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OPINION DISSIDENTE DE M. ANZILOTTI

J'ai le regret de ne pouvoir me rallier à la manière dont
l'arrêt a envisagé le rapport entre les deux sources de com-
pétence invoquées par la Partie demanderesse. Ce point est
trop important et d’une portée trop large pour que je puisse
me soustraire au devoir d’exposer les motifs de mon dissenti-
ment.

1. — La situation de fait, dont est issue cette question, est
briévement Ja suivante. |

Le 29 juillet 1921, le Gouvernement bulgare signa une Décla-
ration d'acceptation de la disposition facultative concernant la
juridiction obligatoire de la Cour permanente de Justice inter-
nationale, dans les termes suivants:

« Au nom du Gouvernement du Royaume de Bulgarie, je
déclare reconnaitre comme obligatoire de plein droit. et sans
convention spéciale, vis-à-vis de tout autre Membre ou Etat
acceptant la méme obligation, la juridiction de la Cour perma-
nente de Justice internationale, purement et simplement. »

Cette déclaration fut ratifiée le 12 août de la même année.

Le Gouvernement belge signa sa Déclaration d’acceptation
de la juridiction obligatoire de la Cour le 25 septembre 1925.
Elle est ainsi conçue:

« Au nom du Gouvernement belge, je déclare reconnaître
comme obligatoire de plein droit, et sans convention spéciale,
vis-à-vis de tout autre Membre ou État acceptant la même
obligation, la juridiction de la Cour, conformément à l’article 36,
paragraphe 2, du Statut de la Cour, pour une durée de quinze
années, sur tous les différends qui s’élèveraient après la ratifi-
cation de la présente déclaration au sujet de situations ou de
faits postérieurs à cette ratification, sauf les cas où les Parties
auraient convenu ou conviendraient d’avoir recours à un autre.
mode de règlement pacifique. »

La ratification fut déposée le 10 mars 1926.
L'article 36 du Statut de la Cour, auquel les deux Déclara-
tions se réfèrent, a la teneur suivante:

« La compétence de la Cour s’étend à toutes affaires que les
parties lui soumettront, ainsi qu'à tous les cas spécialement
prévus dans les traités et conventions en vigueur.

Les Membres de la Société et États mentionnés à l'annexe
au Pacte pourront, soit lors de la signature ou de la ratification

_26
87  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

du Protocole, auquel le présent Acte est joint, soit ultérieu-
rement, déclarer reconnaître dès à présent comme obligatoire,
de plein droit et sans convention spéciale, vis-à-vis de tout
autre Membre ou État acceptant la même obligation, la juri-
diction de la Cour sur toutes ou quelques-unes des catégories de
différends d'ordre juridique ayant pour objet:

a) l'interprétation d’un traité;

b) tout point de droit international ;

c) la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la

violation d’un engagement international ;

d) la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rup-

ture d’un engagement international.

La déclaration ci-dessus visée pourra être faite purement et
simplement ou sous condition de réciprocité de la part de plu-
sieurs ou de certains Membres ou États, ou pour un délai déter-
miné.

En cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est
compétente, la Cour décide. »

Ensuite de ces Déclarations, un accord s’est formé entre les
deux Etats portant acceptation de la juridiction obligatoire de
la Cour, conformément à l’article 36 du Statut et avec les
limitations et conditions résultant desdites Déclarations, notam-
ment de la Déclaration du Gouvernement belge. Cet accord,
ci-après appelé les Déclarations, entra en vigueur le 10 mars
1926, date de la ratification belge. La Déclaration bulgare est
faite sans limitation de durée ; maïs, la Déclaration belge étant
faite pour quinze ans à partir de la date de la ratification, la
durée des Déclarations est prévue jusqu'au 10 mars 1941.

D'autre part, la Belgique et la Bulgarie signèrent le 23 juin
1931 un traité de conciliation, d’arbitrage et de règlement
judiciaire, qui fut ratifié le 4 février 1933 et dont le chapitre IT,
intitulé « Du règlement judiciaire », s'occupe, entre autres, du
recours à la Cour. |

Les articles du Traité du 23 juin 1931 qu’il convient d’avoir
sous les yeux, d’un côté, avec, de l’autre, le texte des Déclara-
tions et de l’article 36 du Statut, sont notamment les articles 4,
premier et 3. Le premier vise directement le recours à la Cour ;
les deux autres, qui se trouvent dans le chapitre premier inti-
tulé « Du règlement pacifique en général », s'appliquent à
toutes les procédures prévues par le traité et partant aussi au
recours à la Cour. Leur teneur est la suivante:

Article 4. — « Tous différends au sujet desquels les Parties
se contesteraient réciproquement un droit seront soumis pour
jugement à la Cour permanente de Justice internationale, à
moins que les Parties ne tombent d’accord, dans les termes

x

prévus ci-après, pour recourir à un tribunal arbitral.

27
88  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP, ANZILOTTI

‘Il est entendu que les différends ci-dessus visés comprennent
notamment ceux que mentionne l’article 36 du Statut de la
‘Cour permanente de Justice internationale. »

Article premier. — «Les différends de toute nature qui
viendraient à s’élever entre les Hautes Parties contractantes et
qui n'auraient pu être résolus par la voie diplomatique seront
soumis, dans les conditions fixées par le présent Traité, à un
règlement judiciaire .ou arbitral, précédé, selon le-cas, obliga-
toirement ou facultativement, d’un recours à la procédure de
conciliation. »

Article 3. — «x. S'il s'agit d’un différend dont l’objet,
d’après la législation intérieure de l’une des Hautes Parties
contractantes, relève de Ia compétence des autorités judiciaires
ou administratives, cette Partie pourra s'opposer à ce que ce
différend soit soumis aux diverses procédures prévues par le
présent Traité, avant qu'une décision définitive ait été rendue -
dans des délais raisonnables par l’autorité compétente.

2. La Partie qui, dans ce cas, voudra recourir aux procédures
prévues par le présent Traité, devra notifier à l'autre Partie
son intention dans un délai d’un an, à partir ‘de la décision
susvisée. »

Ce traité, dit ci-après le Traité, fut conclu pour une période
de cinq années, à compter de la date de l’échange des ratifi-
cations, sauf renouvellement tacite de cinq en cinq ans, s’il
nest pas dénoncé six mois au moins avant l'expiration de ce
terme. Dénoncé par le Gouvernement bulgare le 3 août 1937,
le Traité est venu à expiration le 4 février 1938.

La requête du Gouvernement belge ayant été présentée le
25 janvier 1938 et, partant, avant la date d'expiration du
Traité, la question se pose de savoir lesquelles, parmi les règles
des Déclarations et du Traité, lui sont applicables ; en d’autres
termes, si la possibilité, pour la Cour, de retenir la requête et
de statuer au fond doit être examinée sur la base des Décla-
rations, ou du Traité, ou des unes et de l’autre. C’est sur cette
question qu'il m'est impossible de me rallier au point de vue
adopté dans l'arrêt.

A mon avis, au moment où la requête du Gouvernement
belge a été présentée, seul le Traité était applicable entre les
deux Etats, et c’est sur la base du Traité et du Traité seule-
ment qu’il y a lieu d'apprécier si la Cour a le pouvoir de
retenir la requête et de statuer au fond.

2.— Avant l'exposé des arguments, une observation est
nécessaire.

Pour établir la compétence de la Cour à statuer sur sa
requête, le Gouvernement belge invoque aussi bien les Décla-

28
89  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

rations que le Traité. Il n’est pas bien clair si ce Gouverne-
ment place les unes et l’autre sur le même pied, ou s’il établit
entre les deux une certaine hiérarchie et laquelle: il y a eu,
au cours de la procédure écrite et notamment de la procédure
orale, des flottements, qui ne permettent guère de se former
une opinion absolument sûre à cet égard. Je considère toute-
fois comme acquis que le Gouvernement belge pense qu'il peut
se prévaloir à la fois de l’une et de l’autre source de compé-
tence de la Cour.

Quant au Gouvernement bulgare, il a contesté dans son
Mémoire la compétence de la Cour, tant sur la base des Décla-
rations que sur celle du Traité; et, au cours de la procédure
orale, l’agent de ce Gouvernement a nettement soutenu, contre
certaines allégations de l’avocat du Gouvernement belge, que
la mise en vigueur du Traité n’avait pas suspendu le fonc-
tionnement des Déclarations. On peut donc constater que les
deux Parties admettent également que les Déclarations et le
Traité sont applicables dans le cas de l’espéce.

Il me semble toutefois certain que cette position des Parties
ne saurait ni dispenser la Cour. du devoir d’examiner et de
résoudre elle-méme la question, purement juridique, du rapport
entre les deux sources de sa compétence, ni limiter d’aucune
manière sa liberté à cet égard.

Il en serait peut-être autrement si l’accord des Parties s'était
manifesté sur le point de savoir si la Cour est compétente ou
non. Mais ici la situation est bien différente ; le Gouvernement
belge affirme et le Gouvernement bulgare conteste la compétence
de la Cour: l’accord, si d'accord on peut parler, ne porte que
sur les sources de droit à appliquer. Un tel accord, évidemment
lié à la manière dont chaque Partie envisage les intérêts de sa
propre défense, n’a aucune importance pour la Cour.

. — Si on compare le texte des Déclarations, qui, ensemble
avec l’article 36 du Statut, déterminent le contenu de l'accord
intervenu entre les deux Gouvernements, avec les articles
du Traité ci-dessus reproduits, il est facile de constater que
nous sommes en présence de deux conventions entre le Gou-
vernement belge et le Gouvernement bulgare, qui règlent
différemment la même matière, savoir le recours à la Cour.

Pour me borner aux points qui ont la plus grande importance
dans la présente affaire, je constate ce qui suit.

En vertu d’une clause de la Déclaration belge, qui, par le
jeu de la réciprocité, fait droit entre les deux États, les Décla-
rations excluent de la compétence obligatoire de la Cour les
différends qui, tout en rentrant dans une ou plusieurs des
catégories que mentionne l’article 36 du Statut et s'étant
élevés après la ratification de la Déclaration, ne se seraient

29
90  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

pas élevés « au sujet dé situations ou de faits postérieurs à
cette ratification ». Le Traité ne connaît pas cette limitation :
tous les différends de cet ordre, qui viendraierit à s'élever
après la ratification, rentrent certainement dans la compétence
de la Cour, telle qu’elle est déterminée à l’article 4, même s'ils
ne se sont pas élevés « au sujet de situations ou de faits
postérieurs à cette ratification ».

' En revanche, le Traité soumet le recours à la Cour aux
conditions prévues aux articles premier et 3, savoir: dans tous
les cas, des négociations diplomatiques préalables qui n’ont pas
abouti, et, dans certains cas, l'existence d’une décision défini-
tive rendue par les autorités judiciaires ou administratives
compétentes. Les Déclarations ne prévoient pas ces conditions ;
la Partie intéressée ne peut donc s’en prévaloir pour empêcher
que l'affaire soit soumise à la Cour. Je laisse de côté la ques-
tion de savoir si, et dans quelles limites, des règles analogues,
qui existeraient dans le droit international commun, pourraient
être invoquées, en vertu de ce droit, pour s'opposer à un
recours à la Cour fondé sur les Déclarations ; il est clair, en
tout cas, que c’est tout autre chose que l'application des arti-
cles premier et 3 du Traité.

