                    159

                                       DECLARATION OF JUDGE GEVORGIAN

                       Disagreement with certain aspects of the Court’s reasoning as regards the
                    second ground of appeal — Paragraph 48 of the Judgment — The Court’s reliance
                    on jurisprudence regarding its own competence when addressing the competence of
                    the ICAO Council is unjustified — Certain key differences exist between the
                    Council and the Court — Paragraph 61 of the Judgment — The Court goes too
                    far in endorsing a broad conception of the ICAO Council’s competence to examine
                    matters outside of civil aviation — The Council’s dispute settlement mandate is
                    limited to the ICAO treaties — In principle States have not consented to the
                    Council adjudicating matters unrelated to civil aviation.

                       1. I have voted in favour of the Court’s findings in the dispositif, as I
                    believe each of the Applicants’ three grounds of appeal ought to have
                    been rejected. However, I disagree with the Court’s expansive view of the
                    ICAO Council’s competence to address matters unrelated to civil avia-
                    tion, particularly as expressed in paragraphs 48 and 61 of the Judgment.
                    In this declaration, I shall set out the reasons for this disagreement.

                        2. In my view, the Applicants’ arguments concerning jurisdiction
                    r atione materiae can be rejected by adhering to the Court’s 1972 decision
                     in Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council (India v.
                     Pakistan). In that case, the Court clearly rejected the notion that the
                      characterization of a defence on the merits as falling outside the scope
                      of the Chicago Convention and IASTA can deprive the ICAO Council
                      of jurisdiction 1. The same reasoning applies in the present case, as the
                      Applicants’ contention that their aviation restrictions constitute law-
                      ful countermeasures is, in essence, a defence on the merits 2.

                      3. However, the propriety of the ICAO Council addressing matters
                    unrelated to civil aviation as part of its dispute settlement function is not

                       1 Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council (India v. Pakistan), Judgment,

                    I.C.J. Reports 1972, p. 61, para. 27. The Court wrote that
                             “[t]he fact that a defence on the merits is cast in a particular form, cannot affect the
                             competence of the tribunal or other organ concerned, —otherwise parties would be
                             in a position themselves to control that competence, which would be inadmissible. As
                             has already been seen in the case of the competence of the Court, so with that of the
                             Council, its competence must depend on the character of the dispute submitted to it and
                             on the issues thus raised — not on those defences on the merits, or other considerations,
                             which would become relevant only after the jurisdictional issues had been settled.”
                         2   See paragraph 49 of the present Judgment.

                    82

7 CIJ1191_Ord.indb 160                                                                                12/07/21 13:57

                    160 	                   icao council (decl. gevorgian)

                    nearly as unequivocal as the present Judgment suggests. Given the impor-
                    tance of the principles at stake — most notably the principle of consent in
                    inter‑State dispute settlement — the Council’s competence should be
                    clearly defined and limited to those matters with which the States parties
                    have affirmatively entrusted it. The Court in the present Judgment goes
                    too far in appearing to endorse an expanded definition of the Council’s
                    competence, according to which the Council may (and perhaps must)
                    consider issues unrelated to civil aviation in resolving disputes under
                    Article 84 of the Chicago Convention and Article II, Section 2,

                    of IASTA.

                       4. In paragraph 48 of the Judgment, the Court relies upon a pro-
                    nouncement from United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran
                    (United States of America v. Iran) for the proposition that the existence
                    of a broader context behind the Parties’ dispute “does not deprive the
                    ICAO Council of its jurisdiction under Article 84 of the Chicago
                    Convention” 3. According to the Court’s Judgment in that case, the fact
                    that a legal dispute may form part of a wider political dispute between the
                    States involved does not deprive the Court of jurisdiction over that legal
                    dispute 4. To hold otherwise would be to “impose a far‑reaching and
                    unwarranted restriction upon the role of the Court in the peaceful solu-
                    tion of international disputes” 5.

                      5. While this principle has been upheld numerous times in the context
                    of proceedings before the Court 6, it does not, in my view, apply
                    to other international institutions that were not created exclusively
                    for the purpose of the peaceful settlement of disputes. In particular, the
                    political contexts referred to in United States Diplomatic and Con‑

                    sular Staff in Tehran may have a greater impact on proceedings before a
                    body composed of representatives of States than on proceedings before
                    the Court. In other words, it is one thing to say that the existence a
                    broader political dispute should not affect the competence of a body
                    that is composed of “independent judges” 7, and quite another to apply
                    the same principle to a body made up of States parties to the treaty in

                         3
                         See paragraph 48 of the present Judgment.
                         4
                         United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v.
                    Iran), Judgment, I.C.J. Reports 1980, p. 20, para. 37.
                       5 Ibid.
                       6 See e.g. Application of the International Convention for the Suppression of the

                    Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms
                    of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judg‑
                    ment, I.C.J. Reports 2019 (II), p. 576, para. 28; Certain Iranian Assets (Islamic Republic
                    of Iran v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports
                    2019 (I), p. 23, para. 36; Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean (Bolivia v.
                    Chile), Preliminary Objection, Judgment, I.C.J. Reports 2015 (II), p. 604, para. 32.
                       7 See Article 2 of the Statute of the International Court of Justice.

                    83

7 CIJ1191_Ord.indb 162                                                                                12/07/21 13:57

                    161 	                       icao council (decl. gevorgian)

                    question 8, each of which is likely to have its own political agenda and
                    the potential to be influenced by non-legal considerations.

                       6. The Court does not provide an explanation for why it considers its
                    reasoning from United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran to
                    apply to the Council. This omission is notable given that, elsewhere in the
                    present Judgment, the Court highlights significant differences between
                    itself and the ICAO Council 9, particularly that the Council is composed
                    not of independent judges, but of “contracting States elected by the
                    Assembly” 10.

                       7. Several other considerations bear mentioning. For instance, Mem-
                    bers of the Council act on instructions from their Governments when vot-
                    ing in proceedings under Article 84 11 — a fact which clearly illustrates
                    the Council’s non-judicial nature. Moreover, while the Court’s principal
                    function relates to the peaceful settlement of legal disputes, Article 54 of
                    the Chicago Convention assigns to the ICAO Council a wide array of
                    responsibilities, most of which are of a technical or administrative nature
                    (for instance, it must “[a]dminister the finances of the Organization”, and
                    “[a]dopt . . . international standards and recommended practices” relating
                    to civil aviation). Finally, while the Court’s Statute empowers it to con-
                    sider “any question of international law”, the ICAO Council has a far
                    narrower dispute settlement mandate relating solely to the interpretation
                    and application of the ICAO treaties.

