                                   DECLARATION OF JUDGE XUE

       1. In the present case, the Court has used the three-stage approach to establish the maritime
boundary between Somalia and Kenya in the exclusive economic zone and on the continental shelf
within 200 nautical miles. Although this methodology has been applied in a number of cases since
the Black Sea Judgment (Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment,
I.C.J. Reports 2009, p. 61), as this case demonstrates, the question whether its methodological
approaches are suitable for all types of maritime delimitation cases requires review.

       2. The relevant provisions of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea
(hereinafter “UNCLOS” or the “Convention”) on the maritime delimitation of the exclusive
economic zone and the continental shelf are contained in Articles 74 and 83. As the Court points out
in the Judgment, they are of “a very general nature and do not provide much by way of guidance for
those involved in the maritime delimitation exercise” (Judgment, paragraph 121). In such an
exercise, all that is required to do under these provisions is to achieve an equitable solution, either
through negotiations or by a third-party settlement. In other words, there is no mandatory
methodology provided for under the Convention. This is certainly not an omission, but a deliberate
and well-considered choice on the part of the States parties.

       3. Historically, there were two main schools of thought among States on the principles for the
maritime delimitation of continental shelf: one is the principle of equidistance as expressed in
Article 6, paragraph 2, of the 1958 Geneva Convention on the Continental Shelf, the other the
equitable principles. Positions taken by States on these two schools varied greatly, given the
geographical circumstances of the maritime area in which States find themselves; the equidistance
method worked well in some cases, producing an equitable solution, while in others it did not.
Therefore, it came as no surprise that the equidistance method was never accepted as a rule in
international law that applies to maritime delimitations.

        4. In the North Sea Continental Shelf cases, the Court, for the first time, was requested to
pronounce on the applicable principles and rules of international law for the delimitation of
continental shelf. The Court rejected the claims of Denmark and the Netherlands to apply the
equidistance method (North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal
Republic of Germany/Netherlands), Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 45-46, para. 82) and stated
that delimitation was to be effected in accordance with equitable principles (ibid., pp. 46-47,
para. 85). Among the three parties concerned in the joint cases, their coastlines were comparable in
length and equally treated by nature, but they were not straight lines. If the equidistance method were
adopted to draw the boundary lines, it would not produce an equitable result. The Court considered
that, in doing so, one of the States should enjoy continental shelf rights considerably different from
those of its neighbours merely because in the one case the coastline was roughly convex in form and
in the other it was markedly concave, although those coastlines were comparable in length (ibid.,
p. 50, para. 91). To overcome the distorting effect caused by such irregular situations, the Court
considered that a balancing was called for in the delimitation. It stated that

      “the element of a reasonable degree of proportionality which a delimitation effected
      according to equitable principles ought to bring about between the extent of the
      continental shelf appertaining to the States concerned and the lengths of their respective
      coastlines,  these being measured according to their general direction in order to
      establish the necessary balance between States with straight, and those with markedly
      concave or convex coasts, or to reduce very irregular coastlines to their truer
      proportions” (ibid., p. 52, para. 98).

                                                    -2-

       5. The equitable principles enunciated by the Court in the North Sea Continental Shelf
Judgment thus became the guiding principles for maritime delimitation. Subsequently, these
principles were reflected in Articles 74 and 83 of UNCLOS, according to which the exercise of
delimitation must achieve an equitable solution. A maritime boundary that is established by bilateral
negotiations is deemed equitable, as the States concerned agree to accept it as such. In the third-party
settlement, how to achieve an equitable solution very much depends on the methodology used. In the
ensuing years, the Court through judicial practice has gradually formulated some methodological
approaches in the maritime delimitation, taking into account various geographical circumstances. In
the Romania v. Ukraine case, these approaches were synthesized into a general delimitation
methodology, which is conveniently called “the three-stage approach” (Maritime Delimitation in the
Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, pp. 101-103, paras. 115-122). By
going through three stages, the Court will first construct a provisional equidistance line on the base
points that are selected on strictly geometrical criteria on the basis of objective data. It will then
“consider whether there are factors calling for the adjustment or shifting of the provisional
equidistance line in order to achieve an equitable result” (ibid., p. 101, para. 120, referring to Land
and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea
intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 441, para. 288). Such factors, referred to as “relevant
circumstances”, are left to the Court to determine, although those accepted so far are mostly
geographical circumstances. Finally, the Court will subject the depicted line, adjusted or otherwise,
to a disproportionality test to check whether there is any marked disproportion between the ratio of
the length of the relevant coasts of the parties and the ratio of the respective shares of the relevant
area apportioned by the depicted line to the parties. This test is designed to ensure the equitableness
of the outcome of the delimitation.

       6. The three-stage approach, notwithstanding its methodological certainty and objectivity, is a
practice-based method. At each stage, geographical circumstances of each case are determinative for
the purpose of delimitation. For example, what base points should be chosen, and what factors
constitute relevant circumstances, must be “case specific”, to be determined by the Court in the
context of each case (Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago,
Award of 11 April 2006, RIAA, Vol. XXVII, p. 215, para. 242). The three-stage approach is intended
to develop objective criteria and standard techniques for the maritime delimitation, but in practice,
such criteria and techniques should not be applied mechanically.

       7. In the first stage, in order to construct the provisional equidistance line, the first and essential
step is to identify the parties’ coasts whose seaward projections overlap (Maritime Delimitation in
the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, pp. 96-97, para. 99). By the
Court’s jurisprudence, the coast that generates projections overlapping with projections from the
coast of the other party is considered as relevant (ibid.; Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab
Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, p. 61, para. 75). In the present case, the coastline of the
Parties in the area is simply straight, without any particular maritime features or indentations. Being
adjacent to each other, the coasts of the Parties are both seaward, abutting the same maritime area
and the same continental shelf. In identifying the relevant coasts, the Court, using radial projection,
measures that the relevant coast of Somalia extends for approximately 733 km and that of Kenya
extends for approximately 511 km. As sketch-map No. 8 in the Judgment illustrates, a substantial
portion of the relevant coast of Somalia does not generate entitlements that actually overlap with
those from the Kenyan coast. Although radial projection is normally used to identify the relevant
coasts, it is questionable to use it under the present circumstances. It overstretches the length of the
relevant coasts, particularly that on the Somali side. In the Costa Rica v. Nicaragua case, some
segments of the relevant coast on the Costa Rican side in the Pacific Ocean, namely, from Punta
Herradura to Punta Salsipuedes, seem also left out of the identified relevant area (Maritime
Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa Rica v. Nicaragua) and Land
Boundary in the Northern Part of Isla Portillos (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, I.C.J.
Reports 2018 (I), pp. 210-214, paras. 181, 184, 185). An examination of the facts, however, tells a
different story. Those segments, first of all, fall within approximately 200 nautical miles from the
starting-point of the boundary between the parties. The total length of the relevant coast of Costa Rica

                                                 -3-

is measured as 416.4 km. That means there are genuine overlapping entitlements generated from that
coast. Second, the reason why it does not abut the relevant area is due to the geographical
circumstance of the Nicoya Peninsula. Given the geographical circumstances of that case, the radial
projection is the most appropriate methodology to be used.

       8. Under the circumstances of the present case, both Parties’ coasts are properly seaward,
without geographical irregularities. There is no reason to leave out any segments of the coasts unless
they do not produce any overlapping entitlements, in which case they should not be identified as the
relevant coast in the first place. In the Ghana/Côte d’Ivoire case (Delimitation of the Maritime
Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Côte d’Ivoire), Judgment, ITLOS Reports 2017, p. 4), the
coastal situation between the parties for the maritime delimitation possesses many similarities with
that in the present case. The coastline of Ghana and Côte d’Ivoire, two adjacent States, is almost as
straight as that of Somalia and Kenya, extending a substantial distance on each side from the land
boundary terminus. With regard to Côte d’Ivoire’s relevant coast, Côte d’Ivoire claimed that its entire
coast was relevant, but Ghana contended that it should extend from the land boundary terminus until
the vicinity of Sassandra, a point which is about 350 km west of the land boundary terminus. In
explaining its position, Ghana stated:

      “west of [Sassandra] point, the Ivorian coastline is almost entirely beyond 200 M from
      the maritime entitlements claimed by Ghana . . . there is no overlap with any Ghanaian
      entitlement with any projections emanating from the western segment of the Ivorian
      coast, and therefore that western part of Côte d’Ivoire’s coast cannot be relevant to the
      delimitation” (ibid., p. 104, para. 365).

