL
    OF THE INTERNATIONAL LABOUR
  ORGANIZATION UPON A COMPLAINT
  FILED AGAINST THE INTERNATIONAL
FUND FOR AGRICULTURAL DEVELOPMENT
      (REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

          ORDER OF 24 JANUARY 2011

               2011
        COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

            RECUEIL DES ARRÊTS,
     AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

    JUGEMENT No 2867 DU TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF DE L’ORGANISATION
     INTERNATIONALE DU TRAVAIL
         SUR REQUÊTE CONTRE
       LE FONDS INTERNATIONAL
     DE DÉVELOPPEMENT AGRICOLE
      (REQUÊTE POUR AVIS CONSULTATIF)

       ORDONNANCE DU 24 JANVIER 2011

                             Official citation :
   Judgment No. 2867 of the Administrative Tribunal of the International
   Labour Organization upon a Complaint Filed against the International
       Fund for Agricultural Development, Order of 24 January 2011,
                         I.C.J. Reports 2011, p. 3

                         Mode officiel de citation :
       Jugement no 2867 du Tribunal administratif de l’Organisation
     internationale du Travail sur requête contre le Fonds international
         de développement agricole, ordonnance du 24 janvier 2011,
                         C.I.J. Recueil 2011, p. 3

                                                              1010
                                              Sales number
ISSN 0074-4441                                No de vente :
ISBN 978-92-1-071123-4

                            24 JANUARY 2011

                                ORDER

          JUDGMENT NO. 2867
  OF THE ADMINISTRATIVE TRIBUNAL
    OF THE INTERNATIONAL LABOUR
  ORGANIZATION UPON A COMPLAINT
  FILED AGAINST THE INTERNATIONAL
FUND FOR AGRICULTURAL DEVELOPMENT

  (REQUEST FOR ADVISORY OPINION)

    JUGEMENT No 2867 DU TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF DE L’ORGANISATION
     INTERNATIONALE DU TRAVAIL
         SUR REQUÊTE CONTRE
       LE FONDS INTERNATIONAL
     DE DÉVELOPPEMENT AGRICOLE

  (REQUÊTE POUR AVIS CONSULTATIF)

                            24 JANVIER 2011

                             ORDONNANCE

                                                                         3

              COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

                              ANNÉE 2011                                          2011
                                                                                24 janvier
                                                                               Rôle général
                              24 janvier 2011                                    no 146

       JUGEMENT No 2867 DU TRIBUNAL
     ADMINISTRATIF DE L’ORGANISATION
        INTERNATIONALE DU TRAVAIL
            SUR REQUÊTE CONTRE
          LE FONDS INTERNATIONAL
        DE DÉVELOPPEMENT AGRICOLE
              (REQUÊTE POUR AVIS CONSULTATIF)

                            ORDONNANCE

  Le président de la Cour internationale de Justice,
   Vu les articles 48 et 66, paragraphe 4, du Statut de la Cour et l’ar‑
ticle 105, paragraphe 2, de son Règlement,
   Vu la demande d’avis consultatif soumise le 26 avril 2010 par le Fonds
international de développement agricole sur des questions concernant le
jugement no 2867 du Tribunal administratif de l’Organisation internatio‑
nale du Travail sur requête contre le Fonds,

   Vu l’ordonnance du 29 avril 2010 par laquelle la Cour a fixé au
29 octobre 2010 la date d’expiration du délai dans lequel des exposés
écrits pourraient être présentés, conformément au paragraphe 2 de l’ar‑
ticle 66 du Statut, sur la question soumise à la Cour pour avis consultatif
et au 31 janvier 2011 la date d’expiration du délai dans lequel les Etats ou
organisations qui auraient présenté un exposé écrit pourraient présenter
des observations écrites sur les autres exposés écrits conformément au
paragraphe 4 de l’article 66 du Statut,
   Vu la même ordonnance, par laquelle la Cour a décidé que le président

                                                                          4

              jugement 2867 de l’oit (ordonnance 24 I 11)                    4

du Fonds international de développement agricole devrait transmettre
à la Cour tout exposé de l’opinion de la requérante dans la procédure
l’opposant au Fonds devant le Tribunal administratif de l’Organisation
internationale du Travail que ladite requérante souhaiterait porter à la
connaissance de la Cour, et a fixé au 29 octobre 2010 la date d’expiration
du délai dans lequel un exposé éventuel de l’opinion de la requérante visée
par le jugement pourrait être présenté à la Cour et au 31 janvier 2011 la
date d’expiration du délai dans lequel des observations éventuelles de la
requérante pourraient être présentées à la Cour ;
   Considérant que le conseiller juridique du FIDA a présenté, le
19 octobre 2010, un exposé écrit du Fonds et, le 26 octobre 2010, un
exposé de l’opinion de la requérante dans la procédure l’opposant au
Fonds devant le Tribunal administratif de l’Organisation internationale
du Travail, dans les délais fixés par la Cour à cet effet ;
   Considérant que, le 28 octobre 2010, l’ambassadeur de l’Etat pluri
national de Bolivie au Royaume des Pays‑Bas a présenté un exposé écrit
du Gouvernement de la Bolivie, dans le délai fixé par la Cour à cet effet ;

   Considérant que, par lettre datée du 21 janvier 2011 et reçue au Greffe
le même jour, le conseiller juridique du Fonds, se référant à des consulta‑
tions touchant à l’objet même de la procédure devant la Cour qui doivent
avoir lieu entre le Fonds et le Bureau de la conférence des parties à la
Convention des Nations Unies sur la lutte contre la désertification, a
demandé que la date d’expiration du délai pour la présentation des obser‑
vations écrites soit reportée au 11 mars 2011, afin que des observations
puissent être présentées au nom du Fonds « immédiatement après ces
consultations et après la trente‑quatrième session du Conseil d’adminis‑
tration du FIDA … et la première session de la consultation sur la neu‑
vième reconstitution des ressources du Fonds… »,
  Reporte au 11 mars 2011 la date d’expiration du délai dans lequel des
observations écrites pourront être présentées sur les autres exposés écrits,
conformément au paragraphe 4 de l’article 66 du Statut de la Cour, ainsi
que la date d’expiration du délai dans lequel des observations éventuelles
de la requérante pourront être présentées à la Cour ;
  Réserve la suite de la procédure.

  Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le vingt‑quatre janvier deux mille onze.

                                                         Le président,
                                                (Signé) Hisashi Owada.
                                                          Le greffier,
                                             (Signé) Philippe Couvreur.

                                                                             5


64

OPINION DISSIDENTE DE M. SCHWEBEL, PRÉSIDENT
[Traduction]

Je regrette de ne pas pouvoir souscrire à l’arrêt de la Cour. On peut
estimer que le défendeur n’était pas fondé a contester la compétence de la
Cour. Mais les motifs énoncés de manière si concise par la Cour ont un
caractére plus conclusif qu’explicatif et ne sont guére convaincants pour
le moins a l’égard d’un aspect subsidiaire. A mon avis, les conclusions de
la Cour sur la recevabilité de la requéte de la Libye et sur la question de
savoir si cette requéte est devenue sans objet n’emportent pas la convic-
tion.

COMPETENCE

La question de savoir si la Cour est compétente pour connaître d’un
différend entre les Parties en vertu de la convention de Montréal pour la
répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile
dépend de la manière dont il sera répondu aux questions préalables sui-
vantes. La convention de Montréal s’applique-t-elle aux faits en litige en
l’espèce? Dans l’affirmative, les positions des Etats en l’affaire donnent-
elles naissance à un différend en vertu de la convention?