                      8. These are all reasons to consider that jurisdictional principles which
                    apply to the Court do not apply equally to the ICAO Council. I therefore
                    disagree with the Court’s reliance on the pronouncement from
                    United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran in its approach to
                    the Applicants’ second ground of appeal.

                         8
                         See Article 50 (a) of the Chicago Convention.
                         9
                         See paragraph 60 of the present Judgment.
                       10 Ibid.
                       11 See G. F. Fitzgerald, “The Judgment of the International Court of Justice in the

                    Appeal relating to the Jurisdiction of the ICAO Council”, Canadian Yearbook of Interna‑
                    tional Law, Vol. 12 (1974), pp. 168‑169 (observing that
                             “[i]n the case of the ICAO Council, the persons sitting on the bench are demonstrably
                             the national representatives of the respective member States . . . Indeed, a perusal
                             of the minutes of the Council meetings of July 28-29, 1971 [in the India v. Pakistan
                             case], shows that some of the members wanted to defer decisions because they wished
                             to await instructions from their governments. Other representatives had apparently
                             received their instructions . . . The best that can be said is that, in the case of the
                             settlement of disputes in ICAO, the States as such act as judges and their representa-
                             tives speak on behalf of the States, and not as individuals.”)

                    84

7 CIJ1191_Ord.indb 164                                                                                12/07/21 13:57

                    162 	                   icao council (decl. gevorgian)

                       9. For similar reasons, I am also in disagreement with the Court’s rea-
                    soning in paragraph 61 of the Judgment. Given the aforementioned dif-
                    ferences between itself and the ICAO Council, the Court declines to apply
                    the concept of “judicial propriety” per se to the Council 12. However, the
                    Court then proceeds to hold that the “integrity of the Council’s dispute
                    settlement function would not be affected if the Council examined issues
                    outside matters of civil aviation” for the sole purpose of deciding a dis-
                    pute over which it has jurisdiction 13.
                       10. In my view, this categorical statement is too broad. Nothing like a
                    doctrine of “judicial propriety” can properly be applied to the
                    ICAO Council, as the Council is a body of a primarily technical and
                    administrative nature, whose Members act as representatives of their
                    Governments and need not be well‑versed in international law, and whose
                    dispute settlement mandate is narrowly limited to the interpretation and
                    application of the ICAO treaties. These factors weigh against a general
                    pronouncement that it is appropriate for the Council to consider matters
                    unrelated to civil aviation, so long as it does so for the purpose of resolv-
                    ing a dispute over which it otherwise has jurisdiction.

                       11. The basic principle remains that States should be subjected to the
                    jurisdiction of the Council only to the extent they have consented to it. As
                    the Court has observed with respect to its own competence, “the Court
                    has jurisdiction in respect of States only to the extent that they have con-
                    sented thereto” 14, and when consent is expressed in a compromissory
                    clause in an international agreement, the terms of the clause “must be
                    regarded as constituting the limits” on that consent 15.

                        12. These considerations apply with even greater force to an institution
                     like the ICAO Council, given its narrow mandate. As Article 84 of the
                    Chicago Convention and Article II, Section 2, of IASTA only provide the
                     Council with jurisdiction to adjudicate disputes relating to those
                    instruments, States have not, in principle, consented to having matters
                     unrelated to civil aviation adjudicated by the Council. In establishing
                     that the integrity of the Council’s dispute settlement function “would
                     not be affected” by the Council considering matters unrelated to civil
                     aviation in exercising its jurisdiction, the Court endorses a broad vision of
                     the Council’s competence that in the future may do harm to the funda-
                     mental principle of consent in the peaceful settlement of disputes.

                         12
                          See paragraphs 60-61 of the present Judgment.
                         13
                          See paragraph 61 of the present Judgment.
                       14 Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic

                    Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports
                    2006, p. 32, para. 65.
                       15 Ibid., p. 39, para. 88.

                    85

7 CIJ1191_Ord.indb 166                                                                                12/07/21 13:57

                    163 	               icao council (decl. gevorgian)

                       13. In summary, I am of the view that the Court goes in a wrong direc-
                    tion in attempting to define the ICAO Council’s ability to address argu-
                    ments unrelated to civil aviation. The Court could have relied on its
                    1972 Judgment in the India v. Pakistan case to reject the Applicants’ sec-
                    ond ground of appeal. That decision made clear that the Council is not
                    deprived of jurisdiction ratione materiae simply because the respondent
                    characterizes a defence on the merits as falling outside the Council’s com-
                    petence. Instead, whether willingly or unwillingly, the Court appears to
                    widen the competence of the ICAO Council — a body whose role is to
                    settle discrete aviation disputes. In so doing, the Judgment, without sub-
                    stantial legal basis, risks in the future unduly subjecting States to the
                    Council’s dispute settlement procedures without their consent. For the
                    reasons described above, I consider this neither necessary nor appropri-
                    ate.

                    (Signed) Kirill Gevorgian.

                    86

7 CIJ1191_Ord.indb 168                                                                            12/07/21 13:57


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DE LA BARCELONA
TRACTION, LIGHT AND POWER
COMPANY, LIMITED

(NOUVELLE REQUÊTE: 1962)
(BELGIQUE c. ESPAGNE)

ORDONNANCE DU 12 JANVIER 1966

1966

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
THE BARCELONA TRACTION, LIGHT
AND POWER COMPANY, LIMITED

(NEW APPLICATION: 1962)
(BELGIUM v. SPAIN)

ORDER OF 12 JANUARY 1966
Mode officiel de citation:

Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
ordonnance du 12 janvier 1966, C.I.J. Recueil 1966, p. 3.

Official citation:

Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
Order of 12 January 1966, I.C.J. Reports 1966, p. 3.