According to Ghana, the relevant coast for Côte d’Ivoire is 308 km, and that for Ghana is 121 km.

      9. The Special Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea (hereinafter the
“ITLOS Chamber” or “Chamber”), using the equidistance/relevant circumstances methodology,
found that

      “[t]he Côte d’Ivoire coast from [the land boundary terminus] until Sassandra
      generate[d] . . . projections into the maritime area to be delimited. The projections of
      this part of the coast of Côte d’Ivoire overlap[ped] with projections of the Ghanaian
      coast and accordingly this part of the Ivorian coast [was] relevant” (ibid., p. 106,
      para. 377).

With regard to Côte d’Ivoire’s coast west of Sassandra, the Chamber was of the view that that part
of the coast did not have a projection to the sea in a way that overlapped with the disputed area, and
therefore did not constitute part of the relevant coast (see ibid., p. 107, sketch-map No. 2, reproduced
below). It emphasized that “what the relevant coast is — or, in other words, which seaward projection
of the coast creates an overlap — is determined by the geographic reality of that coast” (ibid., p. 106,
para. 378; emphasis added). Accordingly, the Chamber decided that the length of the relevant
Ghanaian coast was approximately 139 km and that of Côte d’Ivoire 352 km (ibid., p. 106,
para. 379). On the basis of this identification, the Chamber determined the relevant area (see ibid.,
p. 109, sketch-map No. 3, reproduced below). This finding of the Chamber, in my view, properly
reflects the technical nexus between the relevant coasts and the relevant area for the purposes of the
delimitation. It should be the geographic reality and genuine overlapping entitlements that determine
which part of a coast is relevant.

                                             -4-

Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Côte d’Ivoire), Judgment, ITLOS
                               Reports 2017, p. 107, sketch-map No. 2

                                            -5-

Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Côte d’Ivoire), Judgment,
                        ITLOS Reports 2017, p. 109, sketch-map No. 3

                                                  -6-

       10. The problem with the radial projection in this case also exists in the relevant area identified
by the Court, which, in my view, does not encompass the entire potential overlapping entitlements
of the Parties in this case. In their submissions to the Court, both Parties have requested the Court to
determine the complete course of the maritime boundary between Somalia and Kenya in the Indian
Ocean, including in the continental shelf beyond 200 nautical miles. Based on its finding that both
Parties had made submissions on the limits of the continental shelf beyond 200 nautical miles to the
Commission on the Limits of Continental Shelf (hereinafter the “CLCS”) in accordance with
Article 76, paragraph 8, of UNCLOS, before the present proceedings and, as the matter stands,
neither of them questions the existence of the other Party’s entitlement to a continental shelf beyond
200 nautical miles or the extent of that claim, the Court decides to proceed to the delimitation of the
continental shelf beyond 200 nautical miles. With regard to the absence of the recommendations of
the CLCS on the establishment of the outer limits of the continental shelves, the Court emphasizes
that “the lack of delineation of the outer limit of the continental shelf is not, in and of itself, an
impediment to its delimitation between two States with adjacent coasts” (Judgment, paragraph 189).
However, this decision of the Court is not reflected in the relevant area identified by the Court, which
does not comprise the potential overlapping entitlements of the Parties beyond 200 nautical miles.

       11. Once the Court decides to go ahead with the delimitation of the boundary in the outer
continental shelf, even with care, it means that the relevant area should include the continental shelf
beyond 200 nautical miles. With the radial projection methodology, it is difficult to proceed to
identifying the relevant coasts and the relevant area that includes the potential overlapping
entitlements in the continental shelf beyond 200 nautical miles, as its outer limits are not yet
determined. On the identification of the relevant coasts for the outer continental shelf, there are two
additional decisions for reference: one is the Judgment rendered by the ITLOS in Delimitation of the
Maritime Boundary in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar) and the other is the award of the
Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (Bangladesh v. India). In the latter case, the parties
requested the Arbitral Tribunal to delimit the full course of their maritime boundary, including the
continental shelf beyond 200 nautical miles. With regard to the relationship between the relevant
coasts of the continental shelf within 200 nautical miles and those of the continental shelf beyond
200 nautical miles, the Arbitral Tribunal observed that “the coast is relevant, irrespective of whether
that overlap occurs within 200 nm of both coasts, beyond 200 nm of both coasts, or within 200 nm
of one and beyond 200 nm of the other” (Award of 7 July 2014, RIAA, Vol. XXXII, p. 93, para. 299).
That is to say, the relevant coasts for the delimitation within 200 nautical miles are the same as those
for the delimitation beyond 200 nautical miles (ibid., p. 94, paras. 300-302; Delimitation of the
Maritime Boundary in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar), Judgment, ITLOS Reports 2012,
pp. 58-59, paras. 200-205). It follows that in the present case, the coasts identified are relevant
irrespective of whether the continental shelf is within 200 nautical miles or beyond. Notwithstanding
that identification, nevertheless it remains problematic to use radial projection to identify the relevant
area.

       12. In the present case, it is evident that all the overlapping entitlements of the Parties could
be generated from the coasts of the Parties within 200 nautical miles. If frontal projections were used,
the relevant coasts of the Parties would extend on each side of the land boundary terminus for a
200-nautical-mile distance and the relevant area would extend south-eastward perpendicular to the
relevant coasts to the limit of 200 nautical miles, and further down to the limit of 350 nautical miles
as claimed by Kenya. In the south, the relevant area is confined by the perpendicular line and the
boundary agreed between Kenya and Tanzania, and extends along the boundary until the
350-nautical-mile limit as claimed by Kenya (see sketch-map below). In my opinion, the area thus
identified would better present the potential overlapping entitlements of the Parties. Regardless of
the fact that the Court does not possess the necessary information of the continental shelf beyond
200 nautical miles, its decision to extend the adjusted equidistance line beyond 200 nautical miles
could be sustained only if the outer continental shelf is presumed to exist. One may argue that this
approach may deviate from the conventional practice of the Court, but the approach taken by the
Court itself is not “conventional”. To omit the continental shelf beyond 200 nautical miles from the
relevant area would not enable the Court to conduct a meaningful assessment of the proportion

                                                  -7-

between the ratio of the length of the relevant coasts of the Parties and the ratio of the shares of the
relevant area apportioned to each of them. As is mentioned before, methodological approaches
should only serve as a means to achieve an equitable solution, but not an end in itself. The paramount
consideration should be given to the goal of achieving an equitable solution (Delimitation of the
Maritime Boundary in the Atlantic Ocean (Ghana/Côte d’Ivoire), Judgment, ITLOS Reports 2017,
p. 86, para. 281; Delimitation of the maritime boundary in the Bay of Bengal
(Bangladesh/Myanmar), Judgment, ITLOS Reports 2012, p. 67, para. 235). Of course, there should
be no mistake that any delimitation in the outer continental shelf should only be taken as illustrative,
conditional on the recommendations of the CLCS in accordance with Article 76, paragraphs 4 and 5,
of UNCLOS.