Il s'ensuit qu’il y a ou qu’il peut y avoir des cas dans les-
quels le recours à la Cour, admis par le Traité, est exclu par
les Déclarations, ainsi que des cas dans lesquels un recours,
admissible selon les Déclarations, n’est pas conforme au Traité.

Ii est évident que, dans le même ordre juridique, il ne peut
y avoir à la fois deux règles visant les mêmes faits et reliant
à ces faits des conséquences contradictoires. I] est impossible,
par exemple, que les rapports entre deux États soient régis en
même temps par une règle qui dit que, si certaines hypothèses
se vérifient, la Cour est compétente, et par une autre qui dit
que, si les mêmes hypothèses se vérifient, la Cour n'est pas
compétente ; par une règle qui dit que, dans un cas donné,
l’État intéressé peut recourir à la Cour, et par une autre qui
dit que, dans le même cas, l’État n’a pas ce droit, etc., etc.
Dans des cas de ce genre, ou bien la contradiction n’est qu’ap-
parente et les deux règles sont en réalité coordonnées de manière
que chacune a son propre champ d’application et n’empiéte
pas sur le champ d’application de l’autre, ou bien l’une prime
l’autre, savoir est applicable à l'exclusion de l’autre. Je ne
connais aucun principe plus clair, plus sûr et plus universelle-
ment reconnu que celui- -Ci.

Déterminer si la contradiction entre deux règles n'est qu’ap-
parente et de quelle manière elles doivent se coordonner entre
elles, ou bien déterminer laquelle de deux règles contradictoires
S applique à à l'exclusion de l’autre, est une des tâches les plus

30
OI  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

importantes et les plus délicates de l'interprétation des textes
juridiques. C’est précisément devant cette tâche que la Cour
se trouvait placée dans la présente affaire.

4. — Le Traité étant postérieur aux Déclarations, c’est avant
tout dans le texte du Traité qu’il convient de rechercher quelle
a été la volonté des Parties à l'égard des règles antérieurement
en vigueur.

Sous ce rapport, l’article 4 du Traité a, selon moi, une impor-
tance décisive.

Après avoir posé dans l'alinéa 1 la règle générale, selon
laquelle tous différends au sujet desquels les Parties se contes-
teraient réciproquement un droit seront soumis pour jugement
à la Cour permanente de Justice internationale, cet article dispose
dans l'alinéa 2: « Il est entendu. que les différends ci-dessus
visés comprennent notamment ceux que mentionne l’article 36
du Statut de la Cour permanente de Justice internationale. »

Il s'ensuit, en premier lieu, que, sans exception, tous les
différends qui pouvaient être soumis à la Cour en vertu des
Déclarations, peuvent désormais lui être soumis en vertu du
Traité. S'il est possible que la phrase de l'alinéa x: « diffé-
rends au sujet desquels les Parties se contesteraient réciproque-
ment un droit », aille plus loin que les catégories de l’article 36
du Statut, il est par contre absolument exclu qu’il y ait un
différend qui rentrerait dans les catégories de l’article 36 et
qui ne serait pas compris dans l’article 4 du Traité. Il s'ensuit
également que les différends que mentionne l’article 36 du
Statut et qui, partant, forment l’objet des Déclarations, sont
désormais des différends « compris » dans l’article 4 du Traité:
«…. les différends ci-dessus visés comprennent notamment ceux....».
Ceci revient à dire que ce sont des différends auxquels l’ar-
ticle 4 est applicable, ainsi que les autres articles du Traité
qui s’appliquent aux différends prévus à l’article 4.

Le Traité embrasse ainsi tous les différends visés par les
Déclarations et les soumet à ses propres règles.

Cette interprétation, qui paraît découler tout naturellement
du texte de l'article 4, est, à mon avis, en parfaite harmonie
avec le but que les Parties avaient en vue lorsqu'elles stipu-
laient leur Traité de conciliation, d'arbitrage et de règlement
judiciaire. Les deux Etats se proposaient d'adopter un ensemble
de procédures pacifiques permettant « d’arriver au règlement de
tous les différends internationaux »; donc, un système complet
et dans lequel chaque catégorie de différends devait trouver sa
discipline la plus appropriée. Puisque les différends mentionnés
à l’article 36 du Statut de la Cour sont une partie importante
des différends envisagés dans le Traité, rien n'était plus naturel

3I
92 A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

x

que d'étendre à ces différends le système de règles et de garan-
ties que les Parties contractantes estimaient indispensables ou
convenables pour atteindre leur but.

Si, par exemple, les Parties contractantes étaient d’avis qu’il
est utile que le réglement judiciaire d’un différend soit précédé
de négociations diplomatiques, pourquoi n’aurait-on pas étendu
cette règle aux différends mentionnés dans l’article 36? S'il
semblait juste ou opportun de donner, en certains cas, à la
Partie intéressée le droit de s'opposer à la procédure prévue
par le Traité avant qu'une décision définitive ait été rendue par
l'autorité judiciaire ou administrative compétente, il n’était que
naturel d'appliquer également cette règle aux différends men-
tionnés dans l'article 36, lorsque ces différends présentent les
caractères en vue desquels la règle est adoptée.

D'autre part, il était nécessaire d’assurer que toute limitation
ou réserve que. les Parties contractantes, ou l’une d’elles,
auraient apposée à leur acceptation comme obligatoire de la
juridiction de la Cour, conformément à l’article 36 du Statut,
n'aurait pas d’effet pendant la durée du Traité. Car, en excluant
de la ‘juridiction de la Cour certains différends, parmi ceux que
mentionne l’article 36, ou en. subordonnant cette juridiction à
des conditions autres. que celles prévues par le Traité, lesdités
limitations ou réserves auraient créé une catégorie de différends
qui ne seraient pas obligatoirement soumis à une procédure
pacifique ; or, l'objet du Traité, ainsi qu'il résulte zpses verbis
de l’article premier, était d'assurer le règlement de tous les
différends qui viendraient à s'élever entre les deux Etats.

Il semble donc évident que la règle sanctionnée dans l’article 4,
alinéa 2; du Traité, telle que je la comprends, savoir comme
englobant dans cet article et soumettant ainsi. aux règles du
Traité les différends que mentionne l'article 36 du Statut de la
Cour, n’est qu’une conséquence logique du but et du système
de ce Traité. :

5.
les Déclaratiens la question se pose de savoir s’il n’y a pas lieu
de retenir que les Déclarations ont été abrogées par le Traité.

Il n’y a pas eu d’abrogation expresse. Mais il est générale-
ment. admis. que, à côté de abrogation expresse, il y a aussi
une abrogation tacite, résultant du fait que les dispositions
nouvelles sont incompatibles avec les dispositions antérieures,
ou que toute la matière qui formait Vobjet de ces dernières
se. trouve désormais réglée: par les nouvelles dispositions. _

A mon.avis, il serait en effet difficile de.contester Ja thèse
de Vabrogation tacite s’il n’y avait la circonstance suivante.

Les Déclarations et le Traité n’ont. ni la même durée, ni une
durée indéfinie. Comme on l’a déjà vu, la durée des Déclarations

32
93  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

et celle du Traité étaient réglées de manière que la vie
des Déclarations se prolongeait au delà de la vie du Traité. Il
s'ensuit que la mise en vigueur du Traité ne supprimait pas
entièrement la raison d'être des Déclarations: cette raison
d'être cessait tant que le Traité serait en vigueur ; elle recom-
mençait aussitôt que le Traité aurait pris fin. D’autre part, un
traité qui se proposait. d'élargir et de renforcer la solution
pacifique des différends entre les deux États ne peut être censé
avoir voulu mettre de côté un accord qui, dans un cadre plus
restreint, poursuivait le même but, sinon dans la mesure stric-
tement nécessaire. Or, s'il est vrai que le Traité, une fois entré
en vigueur, ne laissait pas de place à l'application des Décla-
rations, il est également vrai qu’il n’avait aucun -besoin de les
supprimer.

Dans ces circonstances, ce n’est pas Vabrogation des Décla-
rations, mais leur suspension temporaire, qu'il y a lieu de
considérer comme un effet de la mise en vigueur du Traité. Il
s'ensuit que l'expiration du Traité a éliminé l'obstacle qui
s’opposait à l'application des Déclarations : celles-ci, n'ayant
jamais cessé d’être en vigueur, sont redevenues applicables
au moment même où le Traité a pris fin, savoir le 4 mars
1938.

La conclusion de ce qui précède est que, au moment où la
requête du Gouvernement belge fut présentée (26 janv. 1938),
seul le Traité était applicable. Par conséquent, c’est seulement
sur la base du Traité qu’il y a lieu d'apprécier le bien-fondé
de l'exception d’incompétence soulevée par le Gouvernement
bulgare.

6. — Avant de procéder à cet examen, il peut être utile de
préciser quelles sont les demandes du Gouvernement belge,
contre lesquelles l'exception est dirigée.

Les demandes de ce Gouvernement ont été formulées dans
la requête sous deux chefs, indiqués respectivement par les
lettres À et B. La demande formulée sous À vise à obtenir
de la Cour un arrêt déclarant que, par certains faits, la Bulgarie
a manqué à ses obligations internationales envers la Belgique ;
la demande sous B a trait aux réparations que comportent ces
manquements prétendus. Cette dernière demande, qui, dans le
Mémoire, a été subdivisée en deux, la lettre B visant la restt-
tutto in pristinum et la lettre C la réparation du dommage, n’a
pas d'importance dans le présent stade de la procédure.

Les manquements prétendus aux obligations internationales
de la Bulgarie sont indiqués. dans la demande A sous trois
numéros, dont le 1° a trait à la mise en vigueur par l’Admi-
nistration des Mines de l’État, le 24 novembre 1934, d’un tarif
spécial factice pour le charbon fourni aux centrales électriques ;
le 2° aux jugements rendus par le Tribunal régional et par la

33
04 A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

Cour d’appel de Sofia, respectivement le 24 octobre 1936 et. le
27 mars 1937; le 3° à la promulgation de la loi du 3. février
1936, dont l’article 30, Mit. c, institue un impôt spécial sur la
distribution de l'énergie électrique achetée aux entreprises non
soumises à l'impôt.