Ses 298 |

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1966

1966

12 janvier 12 janvier 1966
Rôle général
n° 50

AFFAIRE DE LA BARCELONA
TRACTION, LIGHT AND POWER
COMPANY, LIMITED

(NOUVELLE REQUÊTE: 1962)
(BELGIQUE c. ESPAGNE)

ORDONNANCE

Le Président de la Cour internationale de Justice,

vu l'article 48 du Statut de la Cour et l’article 37 du Règlement de

la Cour,

vu Pordonnance du 11 juin 1965 reportant au 31 décembre 1965 la
date d’expiration du délai fixé pour le dépôt du contre-mémoire du

Gouvernement espagnol et réservant la suite de la procédure;

Considérant que le contre-mémoire du Gouvernement espagnol a été

déposé dans le délai ainsi prorogé;
Après s'être renseigné auprès des Parties,

fixe comme suit la date d’expiration des délais pour fa suite de la

procédure:

pour le dépôt de la réplique du Gouvernement belge, le 30 novembre

1966;

pour le dépôt de la duplique du Gouvernement espagnol, le 30 avril

1967.
4
4 BARCELONA TRACTION (ORDONNANCE 12 I 66)

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au palais
de la Paix, à La Haye, le 12 janvier mil neuf cent soixante-six, en trois
exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et dont les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement belge et au
Gouvernement espagnol.

Le Président,
(Signé) Percy C. SPENDER.

Le Greffier adjoint,
(Signé) S. AQUARONE.


                                                                             878

   OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE AL-KHASAWNEH,
                   VICE-PRÉSIDENT

[Traduction]

   Nature non exclusivement préliminaire de l’exception colombienne — Déci-
sion sur l’exception préliminaire déterminant également un aspect important du
fond du différend — Décision sur la nullité alléguée du traité de 1928 exigeant
une analyse de questions de fait et de droit complexes — Obligation de motiver
les arrêts — Absence de présomption, au paragraphe 9 de l’article 79 du Règle-
ment de la Cour, en faveur de la partie qui soulève l’exception préliminaire
— Limites au pouvoir discrétionnaire de la Cour de définir l’objet du différend
— Pacte de Bogotá et déclarations faites en vertu de la clause facultative : fon-
dements de la compétence de la Cour distincts et indépendants.

   1. Je ne puis souscrire à l’opinion majoritaire selon laquelle le traité
de 1928 conclu entre la Colombie et le Nicaragua est valide (arrêt,
par. 81), ni à la conclusion, découlant directement de cette opinion et
se fondant sur celle-ci, que la première exception préliminaire d’incom-
pétence soulevée par la Colombie est retenue en ce qu’elle a trait à la sou-
veraineté sur les îles de San Andrés, Providencia et Santa Catalina (arrêt,
alinéa 1) a) du dispositif (par. 142)).
   2. Avant que mes propos ne créent un malentendu, je dois pourtant
m’empresser d’ajouter que je ne veux pas laisser entendre par là que le
traité et le protocole en question sont nécessairement nuls, ni que les îles
susmentionnées appartiennent inévitablement au Nicaragua. Je dis sim-
plement que je me range parmi les « sceptiques » qui estiment que des
questions décisives et complexes, de la nature de celles que pose la pré-
sente affaire, ne peuvent être définitivement tranchées qu’après avoir été
examinées de manière approfondie au stade du fond et non de manière
sommaire, peu convaincante et prématurée comme c’est le cas en l’espèce,
d’autant qu’il n’y avait pas de raison judiciaire impérieuse de procéder
ainsi.
   3. Je n’oublie bien évidemment pas que, dans le but d’établir sa com-
pétence et d’en déterminer les limites, la Cour peut, à l’occasion, avoir
besoin d’effleurer le fond pour mieux s’informer des faits qui l’aideront à
atteindre ce but et qu’elle ne peut recueillir sans se livrer à un examen de
questions de fond. Il ne fait aucun doute qu’un tel examen est admis-
sible. Il s’impose pour des raisons de bon sens et il existe en sa faveur une
longue liste de précédents. Ainsi que le juge Shahabuddeen l’a fait obser-
ver à juste titre dans une éminente opinion individuelle :
       « L’idée qu’en se prononçant sur des exceptions préliminaires la
     Cour pouvait, lors de son examen, « effleurer le fond » remontait aux
     années vingt. » (Plates-formes pétrolières (République islamique

                                                                              50

      DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)                       879

     d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt,
     C.I.J. Recueil 1996 (II), opinion individuelle du juge Shahabuddeen,
     p. 830. Voir Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise,
     compétence, arrêt no 6, 1925, C.P.J.I. série A no 6, p. 15.)
   4. Il convient cependant de concilier cette admissibilité d’un examen
de questions de fond avec le principe bien établi selon lequel l’intégrité du
fond doit être préservée et ne pas être préjugée ni prédéterminée au stade
des exceptions préliminaires. Ce principe et, d’ailleurs, la division de la
procédure en une phase sur la compétence et une autre sur le fond ne sont
certainement pas des fins en eux-mêmes mais des outils indispensables à
une bonne administration de la justice, et on ne saurait y toucher sans
risquer de porter préjudice à ces idéaux et à la fonction judiciaire elle-
même.
   5. Ces considérations m’incitent à penser qu’en l’espèce la question de
savoir si le traité de 1928 et le protocole de 1930 sont valides et en vigueur
aurait pu — et aurait dû — être réservée sans risque au stade de l’examen
au fond. Comme je l’ai indiqué plus haut (par. 2), on ne trouve nulle part
dans l’arrêt de raison impérieuse expliquant pourquoi il fallait statuer sur
la validité du traité et du protocole au stade des exceptions préliminaires
et trancher ainsi la question de la souveraineté sur les îles de San Andrés,
Providencia et Santa Catalina sans que cela ait donné lieu à un débat
véritable, contrairement à ce qu’exige un système judiciaire contradic-
toire. Ainsi, les Parties n’ont pas suffisamment débattu de la question de
la prétendue contrainte exercée sur le Nicaragua (qui, si elle est démon-
trée, peut, sous réserve du règlement de certaines questions concernant le
statut en droit coutumier, à l’époque des faits, des règles qui sont à pré-
sent codifiées aux articles 45 et 52 de la convention de Vienne sur le droit
des traités, se solder par la nullité ab initio du traité, à laquelle la pratique
ultérieure des Parties ne saurait remédier) 1 au cours de la procédure orale
(alors que, tout à fait à l’inverse, le Nicaragua a consacré au cours de la
procédure écrite une partie importante de ses observations à ce sujet),
sinon pour exiger essentiellement qu’elle soit tranchée au stade du fond
(Nicaragua) ou pour s’opposer à cet argument (Colombie). Toutefois, la