                                     Relevant coasts and relevant area

       13. The second important aspect that I would like to raise is the consideration of the relevant
circumstances. As the Court states in the Judgment, the concept of relevant circumstances is not
provided in the Convention but developed through judicial practice (Judgment, paragraph 124). The
reason why, so far, there is no exhaustive list of relevant circumstances that have been developed by
the Court in maritime delimitation is not difficult to explain. Geographical, economic, and social
situations of States differ greatly. There may be historic rights or special interests to be preserved or
protected by international law. Maritime delimitation is not just about the sharing of a maritime area.
The underlying interests often rest at the heart of the dispute between the parties. When the
equidistance method alone cannot fulfil the objective of achieving an equitable solution in all
circumstances, the equitable principles should come into play. In essence, the second stage is a crucial
means to ensure the equitableness of the final result of the delimitation. If anything, this should be
the strength of the three-stage approach.

                                                   -8-

       14. The Court, as the adjudicator, is obliged to take all the relevant circumstances into
consideration, on the basis of the evidence and documents adduced by the parties. What circumstance
is relevant and what is not must be appreciated by the Court in the context of a specific case. They
cannot be predetermined or preset by certain criteria. As Judge Weeramantry pointed out, “one can
never foretell what circumstances may surface or achieve importance in the unknown disputes of the
future” (Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v.
Norway), Judgment, I.C.J. Reports 1993, separate opinion of Judge Weeramantry, p. 261, para. 182).
The Court might be easily criticized for “excessive subjectivity” in its judgment of such
circumstances, but there are good reasons for the Court to maintain its appreciation of the
subject-matter. For judicial settlement, even if it cannot be precluded that there are situations where
the parties may use the open-endedness of the concept to make excessive claims, it is up to the Court
to consider the circumstances and determine what factors to be taken into account in accordance with
the equitable principles. So far, the Court has attached legal relevance primarily to geographical
circumstances  such as cut-off effect, concavity and convexity, special insular features  which
could produce distorting effects on the maritime delimitation. Non-geographical factors have seldom
been accepted by the Court as relevant circumstances, although in principle they are not precluded
in the jurisprudence of the Court. This tendency in practice, if continued, would likely render the
second stage into a purely geometrical exercise, with a few fixed geophysical factors for the Court
to consider, thus reducing the discretion of the Court in its appreciation of the situation. Eventually,
the three-stage approach would in effect evolve into a substitute of the equidistance method and the
equitable principles would vanish from the process of delimitation.

       15. The fear that the boundless proliferation of relevant circumstances would open up a risk
of assimilating judgments based on law to those rendered ex aequo et bono, in my view, is unfounded,
because the notion of relevant circumstances itself is judicially developed and applied. As the Court
stated in the North Sea Continental Shelf cases, “when mention is made of a court dispensing justice
or declaring the law, what is meant is that the decision finds its objective justification in
considerations lying not outside but within the rules” (Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 48,
para. 88). The margin of appreciation is to be exercised by the Court, not the parties. Coupled with
that discretion, of course, is the responsibility of the adjudicating organ, court or arbitral tribunal, to
act reasonably and fairly in the delimitation in accordance with the equitable principles.

       16. In the present case, Kenya has raised five factors as the relevant circumstances for the
adjustment of the equidistance line, including significant cut-off effect, regional practice of using
parallels of latitude to delimit maritime boundaries, vital security interests, long-standing conduct of
the Parties in relation to oil concessions, naval patrols and fishing activities, and the impact on the
local fisherfolk. The Court rejects all the factors but cut-off effect. Here I fully concur with the
reasoning of the Court with regard to the geographical circumstances in the region concerned and the
cut-off effect produced by the equidistance line (Judgment, paragraphs 162-171). Sketch-map No. 10
in the Judgment well illustrates the effect of the concavity of the coastline on the delimitation of the
maritime boundaries among the three States — Somalia, Kenya and Tanzania. This is a textbook
case where the equidistance method could not produce an equitable solution. The equidistance line
between Kenya and Tanzania and the equidistance line between Kenya and Somalia both work to the
disadvantage of Kenya and, as a result, the Kenyan coast could not produce its effect to a significant
extent in terms of its maritime entitlements. As the narrowing effect on Kenya comes from both the
northern and southern directions, it is reasonable to make an adjustment in both directions. Such
adjustment of the equidistance lines does not give rise to the refashioning of geography. On the
contrary, it will rectify the unreasonableness of the equidistance lines, ensuring a fair sharing of the
disputed area, which serves the interests of the States concerned in the long run. The maritime
boundary agreed between Kenya and Tanzania, as indicated on sketch-map No. 10 of the Judgment,
has overcome the cut-off effect to the extent the parties deem reasonable and appropriate. With regard
to the equidistance line between Somalia and Kenya, it is for the Court to determine to what extent
the line should be adjusted.

                                                  -9-

       17. Between Somalia and Kenya, if all the other factors presented by Kenya are dismissed as
non-relevant, one may wonder, other than the proportionality consideration, on what basis the Court
could rely to adjust the provisional equidistance line. With the cut-off effect, I am quite persuaded
by, and satisfied with, the reasoning of the Judgment for the necessity to adjust the equidistance line,
but I am not contented with the way in which the adjustment is done, which brings me to the last
point I wish to address.

        18. In paragraph 174 of the Judgment, the Court decides to shift the line northwards to an
initial azimuth of 114°, in the view that this line would offset the cut-off effect produced by the
concavity of the coastal line. Without much explanation as to the reason for this adjustment, the Court
moves on to the last stage to verify the result. According to the three-stage methodology, at the final
stage, the Court will check whether the adjusted line leads to a significant disproportionality between
the ratio of the lengths of the Parties’ respective relevant coasts and the ratio of the sizes of the
relevant area apportioned by that line. According to the Court’s calculation, the ratio of the relevant
coasts between Somalia and Kenya is 1:1.43 in favour of Somalia and the ratio of the apportioned
spaces is 1:1:30 in favour of Kenya. The Court is of the view that [a] comparison of these two ratios
does not reveal any significant or marked disproportionality” (Judgment, paragraph 176).

       19. On the face of the figures, no one can seriously challenge the conclusion of the Court.
However, if the identification of the relevant coasts, as has been pointed out before, follows a
different method, the proportionality of the ratio of the coastal lengths of the Parties and the ratio of
the maritime areas apportioned to the Parties, respectively, will be different. As the following
sketch-maps illustrate, the maritime areas apportioned to the Parties in the maritime area within
200 nautical miles are approximately equal, not so favourable to Kenya as stated by the Court. The
difference in size between the Parties is getting bigger in the outer continental shelf, in favour of
Somalia, provided the outer limits of the continental shelves beyond 200 nautical miles as claimed
by the Parties are ultimately confirmed by the CLCS.

                                            - 10 -

               Apportionment of the maritime area within 200 nautical miles

Apportionment of the relevant area including the continental shelf beyond 200 nautical miles

                                                   - 11 -

       20. For years, international courts and tribunals did not reach agreement on the term
“a significant disproportionality”, a criterion that assesses the equitableness of the outcome of
maritime delimitation. Under the three-stage approach, the disproportionality test is designed to
check, ex post facto, the final result. According to the Court, the disproportionality test is not in itself
a method of delimitation; rather, it is a means of checking whether the delimitation line arrived at by
other means needs adjustment because of a significant disproportionality in the ratios between the
maritime areas which would fall to one party or other by virtue of the delimitation line arrived at by
other means, and the lengths of their respective coasts (Maritime Delimitation in the Black Sea
(Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, pp. 99-100, para. 110). This distinct status
and role of the disproportionality test is sound in theory, but in practice it may not play that role. As
is demonstrated in this case, when geographical factors are the only relevant circumstances that call
for adjustment of the equidistance line, as in the North Sea Continental Shelf cases, proportionality
between the two ratios would be the primary consideration for the Court to rely on. Once that is done,
how much room is left for the disproportionality test to give its checking effect?

                                                                   (Signed)     XUE Hanqin.

