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                              OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE AD HOC COT

                         Vote contre le dispositif — Préjudice à la question relative au fond — Identité
                      de la demande en indication de mesures conservatoires et celle du fond — Existence
                      d’un préjudice irréparable — Risque imminent — Ordonnance inutile —
                      Présomption de bonne foi au stade des mesures conservatoires — Ecoulement de
                      temps entre la présente ordonnance et la phase suivante.

                                                      Introduction

                        1. A mon grand regret, j’ai voté contre le dispositif de l’ordonnance
                      d’aujourd’hui indiquant des mesures conservatoires. Je voudrais donc
                      expliquer en particulier pourquoi j’estime que la présente demande ne
                      satisfait pas à l’exigence du risque imminent de préjudice irréparable, et
                      que la présente ordonnance serait inutile pour le règlement du différend.

                                   I. La présente procédure ne doit pas préjuger
                                            la question relative au fond

                        2. Dans la procédure concernant la demande en indication de mesures
                      conservatoires, le demandeur ne devrait pas préjuger la question au
                      fond (A). La demande en indication de mesures conservatoires elle-
                      même ne devrait pas également préjuger la question relative au
                      fond (B).

                              A. Le demandeur ne devrait pas préjuger la question au fond
                                             dans la présente procédure
                        3. Il est bien établi que, dans une ordonnance indiquant des mesures
                      conservatoires, la Cour note que sa conclusion dans son ordonnance ne
                      préjuge rien du fond de l’affaire, avec l’expression suivante :
                              « La décision rendue en la présente procédure ne préjuge en rien la
                           question de la compétence de la Cour pour connaître du fond de
                           l’affaire, ni aucune question relative à la recevabilité de la requête ou
                           au fond lui-même. » (Par exemple, Jadhav (Inde c. Pakistan), mesures
                           conservatoires, ordonnance du 18 mai 2017, C.I.J. Recueil 2017,
                           p. 245, par. 60 ; Immunités et procédures pénales (Guinée équatoriale
                           c. France), mesures conservatoires, ordonnance du 7 décembre 2016,
                           C.I.J. Recueil 2016 (II), p. 1171, par. 98.)
                        4. D’où, selon l’Instruction de procédure XI que le président lit au

                      83

7 Ord 1145.indb 162                                                                                11/06/19 14:31

                      486 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                      début de l’audience publique, les parties ne devraient pas aborder le fond
                      de l’affaire :
                              « Dans leurs exposés oraux sur les demandes en indication de
                           mesures conservatoires, les parties devraient se limiter aux questions
                           touchant aux conditions à remplir aux fins de l’indication de mesures
                           conservatoires, telles qu’elles ressortent du Statut, du Règlement et
                           de la jurisprudence de la Cour. Les parties ne devraient pas aborder
                           le fond de l’affaire a u-delà de ce qui est strictement nécessaire aux
                           fins de la demande. »
                         5. La tentation des parties d’aborder le fond de l’affaire découle de la
                      jurisprudence de la Cour selon laquelle la plausibilité des droits revendi-
                      qués par le demandeur, qui est inévitablement liée aux questions de fond,
                      doit être démontrée au stade des mesures conservatoires. Même le défen-
                      deur peut « avoir intérêt à montrer que l’Etat requérant n’a pas réussi à
                      prouver la possibilité de l’existence du droit qu’il veut voir protéger »
                      (opinion individuelle de M. le juge Shahabuddeen, Passage par le Grand-
                      Belt (Finlande c. Danemark), mesures conservatoires, ordonnance du
                      29 juillet 1991, C.I.J. Recueil 1991, p. 29). Une des solutions proposée est
                      de considérer le standard of proof de plausibilité comme un critère assez
                      bas, ce qui découragerait les parties d’examiner le bien-fondé de la
                      demande (opinion individuelle de M. le juge Owada, Application de la
                      convention internationale pour la répression du financement du terrorisme et
                      de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de dis-
                      crimination raciale (Ukraine c. Fédération de Russie), mesures conserva-
                      toires, ordonnance du 19 avril 2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 144‑145,
                      par. 10, et p. 147, par. 19‑20).
                         6. Toutefois, la jurisprudence de la Cour admet que l’on peut et doit
                      analyser, dans le contexte d’une demande en indication de mesures
                      conservatoires concernant des droits sur la convention internationale sur
                      l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIEDR), si
                      les actes allégués peuvent constituer des actes de discrimination raciale :
                              « La Cour note que les articles 2 et 5 de la CIEDR visent à proté-
                           ger les individus contre la discrimination raciale. En conséquence,
                           dans le contexte d’une demande en indication de mesures conserva-
                           toires, un Etat partie à la convention ne peut se prévaloir des droits
                           que lui confèrent les articles 2 et 5 que s’il est plausible que les actes
                           qu’il allègue puissent constituer des actes de discrimination raciale au
                           sens de la convention. » (Application de la convention internationale
                           pour la répression du financement du terrorisme et de la convention
                           internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimina-
                           tion raciale (Ukraine c. Fédération de Russie), mesures conserva-
                           toires, ordonnance du 19 avril 2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 135,
                           par. 82.)
                        7. Par conséquent, les Parties au différend sont admises à aborder la
                      question de l’interprétation et de l’application de la convention dans la

                      84

7 Ord 1145.indb 164                                                                                11/06/19 14:31

                      487 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                      mesure où il est nécessaire d’examiner si les actes allégués des Emirats arabes
                      unis sont susceptibles de constituer des actes de discrimination raciale.
                          8. Néanmoins, certains arguments soulevés lors des plaidoiries par le
                      Qatar semblent aller au-delà de ce qui est nécessaire à l’analyse de la
                      plausibilité des droits revendiqués. En particulier, on peut se demander
                       dans quelle mesure la référence détaillée à des recommandations générales
                       du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale est nécessaire
                       dans ce contexte (par exemple, CR 2018/12, p. 37‑38, par. 21-23, et p. 40,
                       par. 27-29 (Amirfar), et p. 47, par. 3 et 5 (Klein)).
                          9. La Cour n’a pas le pouvoir d’empêcher un tel comportement des
                       parties au cours de l’audience. Il n’existe aucune jurisprudence dans
                       laquelle une sanction a été imposée à une partie ayant adopté une telle
                       pratique. Ainsi, pour ne pas préjuger du fond de l’affaire, une solution
                       consiste simplement à ignorer un tel argument dans le raisonnement de
                       l’ordonnance indiquant les mesures conservatoires. Par exemple, dans
                       l’affaire Ukraine c. Fédération de Russie, malgré les arguments détaillés
                       avancés par les parties sur l’interprétation de deux conventions interna-
                       tionales en cause, la Cour s’est généralement limitée à la formulation des
                       dispositions pertinentes des conventions et est parvenue à la conclusion
                       avec un raisonnement simple et succinct (Application de la convention
                       internationale pour la répression du financement du terrorisme et de la
                       convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimi-
                       nation raciale (Ukraine c. Fédération de Russie), mesures conservatoires,
                       ordonnance du 19 avril 2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 131‑132, par. 74‑76, et
                       p. 135, par. 81‑83). En tout état de cause, les Parties à la présente affaire
                       n’ont pas non plus été encouragées à entrer dans les détails de l’interpré-
                       tation de la convention.

                           B. L’identité de la demande en indication de mesures conservatoires
                                                    et celle du fond
                        10. Non seulement les plaidoiries des parties, mais aussi la demande en
                      indication de mesures conservatoires elle-même ne devraient pas préjuger
                      du fond de l’affaire.
                        11. Dans l’affaire relative à la Construction d’une route au Costa Rica le
                      long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), la Cour a examiné la
                      question de savoir si les mesures conservatoires sollicitées « ne préjugent
                      pas le fond de l’affaire », et conclu que :
                            « cette demande est exactement la même qu’une des demandes au
                            fond que le Nicaragua a formulées à la fin de sa requête et de son
                            mémoire en la présente espèce. Une décision prescrivant au Costa
                            Rica de fournir au Nicaragua pareille évaluation de l’impact sur l’en-
                            vironnement ainsi que des rapports techniques à ce stade de la procé-
                            dure reviendrait donc à préjuger la décision de la Cour sur le fond de
                            l’affaire. » (Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve
                            San Juan (Nicaragua c. Costa Rica) et Certaines activités menées par

                      85

7 Ord 1145.indb 166                                                                                11/06/19 14:31

                      488 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                           le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua),
                           mesures conservatoires, ordonnance du 13 décembre 2013,
                           C.I.J. Recueil 2013, p. 404, par. 21.)
                      Autrement dit, la Cour a considéré qu’en principe, si une demande en
                      indication de mesures conservatoires « est exactement la même qu’une des
                      demandes au fond », elle préjuge le fond de l’affaire et, par conséquent, la
                      demande doit être rejetée.
                         12. Dans le cas présent, il semble y avoir de nombreux chevauchements
                      entre les demandes effectuées dans la requête et les mesures conservatoires
                      demandées par le Qatar (comparer, par exemple, la requête, par. 65, et la
                      demande, par. 19). En même temps, les verbes employés dans la demande
                      (par exemple suspend, cease and desist, take necessary measures to …)
                      semblent avoir été choisis avec soin afin de suggérer que les mesures
                      conservatoires demandées sont de nature temporaire et n’ont pas d’effet
                      définitif, ce qui est exprimé dans un autre ensemble de verbes dans la
                      requête (par exemple cease and revoke, restore, comply with obligations,
                      etc.). La question aurait donc pu se poser de savoir si ces différences de
                      verbes peuvent suffire à conclure que les mesures conservatoires deman-
                      dées, si elles sont indiquées, ne préjugeront pas du fond de l’affaire.

                                     II. L’existence d’un préjudice irréparable

                         13. Au vu de la jurisprudence de la Cour, on aurait dû conclure qu’il
                      n’y a aucun risque imminent qu’un préjudice irréparable soit causé en
                      l’espèce.
                         14. Selon la jurisprudence de la Cour,
                           « [l]e pouvoir de la Cour d’indiquer des mesures conservatoires ne
                           sera toutefois exercé que s’il y a urgence, c’est-à-dire s’il existe un
                           risque réel et imminent qu’un préjudice irréparable soit causé aux
                           droits en litige avant que la Cour n’ait rendu sa décision définitive »
                           (par exemple, Jadhav (Inde c. Pakistan), mesures conservatoires,
                           ordonnance du 18 mai 2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 243, par. 50).
                         15. En ce qui concerne les droits visés par la convention, la Cour a
                      noté en particulier que les droits politiques, civils, économiques, sociaux
                      et culturels visés aux alinéas b), c), d) et e) de l’article 5 de la convention
                      sont de nature telle que le préjudice qui leur serait porté pourrait se révé-
                      ler irréparable (Application de la convention internationale pour la répres-
                      sion du financement du terrorisme et de la convention internationale sur
                      l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Ukraine
                      c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 19 avril
                      2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 138, par. 96 ; Application de la convention
                      internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
                      (Géorgie c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du
                      15 octobre 2008, C.I.J. Recueil 2008, p. 396, par. 142).