Il faut cependant observer que le tarif du 24 novembre 1934
n'est attaqué que parce qu'il aurait eu pour but de permettre
à la Municipalité de Sofia de fausser Vapplication des sentences
du Tribunal arbitral mixte de 1923 et 1925. Comme les
jugements du Tribunal régional et de la Cour d’appel de Sofia
sont également attaqués, parce qu’ils auraient enlevé à la société
le bénéfice desdites décisions du Tribunal arbitral mixte, il
semble évident qu'on est en présence d’un seul et même manque-
ment prétendu aux obligations internationales de la Bulgarie,
qui s'est réalisé, tantôt par des actes des autorités admi-
nistratives (1°), tantôt par des actes des autorités judiciaires
(2°). Toute réserve faite sur le point de savoir quelles seraient
les obligations internationales ainsi violées par les. autorités
administratives et judiciaires bulgares, on peut donc, en ce qui
concerne la compétence de la Cour, considérer les 1° et 2° de
la conclusion A comme constituant une seule et même demande.

Par contre, le 3°, ayant trait à une discrimination prétendue
en matière d'impôts, ne touche pas aux sentences du Tribunal
arbitral mixte et aux obligations qui en découleraient pour le
Gouvernement bulgare. Il doit donc, même au point de vue de
la compétence de la Cour, être considéré à part.

On est ainsi en présence de deux demandes, dont la pre-
mière est constituée par les 1° et 2° et la deuxième par le 3° de
la conclusion A. Cette manière de voir paraît être conforme
aux exposés de la Partie demanderesse.

Contre la possibilité, pour la Cour, de statuer sur ces deman-
des, le Gouvernement bulgare fait valoir, si je comprends bien,
trois griefs fondés sur le Traité: les demandes du Gouverne-
ment belge, ou tout au moins la première,. ne rentreraient pas
dans le cadre des différends qui, d’aprés l’article 4, doivent
être soumis à la Cour; la condition requise par l’article 3 ne
serait remplie ni à l'égard de la premiere ni à l'égard de la
deuxième demande; enfin, en ce qui concerne la deuxième
demande, ferait également défaut la condition prévue à l’article
premier.

7. — Il n’est pas facile de dire quelle est exactement l'excep-
tion que le Gouvernement bulgare prétend tirer de la matière
du différend soumis à la Cour. Il semble cependant qu'on
puisse la résumer de la.maniére suivante: le :droit que le
Gouvernement belge conteste au Gouvernement bulgare est en
réalité le droit, pour les tribunaux bulgares, de statuer sur les

. 34
05  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

différends entre une société belge concessionnaire de services
publics en Bulgarie et une municipalité bulgare ; or ce droit,
inhérent à la souveraineté de l'Etat, rentre dans la compé-
tence exclusive de la Bulgarie, et le Gouvernement belge ne
peut pas invoquer le Traité de 193r pour s'adresser à la Cour.

Si telle est vraiment l'exception du Gouvernement bulgare,
il me semble certain que ce n’est pas une exception prélimi-
naire contre la compétence de la Cour, mais un moyen de
défense au fond. Une exception préliminaire est une exception
dont le but et Veffet sont d'empêcher le procès devant la Cour,
sans préjuger la question de savoir si le droit réclamé par.le
demandeur existe ou non. Or, il est clair que, si la Cour se
prononçait sur l'exception bulgare, en réalité elle admettrait
ou nierait le droit réclamé par la Belgique, sans avoir entendu
le fond.

L’exception ne peut donc être retenue, car elle n’est pas de
‘la nature d’une exception préliminaire. Il est à peine besoin
d'ajouter que le Gouvernement bulgare reste entièrement libre
de faire valoir son grief lors de la procédure sur le fond.

8. — Le second grief du Gouvernement bulgare est fondé
sur l’article 3 du Traité, d’après lequel, « s’il s’agit d’un diffé-
rend dont l’objet, d’après la législation intérieure de l’une des
Hautes Parties contractantes, relève de la compétence des auto-
rités judiciaires ou administratives, cette Partie pourra s'opposer
à ce que ce différend soit soumis aux diverses procédures pré-
vues par le présent Traité, avant qu'une décision définitive ait
été rendue dans des délais raisonnables par l'autorité com-
pétente ». [1 a été déjà dit que ce grief se dirige contre la
première aussi bien que contre la seconde demande du Gou-
vernement belge : il convient toutefois de l’examiner distincte-
ment par rapport à l’une et à l’autre.

A) Il est constant que, au moment où la requête fut présen-
tée, le Tribunal de première instance et la Cour d’appel de
Sofia s'étaient déjà prononcés sur les demandes de la Munici-
palité de Sofia et de la société belge, mais que la Cour de
cassation, devant laquelle la société avait introduit un pourvoi
le 23 juin 1037, ne rendit son arrêt que le 16 mars 1938 et
partant après la présentation de la requête. Le Gouvernement
belge n’a pas contesté que l'arrêt a été rendu dans un délai
raisonnable.

Les Parties sont d’accord à reconnaître que le différend entre
la Municipalité de Sofia et la société belge, auquel a trait le
présent différend entre la Belgique et la Bulgarie, relève de la
compétence des autorités bulgares.

Le Gouvernement belge ne prétend pas que le Gouvernement

a

bulgare ne se soit pas conformé à l'article 3. du Traité, en
35
96  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

s’opposant à ce que le différend fût soumis à la Cour. Mais il
prétend, soit que la condition prévue à l’article 3 aurait été déjà
remplie à la date du 26 janvier 1938 ; soit que, ensuite de la
dénonciation du Traité par la Bulgarie, la Belgique n'était pas
obligée d'attendre qu’elle fût remplie; soit enfin que, la condition
ayant un effet purement suspensif, elle ne saurait être invoquée
aujourd’hui que la Cour de cassation a rendu un arrêt définitif.
À mon avis, aucun de ces arguments n’est à retenir.

a) La thèse selon laquelle la condition requise par l’article 3
du Traité aurait été déjà remplie le 26 janvier 1938 a été
soutenue, si je comprends bien, à deux points de vue. On a
dit, d'un côté, qu’il suffit que la juridiction suprême du pays
ait été saisie; il n’est pas essentiel qu’elle se soit prononcée.
D'un autre côté et avec plus de force, on a dit que le pourvoi
devant la Cour de cassation, étant de la nature d’un recours
extraordinaire, ne saurait empêcher que le jugement d’appel
soit à considérer comme la décision définitive au sens de
l’article 3 du Traité.

En ce qui concerne le premier point de vue, sans rechercher
s’il y a des cas dans lesquels la règle de droit international
commun dite de l'épuisement des recours internes est respectée
. dès que la juridiction suprême du pays a été saisie, je ne vois
pas comment on pourrait l’adopter en présence d’un texte
conventionnel qui exige une « décision définitive » Ou bien
Varrét de la Cour d’appel est cette décision, ou bien il faut
attendre qu’une décision définitive existe : le simple fait d’avoir
saisi la juridiction suprême ne peut jouer ici aucun rôle.

Aussi, c’est surtout sur le prétendu caractère de décisions
définitives qu’auraient les arrêts de la Cour d’appel qu'ont
insisté les représentants du Gouvernement belge.

La question dépend, d’un côté, de la signification qu'il faut
attacher à l'expression « décision définitive » dans l’article 3
du Traité, et, de l’autre, de la force et des effets qu'ont les
arrêts de la Cour d'appel d’après le droit interne du pays où
ils ont été rendus. La première est une question d’interpré-
tation du Traité et partant de droit international; la seconde
est une question de droit bulgare.

Pour déterminer la valeur des mots « décision définitive »,
il faut se demander ce que les Parties avaient en vue lors-
qu’elles stipulaient l’article 3 du Traité A mon avis, on a
voulu donner à l’État intéressé le moyen d'empêcher qu’un
différend d'ordre international surgisse tant qu’il y a la possibi-
lité que la source en soit éliminée par une décision des auto-
rités nationales. Il s’ensuit que c’est seulement lorsque la
décision adoptée ne peut plus être changée, tout au moins en

36
07  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

ce qui concerne les points susceptibles de provoquer le diffé-
rend international, qu'on est en présence de la « décision
. définitive » voulue par l’article 3. Une décision qui peut être
modifiée, annulée, remplacée par une autre n’est pas la décision
qu’avaient en vue les Parties, quelle que puisse être, par ail-
leurs, la qualification que lui donne le droit interne du pays
où elle a été rendue.

Or, il est constant que, d’après le droit bulgare, ainsi que
de plusieurs autres pays, tant qu’il y a la possibilité d’un
pourvoi devant la Cour de cassation ou que ce pourvoi est
pendant, une sentence d’appel est une sentence qui peut être
annulée et remplacée par une autre qui, en fait aussi bien
qu’en droit, peut être absolument différente. Si la Cour de
cassation casse la sentence dénoncée, toute l'affaire revient
exactement dans l’état dans lequel elle se trouvait le lende-
main du jugement de la première instance : il y aura une nou-
velle procédure d'appel comportant un nouvel examen en fait
et en droit et pouvant aboutir à une décision entièrement dif-
férente de la première. ‘

En présence de cet état de choses, je ne vois vraiment pas
quelle importance on peut attribuer, soit à la qualification de
moyen de recours extraordinaire, que la législation bulgare, a
Vinstar d’autres législations et pour des motifs ou a des points
de vue qui n’ont rien a faire avec la question qui nous occupe,
donne au pourvoi en cassation; soit au fait que, dans un
ordre d’idées analogue, la sentence d'appel est qualifiée de
définitive ou en dernier ressort ; soit au fait que la Cour de
cassation ne statue que sur des questions de’ droit, etc., etc.
Le seul point important est que l'arrêt de la Cour d’appel,
frappé d'un pourvoi en cassation, est une sentence qui peut
être annulée et remplacée par une autre tout à fait différente :
c'est exactement le contraire de ce que les Parties ont voulu
en exigeant une « décision définitive ».

b) Le second argument, savoir que la dénonciation du Traité
par le Gouvernement bulgare dispensait le Gouvernement belge
de l'obligation d’attendre le résultat du pourvoi en cassation,
s'inspire surtout de l’idée que, le Traité étant sur le point
d’expirer, il devenait impossible de présenter la requête.

Cet argument ne me semble guère mieux fondé que le
précédent. Si le Gouvernement bulgare avait le droit de dénon-
cer le Traité, il était bien naturel que le Gouvernement belge
fût mis dans l’impossibilité d'en profiter : on ne peut considérer
comme un cas de force majeure ce qui, en réalité, n'était que
la conséquence de l'exercice, par le Gouvernement bulgare,
de son droit de dénonciation.

Il est vrai que les représentants du Gouvernement belge ont
fait discrètement allusion à un abus de droit que le  Gouver-

37
98  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

nement bulgare aurait commis en dénonçant le Traité en vue
de soustraire à la juridiction de la Cour le différend que le
Gouvernement belge allait lui soumettre.

La théorie de l’abus de droit est extrêmement délicate, et
j'hésiterais beaucoup à l'appliquer dans une matière telle que
la juridiction obligatoire de la Cour. Le vieil adage, si en har-
monie avec l'esprit du droit international: Qui ture suo utitur
neminem ledit, me semble ici tout a fait a sa place. Et le
Gouvernement bulgare avait bien le droit de dénoncer le Traité,
et il était seul juge de l’opportunité ou de la nécessité de le
faire.