                                              ___________


                                                                              271

                      OPINION DISSIDENTE
             DE M. LE JUGE AD HOC AL-KHASAWNEH

  [Traduction]

   Dissension limitée à la délimitation terrestre — Importance de résoudre un
différend de longue date — Ambiguïté du traité de 1858 — A l’origine de pas
moins de six arbitrages — Et de commissions bilatérales — Et de négociations —
Cour saisie depuis 2005 de plusieurs aspects du différend — Arrêt de 2015 et
présents arrêts revêtus de l’autorité de la chose jugée — En contradiction avec des
décisions antérieures également revêtues de l’autorité de la chose jugée — Recul
général de la côte caraïbe — Caractère éphémère du nouveau point choisi par la
Cour — Et caractère injustifié — Point Alexander recouvert par la mer mais
toujours identifiable — Embouchure du fleuve n’étant pas cruciale pour la
délimitation territoriale — Présence de lagunes discontinues et allongées suggérant
l’existence d’un caño disparu récemment — Constituant la frontière entre les
Parties — Lagune de Harbor Head et cordon littoral relevant de la souveraineté
du Nicaragua — Mais ne générant aucun droit maritime — Décision dénuée de
fondement et reposant sur un simple espoir — Explication de vote sur le dispositif.

   Je suis pour l’essentiel d’accord avec mes éminents collègues en ce qui
concerne la délimitation maritime eﬀectuée dans la mer des Caraïbes et
l’océan Paciﬁque. Mon opinion diverge néanmoins de celle de la majorité
pour ce qui est de la portée de la notion d’équité et de l’application que la
Cour en a faite à la délimitation dans le Paciﬁque, et je l’exposerai dans
une déclaration distincte.
   C’est au sujet de la délimitation terrestre que je regrette de ne pouvoir
m’associer à mes collègues, n’étant pas convaincu par des conclusions
dont le raisonnement qui les sous-tend me laisse sceptique. Je ne puis donc
souscrire à leur avis.
   Avant d’exposer en détail les raisons qui m’ont amené à cette position,
je tiens à faire quelques observations liminaires à caractère général.
   L’objectif de tout règlement judiciaire est sans conteste de résoudre,
devant une instance judiciaire et conformément au droit, un diﬀérend
existant. Dans le cas de la Cour, organe judiciaire principal de l’Organi-
sation des Nations Unies, le règlement d’un diﬀérend pendant sur la base
du droit international contribue également à la préservation de la paix
internationale — l’un des buts suprêmes de l’Organisation — et à la pré-
vention ou, à tout le moins, à la réduction des conﬂits entre les Etats
Membres.
   Cette considération revêt une importance particulière dans la ou les
présentes aﬀaires car ce conﬂit de longue date, qui porte essentiellement
sur des diﬀérends territoriaux entre les Parties, a débuté avant même la
conclusion entre celles-ci du traité de limites de 1858. Cela en dit long sur
l’ambiguïté « créative » de ce traité qui est à l’origine de pas moins de six

                                                                               136

 délimitation maritime et frontière terrestre (op. diss. al-khasawneh) 272

sentences sur ses interprétation et application, de la constitution de plu-
sieurs commissions bilatérales et de la tenue de négociations bilatérales
qui se sont enlisées jusqu’à la première saisine de la Cour en 2005 1.
Celle-ci a déjà dû traiter de plusieurs aspects de ce diﬀérend territorial en
cours et, dans son arrêt de 2015, a procédé à une délimitation partielle et
imprécise de la zone concernée, la partie septentrionale d’Isla Portillos.
Cette délimitation partielle, curieusement eﬀectuée dans le cadre d’une
aﬀaire portant sur la responsabilité de l’Etat, est indubitablement revêtue
de l’autorité de la chose jugée. En outre, les conclusions du présent arrêt
sont largement fondées sur celles de l’arrêt de 2015, dans lequel, à titre
d’exemple principal, la Cour a choisi comme frontière entre les deux Etats
l’embouchure du ﬂeuve San Juan, telle qu’elle se présentait alors, plutôt
que le point de départ initial de la frontière terrestre, depuis longtemps
situé sous la mer, qu’avait déterminé le général Alexander. Ce point est
néanmoins toujours identiﬁable et, relié au point le plus proche sur la
côte, il peut servir de point de départ à la délimitation territoriale (voir
ﬁgures 84 et 85 du rapport des experts désignés par la Cour, reproduites
ci-après).
   Aussi devons-nous concilier deux ensembles de décisions contradic-
toires, toutes revêtues de l’autorité de la chose jugée : d’une part, la sen-
tence Cleveland de 1888 et les première et deuxième sentences Alexander
de 1897 et, d’autre part, l’arrêt de 2015 dans lequel la Cour a conclu, au
paragraphe 92, que « le territoire relevant de la souveraineté du Costa Rica
s’étend[ait] à la rive droite du cours inférieur du San Juan jusqu’à l’em-
bouchure de celui-ci dans la mer des Caraïbes », ainsi que le présent arrêt
qui ﬁxe le point de départ de la délimitation territoriale à l’extrémité de la
ﬂèche littorale située à l’embouchure du ﬂeuve (par. 71).
   Si la côte dans sa conﬁguration actuelle avait semblé devoir rester
stable, le choix d’un ou de plusieurs nouveaux points aurait pu trouver
quelque justiﬁcation, mais les réalités géographiques et géomorphiques de
la portion en question de la côte caraïbe témoignent du recul constant
que celle-ci a subi au cours des cent soixante dernières années, soit depuis
la conclusion du traité de 1858. Que de vérité dans ce sonnet de Shakes-
peare pris au sens littéral :
        « Quand je vois l’Océan aﬀamé
        empiéter sur le royaume du rivage. » 2
   Ce recul général de la côte se poursuivra très probablement. Les deux
experts désignés par la Cour l’ont largement conﬁrmé, et celle-ci en est
convenue, recourant à un point pivot ﬁxe situé au large pour se prémunir
des modiﬁcations à moyen et long terme de l’embouchure du ﬂeuve.
Ainsi, non sans ironie, un point historique situé en mer, décrit avec préci-
sion dans le traité de 1858, la sentence Cleveland et les première et

   1 Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nica-

ragua), requête introductive d’instance soumise par le Costa Rica le 29 septembre 2005.
   2 William Shakespeare, Sonnet 64 (1609).

                                                                                137

 délimitation maritime et frontière terrestre (op. diss. al-khasawneh) 273

Figure 84. Distance entre l’emplacement estimé de Punta de Castilla et le point
terrestre le plus proche sur une image satellite du 22 janvier 2016, et entre cet
emplacement et les points Plw et Ple mesurés lors de la première visite sur les lieux.

Figure 85. Distance entre l’emplacement estimé de Punta de Castilla et le point
terrestre le plus proche sur une image satellite du 22 janvier 2016, et entre cet
emplacement et les points Plw2 et Ple2 mesurés lors de la seconde visite sur les lieux.