Selon le préambule de la convention, cet instrument vise à «prévenir»
les actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile et à prévoir
des mesures appropriées en vue de la punition de leurs auteurs. Aux
termes de l’article 10, les Etats contractants «s’engagent à s’efforcer de
prendre les mesures raisonnables en vue de prévenir les infractions
visées à l’article premier». En vertu de l’article 12, tout Etat contractant
qui a lieu de croire que l’une des infractions prévues à l’article premier
sera commise fournit tous renseignements utiles aux autres Etats inté-
ressés. On peut interpréter ces dispositions comme écartant l’application
de la convention aux allégations formulées contre des personnes accusées
d’avoir détruit un aéronef et qui auraient agi, comme en l’espèce, en tant
qu’agents d’un Etat contractant. Mais, si l’on donne ainsi une interpréta-
tion trop large de ces dispositions, la convention de Montréal n’aurait
guère d’effet préventif si l'Etat accusé d’avoir ordonné le sabotage est le
seul Etat compétent pour poursuivre les personnes accusées de cet acte. Il
y a aussi lieu de relever que, aux termes de l’article premier, «toute per-
sonne» commet une infraction au titre de la convention si elle accomplit
un des actes qui y sont énumérés. Quoi qu’il en soit, la Libye n’a pas
admis que les personnes accusées soient des agents de son gouvernement.

Si l’on suppose que la convention s’applique à des personnes qui
seraient des agents d’un Etat qui sont accusés d’avoir détruit un aéronef,

59
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 65

la question se pose alors de savoir s’il existe un différend entre la Libye et
le défendeur en vertu de la convention.

Il est difficile de démontrer et, selon moi, la Cour ne le démontre pas
dans son arrêt (qui conclut, ce qui est différent) que le défendeur pourrait
avoir violé les dispositions de la convention de Montréal, sauf peut-être
en ce qui concerne l’article 11; la Cour ne démontre pas qu’il existe un
différend entre les Parties sur ces violations alléguées. Dans les circons-
tances de l’espèce, la convention impose de multiples obligations à la
Libye. Aucun des articles de la convention invoqués par la Libye dans les
circonstances de l’espèce n’impose cependant des obligations au défen-
deur (comme le démontre sir Robert Jennings dans son opinion dissi-
dente). On pourrait tout au plus faire valoir qu’il existe un différend sur
le non-respect d’une obligation au titre de l’article 11 dont le para-
graphe 1 dispose que:

«Les Etats contractants s’accordent l’entraide judiciaire la plus
large possible dans toute procédure pénale relative aux infractions.
Dans tous les cas, la loi applicable pour l’exécution d’une demande
d’entraide est celle de l’Etat requis.»

Le défendeur, à savoir Etat requis, a communiqué à la Libye un acte
d'accusation mais, conformément aux résolutions du Conseil de sécurité
et à sa propre législation, il n’a rien fait d’autre, malgré les demandes de
la Libye. Si la Libye avait effectivement engagé des poursuites pénales
contre les accusés, on pourrait alors invoquer l’existence d’un différend
sur la base de l’article 11, bien que le différend porte en réalité sur la
valeur des résolutions du Conseil de sécurité.

La Cour se fonde principalement, pour établir sa compétence, sur la
conclusion, qu’elle n’explique pas, que compte tenu des positions des
Parties, il existe entre elles un différend concernant l'interprétation et
lapplication de l’article 7, qui est ainsi conçu:

«L'Etat contractant sur le territoire duquel l’auteur présumé de
l’une des infractions est découvert, s’il n’extrade pas ce dernier, sou-
met l’affaire, sans aucune exception et que l’infraction ait ou non été
commise sur son territoire, à ses autorités compétentes pour l’exer-
cice de l’action pénale. Ces autorités prennent leur décision dans les
mêmes conditions que pour toute infraction de droit commun de
caractére grave conformément aux lois de cet Etat.»

Le défendeur n’a pas contesté l’obligation incombant à la Libye de
poursuivre les accusés conformément à Particle 7 si elle ne les extrade pas.
Il soutient cependant que la Libye est tenue, conformément aux résolu-
tions adoptées par le Conseil de sécurité à ce sujet, de remettre les accusés
pour qu'ils soient jugés aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni. La Libye
conteste une telle interprétation des résolutions du Conseil de sécurité et
soutient que, si une telle interprétation était exacte, les résolutions du
Conseil de sécurité seraient illicites et constitueraient un excès de pouvoir.
Il n’y a donc pas de différend entre les Parties à cet égard au titre de

60
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 66

l’article 7 de la convention de Montréal, alors qu’il y a un différend entre
elles sur le sens, la licéité et l’effet des résolutions pertinentes du Conseil
de sécurité. Ce dernier différend ne saurait être assimilé au premier et ne
relève donc pas de la compétence de la Cour en vertu de l’article 14 de la
convention de Montréal, qui limite cette compétence à «tout différend
entre des Etats contractants concernant interprétation ou l’application
de la présente convention...» L’affirmation de la Libye selon laquelle le
Conseil de sécurité aurait agi illicitement ne peut guère être considérée
comme un grief formulé au titre de la convention relevant de la compé-
tence de la Cour conformément à cette convention.

La Cour est d’avis qu’il existe un autre différend essentiel entre les
Parties, car

«les Parties s’opposent sur la question de savoir si la destruction de
lappareil de la Pan Am au-dessus de Lockerbie est régie par la
convention de Montréal. Il existe donc un différend entre les Parties
sur le régime juridique applicable à cet événement. Un tel différend
concerne, de l’avis de la Cour, l'interprétation et l’application de la
convention de Montréal, et, conformément au paragraphe 1 de
l’article 14 de la convention, il appartient à la Cour de le trancher.»
(Arrêt, par. 25.)

Cette conclusion ne manque pas formellement de valeur. Mais, en l'espèce,
elle tend à étendre indiment la compétence de la Cour. Si deux Etats sont
parties à un traité prévoyant la compétence de la Cour pour connaître des
différends concernant son interprétation ou son application, y aurait-il
un différend en vertu du traité du fait simplement qu’une partie est de cet
avis — ou est d’avis que le traité constitue le seul régime juridique appli-
cable — alors que l’autre partie le conteste?

Il est cependant manifeste que la convention de Montréal ne saurait
donner à la Cour compétence pour se prononcer sur la conclusion de la
Libye selon laquelle le défendeur

«est juridiquement tenu de respecter le droit de la Libye à ce que
cette convention ne soit pas écartée par des moyens qui seraient au
demeurant en contradiction avec les principes de la Charte des
Nations Unies et du droit international général de caractère impéra-
tif qui prohibent l’utilisation de la force et la violation de la souve-
raineté, de l'intégrité territoriale, de l'égalité souveraine des Etats et
de leur indépendance politique» (mémoire de la Libye, conclusions,
p. 242, par. 8.1 d)).

Il convient toutefois de ne pas confondre les différends au titre de la
convention de Montréal avec ceux découlant de la Charte et du droit
international coutumier. L’avis de la Cour sur ce point est cependant
équivoque puisque, tout en affirmant ne pas pouvoir accueillir l’exception
du défendeur, elle limite sa compétence à des actes qui seraient contraires
aux dispositions de la convention de Montréal.

La Cour fait finalement observer, au sujet de sa compétence, que le

61
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 67

Conseil de sécurité a adopté ses résolutions 748 (1992) et 883 (1993) après
le dépôt de la requête de la Libye le 3 mars 1992. Elle estime que, confor-
mément à sa jurisprudence constante, si la Cour était compétente à cette
date, elle l’est demeurée et l’adoption ultérieure des résolutions du Conseil
de sécurité ne saurait avoir d’effet sur sa compétence une fois qu’elle a été
établie. Telle qu’elle est formulée, cette conclusion ne règle cependant pas
la question de savoir si, le 3 mars 1992, la Cour avait bien compétence.
C’est pourquoi il est discutable que la Cour conclue que tel était le cas.