La situation serait-peut-étre un peu différente si le Gouver-
nement bulgare, étant libre de dénoncer le Traité a n’importe
quel moment, avait choisi justement celui où il avait été
informé de l'intention du Gouvernement belge de s'adresser à la
Cour. Mais il n’en est pas ainsi. Au moment où il apprit la
décision du Gouvernement belge, le Gouvernement bulgare n'avait,
pour dénoncer le Traité conformément à l’article 37, no 2 et 3,
qu’un délai de quelques jours, sous peine de se trouver lié
pour une nouvelle période de cinq ans.

Il convient enfin d'observer que, le Traité une fois expiré,
le Gouvernement belge pouvait encore saisir la Cour en vertu
des Déclarations. Et le Gouvernement belge, en fondant sa
requête, non seulement sur le Traité, mais aussi sur les
Déclarations, a démontré que c’est bien sa conviction que
ces Déclarations donnent à la Cour le pouvoir de statuer dans
la présente affaire. On ne voit donc pas qu'il y eût un per-
culum in mora.

c) Il ne reste que l’argument selon lequel la règle de l’épui-
sement des voies de recours internes, ayant un caractère sus-
pensif, ne saurait plus être invoquée aujourd’hui que la Cour
de cassation a rendu son arrêt.

Je ne conteste aucunement que la règle dite de l'épuisement
des recours internes, invoquée par l’une des parties au cours
d’un procès, puisse avoir, dans certains cas, un effet purement
suspensif de la procédure; il en sera probablement ainsi si la
règle est invoquée comme une exception de fond.

Mais ici la Cour n’est pas en présence de la règle de droit
international commun; elle est en présence d’une disposition
précise et formelle, l’article 3 du Traité, et c’est cette dispo-
sition qu'elle doit appliquer. Or, cet article donne à la Partie
intéressée le droit de « s'opposer à ce que ce différend soit
soumis » à la Cour. Il est donc absolument certain qu'il s’agit
d’une condition du recours à la Cour et que c'est au moment
où la Cour est saisie qu’elle doit être remplie.

L’exception du Gouvernement bulgare est donc bien fondée
en ce qui concerne la première demande de la requête,

38
99  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

B) En revanche, l'exception ne me paraît pas fondée en ce
qui concerne la deuxième demande de la requête, savoir la
promulgation de la loi du 3 février 1936 instituant un. impôt
spécial sur la distribution de l'énergie électrique achetée aux
entreprises non soumises à l'impôt.

A l’objection du Gouvernement belge, selon laquelle il n’y aurait
pas de recours contre les actes du pouvoir législatif, les repré-
sentants du Gouvernement bulgare se sont bornés à répondre
qu'il y en a bien contre l'application de la loi.

Toute réserve faite sur le point de savoir si la simple promul-
gation d’une loi comme la loi bulgare du 3 février 1936 peut
constituer une violation des obligations internationales invoquées
par la Belgique, il est indéniable que la requéte se référe 4 la
promulgation et seulement a la promulgation de la loi. Or, il
semble certain que le droit bulgare, de méme que les droits de
presque tous les Etats, sinon de tous, ne connaît aucun recours
contre la promulgation d’une loi. L’article 3 du Traité n’est donc
pas applicable.

9. — Le troisième grief du Gouvernement bulgare est fondé
sur l’article premier du Traité, d’après lequel seuls les diffé-
rends « qui n'auraient pu être résolus par la voie diplomatique »
peuvent être soumis aux diverses procédures prévues par le
Traité.

Le Gouvernement bulgare reconnaît que, sur les points qui
forment l’objet de la première demande de la requête (conclu-
sion A, 1° et 2°), il y a eu des négociations diplomatiques et
qu'elles n’ont pas abouti: ce grief ne concerne donc pas ladite
demande.

Quant à la seconde demande (conclusion A, 3°), le Gouverne-
ment bulgare avait affirmé dans son Mémoire que la réclamation
relative a l'impôt établi par la loi de 1936 était entièrement
nouvelle et qu’elle n’avait jamais fait l’objet des essais de solution
par la voie diplomatique visés à l’article premier du Traité.

Le Mémoire additionnel du Gouvernement belge semble admettre
que les négociations diplomatiques sur ce point ont fait défaut.
En. effet, il se borne à répondre que, d’après la jurisprudence
de la Cour, il suffit que le Gouvernement belge ait pu constater,
après l'échec de son intervention relativement aux décisions
rendues par les tribunaux bulgares, qu’il était inutile d'engager
des négociations spéciales relativement au grief tiré de la loi
d'impôt de 1936, grief dont « ultérieurement » la société lui
avait donné connaissance.

A ce point, on pouvait donc considérer comme établi que la
seconde demande du Gouvernement belge n'avait pas fait l’objet
de négociations diplomatiques.

Au cours de la procédure orale, l’agent du Gouvernement
belge est revenu sur ce point et a déclaré pouvoir affirmer que,

39
100  A/B 77 (COMPAGNIE D'ÉLECTRICITÉ). — OP. ANZILOTTI

dans les nombreuses démarches faites par les représentants
diplomatiques de ce Gouvernement, il avait été question aussi
de ces griefs secondaires, et il a offert d'en faire la preuve si
la Cour le jugeait opportun.

Le caractère sommaire de la procédure visée à l’article 62
du Règlement et les dispositions formelles qui se trouvent dans
les nos 2 et 3 de cet article à l'égard des moyens de preuve
rendent pour moi extrêmement douteuse la question de savoir
si la Cour aurait pu donner suite à l'offre faite, dans les circon-
stances exposées ci-dessus, par l'agent du Gouvernement belge.
Quoi qu’il en soit, je ne puis que constater que la preuve n’a
pas été faite et que la seconde demande du Gouvernement belge
ne remplit pas la condition voulue par l’article premier du
Traité.

10. — Je crois pouvoir résumer mon opinion comme il suit.

L'entrée en vigueur du Traité belgo-bulgare du 23 juin 1931
a suspendu pendant toute la durée du Traité, savoir du
4 février 1933 au 4 février 1938, l’applicabilité de l'accord
résultant des Déclarations belge et bulgare portant acceptation
comme obligatoire de la juridiction de la Cour, conformément
à l’article 36 de son Statut.

Au moment où la requête du Gouvernement belge fut dépo-
sée, le Traité était encore en vigueur. Il s'ensuit que la requête
devait satisfaire aux conditions prévues par le Traité et que
c'est sur cette base qu’il y a lieu d'apprécier le bien-fondé de
l'exception préliminaire d’ incompétence proposée par le Gou-
vernement bulgare.

Pour autant que ce Gouvernement fait valoir que la pre-
mière demande du Gouvernement belge (conclusion A, 1° et 2°)
ne satisfait pas à la condition prévue à l’article 3 et que la
seconde demande (conclusion À, 3°) ne satisfait pas à la condi-
tion prévue à l’article premier du Traité, l’exception est fondée.
La Cour aurait dû l’admettre et se dessaisir de l'affaire.

Il est à peine besoin d’ajouter que le Gouvernement belge
aurait pu présenter une nouvelle requête fondée, cette fois, sur
les Déclarations belge et bulgare portant acceptation comme
obligatoire de la juridiction de la Cour, Déclarations qui sont
redevenues applicables dans les rapports entre les deux Etats
à partir du 4 février 1938.

(Signé) D. ANZILOTTI.

40


223

DECLARATION OF JUDGE KOROMA

Article XX, paragraph 1 (d), of the 1955 Treaty and principles of interna-
tional law — Non ultra petita — Order in which issues addressed — The burden
of proof and facts — Finding on law.

Although I have voted in favour of the Judgment, I consider it neces-
sary to state the following.

Crucially, the Court has found, consistent with its jurisprudence, that
measures involving the use of force and purporting to have been taken
under Article XX, paragraph 1 (d), of the 1955 Treaty have to be judged
on the basis of the principle of the prohibition under international law on
the use of force, as qualified by the inherent right of self-defence.

Article XX, paragraph | (d), provides as follows:
“The present Treaty shall not preclude the application of
measures:
(d) necessary to fulfil the obligations of a High Contracting Party
for the maintenance or restoration of international peace and
security, or necessary to protect its essential security interests.”

The Court applied this rule, as it was bound to do, and came to the
conclusion that the Article was not intended to operate wholly independ-
ently of general international law on the use of force, so as to be capable
of justifying, even in the limited context of a claim for breach of the
Treaty, the unlawful use of force. Thus, the Court holds, rightly in my
view, that the application of general international law on the question
forms part of the interpretation process which it has been entrusted to
carry out. In other words, the determination whether an action alleged to
be justified under the paragraph was or was not an unlawful measure has
to be made by reference to the criteria of the United Nations Charter and
general international law.

Based on these criteria, the Court deliberated and reached the conclu-
sion that the actions carried out against the oil installations on 19 Octo-
ber 1987 and 18 April 1988 were not lawful under Article XX, para-
graph 1 (d), of the 1955 Treaty, as measures necessary to protect the
essential security interests of the United States, since such actions consti-
tuted recourse to armed force not qualifying, under the United Nations

66
224 OIL PLATFORMS (DECL. KOROMA)

Charter and general international law, as acts of self-defence, and thus
did not fall within the category of measures contemplated by that provi-
sion of the Treaty. This, in my view, constitutes a reply by the Court to
the submissions of the Parties, which the Court is entitled to construe as
well as obliged to rule on. And that is what the Court has done, namely,
held that the actions in destroying the platforms were contrary to inter-
national law. Accordingly, the issue of non ultra petita cannot therefore
arise on this occasion. Nor can it apply to the Court’s finding as to
whether Article X, paragraph 1, of the 1955 Treaty was violated by the
actions taken against the oil platforms. On this, the Court finds that the
protection of freedom of commerce under the Article applied to the plat-
forms and that the attacks, in principle, impeded Iran’s freedom of com-
merce within the meaning of that expression in the text. This finding is
not devoid of significance.

It is also worth noting that the order in which the Court dealt with the
questions before it was not only appropriate for the reasons stated in the
Judgment and as seen in the light of its jurisprudence (Application of the
Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants, Judgment,
I. C.J. Reports 1958, p. 62), but that the Parties themselves were at one in
their pleadings that the matter was one for the discretion of the Court.

On the issue of the burden of proof, it could not escape attention that
the Court in making its finding not only ensured the observance of the
rule, as was its duty, but also carefully considered the facts and evaluated
the evidence presented; while the facts are to be taken into consideration,
the finding reached in the Judgment must be made on the law.

I consider these points worth emphasizing in relation to the Judgment.

(Signed) Abdul G. KOROMA.

67


368

SEPARATE OPINION OF JUDGE NAGENDRA SINGH

As I have voted in favour of the Court’s Advisory Opinion in this case
and fully agree with its reasoning no less than its findings, my opinion has
no other object than to emphasize certain aspects of the case about which I
feel the Court could have been more forthright. It could, in my view, have
proceeded a little further in order to arrive at the full logical conclusion
which I feel could have been drawn with profit all round — Le., in relation
to the General Assembly, which always seeks enlightenment from the
Court ; the staff of the United Nations, whose vital interests are involved ;
and, lastly, the international community whom the Court has ever to
serve.