                      86

7 Ord 1145.indb 168                                                                                11/06/19 14:31

                      489 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                         16. Dans un autre cas, la Cour a conclu qu’il existe un risque réel de
                      préjudice irréparable au droit en question s’il « pourrait se révéler impos-
                      sible de rétablir le statu quo ante » (Immunités et procédures pénales (Gui-
                      née équatoriale c. France), mesures conservatoires, ordonnance du
                      7 décembre 2016, C.I.J. Recueil 2016 (II), p. 1169, par. 90).
                         17. J’ai tendance à penser que, même si les faits sous-jacents ont été
                      dûment établis, les droits suivants invoqués par le Qatar au titre des
                      mesures conservatoires ne sont pas de nature telle que le préjudice qui
                      leur serait porté pourrait se révéler irréparable.
                         18. En ce qui concerne le droit de ne pas être soumis à la discrimina-
                      tion raciale (art. 2 et 4), et le droit à la liberté d’opinion et d’expression
                      (art. 5 d) viii)), le statu quo ante dans lequel les ressortissants qatariens
                      vivant aux Emirats arabes unis ne subissent pas la haine et où la « sympa-
                      thie » avec les Qatariens ne sont pas criminalisés peut, du moins en théo-
                      rie, être réparable. Il est également noté que le défendeur conteste ce fait
                      et fait valoir que « [t]he statement of the Attorney General is … not a
                      law » (CR 2018/13, p. 65, par. 35 (Shaw)).
                         19. En ce qui concerne le droit au travail (art. 5 e) i)), et le droit à la
                      propriété (art. 5 d) v)), le statu quo ante dans lequel les ressortissants
                      qatariens vivant aux Emirats arabes unis jouissent de leurs biens et tra-
                      vaillent peut, théoriquement, être rétabli si la mesure d’interdiction d’en-
                      trée des Qatariens dans les Emirats arabes unis est levée.
                         20. En ce qui concerne le droit à l’égalité de traitement devant les tri-
                      bunaux (art. 5 a)), et le droit à une protection et à des recours effectifs
                      (art. 6), bien que leur absence puisse causer un préjudice irréparable à
                      d’autres droits de nature telle que le préjudice qui leur serait porté pour-
                      rait se révéler irréparable, le droit des ressortissants qatariens aux Emirats
                      arabes unis à une protection et à des voies de recours effectives devant les
                      tribunaux nationaux, en tant que tel, peut théoriquement être rétabli.
                         21. Toutefois, la Cour a conclu aujourd’hui qu’un préjudice peut être
                      irréparable en ce qui concerne ces droits devant les tribunaux, en plus du
                      droit à la famille et du droit à l’éducation et à la formation (par. 69 de
                      l’ordonnance). Je ne partage pas ce point de vue, mais il est également
                      observé que la motivation donnée par la Cour manque d’analyse pour
                      déterminer si un tel préjudice, même s’il était irréparable, est « imminent ».

                                               III. Le risque imminent

                        22. Il est tout aussi clair que la nature irréparable du préjudice causé à
                      ces droits n’équivaut pas à celui de l’exécution de la peine de mort ou
                      d’un essai nucléaire. En plus, l’examen de l’autre aspect de la troisième
                      condition relative à l’indication de mesures conservatoires peut amener la
                      Cour à conclure que le risque allégué n’est pas imminent.

                       23. En ce qui concerne la vie des familles mixtes qataro-émiriennes,
                      même si une séparation à long terme de la famille peut affecter irrépara-

                      87

7 Ord 1145.indb 170                                                                                11/06/19 14:31

                      490 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                      blement leur unité et leur intégrité, il est peu probable qu’un tel effet se
                      produise irréversiblement dans un délai de quelques années avant que la
                      décision définitive de la Cour ne soit rendue. En d’autres termes, on peut
                      conclure que le risque de préjudice à ce droit, même s’il était irréparable,
                      n’est donc pas imminent.
                         24. En ce qui concerne le droit à l’éducation et à la formation, il est à
                      noter que le défendeur a soumis une preuve indiquant que les autorités
                      émiriennes ont chargé les institutions d’enseignement supérieur des Emi-
                      rats arabes unis de suivre la situation des étudiants qatariens (CR 2018/13,
                      p. 69, par. 51 (Shaw)). Dans la mesure où les autorités des Emirats arabes
                      unis ont pris des mesures pour remédier à la situation, on peut conclure
                      ou au moins présumer que le risque de préjudice irréparable pour les étu-
                      diants, même s’il existait, n’est pas imminent.
                         25. Enfin, en ce qui concerne le droit à la santé publique et aux soins
                      médicaux (art. 5 e) iv)), les éléments de preuve invoqués par le Qatar
                      (OHCHR Technical Mission Report, annexe 16 de la requête, par. 43-44)
                      indiquent que les patients qui auraient été contraints de quitter les Emi-
                      rats arabes unis ont ensuite reçu des soins médicaux dans d’autres pays,
                      tels que l’Allemagne, la Turquie et le Koweït. Même si certains inconvé-
                      nients ont pu être causés à ces patients, cette description suggère que le
                      risque de préjudice irréparable pour ces patients n’est pas imminent,
                      même s’il existait.

                                               IV. Ordonnance inutile

                           A. La présomption de bonne foi au stade des mesures conservatoires
                          26. Je crains que la présente ordonnance indiquant des mesures conser-
                      vatoires ne soit non seulement inutile mais aussi contre-productive pour
                      le règlement du différend, car la conclusion de la Cour sur le risque de
                      préjudice irréparable irait à l’encontre du principe de bonne foi en droit
                      international public. Ce principe trouve son expression à l’article 26 de la
                      convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, qui prévoit : « Tout
                      traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. »
                      Il est énoncé également au paragraphe 2 de l’article 2 de la Charte des
                      Nations Unies qui est reflété dans la déclaration sur les relations amicales
                      entre Etats (résolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970 adoptée par l’As-
                      semblée générale).
                          27. Ce principe fondamental prescrit non seulement aux parties à une
                      convention internationale de remplir de bonne foi leurs obligations dans
                      leur vie internationale, mais exige également que les juges internationaux
                      traitent avec soin les affaires dans lesquelles l’honneur d’un Etat est
                      en cause. Autrement dit, la présomption de bonne foi empêche que
                      l’honneur des Etats soit mis en cause à la légère. Cette présomption, qui
                       favorise la stabilité des relations internationales et la bonne entente,
                       est toujours importante pour contribuer à maintenir et augmenter la

                      88

7 Ord 1145.indb 172                                                                                11/06/19 14:31

                      491 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                      confiance des Etats dans le règlement juridictionnel des différends, où la
                      soumission au juge relève de l’accord des parties en litige (Robert Kolb,
                      La bonne foi en droit international public, PUF, 2000, p. 126). Il s’ensuit,
                      a fortiori, que ce principe devrait être valable, mutatis mutandis, même au
                      stade des mesures conservatoires, dans lequel la Cour doit décider de pro-
                      noncer ou non son ordonnance rapidement avant sa conclusion définitive
                      sur la compétence. Même si la présente procédure ne préjuge pas de la
                      question de la compétence de la Cour pour connaître du fond de l’affaire
                      ou du fond lui-même, la considération séparée c i-dessus exige que le prin-
                      cipe de bonne foi s’applique dans l’examen de la demande en indication
                      de mesures conservatoires.
                         28. A cet égard, la jurisprudence internationale montre que ce principe
                      aboutit à la thèse selon laquelle la bonne foi doit être présumée (Interpré-
                      tation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Rouma-
                      nie (deuxième phase), avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 229) ou la
                      mauvaise foi ne doit pas être présumée (Nations Unies, Affaire Tacna-
                      Arica (Chili, Pérou), sentence arbitrale du 4 mars 1925, Recueil des sen-
                      tences arbitrales (RSA), vol. II, p. 930 ; Affaire du lac Lanoux (Espagne,
                      France), sentence arbitrale du 16 novembre 1957, RSA, vol. XII, p. 305).
                      Quoi qu’il en soit, l’une des conséquences qui découlent de cette thèse est
                      qu’il incombe à la partie qui allègue un manquement au principe de la
                      bonne foi par son adversaire de fournir la preuve de son allégation (affaire
                      relative à Certains intérêts allemands en Haute‑Silésie polonaise, fond,
                      arrêt no 7, 1926, C.P.J.I. série A no 7, p. 30). Cette règle concernant la
                      charge de la preuve s’applique également au stade des mesures conserva-
                      toires, de sorte que c’est le demandeur qui doit établir qu’il existe un
                      risque réel et imminent de voir un préjudice irréparable causé aux droits
                      qu’il invoque (Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve
                      San Juan (Nicaragua c. Costa Rica) et Certaines activités menées par le
                      Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), mesures
                      conservatoires, ordonnance du 13 décembre 2013, C.I.J. Recueil 2013,
                      p. 407, par. 34). Le caractère provisoire de l’ordonnance à indiquer des
                      mesures conservatoires ne devrait pas exonérer ce fardeau qui pèse sur le
                      demandeur.
                         29. En l’espèce, je suis d’avis que la preuve présentée à la Cour ne
                      démontre pas que le risque de préjudice est « imminent », même dans l’hy-
                      pothèse où il serait irréparable. Cela est implicitement illustré aux para-
                      graphes 67 à 71 de l’ordonnance d’aujourd’hui, dans laquelle la Cour,
                      après avoir conclu que le risque de préjudice en question est de nature
                      irréparable, a manqué de vérifier si ce risque est en fait « imminent ». Le
                      principe de bonne foi, s’il était dûment appliqué à ce stade des mesures
                      conservatoires, n’aurait pas permis à la Cour de se borner à une telle
                      conclusion. Cela est d’autant plus vrai dans la situation où les Emirats
                      arabes unis ont montré leur engagement sincère envers leurs obligations
                      en matière de droits de l’homme, comme en témoignent les plaidoiries de
                      leur agent (CR 2018/13, p. 10‑11, par. 3 (Alnowais) ; CR 2018/15, p. 42,
                      par. 2, et p. 44, par. 10 (Alnowais)), ainsi que la réponse à la communica-

                      89

7 Ord 1145.indb 174                                                                                11/06/19 14:31

                      492 	            application de la ciedr (op. diss. cot)

                      tion conjointe des six rapporteurs spéciaux, dans laquelle les Emirats
                      arabes unis soulignent que « [t]he United Arab Emirates continues to
                      uphold those [human rights] treaties and is fully aware of its obligations
                      and commitments in this regard » (HRC/NONE/2017/112 (le 18 sep-
                      tembre 2017), p. 3 ; annexe 14 de la requête du Qatar). La présomption de
                      bonne foi aurait dû être mise en œuvre au bénéfice du défendeur.

