                                                                            323

    Opinion individuelle de M. le juge Greenwood

[Traduction]
   Compétence de la Cour — Traitement des questions de compétence au stade
des mesures conservatoires — Incidence sur la marche à suivre par la Cour aux
stades ultérieurs de la procédure — Question soumise à la Cour limitée à l’ar
ticle 22 de la CIEDR — Respect des prescriptions de l’article 22 de la CIEDR :
une question de fond et non de forme — Notion de différend — Rapport
entre le différend touchant l’interprétation et l’application de la CIEDR et le
différend plus large opposant les Parties — Question de savoir si l’article 22 de
la CIEDR impose une condition préalable devant être remplie avant toute saisine
de la Cour.

   1. J’ai voté en faveur du dispositif de l’arrêt et souscris pour l’essentiel
au raisonnement de la Cour. Dans cette opinion individuelle, je tiens sim-
plement à ajouter quelques observations.
   2. Premièrement, je ne pense pas que l’ordonnance en indication de
mesures conservatoires que la Cour a rendue en 2008 dictait la marche à
suivre en la présente étape de la procédure. Lorsque la Géorgie a demandé
l’indication de mesures conservatoires, la Cour, conformément à une pra-
tique établie de longue date, s’est demandé si « les dispositions invoquées
par le demandeur sembl[aient] prima facie constituer une base sur laquelle
sa compétence pourrait être fondée » (C.I.J. Recueil 2008, p. 377, par. 85).
Si elle a conclu (ibid., p. 388, par. 117) que cette condition était remplie,
la Cour, ainsi qu’elle le rappelle au paragraphe 129 de l’arrêt, n’en a pas
moins précisé que la décision rendue en cette procédure « ne préjuge[ait]
en rien la question de [s]a compétence … pour connaître du fond de l’af-
faire » (ibid., p. 397, par. 148). Les demandes en indication de mesures
conservatoires sont examinées par priorité conformément aux prescrip-
tions de l’article 74 du Règlement, ce qui exclut la possibilité de se livrer
à l’examen de nombreux éléments de preuve ou à l’analyse détaillée de
questions juridiques qui pourront être entrepris dans la suite de la procé-
dure. Le seuil de c ompétence que doit faire valoir le demandeur a donc
été placé relativement bas, et toute décision rendue par la Cour au stade
des mesures conservatoires — quant aux faits ou quant au droit — est
nécessairement provisoire.
   3. Aussi est‑il arrivé que, au terme d’une analyse détaillée des excep-
tions soulevées, la Cour se déclare incompétente pour connaître d’une
affaire après avoir estimé, au stade des mesures conservatoires de cette
même affaire, qu’il semblait prima facie exister une base sur laquelle sa
compétence pourrait être fondée. Telle est la conclusion à laquelle elle est
parvenue dans la première affaire ayant donné lieu à des mesures conser-
vatoires (Anglo‑Iranian Oil Co. (Royaume‑Uni c. Iran), exception prélimi-
naire, arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 93, à comparer avec l’ordonnance

                                                                             257

 convention sur la discrimination raciale (op. ind. greenwood) 324

rendue le 5 juillet 1951, C.I.J. Recueil 1951, p. 89) et, plus récemment,
dans l’affaire relative à la Demande en interprétation de l’arrêt du
31 mars 2004 en l’affaire Avena et autres ressortissants mexicains
(Mexique c. Etats‑Unis d’Amérique) (Mexique c. Etats‑Unis d’Amérique)
(arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 3), où, une fois la cause entendue, elle a
adopté une position différente de celle à laquelle elle avait abouti
prima facie dans l’ordonnance rendue en la même instance le 16 juil-
let 2008 (C.I.J. Recueil 2008, p. 311).
   4. Preuve s’il en est de l’incidence limitée de toute décision rendue au
stade des mesures conservatoires quant à la compétence, un demandeur
qui n’est pas parvenu à convaincre, à ce stade, que les bases de compé-
tence qu’il invoque pourraient, ne serait‑ce que prima facie, fonder la
compétence de la Cour n’est pas pour autant empêché de soutenir, dans
la suite de l’instance, que ces mêmes bases autorisent bel et bien la Cour
à connaître de l’affaire. C’est, par exemple, ce qu’a fait la République
démocratique du Congo en l’affaire des Activités armées sur le territoire
du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda) (compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 6),
alors même que la Cour avait rejeté son argument selon lequel les bases
invoquées satisfaisaient aux conditions requises en matière d’établisse-
ment de la compétence prima facie (voir Activités armées sur le territoire
du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002,
C.I.J. Recueil 2002, p. 219). Si, dans son arrêt de 2006, la Cour n’a pas
retenu les conclusions de la RDC, elle n’en a pas moins réexaminé des
questions telles que celles de savoir si la réserve du Rwanda à l’article IX
de la convention sur le génocide était contraire à l’objet et au but de la
convention (arrêt, p. 29‑33, par. 56‑70), sans aucunement donner à
entendre qu’elle était tenue par l’analyse qu’elle en avait faite prima facie
(ordonnance, p. 245‑246, par. 69‑72).
   5. Selon moi, le fait que la Cour a considéré en 2008, d’après les élé-
ments de preuve et moyens juridiques limités qui pouvaient alors lui être
soumis, que l’article 22 de la convention internationale sur l’élimination
de toutes les formes de discrimination raciale (ci‑après la « CIEDR »)
pourrait constituer une base de compétence ne devrait avoir aucune inci-
dence sur la réponse apportée, après examen approfondi de tous les élé-
ments de preuve et moyens juridiques qui lui ont été présentés, à la
question de savoir si, en définitive, cette disposition lui confère bien com-
pétence.
   6. Deuxièmement, il importe d’être au clair sur la nature exacte de la
question de compétence en la présente affaire. L’enjeu n’est nullement de
savoir s’il existe une obligation générale faite aux Etats d’entreprendre
des négociations avant de porter une affaire devant la Cour, mais est de
déterminer s’il a été satisfait aux prescriptions spécifiques de l’article 22 de
la CIEDR. En l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Came-
roun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), la Cour a succinctement expli-
cité cette distinction en indiquant que, d’une part :

                                                                            258

 convention sur la discrimination raciale (op. ind. greenwood) 325

    « [i]l n’existe ni dans la Charte, ni ailleurs en droit international, de
    règle générale selon laquelle l’épuisement des négociations diploma-
    tiques serait un préalable à la saisine de la Cour. Un tel préalable
    n’avait pas été incorporé dans le Statut de la Cour permanente
    de Justice internationale, contrairement à ce qu’avait proposé le
    Comité consultatif de juristes en 1920 (Comité consultatif de juristes,
    Procès‑verbaux des séances du Comité (16 juin‑24 juillet 1920) avec
    annexes, p. 679, 725‑726). Il ne figure pas davantage à l’article 36
    du Statut de la présente Cour » (exceptions préliminaires, arrêt,
    C.I.J. Recueil 1998, p. 303, par. 56),
mais que, d’autre part, « [u]n préalable de ce type p[ouvait] être incorporé
et [était] souvent inséré dans les clauses compromissoires figurant dans les
traités » (ibid.). En la présente espèce, la question est précisément de
savoir si l’article 22, seule clause compromissoire invoquée par la Géor-
gie, prévoit une telle condition et, dans l’affirmative, si cette condition
était remplie au moment de l’introduction de la requête.
   7. Il s’agit d’une question de fond, et non de forme. En l’état actuel du
droit international, la compétence de la Cour, ainsi que cette dernière l’a
maintes fois souligné, est subordonnée au consentement des parties et,
lorsque ce consentement est exprimé dans la clause compromissoire d’un
traité, cette compétence ne lui est accordée que dans les limites qui s’y
trouvent précisées (voir, par exemple, Activités armées sur le territoire du
Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), mesures conservatoires, ordonnance du 10 juillet 2002, C.I.J.
Recueil 2002, p. 245, par. 71). Aussi les questions de savoir quelles sont
ces limites et si elles s’appliquent à la requête revêtent‑elles une impor-
tance fondamentale.
   8. Troisièmement, il est clair que l’article 22 ne confère à la Cour com-
pétence que pour connaître d’un certain type de différends, à savoir ceux
touchant l’interprétation ou l’application de la CIEDR. Le sens du mot
« différend » a, comme l’indique le paragraphe 30 de l’arrêt, été précisé
dans une longue série de décisions rendues par la Cour et sa devancière :
il doit y avoir « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contra-
diction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux per-
sonnes » (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt no 2, 1924, C.P.J.I.
série A no 2, p. 11), et il doit avoir été « démontr[é] que la réclamation de
l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre » (Sud‑Ouest
africain (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), excep-
tions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 328). Lorsque, comme
c’est le cas en l’espèce, la clause compromissoire n’autorise la Cour à
connaître que de différends relatifs à l’interprétation ou à l’application
d’une convention donnée, la « réclamation » doit se rapporter à l’interpré-
tation ou à l’application de cette convention.
   9. Le fait qu’existe entre les parties un autre différend, plus large, pou-
vant être jugé plus important par l’une ou par l’autre, ou par l’une et par
l’autre, n’empêche pas que surgisse entre elles un différend touchant l’in-