I

The Court has rightly relied on its own jurisprudence in holding that it is
essential first to determine the entire scope of the question put to it ina
request for an advisory opinion. This would appear to be particularly the
case when dealing with Article 11 of the Statute of the United Nations
Administrative Tribunal (.C.J. Reports 1973, p. 183, para. 40). Accord-
ingly, in paragraph 48 of the present Advisory Opinion, the Court has
taken due notice of the two basic aspects which go to determining the
whole gravamen of the question posed to the Court, i.e., first, meeting the
requirements of Article 11 of the Statute of the Tribunal, which specifies
the grounds on which a judgement of the Tribunal may be challenged
through the medium of the advisory jurisdiction, and, second answering in
terms of the specific request made to the Court, which aspect cannot be
ignored.
© The Court has dealt with the first aspect a great length, and it is true that
in this case that does suffice to a large extent. It would have been incon-
ceivable not to examine the two particular grounds on which the Tribunal’s
judgement has been challenged in this case, as attested by the voting in the
Committee on Applications for Review, namely : that the Tribunal had
exceeded its jurisdiction and its competence, as well as erred on a question
of law relating to the provisions of the United Nations Charter. There can
be no doubt that the Court has come to the right conclusion on both those
aspects by holding that the Administrative Tribunal neither erred on a
question of law relating to the provisions of the Charter nor committed
excess of the jurisdiction or competence vested in it.

However, so far as the second aspect is concerned, which to my mind is
vital because it relates to the specific question asked of the Court, it is

47
369 . APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. NAGENDRA SINGH)

necessary to provide a full and adequate answer. The precise terms of the
question run as follows :

“Ts the judgement of the United Nations Administrative Tribunal in
Judgement No. 273, Mortished v. The Secretary-General, warranted in
determining that General Assembly resolution 34/165 of 17 Decem-
ber 1979 could not be given immediate effect in requiring, for
the payment of repatriation grants, evidence of relocation to a country
other than the country of the staff member’s last duty station?”
(Emphasis added).

Some pertinent observations have been made by the Court on this
question, and General Assembly resolution 34/165 has been distinctly
touched upon by the Opinion at several places. I nevertheless feel that this
aspect could justifiably have been dealt with more fully and at greater
length. The question put to the Court appears to disclose an anxiety lest the
Tribunal may have flouted resolution 34/165 by declining to allow imme-
diate effect to the requirement of evidence of relocation where payment of
repatriation grant to Mr. Mortished was concerned. It is, of course, true, as
the Court has pointed out, that “the Tribunal saw itself not as in any way
challenging resolution 34/165 by means of a general notion of acquired
rights but simply as applying the existing Staff Regulations and Rules”
(para 75). In support of this observation, the Court has also rightly stated
that the Tribunal

“was faced not only with resolution 34/165 and the 1980 Staff Rules
made thereunder, but also with Staff Regulation 12.1 also made no
less by and with the authority of the General Assembly. On the basis of
its finding that Mr. Mortished had an acquired right, it had therefore
to interpret and apply these two sets of rules, both of which were
applicable to Mr. Mortished’s situation. The question is not whether
the Tribunal was right or wrong in the way it performed this task in the
case before it ; the question — indeed, the only matter on which the
Court can pass — is whether the Tribunal erred on a question of law
relating to the provisions of the Charter of the United Nations. This it
clearly did not do when it attempted only to apply to Mr. Mortished’s
case what it found to be the relevant Staff Regulations and Rules made
under the authority of the General Assembly.” (Para. 76.)

The aforesaid is certainly sufficient to deal with the grounds particularized
in Article 11 of the Statute of the Administrative Tribunal. It also helps to
answer the actual question put to the Court but it does not provide a
complete answer. One could therefore have wished that the Court, having
agreed to entertain the case, had proceeded further in the direction of
answering the specific request made to it in the exact terms of the reference

48
370 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. NAGENDRA SINGH)

to the Court. It is true that the Court in this case was sitting not in appeal
but in review, and it had to be careful not to allow itself to drift into
“exercising” a non-existent appellate jurisdiction and retrying the case.
However, the Court could not have been said to incur that odium if it had
merely interpreted and applied resolution 34/165 to the facts of the case in
order to throw more light on the specific question in which the Committee
couched the objections to the Tribunal’s judgement.

The crux of the problem lies in the sense of the “immediate effect” to be
given to General Assembly resolution 34/165, which makes entitlement to
repatriation grant subject to evidence of relocation after 1 January 1980.
As the question of interpretation and application of General Assembly
resolution 34/165 is inevitably involved, the wording of the resolution has
to be closely examined, and is reproduced below :

“The General Assembly ...

Decides that effective Ist January 1980 no staff member shall be
entitled to any part of the repatriation grant unless evidence of relo-
cation away from the country of the last duty station is provided.”

It would be clearly unwarranted to interpret the unambiguous words of
that resolution in order to give it retroactive effect, because of potent
considerations based on the well-known principles which govern the inter-
pretation and application of rules. These clearly require a prospective
thrust to be ascribed to the resolution. For example, the first principle of
interpretation is that normally an enactment of law, whether an act of the
legislature or a rule-making resolution of a body like the General Assem-
bly, must be construed prospectively and not retroactively. Again, if the
text of that rule is clear and unambiguous, there is no need to go behind
that text to ascertain the intention of the legislature, or the General
Assembly as in this case. Furthermore, another principle is that, if a
legislature intends to give retroactive effect to any rule, it must necessarily
spell this out unequivocally and specifically which has not been done in
this case. In the absence of any such express stipulation, the construction
favouring prospective effect would be justified. What is more, resolution
34/165, though passed on 17 December 1979, indicates in terms a future
date for its becoming effective, namely 1 January 1980, and this in itself
clearly indicates a prospective intention ; hence to interpret the resolution
as having retroactive effect would a fortiori be unjustified. The conclusion
that resolution 34/165 is not retroactive would therefore seem to be well-
founded.

If, therefore, a staff member had completed the requirement of quali-
fying service of 12 years to earn the repatriation grant in its entirety before
1 January 1980, it would not be possible to stretch resolution 34/165 in
order to make it applicable retroactively to such a case. Hence, as Mor-
tished had earned the entitlement by his qualifying service of 12 years and
thereby fully completed his entitlement well before 1979, General Assem-

49
371 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. NAGENDRA SINGH)

bly resolution 34/165, effective as from 1 January 1980, could not be ap-
plied in order to compel him to meet the requirement of furnishing evi-
dence of relocation for the payment of repatriation grant.

The position might be different in the case of a staff member whose
entitlement to repatriation grant continues to accrue beyond 1 January
1980. In such an eventuality, the said resolution 34/165 would appear to
require evidence of relocation to be furnished in order for him to obtain the
grant for any period of entitlement, whether before or after 1 January
1980. However, the same cannot be said in the case of one who earned the
entire grant before 1 January 1980 and is only waiting to receive payment
on retirement. In sum, therefore, without entering into the complex field of
acquired rights, it could have been said that, given the non-retroactivity of
resolution 34/165, when the staff member had fully completed his side of
the requirement for the entitlement to repatriation grant under circum-
stances prevailing before 1 January 1980, the employer, in all fairness,
could not ignore that position. The Tribunal came to the right conclusion,
in its Judgement, but on a different ground, basing its reasoning on
acquired rights, whereas the question put to the Court now, it is submitted,
is one primarily involving considerations relating to the interpretation and
application of the text of the resolution 34/165. The examination of the
latter aspect would have served to demonstrate yet another method of
confirming the conclusion reached by the Administrative Tribunal.

This may have meant going a little beyond the two grounds of Article 11
of the Statute of the Tribunal on the strength of which reference has been
made to the Court but, as already stated, the Court, according to its own
jurisprudence, “is, in principle, bound to attend to the terms of the ques-
tion formulated in the request” (.C.J. Reports 1973, p. 184, para. 41).
Hence it could have done more to draw attention to the divergence in
viewpoint between resolution 34/165, which is prospective as from 1 Jan-
uary 1980 and refers to “entitlement”, not “payment”, and the question
put to the Court, which implies that the resolution had concerned “pay-
ment” and had decreed its stoppage with immediate effect. For what the
question masks is the fact that the giving of immediate effect to a resolution
in that sense would have involved retroactivity of effect upon perfected
entitlements. It is significant, therefore, that the representative of France
in the Committee on Applications for Review of Administrative Tribunal
Judgements, proposed, in fact, that, instead of the words “be given imme-
diate effect”, the words “take effect retroactively” should be used, which
would have very clearly brought out the correct thrust of the question.
However, that amendment was not entertained by the Committee and the
words “immediate effect” were allowed to stand. In actual fact, then, what
the question implicitly asks is whether the resolution could have been given
retroactive effect by the Tribunal. The answer is that the resolution was
worded to be unequivocally prospective so that all retroactivity was pre-
cluded.

Mentioning of this aspect would not have interfered with the proper

50
372 APPLICATION FOR REVIEW (SEP. OP. NAGENDRA SINGH)

functioning of the Court and could not have hindered the judicial process,
but would surely have helped readers of the Opinion to appreciate the
problem posed to the Court by a question which was certainly “infelici-
tously expressed and vague”.

Il

The second aspect which I wish to emphasize relates to the powers of the
General Assembly to pass resolutions, whether prospectively or retroac-
tively, and the legal limitations on that power.

There can be no doubt that the General Assembly is virtually omnipo-
tent in this particular field since it has sovereign powers to prescribe terms
of appointment for staff members and to regulate their employment (vide
Art. 101, para. 1, of the United Nations Charter). However, it could not be
said that such powers of the Assembly were above the law. The limitation is
that the United Nations could not be seen to commit a breach of contract
in relation to its staff member. Consent is the basis of international obli-
gations binding even sovereign States ; and once the Secretary-General on
behalf of the United Nations and the staff member mutually agree to
certain terms of appointment, no tribunal could acquiesce in the breach of
such an agreement, based upon the free and mutual consent of both
parties. It is submitted that the Court could have brought out this aspect
more pointedly than it has actually done.

In paragraph 76 of the Advisory Opinion, the Court rightly points out
that neither the Administrative Tribunal nor even the Court has the power
of judicial review in respect of decisions taken by the General Assembly,
particularly when dealing with Staff Regulations. However, equally basic
is the fact that the General Assembly has no legal powers to disregard
contractual obligations. It is submitted that the Court should also have
brought out this latter side of the picture after having rightly stated the
limits to the competence of the Administrative Tribunal.

(Signed) NAGENDRA SINGH.