                                                                                138

 délimitation maritime et frontière terrestre (op. diss. al-khasawneh) 274

deuxième sentences Alexander, a été remplacé par un autre point lié à un
point pivot situé en mer, dont l’emplacement varie selon l’emplacement
de l’embouchure du ﬂeuve. On peut toutefois prédire sans crainte de se
tromper que ce dernier emplacement est éphémère et que le ﬂeuve pour-
rait à nouveau se jeter dans la lagune de Harbor Head 3. La cause de la
stabilité et de la permanence des frontières, notion essentielle pour une
société internationale composée d’Etats souverains, n’aurait-elle pas été
mieux servie si la Cour n’avait pas abandonné la délimitation initiale
revêtue de l’autorité de la chose jugée en faveur d’un ﬂeuve au cours ﬂuc-
tuant et d’une côte dont la ligne subit un recul constant et général ? Et
l’existence d’une lagune séparée de la mer par un cordon littoral et recon-
nue par les deux Parties comme relevant de la souveraineté du Nicaragua
n’aurait-elle pas dû alerter la Cour sur le fait que la zone litigieuse était
nicaraguayenne avant que le cours du ﬂeuve ne s’oriente vers le nord-
ouest et que, a priori, il devait en aller de même de la zone côtière située
entre la lagune et l’embouchure du ﬂeuve ?
   Ce sont ces questions que je vais maintenant examiner. Je commencerai
par reconnaître que si, dans son arrêt de 2015 et, partant, dans le présent
arrêt, la Cour avait choisi comme point de départ de la frontière terrestre
le point Alexander initial, celui-ci n’aurait pas coïncidé avec l’embou-
chure du ﬂeuve sur sa rive droite. Le Nicaragua aurait ainsi conservé un
territoire des deux côtés du ﬂeuve, mais il ne s’agit là ni d’une calamité ni
d’une possibilité que n’avaient pas envisagée les deux arbitres, le pré-
sident Cleveland et le général Alexander. Ainsi, le président Cleveland,
appelé à se prononcer sur les diﬀérents « points d’interprétation douteuse
indiqués par la République du Nicaragua », décida ce qui suit au point 3 1)
de sa sentence arbitrale de 1888 :
        « La frontière entre la République du Costa Rica et la République
      du Nicaragua du côté de l’Atlantique commence à l’extrémité de
      Punta de Castilla à l’embouchure du ﬂeuve San Juan de Nicaragua,
      en leur état respectif au 15 avril 1858. La propriété de tous atterrisse-
      ments à Punta de Castilla sera régie par le droit applicable en la
      matière. » (Sentence arbitrale du président des Etats-Unis relative à la
      validité du traité de limites entre le Costa Rica et le Nicaragua du
      15 juillet 1858, décision du 22 mars 1888, Nations Unies, Recueil des
      sentences arbitrales (RSA), vol. XXVIII, p. 209 ; les italiques sont de
      moi.)
  Près de dix ans plus tard, lorsque, en 1897, il était devenu évident que
Punta de Castilla était déjà recouverte par la mer, le général Alexander a
ﬁxé le point de départ de la délimitation terrestre par référence à ce point.
Comme le Nicaragua le souligne dans ses pièces écrites 4, M. Alexander ne

  3  Rapport des experts désignés par la Cour, CRNIC-CRNIP 2017/18, p. 77, par. 195.
  4  Frontière terrestre dans la partie septentrionale d’Isla Portillos (Costa Rica
c. Nicaragua), contre-mémoire de la République du Nicaragua (18 avril 2017), p. 25,
par. 3.22.

                                                                                139

 délimitation maritime et frontière terrestre (op. diss. al-khasawneh) 275

cherchait pas l’embouchure du ﬂeuve, ce qui aurait été bien plus aisé que
de tenter de localiser Punta de Castilla, car il reconnaissait ce dernier
point comme l’endroit où devait se trouver le point de départ ﬁxe de la
frontière.
   Tout doute qui pourrait persister quant au fait que le général Alexan-
der cherchait l’embouchure du ﬂeuve est dissipé par le dispositif de sa
première sentence. Il y est expressément exposé que l’extrémité orientale
de la lagune de Harbor Head était Punta de Castilla, et que, à partir de
là, « la ligne frontière obliquera[it] vers la gauche, en direction du sud-est,
et suivra[it] le rivage autour du port jusqu’à atteindre le fleuve proprement
dit par le premier chenal rencontré » 5 (les italiques sont de moi). Il est on
ne peut plus clair que le point de départ ne se trouvait pas à l’embouchure
du ﬂeuve.
   Il est aussi amplement prouvé que, dans les commissions bilatérales qui
se sont réunies après le prononcé de la sentence, les deux Parties, qui
considéraient le point Alexander initial comme le point de départ de la
délimitation terrestre, se sont eﬀorcées de retrouver et de remettre en état
la première borne que le général avait placée et qui avait été recouverte
par la mer, en reliant le point Alexander à des points situés à l’intérieur
des terres.
   En eﬀet, lorsque l’on examine leur position au cours des cent vingt
années écoulées depuis le prononcé de la sentence Alexander, force est de
constater que les Parties avaient accepté de longue date le point de départ
initial de la délimitation frontalière, et ce, jusqu’à ce que la Cour soit
récemment saisie des diﬀérends qui les opposent.

   Quant à la question de savoir s’il existe un chenal reliant le ﬂeuve et la
lagune de Harbor Head, mon opinion diﬀère de celle de mes éminents
collègues, qui ont tiré des conclusions déﬁnitives de l’existence de
« lagunes … allongées parallèles à la côte ».
   S’il n’existe pas, à l’heure actuelle, de chenal continu reliant la lagune
au ﬂeuve, les experts ont néanmoins indiqué que, « dans un passé récent »
(les italiques sont de moi), « il existait une passe formant une sorte de
chenal entre la langue et la terre ferme, et que la lagune de Los Portillos/
Harbor Head était reliée à la mer via le San Juan » 6. Je crois donc que la
déduction déﬁnitive que mes collègues ont tirée quelque peu hâtivement
du constat, établi par les experts au moment de leur visite, que ce chenal
n’était pas connecté au ﬂeuve, ne conduit pas à la conclusion que la côte
caraïbe et le chenal partiellement asséché relèvent de la souveraineté du
Costa Rica.
   Il convient de rappeler que, dans des régions arides du monde, il est
fréquent de tracer des frontières par référence au lit de rivières totalement

   5 Première sentence de l’ingénieur arbitre, convention entre le Costa Rica et le Nicaragua

du 8 avril 1896 pour la démarcation de la frontière entre les deux républiques, décision du
30 septembre 1897, RSA, vol. XXVIII, p. 220.
   6 Rapport des experts désignés par la Cour, CRNIC-CRNIP 2017/18, p. 26, par. 100.

                                                                                140

 délimitation maritime et frontière terrestre (op. diss. al-khasawneh) 276

Figure 41. Rapport des experts désignés par la Cour, CRNIC-CRNIP 2017/18,
p. 35.

ou partiellement asséchées. Je suis fortement enclin à penser que les
lagunes allongées mais discontinues s’étendant parallèlement à la côte
caraïbe correspondent à ce que les experts entendaient par une passe for-
mant une sorte de chenal entre la langue et la terre ferme qui existait
« dans un passé récent » 7.
   Là se trouve, selon moi, la frontière entre les Parties. La majorité a
toutefois rejeté cet élément et choisi de croire que ce caño a été submergé
par la mer. Or cette conclusion n’est étayée par aucun indice et demeure
pure conjecture.
   Pour ce qui est du cordon littoral séparant les eaux de la lagune de la
mer, reconnu par le Costa Rica comme relevant de la souveraineté du
Nicaragua « pour autant qu’[il] soit émergé en permanence » 8, la Cour a
conclu qu’il ne générait pas de droits maritimes.
   Cette conclusion est totalement dénuée de fondement. Il n’est pas expli-
qué pourquoi une parcelle de terra firma longeant la côte ne devrait pas
générer de droits maritimes, pas même dans la mer territoriale où se limite
expressément le pouvoir discrétionnaire du juge. Il va sans dire que cette
conclusion, dépourvue de toute base juridique, n’est rien d’autre que la
conséquence nécessaire de la décision erronée prise au sujet de la côte
située entre l’extrémité du cordon littoral et l’embouchure du ﬂeuve, qui a
été attribuée au Costa Rica.
   Ne sachant comment traiter ce fait embarrassant, la Cour a décidé de
n’en rien faire, dans l’espoir que les ﬂots aﬀamés et le sable remédieraient

   7 Rapport des experts désignés par la Cour, CRNIC-CRNIP 2017/18, p. 26, par. 100.
   8 CR 2017/14, p. 27, par. 10, al. 2), s.-al. a) (Ugalde Alvarez, conclusions ﬁnales en
l’aﬀaire relative à la Frontière terrestre).