                                                                          259

 convention sur la discrimination raciale (op. ind. greenwood) 326

terprétation et l’application de la Convention. Le différend relevant de la
Convention peut exister dans le contexte du différend plus large, ou paral-
lèlement à celui‑ci ; toujours est‑il que tous deux peuvent être concomi-
tants, et que l’existence du différend plus large n’interdit pas à la Cour
d’exercer sa compétence à l’égard du différend plus limité relevant de la
Convention (Personnel diplomatique et consulaire des Etats‑Unis à Téhé-
ran (Etats‑Unis d’Amérique c. Iran), arrêt, C.I.J. Recueil 1980, p. 20,
par. 37). L’existence de cet autre différend, plus large, n’est toutefois pas
dénuée d’incidence. Si, dans l’arrêt, la Cour, conformément à sa jurispru-
dence, fixe, aux fins d’établir l’existence d’un différend, un seuil assez bas
(en écartant, par exemple, la nécessité d’une référence expresse aux dispo-
sitions de la Convention, voire à la Convention dans son ensemble), il
n’en reste pas moins que les déclarations invoquées par le demandeur à
l’appui de l’existence d’un différend relevant de la Convention doivent
être suffisamment claires pour permettre à la Partie adverse d’y discerner
l’expression d’un grief à son encontre quant à l’interprétation ou à l’appli-
cation de la Convention. Lorsque ces déclarations sont faites dans le
contexte d’un différend plus large, et, tout particulièrement, lorsqu’elles
portent sur les enjeux que celui‑ci soulève, ce besoin de clarté se fait sentir
avec plus d’acuité encore. Dans un tel cas, il est indispensable que la Par-
tie adverse ait pu saisir que, quelles qu’aient pu être les autres questions
soulevées ou les autres allégations formulées, les déclarations concernées
exprimaient un grief relatif à l’interprétation ou à l’application de la
Convention, même si celle‑ci n’était pas nommément mentionnée 1. A
défaut d’être excessivement rigoureuse, cette condition n’en est pas moins
importante, en particulier dans le contexte d’une disposition telle que l’ar-
ticle 22 de la CIEDR, qui mentionne plus d’un mode de règlement des
différends. On ne saurait attendre d’un Etat qu’il entreprenne de négocier
au sujet d’un différend à propos duquel rien n’a été fait pour l’informer
qu’il pourrait y être partie.
   10. Appliquant le critère qu’elle a formulé aux exemples, versés au dos-
sier, d’échanges entre les Parties, ainsi que de déclarations unilatérales
faites par la Géorgie, mais dont il est raisonnable de penser que la Fédé-
ration de Russie avait connaissance, la Cour conclut que la Géorgie a
formulé de tels griefs entre les 9 et 12 août 2008, et qu’un différend relatif
à la question de savoir si la Fédération de Russie s’acquittait des obliga-
tions qu’elle tenait de la Convention s’est fait jour à cette période, mais
non avant. Je fais mienne cette conclusion. Selon moi, les déclarations
antérieures à cette période étaient telles qu’un observateur qui en aurait

   1 Cela ne veut pas dire, pour autant, qu’un Etat qui voudrait porter devant la Cour

une affaire relevant de la Convention doive au préalable envoyer à l’Etat contre lequel il
entend introduire l’instance une « mise en demeure » formelle ; en revanche, il doit, pour
reprendre les termes du paragraphe 30 de l’arrêt, « s’être référé assez clairement à l’objet du
traité pour que l’Etat contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe
ou peut exister à cet égard ». Si la Cour, dans son arrêt, précise qu’une référence expresse
à la Convention ôterait tout doute et permettrait d’informer l’autre Etat, elle n’en fait
cependant pas une condition.

                                                                                260

 convention sur la discrimination raciale (op. ind. greenwood) 327

alors pris connaissance n’aurait pu saisir que la Géorgie y faisait grief à la
Fédération de Russie d’avoir manqué à ses obligations découlant de la
CIEDR, quand bien même telle aurait été l’intention de la Géorgie en les
formulant.
   11. Enfin, je souscris à la conclusion énoncée aux paragraphes 132
à 141 de l’arrêt, selon laquelle la référence, faite à l’article 22, à un diffé-
rend « qui n’aura pas été réglé par voie de négociation ou au moyen des
procédures expressément prévues par la … Convention » impose une
condition préalable à laquelle il doit être satisfait pour que la Cour puisse
se déclarer compétente. Il ne suffit pas qu’un différend n’ait pas été réglé
par voie de négociation ou au moyen des procédures prévues par la
Convention ; il faut qu’il ait été tenté de le régler par ces moyens. Toute
autre lecture de cette disposition rendrait cette clause totalement superfé-
tatoire et, partant, ferait offense à l’un des principes de base de l’interpré-
tation des traités. C’est pourquoi j’adhère à l’idée, exprimée dans l’arrêt,
selon laquelle une tentative, faite de bonne foi, de régler le différend par
voie de négociation ou au moyen des procédures prévues par la Conven-
tion constitue, au regard de l’article 22, une condition préalable à la com-
pétence de la Cour. Telle est du reste la conclusion à laquelle celle‑ci est
parvenue dans la plus récente affaire en laquelle elle a eu à connaître
d’une clause semblable à l’article 22. En l’affaire des Activités armées sur
le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique
du Congo c. Rwanda) (compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006,
p. 39, par. 87), la Cour a en effet été amenée à examiner l’article 29 de la
convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes, ainsi libellé :
        « Tout différend entre deux ou plusieurs Etats parties concernant
     l’interprétation ou l’application de la présente convention qui n’est
     pas réglé par voie de négociation est soumis à l’arbitrage, à la
     demande de l’un d’entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la date
     de la demande d’arbitrage, les parties ne parviennent pas à se mettre
     d’accord sur l’organisation de l’arbitrage, l’une quelconque d’entre
     elles peut soumettre le différend à la Cour internationale de Justice,
     en déposant une requête conformément au Statut de la Cour. »
Si cette disposition diffère de l’article 22 de la CIEDR en ce qu’elle pré
voit, comme préalable à sa saisine, que soit tenté un recours à l’arbitrage,
la Cour n’en a pas moins clairement indiqué que la référence à la négocia
tion, faite dans les mêmes termes qu’à l’article 22, créait une condition à
laquelle il devait être satisfait avant que l’affaire ne pût lui être soumise.
   12. L’existence de cette condition ne donne pas à l’Etat susceptible
d’être mis en cause licence de faire échec, en repoussant les offres de négo-
ciation, ou en refusant d’y répondre, à toute perspective de saisine de la
Cour. Ainsi que celle‑ci a eu l’occasion de le préciser, il ne saurait être
demandé à un Etat de persévérer face à une telle réaction (Questions d’in-
terprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant
de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats‑Unis

                                                                            261

 convention sur la discrimination raciale (op. ind. greenwood) 328

d’Amérique), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 122,
par. 20). Pour la même raison, un Etat qui chercherait à prolonger artifi-
ciellement les négociations tout en refusant de négocier de bonne foi ne
saurait s’abriter derrière la condition prévue à l’article 22 de la CIEDR
pour empêcher la Cour d’exercer sa compétence à son égard.
   13. Pour déterminer s’il a été satisfait à cette condition, il faut une fois
de plus prendre en compte l’existence d’un différend plus large entre les
Parties. Le fait qu’un Etat avance des propositions quant à des négocia-
tions concernant ce différend n’exclut pas qu’il puisse également (voire
dans le même document) proposer d’en tenir sur le différend plus circons-
crit relevant de la Convention. Toutefois, le cas échéant, il doit ressortir
de manière suffisamment claire de ses déclarations que telle est bien son
intention. En faisant de la tentative de régler le différend par voie de
négociation une condition préalable, l’article 22 laisse à l’Etat contre
lequel le grief est formulé le choix d’accepter la proposition de négocier
au sujet de ce différend, plutôt que d’être immédiatement attrait devant la
Cour. Pour que cette alternative en soit réellement une, la proposition de
négocier doit être suffisamment explicite pour pouvoir être comprise
comme telle. Ainsi, lorsque les deux Etats sont, dans le même temps, par-
ties à un différend plus large, il doit être clair qu’il existe une proposition
tendant à négocier au sujet, non pas simplement de ce différend, mais bien
spécifiquement de celui relevant de la Convention. L’Etat demandeur
soutient en l’espèce, et c’est là un aspect essentiel de son argumentation en
ce qui concerne la compétence, que le différend qu’il cherche à porter
devant la Cour peut être dissocié du différend plus large au sujet duquel il
est convenu que celle‑ci n’a pas compétence. Suivant la même logique, la
proposition de négocier au sujet du différend plus restreint doit pouvoir
être distinguée parmi les échanges relatifs au différend plus large. A défaut,
une condition essentielle prévue à l’article 22 n’aura pas été remplie.
   14. En l’espèce, je ne pense pas que la Géorgie ait satisfait à cette
condition. Dès lors qu’elle n’a pas, selon moi, établi l’existence d’un diffé-
rend relevant de l’article 22 avant la période allant du 9 au 12 août 2008,
seules doivent être examinées les déclarations datant de cette période
qu’elle présente comme des propositions de négociation, et je m’associe à
l’analyse qui en est faite dans l’arrêt. Je dois néanmoins ajouter que,
quand bien même j’aurais acquis la certitude qu’un différend touchant
l’interprétation ou l’application de la CIEDR s’était fait jour entre la
Géorgie et la Fédération de Russie avant ces dates, je n’aurais pas jugé
que les déclarations antérieures invoquées par la Géorgie satisfaisaient à
l’obligation de tenter de négocier à propos de ce différend et, partant,
aurais quand même voté en faveur du second point du dispositif.

(Signé) Christopher Greenwood.

                                                                           262


78

SEPARATE OPINION OF JUDGE BUSTAMANTE

[Transiation ]
INTRODUCTION

This opinion expresses ‘certain views which differ from those of the
Court on the first Preliminary Objection. It also contains an expres-
sion of individual views on the third Objection, although the conclusion
reached is that of the majority.

First OBJECTION

Although I share the views of the Court so far as concerns certain
doctrinal aspects relating to the first Preliminary Objection, the same
does not apply to the facts and conclusions. This leads me to state
separately the reasons for my dissent.

There does not seem to be any doubt that Articles 68 and 69 of the
Rules of Court, in conformity with Article 30 of the Statute, contem-
plate only the procedural aspects of discontinuance. In accordance
with their purpose, the Rules do not decide substantive rights, and
consequently no rule is to be found concerning the nature of discon-
tinuance, so as to characterizing and distinguishing substantive discon-
tinuance or abandonment of the right from discontinuance or aban-
donment of the proceedings. Having regard to the fact that this is
the juridical framework adopted, an investigation will be necessary in
each particular case into the reasons and circumstances of the discon-
tinuance submitted to the Court in order to decide its true scope and
to define its legal consequences.

In the present case, Belgium’s reasons for discontinuing the first
Application of 1958 had their origin in an approach by the Belgian
group of shareholders in the Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited, to the Belgian Government, such discontinuance
being the prior condition imposed by M. Juan March, the head of the
Spanish group of share- and bondholders in the said company, for
opening private negotiations intended to settle the dispute by extra-
judicial means. The Belgian group well knew that M. March was
demanding a final and irrevocable discontinuance, the manifest inten-
tion of which was that the case should no longer be a matter for inter-
national adjudication.

Certainly no provision was made for what would happen in the case
of the failure of the negotiations. For M. March's part, the only con-
dition envisaged was that the Court should no longer be seised. Never-
theless, there is no reason not to suppose that, in the event of failure,
some other solution might have been adopted, for example arbitration.