51


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
LEGALITY OF USE OF FORCE

(YUGOSLAVIA v. NETHERLANDS)

ORDER OF 30 JUNE 1999

1999

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A LA LICEITE
DE L'EMPLOI DE LA FORCE

(YOUGOSLAVIE c. PAYS-BAS)

ORDONNANCE DU 30 JUIN 1999
Official citation:

Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Netherlands),
Order of 30 June 1999, I C.J. Reports 1999, p. 1003

Mode officiel de citation:

Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Pays-Bas),
ordonnance du 30 juin 1999, CLJ. Recueil 1999, p. 1003

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 746
ISBN 92-1-070818-0

30 JUNE 1999

ORDER

LEGALITY OF USE OF FORCE
(YUGOSLAVIA r. NETHERLANDS)

LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE
(YOUGOSLAVIE c. PAYS-BAS)

30 JUIN 1999

ORDONNANCE
1999
30 June
General List
No. 110

1003

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1999

30 June 1999

CASE CONCERNING
LEGALITY OF USE OF FORCE

(YUGOSLAVIA v. NETHERLANDS)

ORDER

Present: Vice-President WEERAMANTRY, Acting President; President
SCHWEBEL; Judges ODA, BEDJAOUI, GUILLAUME, RANJEVA,
HERCZEGH, SHI, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESHCHETIN,
HIGGINSs, PARRA-ARANGUREN, KOOLMANS, REZEK; Judge ad
hoc KRECA; Deputy- Registrar ARNALDEZ.

The International Court of Justice,

Composed as above,
After deliberation,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Articles 31, 44, 45, 48, 49 and 79 of the Rules of Court,

Having regard to the Application by the Federal Republic of Yugo-
slavia filed in the Registry of the Court on 29 April 1999, instituting
proceedings against the Kingdom of the Netherlands “for violation
of the obligation not to use force”,

Having regard to the request for the indication of provisional measures
submitted by Yugoslavia on 29 April 1999 and to the Order made by the
Court on 2 June 1999, whereby it rejected the request and reserved the
subsequent procedure for further decision;

Whereas, in order to ascertain the views of the Parties on the subse-
1004 LEGALITY OF USE OF FORCE (ORDER 30 VI 99)

quent procedure, the Vice-President of the Court, Acting President, met
their representatives on 28 June 1999; whereas at that meeting the
Netherlands, referring to the findings reached by the Court in its above-
mentioned Order of 2 June 1999, requested that the question of the
jurisdiction of the Court and of the admissibility of the Application in
this case should be separately determined before any proceedings on the
merits; whereas at that same meeting Yugoslavia opposed this request
and stated that it wished to be permitted to submit a Memorial on the
merits, as provided by the Rules of Court, it being understood that the
Netherlands would be entitled, pursuant to Article 79, paragraph 1, of
the Rules, to raise preliminary objections within the time-limit fixed for
the filing of its Counter-Memorial; and whereas the Applicant envisaged
a time-limit of approximately six months for the filing of the pleading
which it wished to submit;

Taking into consideration the views of the Parties and the relevant pro-
visions of the Rules of Court,

Fixes the following time-limits for the filing of the written pleadings
envisaged by Article 45 of the Rules:

5 January 2000 for the Memorial of the Federal Republic of Yugo-
slavia;

5 July 2000 for the Counter-Memorial of the Kingdom of the Nether-
lands; and

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this thirtieth day of June, one thousand
nine hundred and ninety-nine, in three copies, one of which will be placed
in the archives of the Court and the others transmitted to the Govern-
ment of the Federal Republic of Yugoslavia and the Government of the
Kingdom of the Netherlands, respectively.

(Signed) Christopher G. WEERAMANTRY,
Vice-President.

(Signed) Jean-Jacques ARNALDEZ,
Deputy-Registrar.


161

OPINION INDIVIDUELLE DE M™* HIGGINS
[Traduction]

Limitations ratione temporis des déclarations faites au titre de l'article 36,
paragraphe 2, du Statut — « Différends » — « Situations ou faits» — Récipro-
cité — Evénements «continus» ou violations du droit — Compétence prima
facie aux fins de l'article 41 du Statut — Questions à trancher lors de la phase
des mesures conservatoires et questions à réserver à un examen ultérieur plus
approfondi — Deux conséquences sous forme d'alternative du défaut de compé-
tence prima facie — L'autorité de même que la créativité judiciaires sont tribu-
taires de la compétence.

1. Quand un Etat a accepté la juridiction de la Cour en vertu de l’ar-
ticle 36, paragraphe 2, du Statut, sous réserve d’une limitation ratione
temporis et que l’autre Etat a accepté la juridiction de la Cour sans
joindre de limitation de cet ordre,

«il est [néanmoins] reconnu que, par l’effet de la condition de réci-
procité, inscrite au paragraphe 2 de l’article 36, du Statut de la Cour,
cette limitation fait droit entre les Parties» (Phosphates du Maroc,
arrêt, 1938, C.P.J.L. série AIB n° 74, p. 22).

2. Dans la déclaration par laquelle elle accepte la juridiction obliga-
toire de la Cour, la République fédérale de Yougoslavie dit notamment,
le 25 avril 1999:

«Je déclare par la présente que le Gouvernement de la République
fédérale de Yougoslavie, conformément au paragraphe 2 de l’article
36 du Statut de la Cour internationale de Justice, reconnaît comme
obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de
tout autre Etat acceptant la même obligation, c’est-à-dire sous condi-
tion de réciprocité, la juridiction de la Cour pour tous les différends,
surgissant ou pouvant surgir après la signature de la présente décla-
ration, qui ont trait à des situations ou à des faits postérieurs à ladite
signature, à l’exception des affaires pour lesquelles les parties ont
convenu ou conviendront d’avoir recours à une autre procédure ou à
une autre méthode de règlement pacifique...»

A une légère variation près, ce texte suit un précédent bien connu, le texte
de ce qu'on appelle «la déclaration belge» de 1925, qui exclut ratione
temporis toute compétence rétroactive de la Cour, tant pour les diffé-
rends que pour les situations et les faits.

3. La déclaration d'acceptation de la Belgique qui est actuellement en
vigueur énonce une formule un peu différente, conférant compétence
pour les différends nés après 1948 au sujet de situations ou de faits pos-

41
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 162

térieurs à cette date. Mais les limitations définies dans la déclaration de la
République fédérale de Yougoslavie s'appliquent entre les Parties pour
déterminer la portée ratione temporis de la juridiction de la Cour, pour la
raison que j'expose au paragraphe | ci-dessus.

4. Il peut évidemment arriver que, même si le différend a manifeste-
ment surgi postérieurement à la date critique pour l'attribution de la
compétence, les situations ou les faits qui sont à l'origine du différend
paraissent être antérieurs à cette date. Ce fut là exactement la situation
dans l’affaire des Phosphates du Maroc où la Cour permanente a analysé
la possibilité que des actes «accomplis après la date critique», lorsqu'ils
sont «mis en rapport avec des faits antérieurs auxquels ils sont intime-
ment unis ... constituent dans leur ensemble un seul fait illicite continu et
progressif, qui n’est arrivé à sa perfection qu'après la date critique»
(Phosphates du Maroc, arrêt, 1938, C P.J.E série AIB n° 74, p. 23). De
même, il est possible que certains faits, bien que réalisés à une époque
antérieure à la date critique «donne[nt] naissance à une situation perma-
nente contraire au droit international ... qui s’est prolongée au-delà de
cette date» (ibid). D'ailleurs, la Commission du droit international
tient compte de cette dernière éventualité dans son projet d’article 25
sur la responsabilité des Etats (Annuaire de la Commission du droit inter-
national, vol. TT, deuxième partie, p. 101).

5. La Cour n’est pas seule à avoir dû constituer une jurisprudence sur
la notion d’«événement continu» ou de «fait ayant un caractère de conti-
nuité»: la Cour européenne des droits de l’homme a dû en faire autant
(voir l'affaire Yagei et Sargin c. Turquie, Recueil de jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l'homme, 1995, p. 505); et le Comité des
droits de l’homme a également dû en faire autant (voir Guye et al.
c. France, communication n° 196/1985, 3 avril 1989, trente-cinquième ses-
sion); et Siminek c. la République tchèque (communication n° 516/1992,
31 juillet 1995, cinquante-quatrième session).

6. La Cour a donné ses propres réponses à cette question dans l’affaire
des Phosphates du Maroc. Elle a expliqué qu’il faut examiner dans le
cadre particulier de chaque affaire le problème de savoir s’il existe des
«événements continus» qui sont à l’origine de l’action intentée postérieu-
rement à la date critique. Mais il y a deux éléments à ne jamais oublier.
Le premier est que:

«il faut toutefois garder toujours présente à l'esprit la volonté de
l'Etat qui, n’ayant accepté la juridiction obligatoire que dans cer-
taines limites, n’a entendu y soumettre que les seuls différends qui
sont réellement nés de situations ou de faits postérieurs à son accep-
tation» (Phosphates du Maroc, arrêt, 1938, C.P.J.I. série AIB
n° 74, p. 24).

Et le second élément est qu’il faut voir si les faits sont simplement une
conséquence nécessaire et logique de faits antérieurs que la réserve d’ordre
temporel a empêché d’examiner. S'agissant des faits particuliers de
l'affaire des Phosphates du Maroc, la Cour a estimé que les faits et les

42
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 163

situations invoquées ne pouvaient pas être considérés comme «le terme
final et le couronnement» des événements antérieurs (Phosphates du
Maroc, arrêt, 1938, C.P.J.I. série AIB n° 74, p. 26) et qu'ils ne «mo-
dififaient] aucunement l’état de choses créé à cet égard» par les événe-
ments antérieurs (ibid, p. 27). Il n’était pas non plus possible de séparer
les faits et les situations invoqués de ceux qui étaient antérieurs à la date
critique.

7. La Cour permanente a donc déclaré dans l'affaire des Phosphates
du Maroc que ce probième particulier de compétence impose, comme
n'importe quel autre problème dans ce domaine, de considérer avec soin
l'intention de l'Etat qui assortit sa déclaration d'acceptation de la juridic-
tion de la Cour de certaines limitations ou réserves et la Cour actuelle l’a
récemment affirmé aussi dans l'affaire de la Compétence en matière de
pêcheries (Espagne c. Canada, compétence de la Cour, arrêt, C.LJ. Recueil
1998, p. 454, par. 49). Il est étonnant que la République fédérale de
Yougoslavie n'ait pas plaidé devant la Cour soit le caractère continu
de certains événements, soit le caractère continu du différend (ce der-
nier point n'ayant pas fait problème dans l'affaire des Phosphates du
Maroc). La République fédérale de Yougoslavie s’est fermement appuyée
sur un différend perçu comme ayant surgi et sur des situations et des
faits perçus comme s’étant produits après la date critique du 25 avril. La
République fédérale de Yougoslavie ne voulait pas que tout différend
qui aurait pu exister entre elle-même et la Belgique antérieurement au
25 avril relève de la compétence de la Cour, non plus que certaines situa-
tions et certains faits en rapport avec ce différend. C’était 1a l'intention
de la République fédérale de Yougoslavie et cette intention était claire.
Mais cette intention renfermait aussi un espoir — l’espoir qu’il serait pos-
sible d'établir l'existence d’un différend qui n’aurait surgi que postérieu-
rement au 25 avril. Certes, il s’est produit postérieurement au 25 avril
des événements qui font bien l’objet de la plainte de la République
fédérale de Yougoslavie (encore que ces événements n'aient pas été définis
par leur date ni par des détails). Mais la Cour n’a pas été en mesure de
constater la présence d’un différend qui n’aurait surgi que postérieurement
au 25 avril. La plainte suivant laquelle les bombardements aériens de
POTAN et des Etats membres de l'OTAN étaient illicites a été formulée
au Conseil de sécurité les 24 et 26 mars et a été récusée au Conseil.
Les conditions à réunir pour qu’existe un différend telles qu'elles ont été
définies dans l’affaire Mavrommatis ( Concessions Mavrommatis en Pales-
tine, arrêt n° 2, 1924, C.P.J.L série A n° 2) ont donc été réunies à ce
moment-la.