                                               B. L’écoulement de temps
                         30. Je suis d’avis que la Cour, en examinant l’urgence de la présente
                      affaire, aurait dû prêter attention à l’écoulement de temps entre la pré-
                      sente ordonnance et la phase suivante, qu’il s’agisse des exceptions préli-
                      minaires ou du fond.
                         31. La notion d’urgence dans le contexte des mesures conservatoires de
                      la Cour est définie comme la situation où « un préjudice irréparable [est]
                      causé aux droits en litige avant que la Cour ne rende sa décision définitive »
                      (par. 61 de l’ordonnance, les italiques sont de moi). A cet égard, le concept
                      de temps est généralement considéré comme une mesure à l’aune de
                      laquelle le changement peut être mesuré dans un contexte social ou une
                      période donnée (David M. Engel, « Law, Time and Community », Law &
                      Society Review, vol. 21, no 4 (1987), p. 606‑607). Ainsi, la question de
                      savoir si une situation donnée est urgente ou non ne peut être déterminée
                      de manière abstraite ; elle doit être examinée à la lumière d’un cadre tem-
                      porel raisonnablement défini. Dans le cas des mesures conservatoires, à
                      proprement parler, la Cour ne pouvait pas conclure sans un cadre tempo-
                      rel donné ou une perspective pour le calendrier de la prochaine phase de
                      la procédure.
                         32. Il serait certainement excessif d’attendre de la Cour qu’elle four-
                      nisse un calendrier défini de l’affaire à ce stade initial de la procédure.
                      Néanmoins, la nature apparente de l’affaire peut prima facie indiquer la
                      complexité de l’affaire, ce qui nous permettrait de prévoir la durée totale
                      de la procédure. Par exemple, si un certain degré de complexité de l’af-
                      faire était déduit de la nature de celle-ci, un cadre temporel long serait
                      envisagé pour la procédure et, par conséquent, l’urgence devrait être exa-
                      minée par rapport à ce cadre temporel long, dans lequel un changement
                      social pourrait être plus probable. En revanche, si une telle complexité
                      n’était pas déduite du dossier, un cadre temporel relativement court
                      devrait être envisagé avant la décision finale et, par conséquent, l’urgence
                      devrait être analysée dans ce cadre temporel court.
                         33. Je suis d’avis que la présente affaire relève de la deuxième catégorie
                      plutôt que de la première, compte tenu de la portée bien définie du diffé-
                      rend telle que présentée par le demandeur. Il convient également de noter
                      que le défendeur, malgré la requête et la demande en indication de mesures
                      conservatoires soudainement soumises par le Qatar, a fait valoir sa propre
                      perception du différend plutôt que de simplement rejeter les allégations
                      faites par le demandeur. En tout état de cause, les circonstances de l’af-
                      faire prévoient qu’un cadre à long délai ne sera pas nécessaire dans le cas

                      90

7 Ord 1145.indb 176                                                                                11/06/19 14:31

                      493 	           application de la ciedr (op. diss. cot)

                      présent et que, par conséquent, l’urgence aurait dû être examinée par rap-
                      port à un cadre temporel court. Etant donné la nature des droits sur les-
                      quels la Cour a accordé des mesures conservatoires, il serait moins
                      probable qu’ils soient soumis à un risque de préjudice irréparable dans un
                      court laps de temps avant que l’affaire n’arrive à la phase suivante.

                      (Signé) Jean-Pierre Cot.

                      91

7 Ord 1145.indb 178                                                                                11/06/19 14:31


TEMPLE DE PREAH VIHEAR (FOND) (ARRÊT DU 15 VI62) 37
dit en conséquence,
par neuf voix contre trois,

que la Thaïlande est tenue de retirer tous les éléments de forces
armées ou de police ou autres gardes ou gardiens qu’elle a installés
dans le temple ou dans ses environs situés en territoire cambodgien;

par sept voix contre cinq,

que la Thaïlande est tenue de restituer au Cambodge tous objets
des catégories spécifiées dans la cinquième conclusion du Cambodge
qui, depuis la date de l'occupation du temple par la Thaïlande en
1954, auraient pu être enlevés du temple ou de la zone du temple
par les autorités thailandaises.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au
Palais de la Paix, à La Haye, le quinze juin mil neuf cent soixante-
deux, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de
la Cour et dont les autres seront transmis respectivement au
Gouvernement du Royaume du Cambodge et au Gouvernement du
Royaume de Thaïlande.

Le Président,
(Signé) B. WINIARSKI.

Le Greffier,
(Signé) GARNIER-COIGNET.

MM. Tanaka et MoRELLI, juges, font la déclaration commune
suivante:

Nous tenons à préciser la raison pour laquelle nous n'avons pu,
à notre vif regret, nous rallier à l'opinion de la majorité sur le point
du dispositif de l'arrêt concernant la restitution par la Thaïlande
au Cambodge des objets qui auraient été enlevés du temple.

Si nous avons voté contre ce point du dispositif, cela ne regarde
d'aucune façon le fondement de la prétention du Cambodge à la
restitution des objets dont il s’agit. C’est que nous pensons que la
Cour aurait dû s’abstenir de se prononcer sur cette prétention,
étant donné que la demande relative, avancée pour la première fois
dans les conclusions déposées par le Cambodge le 5 mars 1662, doit
être considérée tardive.

35
TEMPLE DE PRÉAH VIHÉAR (FOND) (ARRÊT DU 15 V 62) 38

La demande, telle qu’elle est formulée dans la requête du Cam-
bodge, concerne, non pas la restitution du temple en tant que tel,
mais plutôt la souveraineté sur la parcelle de territoire où le temple
est situé. Elle concerne, en outre, l’une des conséquences découlant
de la souveraineté cambodgienne sur ladite parcelle, c’est-à-dire
l'obligation, pour la Thaïlande, de retirer les éléments de forces
armées qu’elle y avait installés, conséquence qui est expressément
indiquée par le Cambodge dans sa requête.

L'autre conséquence possible de la souveraineté cambodgienne
sur la parcelle où le temple est situé, à savoir l'obligation, pour la
Thaïlande, de remettre au Cambodge les objets qui auraient été
enlevés du temple, est une conséquence qui n’est pas indiquée dans
la requête. Une demande de restitution desdits objets ne peut être
considérée implicitement contenue dans la demande présentée par
le Cambodge dans sa requête; demande ayant, comme on l’a dit,
tout autre objet.

C’est uniquement au cas où la demande du Cambodge aurait eu
directement pour objet Ja restitution du temple qu'il aurait été
possible, mais seulement au moyen d’une interprétation extensive
d’une telle demande, de considérer que la même demande concernait
aussi les objets qui, ayant fait partie du temple avant la requête,
avaient été, toujours avant la requête, enlevés du temple.

M. ArFARO, Vice-Président, et sir Gerald FITZMAURICE, juge,
joignent à l’arrêt les exposés de leur opinion individuelle.

MM. MORENO QUINTANA, WELLINGTON Koo et sir Percy SPENDER,
juges, joignent à l’arrét les exposés de leur opinion dissidente.

(Paraphé) B. W.
(Paraphé) G.-C.

36


                                                                                481

                      OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE SKOTNIKOV

                 [Traduction]

                    1. Je souscris aux conclusions de la Cour énoncées dans le dispositif.
                 Cependant, si je suis d’accord avec sa décision de juger recevables les
                 demandes de la Belgique fondées sur l’article 6, paragraphe 2, et l’ar-
                 ticle 7, paragraphe 1, de la convention contre la torture (paragraphe 3 du
                 dispositif), je me permets d’avancer respectueusement que la Cour s’est
                 fourvoyée quant aux motifs de cette conclusion.
                    2. Pour déclarer recevables les demandes de la Belgique relatives au
                 comportement du Sénégal, la Cour aurait pu se borner à faire observer
                 que la Belgique avait engagé une procédure pénale à l’encontre de
                 M. Habré, conformément à sa législation en vigueur, qu’elle avait
                 demandé l’extradition de M. Habré du Sénégal vers la Belgique et qu’elle
                 avait ouvert des négociations diplomatiques avec le Sénégal sur la ques-
                 tion des poursuites à engager à l’encontre de M. Habré au Sénégal ou de
                 son extradition vers la Belgique.
                    3. La Cour a toutefois choisi une autre voie qui l’a amenée à conclure
                 que tout Etat partie à la convention contre la torture a qualité pour invo-
                 quer devant elle la responsabilité de tout autre Etat partie « dans le but
                 de faire constater le manquement allégué de celui-ci à des obligations
                 erga omnes partes, telles que celles qui lui incombent en application de
                 l’article 6, paragraphe 2, et de l’article 7, paragraphe 1, et de mettre fin à
                 un tel manquement » (arrêt, par. 69). La Cour est donc d’avis que la Bel-
                 gique est en droit d’invoquer la responsabilité du Sénégal devant elle sans
                 avoir nécessairement un intérêt particulier à ce que le Sénégal se conforme
                 aux dispositions de la convention.
                    4. En suivant cette voie, la Cour évite de devoir traiter au fond la ques-
                 tion de savoir si la Belgique a établi sa compétence à l’égard de M. Habré
                 conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la convention, en dépit du
                 fait qu’aucune des victimes alléguées ayant porté plainte contre M. Habré
                 n’était de nationalité belge au moment de la commission des infractions
                 alléguées. Cette question, qui est directement liée à celle de la recevabilité
                 de la demande d’extradition de M. Habré, est certes d’autant moins facile
                 à trancher que la Belgique, après avoir fait cette demande, a abrogé
                 une partie de sa législation qui autorisait l’exercice de la compétence uni-
                 verselle indépendamment de la nationalité des victimes présumées. La
                 présente affaire est un vestige de la brève période durant laquelle cette
                 législation était en vigueur.