76
BARCELONA TRACTION (SEP. OP, BUSTAMANTE) 79

This was a matter for the private discussions. But there is no doubt
that as from the moment when the private controversy between the
two Barcelona Traction groups was brought into the field of interna-
tional law through the intervention of the Belgian and Spanish States,
it was for the States and not for the private groups to assume the
capacity of the real parties concerned. It was for them, consequently,
to define in accordance with their own judgment the scope of the dis-
continuance by either accepting or modifying the bases proposed by
the private groups.

The versions given by each State Party are in the present case
mutually contradictory. Belgium maintains that it was never its
intention when discontinuing the proceedings already instituted to
abandon the right to reinstitute new proceedings if the private negotia-
tions did not succeed. Spain asserts, for its part, that it would have
opposed a discontinuance which was not final, as the reinstitution of
proceedings, apart from not being in accordance with March’s conditions,
would have placed the Spanish Government in an unfavourable position
morally and legally.

But in the face of these versions of the Parties, a number of questions
arise which demonstrate the complexity of the case.

(a) Tf Belgium had rejected M. March’s condition, why did it formalize
its discontinuance instead of first officially negotiating an amend-
ment of that condition with the Spanish Government?

(6) Although Belgium, in effecting its discontinuance, used the normal
procedural formula for unilateral discontinuance contained in
Article 69 (2) of the Rules, did the fact that this proceeding was
not accompanied by any official reservation as to the scope of the
discontinuance lead Spain wrongly to suppose that M. March’s
condition had purely and simply been accepted?

(c) Ought, on the other hand, the hesitations shown by Belgium
during the negotiations prior to the discontinuance (for example,
the proposal for a mere suspension of the ptoceedings, the sugges-
tion that Spain should not express its “non-objection” to the dis-
continuance until the end of the time-limit of six weeks to be fixed
by the Court, the fact that the official letter giving notice of discon-
tinuance speaks only of a discontinuance of the proceedings),
ought such hesitations, I repeat, to have led Spain to ask Belgium
beforehand for a precise explanation of the true scope of the dis-
continuance?

{d) Did Spain’s omission to take this step imply a certainty in good
faith on its part that Belgium, despite its precautions, was abiding
by the agreements reached between the private groups? Or did it
on the contrary imply culpable negligence or, indeed, acceptance
by the Spanish Government of a merely procedural discontinuance
of the proceedings already instituted?

77
BARCELONA TRACTION (SEP. OP. BUSTAMANTE) 80

{e) To sum up, are we confronted with an erroneous interpretation by
Spain of the scope of the discontinuance? If so, was this mistake,
this misunderstanding, due to Belgium’s own action in maintaining
silence as to the true meaning of its discontinuance, one not in
accordance with that proposed by M. March? Was any such mistake
by Spain due, on the contrary, to the fault of its own Government,
to an interpretation of the text of Belgium’s notice of discon-
tinuance running counter to its actual wording?

Sufficient tangible evidence to elucidate these uncertainties is, in
my view, lacking in these proceedings. Contrary to what the Court
has decided, I do not feel able to express any categorical judgment on
this objection. I admit that it might perhaps be possible to arrive at
a conclusion on the basis merely of inferences or deductions forming
part of a logical process, but not on the basis of duly proven facts.
The records of the interviews between the Belgian Ambassador and the
Spanish Minister for Foreign Affairs on the eve of the discontinuance
are vague and incomplete. It would not be surprising if there were
more explicit documentary evidence which has not yet been submitted
to the Court. In addition, it is reasonable to suppose that more definite
representations on all these matters may have passed between the two
Governments. Accordingly, it does not seem to me to be unlikely
that if the Court, in the exercise of its powers, were proprio motu to
ask the Parties to furnish it with any relevant document or piece of
information—a suitable questionnaire would be drawn up for this
purpose—it might be found possible to throw light on one or more of
the questions raised above. I naturally accept that in each case the
onus of proof is placed on one of the parties, but it is also true that the
overriding interests of justice give the Court the faculty of taking such
steps as are possible to induce the parties to clarify what is not suffi-
ciently clear.

Seeing that, for other reasons, which I shall set out elsewhere, the
first Objection cannot, in my view, be decided at this preliminary stage
of the proceedings without the risk of encroaching on the merits of the
case, I had thought that, were the Court so to wish, it could have taken
advantage of a joinder of the objection to the merits to seek proprio
motu at the second stage of the proceedings to obtain further evidence
of the circumstances surrounding the negotiation of the discontinuance
between the Parties. There would thus perhaps be a better chance—
at the time of the final judgment—for deciding the first Objection
raised by the Respondent Party with full knowledge of the facts.

In the course of its argument the Spanish Government referred to
the fact that the Belgian Government had availed itself of the discon-

78
BARCELONA TRACTION (SEP. OP. BUSTAMANTE) 81

tinuance in order to introduce various changes in the text of its second
Application by comparison with the first one, with a view to improving
its legal position, after studying the Preliminary Objections raised by
Spain in the first proceedings; the result of this being to upset the
balance between the Parties to the detriment of the position of Spain,
since no prior notice was given by Belgium that its discontinuance of
itself signified a reservation, that of its right subsequently to reinstitute
proceedings (Preliminary Objections, first Objection, para. 107).

During the hearings, Sir Humphrey Waldock, Counsel for Spain,
replying to a question put by one of the Judges of the Court (hearing
of 27 April) referred to the moral and material prejudice which the
Spanish State felt that it had suffered through the reinstitution of the
Application after the discontinuance (hearing of 4 May).

It was no doubt with such considerations in mind that the Spanish
Government, in the 14th recital concerning the first Objection in the
Submissions which it filed at the closure of the hearing on 8 May 1964,
maintained that—

“the discontinuance of the Belgian Government in the proceedings
started by its Application of 15 September 1958, without that dis-
continuance having been accompanied by any reservation con-
cerning its right to reinstitute the claim which had been the subject
of that Application, necessarily supposed that it waived its argu-
ments in defence against the Spanish Preliminary Objections and
agreed to arrest im limine litis the proceedings which it had
instituted”.

Moreover, recitals 15 to 17 of the Spanish Submissions on the first
Objection deny that a second application is compatible with the system
of peaceful. settlement stipulated by the Hispano-Belgian Treaty of
1927, the first proceedings—closed by virtue of the discontinuance—
having exhausted the remedies provided for in that Treaty (hearing of
4 May). In reality, all these allegations imply a denial of Belgium’s
right after its discontinuance again to take up the protection of the
shareholders whom it considers as its nationals ; this brings the subject
of the first Preliminary Objection close to that of the third, which
concerns Belgium’s jus stand. (See recitals 2 to 6 of the Submissions
of the Spanish Government on the third Objection, hearing of 8 May.)

In order for the Court to be able to reach a decision on these points
the nature of the Belgian discontinuance would inevitably have to be
defined and, moreover, certain matters would have to be passed upon
which touch on the merits. In fact, in order to conclude that the
application of the Treaty of 1927 must be held as finally closed or
exhausted with regard to the new Application, a finding with respect
to the substantive nature of the discontinuance would first be necessary,

79
BARCELONA TRACTION (SEP. OP. BUSTAMANTE) 82

in the sense that the discontinuance by Belgium involved an abandon-
ment of the disputed right. But such a finding could not be made at
the moment, as I have already said, so long as sufficient additional
information has not been gathered to supplement the so far insufficient
evidence of the facts alleged. Moreover, the denial by Spain of the
right of the Belgian State to rely on the 1927 Treaty in order to reinstitute
proceedings after the discontinuance cannot be separated from the
question of Belgium’s jus standi, which forms the subject of the third
Objection. In reality, in this first Objection Belgium’s jus standi to
reintroduce the action in regard to which the discontinuance was filed
is denied. The Court cannot consequently pass on the present appli-
cability of Article 17 (4) of the 1927 Treaty without first passing on the
legitimacy of Belgium’s intervention as the national State of its share-
holders (jus standi). But such a decision also requires that other
questions contained in the third Objection be settled first, such as
that of the precise position of the Canadian Government and that of
whether exceptional circumstances really deprived the Canadian
Barcelona Traction Company of ali possibility of exercising its right of
taking legal action to defend the interests of the Belgian shareholders.
As these problems touch upon the very merits of the Application,
they could not be settled at a preliminary stage of the proceedings
without prejudging the merits ; and it is no doubt for this reason that
the Court has decided in favour of joining the third Objection to the
merits.

This very close relationship between the first and the third Objections
decided me to take the view that the first Objection should be joined
to the merits, its examination and an endeavour to obtain additional
evidence on the facts being reserved for the second stage of the pro-
ceedings, with a view to a decision on this objection in the final judgment.
Consequently I voted against the rejection of the first Objection at
this preliminary stage of the proceedings.

*
* *

THIRD OBJECTION

The examination of the third Preliminary Objection made it clear
to the Court that a decision could not be taken in respect of it during
this preliminary stage of the proceedings because the existence or non-
existence of Belgium’s jus sfandi in this case cannot be properly con-
sidered without at the same time prejudging the merits of the Applica-
tion.

Nevertheless, I am of the opinion that before deciding to join the
objection to the merits it should have been ascertained that no more
direct means existed for resolving the third Objection straight away
at the preliminary stage of the proceedings.

80
BARCELONA TRACTION (SEP. OP. BUSTAMANTE) 83

The following is my reasoning : the two Parties have shown that they
agree on the fact that a general rule of international law exists with
regard to the diplomatic and judicial protection of commercial limited
liability companies which have been injured by the State in which they
conduct their business, this rule being that the exercise of the right of
protection belongs preferentially to the national State of the company.
Since in the present case Barcelona Traction is a company incorporated
under Canadian law, its protection ought in principle to be exercised
by the State of Canada.

The record shows (Preliminary Objections, Preliminary Objection
No. 3, heads 4 and 8 ; Belgian Observations, para. 129) that from 1948
to 1955 the Canadian Government to a certain extent exercised such
protection as against the Spanish Government, either independently
or through the British Government. But official interventions by
the Canadian Government ceased at a certain moment and were not
thereafter resumed. Moreover, Canada did not react in any way at
the time of the Belgian Application of 1958 nor at the time of the new
Application of 1962.