                                                                                141

 délimitation maritime et frontière terrestre (op. diss. al-khasawneh) 277

à son inaction, donnant ainsi un sens nouveau et littéral à ce vers de
Hafez de Chiraz : « La maison de l’espérance est bâtie sur du sable. » 9
   Il est tout aussi possible que la disparition précoce du cordon littoral ne
réponde pas aux attentes de la Cour et que, en raison de la sédimentation
ou des activités humaines, la lagune elle-même devienne une terra firma
enclavée en territoire costa-ricien, mais ne donnant pas droit à un espace
maritime. La décision de la Cour porte les germes d’un diﬀérend futur.
   Avant de terminer le présent exposé de mon opinion dissidente, je tiens
à apporter deux précisions.
   Premièrement, le deuxième point du dispositif amalgame deux proposi-
tions qui sont en réalité tout à fait distinctes, à savoir la souveraineté du
Costa Rica sur toute la partie septentrionale d’Isla Portillos, y compris sa
côte, et, à titre d’exception, la souveraineté du Nicaragua sur la lagune de
Harbor Head et le cordon littoral séparant celle-ci de la mer des Caraïbes.
Si je n’avais d’autre choix que de voter contre ce point dans son intégra-
lité, je ne me suis néanmoins en rien départi, ce faisant, de ma conviction
que la lagune et le cordon littoral appartiennent au Nicaragua.
   Deuxièmement, j’ai voté en faveur de l’alinéa b) du troisième point du
dispositif, où la Cour dit que le Nicaragua doit retirer son campement
militaire du territoire costa-ricien. J’entends par ce vote indiquer que, si je
reste convaincu que la zone en question n’est pas costa-ricienne, je
conviens néanmoins que le retrait du campement militaire est une consé-
quence nécessaire de la conclusion tirée par la Cour au deuxième point du
dispositif.

                                                 (Signé) Awn Al-Khasawneh.

   9 Chems ed Din Mohammed, plus connu sous le nom de Hafez de Chiraz (né vers

1320), est l’un des plus grands poètes non seulement d’Iran et de l’islam, mais aussi de
l’humanité tout entière. La citation intégrale est la suivante :
        « La maison de l’espérance est bâtie sur du sable,
        Et la vie, sur du vent. »

                                                                                142


847

OPINION INDIVIDUELLE DE M™® HIGGINS

[Traduction ]

1. En la présente phase de l’affaire qui a trait à sa compétence, la Cour
devait décider si le traité d’amitié, de commerce et de droits consulaires
conclu en 1955 entre l’Iran et les Etats-Unis lui confère un titre de com-
pétence en ce qui concerne l’une quelconque des demandes présentées par
PIran.

2. Mais il se pose également d’iImportantes questions quant à la métho-
dologie 4 adopter pour établir si une demande reléve de la clause com-
promissoire d’un certain traité. Certaines de ces questions se posaient
manifestement aux Parties en la présente instance. J’ai donc jugé utile de
m’arréter ne serait-ce qu’un moment sur le problème, d’autant que la pra-
tique de la Cour témoigne à cet égard d’une incertitude patente.

3. L'article XXI, paragraphe 2, du traité de 1955 dispose, en des termes
identiques à ceux de clauses comparables figurant dans beaucoup d’autres
traités multilatéraux et bilatéraux ou en des termes très voisins, que:

«Tout différend qui pourrait s'élever entre les Hautes Parties
contractantes quant à l’interprétation ou à Vapplication du présent
traité et qui ne pourrait pas être réglé d’une manière satisfaisante par
la voie diplomatique sera porté devant la Cour internationale de Jus-
tice...»

Dans certains autres traités, la formule «l'interprétation ou ... l’applica-
tion» est énoncée dans l’ordre inverse, c’est-à-dire «l’application ou
l'interprétation». Que ce soit sous une forme ou sous d’autres, la formule
contient deux éléments distincts qui peuvent chacun motiver la saisine de
la Cour. Le plus souvent, les deux éléments sont considérés comme un
seul.

4. Quand la compétence de la Cour est contestée, «application» d’un
traité peut manifestement motiver. une exception d’incompétence sinon
plusieurs. Il y a une foule de raisons pour lesquelles, face aux demandes
présentées, on peut soutenir qu’un traité ne s’applique pas. On peut dire
qu’il y a extinction du traité (convention de Vienne sur le droit des traités,
art. 54-60); on peut invoquer la nullité du traité (art. 46-53); on peut dire
qu’il a perdu son importance juridique sous l’effet d’un traité postérieur
portant sur la même matière (art. 30); ou que son application est soumise
au principe de la non-rétroactivité des traités (art. 28); ou encore qu’il est
inapplicable du fait de sa portée territoriale (art. 29); ou encore qu’il fait
l’objet d’une réserve pertinente (art. 21). On peut aussi soutenir qu’un
traité est inapplicable ratione temporis (voir l'affaire du Détroit de Cor-
fou, fond, arrêt, C.LJ. Recueil 1949, p. 22); ou bien qu’il n’est pas en

48
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 848

vigueur entre les deux parties (voir l'affaire du Droit d'asile, arrêt, C.LJ.
Recueil 1950, p. 276-277, et l’affaire de la Composition du Comité de la
sécurité maritime de l'Organisation intergourvernementale consultative de
la navigation maritime, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1960, p. 171).

5. Il arrive, mais plus rarement, que dans son exception préliminaire
l’une des parties soutienne que le traité sur lequel la partie adverse cherche
à fonder la compétence de la Cour n’est pas applicable ratione materiae.
L'étude de la jurisprudence pertinente à cet égard est instructive.

6. Il y a toute une série d’affaires que l’on pourrait à bon droit invo-
quer mais qui n’ont en fait qu’un intérêt marginal pour notre problème.
L'affaire de l’Usine de Chorzéw (arrêt n° 8, 1927, C.P.J.I. série À n° 9),
l'affaire du Droit d'asile (C.LJ. Recueil 1950, p. 266), l’affaire de I’ Inter-
prétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie (C.L.J. Recueil 1950, p. 65), l'affaire Haya de la Torre (C_LJ.
Recueil 1951, p. 71), l'affaire de P Anglo-Iranian Oil Co. (C.J. Recueil
1952, p. 93), l'affaire du Cameroun septentrional (C.J. Recueil 1963,
p. 15), Vaffaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company
Limited (C.I.J. Recueil 1964, p. 6), et ’affaire de Certaines terres à phos-
phates à Nauru (C.I.J. Recueil 1992, p. 240) sont de celles où il a fallu
interpréter un traité dans un cadre juridictionnel, mais sans que cela sou-
lève du tout la question de l’application d’un traité comme c’est le cas en
la présente espèce.

7. Dans l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-
Unis à Téhéran (C.I.J. Recueil 1980, p. 3), l'Iran n’a pas déposé de
pièces. Dans les diverses communications qu’il a néanmoins adressées
à la Cour, l'Iran n’a pas contesté l’«application», au sens juridique du
terme, de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques, ni du
traité d’amitié, de commerce et de droits consulaires de 1955. L’Iran dit
alors au contraire:

«Le problème en cause … ne tient donc pas de l’interprétation et
de l’application des traités sur lesquels se base la requête américaine,
mais découle d’une situation d’ensemble comprenant des éléments
beaucoup plus fondamentaux et plus complexes.» (Zbid., p. 19.)

8. Dans l’affaire de l’Applicabilité de l'obligation d'arbitrage en vertu
de la section 21 de l'accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’'Organisa-
tion des Nations Unies (C.I.J Recueil 1988, p. 12), la Cour fut appelée à
décider s’il existait entre les Etats-Unis et l'Organisation des Nations
Unies un différend au sujet de l'interprétation ou de l’application de
l'accord de siège qu’il convenait de soumettre à arbitrage comme il était
prévu à la section 21, alinéa c), de cet instrument. Bien qu’elle ait dit que
«la demande d’avis concern[ait] uniquement l’applicabilité au différend
allégué de la procédure d’arbitrage prévue par l'accord de siège» (ibid.,
p. 26), la Cour a cherché avant tout à déterminer s’il existait un différend
et s’est intéressée à tous les éléments juridiques relatifs à cette question.
Elle a déclaré qu’elle «ne vofyait] donc aucune raison qui puisse l’amener à
ne pas conclure à l’existence, entre l'Organisation des Nations Unies et

49
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 849

les Etats-Unis, d’un différend concernant «l'interprétation ou ... l’appli-
cation» de l’accord de siège» (C.IJ. Recueil 1988, p. 32). Dans son
opinion individuelle, M. Schwebel a relevé avec pertinence que le diffé-
rend se limitait probablement à application des dispositions d’arbitrage
et n'existait sans doute pas sur l'interprétation de l’accord en cause (ibid.,
p. 43).