8. Incontestablement, la poursuite des bombardements et les frappes
atteignant leurs objectifs postérieurement au 25 avril ont aggravé et
intensifié le différend. Mais chacun des bombardements aériens posté-
rieurs au 25 avril ne constitue pas un différend nouveau. En résumé, il y
a des situations et des faits qui se produisent postérieurement à la date
critique, mais il n'existe pas actuellement de différend en train de surgir
postérieurement à cette date. Tout en concrétisant bien l'intention mise

43
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 164

dans sa déclaration d’acceptation (intention que la Cour se doit de res-
pecter), la République fédérale de Yougoslavie n’a pas été en mesure de
concrétiser en outre l’espoir qu'elle y mettait aussi. En conséquence, sa
déclaration ne donne pas compétence à la Cour.

9. Certes, dans l'affaire des Phosphates du Maroc, la Cour examinait
les limitations d'ordre temporel de la déclaration d’acceptation au stade
des exceptions préliminaires. Mais la Cour devant s'assurer qu’elle est
compétente, tout au moins prima facie, avant d'examiner si les conditions
prescrites à l’article 41 du Statut pour l'indication de mesures conserva-
toires sont bien réunies, il faut en l'espèce traiter la question à ce stade-ci,
à titre provisoire toutefois.

10. Des questions complexes se posent à la Cour quand elle veut
s'assurer qu'elle est compétente, ne serait-ce qu’assez compétente pour
envisager d'indiquer des mesures conservatoires conformément à l’ar-
ticle 41 du Statut.

11. Le Statut et le Règlement de la Cour ne donnent qu’un mini-
mum d'indications quant aux conditions d'ordre juridique qui prési-
dent à la prescription de mesures conservatoires. L’article 41 du Statut
stipule simplement que la Cour «a le pouvoir d'indiquer, si elle estime
que les circonstances l’exigent, quelles mesures conservatoires du droit
de chacun doivent être prises à titre provisoire». Cela dit quel est le rôle
des mesures conservatoires et cela dit aussi que Ja Cour jouit d’une cer-
taine latitude quant à l'indication de telles mesures — mais cela ne dit
rien d’autre. Le Règlement, dans ses versions successives, ne fournit pas
beaucoup d'éléments utiles sur l'application de l’article 41 du Statut, les
versions de 1936 et de 1978 montrant à cet égard les points les plus im-
portants de l’évolution de la pratique (pour avoir des détails, voir Guyo-
mar, Commentaire du Règlement de la Cour internationale de Justice, 2° éd.).
C'est à travers la jurisprudence de la Cour que les nombreux éléments dif-
férents d’ordre juridique concernant les mesures conservatoires ont
évolué (il ne faut pas rendre d’arrét provisoire: affaire de l’Usine de
Chorzow, C.P.J.1. série A n° 12; le lien entre les droits à protéger et les me-
sures demandées: Sratut juridique du territoire du sud-est du Groénland,
C.P.J.L série AIB n° 48; Réforme agraire polonaise et minorité alle-
mande, C.P.J.1. série AIB n° 58; signification de la protection des droits
de chacun; question de l'extension et de l’aggravation du différend:
Compagnie d'électricité de Sofia et de Bulgarie, C. P.J.L série AlB n° 79).

12. C’est également par sa pratique que la Cour a dû examiner les pro-
blèmes de juridiction qui se posent quand elle est saisie d’une demande en
indication de mesures conservatoires avant d’avoir établi définitivement
qu’elle est compétente pour connaître de l’affaire.

13. Dans l'affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., la Cour a dit que, parce
qu’«on ne saurait admettre a priori» qu’une demande «échappe comple-
tement à la juridiction internationale», la Cour pouvait examiner la
demande en indication de mesures conservatoires (mesures conserva-
toires, ordonnance du 5 juillet 1951, C.J, Recueil 1951, p. 93). En même
temps, la Cour a considéré que l'indication de telles mesures «ne préjuge

44
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 165

en rien la compétence de la Cour pour connaître du fond de l'affaire et
laisse intact le droit du défendeur de faire valoir ses moyens à l'effet de la
contester» (C.J. Recueil 1951, p. 93).

14. Cette dernière déclaration de principe relative aux conséquences
d’une ordonnance prescrivant des mesures conservatoires pour la suite
de la procédure est restée pratiquement inchangée avec le temps. En re-
vanche, les préalables d’ordre juridictionnel autorisant à prescrire des
mesures conservatoires ont beaucoup évolué dans la jurisprudence de la
Cour. Au reste, le débat s'était d’ores et déjà activement engagé avec l’af-
faire de l'Anglo-franian Oil Co. elle-même. Dans leur opinion dissidente
commune, les juges Winiarski et Badawi Pasha constatent que la Cour
estime pouvoir indiquer des mesures conservatoires «si prima facie l’in-
compétence totale n’est pas évidente, donc s’il existe une possibilité, si
faible soit-elle, de compétence pour la Cour» (ibid, p. 97). Mais les mêmes
auteurs font observer qu’en droit international, ces mesures ont un carac-
tère exceptionnel à un plus haut degré encore qu’en droit interne car elles
représentent «une ingérence à peine tolérable dans les affaires d’un Etat
souverain», de sorte qu’il ne faut pas indiquer de telles mesures sauf si la
compétence de la Cour est «raisonnablement probable».

15. Dans l'affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-
Uni c. Islande), la Cour a affiné la formule, déclarant que, lorsqu'elle
est saisie d’une demande en indication de mesures conservatoires, elle n’a
pas besoin «de s’assurer de manière concluante de sa compétence quant
au fond de l'affaire, mais ... ne doit cependant pas appliquer l’article 41
du Statut lorsque son incompétence au fond est manifeste» (mesures
conservatoires, ordonnance du 17 août 1972, C.1.J. Recueil 1972, p. 15).

16. Dans l'affaire des Essais nucléaires (1973), la France a dit avec fer-
meté que la Cour était manifestement «incompétente en l'espèce». S’écar-
tant légèrement de la formule qu’elle avait employée l’année précédente
dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries, la Cour a dit
alors qu'elle «n'a pas besoin ... de s’assurer de façon concluante de sa
compétence quant au fond de l'affaire», mais qu’elle ne doit pas indiquer
de telles mesures «si les dispositions invoquées par le demandeur ne se
présentent pas comme constituant, prima facie, une base sur laquelle la
compétence de la Cour pourrait être fondée» (Essais nucléaires (Aus-
tralie c. France), mesures conservatoires, ordonnance du 22 juin 1973,
C.LJ. Recueil 1973, p. 101). Dans aucune des trois affaires de mesures
conservatoires qui ont suivi (Procès de prisonniers de guerre pakistanais,
ordonnance du 13 juillet 1973, CIJ. Recueil 1973, p. 328; Plateau
continental de la mer Egée, ordonnance du 11 septembre 1976, CL J.
Recueil 1976, p. 3; Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis
à Téhéran, ordonnance du 15 décembre 1979, C.L.J. Recueil 1979, p. 7),
la question de la compétence n'a constitué le principal fondement de
l'ordonnance.

17. Dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci, mesures conservatoires, (ordonnance du 10 mai
1984, C.LJ. Recueil 1984, p. 179) la Cour est revenue sur la question,

45
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 166

reprenant exactement la formule qu’elle avait employée dans l'affaire des
Essais nucléaires. Cette formule est désormais solidement établie (Sen-
tence arbitrale du 31 juillet 1989, mesures conservatoires, ordonnance du
2 mars 1990, C.LJ. Recueil 1990, p. 68-69; Passage par le Grand-Belt
{ Finlande c. Danemark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet
1991, CLJ Recueil 1991, p. 17) Application de la convention pour la pré-
vention et la répression du crime de génocide, mesures conservatoires,
ordonnance du 8 avril 1993, C.1.J. Recueil 1993, p. 11, et ordonnance du
13 septembre 1993, ibid., p. 16-17; Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigéria, mesures conservatoires, ordonnance du 15 mars
1996, CLS. Recueil 1996 (I), p. 12; Convention de Vienne sur les rela-
tions consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d'Amérique), mesures conser-
vatoires, ordonnance du 9 avril 1998, CE J. Recueil 1998, p. 255, par. 23;
et LaGrand, mesures conservatoires, ordonnance du 3 mars 1999, C.LJ.
Recueil 1999, p. 13, par. 13).

18. Donc, quand l’une des parties présente une demande en indication
de mesures conservatoires, elle doit montrer qu’il existe prima facie une
base sur laquelle la compétence de la Cour pourrait être fondée. Cela dit,
il se pose encore plusieurs questions (qui intéressent tout particulièrement
la présente espèce). Qu'est-ce qui suffit à montrer l’existence de la base de
compétence prima facie dont on a besoin? Et quelles questions juridic-
tionnelles la Cour va-t-elle examiner au stade des mesures conservatoires
parce qu’elles sont indispensables pour fonder la compétence prima facie,
et quelles questions d’ordre juridictionnel va-t-elle réserver, le cas échéant,
à un examen ultérieur sur la compétence?

19. Dans sa pratique, la Cour n’examine habituellement pas au stade
des mesures conservatoires les fortes raisons et les thèses complexes qui
lui sont présentées au sujet de sa compétence, elle attend plutôt pour sta-
tuer à cet égard [a phase des exceptions préliminaires. Dans l’affaire de
l'Interhandel, le coagent du Gouvernement suisse a émis l’idée que, au
stade des mesures conservatoires, la Cour ne voudrait pas se prononcer
«sur une question aussi complexe et délicate que la validité de la réserve
américaine» ({nterhandel, mesures conservatoires, ordonnance du 24 oc-
tobre 1957, CL J Recueil 1957, p. 111). La Cour, qui pouvait en l’espèce
faire appel à d’autres motifs pour refuser d'indiquer des mesures conser-
vatoires, n'a pas répondu à cette question. Dans l’affaire des Essais
nucléaires de 1973, l'Australie a présenté une argumentation détaillée,
alléguant que l’Acte général de 1928 était encore en vigueur et applicable,
constituant ainsi un fondement de compétence indépendant. Sans faire de
distinction entre l’ Acte général et l’article 36 du Statut, la Cour a conclu
que «les dispositions invoquées par le demandeur se présent[aiJent comme
constituant, prima facie, une base sur laquelle la compétence de la Cour
pourrait être fondée» (Essais nucléaires (Australie c. France), mesures
conservatoires, ordonnance du 22 juin 1973, C.J. Recueil 1973, p. 102).

20. Dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicara-
gua et contre celui-ci (1984), la Cour s’est trouvée, au stade des mesures
conservatoires, face à des thèses extrêmement complexes portant sur

46
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 167

l'effet juridique de la déclaration d’acceptation de la juridiction obliga-
toire de la Cour faite le 6 avril 1984 par les Etats-Unis, d’une part, et,
de l’autre, sur le fait qu’apparemment le Nicaragua n’avait pas déposé
d’instrument de ratification du protocole pour rendre effective son
adhésion au Statut de la Cour permanente de Justice internationale. La
Cour a rapidement fait le point des problèmes d’ordre juridique liés à cha-
cune de ces dispositions et elle a considéré qu'elle:

«n’entend[ait] pas se prononcer définitivement pour l'instant sur la
question de savoir si la déclaration du 24 septembre 1929 est valable
ou non et si en conséquence le Nicaragua est ou n'est pas, aux fins de
l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour, un «Etat acceptant
la même obligation» que les Etats-Unis d'Amérique à la date du
dépôt de la requête, de manière à pouvoir se prévaloir de la déclara-
tion américaine du 26 août 1946, ni sur celle de savoir si, du fait de
la déclaration du 6 avril 1984, la présente requête n'entre plus dans le
cadre de l’acceptation par les Etats-Unis de la juridiction obligatoire
de la Cour...» (ordonnance du 10 mai 1984, C.LJ. Recueil 1984,
p. 180).

La Cour s'est contentée de dire: «les deux déclarations paraissent cons-
tituer néanmoins une base sur laquelle la compétence de la Cour pourrait
être fondée» (ibid. ).

21. Dans la présente espèce, la Cour ne s’est pas non plus prononcée
définitivement sur la question de savoir si la République fédérale de You-
goslavie était toujours ou non Membre des Nations Unies et, dans l’affir-
mative, partie à ce titre au Statut ayant le droit de faire une déclaration
en vertu de l’article 36, paragraphe 2, dudit Statut. Il s’agit là d’une ques-
tion extrêmement complexe et importante et il est compréhensible qu’elle
n'ait pas fait l’objet d’exposés approfondis et systématiques lors de la pro-
cédure orale récente portant sur l'indication de mesures conservatoires.

22. Bien sûr, tout comme il en fut pour la question de la ratification
par le Nicaragua de son adhésion au Statut de la Cour permanente dans
Paffaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci, on peut penser qu’en l’espèce, le statut de la République fédérale
de Yougoslavie constituait un préalable indispensable à tout le reste.
Mais, quand elle se penche sur une demande en indication de mesures
conservatoires, la Cour est aux prises avec d’inévitables tensions entre les
exigences de la logique et l’impossibilité où elle se trouve de se prononcer
à titre définitif quand elle est en proie à l’urgence. Pour pouvoir agir, le
principe qu'elle adopte est que les questions d'une grande complexité
seront, s’il est possible, laissées de côté quand elle établit si elle a prima
facie compétence aux fins de l’article 41 de son Statut.

23. Dans les affaires des Essais nucléaires et dans celle des Activités
militaires et paramilitaires, la Cour a, chaque fois, laissé de même en sus-
pens certaines thèses concernant les déclarations faites en vertu du Statut.
Par opposition, dans la présente espèce, la Cour, aux fins de Vindication
de mesures conservatoires, a examiné le texte même des déclarations de la

47
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 168

République fédérale de Yougoslavie et de la Belgique ainsi que l’interac-
tion de ces deux déclarations de la République fédérale de Yougoslavie et
de la Belgique.

24. Le critère de la compétence prima facie ne permet pas de se
contenter de prendre acte de l'existence de deux déclarations à ce stade.
Ce n’est pas ce qu’il faut déduire de l'extrait de l'ordonnance que la Cour
rend au stade des mesures conservatoires dans l'affaire Cameroun c. Nigé-
ria, quand elle dit que «les déclarations faites par les Parties conformé-
ment au paragraphe 2 de l'article 36 de son Statut constitue prima facie
une base sur laquelle sa compétence pourrait être fondée en l'espèce»
(C.LJ. Recueil 1996 (1), p. 21, par. 31). Le Nigéria souhaitait voir la
Cour revenir sur la règle de l’affaire du Droit de passage, parce que cela
avait une incidence sur l'interprétation à donner à sa propre déclaration
mais cette demande relevait manifestement de cette catégorie d’excep-
tions à la compétence fort complexes et lourdes de conséquences dont il
fallait différer tout examen véritable jusqu’au stade des exceptions preli-
minaires. Adoptant cette optique particulière, (et aussi parce que le prin-
cipe de l’affaire du Droit de passage était solidement ancré dans sa juris-
prudence), la Cour a décidé de traiter entre-temps les déclarations en
question comme lui donnant compétence prima facie.

25. Les mêmes principes directeurs s'appliquent aux traités censés fon-
der la juridiction de la Cour. C’est pourquoi plusieurs thèses complexes
présentées au sujet de Particle IX de la convention sur le génocide n’ont
pas été examinées au stade des mesures conservatoires lors des affaires de
1993 relatives à l’Application de la convention sur le génocide: et c'est sur
cette toile de fond que la Cour a dit alors que l’article [X de la convention
semblait «constituer une base sur laquelle la compétence de la Cour
pourrait être fondée» (Application de la convention pour la prévention et
la répression du crime de génocide, mesures conservatoires, ordonnance
du 8 avril 1993, C.LJ. Recueil 1993, p. 16; et ordonnance du 13 septembre
1993, C.LJ. Recueil 1993, p. 342).

26. Mais il ne faudrait pas penser pour autant qu'il suffit d'invoquer
une clause juridictionnelle, sans plus, pour constituer en faveur de la
Cour une base de compétence prima facie. Il ne peut en être autrement
parce que la compétence de la Cour — quand bien même on regretterait
cet état de choses à la veille du XXT siècle — repose sur le consentement.
Et le consentement à la compétence ne peut pas être établi, füt-ce prima
facie, quand il ressort clairement du texte même de la déclaration d’accep-
tation de la juridiction que ce consentement indispensable n’existe pas
prima facie, ou plus simplement encore, n'existe pas. Comme l'a dit sir
Hersch Lauterpacht dans son opinion individuelle à Pissue de l'affaire de
VInterhandel, les critères de 1a compétence prima facie de la Cour sont
remplis quand il n’existe dans les instruments pertinents «aucune réserve
excluant manifestement cette compétence» (C.J. Recueil 1957, p. 119).
Les réserves pertinentes à cette fin sont à la fois celles qui figurent dans la
propre déclaration d’un Etat et celles sur lesquelles ledit Etat peut comp-
ter par voie de réciprocité.

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LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 169

27. La Yougoslavie n’a formulé à l'intention de la Cour aucune
conclusion sur la déclaration faite par la Belgique au titre de la clause
facultative ni sur le fait que cette déclaration pourrait intervenir dans
l'application de sa propre réserve. La Yougoslavie n’a pas dit à la Cour
quelles incidences il fallait tirer de la condition de réciprocité figurant
dans la déclaration de la Belgique, quand on l’associe au texte très clair
de la réserve formulée par la République fédérale de Yougoslavie elle-
même. De son côté, la Belgique n’a pas tablé par voie de réciprocité sur la
déclaration yougoslave, estimant sans doute que celle-ci n’était pas com-
patible avec la position qu’elle adopte, qui est que la déclaration yougo-
slave n’est pas valable. Mais la Cour ne peut pas s’abstenir de considérer
ces questions et aucune d'elles n’est à ce point obscure et complexe
qu'elle ne puisse pas être examinée à ce stade: la Yougoslavie n’a pas
non plus laissé entendre que tel était le cas.

28. Comme la Cour l’a dit dans l’affaire de Certains emprunts norvé-
giens, quand «il s’agit de deux déclarations unilatérales, ... compétence
lui est conférée [par voie de réciprocité] seulement dans la mesure où elles
coincident pour la lui conférer» (arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 23). Dans
l'affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),
la Cour a déclaré nettement:

«les conditions ou réserves, de par leur libellé, n’ont donc pas pour
effet de déroger à une acceptation de caractère plus large déjà don-
née. Elles servent plutôt à déterminer l’étendue de l'acceptation par
l'Etat de la juridiction obligatoire de la Cour.» (C.I.J. Recueil 1998,
p. 453, par. 44.)

Chacun de ces prononcés, de la part de la Cour, figure dans des décisions
relatives à la compétence, car il ne s'agissait pas d’affaires relatives à
l'indication de mesures conservatoires. Mais il faut que l'Etat qui demande
à la Cour d’adopter des mesures conservatoires montre qu’elle est prima
facie compétente, indépendamment des conditions ou des réserves accom-
pagnant les déclarations et du jeu de la réciprocité d’une déclaration à
l'autre.

29. Les restrictions à la liberté d’action d’un Etat qui accompagnent
obligatoirement l'indication de mesures conservatoires ne seront pas tolé-
rées à moins qu'il n’y ait compétence prima facie. Mais l'absence de com-
pétence prima facie à ce stade et à cette fin ne veut pas nécessairement
dire qu'il ne sera pas possible, le cas échéant, d'établir ultérieurement que
la Cour est compétente. Toutefois, si, quand on examine si la Cour est
compétente prima facie aux fins de l’article 41 du Statut, il apparaît clai-
rement, sans l’ombre d'un doute, qu’elle n'est pas compétente pour
connaître d’une affaire donnée, la bonne administration de la justice
impose de rayer immédiatement l'affaire du rôle in limine.

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LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. HIGGINS) 170

30. Un dernier mot: il ne faudrait pas non plus penser que, parce
qu'elle a dû examiner la question de sa compétence prima facie dans
l'affaire introduite par la République fédérale de Yougoslavie, la Cour
reste indifférente aux souffrances endurées par le Kosovo et par la You-
goslavie. Du reste, le préambule de son ordonnance montre que tel n’est
pas le cas. Elle ne cherche pas non plus à éviter de participer à la solution
des problèmes de droit qui se posent et qui donnent lieu à d’intenses
débats. Mais la Cour ne peut assumer ses responsabilités dans le cadre du
système des Nations Unies et faire appel à son autorité et à sa créativité
judiciaires que lorsqu'elle est compétente. Dans la présente affaire, la
compétence de la Cour est encore à établir, fût-ce prima facie.

(Signé) Rosalyn Hicains.

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