Taking these circumstances into account, can it be said that they
are sufficient to conclude that intervention by Canada has definitely
come to an end? In my view, no; because at no time was there any
explicit or official statement by the Canadian Government in this con-
nection and because its protection of Barcelona Traction was limited
to the diplomatic field and international judicial means were not
resorted to.

There are, certainly, reasons for presuming that Canada might not
perhaps have had the intention of continuing its representations to
Spain on behalf of Barcelona Traction ; but this mere presumption is
not in my view sufficient grounds for abandoning the general rule of
international law which has been mentioned and holding that a third
State—Belgium—has a supplementary right of protection on behalf
of the shareholders in the company.

It is true that during the hearings a question was put to the Parties
by one of the Judges of the Court as to whether they could supply any
information concerning the attitude of the Canadian Government sub-
sequent to the dates of certain communications which appear in the
record. However, this enquiry produced no appreciable result (hearing
of 27 April). I think that further steps should be taken and concrete
questions put to the Parties, who should be asked to supply any relevant
document or information concerning Canada’s final decision. It seems
to me that the Parties, as the sovereign States concerned, can find
means to inform themselves more or less directly on this subject. The
advantage of such further clarification would be to provide a final
answer to the question of whether or not the specific rule of international
law concerning the diplomatic and judicial protection of companies is
susceptible of application in the present case. In the event of a nega-
tive result, the joinder of the third Objection to the merits would be

81
BARCELONA TRACTION (SEP. OP. BUSTAMANTE) 84

inevitable in order to ascertain to what extent the intervention of the
Belgian State, taking the circumstances into account, may emerge as
well-founded, with a view to the establishment of its jus stand to
exercise, either in an alternative capacity or—as Belgium claims—
independently in its own right, the protection of its national shareholders
in a foreign company.

On the basis of the foregoing, I would have been in favour, before
this preliminary stage of the proceedings was closed, of the Court’s
making an order putting certain questions, to which the Parties would
have had to reply, in which they would have been asked to supply
the Court with any relevant document or information which would help
to establish the position of the Canadian State with regard to the judicial
and diplomatic protection of the Canadian Barcelona Traction Com-
pany in the future. But since the majority of the Court has decided
in favour of immediate joinder to the merits and since the further clari-
fication to which I have referred will still be possible in the course of
the second stage of the proceedings, I subscribe to the decision of the
Court so far as concerns the joinder of the third Objection to the merits
in order that it may be resolved in the final judgment, since I share the
view that any decision with regard to the third Objection, taken as a
whole, must involve passing on the actual merits of the dispute.

(Signed) J. L. Bustamante R.

82


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS
ET ORDONNANCES

1986

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS
AND ORDERS

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS.
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DU DIFFEREND FRONTALIER

(BURKINA FASO/MALID

DEMANDES EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

ORDONNANCE DU 10 JANVIER 1986

1986

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING THE FRONTIER DISPUTE

(BURKINA FASO/MALT)

REQUESTS FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL
MEASURES

ORDER OF 10 JANUARY 1986
Mode officiel de citation :

Différend frontalier, mesures conservatoires, ordonnance du 10 janvier 1986,
C.LJ. Recueil 1986, p. 3.

Official citation :

Frontier Dispute, Provisional Measures, Order of 10 January 1986,
1.CJ. Reports 1986, p. 3.

Ne de vente : 5 1 8
Sales number

10 JANVIER 1936
ORDONNANCE

DIFFÉREND FRONTALIER
(BURKINA FASO/MALI)

DEMANDES EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

FRONTIER DISPUTE
(BURKINA FASO/MALIT)

REQUESTS FOR THE INDICATION OF PROVISIONAL
MEASURES

10 JANUARY 1986
ORDER
COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

1986. ANNÉE 1986
10 janvier
Rôle général
n° 69 10 janvier 1986

AFFAIRE DU DIFFÉREND FRONTALIER
(BURKINA FASO/MALI)

DEMANDES EN INDICATION DE MESURES
CONSERVATOIRES

ORDONNANCE

Présents : M. BEDYIAOUI, président de la Chambre ; MM. Lacus, Rupa,
juges ; MM. LUCHAIRE, ABI-SAAB, juges ad hoc ; M. TORRES
BERNARDEZ, Greffier.

La Chambre constituée par la Cour internationale de Justice pour
connaître de l’affaire susmentionnée,

Ainsi composée,

Après délibéré,

Vu les articles 41 et 48 du Statut de la Cour,

Vu les articles 73, 74, 75 et 90 de son Règlement,

Vu le compromis daté du 16 septembre 1983 et notifié conjointement au
Greffe de ia Cour le 20 octobre 1983, par lequel les Gouvernements de la
République de Haute-Volta (aujourd’hui Burkina Faso) et de la Répu-
blique du Mali sont convenus de soumettre à une chambre de la Cour
un différend concernant la délimitation de leur frontière commune.

Vu Pordonnance du 3 avril 1985 par laquelle la Cour a décidé d'accéder à
la demande des deux gouvernements et a constitué la présente Chambre
pour connaître de l'affaire,

Rend l'ordonnance suivante :

1. Considérant que, dans les derniers jours de l’année 1985, de graves
incidents ont opposé les forces armées du Burkina Faso et du Mali dans la

4
à DIFFEREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

region frontiére entre les deux pays, mais que, grace aux efforts de média-
tion de divers Etats et organisations régionales, un accord de cessez-le-feu
a pu rapidement étre conclu ;

2. Considérant que, le 30 décembre 1985, le coagent du Burkina Faso a
fait savoir, téléphoniquement puis par télégramme envoyé au Greffier le
même jour. qu’il saisissait la Cour d'une demande en indication de mesures
conservatoires ; que le coagent du Mali, immédiatement informé par télé-
phone, a indiqué pour sa part qu’il avait envoyé une lettre suggérant
l'adoption de mesures conservatoires par la Chambre ;

3. Considérant que des copies de la demande du Burkina Faso et de la
lettre du Mali sont parvenues au Greffe le 2 janvier 1986 ; que les origi-
naux, datés respectivement du 30 et du 27 décembre 1985, ont été reçus au
Greffe les 2 et 6 janvier 1986 ; que toutes les communications susvisées ont
été transmises sans délai à l’autre Partie ;

4. Considérant que la demande formulée par le Burkina Faso est ainsi
rédigée :

« 1) Les Gouvernements du Burkina Faso et de la République du
Mali ont soumis à une chambre de la Cour internationale de Justice le
différend frontalier entre les deux Etats par compromis du 16 sep-
tembre 1983, notifié à la Cour le 20 octobre 1983.

2) Les deux Parties ont présenté leurs mémoires à la Cour dans les
six mois suivant l'ordonnance constituant la Chambre. La procédure
devant la Chambre est en cours.

3) Le 25 décembre 1985 à 7 heures, les forces armées de la Répu-
blique du Mali ont attaqué le Burkina Faso, arguant des problèmes
soulevés par le recensement de la population, alors que l’opération de
recensement avait été notifiée par les autorités du Burkina Faso aux
autorités maliennes à titre de courtoisie et que ces dernières n'avaient
émis aucune objection.

4) Le conflit armé qui oppose les deux Parties constitue une me-
nace pour le règlement judiciaire du différend, règlement pacifique
convenu par le compromis du 16 septembre 1983. Aussi, le Gouver-
nement du Burkina Faso demande-t-il, en application des articles 41
du Statut et 73 du Règlement, l'indication des mesures conservatoires
qui s'imposent.

5) Conformément à l’article 73, alinéa 2, du Règlement, le Gou-
vernement du Burkina Faso indique les conséquences éventuelles du
rejet de sa demande. L’issue du conflit armé pourrait créer sur le
terrain une situation de fait rendant difficile voire impossible l’appli-
cation de l'arrêt de la Cour. La destruction d'éléments de preuve lors
des hostilités risquerait de fausser le déroulement de la procédure.

6) En conséquence et sans préjuger le fond du différend, le Gou-
5 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

vernement du Burkina Faso demande l’indication des mesures conser-
vatoires suivantes :

Primo : Les Parties retireront leurs forces armées de part et d'autre
de la ligne proposée par la sous-commission juridique de la commis-
sion de médiation de l'Organisation de l'unité africaine le 14 juin 1975.

Secundo : Les Parties s’abstiendront de tout acte ou action sur le
terrain qui pourrait empêcher ou entraver l'exécution de l'arrêt rendu
par la Chambre de la Cour sur la base des conclusions des Parties.

Tertio : Les Parties s’abstiendront de tout acte ou action qui
pourrait entraver la réunion des éléments de preuve dans la présente
instance » ;

5. Considérant que la lettre du Mali, à laquelle était joint le texte d'un
communiqué officiel publié le samedi 21 décembre 1985, est conçue en ces
termes :

« Sur ordre de mon gouvernement. j'ai l'honneur de vous trans-
mettre, sous ce pli, le texte de la déclaration du Gouvernement du
Mali du 21 décembre 1985. Cette déclaration fait état de graves
mesures unilatérales prises par le Gouvernement burkinabe dans
la zone contestée faisant l’objet de l'instance pendante devant la
Chambre de la Cour que vous présidez.

Les troupes burkinabe ont, en effet, occupé les villages de Diou-
louna, Kounia, Selba et Douna et y ont hissé le drapeau du Burkina
Faso.

Dans ces conditions, je suppose que la Chambre que vous présidez
estimera opportun de recourir à l’article 41 du Statut de la Cour :

« La Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circons-
tances l’exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun
doivent être prises à titre provisoire. »

La procédure prévue à l’article 75 du Règlement paraîtrait parti-
culièrement appropriée en l'espèce :

« 1. La Cour peut à tout moment décider d'examiner d'office
si les circonstances de l'affaire exigent l'indication de mesures
conservatoires que les parties ou l’une d’elles devraient prendre ou
exécuter. »

La Chambre de la Cour estimera sans doute opportun, dans ces
circonstances, d'inviter le Burkina Faso non seulement à veiller à
empêcher tout acte susceptible de préjuger les droits du Mali à l’exé-
cution de l’arrét que la Chambre de la Cour peut être appelée à rendre
au fond, mais aussi à veiller à arrêter tout acte de quelque nature qu'il
soit qui pourrait aggraver ou étendre le différend soumis à la Chambre
de la Cour.
6 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

En conséquence, le Burkina Faso devrait être invité à rapporter les
mesures unilatérales prises dans les villages de Dioulouna, Kounia,
Selba et Douna et à en retirer les éléments armés et autres qu’il y a
introduits.