   1 Voir le paragraphe 79 de l’arrêt. Le fait que l’acquiescement ne saurait valider un

traité conclu par la contrainte a été clairement exposé dans les commentaires au projet
d’articles sur le droit des traités :
       « Les effets de la contrainte et ses incidences dans le domaine des relations inter-
    nationales sont d’une gravité telle que la Commission a estimé que le consentement
    obtenu de cette manière devait être tenu pour absolument nul, afin de garantir à la
    victime de la contrainte la possibilité de déterminer librement, par la suite, ses rela-
    tions futures avec l’Etat qui l’a exercée. De l’avis de la Commission, si l’on admettait
    l’application du présent article [le projet d’article qui devint l’article 45 prévoyant
    l’acquiescement de la convention de Vienne sur le droit des traités] aux cas de
    contrainte, cela risquerait d’affaiblir la protection que les articles 48 et 49 assurent
    aux Etats qui en sont victimes. » (Projet d’articles sur le droit des traités et commen-
    taires y afférents, Annuaire de la Commission du droit international, 1966, vol. II,
    p. 268-269.)

                                                                                51

     DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)            880

substance de la question n’a même pas été débattue de façon satisfaisante
ni ultérieurement examinée par la Cour. Cela apparaît dans les phrases
sommaires qui traitent du problème de la contrainte (arrêt, par. 75-80),
dont il est permis de penser qu’elles ne satisfont même pas à l’obligation
de motiver les arrêts. Le seul motif que présente la Cour pour trancher la
question au stade actuel (préjugeant en réalité de l’issue d’un examen au
stade du fond) se trouve aux paragraphes 50 et 51 de l’arrêt. Le para-
graphe 50 se lit comme suit :
        « La Cour estime qu’il n’est pas dans l’intérêt d’une bonne admi-
     nistration de la justice de se contenter à ce stade de faire état d’un
     désaccord entre les Parties sur le point de savoir si le traité de 1928 et
     le protocole de 1930 ont réglé les questions sur lesquelles porte le
     présent différend au sens de l’article VI du pacte de Bogotá, se réser-
     vant d’en trancher tous les aspects au stade du fond. »

   6. Avec tout le respect que je porte à l’opinion — ou à la conviction,
car le paragraphe commence en indiquant que « [l]a Cour estime » —
majoritaire, on peut dire que quiconque est convaincu par la logique de
ce paragraphe le sera quel que soit l’argument. Aucune tentative n’est
faite pour expliquer pourquoi il est défavorable aux intérêts de la bonne
administration de la justice de laisser au stade du fond la question cen-
trale de savoir si le traité de 1928 et le protocole de 1930 étaient valides et
réglaient par conséquent le différend (qualifié, par euphémisme, de
« désaccord » ou de « controverse »). Il n’y a rien non plus, dans l’objet du
différend, qui suggérerait l’irréversibilité ou un risque de caducité et qui,
par conséquent, justifierait de se hâter. Il n’y a pas non plus de retard
dans l’administration de la justice car « l’affaire s’est trouvée en état pour
ce qui est des exceptions préliminaires » en 2004 seulement (arrêt, par. 6)
— soit un délai normal en regard des autres affaires soumises à la Cour.
Il n’y a pas non plus moyen de trouver une justification dans la proposi-
tion générale selon laquelle il convient de vider les questions préliminaires
avant de passer à l’examen au fond, car il faut pour cela que lesdites ques-
tions soient de nature exclusivement préliminaire.
   7. En bref, rien dans ce paragraphe, que ce soit expressément ou par
allusion, ne semble répondre si peu soit-il à l’argument du Nicaragua
selon lequel « on trouvera difficilement meilleur exemple d’exception
n’ayant « pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusive-
ment préliminaire » » (arrêt, par. 46).
   8. Poursuivant l’argumentation entamée au paragraphe 50, la Cour
cherche, dans le paragraphe suivant, à apporter des raisons pour traiter,
à ce stade, de la question de la validité du traité et du protocole. Le para-
graphe 51 se lit comme suit :
       « En principe, une partie qui soulève des exceptions préliminaires a
     droit à ce qu’il y soit répondu au stade préliminaire de la procédure,
     sauf si la Cour ne dispose pas de tous les éléments nécessaires pour

                                                                            52

     DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)            881

     se prononcer sur les questions soulevées ou si le fait de répondre à
     l’exception préliminaire équivaudrait à trancher le différend, ou cer-
     tains de ses éléments, au fond. La Cour ne se trouve en l’espèce dans
     aucune de ces deux situations. Rechercher si elle a compétence pour-
     rait amener la Cour à effleurer certains aspects du fond de l’affaire
     (Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, compétence,
     arrêt no 6, 1925, C.P.J.I. série A no 6, p. 15). Par ailleurs, la Cour a
     déjà établi que le point de savoir si le traité de 1928 et le protocole
     de 1930 ont réglé les questions en litige ne constituait pas l’objet du
     différend au fond. Il s’agit en fait d’une question préliminaire qu’elle
     doit trancher afin de déterminer si elle a compétence. » (Arrêt,
     par. 51.)
   9. L’argumentation exposée dans ce paragraphe repose sur plusieurs
méprises : elle postule une présomption qui n’existe pas en faveur de la
partie qui soulève les exceptions. Le paragraphe 9 de l’article 79 du
Règlement de la Cour — rappelé au paragraphe 48 de l’arrêt — dispose
que la Cour « retient l’exception, la rejette ou déclare que cette exception
n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement pré-
liminaire ». Il est évident que la troisième possibilité, à savoir déclarer que
l’exception n’a pas un caractère exclusivement préliminaire, a tout autant
de poids et constitue tout autant une réponse à l’exception en question
que les deux premières, même si elle implique de retarder la réponse à
l’exception jusqu’à la phase du fond.
   10. En d’autres termes, la partie qui soulève les exceptions prélimi-
naires a bien évidemment droit à une réponse au sens du paragraphe 9
de l’article 79 du Règlement de la Cour, mais non à une réponse favorable
dans tous les cas.
   11. Le paragraphe 51 de l’arrêt énonce ensuite deux critères à appli-
quer pour décider que l’exception n’a pas un caractère exclusivement pré-
liminaire ou pour joindre effectivement l’exception au fond :
a) la Cour n’est pas en possession de tous les faits nécessaires pour don-
   ner une réponse ; ou
b) en donnant une réponse, elle tranchera au fond le différend ou cer-
   tains des ses éléments.
Dans le même paragraphe, la Cour parvient à la conclusion qu’elle ne se
trouve dans aucune de ces deux situations et poursuit donc en se pronon-
çant sur la validité du traité et du protocole. Avec tout le respect que je
dois à la Cour, rien n’est plus contestable. J’ai déjà indiqué que, selon
moi, la Cour ne s’est pas renseignée comme elle l’aurait dû sur les élé-
ments de fait nécessaires (par. 5). Je ne peux qu’ajouter, à titre d’exemple,
que l’histoire des négociations du pacte de Bogotá n’a pas du tout été
examinée, ce qui pourtant aurait éclairé le contexte historique à considé-
rer pour parvenir à une interprétation réfléchie du sens donné aux termes
« réglé » ou « régi » ; la Cour n’a pas non plus considéré la question impor-
tante et pertinente du droit intertemporel, à savoir si, en 1928, la thèse