De plus, les précédentes affaires sur lesquelles la Cour se fonde à cet
effet ne semblent guère s’appliquer à la situation considérée. Il s’agissait
en effet, dans la phase pertinente de l’affaire Nottebohm, de savoir si, une
fois la compétence établie à la date du dépôt de la requête à la suite de
déclarations faites conformément à la clause facultative, cette compétence
pouvait être ensuite écartée du fait de la caducité ultérieure d’une déclara-
tion parce qu’elle est venue à expiration ou a été dénoncée. La Cour a été
inévitablement d’avis que tel ne saurait être le cas. Dans l’affaire du Droit
de passage sur territoire indien, la Cour a été en conséquence d’avis
que:

«C’est une règle de droit généralement acceptée et appliquée dans
le passé par la Cour qu’une fois la Cour valablement saisie d’un dif-
férend, l’action unilatérale de l’Etat défendeur, dénonçant ... sa
déclaration, ne peut retirer compétence à la Cour.» (Droit de pas-
sage sur territoire indien, exceptions préliminaires, arrêt, C.IJ.
Recueil 1957, p. 142.)

Mais aucune des questions soulevées dans ces affaires n’est pertinente en
l'espèce. Le défendeur n’a pris aucune mesure unilatérale tendant à
dénoncer la convention de Montréal ou à en retrancher l’article 14. C’est
plutôt le Conseil de sécurité qui a pris des mesures multilatérales confor-
mément aux pouvoirs qui lui sont conférés par la Charte en adoptant la
résolution 748 (1992) que, comme la Cour l’a estimé au stade de la pré-
sente affaire relatif aux mesures conservatoires, tant la Libye que le
défendeur, «en tant que Membres de l'Organisation des Nations Unies,
sont dans l’obligation d’accepter et d’appliquer ... conformément à l’ar-
ticle 25 de la Charte» (CIJ. Recueil 1992, p. 15.) La Cour a alors
affirmé que «conformément à l’article 103 de la Charte, les obliga-
tions des Parties à cet égard prévalent sur leurs obligations en vertu de
tout autre accord international, y compris la convention de Montréal»
(ibid.). Cela n’est pas moins vrai en 1998 que cela l’était en 1992.

Dans l'arrêt qu’elle a rendu le 11 juillet 1996 dans la phase relative à la
compétence et à la recevabilité en l’affaire relative à Application de la
convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, la
Cour avait dit que, certes, «la compétence de la Cour doit normalement
s’apprécier à la date du dépôt de l’acte introductif d'instance» (C.J.
Recueil 1996, p. 613, par. 26). Cette opinion, la plus récente formulée en
la matière, semble indiquer que ce qui est normal n’est pas invariable; et
qu’il serait possible de réserver un traitement particulier aux situations

62
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 68

anormales. La présente affaire, où le demandeur conteste la licéité et
l’applicabilité à son égard de résolutions du Conseil de sécurité adoptées
pour traiter une situation que le Conseil a estimée comme constituant une
menace contre la paix internationale, mérite certainement d’être traitée
de la manière exceptionnelle que la Cour a laissé envisager en 1996. .

RECEVABILITÉ ET DÉFAUT D’OBJET DES DEMANDES

Le défendeur conteste la recevabilité des demandes de la Libye en invo-
quant les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité qui,
ayant été adoptées au titre du chapitre VII de la Charte, seraient obli-
gatoires et primeraient sur la convention de Montréal en vertu de l’ar-
ticle 103 de la Charte. Il soutient que la Cour ne saurait annuler les déci-
sions du Conseil de sécurité et n’est certainement pas habilitée à mettre en
cause la constatation faite par le Conseil, conformément au chapitre VII,
de l’existence d’une menace contre la paix ni son choix de mesures pour
parer à une telle menace. La Libye a invoqué entre autres arguments,
pour sa part, la conclusion de la Cour dans l’affaire relative à des Actions
armées frontalières et transfrontalières, selon laquelle «la date critique à
retenir pour déterminer la recevabilité d’une requête est celle de son dépôt
(voir Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires, C.IJ. Recueil 1962,
p. 344)» (Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua
c. Honduras), compétence et recevabilité, C.I TJ. Recueil 1988, p. 95).

Dans son arrêt, la Cour admet cet argument de la Libye en déclarant
que:

«La date du 3 mars 1992 à laquelle la Libye a déposé sa requête
est en effet la seule date pertinente aux fins d’apprécier la recevabilité
de celle-ci. Les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de
sécurité ne sauraient être prises en considération à cet égard dès lors
qu’elles ont été adoptées à une date ultérieure.» (Par. 44.)

C’est seulement pour ce motif que la Cour rejette l’exception du défen-
deur à l’égard de la recevabilité de la requête. C’est seulement pour ce motif
que la Cour estime pouvoir écarter, au stade actuel de Vinstance, les réso-
lutions que le Conseil de sécurité a adoptées pour traiter ce que le Conseil a
considéré comme des actes de terrorisme international constituant des me-
naces pour la paix et la sécurité internationales. («Des actes», et non pas
seulement l’acte atroce de destruction de l’appareil de la Pan Am assurant
le vol 103, puisque, selon les autorités françaises, des agents libyens auraient
détruit, le 19 septembre 1989, l'appareil de l'Union de transports aériens
assurant le vol 772, autre atrocité visée par le Conseil de sécurité dans ses
résolutions 731 (1992), 748 (1992) et 883 (1993). Cette allégation a conduit
le juge d’instruction français, M. Jean-Louis Bruguiére, après une longue
enquête qui s'est achevée le 29 janvier 1998, à demander que six agents ou
anciens agents présumés des services de renseignement libyens, dont un
beau-frère du colonel Kadhafi, soient traduits en justice (ils peuvent, selon
le droit français, être jugés par contumace) (Le Monde, 31 janvier 1998,

63
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 69

p- 11). Le Conseil de sécurité a également choisi d’agir conformément au
chapitre VII de la Charte lorsqu’il a constaté, d’une manière plus générale,
dans sa résolution 748 (1992), que «le défaut de la part du Gouvernement
libyen de montrer par des actes concrets sa renonciation au terrorisme et,
en particulier, son manquement continu à répondre de manière complète et
effective aux requêtes contenues dans la résolution 731 (1992) constituent
une menace pour la paix et la sécurité internationales ».)

Sur la base des faits de la présente affaire, la conclusion de la Cour est,
selon moi, encore moins convaincante en ce qui concerne la recevabilité
qu’à l’égard de la compétence. Il convient de rappeler que, en droit inter-
national coutumier, la recevabilité d’une demande appuyée par un Etat
doit être déterminée, conformément à la règle de la nationalité des
demandes, non pas à la date de son dépôt mais à celle du jugement. I
convient également d’observer que, dans son ordonnance de 1992 reje-
tant les mesures conservatoires demandées par la Libye, la Cour s’est
entièrement fondée sur l’applicabilité, à la date de cette ordonnance, de la
résolution 748 (1992), adoptée par le Conseil de sécurité après la date du
dépôt de la requête de la Libye et de la demande en indication de mesures
conservatoires de la Libye.