                   5. Pendant la procédure orale, la Belgique a confirmé qu’elle agissait
                 en tant qu’Etat lésé. Elle a d’ailleurs engagé la présente procédure préci-
                 sément parce qu’elle avait exercé sa compétence à l’égard de M. Habré et

                                                                                63

6 CIJ1033.indb 123                                                                                28/11/13 12:50

                      obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. skotnikov) 482

                 avait demandé au Sénégal de l’extrader vers le territoire belge. Comme la
                 requête le fait clairement apparaître, la Belgique craignait que le « renvoi »
                 de l’affaire devant l’Union africaine ne réduise les possibilités d’extradi-
                 tion de M. Habré vers la Belgique en vertu des dispositions de la conven-
                 tion contre la torture. Il est clair que la Belgique n’a pas saisi la Cour
                 simplement en sa qualité d’Etat partie à la convention.
                    6. A titre subsidiaire, cependant, la Belgique, en réponse à une ques-
                 tion posée par l’un des juges, a invoqué le locus standi en tant que partie
                 autre qu’un Etat lésé. Il semble qu’il s’agissait là d’une précaution au cas
                 où la Cour conclurait, par exemple, que la Belgique ne pouvait se pré-
                 tendre compétente pour poursuivre M. Habré parce qu’elle avait abrogé
                 la loi qui l’autorisait à exercer cette compétence lorsque les victimes allé-
                 guées n’avaient pas la nationalité belge au moment de la commission des
                 infractions alléguées.
                    7. Quoi qu’il en soit, dans ses conclusions finales, la Belgique se pré-
                 sente manifestement comme un Etat lésé, autrement dit comme une partie
                 ayant un intérêt particulier à ce que le Sénégal se conforme aux disposi-
                 tions de la convention. Elle a expressément demandé à la Cour de dire et
                 juger, entre autres, que le Sénégal était tenu de mettre fin à ces faits inter-
                 nationalement illicites :
                     « a) en soumettant sans délai l’affaire Hissène Habré à ses autorités
                          compétentes pour l’exercice de l’action pénale ; ou,
                       b) à défaut, en extradant Hissène Habré vers la Belgique » (les ita-
                          liques sont de moi).
                    8. A la lumière de ce qui précède, il est surprenant que la Cour ait
                 décidé de ne pas se prononcer sur la question de savoir si la Belgique a
                 un intérêt particulier à ce que le Sénégal se conforme aux dispositions
                 pertinentes de la convention dans le cas de M. Habré (voir arrêt, par. 70).
                 Il en résulte inévitablement que la question de la recevabilité de la
                 demande d’extradition de la Belgique demeure non résolue.
                    9. En vertu de son Statut, la Cour a le devoir de régler les différends
                 — lorsqu’elle a compétence pour le faire — à moins que des circonstances
                 ne l’empêchent de juger une demande en tout ou en partie. Le Sénégal a
                 contesté le droit de la Belgique d’exercer la compétence personnelle pas-
                 sive dans le cas de M. Habré. En conséquence, lorsque la Cour écarte,
                 sans explication, une partie de la demande de la Belgique en en ramenant
                 le statut dans la présente procédure à celui de tout Etat partie à la conven-
                 tion contre la torture, elle manque à ce devoir.
                    10. En outre, il est regrettable que la Cour n’ait pas dûment expliqué,
                 ni justifié, sa conclusion selon laquelle la Belgique, du simple fait qu’elle
                 est partie à la convention contre la torture, a qualité pour invoquer la
                 responsabilité du Sénégal à raison des manquements allégués de ce der-
                 nier à ses obligations au titre de l’article 6, paragraphe 2, et de l’article 7,
                 paragraphe 1, de la convention.
                    11. La Cour indique dans l’arrêt (voir par. 68) que, l’objet et le but de
                 la convention étant « d’accroître l’efficacité de la lutte contre la

                                                                                64

6 CIJ1033.indb 125                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. skotnikov) 483

                 t orture … dans le monde entier », les Etats parties ont un intérêt commun
                  à assurer, compte tenu des valeurs qu’ils partagent, la prévention des
                  actes de torture et, si de tels actes sont commis, à veiller à ce que leurs
                  auteurs ne bénéficient pas de l’impunité. La Cour relève que tous les Etats
                  parties « ont un intérêt juridique » à ce que les droits en cause soient pro-
                  tégés (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique
                  c. Espagne), arrêt, C.I.J. Recueil 1970, p. 32, par. 33). Dans le même
                  contexte, la Cour rappelle que, dans son avis consultatif sur l’affaire rela-
                  tive aux Réserves à la convention pour la prévention et la répression du
                  crime de génocide, elle a fait observer ce qui suit :
                        « Dans une telle convention, les Etats contractants n’ont pas d’in-
                     térêts propres ; ils ont seulement, tous et chacun, un intérêt commun,
                     celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la
                     convention. » (Réserves à la convention pour la prévention et la répres-
                     sion du crime de génocide, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1951, p. 23.)

                    12. Il va de soi que les dicta évoqués par la Cour revêtent une impor-
                 tance fondamentale. De fait, des obligations indivisibles dues par tout
                 Etat partie à tous les autres Etats parties sont énoncées dans un grand
                 nombre d’instruments, en particulier dans ceux qui concernent la protec-
                 tion des droits de l’homme. Mais faut-il pour autant ne faire aucune dif-
                 férence entre un intérêt commun et un droit de tout Etat partie d’invoquer
                 la responsabilité de tout autre Etat partie devant la Cour, en vertu de la
                 convention contre la torture, à raison d’une violation alléguée d’obliga-
                 tions erga omnes partes ?
                    13. Alors qu’il aurait paru naturel que la Cour ait recours à l’interpré-
                 tation de la convention pour étayer sa conclusion, elle se borne à en citer
                 le préambule et à classer cet instrument dans la même catégorie que la
                 convention contre le génocide. Cela ne saurait suffire.

                    14. Pour appuyer son point de vue, à savoir que l’intérêt commun des
                 Etats parties à la convention contre la torture — et d’autres instruments
                 énonçant des obligations erga omnes partes, comme la convention contre
                 le génocide — est l’équivalent du droit de procédure d’un Etat partie d’in-
                 voquer la responsabilité d’un autre Etat partie à raison de violations allé-
                 guées de ces obligations, la Cour devrait expliquer, par exemple, comment
                 ces instruments pourraient simultanément envisager le droit d’un Etat
                 partie de formuler des réserves à sa compétence. Or, elle ne le fait pas.
                    15. De plus, en vertu de la convention contre la torture, tout Etat par-
                 tie a le droit de se préserver non seulement de l’obligation de rendre des
                 comptes à la Cour, mais aussi de l’examen du Comité contre la torture.
                 Cet examen est fondé sur le principe erga omnes partes mais, et cela est
                 révélateur, il demeure facultatif :
                      « Tout Etat partie à la présente convention peut … déclarer à tout
                     moment qu’il reconnaît la compétence du Comité pour recevoir et

                                                                                65

6 CIJ1033.indb 127                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. skotnikov) 484

                     examiner des communications dans lesquelles un Etat partie prétend
                     qu’un autre Etat partie ne s’acquitte pas de ses obligations au titre de
                     la présente convention… Le Comité ne reçoit aucune communica-
                     tion intéressant un Etat partie qui n’a pas fait une telle déclaration. »
                     (Convention contre la torture, art. 21, par. 1.)
                 L’arrêt ne dit mot sur cette question.
                    16. Si la logique suivie par la Cour était la bonne, ces formules de par-
                 ticipation ou d’exemption n’auraient pas été insérées dans la convention.
                 La vérité, c’est que la convention ne va pas aussi loin que la Cour le laisse
                 entendre.
                    17. Certes, il existe des conventions qui autorisent tout Etat partie à
                 invoquer la responsabilité d’un autre Etat partie, par exemple la conven-
                 tion européenne des droits de l’homme. Mais ce droit y est expressément
                 reconnu. Aux termes de l’article 33 de cette convention : « Toute Haute
                 Partie contractante peut saisir la Cour de tout manquement aux disposi-
                 tions de la convention et de ses protocoles qu’elle croira pouvoir être
                 imputé à une autre Haute Partie contractante. » Il est intéressant de rele-
                 ver, et parfaitement conforme à la logique, que la convention européenne
                 n’autorise aucune réserve à la compétence de la Cour européenne des
                 droits de l’homme.
                    18. A l’opposé, la Cour est d’avis que l’intérêt commun des Etats par-
                 ties à ce que soient respectées les obligations pertinentes énoncées dans la
                 convention contre la torture implique que chacun d’eux puisse demander
                 qu’un autre Etat partie qui aurait manqué auxdites obligations mette fin
                 à ces manquements (voir arrêt, par. 69). Aucune explication ne vient
                 étayer cette déclaration.
                    19. La Cour ne mentionne ni la convention européenne des droits de
                 l’homme, ni d’autres instruments analogues. Elle ne se prononce donc pas
                 sur la question de savoir comment ce qui est expressément prévu dans un
                 instrument pourrait être simplement implicite dans un autre, alors qu’il
                 s’agit du même droit et d’un droit important. Si l’on accepte la logique de
                 l’arrêt, qu’une convention inclue ou non une disposition aussi spécifique
                 ne ferait aucune différence. Ce ne peut être le cas.
                    20. L’arrêt ne se réfère à aucun précédent dans lequel un Etat a engagé
                 une procédure devant la Cour ou toute autre instance judiciaire interna-
                 tionale à raison de violations alléguées d’une obligation erga omnes partes
                 pour la simple raison qu’il est partie à un instrument analogue à la
                 convention contre la torture. Il ne mentionne pas non plus le fait, qu’il y
                 aurait peut-être eu lieu de relever en tant que reflet de la pratique des
                 Etats — au plutôt de son absence —, que les mécanismes de plainte
                 interétatiques (y compris ceux prévus à l’article 21 de la convention contre
                 la torture) n’ont jamais été utilisés.
                    21. L’arrêt ne fait pas mention du projet d’articles sur la responsabilité
                 de l’Etat pour faits internationalement illicites adopté par la Commission
                 du droit international en 2001, qui ne va pas dans le même sens que la
                 Cour. Dans son commentaire à l’article 48, qui traite de l’invocation de la