9. Il y a d’autres affaires qui sont plus directement pertinentes quand
on se pose les problèmes méthodologiques qui sont au cœur même de la
présente espèce. Ces affaires font naître un débat entre l’idée qu'il suffit à
la Cour d’estimer à titre provisoire que la compétence se soutient, et
l’idée divergente que la Cour est tenue d’être fondée à établir de façon
définitive dès cette phase préliminaire de la compétence qu'elle est bel et
bien compétente.

10. Dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et
au Maroc(avis consultatif, 1923, C.P.JI. série B n° 4), il a été soulevé
une exception préliminaire à la compétence de la Cour. Celle-ci a estimé
qu'il lui fallait pouvoir formuler une conclusion provisoire au sujet des
titres de compétence invoqués.

11. Dans Vaffaire Mavrommatis (Concessions Mavrommatis en Pales-
tine, arrêt n° 2, 1924, C.P.J.L série A n° 2), à fallait que la Cour s’assure
que le différend entrait dans les prévisions de l’article 26 du mandat de la
Société des Nations, c’est-à-dire qu’il était relatif «à Pinterprétation ou a
l'application des dispositions du mandat». La Cour a déclaré à cette
occasion qu’elle «ne cro[yait] pas pouvoir se contenter d’une conclusion
provisoire sur le point de savoir si le différend relev{ait] des dispositions
du mandat» (ibid., p. 16). La Cour a mis à part l’affaire des Décrets de
nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc parce que, dans un avis
consultatif, le principe du consentement des Etats à la saisine n’était pas
en cause. Le Gouvernement grec avait allégué des violations de l’ar-
ticle 11 du mandat. La Cour permanente a déclaré qu’«il s’agiss[ait] de
savoir si le différend ci-dessus dfevait] être résolu sur la base de cette
disposition» (ibid., p. 17). La technique utilisée par la Cour permanente
a consisté à procéder à une analyse de fond extrêmement détaillée des
demandes présentées au titre des diverses concessions, en se référant au pre-
mier paragraphe de Particle 11. Cette analyse n’avait absolument rien de
«provisoire». La Cour permanente n’a pas non plus donné le moins du
monde à entendre que sa tâche était de vérifier si la Grèce avait formulé
des «arguments plausibles» ou envisagé un «lien raisonnable» entre les-
dites demandes et lesdites dispositions. La Cour permanente a dit qu’elle
«dfevait] constater dès maintenant que … [la] violation [des obligations
visées par l’article 111, si elle existait, entraînerait une violation de cet ar-
ticle» (ibid., p. 23). La Cour a très justement fait observer que ce n’était pas
la préjuger le fond, car c'était seulement au stade du fond qu'il serait pos-
sible de savoir si les obligations en question avaient vraiment été violées.

12. C’est en procédant ainsi que la Cour permanente a retenu l’excep-
tion préliminaire du Royaume-Uni pour ce qui concernait la demande
relative aux travaux réalisés à Jaffa et qu’elle l’a rejetée pour ce qui

50
PLATES-FORMES PETROLIERES (OP. IND. HIGGINS) 850

concernait la demande concernant les travaux en cours a Jérusalem. La
Cour pouvait donc poursuivre l’examen de l’affaire au fond pour la par-
tie de la demande qui concernait Jérusalem.

13. Dans l’affaire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silé-
sie polonaise (compétence, arrêt n° 6, 1925, C.P.J.I. série A n° 6), la
Pologne a soulevé plusieurs exceptions préliminaires, l’une d’elles étant
que la Cour n’était pas compétente puisque le différend n’était pas de
ceux qui étaient envisagés à l’article 23 de la convention de Genève, sur
lequel Allemagne prétendait fonder la compétence de la Cour. Obser-
vant que sa compétence ne pouvait être fondée sur aucune des thèses que
les Parties formulaient au sujet de l’article 23, la Cour permanente a
reconnu qu’elle devait trancher cette question pour son propre compte,
dès le début. Elle a admis qu’il importait de ne préjuger en rien sa propre
décision sur le fond, mais elle a poursuivi de la façon suivante:

«Mais, d’un autre côté, la Cour ne saurait décliner sa compétence
par ce seul fait, car ainsi elle ouvrirait la porte à la possibilité pour
une Partie de donner à une exception d’incompétence, ne pouvant
être jugée sans avoir recours à des éléments puisés dans le fond, un
caractère péremptoire, simplement en la présentant in limine litis, ce
qui est inadmissible. (Zbid., p. 15.)

Et la Cour permanente a conclu qu’elle devait aborder l’examen de l’ar-
ticle 23 pour établir si celui-ci s’appliquait «quand même cet examen
devrait l’amener à effleurer des sujets appartenant au fond de l'affaire»
(ibid. ).

14. L'affaire Mavrommatis, dans laquelle des questions qui sont direc-
tement pertinentes pour la présente instance ont été examinées directe-
ment et à fond, garde une importance fondamentale. La façon dont il
faut aborder ces questions difficiles, qui est si clairement traitée dans cette
affaire, semble avoir été contestée, quelque vingt-neuf ans plus tard, par
une autre affaire opposant la Grèce et le Royaume-Uni. Et cette seconde
affaire, l'affaire Ambatielos, a beaucoup retenu l’attention à la fois de
l'Iran et des Etats-Unis en la présente instance. La question comparable
qu’il fallait trancher — consistant à savoir si une demande était effecti-
vement «fondée sur» un traité (le traité de commerce et de navigation de
1886), fut cette fois réglée dans un arrêt sur le fond, la Cour ayant décidé
dans son arrêt sur la compétence, l’année précédente, qu’elle était bel et
bien compétente pour dire si le Royaume-Uni était ou non tenu de sou-
mettre le différend à l’arbitrage, conformément à la déclaration annexée
au traité de commerce et de navigation du 16 juillet 1926 entre la Grande-
Bretagne et la Grèce. La Cour avait décidé qu’elle était compétente pour
trancher cette question «en tant que cette réclamation est fondée sur le
traité de commerce et de navigation du 10 novembre 1886» (C.LJ.
Recueil 1953, p. 12). Et cette question-/à serait donc réglée dans l’arrêt de
la Cour de 1953.

15. La Grèce donnait à entendre qu’un lien ténu entre l’objet du dif-

31
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 851

férend et le traité de commerce suffirait: elle disait en effet que la récla-
mation «n’apparai[ssait] pas prima facie comme étrangère auxdites dis-
positions (C.I.J. Recueil 1953, p. 12). De son côté le Royaume-Uni
estimait que ce critère de compétence était mauvais et que, même s’il
avait été bon, la réclamation était «manifestement privée de tout rap-
port» avec le traité de 1886 (ibid., p. 13). Le Royaume-Uni a soutenu en
outre que «même si tous les faits allégués par le Gouvernement helléni-
que étaient vérifiés, le traité n’aurait pas été violé» (ibid. ).