La doctrine est peu abondante sur la question de savoir si, selon la
jurisprudence de la Cour, la recevabilité doit être déterminée à la date de
la requête, peut-être en raison du fait que la conclusion susmentionnée de
la Cour dans l’affaire relative à des Actions armées frontalières et trans-
frontalières (Nicaragua c. Honduras) est la seule opinion de caractère
général de la Cour sur ce point. Dans la dernière édition de son ouvrage
magistral, Shabtai Rosenne dit que la date du dépôt de l’acte introductif
d'instance est la date «par rapport à laquelle existence du différend et la
recevabilité de la requête sont normalement déterminées...» (The Law
and Practice of the International Court, 1920-1996, vol. II, p. 521-522).
Selon ce point de vue, il n’y a pas nécessairement lieu de déterminer la
recevabilité à la date de la requête.

Dans la conclusion qu’elle a formulée dans l'affaire relative à des Actions
armées frontalières et transfrontalières, la Cour s’est référée à la conclu-
sion qu’elle avait exprimée dans les affaires du Sud-Ouest africain. Dans
ces dernières affaires, ainsi que dans la première, il s’agissait de savoir non
pas, d’une manière générale, si la recevabilité d’une requête doit être déter-
minée à la date de son dépôt, mais si, spécifiquement, une prétendue
impossibilité de régler le différend par la négociation ne pouvait avoir trait
qu’au moment où les requêtes avaient été déposées (Sud-Ouest africain,
exceptions préliminaires, C.LJ. Recueil 1962, p. 344; Actions armées fron-
talières et transfrontaliéres (Nicaragua c. Honduras), compétence et rece-
vabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1988, p. 95. Voir, de manière analogue,
l'affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires,
arrêt, CL.J. Recueil 1957, p. 148.) L'intérêt de déterminer cette question 4
la date du dépôt de la requête est évident. Reste cependant à savoir si,
d’une manière générale et dans tous les cas, la recevabilité d’une requête
doit être déterminée à la date de son dépôt, ce qui n’est pas si évident. On

64
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 70

peut en effet se demander s’il convient de donner à la conclusion apparem-
ment générale formulée par la Cour dans l'affaire relative à des Actions
armées frontalières et transfrontalières, la valeur très générale que la Cour
lui attribue en l’espèce, compte tenu de l’intérêt restreint que cette affaire et
les autres affaires susmentionnées présentaient pour la Cour.

Par ailleurs, le passage qui suit de Parrét rendu par la Cour en l'affaire
relative à des Actions armées frontalières et transfrontalières nuance sen-
siblement la portée générale du paragraphe concerné. Il est riche d’ensei-
gnements de citer cette première phrase en même temps que celles qui
suivent :

«La date critique à retenir pour déterminer la recevabilité d’une
requête est celle de son dépôt (cf. Sud-Ouest africain, exceptions pré-
liminaires, C.I.J. Recueil 1962, p. 344). Il peut toutefois être néces-
saire, pour déterminer avec certitude quelle était la situation à la
date du dépôt de la requête, d'examiner les événements, et en parti-
culier les relations entre les parties, pendant une période antérieure à
cette date, voire pendant la période qui a suivi. En outre, il se peut
que des événements privent ensuite la requête de son objet ou qu’ils
prennent même une tournure telle qu’une nouvelle requête ne pour-
rait par la suite être déposée dans des termes analogues (CZ J.
Recueil 1988, p. 95, par. 66.)

Dans la présente affaire, ce sont précisément de tels «événements pos-
térieurs», à savoir l’adoption par le Conseil de sécurité de ses résolu-
tions 748 (1992) et 883 (1993), qui ont rendu la requête de la Libye sans
objet, autrement dit moot. En conséquence, aucun arrêt de la Cour ne
saurait avoir d’effet juridique sur les droits et obligations des Parties eu
égard aux décisions obligatoires du Conseil et ne saurait donc entrer dans
le cadre de la fonction judiciaire propre à la Cour.

Dans Paffaire du Cameroun septentrional, la Cour a déclaré:

«La fonction de la Cour est de dire le droit, mais elle ne peut
rendre des arrêts qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il
existe, au moment du jugement, un litige réel impliquant un conflit
d'intérêts juridiques entre les parties. L'arrêt de la Cour doit avoir
des conséquences pratiques en ce sens qu’il doit pouvoir affecter les
droits ou obligations juridiques existants des parties, dissipant ainsi
toute incertitude dans leurs relations juridiques. En l’espèce, aucun
arrêt rendu au fond ne pourrait répondre à ces conditions essen-
tielles de la fonction judiciaire.» (Cameroun septentrional, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1963, p. 33-34.)

La Cour a conciu:

«La Cour doit s'acquitter du devoir sur lequel elle a déjà appelé
l'attention et qui consiste à sauvegarder sa fonction judiciaire. Qu’au
moment où la requête a été déposée la Cour ait eu ou non compé-
tence pour trancher le différend qui lui était soumis, il reste que les
circonstances qui se sont produites depuis lors rendent toute décision -

65
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 71

judiciaire sans objet. La Cour estime dans ces conditions que, si elle
examinait l’affaire plus avant, elle ne s’acquitterait pas des devoirs
qui sont les siens.» (C.J. Recueil 1963, p. 38.)

Dans les deux affaires des Essais nucléaires, la Cour a estimé:

«La Cour, comme organe juridictionnel, a pour tâche de résoudre
des différends existants entre Etats. L'existence d’un différend est
donc la condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire; on
peut se contenter à cet égard des affirmations d’une partie car
«l'existence d’un différend international demande à être établie objec-
tivement» par la Cour ... Le différend dont la Cour a été saisie doit
donc persister au moment où elle statue. Elle doit tenir compte de
toute situation dans laquelle le différend a disparu ... il faut en tirer
les conséquences qui s’imposent.

C’est pourquoi la Cour conclut que, le différend ayant disparu, la
demande présentée … ne comporte plus d’objet. Il en résulte
qu'aucune autre constatation n'aurait de raison d'être.

La Cour ne voit donc pas de raison de laisser se poursuivre une
procédure qu’elle sait condamnée à rester stérile.

La demande ayant manifestement perdu son objet, il n’y a rien à
juger.» (Essais nucléaires ( Australie c. France), C.J. Recueil 1974,
p. 270-272, par. 55-56, 58-59; voir également Essais nucléaires { Nou-

velle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, p. 476-477, par. 58-59,
61-62.)

Il s’ensuit donc que, dans l’affaire dont elle est actuellement saisie, la
Cour aurait dû considérer les demandes de la Libye comme irrecevables,
ou en tout cas dépourvues d’objet, étant donné que les questions qui se
posent entre elle et le défendeur ont été tranchées par des décisions du
Conseil de sécurité qui s’imposent aux Parties et que, conformément à
l’article 103 de la Charte, ces décisions prévalent sur tous les autres droits
et obligations de la Libye et du défendeur au titre de la convention de
Montréal. Si la Cour s'était prononcée de la sorte, elle aurait fait cesser
une longue contestation de l’exercice, par le Conseil de sécurité, de ses
responsabilités en vertu de la Charte, et encouragé probablement la Libye
à respecter l’obligation qui lui incombe, aux termes de Particle 25 de la
Charte, «d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité
conformément à la présente Charte».

UN CARACTÈRE EXCLUSIVEMENT PRÉLIMINAIRE

Cependant, dans son arrêt, la Cour estime ne pas pouvoir se prononcer
ainsi au stade actuel de l’instance en raison des termes de l’article 79 de

66
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 72

son Règlement. Selon cet article, la Cour doit, pour statuer sur toute
exception, qu'il s'agisse d’une exception à la compétence de la Cour ou à
la recevabilité de la requête ou de «toute autre exception sur laquelle le
défendeur demande une décision avant que la procédure sur le fond se
poursuive», soit retenir exception, soit la rejeter ou déclarer que «cette
exception n’a pas dans les circonstances de l’espéce un caractère exclusi-
vement préliminaire». La Cour conclut que l’exception selon laquelle les
demandes de la Libye seraient sans objet constitue à bien des égards
l’objet même de toute décision sur le fond et que, n’ayant pas un carac-
tère exclusivement préliminaire, cette exception doit être renvoyée au
stade de l’examen au fond .