                                                                            53

      DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)                     882

bien établie selon laquelle les traités dont « la conclusion ... avait été obte-
nue par la menace ou l’emploi de la force ... ne devai[en]t plus être recon-
nu[s] comme juridiquement valable[s] » 2 avait atteint le statut de droit
coutumier. Pourtant, il aurait été indispensable de le faire car ce ne sont
pas l’existence factuelle du traité et du protocole ni leur pertinence au
regard du pacte de Bogotá que le Nicaragua a contestées, mais leur vali-
dité même.
   En d’autres termes, le Nicaragua remet en cause le premier principe sur
lequel la Colombie s’est fondée pour affirmer que le traité et le protocole
ont réglé ou régi le présent différend au sens de l’article 6 du pacte de
Bogotá.
   12. En ce qui concerne le second critère, à savoir que la réponse ne
devrait pas déterminer le différend au fond, la Cour a cherché à prévenir
cette éventualité en recourant au simple procédé consistant à définir
d’emblée l’objet du différend de façon étroite, de manière à exclure du
cadre de l’arrêt le statut du traité et du protocole.
   13. En procédant ainsi, la Cour s’appuie sur des précédents étayant
l’affirmation selon laquelle la Cour conserve la liberté de définir l’objet
du différend sur la base des conclusions des Parties (voir Compétence en
matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt,
C.I.J. Recueil 1998, p. 447-449, par. 29-32 ; Essais nucléaires (Australie
c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 262, par. 29 ; Essais nucléaires
(Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 466, par. 30).
Une telle liberté ne saurait toutefois être illimitée, ne serait-ce que pour
des considérations de légitimité et de bon sens. A ce sujet, et dans le
contexte de la présente affaire, il aurait été prudent de tenir compte du
sentiment exprimé par le juge Vereshchetin dans son opinion dissidente
en l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries, dans laquelle il a
indiqué :
        « Pour régler ce différend apparu à l’intérieur du différend, la
     Cour devrait se fonder sur le paragraphe 1 de l’article 40 du Statut,
     qui dispose que c’est à l’Etat demandeur d’indiquer l’objet du diffé-
     rend. Dès lors, s’il est vrai qu’il « ressort de la jurisprudence de la
     Cour que celle-ci ne se contente pas de la formulation employée par
     le demandeur, lorsqu’elle détermine l’objet du différend » (paragra-
     phe 30 de l’arrêt), il n’en est certainement pas moins vrai que,
     lorsqu’elle qualifie ce qui constitue le différend principal entre les
     parties, la Cour ne saurait sans motifs dûment étayés redéfinir l’objet
     du différend sans tenir compte des termes de la requête et des autres
     moyens présentés par le demandeur. C’est pourtant ce qu’elle semble
     avoir fait dans son arrêt... » (Compétence en matière de pêcheries
     (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil
     1998, opinion dissidente du juge Vereshchetin, p. 571, par. 4.)

  2 Projet d’articles sur le droit des traités et commentaires y afférents, Annuaire de la

Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 246.

                                                                                54

     DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)            883

En effet, je ne puis trouver, en l’espèce, de motif dûment étayé pour défi-
nir l’objet du différend sans tenir aucun compte des conclusions du Nica-
ragua.
   14. En outre, la manière dont ce problème est abordé dans l’arrêt n’est
pas sans contradictions. Ainsi, au paragraphe 42 de l’arrêt, la Cour
reconnaît notamment que la souveraineté sur le territoire (c’est-à-dire sur
les îles et autres formations maritimes que les Parties revendiquent) et le
tracé de la frontière maritime entre les Parties sont les questions qui
opposent celles-ci au fond. Or, la Cour a indiqué au paragraphe 40 :

        « La Cour note que le Nicaragua a soutenu que les considérations
     relatives à la validité et à la terminaison alléguée du traité de 1928
     ainsi qu’à la question de savoir si le traité et son protocole de 1930
     couvraient ou réglaient l’ensemble des points en litige entre les
     Parties, notamment l’étendue géographique de l’archipel de San
     Andrés, la souveraineté sur Roncador, Quitasueño et Serrana et la
     délimitation maritime, s’inscrivaient toutes dans le cadre du diffé-
     rend dont elle est saisie...
        De l’avis de la Cour, tous ces aspects se rattachent au seul point de
     savoir si le traité de 1928 et le protocole de 1930 ont réglé les ques-
     tions en litige entre les Parties au sujet de la souveraineté sur les îles
     et autres formations maritimes et du tracé de la frontière maritime.
     La Cour considère toutefois que tel n’est pas l’objet du différend
     entre les Parties et que, dans les circonstances de la présente espèce,
     il s’agit d’une question préliminaire... »