                                                                                66

6 CIJ1033.indb 129                                                                               28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. skotnikov) 485

                 responsabilité par un Etat autre que l’Etat lésé, la commission relève que
                 « certaines dispositions, figurant par exemple dans des traités relatifs aux
                 droits de l’homme, permettent à n’importe quel Etat partie d’invoquer la
                 responsabilité », sans laisser entendre le moins du monde que ce droit est
                 énoncé dans des instruments qui ne contiennent pas de dispositions spéci-
                 fiques à cet effet (Annuaire de la Commission du droit international, 2001,
                 vol. II, deuxième partie, p. 127 du texte anglais). Le commentaire sur le
                 projet d’articles est sans ambiguïté :
                      « pour prendre de telles mesures, c’est-à-dire pour invoquer la res-
                      ponsabilité au sens du projet d’articles, il faut un droit plus spéci-
                      fique. En particulier, pour qu’un Etat invoque la responsabilité pour
                      son propre compte, il doit avoir un droit particulier l’y autorisant,
                      par exemple un droit d’action spécifiquement établi par un traité, ou
                      bien il doit être considéré comme un Etat lésé. » (Ibid., p. 117 ; les ita-
                      liques sont de moi.)
                     La convention contre la torture ne confère aux Etats parties aucun
                 droit de ce type.
                     22. Je suis contraint de conclure à regret que les motifs invoqués par la
                 Cour pour étayer sa juste décision sur la recevabilité des demandes de la
                 Belgique ne semblent pas être fondés en droit, conventionnel ou coutumier.
                     23. A titre de remarque finale concernant l’arrêt dans son ensemble, j’ai-
                 merais rappeler qu’en 2009, au stade des mesures conservatoires de la
                 procédure, la Belgique a résumé comme suit le différend qui l’oppose au
                  Sénégal : premièrement, « le Sénégal soutient que la décision de transmettre
                  le dossier à l’Union africaine … satisfait d’une manière ou d’une autre aux
                  exigences de l’article 7 [de la convention contre la torture] » (CR 2009/10,
                  p. 20, par. 13) ; deuxièmement, « sa détermination actuelle [du Sénégal] à
                  s’engager, fût-ce lentement, sur la voie d’un procès pénal découle, aux yeux
                  du Sénégal, du « mandat » que lui a conféré l’Union africaine et non direc-
                  tement des obligations qu’il tient de la convention contre la torture » (ibid.).
                     Pour sa part, voici ce que le Sénégal a répondu :
                      « comme Etat, [le Sénégal] est bien lié par la convention de 1984
                      [contre la torture]. Le fait que l’organisation du procès Habré puisse
                      impliquer une organisation comme l’Union africaine n’enlève absolu-
                      ment rien des devoirs et droits qui résultent pour elle de la qualité de
                      partie à cette convention. C’est bien en tant que partie à la convention
                      que la République du Sénégal exécute ses obligations, et non en vertu
                      d’un mandat de l’Union africaine. » (CR 2009/11, p. 18, par. 11.)
                   En conséquence, il me semblait en 2009 que les Parties étaient d’accord
                 sur les points soulevés par la Belgique et, partant, que le différend, tel que
                 présenté par cette dernière, avait cessé d’exister. J’attendais donc du Séné-
                 gal qu’il agisse promptement pour s’acquitter de ses obligations en vertu
                 de la convention contre la torture. Malheureusement, cela n’a pas été le
                 cas. Le Sénégal reconnaît qu’un différend persiste au sujet de l’application
                 de la convention :

                                                                                67

6 CIJ1033.indb 131                                                                                28/11/13 12:50

                     obligation de poursuivre ou d’extrader (op. ind. skotnikov) 486

                       « Il est question devant [la Cour] d’un litige qui oppose deux Etats
                     sur la manière d’entendre ou de comprendre l’exécution d’une obli-
                     gation découlant d’un instrument international auquel ils sont tous
                     deux parties. Voilà la réalité du contentieux qui s’est noué devant la
                     Cour. » (CR 2012/4, p. 28, par. 39.)
                    La déclaration ci-dessus reflète la véritable nature du différend, qui est
                 allé de rebondissement en rebondissement depuis le moment où la Bel-
                 gique a demandé au Sénégal d’extrader M. Habré. Ce différend a mainte-
                 nant été réglé par la Cour, qui, à l’unanimité, a décidé que la République
                 du Sénégal devait, sans autre délai, soumettre le cas de M. Hissène Habré
                 à ses autorités compétentes pour l’exercice de l’action pénale, si elle ne
                 l’extrade pas.

                                                              (Signé) Leonid Skotnikov.

                                                                                68

6 CIJ1033.indb 133                                                                               28/11/13 12:50


294

OPINION INDIVIDUELLE DE M. RANJEVA

J’ai voté pour l’ensemble du dispositif, en particulier le premier alinéa
du paragraphe 2 E, dans la mesure où le présent avis confirme le principe
de l’illicéité de l’emploi ou de la menace d’emploi des armes nucléaires,
bien que j'estime que le second alinéa du même paragraphe 2 E soulève
des problèmes d’interprétation susceptibles de porter atteinte à la clarté
de la règle de droit.

*
* *

L’illicéité de l’emploi ou de la menace d’emploi des armes nucléaires
aura été, pour la première fois, affirmée dans la jurisprudence internatio-
nale inaugurée par le présent avis consultatif, sollicité par l’Assemblée
générale de POrganisation des Nations Unies. Une rédaction différente
du premier alinéa du paragraphe 2 E du dispositif aurait entretenu le
doute sur le bien-fondé de ce principe de droit positif, car une comparai-
son superficielle entre les deux paragraphes déclaratifs 2 A et 2 B aurait
pu induire en erreur. Considérer comme équipollentes les constatations
énoncées dans ces paragraphes aurait exclu, par hypothèse, une réponse
soit affirmative soit négative à la question formulée dans la résolution
introductive d’instance. La véritable réponse de la Cour est exprimée au
paragraphe 2 E et plus précisément au premier alinéa, tandis que le para-
graphe 104 des motifs donne la clef de lecture des motifs et du dispositif
dans le sens que ce paragraphe 2 E ne peut être détaché des para-
graphes 2 A, 2 C, 2 D, 2 F. A mon avis, l’adverbe «généralement» signi-
fie: dans la majorité des hypothèses et de la doctrine; il a pour fonction
grammaticale de déterminer avec insistance l’affirmation énoncée dans la
proposition principale. En utilisant un adverbe de détermination, l’avis
écarte toute autre interprétation qui aurait résulté de l’utilisation d’un
adverbe dubitatif tel qu’«apparemment», «peut-être», «sans doute».
Enfin, le mode conditionnel du verbe «être» employé pour énoncer
l'affirmation exprime deux idées: d’une part une probabilité, c’est-à-dire
un caractère dont la qualification peut être affirmée avec plus de facilité
qu'une autre; et d’autre part une supposition pour l’avenir dont on ne
souhaite nullement la survenance. Ces motifs, concluant à l’illicéité de
lemploi ou de la menace d’utilisation des armes nucléaires ne fait, à mon
avis, que confirmer l’état du droit positif.

L'absence de référence directe et spécifique aux armes nucléaires ne
peut être utilisée pour justifier une licéité, fût-elle indirecte, de l’emploi ou
de la menace d'emploi des armes nucléaires. Le libellé du premier alinéa
du paragraphe 2 E du dispositif exclut toute restriction au principe géné-

72
295 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

ral de l’illicéité. A supposer qu’on veuille attribuer une valeur dubitative
à l’adverbe «généralement», une conclusion dans le sens d’une inflexion
de la portée de l’illicéité ne saurait résister à l’analyse juridique. Lorsqu’on
prend l’adverbe «généralement» comme un adverbe de quantité, la signi-
fication naturelle du terme exclut toute vélléité d’inférer une idée de
licéité, qui est contraire au principe fondamental énoncé. Le recours à
ladverbe «généralement» ne s’explique que par l’appel indirect que lance
la Cour pour que les conséquences des analyses développées aux para-
graphes 70, 71, 72 des motifs soient dégagées par les destinataires de
Pavis. En d’autres termes, le droit actuel, que l’avis a relevé, mérite d’être
consolidé. L’absence de mention spécifique aux armes nucléaires relève
en effet plus de considérations d’opportunité diplomatique, technique ou
politique que juridique. Aussi apparaît-il utile d’analyser, en termes de
droit, la pratique internationale pour confirmer cette interprétation.
Trois données méritent de retenir l'attention. En premier lieu, aucune
réédition des précédents de Hiroshima et de Nagasaki n’est intervenue
depuis 1945 même si le spectre de la menace nucléaire a été agité; en
revanche, les effets du nucléaire, en général et des armes nucléaires, en
particulier, sont tels qu’ils remettent en cause les fondements mêmes du
droit humanitaire et des conflits armés. En deuxième lieu, aucune décla-
ration favorable à la licéité de principe de l’arme nucléaire n’a été enre-
gistrée; faut-il insister sur le fait que c’est à titre de justification d’une
exception à un principe accepté comme étant de droit, en l’occurrence
Villicéité de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucléaires, que
les Etats dotés d’armes nucléaires tentent d’exposer les raisons de leur
attitude. En troisième et dernier lieu, l’attitude constante de l’Assemblée
générale réservée voire hostile à l’arme nucléaire et le développement
continu de la conscience du nucléaire ont abouti à l’élaboration d’un
maillage juridique de plus en plus serré du régime des armes nucléaires
dont la maîtrise relève de moins en moins du pouvoir discrétionnaire de
son détenteur pour arriver a des situations juridiques d’interdiction.
Deux observations se dégagent de ce rappel des données de fait. En
premier lieu, le principe de l’illicéité de l’emploi ou de la menace d’utilisa-
tion des armes nucléaires a pris forme de manière progressive en droit
positif. Le recensement, en fait exhaustif, des instruments juridiques et
actes pertinents révèle l’effet de catalyse qu’a exercé le principe visant à
consacrer l’illicéité des armes nucléaires. L’étude du droit positif ne peut
se limiter, dès lors, à constater purement et simplement l’état contempo-
rain du droit; ainsi que l’a souligné la Cour permanente internationale
de Justice dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie
et au Maroc, la question de la conformité au regard du droit interna-
tional dépend de l’évolution des idées et des rapports internationaux. Le
réalisme juridique amène à accepter que la conscience juridique des
questions nucléaires dépend de l’évolution des idées et des connaissances
tandis qu’une donnée reste permanente: l’objectif final, à savoir le désar-
mement nucléaire. Le même effet de catalyse peut être observé dans
l'évolution du droit de la Charte des Nations Unies. Les cas du droit de

73
296 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

la décolonisation ainsi que de celui du paragraphe 4 de Particle 2 mon-
trent qu’à l’origine considérer les principes y afférents comme relevant du
domaine des prolégomènes juridiques relevait de l’hérésie juridique, or
peut-on encore soutenir ces mêmes thèses aujourd’hui ? Ne peut-on aussi
s'interroger sur l'avènement d’un ordre écologique et environnemental
qui tendrait à se superposer à l’ordre nucléaire et qui est en voie d’élabo-
ration dans l’ordre du droit positif ? En matière d’emploi ou de menace
d’emploi des armes nucléaires, aucun doute n’est plus permis quant à son
illicéité. Mais, pour certains Etats, la difficulté résulte de l’absence de
consolidation conventionnelle de ce principe, question soulevée par la
seconde observation.