Tant pour des raisons d'urgence, de souplesse et de plus grande
légèreté de la procédure, qu’en vue de dédramatiser la situation, le
Gouvernement malien estime, pour sa part, que la procédure par
laquelle la Chambre se prononcerait proprio motu serait plus adéquate
que celle par laquelle elle serait formellement saisie d’une demande
émanant du Gouvernement malien » ;

6. Considérant cependant que, dans une nouvelle lettre datée du 7 jan-
vier 1986 et déposée au Greffe le même jour, le Mali a présenté à son tour
une demande formelle en indication de mesures conservatoires dont la
teneur est la suivante :

« 1) Par une lettre de son coagent du 27 décembre 1985, le Gou-
vernement malien attirait l'attention de la Cour sur le fait que dès le
14 décembre 1985 des éléments armés burkinabe avaient investi et
occupé les villages frontaliers sous administration malienne.

Dans ces conditions, l'indication de mesures conservatoires, aux
termes de Particle 41 du Statut de la Cour, apparaissait comme
opportune.

2) Pour sa part, le Gouvernement malien estimait que l’examen
d'office par la Cour d'indication de mesures conservatoires, sur base
de l’article 75 du Règlement, était approprié vu les circonstances.

3) La présentation, le 30 décembre 1985, par le Burkina Faso d'une
requête unilatérale de mesures conservatoires, sur base de l’article 73
du Règlement, rend inopérante la suggestion du Mali d'une procédure
par laquelle la Chambre se serait prononcée proprio motu.

4) Dans ces conditions, le Gouvernement du Mali est amené lui
aussi à demander à nouveau à la Cour, sur base de l’article 73 du
Règlement cette fois, de prendre les mesures conservatoires sui-
vantes :

— inviter chacune des Parties à s'abstenir de tout acte ou action
susceptible de préjuger aux droits de l’autre Partie à l'exécution de
l'arrêt que la Chambre de la Cour peut être appelée à rendre au
fond ;

— inviter chacune des Parties à s'abstenir de tout acte de quelque
nature qu'il soit qui pourrait aggraver le différend soumis à la
Cour.

5) Aucune question de compétence de la Chambre de la Cour ne se
pose en l'occurrence puisque la Cour est saisie du litige par compromis
du 16 septembre 1983.
7 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

6) Les demandes présentées au paragraphe 4 ci-dessus sont justi-
fiées par les incidents du mois de décembre par lesquels, suite à
l'invasion de son territoire le 14 décembre et après avoir essayé en
vain, par la voie diplomatique, d'obtenir du Burkina Faso un retrait de
ses troupes, le Mali a été obligé, en état de légitime défense, de
repousser par la force les troupes burkinabe.

De telles tentatives d'obtenir par la force ce qui fait l’objet même du
différend est totalement destructeur de la procédure de règlement
pacifique des différends que constitue la saisine de la Cour. La reprise
et le déroulement du procès dans la sérénité est de Pintérét aussi bien
d’une bonne justice que des Parties et de leurs peuples.

7) Le Gouvernement du Mali estime qu’il n’y a pas lieu de prendre
d’autres mesures conservatoires.

8) En particulier, la demande du Burkina Faso, relative à un retrait
des forces sur la ligne proposée par la sous-commission juridique de la
commission de médiation de J'OUA, consiste en fait à demander à la
Cour de lui octroyer immédiatement ce qui fait l’objet de sa demande
contentieuse. Par son objet, une telle demande n’a rien de conserva-
toire.

Au surplus, cette demande est incompatible avec la déclaration si-
gnée par les deux chefs d'Etat du Burkina Faso et du Mali le 31 décem-
bre 1985 par laquelle ils ont arrêté les modalités du cessez-le-feu.

La réunion extraordinaire des ministres des affaires étrangères de
l'ANAD, à laquelle étaient présents les ministres des affaires étran-
gères du Burkina Faso et du Mali, s’est mise d’accord pour renvoyer la
question du retrait des troupes à une prochaine réunion des chefs
d'Etat. Il serait inapproprié que la Cour se prononce sur un aspect du
conflit qui fait l'objet d’une entente directe entre les chefs d'Etat des
deux Parties dans le cadre de PANAD.

9) Quoique le Gouvernement du Mali n’ait aucune opposition de
principe à l’idée que les Parties devraient s'abstenir de tout acte ou
action qui pourrait entraver la réunion des éléments de preuve dans la
présente instance, il n’aperçoit pas ce que cela peut signifier concrè-
tement et s’abstient donc de le reprendre à son compte » ;

7. Ayant entendu les observations orales qui ont été présentées à l’au-
dience du 9 janvier 1986 par les représentants suivants : au nom du Bur-
kina Faso, S. Exc. M. Salembere, coagent, MM. Cot et Pellet ; au nom dela
République du Mali, S. Exc. M. Diarra, coagent, et M. Salmon ;

8. Ayant noté qu’à audience le Burkina Faso a conclu comme suit :

« Le Gouvernement du Burkina Faso et le Conseil national de la
révolution prient respectueusement la Chambre de la Cour de bien
vouloir indiquer les mesures conservatoires suivantes :
8 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

1) Les deux Parties s’abstiendront de tout acte ou action sur le
terrain qui pourrait empêcher ou entraver l'exécution de l’arrêt qui
sera rendu par la Chambre de la Cour sur la base des conclusions des
Parties.

2) Les deux Parties s'abstiendront de tout acte ou action qui pour-
rait entraver la réunion des éléments de preuve dans la présente
instance.

3) Chacune des Parties retirera, si ce n’est déjà fait, ses forces de la
zone revendiquée par le Mali telle qu’elle est délimitée par les pré-
tentions énoncées dans leurs mémoires respectifs déposés au Greffe
de la Cour le 3 octobre dernier.

4) Chacune des Parties s’abstiendra de tout acte d'administration
territoriale au-delà de la ligne retenue en 1975 par la sous-commission
juridique de la commission de médiation de l'OUA » ;

9. Ayant noté qu’à l’audience la République du Mali a réitéré les
demandes figurant au paragraphe 4 de sa lettre du 7 janvier 1986 citée au
paragraphe 6 de la présente ordonnance ;

10. Considérant que, dans la présente espèce, la Chambre, constituée
pour connaître du fond de l'affaire à la suite de la notification d’un
compromis conclu par les deux Parties, et saisie en outre de leurs demandes
parallèles en indication de mesures conservatoires, tient pour manifeste-
ment acquise sa compétence pour indiquer de telles mesures ;

11. Considérant qu'aux termes de l’article 41 du Statut la Cour ne peut
indiquer de mesures conservatoires que si elle estime que les circonstances
lexigent pour sauvegarder les droits de chacune des Parties ;

12. Considérant les faits qui ont été allégués par les deux gouverne-
ments, tant dans leurs demandes en indication de mesures conservatoires
que dans leurs plaidoiries, qui, selon eux, exigent l'indication de mesures
conservatoires en l'espèce ;

13. Considérant que le pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires
conféré à la Cour par l’article 41 du Statut présuppose qu’un préjudice
irréparable risque d’être causé aux droits en litige dans une procédure
judiciaire et a donc pour objet de sauvegarder le droit de chacune des
Parties en attendant que la Cour rende sa décision au fond ;

14. Considérant que la question posée à la Chambre par l’article pre-
mier du compromis signé par les Parties le 16 septembre 1983 est la
suivante :

« Quel est le tracé de la frontière entre la République de Haute-
Volta {Burkina Faso] et la République du Mali dans la zone contestée
telle qu’elle est définie ci-aprés ? »
9 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

et que ladite zone est définie par le même article du compromis comme

« constituée par une bande de territoire qui s'étend du secteur Koro
(Mali) Djibo (Haute-Volta [Burkina Faso]) jusques et y compris la
région du Beli » ;

15. Considérant que, dans les mémoires déposés par les deux Parties le
3 octobre 1985, chacune d'elles demande à la Chambre de décider que la
frontière en question suive le tracé défini par elle dans ses conclusions ; de
sorte que les droits en litige dans la présente instance sont les droits
souverains des Parties sur leur territoire de part et d’autre de la fron-
tière telle qu'elle sera définie par l'arrêt que la Chambre est appelée à
rendre ;

16. Considérant que les actions armées qui sont à l’origine des de-
mandes en indication de mesures conservatoires dont la Chambre est
saisie ont eu lieu à l’intérieur ou à proximité de la zone contestée telle
qu’elle est définie par le compromis :

17. Considérant que, conformément au principe énoncé par la Cour
permanente de Justice internationale dans son ordonnance du 3 août 1932
en l'affaire relative au Srarut juridique du territoire du sud-est du Groenland.
des incidents susceptibles d’aggraver ou d'étendre le différend

« ne peuvent en aucun cas et en aucune mesure préjuger l'existence ou
la valeur des droits souverains revendiqués par [l’une ou l’autre des
Parties] sur le territoire dont il s'agit, à supposer que ces droits soient
dûment reconnus par la [Chambre] dans son arrêt futur sur le fond du
litige » (C.P.J.L. série A/B n° 48, p. 285):

18. Considérant que, indépendamment des demandes présentées par les
Parties en indication de mesures conservatoires, la Cour ou, par consé-
quent, la Chambre dispose en vertu de l’article 41 du Statut du pouvoir
d'indiquer des mesures conservatoires en vue d'empêcher l’aggravation
ou l'extension du différend quand elle estime que les circonstances
l'exigent ;

19. Considérant en particulier que, lorsque deux Etats décident. d’un
commun accord, de saisir une chambre de la Cour, organe judiciaire
principal des Nations Unies, en vue du règlement pacifique d'un différend.
conformément aux articles 2, paragraphe 3, et 33 de la Charte des Nations
Unies et que par la suite surviennent des incidents qui, non seulement sont
susceptibles d'étendre ou d’aggraver le différend, mais comportent un
recours à la force inconciliable avec le principe du règlement pacifique des
différends internationaux, le pouvoir et le devoir de la Chambre d’indi-
quer, le cas échéant, des mesures conservatoires contribuant à assurer la
bonne administration de la justice ne sauraient faire de doute :

20. Considérant en outre que, d’après les indications fournies par l'une
des Parties, des actions armées sur le territoire en litige pourraient entrai-
ner la destruction d’éléments de preuve pertinents aux fins de la décision à
rendre par la Chambre ;