   15. Ce raisonnement soulève une interrogation fondamentale : un
aspect (la validité du traité de 1928) essentiel pour le règlement d’une
question reconnue comme opposant les Parties au fond (la souveraineté
sur les îles nommément désignées de l’archipel de San Andrés) peut-il ne
pas faire partie de l’objet du différend ? La réponse doit évidemment être
négative.
   16. A cet égard, l’absurdité flagrante du raisonnement montre bien
que la distinction est artificielle. Elle montre en particulier que la question
de la validité du traité et du protocole ne relève pas d’une argumentation
secondaire mais constitue une étape logique, cruciale et indispensable, du
règlement au fond du différend en ce qui a trait à la souveraineté sur les
îles de San Andrés, Providencia et Santa Catalina. La question fait partie
intégrante du différend et n’est préliminaire qu’en raison de son antério-
rité dans le processus logique du règlement du différend, mais ce n’est pas
un point préalable au litige sur lequel on peut statuer séparément. En
d’autres termes, l’exception préliminaire est, dans cette affaire, si indisso-
ciable du fond que trancher dans un sens ou dans l’autre la question de la
validité du traité de 1928 et du protocole de 1930 équivaut à régler le dif-
férend au fond en faveur de l’une ou l’autre des Parties en ce qui concerne
les îles susmentionnées et à influer sur l’issue de toute délimitation mari-

                                                                            55

      DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)                       884

time. En effet, la présente affaire est l’exemple par excellence d’un cas
dans lequel la Cour devrait juger que :
     « l’exception est tellement liée au fond ou à des points de fait ou de
     droit touchant au fond qu’on ne saurait l’examiner séparément sans
     aborder le fond, ce que la Cour ne saurait faire tant que la procédure
     sur le fond est suspendue aux termes de l’article 62, ou sans préjuger
     le fond avant que celui-ci ait fait l’objet d’une discussion exhaustive »
     (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (nouvelle
     requête : 1962) (Belgique c. Espagne), exceptions préliminaires,
     arrêt, C.I.J. Recueil 1964, p. 43).
   17. Je ne cherche aucunement, dans cette assez brève opinion, à pro-
poser des formules théoriques permettant d’établir quelles exceptions pré-
liminaires devraient être déclarées comme ne revêtant pas un caractère
exclusivement préliminaire et, quoi qu’il en soit, je doute qu’une telle ten-
tative aboutisse étant donné que chaque affaire dépend de ses propres
faits et circonstances. Mais je puis indiquer avec suffisamment d’assu-
rance que, lorsque la prétention à l’origine de l’exception n’est pas sans
fondement et qu’en outre elle est défendable et plausible, la Cour ne
devrait pas couper court aux tentatives de faire pleinement valoir les
arguments au fond 3. Comme l’a indiqué le juge Read dans son opinion
dissidente en l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. :
        « Il m’est impossible de méconnaître la grave injustice que cause-
     rait à un Etat demandeur un arrêt qui admettrait une exception
     d’incompétence et refuserait d’autoriser un prononcé sur le fond,
     tout en tranchant en même temps, à l’encontre de l’Etat demandeur,
     un important point de fait ou de droit faisant partie du fond. Le
     refus d’autoriser un jugement du différend aurait pour effet de ren-
     voyer l’Etat demandeur et l’Etat défendeur à d’autres mesures juri-
     diques ou politiques, en vue de régler le différend. Au moment de
     rechercher une autre solution au différend, ni le demandeur ni le
     défendeur ne devraient être placés dans un état d’infériorité à la suite
     d’une décision sur un point de fait ou de droit touchant le fond. »
     (Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), exception prélimi-
     naire, arrêt, C.I.J. Recueil 1952, opinion dissidente du juge Read,
     p. 149.)
  18. Enfin, il me paraît évident que la compétence de la Cour en vertu
du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut est à la fois indépendante du
système juridictionnel établi par le pacte de Bogotá et plus vaste que celle
qui découle du pacte. Néanmoins, pour établir sa compétence dans ce cas
précis, si la Cour avait commencé par se placer dans l’optique de la clause

  3 Pour une autre affaire, antérieure, dans laquelle ce point a été mûrement réfléchi, voir

celle des Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique),
exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), opinion dissidente du juge Sha-
habuddeen, p. 824-825.

                                                                                56

     DIFFÉREND TERRITORIAL ET MARITIME (OP. DISS. AL-KHASAWNEH)                885

facultative de juridiction obligatoire, elle aurait été tenue de traiter la
question de savoir s’il existait un « différend d’ordre juridique » entre les
Parties. Comme le note la Cour au paragraphe 138 de l’arrêt, la question
de savoir si le traité de 1928 a réglé le différend qui lui a été soumis est
donc tout aussi importante pour déterminer sa compétence en vertu de la
clause facultative qu’elle l’est pour établir celle-ci aux termes du pacte de
Bogotá. Cependant, pour les raisons que je viens d’exposer dans mon
opinion, j’estime aussi que le point tranché par la Cour au paragra-
phe 138 de l’arrêt, à savoir qu’il ne « subsistait pas de différend juridique
entre les Parties », est si indissociable du fond que sa détermination aurait
dû être renvoyée au stade de la procédure consacré à celui-ci.
   19. Il est intéressant de souligner à cet égard que, dans aucune des
affaires qu’elle a jugées, la Cour permanente de Justice internationale n’a
accepté in limine litis l’argument selon lequel il n’existait pas de différend
d’ordre juridique au sens du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut. Ces
questions furent toujours renvoyées au stade du fond 4. Il faut noter en
outre que la citation tirée de l’affaire du Sud-Ouest africain qui figure au
paragraphe 138 de l’arrêt, et sur laquelle la Cour s’appuie en partie pour
juger qu’il ne subsiste pas de différend entre les Parties, est incomplète.
L’arrêt omet de citer la déclaration très importante selon laquelle un dif-
férend existe s’il peut être « démontr[é] que la réclamation de l’une des
parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre » (Sud-Ouest africain
(Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions pré-
liminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 328). L’existence d’un différend
s’établit ainsi sur un critère d’opposabilité et non sur celui d’une liberté
sans entrave de la Cour. En l’espèce, il semble indéniable que la préten-
tion du Nicaragua selon laquelle le traité de 1928 est nul se heurte à
l’opposition manifeste de la Colombie.

                                  (Signé) Awn Shawkat AL-KHASAWNEH.

  4 Voir Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court 1920-2005,

2006, vol. II, par. II.195.