Selon moi, la conclusion formulée par la Cour à cet égard est impor-
tante et s’appuie, contrairement à certaines de ses autres conclusions, sur
les motifs et arguments énoncés dans l’arrêt. Mais, pour plausible qu’elle
soit, cette conclusion de la Cour est-elle déterminante?

Je ne le pense pas pour les raisons suivantes. La Cour donne une valeur
décisive au terme «exclusivement» dont on reconnaît en général le carac-
tère absolu. Elle estime que les exceptions du défendeur n’ont pas un
caractère exclusivement préliminaire. Rares peuvent être cependant les
exceptions préliminaires ayant vraiment un caractère exclusivement pré-
liminaire. Il en sera particulièrement ainsi si la Cour maintient à l’avenir
le sens large qu’elle donne en la présente affaire au terme «exclusive-
ment». Le fait qu’üne exception préliminaire, si elle était retenue, décide-
rait du fond de l’affaire dans la mesure où elle en empêcherait l’examen,
ne prouve rien; toutes les exceptions préliminaires, si elles sont retenues,
ont ce même effet. En outre, l’article 79 limite l’irrecevabilité d’une excep-
tion n’ayant pas un caractère exclusivement préliminaire en précisant
qu'il vise une exception qui «n’a pas dans les circonstances de l'espèce un
caractère exclusivement préliminaire». Dans les circonstances de la pré-
sente affaire, qui soulève ou devrait soulever la question de la compétence
au titre de la convention de Montréal — seule base de compétence pos-
sible —, l’argument selon lequel il n’y a pas lieu d'examiner quant au
fond les droits et obligations découlant de cette convention, puisque des
résolutions du Conseil de sécurité rendent un tel examen sans objet, doit
être considéré comme un argument ayant un caractère exclusivement pré-
liminaire.

On peut ajouter que, dans les circonstances de l’espèce, les Parties ont,
notamment lors de l’examen des mesures conservatoires, amplement dis-
cuté des éléments de l’affaire que la Cour renvoie maintenant au stade du
fond comme faisant partie de l’objet même du fond du différend. Elles
ont sans doute pu le faire sur la base du paragraphe 6 de l’article 79 du
Réglement, aux termes duquel:

«Pour permettre à la Cour de se prononcer sur sa compétence au
stade préliminaire de la procédure, la Cour peut, le cas échéant, invi-
ter les parties à débattre tous points de fait et de droit, et à produire
tous moyens de preuve, qui ont trait à la question.»

67
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971! (OP. DISS. SCHWEBEL) 73

Les Parties peuvent avoir également tenu compte du paragraphe | de
l’article 79, visant toute autre exception sur laquelle une décision est
demandée avant que la procédure sur le fond «se poursuive». La Cour n’a
pas tenté de limiter les arguments présentés par les Parties sur des éléments
qu'elle considère maintenant comme touchant au fond. Je ne pense pas
que la Cour ait maintenant besoin de demander, comme elle le fait, que
les Parties reviennent une nouvelle fois — pour la troisième fois, en fait —
sur ces éléments pour pouvoir se prononcer en la matière et statuer sur
ces exceptions. Pour se prononcer au stade actuel, la Cour n’avait besoin
ni de trancher certains faits contestés ni d’examiner d’autres éléments de
preuve. Une décision sur la question de savoir si les résolutions du Conseil
de sécurité rendent sans objet l’invocation par la Libye de la convention
de Montréal n’aurait pas entraîné une décision sur l’affaire quant au fond
dans la mesure où cette dernière concerne des questions qui peuvent bien
relever de la compétence de la Cour au titre de ladite convention. D’impor-
tantes questions qui peuvent se poser quant au fond n’auraient pas été en
tout cas traitées, comme celle touchant à l’opportunité de traduire les sus-
pects en justice aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni.

La décision de la Cour à l'effet de joindre les exceptions préliminaires
au fond, décision essentiellement fondée sur. son interprétation littérale
d’un terme de son Règlement, ne semble pas conforme aux desseins de la
Cour lorsqu'elle a révisé son Règlement en 1972. Cette décision a inévi-
tablement des résultats regrettables, dont le moindre est de demander aux
Parties de faire valoir, et à la Cour d’entendre, pour la troisième fois leurs
arguments sur ces exceptions ou certaines de ces exceptions. Cette déci-
sion donne de nouvelles possibilités de remettre en question l’intégrité et
l’autorité du Conseil de sécurité. On pourrait l’interpréter comme un pré-
texte pour continuer à refuser d'exécuter des résolutions obligatoires du
Conseil. On peut y voir aussi une entrave à un important aspect contem-
porain des efforts du Conseil pour maintenir la paix et la sécurité inter-
nationales en luttant contre le terrorisme international parrainé par des
Etats. La justice a laquelle ont droit les victimes d’une atrocité épouvan-
table pourrait étre encore retardée et déniée. La Cour peut ainsi sembler,
non seulement dans cette affaire mais dans de futures affaires également,
offrir aux Etats récalcitrants un moyen de tourner et de contrecarrer les
décisions du Conseil de sécurité en faisant appel à elle.

LE CONTRÔLE JUDICIAIRE

Cette dernière analyse pose Ia question de savoir si la Cour a le
pouvoir d’exercer un contrôle judiciaire sur les décisions du Conseil de
sécurité, une question sur laquelle j’estime devoir exprimer mon avis
actuel. La Cour ne possède pas un tel pouvoir de façon générale et, en
particulier, elle n’est pas habilitée à infirmer les décisions prises par le
Conseil de sécurité ou à en réduire la portée dans l’exercice du pouvoir
qu'il tient des articles 39, 41 et 42 de la Charte de constater l’existence

68
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 74

d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agres-
sion et de décider des mesures à prendre face à de telles situations pour
maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales.

La Cour s’est plus d’une fois défendue de posséder un pouvoir de
contrôle judiciaire. Dans son avis consultatif en l'affaire de Certaines
dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2 de la Charte), la
Cour a déclaré:

«Dans les systèmes juridiques des Etats, on trouve souvent une
procédure pour déterminer la validité d’un acte même législatif ou
gouvernemental, mais on ne rencontre dans la structure des Nations
Unies aucune procédure analogue. Certaines propositions présentées
pendant la rédaction de la Charte et qui visaient à remettre à la Cour
internationale de Justice Pautorité suprême d'interpréter la Charte,
n'ont pas été adoptées; l’avis que la Cour s’apprête à donner ici est
un avis consultatif. Comme il a été prévu en 1945, chaque organe
doit donc, tout au moins en premier lieu, déterminer sa propre com-
pétence. Si le Conseil de sécurité par exemple adopte une résolution
visant au maintien de la paix et de la sécurité internationales et si,
conformément à un mandat ou à une autorisation inscrite dans cette
résolution, le Secrétaire général contracte des obligations financières,
il est à présumer que les montants en question constituent des
«dépenses de l'Organisation.» (CEJ. Recueil 1962, p. 168.)

Dans son avis consultatif sur les Conséquences juridiques pour les Etats
de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest afri-
cain) nonobstant la résolution 276 (1970), la Cour a répété: «II est évi-
dent que la Cour n’a pas de pouvoirs de contrôle judiciaire ni d’appel en
ce qui concerne les décisions prises par les organes des Nations Unies
dont il s’agit.» (CEJ. Recueil 1971, p. 45.)