10
10 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

21. Considérant que les faits qui sont à l’origine des demandes des deux
Parties en indication de mesures conservatoires exposent les personnes et
les biens se trouvant dans la zone litigieuse, ainsi que les intérêts des deux
Etats dans cette zone, à un risque sérieux de préjudice irréparable ; et qu’en
conséquence les circonstances exigent que la Chambre indique les mesures
conservatoires appropriées, conformément à l’article 41 du Statut ;

22. Considérant que le Burkina Faso a demandé à la Chambre d’indi-
quer à titre de mesure conservatoire, entre autres, que

« chacune des Parties retirera, si ce n’est déjà fait, ses forces de la zone
revendiquée par le Mali telle qu’elle est délimitée par les prétentions
énoncées dans leurs mémoires respectifs déposés au Greffe de la Cour
le 3 octobre dernier » ;

23. Considérant que le Mali fait valoir que la demande du Burkina Faso
relative à un retrait des forces serait incompatible avec la déclaration
signée par les deux chefs d'Etat du Burkina Faso et du Mali le 31 décembre
1985 par laquelle ils ont arrêté les modalités du cessez-le-feu ; qu'en effet
les ministres des affaires étrangères de l'accord de non-agression et d’as-
sistance en matiére de défense (ANAD) ont décidé, au cours de leur
réunion extraordinaire tenue le 30 décembre 1985, à Abidjan, et à laquelle
étaient présents les ministres des affaires étrangères du Burkina Faso et du
Mali, de renvoyer la question du retrait des troupes à une prochaine
réunion des chefs d’Etat ; que d’après le Mali il serait donc inapproprié que
la Chambre se prononce sur un aspect du conflit qui fait l'objet d'une
entente directe entre les chefs d’Etat des deux Parties dans le cadre de
PANAD ;

24. Considérant que les Etats sont toujours libres de négocier ou de
régler certains aspects d’un différend soumis à la Cour ; que cette liberté
n’est pas incompatible avec l'exercice de la fonction propre de la Cour : et
que le fait que les deux Parties ont chargé un autre organe de définir les
modalités du retrait des troupes ne prive nullement la Chambre des droits
et devoirs qui sont les siens dans l'affaire portée devant elle ;

25. Considérant que la Chambre, tout en se félicitant du fait que les
Parties ont pu parvenir à un accord prévoyant un cessez-le-feu et ainsi
mettre fin aux actions armées qui ont donné lieu aux demandes en indi-
cation de mesures conservatoires, ne s’en trouve pas moins confrontée au
devoir que lui impose l’article 41 du Statut de rechercher par elle-même
quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre
provisoire ;

26. Considérant d’ailleurs que les chefs d'Etat des Parties et les mi-
nistres des affaires étrangères de l'ANAD n'ont en aucune façon rejeté
l'idée d’un retrait des troupes mais ont tout simplement ajourné la ques-
tion des modalités de ce retrait ;

27. Considérant que les mesures dont la Chambre envisage l'indication,
en vue d'éliminer le risque de toute action future tendant à aggraver ou à
étendre le différend, devraient nécessairement inclure le retrait des troupes

Il
11 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

des deux Parties sur des positions telles qu'il ne se produise plus d’incident
fâcheux ; mais que le choix de telles positions requerrait une connaissance
du cadre géographique et stratégique du conflit que la Chambre ne possède
pas, et dont en toute probabilité elle ne pourrait disposer sans procéder à
une expertise ; que dans ces circonstances la Chambre, tout en restant
saisie de la question, note que les chefs d’Etat, agissant dans le cadre de
l'ANAD, doivent prochainement définir avec précision les modalités du
retrait des troupes que la Chambre croit devoir indiquer comme mesure
conservatoire ;

28. Considérant que le Burkina Faso a d’autre part demandé à la
Chambre d’indiquer que

« chacune des Parties s’abstiendra de tout acte d'administration ter-
ritoriale au-delà de la ligne retenue en 1975 par la sous-commission
juridique de la commission de médiation de l'OUA » ;

considérant cependant que le Mali a fait valoir que la ligne en question
correspondrait, pour partie ou en totalité, à la frontière telle qu’elle résul-
terait des conclusions du Burkina Faso énoncées dans son mémoire du
3 octobre 1985 ;

29. Considérant que, en ce qui concerne l’administration du territoire
contesté, la Chambre n’estime pas, au stade des mesures conservatoires,
pouvoir modifier la situation antérieure aux actions armées qui ont conduit
au dépôt des demandes des Parties ; et qu’il convient en tout état de cause
de ne pas préjuger à cet égard l'existence d’une ligne quelconque ;

30. Considérant que la décision rendue en la présente procédure ne doit
préjuger aucune question relative au fond de l'affaire portée devant la
Chambre, et qu’elle doit laisser intacts les droits des Parties à cet
égard ;

31. Considérant que la Chambre doit indiquer maintenant les mesures
qu’elle estime nécessaires en la présente espèce ;

32. En conséquence,

LA CHAMBRE,

à l'unanimité,

1. Indique à titre provisoire, en attendant son arrêt définitif dans l’ins-
tance introduite le 20 octobre 1983 par la notification du compromis entre
le Gouvernement de la République de Haute-Volta (aujourd’hui Burkina
Faso) et le Gouvernement de la République du Mali signé le 16 septembre

1983 et portant sur le différend frontalier entre les deux Etats, les mesures
conservatoires suivantes, tendant à ce que :

A. Le Gouvernement du Burkina Faso et le Gouvernement de la Répu-
blique du Mali veillent l’un et l’autre à éviter tout acte qui risquerait
d’aggraver ou d’étendre le différend dont la Chambre est saisie ou de

12
12 DIFFÉREND FRONTALIER (ORDONNANCE 10 I 86)

porter atteinte au droit de l’autre Partie à obtenir l’exécution de tout
arrêt que la Chambre pourrait rendre en l'affaire ;

B. Les deux gouvernements s’abstiennent de tout acte qui risquerait
d’entraver la réunion des éléments de preuve nécessaires à la présente
instance ;

C. Les deux gouvernements continuent à respecter le cessez-le-feu institué
par accord entre les deux chefs d'Etat le 31 décembre 1985 ;

D. Les deux gouvernements retirent leurs forces armées sur des positions
ou à l’intérieur des lignes qui seront, dans les vingt jours suivant le
prononcé de la présente ordonnance, déterminées par accord entre
lesdits gouvernements, étant entendu que les modalités du retrait des
troupes seront fixées par ledit accord et que, à défaut d’un tel accord,
la Chambre indiquera elle-même ces modalités par voie d’ordon-
nance ;

E. En ce qui concerne l’administration du territoire contesté, la situation
antérieure aux actions armées qui sont à l’origine des demandes en
indication de mesures conservatoires ne soit pas modifiée ;

2. Invite les agents des Parties à notifier sans délai au Greffier tout
accord visé au point 1 D ci-dessus qui serait conclu entre leurs gouverne-
ments :

3. Décide que, jusqu’à ce que la Chambre rende son arrêt définitif en
l'espèce, et sans préjudice de l’application de l’article 76 du Règlement,
elle demeurera saisie des questions qui font l'objet de la présente ordon-
nance.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au palais de la
Paix, à La Haye, le dix janvier mil neuf cent quatre-vingt-six, en quatre
exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et dont les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement du Burkina Faso,
au Gouvernement de la République du Mali et au Secrétaire général de
l'Organisation des Nations Unies pour transmission au Conseil de sécu-
rité.

Le président de la Chambre,
(Signé) Mohammed BEDJAOUI.

Le Greffier,
(Signé) Santiago TORRES BERNARDEZ.

13


50

SEPARATE OPINION OF JUDGE LACHS

While concurring in the Court’s principal finding, I do not consider that
the second basis on which Greece claims to found the Court’s jurisdiction,
the Brussels Communiqué of 31 May 1975, has been given its full weight. I
agree with the Judgment that there is no known “rule of international law
which might preclude [such a] communiqué from constituting an interna-
tional agreement to submit a dispute to arbitration or judicial settlement”
(para. 96).

It may be recalled how this Court has held that an undertaking “given
publicly, and with an intent to be bound, even though not made within the
context of international negotiations, is binding” (1. CJ. Reports 1974,
p. 267), inasmuch as, inter alia, “parties are free to choose what form they
please provided their intention clearly results fromit” (1. C.J. Reports 1961,
p. 31, confirmed in Z.CJ. Reports 1974, p. 268).

Granted that the question of form is not decisive, what we face in the
Joint Communiqué is an international instrument to which the long-
established principles apply that no construction may be entertained
which would imply that any provision was “not intended to have any
definite application” (American and British Claims Arbitration, Nielsen
report, Cayuga Indians, pp. 203 ff., at p.322; cf. Moore, International
Adjudications, Modern Series, Vol. IV, p. 478).

These principles embrace a test which the Court has confirmed: “the
sole relevant question is whether the language employed in any given
declaration does reveal a clear intention” (Z.C.J. Reports 1961, p. 32,
restated in I.C.J. Reports 1974, p. 268). On this test, what was visualized in
the Joint Communiqué was a joint submission on the basis of a special
agreement to be elaborated by the two States.

I am unable to agree with the Judgment that in respect of the Commu-
niqué’s legal consequences, it “is for the two Governments themselves to
consider those implications and what effect, if any, is to be given to the
Joint Communiqué” (para. 108). On the. contrary, in so far as the
Communiqué is an international instrument, the question of its precise
legal implications cannot be regarded as lying within the discretion of
either of the Governments concerned. I therefore feel there is justification
for considering the matter in some detail.

The text of the Communiqué states that the two Prime Ministers gave

51
SI AEGEAN SEA (SEP. OP. LACHS)

consideration to the problems dividing them and that, as a result of their
meeting, they came to certain decisions. On the subject of the continental
shelf of the Aegean Sea, they “decided” that the problem should be
resolved “by the International Court at The Hague”. Here the subject to be
dealt with and the institution to be called upon to resolve the dispute were
mentioned in clear terms. The remaining part of the Communiqué amply
justifies an inference that the representatives of the two Governments were
to discuss, inter alia, a special agreement.

I therefore feel that the text clearly commits Greece and Turkey to the
negotiation of a compromis. In my judgment, this is an objective obligation,
even though I share the view of Turkey that it remained necessary to create
such a special agreement, and that the case should be submitted by both
parties and not by one.