                                                                                57


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING OIL PLATFORMS

(ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN v. UNITED STATES
OF AMERICA)

ORDER OF 26 MAY 1998

1998

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DES PLATES-FORMES PETROLIERES

(REPUBLIQUE ISLAMIQUE D’IRAN c. ÉTATS-UNIS
D’AMERIQUE)

ORDONNANCE DU 26 MAI 1998
Official citation:
Oil Platforms (Islamic Republic of Iran
v. United States of America), Order of 26 May 1998,
1 C.J. Reports 1998, p. 269

Mode officiel de citation:

Plates-formes pétrolières (République islamique d'Iran
c. Etats-Unis d'Amérique), ordonnance du 26 mai 1998,
CLS. Recueil 1998, p. 269

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 706

ISBN 92-1-070770-2

1998
26 May
General List
No. 90

269

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1998

26 May 1998

CASE CONCERNING OIL PLATFORMS

(ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN v. UNITED STATES
OF AMERICA)

ORDER

The Vice-President of the International Court of Justice, Acting Presi-
dent,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Article 44, paragraphs 3 and 4, of the Rules of Court,

Having regard to the Order of 10 March 1998, by which the Court
directed Iran to submit a Reply and the United States to submit a Rejoin-
der relating to the claims of both Parties and fixed, respectively, 10 Sep-
tember 1998 and 23 November 1999 as time-limits for the filing of the
Reply and the Rejoinder;

Whereas, by a letter dated 29 April 1998, the Agent of Iran requested
the Court to extend to 10 December 1998 the time-limit for the filing of
the Reply and explained the reasons for that request; and whereas, on
receipt of that letter, the Registrar, referring to Article 44, paragraph 3,
of the Rules of Court, transmitted a copy thereof to the Agent of the
United States;

Whereas, by a letter dated 13 May 1998, the Agent of the United States
indicated that his Government did not object to the extension of time-
limit requested by Iran, provided that the time-limit fixed for the filing of
the Rejoinder was, likewise, extended by three months;

Extends to 10 December 1998 the time-limit for the filing of the Reply
of Iran;

4
270 OIL PLATFORMS (ORDER 26 V 98)

Extends to 23 May 2000 the time-limit for the filing of the Rejoinder of
the United States; and

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this twenty-sixth day of May, one thou-
sand nine hundred and ninety-eight, in three copies, one of which will be
placed in the archives of the Court and the others transmitted to the
Government of the Islamic Republic of Iran and the Government of the
United States of America, respectively.

(Signed) Christopher G. WEERAMANTRY,
Vice-President.

(Signed) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Registrar.


OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE BUERGENTHAL
[Traduction]

1. J'ai voté contre la présente ordonnance car j'estime que la décision
de la Cour est juridiquement erronée sur le plan des principes.

2. Israél conteste la participation du juge Elarabv à cette procédure au
motif que ses antécédents professionnels et les déclarations personnelles
qu'il a pu faire concernant des sujets qui touchent &u fond de la question
soumise à la Cour dans la demande d’avis consultatif commandent qu'il
ne siège pas en l'espèce.

3. Pour ce qui est des activités professionnelles qu'a exercées le juge Ela-
raby en qualité de représentant diplomatique et de conseiller juridique de
son pays, la Cour rejette l’objection d'Israël en concluant que, ayant été
accomplies de nombreuses années avant que la question de la construction
du mur actuellement soumise à la Cour ne soit soulevée pour la première
fois, ces activités ne relèvent pas des cas visés au paragraphe 2 de l’article 17
du Statut, qui empécheraient la participation du juge Elaraby à l'affaire.

4. En ce qui concerne l'entretien que le juge Elaraby a accordé à un
journal deux mois avant d’être élu à la Cour, à ur. moment où il n'était
plus le représentant diplomatique de son pays, la Cour n’y voit pas un
motif d’exclure la participation du juge Elaraby à la présente procédure,
celui-ci n’ayant «exprimé aucune opinion sur la question posée dans la
présente espèce ».

5. Selon Israël, le juge Elaraby devrait être empêché de siéger en
l'affaire au motif, notamment, que les vues qu'il a exprimées lors de cet
entretien se rapportent directement à des questions dont la Cour devra
traiter en réponse à la demande d’avis consultatif et sont de nature à
créer une apparence de partialité incompatible avec une bonne adminis-
tration de la justice.

6. En principe, je partage l'opinion de la Cour selon laquelle les acti-
vités accomplies par le juge Elaraby dans l'exercice de ses fonctions diplo-
matiques et gouvernementales ne relèvent pas des cas visés au para-
graphe 2 de l'article 17 du Statut de la Cour, qui empécheraient sa
participation à la présente procédure. Cette conclusion peut se justifier
parce que ces vues n'étaient pas les vues personnelles du juge Elaraby
mais celles de son gouvernement, dont il exécutait les instructions. La
Cour a, par le passé, pris position en ce sens dans l'affaire des Consé-
quences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du
Sud en Namibie ({ Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970)
du Conseil de sécurité (CEJ. Recueil 1971, p. 18, par. 9). Bien que je
puisse imaginer des circonstances dans lesquelles cette règle générale ne
résisterait pas à un examen plus attentif, je suis d’accord avec la Cour
pour lappliquer à ce cas d'espèce.
EDIFICATION D'UN MUR (OP. DISS. BUERGENTHAL) 8

7. En revanche, je me sépare des conclusions de la Cour pour ce qui est
de l'interview accordée par le juge Elaraby en août 2001, deux mois avant
son élection à la Cour, alors qu’il ne représentait plus son gouvernement
et s’exprimait donc à titre personnel (voir Al-Ahram Weekly Online,
16-22 août 2001, n° 547).