Il convient de relever que la Cour a fait ces déclarations lors de procé-
dures consultatives, dans lesquelles le Conseil de sécurité et l’Assemblée
générale ont le droit de demander l’avis de la Cour «sur toute question juri-
dique». Le pouvoir de la Cour de répondre a de telles questions et, ce fai-
sant, de donner un avis sur les résolutions pertinentes du Conseil de sécurité
et de l’Assemblée générale n’est pas contesté. Cependant, si la Cour a pu
déclarer ce qu’elle a déclaré dans des procédures consultatives, à plus forte
raison ne saurait-elle guère avoir le droit d'inventer, d’affirmer et d’exercer
des pouvoirs de contrôle judiciaire dans une procédure contentieuse.

Si la Cour jusqu'ici n’a pas eu l’occasion de se prononcer, lors d’une
instance contentieuse, sur le pouvoir allégué d’exercer un contrôle judi-
ciaire des décisions du Conseil de sécurité, on peut rappeler qu’en l'affaire
des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
elle a fait observer ceci:

«Il n’est pas demandé à la Cour de dire que le Conseil de sécurité
a commis une erreur, ni que la manière de voter des membres du
Conseil ait été en rien contraire au droit. La Cour est priée de se

69
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 75

prononcer sur certains aspects juridiques d’une question qui a été
aussi examinée par le Conseil, ce qui est parfaitement conforme à sa
situation d’organe judiciaire principal des Nations Unies.» (Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci { Nicara-
gua c. Etats-Unis d'Amérique), compétence et recevabilité, arrêt,
CIJ. Recueil 1984, p. 436.)

Ce que donne à entendre cette déclaration, c’est que, si le demandeur
avait prié la Cour de dire que le Conseil de sécurité avait commis une
erreur, la Cour aurait abouti à une conclusion différente.

Les textes de la Charte des Nations Unies et du Statut ne contiennent
pas le moindre élément qui permettrait de conclure que la Cour possède
un pouvoir de contrôle judiciaire de façon générale, ou un pouvoir de
supplanter le Conseil de sécurité dans ses décisions en particulier. Au
contraire, en l’absence de toute disposition à cet effet et compte tenu de la
«responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité inter-
nationales», qui incombe au Conseil de sécurité, la Charte et le Statut
laissent entendre le contraire. Un pouvoir aussi extraordinaire que celui
du contrôle judiciaire ne peut normalement être implicite et ne l’a jamais
été dans l’ordre international. Si la Cour devait créer un tel pouvoir, le
Conseil de sécurité n’exercerait plus la fonction principale dans les res-
ponsabilités qui lui sont confiées: en effet, si la Cour pouvait annuler,
infirmer, modifier les décisions du Conseil de sécurité, ou, comme en
l'espèce, juger ainsi qu’on le propose que les décisions du Conseil de sécu-
rité ne sont pas «opposables» au principal Etat objet de telles décisions et
objet de ses sanctions, ce serait la Cour et non pas le Conseil qui exerce-
rait ou serait censé exercer l’autorité déterminante, et, partant, principale.

Les rédacteurs de la Charte ont voulu par-dessus tout attribuer au seul
Conseil de sécurité des pouvoirs extraordinaires. Ils l’ont fait afin de
favoriser la réalisation du premier but des Nations Unies:

«Maintenir la paix et la sécurité internationales et a cette fin:
prendre des mesures collectives efficaces en vue de prévenir et d’écar-
ter les menaces à la paix et de réprimer tout acte d’agression ou autre
rupture de la paix, et réaliser, par des moyens pacifiques, conformé-
ment aux principes de la justice et du droit international, l’ajuste-
ment ou le règlement de différends ou de situations, de caractère
international, susceptibles de mener à une rupture de la paix.»

Ainsi l’article 24 dispose-t-il:

«1. Afin d’assurer l’action rapide et efficace de l'Organisation, ses
Membres confèrent au Conseil de sécurité la responsabilité principale
du maintien de la paix et de la sécurité internationales et reconnaissent
qu’en s’acquittant des devoirs que lui impose cette responsabilité le
Conseil de sécurité agit en leur nom.

2. Dans l’accomplissement de ses devoirs, le Conseil de sécurité agit
conformément aux buts et principes des Nations Unies...»

70
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 76

L'article 25 dispose: «Les Membres de l'Organisation conviennent
d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformé-
ment à la présente Charte.»

Ces dispositions — qui sont le cœur même de la conception de la
Charte du maintien de la paix internationale — expriment la plénitude
des pouvoirs du Conseil de sécurité, qui sont développés par les disposi-
tions des chapitres VI, VII et VIII de la Charte. Elles démontrent aussi
que le Conseil de sécurité est soumis à l’Etat de droit; il doit agir confor-
mément aux buts et principes des Nations Unies et ses décisions doivent
être adoptées d’une manière conforme à la Charte. En même temps,
comme l'indique l’article 103, il peut légitimement décider des mesures,
qui, dans l'intérêt du maintien ou du rétablissement de la paix et de la
sécurité internationales, limitent la portée des droits qu’un Etat tient du
droit international. Le premier but des Nations Unies cité ci-dessus
donne la même indication, car la mention des principes de la justice et du
droit international ne se rapporte délibérément qu’à l’ajustement où au
règlement par des moyens pacifiques et non pas à l’adoption de mesures
collectives effectives en vue de prévenir ou d’écarter des menaces à la paix
et des ruptures de la paix. Ces dispositions ont été adoptées délibérément
pour garantir que l’obligation vitale de prévenir et d’écarter les menaces
contre la paix et les ruptures de la paix ne seraient pas limitées par le
droit en vigueur (voir le rapport sur le préambule, les buts et les prin-
cipes, Conférence des Nations Unies sur l'organisation internationale,
vol. 6, p. 471-473, avec les observations de lord Halifax, p. 54).

Les décisions du Conseil de sécurité doivent être conformes à la Charte
et la Cour internationale de Justice est l’organe judiciaire principal des
Nations Unies, mais il ne s’ensuit pas que la Cour a le pouvoir de garan-
tir la conformité des décisions du Conseil à la Charte. Statuer en tirant
une telle conséquence est un non sequitur monumental, et méconnaît cette
vérité: dans nombre de systèmes juridiques, dans l’ordre national et inter-
national, soumettre au droit les actes d’un organe ne signifie nullement
soumettre la légalité de ses actes à un contrôle judiciaire. Dans bien des
cas, le système n’a pas pour appui le contrôle judiciaire, mais soit la cen-
sure que l’organe dont il s’agit exerce sur lui-même, ou qu’exercent ses
membres, soit le contrôle par un autre organe politique.

Le contrôle judiciaire aurait pu être prévu à San Francisco, totalement
ou en partie, directement ou indirectement, mais il n’a été envisagé, ni
adopté, d’aucune manière, directe ou indirecte. Ce n’est pas seulement que
la Cour n’ait pas été habilitée à être Pinterpréte ultime de la Charte, comme
elle l’a reconnu en l’affaire de Certaines dépenses des Nations Unies. Les
propositions qui, dans une mesure restreinte, lui auraient accordé une cer-
taine autorité pour statuer, par des avis consultatifs, sur la légalité de pro-
jets de résolution du Conseil de sécurité dans le domaine du règlement
pacifique — ce qui est devenu le chapitre VI de la Charte — n’ont pas été
acceptées. Il est une chose qui n’a jamais été proposée, examinée, ni même
imaginée, pour autant que les documents le révèlent: que l’on confie à la
Cour internationale de Justice, ou qu’elle développe, un pouvoir d’annuler,

71
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 77

de modifier, de contester, ou de limiter l’applicabilité des résolutions du
Conseil de sécurité, directement ou sous couvert d'interprétation.