The foregoing is confirmed by the particular circumstances in which the
Communiqué was drawn up. To these the Judgment refers at length
(paras. 100 ff.). An exchange of Notes culminated with the Greek Govern-
ment “not[ing] with satisfaction that the Turkish Government accept in
principle their proposal that the question of the delimitation of the conti-
nental shelf of the Aegean Sea be submitted jointly to the International
Court of Justice in The Hague” (10 February 1975); there soon followed a
statement by Turkey’s Prime Minister, in the Grand National Assembly,
when he confirmed that: “The object of the talks will be the special
agreement (compromis} which will define the basis of the case”
(3 March 1975).

Next came the meeting of foreign ministers of 17-19 May 1975 at which
“initial consideration was given to the text of a special agreement concern-
ing the submission of the [continental shelf problem] to the International
Court of Justice” (Application, Ann. ITI, No. 1). The matter was clinched
by the decisions recorded in the Communiqué of Brussels, which in my
view connoted a substantive commitment on the part of both States. Had
this not been intended, the Communiqué should and could have been
limited to a text omitting the second sentence. Thus the circumstances
which led up to the Communiqué confirm the legal consequences implicit
in its wording.

These consequences “must be considered within the general framework
of the security of international intercourse, and the confidence and trust
which are so essential in the relations among States” (C.J. Reports 1974,
p. 269).

With this borne in mind, it remains clear that the Brussels Communiqué
was not in itself a sufficient title for submission of the dispute to the Court,
for the parties agreed that the matter should be referred to the Court
jointly, and no other basis of reference can be shown to have been accepted
by the Government of Turkey; correspondingly, the modalities of seisin
remained to be agreed.

This being so, the Communiqué made it clear that the parties were to

52
52 AEGEAN SEA (SEP. OP. LACHS)

continue negotiations. In general, I find that an obligation to negotiate
had been established.

*

This leads me to some general reflections on the relationship between
negotiations and the functions of this Court. There are obviously some
disputes which can be resolved only by negotiations, because there is no
alternative in view of the character of the subject-matter involved and the
measures envisaged. But there are many other disputes in which a combi-
nation of methods would facilitate their resolution. The frequently unor-
thodox nature of the problems facing States today requires as many tools
to be used and as many avenues to be opened as possible, in order to resolve
the intricate and frequently multi-dimensional issues involved. It is some-
times desirable to apply several methods at the same time or successively.
Thus no incompatibility should be seen between the various instruments
and fora to which States may resort, for all are mutually complementary.
Notwithstanding the interdependence of issues, some may be isolated,
given priority and their solution sought in a separate forum. In this way it
may be possible to prevent the aggravation of a dispute, its degeneration
into a conflict. Within this context, the role of the Court as an institution
serving the peaceful resolution of disputes should, despite appearances, be
of growing importance.

Among the considerations to be borne in mind if the Court is to play its
part, two are paramount:

The Court may not act on any other basis than the established consent of
the States in dispute, whether ad causam or by virtue of more general bonds
of jurisdiction. The disappointment engendered when the Court finds that
it lacks jurisdiction is doubtless bitter for a State which by an application
has borne witness to its faith in the judicial path to agreement. But the
Court may never overstep the law prescribed it, for it can inspire confi-
dence and gain strength only by acting within its Statute and Rules, and
consistently with its vocation.

In the light of the compatibility and complementarity of all means of
peaceful settlement as enumerated in Article 33 of the Charter of the
United Nations, judicial settlement must be viewed as simply an alterna-
‘tive to the direct and friendly settlement of disputes between States (cf.
P.C.LJ., Series A, No. 22, p. 13). It is therefore important to rebut any
presumption that an alternative to friendly discussion must of necessity be
unfriendly, for the adversary image of contentious proceedings continues
to obscure the necessary place of the Court in the scheme of pacific
settlement. On the contrary, it has repeatedly been stated on behalf of
States that, in the words of paragraph 6 of General Assembly resolu-
tion 3232 (XXIX):

53
53 AEGEAN SEA (SEP. OP. LACHS)

“.. recourse to judicial settlement of legal disputes, particularly
referral to the International Court of Justice, should not be considered
an unfriendly act between States”.

This has also been stressed by learned bodies.

Recognition of this principle, which consecrates the intrinsic character
of the Court, will assist it to discharge the function conferred on it by the
Charter as the principal judicial organ of the United Nations.

(Signed) Manfred Lacns.

54


87

DÉCLARATION DE M. RANJEVA

J'ai voté en faveur du dispositif de cet arrêt et je souscris aux motifs qui
le sous-tendent. La solution adoptée par la juridiction de céans aboutit, à
mon avis, à un résultat équitable, qui tient compte des intérêts en présence.
J'aurais cependant souhaité que la Cour soit plus explicite sur les raisons
qui l'ont conduite à tracer la ligne de délimitation retenue. Certes la Cour,
comme toute juridiction appelée à se prononcer sur un différend de la
nature de celui qu’elle a eu à trancher, disposait d'une marge de compé-
tence discrétionnaire pour statuer sur le caractère pertinent des circons-
tances de l'espèce et sur le caractère équitable du résultat de la délimi-
tation. Mais l'exercice de cette compétence discrétionnaire appelait de
la part de la Cour davantage de précision sur les motifs justifiant sa
démarche. Les Parties étaient en effet en droit d’attendre un surcroît
d'explications sur les tenants et les aboutissants de la décision adoptée.
Mais il y a plus. L'arrêt rendu par la Cour, en vertu de l’article 59 du Statut,
«n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été
décidé ». Cependant, cet arrêt, de par la solution qu’il consacre, est de
nature à influer sur le droit jurisprudentiel en matière de délimitation
maritime. L'autorité d'une décision de la Cour ne peut qu’étre renforcée
dès lors que, dans sa motivation, sont mis en lumière les éléments qui
éclairent le dispositif: critères, méthodes, règles de droit, etc. La Cour,
certes, ne peut créer le droit, mais elle doit indiquer le droit qu’elle ap-
plique. La bonne administration de la justice de même que la sécurité
juridique recherchée par les Etats dépendent, pour une très large part,
du caractère certain de la règle juridique (Ja certezza del diritto, selon la
théorie juridique italienne).

Par ailleurs, le rappel des positions des deux parties lors de la troisième
conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, au paragraphe 39 de
l'arrêt, ne rend pas compte, 4 mon avis, des régles de procédure qui furent
appliquées par ladite conférence. En effet, la formulation retenue par le
présent arrêt doit être rapprochée du texte adopté en 1982 dans l'affaire
du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne):

«la Cour note que, tout en affirmant que la ligne de facto entre les
concessions n'a «jamais été admise par la Libye comme ligne de déli-
mitation en droit», la Libye a souligné qu'elle donnait « quelque idée
du type de ligne qui aurait pu être mise en discussion dans le cadre de
négociations », C'est-à-dire pour parvenir à une délimitation par voie
d'accord » (CLS, Recueil 1982, p. 84, par. 118).

Ainsi, en 1982, la Cour n’a pu rester indifférente aux positions formu-
lées par les parties dans une négociation bilatérale. Or, lors de la troisième

53
88 DÉLIMITATION MARITIME (DÉCL. RANJEVA)

conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, les questions de déli-
mitation avaient fait l’objet des travaux du groupe de négociation n° 7.
Selon les règles de procédure adoptées, qui, pour cette grande négocia-
tion, présentaient un caractère exceptionnel, fes propositions, ainsi que
les dispositions provisoirement rédigées, n’avaient qu’un caractère offi-
cieux et étaient censées n’engager personne. Ce n’est que le 28 août 1981,
conformément à la décision prise par la conférence, qu'un texte relatif à la
délimitation — en l'occurrence du plateau continental — a reçu un carac-
tére officiel (voir Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne),
C.J. Recueil 1982, p. 49, par. 49). C’est donc à tort que la Cour a pris en
considération, en substance, le document NG 7/2. En tout état de cause,
dans les circonstances de l’espèce, la Cour n'avait pas à débattre de la
portée en droit des déclarations faites par un Etat à la troisième confé-
rence des Nations Unies sur le droit de la mer. Cette critique n’affecte
cependant en rien la proposition selon laquelle le droit de la délimita-
tion se fonde sur la règle combinant l’équidistance et les circonstances
spéciales.

Enfin, je regrette que le paragraphe 55 se soit limité à une simple
description des rapports entre «circonstances spéciales» et «circons-
tances pertinentes », sans parvenir à préciser leur portée, ce qui aurait mis
en évidence leur unité de nature. En effet, il est important de préciser que
c’est par rapport aux droits des parties sur leurs espaces maritimes que ces
circonstances peuvent — ou parfois doivent — être prises en considéra-
tion dans une opération de délimitation. Ainsi les circonstances spéciales
ou pertinentes apparaissent comme des faits qui affectent les droits des
Etats sur leurs espaces maritimes tels qu'ils sont reconnus en droit positif,
soit dans leur intégrité, soit dans l'exercice des compétences y afférentes,

(Signé) Raymond RANJEVA.

54


738

              DECLARATION OF JUDGE DONOGHUE

   1. In contentious cases, the Court settles disputes between States (Arti-
cle 36, paragraph 2, and Article 38, paragraph 1, of the Statute of the
Court). When the Court ﬁnds the absence of a dispute in respect of a claim
contained in an application, the consequence is dismissal of the claim.
However, the Statute of the Court does not deﬁne the term “dispute”.
Instead, the meaning of that term has been developed in the jurisprudence
of this Court and its predecessor. Thus, the sound administration of justice
calls for clarity in the criteria that the Court applies in determining whether
there is a dispute and for consistent application of those criteria.
   2. Beginning with the case concerning Application of the International
Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination
(Georgia v. Russian Federation) (Preliminary Objections, Judgment,
I.C.J. Reports 2011 (I), pp. 81-120, paras. 23-114), and continuing
through the case concerning Questions relating to the Obligation to Pros-
ecute or Extradite (Belgium v. Senegal) (Judgment, I.C.J. Reports
2012 (II), pp. 441-445, paras. 44-55) and the case concerning Alleged Vio-
lations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea
(Nicaragua v. Colombia) (Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports
2016 (I), pp. 26-34, paras. 49-79), the Court’s inquiry into the existence
of a dispute has been more exacting than it had been in the earlier juris-
prudence of the Court and its predecessor. In my consideration of the
Application in the present case, I have been guided by the reasoning of
the Court in these recent cases, thus promoting procedural consistency.
   3. As is well known, a dispute is “a disagreement on a point of law or
fact, a conﬂict of legal views or of interests” (Mavrommatis Palestine Con-
cessions, Judgment No. 2, 1924, P.C.I.J., Series A, No. 2, p. 11) between
two States. A dispute exists only if “the claim of one party is positively
opposed by the other” (South West Africa (Ethiopia v. South Africa;
Liberia v. South Africa), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports
1962, p. 328). The existence (or not) of a dispute is “a matter for objective
determination by the Court” (paragraph 36 of today’s Judgment).