En second lieu, le silence sur le cas spécifique des armes nucléaires en
matière de régime juridique de l’utilisation des armes exclut-il vraisem-
blablement l’illicéité coutumiére de l’emploi ou de la menace d’emploi des
armes nucléaires ? Sans aucun doute, dans une matière aussi importante
pour la paix et l’avenir de Phumanité, la solution conventionnelle reste la
meilleure des méthodes en vue de réaliser un désarmement général en
particulier nucléaire. Mais le consensualisme caractéristique du droit
international ne saurait se limiter ni à une technique d’ingénierie contrac-
tuelle ou conventionnelle, ni à une formalisation par vote majoritaire des
normes de droit international. Le droit des armes nucléaires représente
une des branches du droit international qu’on ne saurait envisager sans
un minimum d’exigences éthiques qui expriment des valeurs auxquelles
participent les membres de la communauté dans leur ensemble. La survie
de Phumanité et de la civilisation est une de ces valeurs. II ne s’agit pas de
substituer l’ordre moral à l’ordre juridique de droit positif au nom d’un
ordre supérieur ou révélé quelconque. Les exigences morales ne sont pas
des sources directes et positives de prescriptions ou d'obligations, mais
elles représentent un cadre à l’aune duquel sont scrutées et interpellées
les techniques et les règles d'ingénierie conventionnelle et consensuelle.
Dans les grandes causes de lhumanité, les exigences du droit positif et de
Péthique font un et les armes nucléaires de par leurs effets destructeurs
en sont. Dans ces conditions, l’illicéité relève-t-elle de l’opinio juris ? A cette
question, la Cour donne une réponse que d’aucuns considéreraient dubi-
tative alors qu’une réponse affirmative, à mon avis, ne fait pas de doute
et prévaut.

Traditionnellement, en matière de recherche de l’opinio juris, lorsqu'il
s’agit d'examiner les relations entre le fait et le droit, le fait précède le
droit: de l’analyse des faits se détermine l’application de la règle de droit.
Mais peut-il en être de même dans la présente procédure consultative: en
effet il est demandé à la Cour de remonter aux principes premiers qui fon-
dent la règle normative (voir ci-après) avant de dire si l'interprétation
combinée des règles pertinentes aboutit à la licéité ou non de l’emploi ou
de la menace de l’emploi des armes nucléaires. En d’autres termes, la Cour
se trouve face à une hypothèse où la règle de droit semble précéder le fait.
La Cour se montre, à juste titre, très rigoureuse et très exigeante lorsqu’elle
entend sanctionner la consolidation juridique d’une pratique au titre de

74
297 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

Popinio juris. Mais la référence de plus en plus fréquente, que fait la Cour,
aux principes énoncés dans la Charte, aux résolutions et actes des organisa-
tions internationales, n'est-elle pas l’indice d’une solution de continuité?
La reconnaissance de la nature coutumière des principes énoncés au para-
graphe 4 de l’article 2 de la Charte, dans l’affaire des Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci constitue, en effet, une rup-
ture significative avec la pratique antérieure. La proclamation répétée de
principes, considérés jusque-là comme seulement moraux mais d’une
importance telle que le caractère irréversible de leur acceptation apparaît
définitif, n’est-elle pas constitutive de l’avènement d’une pratique cons-
tante et uniforme ? C’est sur le fondement de ces considérations concrètes
que s’est effectuée l’incorporation en droit coutumier de principes aussi
importants que celui de l’interdiction du génocide, du droit à la décoloni-
sation, de la prohibition du recours à la force, de la théorie des compé-
tences implicites. En la présente espèce, la conviction affirmée de manière
constante, jamais démentie dans les faits en son principe, représente
lPindice de l’incorporation en droit coutumier du principe de l’illicéité de
Pemploi ou de la menace d’emploi des armes nucléaires.
* * *

Le second alinéa du méme paragraphe 2 E peut amener a se demander
si la Cour n’a pas tenté d’esquiver une réponse claire à la question fon-
damentale que lui a adressée l’Assemblée générale. Une partie importante
des développements consacrés à la motivation de l’avis vise à établir que
le droit international n’interdirait pas l'emploi ou la menace d'utilisation
des armes nucléaires. Le problème, dès lors, se pose de savoir si dans le
traitement de la requête de l’Assemblée générale la Cour ne s’est pas
fondée sur un postulat: l'égalité de traitement à réserver tant au principe
de la licéité qu’à celui de l’illicéité. Cette difficulté, à mon avis, amène à
examiner successivement l’objet essentiel de la question posée puis Pobjet
du second alinéa du paragraphe 2 E.

Le sens naturel des mots utilisés dans la résolution de l’Assemblée
générale définit l’objet même de la question: le droit international auto-
rise-t-il l'emploi ou la menace d’emploi des armes nucléaires en toute cir-
constance. En parlant simultanément et surtout sur le même plan «de la
licéité ou de l’illicéité», Pavis répond-il fidèlement à la question posée?

A mon avis, la structure de la question impliquait une analyse d’en-
semble du droit régissant les armes nucléaires dans le cadre des limites
formulées par l’objet de la question.

La structure de la question de l’Assemblée générale a mis mal à laise
plusieurs délégations en raison d’une part de son caractère inédit et
d’autre part de ia portée de la première partie du dispositif de l’avis.

En premier lieu, le caractère juridique de la question justifie amplement
la suite positive que la Cour a réservée à la requête de l’Assemblée géné-

75
298 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

rale. Mais la réponse judiciaire de la Cour apparaît énigmatique voire
incohérente si au préalable la Cour n’en donne pas la clef de lecture.
L'avis aurait dû développer le sens de l’interprétation qu’elle a implicite-
ment retenue de la notion de «question juridique». Les travaux prépara-
toires de la conférence de San Francisco sont discrets sur les tentatives de
définition de cette notion. Peut-on considérer que sa signification relève-
rait des données immédiates à la conscience ou bien envisager ce silence
comme l'expression du malaise du juriste lorsqu’il doit envisager en soi la
notion de «question».

Dans l’histoire de la juridiction universelle, le contexte de la présente
procédure consultative est unique. La requête de l’Assemblée générale
est dépourvue de tout lien de connexité quelconque avec un différend
international ou avec un différend né d’une divergence d’interpréta-
tion portant sur une règle écrite et déterminée. La mission de la Cour est
en effet complexe dans la présente espèce. La conclusion finale, ou pour
reprendre le langage théâtral, le dénouement, consiste pour elle à se pro-
noncer sur la conformité ou non d’un acte, d’une décision, d’un fait, à
une règle normative supérieure; mais, pour ce faire, la Cour doit, au préa-
lable, constater l'existence ou l’absence de prescriptions à caractère géné-
ral et objectif (paragraphes 2 A et 2 B du dispositif) d’un côté et justifier
la nature juridique des principes ainsi identifiés et énoncés. En d’autres
termes, pour parodier Levi-Strauss, l’Assemblée générale demande à la
Cour de s’interroger sur des questions que d’aucuns ne se posent pas. La
difficulté inhérente à ce type de question porte sur l’étendue de la réponse
que la Cour souhaite fournir tant dans le motif que dans le dispositif
{voir avis, par. 104). Dans le présent cas, ainsi qu’il a été évoqué plus
haut, un traitement égalitaire a été réservé par la Cour aux différents
aspects du problème de la licéité et de l’illicéité, avec une attention par-
ticulière à l'égard de la question de l’absence d'interdiction de l’emploi.

Expressis verbis, la résolution 49/75 ne demande pas un avis juridique
sur l’illicéité ou l’interdiction de l’utilisation ou de la menace de l'emploi
des armes nucléaires. L’Assemblée générale invite la Cour à remonter
jusqu'aux principes premiers et aux propositions les plus générales qui
expliquent ou peuvent remettre en cause l'interprétation selon laquelle,
en l’absence de règles acceptées comme telles et interdisant de tels actes,
la liberté discrétionnaire serait la norme. Les critiques portant sur la
structure de la question n’ont évidemment pas manqué d’être soulevées.
L’analyse des arguments développés pour soutenir l’idée selon laquelle la
question serait mal posée se fonde sur deux raisons principales: tout
d’abord le caractère évident ou absurde de la question car la réponse ne
fait pas de doute: aucune règle n’autorise en droit international lutilisa-
tion ou la menace de l’emploi des armes nucléaires; ensuite une telle
question, que ces critiques considèrent comme apparemment valide, ris-
querait d'aboutir a des conclusions inadmissibles compte tenu de la
nature judiciaire de la Cour. En jugeant opportun d’une part de donner
suite à la demande d’avis de l’Assemblée générale (dernière partie du dis-
positif) et d’autre part de ne pas reformuler les termes de la question (voir

76
299 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND, RANJEVA)

par. 20), nonobstant la légére différence entre les versions anglaise et
française du texte, la Cour a rejeté le sophisme de la peur de l’innovation.
Une telle question ne constitue ni une remise en cause ni une demande de
modification du droit positif; il n’est pas non plus demandé a la Cour de
se départir de sa fonction judiciaire car:

«La Cour, en tant qu’organe judiciaire international ... est ...
censée constater le droit international et, dans une affaire relevant de
Particle 53 du Statut comme dans toute autre, est donc tenue de
prendre en considération de sa propre initiative toutes les régles de
droit international qui seraient pertinentes pour le règlement du dif-
férend. La Cour ayant pour fonction de déterminer et d’appliquer le
droit dans les circonstances de chaque espèce, la charge d’établir ou
de prouver les règles de droit ... ressortit au domaine de la connais-
sance judiciaire de la Cour.» (C.LJ. Recueil 1974, p. 9, par. 17,
p. 181, par. 18.)

Ces considérations permettent de mieux comprendre la signification de
la notion de question juridique ainsi que la méthode observée par la Cour
pour répondre à la question de l’Assembiée générale. La question, en
effet, ne se réduit pas à une demande ou à une interrogation adressée à la
Cour et dont la réponse se limiterait à une alternative.