Que ce soit intelligible et même évident, cela ressort de façon plus claire
encore de l’ensemble de la situation politique à Pépoque à laquelle la
Charte a été conçue, rédigée et adoptée. La Charte a été en grande partie
conçue et rédigée par les Etats-Unis et, de façon secondaire, par le
Royaume-Uni; l’autre Etat intéressé le plus influent était l'URSS. Les
Etats-Unis ont envisagé avec prudence les attributions de la Cour. Se rappe-
lant que le Sénat des Etats-Unis avait rejeté, dix ans plus tôt, l’adhésion
au Statut de la Cour permanente de Justice internationale, le département
d'Etat s’est préoccupé d'éviter qu'aucun élément de la Charte relatif à la
Cour et qu'aucun élément du Statut, qui devait faire partie intégrante de la
Charte, ne risque de compromettre l’avis et le consentement du Sénat con-
cernant la ratification de la Charte. Ainsi le rapport de la commission séna-
toriale des relations étrangères sur la Charte des Nations Unies, adressé
au Sénat le 16 juillet 1945 et qui recommandait la ratification, précisait-il:

«La Charte n’autorise pas le Conseil de sécurité ou l’Assemblée
générale à contraindre les Etats à porter des affaires devant la Cour
et ni la Charte ni le Statut ne permettent à la Cour de s’ingérer dans
les fonctions du Conseil de sécurité ou de l’Assemblée générale ...
Votre commission recommande que le Sénat accepte la Cour inter-
nationale de Justice sous la forme et avec les pouvoirs indiqués au
chapitre XIV de la Charte et le Statut joint de la Cour.» (Sénat des
Etats-Unis, 79° congrès, première session, rapport exécutif n° 8, «The
Charter of the United Nations», reproduit dans United States Senate,
83° congrès, deuxième session, document n° 87, «Review of the
United Nations Charter: A Collection of Documents», 1954, p. 67.)

Le Gouvernement britannique, qui avait été, avec les Etats-Unis, le
principal promoteur de la création de la Cour permanente de Justice
internationale et qui avait joué un rôle important et constructif à Fégard
de cette Cour, n'était guère moins prudent dans son attitude envers les
pouvoirs de la Cour internationale de Justice, comme le montre une cita-
tion des travaux de la conférence de San Francisco donnée ci-dessous.

Quant au Gouvernement de l’Union des Républiques socialistes sovié-
tiques — un gouvernement qui avait été idéologiquement hostile à la
Cour depuis sa création (comme l’indique de façon si évidente la lecture
de l'affaire de la Carélie orientale) — comment pourrait-on croire que
Staline, qui se préoccupait, à l’époque de San Francisco, de donner au
pouvoir de veto la plus grande portée possible, aurait pu accepter l’ins-
tauration d’une cour habilitée à exercer ou à développer le pouvoir de
contrôler et de modifier Papplication des résolutions adoptées par le
Conseil de sécurité en vertu du chapitre VII de la Charte?

A San Francisco, la Belgique a proposé ’amendement suivant:

«Tout Etat partie 4 un différend dont est saisi le Conseil de sécu-
rité est en droit de demander a ia CPJI un avis consultatif sur le

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CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 78

point de savoir si une recommandation faite ou une décision prise
par le Conseil ou qui y sont proposées portent atteinte à ses droits
essentiels. Si la Cour estime que ces droits ont été méconnus ou sont
menacés, il appartient au Conseil, soit de reconsidérer la question,
soit de renvoyer le différend .pour décision devant l’Assemblée. »
(Conférence des Nations Unies sur l’organisation internationale,
vol. 4, p. 477.)

Le but de cet amendement, a expliqué le délégué de la Belgique, était
d’accordèr à l'Etat intéressé la faculté de demander un avis consultatif à
la Cour, s’il estimait qu’une résolution du Conseil de sécurité portait
atteinte à ses droits essentiels. L’amendement n’avait en aucune façon
pour but de restreindre les pouvoirs légitimes du Conseil de sécurité
(ibid., vol. 12, p. 53).

La proposition belge a suscité des réactions de toutes sortes, l’appui
d'Etats tels que l’Equateur et la Colombie et l’opposition des grandes
puissances sous les auspices desquelles se tenait la conférence. Le délégué
de PUnion soviétique

«est d’avis que l'amendement belge aurait pour effet d’affaiblir le
pouvoir du Conseil de maintenir la paix et la sécurité internatio-
nales. S’il était possible pour un Etat d’en appeler du Conseil à la
Cour internationale de Justice ... le Conseil se trouverait handicapé
dans l'exercice de ses fonctions. Dans ces conditions, le Conseil
pourrait même se trouver placé dans la position d’un défendeur vis-
à-vis de la Cour». (/bid., vol. 12, p. 53.)

Le délégué des Etats-Unis a expliqué l’importance de la prescription en
vertu de laquelle l’action du Conseil de sécurité, en cas de différend cons-
tituant une menace pour la paix, aurait lieu «en conformité avec les buts
et principes de l’Organisation». L’un des buts était d’assurer le règlement
des différends par des moyens pacifiques «en tenant dûment compte des
principes de la justice et du droit international». Il n’interprétait pas les
propositions comme empêchant un Etat quelconque de faire appel en
tout temps à la Cour internationale de Justice pour toute question qui
pourrait normalement être soumise à cette dernière. Dans l’ensemble, il
ne pensait pas qu'il y eût intérêt à accepter l'amendement belge, notam-
ment parce qu’il était convaincu que «le Conseil de sécurité est tenu
d’agir conformément aux principes de la justice et du droit international»
(ibid.). (1 convient de relever que cette déclaration du 17 mai 1945 pré-
cédait la revision du projet concernant les buts et principes de la Charte,
qui a été effectuée en juin pour faire en sorte que «les principes de la jus-
tice et du droit international» ne s’appliquent qu’à l’ajustement ou au
règlement des différends internationaux par des moyens pacifiques et non
pas aux mesures de sécurité collective.)

Le délégué de la France a déclaré que, tout en considérant avec la plus
grande sympathie les idées contenues dans l’amendement belge, il ne pen-
sait pas que cet amendement «obtiendrait le résultat désiré, tout spécia-

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CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. SCHWEBEL) 79

lement parce qu’il entraînerait une dispersion des responsabilités au sein
de l'Organisation» (Conférence des Nations Unies sur l’organisation inter-
nationale, vol. 12, p. 50).

Le délégué du Royaume-Uni a déclaré que l’adoption de amendement
belge «nuirait aux chances de succès de l’Organisation». Il résulterait de
l'amendement:

«que la Cour ... aura à décider non seulement des questions juridi-
ques, mais encore des questions politiques. Le fait que la Cour assu-
merait cette fonction serait extrêmement préjudiciable au succès de
son rôle judiciaire. En outre, la procédure proposée par l’amende-
ment entrainerait un retard dans les circonstances où la promptitude
d’action du Conseil de sécurité est extrêmement souhaitable. On pla-
cerait ainsi une arme redoutable entre les mains d’un Etat qui médi-
terait un acte d’agression et le Conseil ne pourrait pas remplir, en
vue du maintien de la paix, la fonction pour laquelle il est spéciale-
ment désigné ... il semble nécessaire que le Conseil ait l’entière
confiance de tous les Etats; il sera en majorité composé de petits
Etats et il sera tenu d’agir en conformité avec les buts et les principes
de l'Organisation». (/bid., p. 68.)