8. Le texte de cette interview contient le passage suivant:

«Aujourd’hui, il [le juge Elaraby] s'inquiète d’une tendance à faire
le jeu d'Israël et, par conséquent, à marginaliser la question qui est
au cœur du conflit israélo-arabe, à savoir l'occupation illégitime de
territoires. «Il est depuis longtemps patent qu’Israël, pour gagner du
temps, suit invariablement la politique consistant à «établir des faits
nouveaux». Ce facteur temps est, pour tout pays, un élément tac-
tique [de négociation], mais, pour les Israéliens, il s’agit d’une straté-
gie.» Des faits nouveaux et des problèmes nouveaux sont ainsi créés
sur le terrain, explique-t-il, et les problèmes plus anciens, essentiels,
sont oubliés, avec pour conséquence de graves violations du droit
humanitaire comme les atrocités perpétrées à l'égard des populations
civiles palestiniennes, mais aussi des actes tels que l’occupation
récente du siège de l’Autorité palestinienne. «Je suis désolé de
m’exprimer ainsi», poursuit M. Elaraby, «mais vous ne voyez pas
aujourd’hui les Palestiniens, ou tout autre pays arabe, présenter ainsi
la question à la communauté internationale: Israël occupe le terri-
toire palestinien et cette occupation constitue en soi une violation du
droit international. Israël s’est, à deux reprises, par écrit, prenant le
monde entier à témoin, engagé à mettre en œuvre la résolution 242
du Conseil de sécurité des Nations Unies sur les territoires occupés:
une fois à Camp David envers l’Egypte [en 1978] et une fois à Oslo
envers les Palestiniens [en 1993].» Très récemment, ajoute-t-il, le
gouvernement Sharon a lancé une nouvelle stratégie, destinée à
semer la confusion et à gagner du temps, en qualifiant de «contes-
tés» des territoires déjà reconnus par Israël comme occupés. Tous
ces éléments, explique M. Elaraby, «visent à brouiller les cartes et à
compliquer toute tentative sérieuse d’amener [sraël à quitter les ter-
ritoires occupés. Vous pouvez négocier les garanties de sécurité que
s’appliqueront mutuellement les deux parties. mais vous ne pouvez
pas négocier la question de savoir si vous allez vous retirer ou
non.»»

9. Le paragraphe 2 de l’article 17 du Statut de la Cour est ainsi conçu:

«2. Ils [les membres de la Cour] ne peuvent participer au règle-
ment d’aucune affaire dans laquelle ils sont antérieurement interve-
nus comme agents, conseils ou avocats de l’une des parties, membres
d’un tribunal national ou international, d’une commission d'enquête,
ou à tout autre titre.»

10. Certes, il est clair que les termes du paragraphe 2 de l’article 17 ne

9
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. DISS. BUERGENTHAL) 9

s'appliquent pas exactement aux vues exprimées par le juge Elaraby dans
l'interview mentionnée ci-dessus. Cela ne signifie toutefois pas que cette
disposition énonce les seuls motifs susceptibles d'empêcher un juge de sié-
ger dans une affaire. Elle cite ceux qui seraient généralement considérés
comme les cas les plus flagrants de violation de l’éthique judiciaire: ceux
où un juge entrant dans l’une des catégories énumérées viendrait à par-
ticiper à une affaire. En même temps, le paragraphe 2 de l’article 17
reflète une conception de la justice et de l’équité qui sont requises des tri-
bunaux beaucoup plus large que ne semble l’admettre la Cour. L’éthique
judiciaire ne se définit pas simplement par des régles rigides: je doute
qu'elle puisse jamais être définie de façon exhaustive; elle est affaire
de perception et de sensibilité aux apparences, éléments que les tribu-
naux doivent constamment avoir présents à l'esprit pour préserver leur
légitimité.

11. Une cour de justice doit être libre — et, seloa moi, tenue — d’exa-
miner si l’un de ses juges n’a pas exprimé des vues ou pris des positions
créant impression qu'il ne pourra pas connaître de manière équitable et
impartiale des questions soulevées au cours d’une affaire ou d’une pro-
cédure consultative —- en d’autres termes, qu’il a une opinion préconçue
sur une ou plusieurs des questions liées à l’objet du différend dont la
Cour est saisie. Tel est le sens de la maxime selon laquelle une bonne
administration de la justice exige non seulement que justice soit faite,
mais aussi qu'elle le soit manifestement. A mon sens, tous les tribunaux
doivent guider leur conduite sur ce principe, que leur statut ou autre texte
constitutif le leur prescrive ou non expressément. Ce pouvoir et cette obli-
gation sont contenus implicitement dans le concep! même de cour de jus-
tice, dont la mission est l’administration équitable et impartiale de la
justice. Vouloir les exclure du champ du paragraphe 2 de l’article 17 n’est
ni justifié sur le plan juridique ni sage sur le plan de la politique judiciaire.

12. Au paragraphe 8 de la présente ordonnance, la Cour déclare que.
«dans l'entretien accordé à un journal en août 2001, le juge Elaraby n’a
exprimé aucune opinion sur la question posée dans la présente espèce» et
que «dès lors l'intéressé ne saurait être regardé comme étant «antérieu-
rement intervenu» dans l'affaire à quelque titre que ce soit».

13. C’est la l'interprétation la plus formaliste et la plus étroite du para-
graphe 2 de l'article 17 que l’on puisse imaginer, et une interprétation qui
n’est pas étayée par les faits. Certes, il est techniquement vrai que le juge
Elaraby n'a pas exprimé d'opinion sur la question précise qui a été sou-
mise à la Cour par l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations
Unies. Mais il est également vrai que la Cour ne pourra pas examiner
cette question sans tenir compte du contexte du conflit israélo-palestinien
et des arguments qui seront nécessairement avancés par les parties inté-
ressées au cours de cet examen des «conséquences juridiques de l’édifica-
tion d’un mur dans le Territoire palestinien occupé». Beaucoup de ces
arguments seront axés sur la validité et la crédibilité au regard des faits
d’assertions ayant un rapport direct avec la question précise soumise à la
Cour dans la requête pour avis consultatif. Or, quant à la validité et à la

10
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. DISS. BUERCENTHAL) 10

crédibilité de ces arguments, l’opinion exprimée par le juge Elaraby dans
le passage de l'entretien que j'ai cité plus haut crée une apparence de par-
tialité qui, selon moi, exige que la Cour exclue sa participation à la pré-
sente procédure.

14. Le point important dans la conclusion à laquelle je suis ainsi arrivé
est, selon moi, celui de l’apparence de partialité. Tel est à mon sens l’objet
du paragraphe 2 de l’article 17, si on l’interprète convenablement, et tel
est également l’objet de l’éthique judiciaire. C’est pourquoi je me dissocie
de la présente ordonnance, même si je n'ai pas le moindre doute quant à
l'intégrité personnelle du juge Elaraby, que je tiens dans la plus haute
estime, non seulement en tant que collègue mais aussi en tant qu'ami.

{Signé) Thomas BUERGENTHAL.

Il