En envisageant de manière exhaustive tous les aspects du problème,
l'avis donne à la question juridique une large dimension. Une question
représente un sujet, une matiére sur lesquels la connaissance de la régle
pertinente manque de certitude. L’incertitude résulte du foisonnement
inflationniste de propositions contradictoires ayant un rapport avec le
sujet soumis à la Cour. La Cour est alors invitée à y mettre de l’ordre en
identifiant les propositions revêtues de Ja sanction de la normativité juri-
dique et en expliquant par rapport à lopinio juris le statut normatif de
telle ou telle autre proposition. Il est évident que la réponse à la consulta-
tion ne peut éviter une proposition à caractère général.

En second lieu, la réponse favorable à la demande d’avis de l’Assem-
blée générale, objet de la première partie du dispositif, confirme linter-
prétation libérale que la Cour donne du droit d’accès des institutions
internationales autorisées à la procédure consultative. Le cas de la
demande d’avis introduite par l'Organisation mondiale de la Santé res-
tera, selon toute vraisemblance, singulier, sinon unique. Intrinsèquement,
l’objet de la résolution 46/40 de l'OMS ne pouvait donner lieu à critique,
chaque institution étant juge de sa propre compétence. Mais lorsque la
question établit un lien de conditionnalité entre la réponse, alors éven-
tuelle, de la Cour, et l’exercice des fonctions de prévention des soins de
santé primaires, l’institution spécialisée a substitué un lien de condition-
nalité au lien de connexité visé par la Charte, le Statut et les actes perti-
nents de l'Organisation mondiale de la Santé. Le caractère détachable de
l’objet de la question par rapport aux fonctions de l'Organisation n'avait
pas permis à la Cour, au regard des règles de sa propre compétence,
d’exercer sa fonction consultative. Cette référence à l’avis de ce même

77
300 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

jour n’est pas sans intérêt; il est évident que la même majorité d’Etats a
voulu obtenir de l’Assemblée générale la confirmation d’une demande
d’avis consultatif qui recelait des vices de nature à justifier une absence de
réponse de la Cour. En visant la demande de l'OMS, l’Assemblée géné-
rale a ravivé le souvenir de l’article 14 du Pacte de la Société des Nations.
En l’absence d’une jonction de décisions compte tenu du traitement indi-
vidualisé de chaque requête, la Cour a confirmé l’étendue importante du
champ possible de demande d’avis consultatif que la Cour reconnaît à
PAssemblée générale. Néanmoins, les limites du domaine d’accés à la
procédure consultative sont constituées par la nature juridique de l’objet
de la question posée. En revanche, n’est pas affectée la jurisprudence bien
établie selon laquelle représente une question politique une requête ten-
dant à obtenir par la voie consultative la modification du droit positif.
Les conditions dans lesquelles la Cour s’est acquittée de sa mission
l’exposent aux critiques que les professionnels du droit judiciaire ne man-
queront pas de formuler à l’encontre de l’ensemble du paragraphe 2 de la
partie dispositive de avis. La réponse judiciaire, stricto sensu, se trouve au
paragraphe 2 E; en effet, l’objet de celui-ci est constitué par la déclaration
de conformité ou de non-conformité à une règle préétablie. Autour de cette
conclusion judiciaire gravitent cependant un certain nombre de proposi-
tions dont l’objet est le rappel de justifications ou de pétitions de principe
conduisant à la conclusion véritable. Cette structure en circumduction de la
partie dispositive combinée avec la rédaction du paragraphe 2 E amène à
poser le problème de la consistance véritable de la conclusion judiciaire de
Pavis de la Cour. Il est regrettable que les difficultés inhérentes à la matière
même des armes nucléaires n’aient pas été mises à profit par la Cour pour
assurer de manière plus nette l’accomplissement de sa fonction judiciaire en
affirmant plus nettement le principe de l’illicéité grâce à la division en deux
paragraphes distincts des deux alinéas du paragraphe 2 E. Une lecture
rapide de l’ensemble du texte de l’avis (motifs et dispositif) peut laisser
l'image d’une Cour qui s’érige en service de consultation juridique. Or, il
n’a pas été demandé a la Cour d’effectuer des analyses juridiques d’une
question dont l’utilisation serait laissée à la discrétion des uns et des autres.
L'exercice de la fonction consultative impose à la Cour la mission de dire le
droit sur la question posée par l’auteur de la requête; le caractère facultatif
attaché à la portée normative d’un avis n’a pas pour autant pour consé-
quence la dénaturation de la fonction judiciaire de la Cour. Son «dictum»
constitue l’interprétation de la norme de droit et en violer le dispositif est
constitutif de manquement à l’obligation de respecter le droit. Toujours
est-il qu’à la différence d’une procédure contentieuse portant sur un diffé-
rend relatif à des droits subjectifs, l'énoncé du droit dans la procédure
consultative peut ne pas nécessairement se limiter à l’alternative du permis/
défendu; le droit positif tout en étant complexe doit être clair dans son
énoncé, qualité qu’il faut déceler dans le second alinéa du paragraphe 2 E.

*

* *

78
301 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

Le second alinéa du paragraphe 2 E pose, à mon avis, des difficultés
d'interprétation compte tenu du problème de sa cohérence intrinsèque
par rapport aux règles mêmes du droit des conflits armés bien qu’il faille
insister sur sa dimension positive: le principe de la soumission à la règle
de droit de l’exercice de la légitime défense.

Le paragraphe 2 E traite du droit des conflits armés et du droit huma-
nitaire, deuxième branche du droit applicable à l'emploi ou à la menace
d'emploi des armes nucléaires (voir par. 34). Le droit des conflits armés
relève du droit écrit, tandis que le principe dit de «de Martens» y accom-
plit une fonction résiduelle.

Deux conséquences en découlent: la première, ce droit des conflits
armés ne saurait être interprété comme comportant des lacunes de nature
à justifier une attitude de réserve ou au moins dubitative; la seconde,
l'emploi des armes nucléaires ne peut pas se situer en dehors du droit des
conflits armés. Aucun Etat n’ayant d’ailleurs soutenu le principe d’un
régime de non-droit, l’utilisation de ces armes doit être conforme, au
regard du droit, aux règles qui régissent ces conflits. Dans ces conditions,
sur une question aussi importante, il ne peut y avoir de doute sur la vali-
dité du principe d’illicéité dans le droit des conflits armés.

En envisageant maintenant le fond du droit des conflits armés, le para-
graphe 2 E du dispositif, en son second alinéa, introduit une possibilité
d'exception aux règles du droit des conflits armés en invoquant une
notion jusque-là inconnue de cette branche du droit international: la
«circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même
d’un Etat serait en cause». Deux critiques ne peuvent manquer d’être
soulevées. En premier lieu, la Cour fait un amalgame entre les règles du
droit international et celles de la Charte des Nations Unies d’une part, et
le droit des conflits armés et spécialement des règles du droit humanitaire
d'autre part; alors que le paragraphe 2 E ne traite que du droit des
conflits armés, le droit de la légitime défense relève du paragraphe 2 C.
La rigueur et la clarté imposaient, à défaut d’un paragraphe 2 E bis auto-
nome par rapport au paragraphe 2 E, le rattachement de la notion de
«circonstance extréme de légitime défense» au probléme plus général de
la légitime défense, objet du paragraphe 2 C. Le paragraphe 2 C couvre
l’ensemble des hypothèses du droit de ’emploi de la force par référence
aux dispositions de la Charte (art. 2 et 4 et art. 51). A priori, rien n’inter-
dit une interprétation faisant prévaloir les régles de la légitime défense, y
compris nucléaire, sur les règles du droit humanitaire, difficulté soulevant
en conséquence la seconde critique. En second lieu, la critique porte sur
lacception de ce concept de «circonstance extrême de légitime défense
mettant en cause la survie même de l'Etat». Sans aucun doute, sa signi-
fication relève de l’expression usuelle, mais cette observation n’est pas
suffisante pour servir à la qualification juridique.

La principale difficulté liée à l’interprétation du second alinéa du para-
graphe 2 E tient à la nature véritable de l’exception de l’«extrême légitime
défense» à l’application du droit humanitaire et de celui des conflits
armés. On ne voit ni dans la jurisprudence de la Cour ou de toute autre

79
302 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

juridiction, ni dans la doctrine, aucune autorité qui vienne confirmer
l’existence d’une distinction entre le cas général d’application des règles
du droit des conflits armés et le cas exceptionnel affranchissant une partie
belligérante du respect des obligations liées aux règles du droit des
conflits armés.

Si une telle règle doit exister, elle ne peut être déduite que de l’intention
des Etats auteurs et parties à ces instruments. A plusieurs reprises a été
affirmé le fait que n’était pas délibérément envisagé le cas des armes
nucléaires lors des négociations et de la conclusion des grandes conven-
tions du droit des conflits armés. Il est, dans ces conditions, difficile
d’entrevoir comment ces plénipotentiaires pouvaient envisager des excep-
tions de cette importance aux principes régissant le droit des conflits
armés. Ces principes avaient vocation à s’appliquer dans tous les cas de
conflits sans considération particulière du statut des parties en cause,
qu'elles soient victimes ou agresseurs. Si une exception avait été envisagée
pour être autorisée, les auteurs de ces instruments auraient pu y faire
allusion, à savoir par l'insertion des limites ou des exceptions à l'intégrité
de application de ces instruments.

La distinction proposée par la Cour, en fait, ne pourra être que difficile
à appliquer et à terme ne fera que rendre encore plus complexe un pro-
bleme déjà délicat à maîtriser en droit. M. O. Schachter a établi un recen-
sement des hypothéses dans lesquelles, en dehors de toute agression, un
Etat a réclamé le bénéfice du privilège de la légitime défense. Il s’agit de:

«1. Le recours à la force pour sauver des otages politiques dont il
y a lieu de penser qu’ils sont exposés à un danger imminent d’être
tués ou blessés ;

2. Le recours à la force contre des agents ou des installations dans
un pays étranger dont il y a lieu de penser qu’il soutient des actes
terroristes dirigés contre des ressortissants de l’Etat invoquant le
droit de se défendre;

3. Le recours à la force contre des formations militaires terrestres,
des aéronefs, des navires ou des installations dont il y a lieu de pen-
ser qu’ils sont destinés à lancer une attaque imminente par un Etat
ayant une intention hostile déclarée;

4. Le recours à la force à titre de représailles contre un gouverne-
ment ou des forces militaires en vue d'empêcher le renouvellement
d’attaques contre Etat ayant entrepris une telle action;

5. Le recours à la force contre un gouvernement qui a fourni des
armes ou un soutien technique à des insurgés dans un Etat tiers.