Après quelques autres déclarations du même genre, le délégué de la
Belgique a déclaré qu’étant donné qu'il était maintenant clairement
entendu qu’une recommandation faite par le Conseil en vertu de ce qui
est devenu depuis le chapitre VI n’entrainait aucun effet obligatoire, il
acceptait de retirer son amendement (ibid., p. 69).

Par la suite la conférence a rejeté une proposition de la Belgique de
porter devant la Cour les désaccords entre les organes de l'Organisation
des Nations Unies relatifs à l’interprétation de la Charte. Le rapport per-
tinent conclut:

«Sous un régime unitaire de gouvernement national, le soin de
déterminer une telle question d’une manière définitive peut être laissé
à l’instance judiciaire la plus haute ou à toute autre autorité nationale.
Toutefois le caractère de l'Organisation et de son fonctionnement ne
semble pas être de nature à favoriser l’incorporation dans la Charte de
dispositions semblables. Si deux Etats Membres ne parviennent pas à
se mettre d’accord en ce qui concerne l'interprétation exacte de la
Charte, ils ont naturellement toute liberté de soumettre leurs diffé-
rends à la Cour internationale de Justice, comme s’il s’agissait de tout
autre traité. De même l’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité
auront toujours la faculté, en temps et lieu utiles, de demander à la
Cour internationale de Justice un avis consultatif sur le sens d’une dis-
position quelconque de la Charte.» (Zbid., vol. 13, p. 677-678.)

On peut enfin rappeler qu’à San Francisco il a été décidé «de laisser au
Conseil l’entière appréciation de ce qui constitue une menace à la paix,
une atteinte à la paix, ou un acte d’agression» (ibid., vol. 11, p. 33).

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Les conclusions auxquelles ont abouti les travaux préparatoires et le
texte de la Charte sont que la Cour n’avait pas reçu, ni n’était censée
recevoir, le pouvoir d’exercer un contrôle judiciaire de la légalité ou des
effets des décisions du Conseil de sécurité. Seul le Conseil de sécurité peut
déterminer ce qui constitue une menace contre la paix, une rupture de la
paix ou un acte d’agression en vertu de l’article 39 et, en vertu de Par-
ticle 39, lui seul peut «décider quelles mesures seront prises ... pour main-
tenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales». Deux Etats en
désaccord sur l'interprétation de la Charte peuvent soumettre un diffé-
rend à la Cour, mais cette possibilité ne confère pas à la Cour le pouvoir
d’écarter ou réinterpréter les décisions prises par le Conseil de sécurité en
vertu de l’article 39. La Cour peut être saisie d’affaires contentieuses qui
l’aménent à statuer sur des questions de droit posées par des décisions du
Conseil et à interpréter des résolutions pertinentes du Conseil. Cependant
ce pouvoir ne peut pas être assimilé à celui de réformer et de réfuter les
décisions du Conseil de sécurité.

Certes, on peut soutenir que la Charte est un instrument vivant; que
ceux qui interprétent la Charte aujourd’hui ne sont pas liés par les inten-
tions de ceux qui l’ont rédigée il y a cinquante ans; que la Cour a donné
une interprétation constructive des pouvoirs de l'Organisation des Nations
Unies à d’autres égards et pourrait adopter une vue constructive de ses
propres pouvoirs alors qu’il s’agit du contrôle judiciaire, ou de quelque
variante de celui-ci. La difficulté que suscite cette façon d’aborder le pro-
blème c’est que, en greffant sur le régime de la Charte un pouvoir de
contrôler et de reviser la portée des résolutions du Conseil de sécurité, la
Cour ne ferait pas acte d’évolution, mais de révolution. Ce ne serait pas
une évolution, mais un changement de direction, un changement impor-
tant et grave. On ne pourrait pas méme soutenir que ce soit une évolution
découlant des termes ou de la structure de la Charte et du Statut. Ce ne
serait pas une évolution issue du droit international coutumier, qui ne
comporte aucun principe ni aucune disposition prévoyant le contrôle
judiciaire. Ce ne serait pas une évolution fondée sur les principes géné-
raux de droit. On trouve le contrôle judiciaire, sous diverses formes, dans
un certain nombre de systémes de gouvernement démocratiques, plus
particuliérement aux Etats-Unis, ot il a été développé par la Cour su-
préme elle-méme. Ce n’est pourtant d’aucune maniére un principe uni-
versel, ni méme un principe général de gouvernement ou de droit. On ne
le trouve guère en dehors du monde démocratique, ni uniformément dans
ce monde. Là où il existe sur le plan international, comme dans l’Union
européenne, il est prévu expressément par un traité en des termes précis.
Il s’en faut de beaucoup que l'Organisation des Nations Unies soit un
gouvernement, ou une organisation internationale comparable, par son
intégration, à l’Union européenne, et elle n’est pas démocratique.

La conclusion selon laquelle la Cour ne peut pas exercer un contrôle
judiciaire des résolutions du Conseil de sécurité, ni les reviser, est étayée
par le fait que seuls les Etats ont qualité pour être parties dans une affaire
devant la Cour. Le Conseil de sécurité ne peut pas être partie. Si la Cour

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statuait sur la légalité des décisions du Conseil dans une affaire introduite
par un Etat contre un autre, elle statuerait sur les droits du Conseil sans
donner au Conseil l’occasion d’être entendu, ce qui enfreindrait les prin-
cipes judiciaires fondamentaux. Cela irait aussi à l’encontre de la juris-
prudence de la Cour (voir Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt,
C.J. Recueil 1995, p. 100-105; Or monétaire pris à Rome en 1943, arrêt,
C.1.J. Recueil 1954, p. 32-33). Un arrêt de ce genre ne peut pas s’imposer
au Conseil, car aux termes de l’article 59 du Statut la décision de la Cour
n’est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été
décidé. |

Au demeurant, un arrêt de la Cour qui déciderait que des résolutions
du Conseil de sécurité adoptées en vertu du chapitre VII de la Charte ne
s'imposent pas à un Etat, ou ne lui sont pas «opposables», malgré les
termes de l’article 25 de la Charte, compromettrait gravement l’effectivité
des résolutions du Conseil et porterait atteinte à l’intégrité de la Charte.
Statuer en ce sens reviendrait à juger que les résolutions du Conseil de
sécurité constituaient un excès de pouvoir, au moins vis-à-vis de cet Etat.
Cela pourrait préparer le terrain à une confrontation extraordinaire entre
la Cour et le Conseil de sécurité. Cela pourrait poser la question de savoir
si la Cour, en décidant que le Conseil a commis une excés de pouvoir, n’a
pas elle-méme statué par excés de pouvoir.

Pendant près de quarante-cinq ans, le monde a critiqué à juste titre la
paralysie du Conseil de sécurité. Avec la fin de la guerre froide, le Conseil
de sécurité a progressé 4 grands pas sur la voie qui lui permet de fonc-
tionner comme il en a le pouvoir. De ce fait, certains Membres de l’Or-
ganisation des Nations Unies se sont plaints de manquer d’influence
sur l’adoption des décisions du Conseil. Quelque compréhensible que
puisse être cette plainte, elle ne saurait donner à la Cour, en droit, le pou-
voir de supplanter le Conseil de sécurité dans ses résolutions. L’argument
selon lequel une telle plainte produit cet effet est purement politique; les
plaintes sur lesquelles se fonde cet argument devraient être adressées à
Organisation des Nations Unies et examinées par elle avec la réforme
du Conseil de sécurité. Ce n’est pas un argument susceptible d’être invo-
qué devant un tribunal.

(Signé) Stephen M. SCHWEBEL.

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