   4. Direct diplomatic exchanges between the parties prior to the ﬁling
of an application can provide clear evidence of one party’s opposition to
the other party’s claim against it. There were no such exchanges in the
present case, so the Marshall Islands asserts the existence of a dispute by
relying on two key propositions. The ﬁrst is the contention that the state-
ments of parties during proceedings, taken alone, can suﬃce to demon-
strate an opposition of views in respect of the claim underlying an
application. The second proposition, on which the Marshall Islands

190

739       nuclear arms and disarmament (decl. donoghue)

places greater emphasis, is that the Court can infer the existence of a dis-
pute in the present case from the juxtaposition of the Marshall Islands’
statements in multilateral fora, on the one hand, with the Respondent’s
conduct, on the other hand. I submit this declaration in order to com-
ment on each of these points.
   5. To support its contention that opposing statements of parties in
proceedings before the Court (and thus after the application) can suﬃce
to establish the existence of a dispute, the Marshall Islands relies in par-
ticular on three Judgments of the Court (see paragraph 50 of today’s
Judgment). Of these, the Judgment in the case concerning the Application
of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Geno-
cide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) provides the strongest sup-
port for the position of the Marshall Islands, because the Court there
invoked statements in the proceedings in that case to support its conclu-
sion that a dispute between the Parties “persist[ed]”, without citing any
speciﬁc evidence that a dispute existed prior to the Application
(Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 614-615,
paras. 27-29). However, in its subsequent Judgments (see cases cited in
paragraph 2 above), the Court has not found the existence of a dispute
based solely on the parties’ statements in Court, but instead has adhered
to the principle that the evidence must show that a dispute existed as of
the date of an application, as it does today. This principle is sound. An
application in a contentious case initiates proceedings to settle a dispute
that is “submitted to [the Court]” (Article 38, paragraph 1, of the Statute
of the Court). It is not a means to elicit a respondent’s opposing views in
order to generate a dispute during those proceedings.

   6. I turn next to the Marshall Islands’ contention that the Court should
infer the existence of a dispute from the juxtaposition of the Marshall
Islands’ statements with the Respondent’s conduct. With regard to this
proposition, I oﬀer some observations about the recent cases before the
Court in which the respondent sought dismissal of the applicant’s claims
due to the absence of a dispute. In these cases, the Court has examined
the content and context of statement(s) made by one party prior to the
application, in comparison with any reaction by the other party, in order
to determine whether there was, prior to the application, a diﬀerence of
views on the matter that would later be presented to the Court in the
application. Although the Court has used various formulations to describe
its inquiry and, of course, the facts of each case diﬀer, I see a great deal
of consistency in the objective standard that the Court has applied to
scrutinize the evidence presented to it.

  7. In the case concerning Application of the International Convention on
the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian

191

740       nuclear arms and disarmament (decl. donoghue)

Federation), the Court stated that exchanges between the parties must
refer to the subject-matter of the claim made in the application “with suf-
ﬁcient clarity to enable the State against which [that] claim is made
to identify that there is, or may be, a dispute with regard to that subject-
matter” (Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2011 (I), p. 85,
para. 30). It found a dispute to exist (as of August 2008), taking into
account claims that the Applicant made directly against the Respondent,
which were denied by the Respondent, in the United Nations Security
Council (ibid., pp. 118-119, para. 109 and p. 120, para. 113). In the case
concerning Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite
(Belgium v. Senegal), the Court found that diplomatic correspondence in
which the Applicant set out its allegations that the Respondent had
breached a treaty suﬃced to establish the existence of a dispute as to the
Applicant’s claim of treaty breach by the Respondent. By contrast, the
Court concluded that there was no dispute between the parties in respect
of violations of customary international law that were also alleged in that
Application, because there had been no mention in diplomatic correspon-
dence between the parties of this claim. “Under those circumstances,
there was no reason for Senegal to address at all in its relations with Bel-
gium the issue of the prosecution of alleged crimes of Mr. Habré under
customary international law.” (I.C.J. Reports 2012 (II), p. 445, para. 54.)
When the Court concluded that there was a dispute concerning Colom-
bia’s alleged violation of Nicaragua’s rights in maritime zones in the case
concerning Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in
the Caribbean Sea (Nicaragua v. Colombia), it observed that, in light of
public statements by the highest representatives of the two States, the
Respondent “could not have misunderstood” the position of the Appli-
cant (Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2016 (I), p. 33,
para. 73).

   8. The Court’s reasoning in these recent Judgments carries forward to
the approach that the Court takes today. The essential question is not
whether the Respondent knew of statements made by the Applicant; we
can assume such knowledge, for present purposes. Instead, the Court
asks whether the Applicant’s statements referred to the subject-matter of
its claim against the Respondent — i.e., “the issue brought before the
Court” in the Application — with suﬃcient clarity that the Respondent
“was aware, or could not have been unaware”, of the Applicant’s claim
against it (paragraphs 38 and 48 of today’s Judgment). If so, there would
have been reason to expect a response from the Respondent, and thus,
even in the absence of an explicit statement of the Respondent’s opposi-
tion to the claim, there would have been a basis for the Court to infer
opposition from an unaltered course of conduct. For the reasons set forth
in the Judgment, however, the statements on which the Marshall Islands
relies did not set out the Applicant’s claim against the Respondent with
suﬃcient clarity to allow the Court to draw such an inference. Accord-
ingly, as of the date of the Application, there was no opposition of views,

192

741      nuclear arms and disarmament (decl. donoghue)

and thus no dispute, in respect of the claims against the Respondent con-
tained in the Application.

                                        (Signed) Joan E. Donoghue.

193


631

DÉCLARATION COMMUNE
DE MM. SHI ET VERESHCHETIN

[ Traduction]

Nous avons voté en faveur des paragraphes 1 a), c), 2 et 3 du dispo-
sitif de l’arrêt parce que nous sommes persuadés que l’article IX de la
convention pour la prévention et la répression du crime de génocide offre
un fondement juridique défendable à la compétence de la Cour en la pré-
sente affaire. Toutefois, nous regrettons de n’avoir pu voter pour le para-
graphe | 4), étant troublés par la déclaration de la Cour figurant au
paragraphe 32 de l’arrêt, à savoir que l’article IX de la convention sur
le génocide «n'exclut aucune forme de responsabilité d'Etat». C’est ce
trouble que nous voudrions brièvement expliquer.

La convention sur le génocide vise essentiellement et au premier chef à
punir les personnes commettant un génocide ou des actes de génocide et
à prévenir la commission de tels crimes par des individus. Les travaux
préparatoires montrent que c’est durant la phase finale de l’élaboration
de la convention que, par une très courte majorité de 19 voix contre 17,
avec 9 abstentions, la disposition relative à la responsabilité des Etats
pour un génocide ou des actes de génocide a été incluse dans la clause
relative au règlement des différends de l’article IX sans que les modifica-
tions nécessaires aient été simultanément apportées aux autres articles de
la convention. Comme il ressort du commentaire de la convention faisant
autorité publié immédiatement après Padoption de celle-ci, «de nom-
breux doutes existaient quant à la signification réelle» de la référence à la
responsabilité des Etats (Nehemiah Robinson, The Genocide Convention.
Its Origin and Interpretation, 1949, p. 42). Quant à la création d’un
recours civil distinct applicable dans les relations entre Etats, le même
auteur fait observer que «la convention ne mentionnant pas expressé-
ment la réparation, les parties n’ont pas déclaré avoir accepté la juridic-
tion obligatoire de la Cour sur cette question» (ibid., p. 43).

En substance, la convention demeure un instrument relatif a la respon-
sabilité pénale des individus. Les parties s’engagent 4 punir les personnes
commettant un génocide, «qu’elles soient des gouvernants, des fonction-
naires ou des particuliers», et à adopter la législation nécessaire à cet effet
(art. IV et V). Les personnes accusées de génocide ou d’actes de génocide
doivent être traduites «devant les tribunaux compétents de l’Etat sur le
territoire duquel l’acte a été commis, ou devant la cour criminelle inter-
nationale qui sera compétente...» (art. VI). Une telle cour a été établie
(après l’introduction de la requête) expressément aux fins de poursuivre
les personnes présumées responsables de violations graves du droit huma-
nitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslvie depuis 1991.

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APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (DÉCL. COMMUNE) 632

La détermination de la communauté internationale à voir les individus
auteurs d’actes de génocide traduits en justice, quelles que soient leur ori-
gine ethnique ou la position qu’ils occupent, montre la meilleure manière
d'envisager la question. Nous partageons l’opinion ci-après, exprimée par
le Chief Prosecutor britannique à Nuremberg, M. Hartley Shawcross,
dans un article récent:

«Il ne peut y avoir de réconciliation tant que la culpabilité indivi-
duelle pour les crimes horribles commis au cours des quelques der-
nières années ne remplacera pas la théorie pernicieuse de la respon-
sabilité collective qui nourrit tant de haines raciales.» (International
Herald Tribune, 23 mai 1996, p. 8.)

Donc, à notre avis, la Cour internationale de Justice n’est peut-être pas
Vinstance appropriée pour se prononcer sur les griefs formulés par la Par-
tie requérante en la présente instance.

Si nous estimons que l’article IX de la convention sur le génocide, à
laquelle le requérant comme le défendeur sont parties, fonde la compé-
tence de la Cour dans la mesure où l’objet du différend touche «l'inter-
prétation, l'application ou l'exécution» de la convention, et ayant, pour
cette raison, voté en faveur de l’arrêt, nous nous trouvons néanmoins
tenus d’exprimer notre inquiétude en ce qui concerne les éléments de
substance susmentionnés de la présente affaire.

(Signé) Sur Jryuong.
(Signé) Vladlen S. VERESCHCHETIN.

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