6. Le recours à la force contre un gouvernement qui a permis que
son territoire soit utilisé par les forces militaires d’un Etat tiers consi-
dérées comme constituant une menace pour l'Etat invoquant la légi-
time défense;

7. Le recours à la force au nom de la défense collective (ou de
la contre-intervention) contre un gouvernement imposé par des
forces étrangères et faisant face à une résistance militaire de grande

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303 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

ampleur d’une partie importante de son peuple.» (O. Schachter, «Self-
Defense over the Rule of Law», AJIL, 1989, p. 271.)

La question se pose de savoir à quel type d’hypothèse peut se rattacher
le cas de l’extrême légitime défense mettant en cause la survie même de
l'Etat, pouvant justifier le recours à l’arme suprême et la paralysie de
l'application des règles de droit humanitaire et applicables dans les conflits
armés. A cette question, une réponse négative s'impose: l'obligation qu’a
chaque partie belligérante de respecter les règles du droit humanitaire
applicables dans les conflits armés n’est nullement limitée au cas de légi-
time défense; l’obligation existe indépendamment de la qualité d’agres-
seur ou de victime. Par ailleurs, aucune preuve attestant l’existence d’une
«arme nucléaire propre» n’a été présentée devant la Cour, les Etats se
contentant d'affirmer qu’il y avait effectivement problème de compatibi-
lité entre la licéité de l'emploi des armes nucléaires et les règles du droit
humanitaire. Ces critiques, à mon avis, privent de fondements logique et
juridique l’exception de «légitime défense extrême».

Le respect que je porte à la Cour m’amène cependant à reconnaître que
lorgane judiciaire principal des Nations Unies n’ignorait pas ces critiques
ainsi que les griefs que ne manqueront pas de formuler les professionnels
du monde juridique et judiciaire. Toujours est-il que, à mon avis, l’étroite
interrelation qui existe entre tous les éléments de la présente décision
implique une lecture de ce second alinéa du paragraphe 2 E à la lumière
du paragraphe 2 C du dispositif. Force est alors de constater qu’en der-
nière analyse la Cour affirme que l'exercice de la légitime défense ne peut
être envisagé en dehors de la règle de droit. Les paragraphes 2 C et 2 E
définissent les contraintes juridiques préalables à l’exercice de ce droit
dans des conditions telles, au regard des paragraphes 2 C, 2 D, 2 E, que la
licéité de sa mise en œuvre est plus qu’improbable dans les faits. L'élément
le plus important, cependant, réside dans l'aménagement des garanties juri-
diques. Le paragraphe 2 E laisse ouverte, dans ces circonstances extrêmes,
la question de la licéité ou de l’illicéité; il écarte ainsi la possibilité de
création de blocs prédéfinis ou prédéterminés de licéité ou d’illicéité. Une
réponse ne peut être envisagée qu’in concreto à la lumière des conditions
des paragraphes 2 C et 2 D précédents. Cette conclusion mérite d’être sou-
lignée car si la Cour n’avait envisagé qu’une seule branche de l’alternative,
la solution de la licéité indirecte, le second alinéa aurait réduit à néant
l’objet du premier. Le maintien des deux branches de la question ouvre la
voie à un débat sur l’illicéité et la licéité au regard du droit international,
ainsi que le Tribunal de Nuremberg l’a déjà affirmé:

«Si le droit international doit jamais devenir une réalité, la ques-
tion de savoir si l’action entreprise sous le prétexte de la légitime
défense était de caractère agressif ou défensif devra faire l’objet
d’une enquête ou d’un arbitrage.» (O. Schachter, op. cit., p. 262.)

Cette construction compliquée limite en définitive l’exercice unilatéral
de la légitime défense. De surcroît, en réservant sa réponse définitive,

81
304 MENACE OU EMPLOI D’ARMES NUCLÉAIRES (OP. IND. RANJEVA)

donc de principe, la Cour s’aménage un domaine de compétence possible
jusque-là inconcevable à cause du jeu du mécanisme combiné de la qua-
lification unilatérale et du droit de veto. L’acuité des termes de la problé-
matique n’a pas, pour autant, amené la Cour jusqu’à accepter de consa-
crer la primauté des exigences de la survie de l’Etat sur l’obligation de
respecter les règles du droit international humanitaire applicables dans
les conflits armés

En conclusion, si les deux alinéas du paragraphe 2 E avaient fait l’ob-
jet de paragraphes distincts, j'aurais voté sans hésitation en faveur du
premier alinéa et me serais abstenu, si les dispositions du Statut et du
Règlement le permettaient, sur le second alinéa. La jonction de ces deux
propositions m’amenait en conscience à voter en faveur de l’ensemble
car l'essentiel du droit est sauf, et parce que la prohibition des armes nu-
cléaires relève de la responsabilité de tous et de tout un chacun, la Cour
ayant apporté sa modeste contribution en interpellant chaque sujet et
acteur de la vie internationale sur la base du droit. Je forme le souhait que
jamais une juridiction n’ait à devoir statuer dans les termes du second ali-
néa du paragraphe 2 E.

(Signé) Raymond RANJEVA.

82


                                                                           742

               DÉCLARATION DE M. LE JUGE GAJA

[Traduction]

   Dans les trois arrêts qu’elle a rendus dans les aﬀaires introduites par la
République des Iles Marshall, la Cour a conclu pour la première fois
qu’elle ne pouvait connaître d’une aﬀaire au motif qu’il n’existait pas de
diﬀérend entre les Parties à la date du dépôt de la requête. Etant parvenue
à cette conclusion, elle a décidé qu’elle n’avait pas besoin d’examiner les
autres exceptions soulevées par les Etats défendeurs. On pourrait penser
que cette approche est une application du principe d’économie judiciaire.
Or, l’économie judiciaire peut aussi commander que la Cour statue sur
certaines questions soulevées par les Etats défendeurs et susceptibles de
faire l’objet de nouvelles procédures entre les mêmes Parties, quand il
existe une nette possibilité de voir l’Etat demandeur engager ces nouvelles
procédures.
   Comme l’a noté sir Hersch Lauterpacht dans l’exposé de son opinion
individuelle qui a été joint à l’arrêt rendu en l’aﬀaire relative à Certains
emprunts norvégiens,
     « [i]l se peut qu’il y ait quelque chose de convaincant et de séduisant
     dans l’opinion d’après laquelle, entre plusieurs solutions possibles,
     un tribunal doit choisir la plus simple, la plus concise et la plus
     rapide. Toutefois, … cela ne saurait constituer, pour cette Cour, les
     seules considérations légitimes en cause. » (C.I.J. Recueil 1957, p. 36.)
   Des diﬀérends au sujet des questions abordées dans les présentes
aﬀaires ont manifestement surgi depuis avril 2014 comme suite à la
requête et aux réactions des Etats défendeurs. Les arrêts de la Cour
ouvrent donc apparemment aux Iles Marshall la possibilité d’introduire
de nouvelles instances portant sur les mêmes questions.
   Si l’une des autres exceptions soulevées par un Etat défendeur avait été
retenue, l’arrêt de la Cour aurait en pratique incité les Iles Marshall à ne
pas former de nouvelle requête contre cet Etat.
   Réciproquement, si la Cour avait rejeté d’autres exceptions, l’arrêt
aurait empêché que ces exceptions ne soient soulevées dans une nouvelle
instance. Dans le meilleur des cas pour les Iles Marshall, l’aﬀaire devrait
alors pouvoir être examinée au fond.
   Les questions examinées dans les écritures et plaidoiries des présentes
aﬀaires n’auraient par conséquent pas besoin d’être examinées à nouveau.
Il aurait donc mieux valu que la Cour examine les autres exceptions après
avoir conclu qu’il n’existait pas de diﬀérends à la date du dépôt des requêtes.

                                                   (Signé) Giorgio Gaja.

                                                                           194


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS
ET ORDONNANCES

1972

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS
AND ORDERS

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

APPEL CONCERNANT LA COMPÉTENCE
DU CONSEIL DE L’OACI

(INDE c. PAKISTAN) |

ORDONNANCE DU 19 JANVIER 1972

1972

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

APPEAL RELATING TO THE JURISDICTION
OF THE ICAO COUNCIL

(INDIA v. PAKISTAN)

ORDER OF 19 JANUARY 1972
Mode officiel de citation:

Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACI, ordonnance du
19 janvier 1972, C.L.J. Recueil 1972, p. 3.

Official citation:

Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, Order of 19
January 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 3.

same 359 |

19 JANVIER 1972

ORDONNANCE

APPEL CONCERNANT LA COMPÉTENCE
DU CONSEIL DE L’OACI

(INDE c. PAKISTAN)

APPEAL RELATING TO THE JURISDICTION
OF THE ICAO COUNCIL

(INDIA v. PAKISTAN)

19 JANUARY 1972

ORDER
COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

1972 ANNÉE 1972
19 janvier
se era
Rôle ge 19 janvier 1972

APPEL CONCERNANT LA COMPETENCE
DU CONSEIL DE L’OACI

(INDE c. PAKISTAN)

ORDONNANCE

Le Vice-Président de la Cour internationale de Justice, faisant fonction

de Président en vertu de l’article 13 du Règlement de la Cour,

Vu l’article 48 du Statut de la Cour et l’article 37 du Règlement de la

Cour,

Vu l'ordonnance du 3 décembre 1971 reportant au 22 décembre 1971
la date d'expiration du délai pour le dépôt du mémoire du Gouvernement

indien,

Considérant que le mémoire du Gouvernement indien a été déposé

dans le délai ainsi prescrit;

Considérant que le Gouvernement pakistanais a fait connaître ses vues
sur le temps dont il avait besoin pour préparer son contre-mémoire et
que le Gouvernement indien a indiqué son désir de présenter une réplique

au contre-mémoire que déposerait le Gouvernement pakistanais;

Fixe comme suit la date d'expiration des délais pour la suite de la

procédure:

Pour le dépôt du contre-mémoire du Gouvernement pakistanais, le

29 février 1972;
4
4 CONSEIL DE L’OACI (ORDONNANCE 19 I 72)

Pour le dépôt de la réplique du Gouvernement indien, le 30 mars
1972;

Pour le dépôt de la duplique du Gouvernement pakistanais, le 28 avril
1972.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au palais de la
Paix, à La Haye, le dix-neuf janvier mil neuf cent soixante-douze, en trois
exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et dont les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement indien et au
Gouvernement pakistanais.

Le Vice-Président,
{ Signé) F. AMMOUN.

Le Greffier,
(Signé) S. AQUARONE.