16. La Cour a dérogé à l’approche pourtant définie si clairement dans
l'affaire Mavrommatis en disant qu’en interprétant les mots «en tant que
cette réclamation est fondée sur le traité de 1886» elle ne devait pas néces-
sairement «arriver à la conclusion que la réclamation Ambatielos est
valablement fondée sur le traité de 1886» (ibid., p. 16). La Cour avait
plutôt pour tâche de s’assurer que:

«les arguments avancés par le Gouvernement hellénique au sujet des
dispositions du traité sur lesquelles la réclamation Ambatielos est
prétendument fondée sont de caractère suffisamment plausible pour
permettre la conclusion que la réclamation est fondée sur le traité. Il
ne suffit pas que le gouvernement qui présente la réclamation éta-
blisse un rapport lointain entre les faits de la réclamation et le traité
de 1886. En revanche, il n’est pas nécessaire que ce gouvernement
démontre, aux fins de la procédure actuelle, qu’une prétendue viola-
tion du traité présente un fondement juridique inattaquable ... Si
l'interprétation donnée par le Gouvernement hellénique de l’une
quelconque des dispositions qu’il invoque apparaît comme l’une des
interprétations auxquelles cette disposition peut se prêter, sinon
nécessairement comme la vraie, alors la réclamation Amabatielos
doit être considérée aux fins de la procédure actuelle comme une
réclamation fondée sur le traité de 1886». (Jbid., p. 18.)

17. Cet extrait a été beaucoup étudié en la présente instance. [l établit
manifestement à la fois une autre norme et une autre méthodologie que
celles qui ont été retenues dans l’affaire Mavrommatis. La Cour a cher-
ché à expliquer la différence en disant que l’affaire Ambatielos avait un
caractère distinctif «au contraire de celle des Concessions Mavrom-
matis en Palestine» (ibid., p. 14), parce que, dans l’affaire Ambatielos, la
Cour ne pouvait pas se prononcer elle-même sur le fond de la demande,
c'était à un autre tribunal de statuer au fond. La Cour avait pour seule
obligation de voir s’il fallait ou non porter le différend devant cet autre
tribunal.

18. On pourrait s'interroger sur cette distinction, en relevant que la
Cour internationale est également tenue de s’abstenir de se prononcer sur
le fond lors de la phase juridictionnelle d’une affaire si c’est elle qui doit
juger l’affaire au fond quand la procédure va jusque-là. Et, par la suite,
dans l'affaire de l’ Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACT,
la Cour devait décider que l’analyse de la clause compromissoire serait
nécessairement la même, que ce soit elle-même ou bien POACI qui ait

52
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 852

compétence au fond (C.I.J. Recueil 1972, p. 61). En tout état de cause,
que l’on partage ou non le sentiment que l’affaire Ambatielos est
«contraire» à l’affaire Mavrommatis, en la présente instance il n’est pas
question qu’un autre tribunal que la Cour se prononce sur le fond de
l'affaire. Des deux modèles, c’est celui de l’affaire Mavrommatis qui
demeure le plus convaincant.

19. Dans l’affaire de l’Interhandel (1959), la Cour devait décider si elle
était compétente pour statuer sur les demandes suisses alors que les Etats-
Unis faisaient valoir à titre d’exception que les questions soulevées dans
la requête et le mémoire de la Suisse relevaient de la compétence interne
des Etats-Unis. Le Gouvernement suisse, en répondant à cette exception,
invoquait l'accord de Washington conclu entre les deux Parties. La Cour
a déclaré qu’elle:

«se borneralit] à rechercher si les titres invoqués par le Gouverne-
ment suisse permettent la conclusion provisoire qu'ils peuvent être
pertinents en l'espèce et, dans ce cas, à rechercher si les questions
relatives à la validité et à l'interprétation de ces titres sont des ques-
tions de droit international» (C.J. Recueil 1959, p. 24; les italiques
sont de moi).

En ce qui concerne l’application de l’accord de Washington, la Cour
entendait chercher si elle pouvait dire, à titre de «conclusion provisoire»,
si cet instrument pouvait être «pertinent en l'espèce», c’est-à-dire s’appli-
quer aux demandes présentées. Mais la Cour ne s’est pas arrêtée plus
longtemps sur ce point.

20. L'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), tant dans sa phase
juridictionnelle que dans l’arrêt sur le fond, a des incidences importantes
pour la présente espèce, comme l’ont souligné les deux Parties. Le Nica-
ragua fondait sa demande sur certaines activités militaires menées sur son
territoire et dans les eaux situées au large de sa côte, dont il attribuait la
responsabilité aux Etats-Unis d'Amérique (C.Z.J. Recueil 1984, p. 428).
Le titre de compétence attribué à la Cour reposait essentiellement sur
Particle 36, paragraphe 2, du Statut, mais le Nicaragua invoquait aussi
subsidiairement le traité d’amitié, de commerce et de navigation conclu
en 1956 entre le Nicaragua et les Etats-Unis. L’énoncé de la clause com-
promissoire, au paragraphe 2 de l’article XXIV dudit traité, est exacte-
ment le même que celui de l’article XXI du traité conclu en 1955 entre
l'Iran et les Etats-Unis. Dans son mémoire, le Nicaragua alléguait des
violations des articles XIX, XIV, XVII XX et premier du traité, bien
qu’au cours des plaidoiries il n’ait pratiquement plus été question de ces
griefs énoncés dans la demande subsidiaire (voir ibid., opinion indivi-
duelle de M. Oda, p. 472).

21. La Cour a décidé, par quatorze voix contre deux, qu’elle était
compétente en vertu de l’article XXIV. Ce faisant, elle s’est référée _
à l’ensemble des articles invoqués, «notamment [les dispositions] de l’ar-
ticle XIX». Et, prenant ces éléments en compte, elle a poursuivi:

53
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 853

«il n’est pas douteux que, dans les circonstances où le Nicaragua a
présenté sa requête à la Cour et d’après les faits qui y sont allégués,
il existe un différend entre les Parties, notamment quant à «l’inter-
prétation ou à l’application» du traité» (C.J. Recueil 1984, p. 428,
par. 83).

22. À cette occasion, comme précédemment, la Cour semble avoir
conclu de façon définitive en s’appuyant sur les divers articles du traité de
1956, notamment son article XIX, mais cette fois, elle n’indique pas le
raisonnement juridique qui l’a conduite à cette conclusion. Dans leur
ensemble, les opinions individuelles et dissidentes n’éclairent pas davan-
tage ce raisonnement juridique. Parmi ceux qui ont néanmoins évoqué la
question, M. Singh s’est borné à faire observer que le traité d’amitié, de
commerce et de navigation constituait en fait le meilleur titre de compé-
tence. M. Oda a, quant à lui, manifestement estimé que ni les conseils ni
les juges n’avaient assez prêté attention à la question. Pour M. Ago, le
simple énoncé de demandes faisant état de violations d’articles déter-
minés du traité suffisait à fonder la compétence. La conclusion implicite
qu’il faut en tirer est que la Cour elle-même n’avait pas autre chose à
faire au stade juridictionnel. Sir Robert Jennings a estimé qu’il était jus-
tifié de faire du traité d’amitié, de commerce et de navigation un titre de
compétence, et a considéré globalement l’obligation d’examiner si une
clause «répond» aux faits allégués et l'obligation d’apporter la preuve de
ces allégations. La démonstration et la preuve «ser[ont] apportée[s] au
. stade de la procédure sur le fond» (ibid., p. 556).

23. Par opposition, M. Schwebel a été manifestement d’avis qu’il fal-
lait que le Nicaragua établisse un lien entre ses demandes et le traité et
que la Cour devait aboutir à une conclusion ferme à cet égard dès la
phase de la compétence. M. Schwebel s’est attelé lui-même à cette tâche
en ce qui concerne chacun des articles invoqués et a conclu qu’«il [était]
certain que le traité lui-même ne saurait être interprété de façon plausible
comme donnant compétence à la Cour» (ibid., p. 637). Pour M. Schwe-
bel, semble-t-il, le critère à appliquer était le critère relativement modeste
de l’«interprétation plausible» (ibid. ) et il incombait à la Cour de tran-
cher d’emblée la question juridictionnelle sur cette base-là.

24. Or, la Cour a attendu le stade du fond pour procéder à l’analyse au
fond des dispositions du traité qui étaient censées être un titre subsidiaire
de compétence.

25. Dans l'affaire récente relative à |’ Application de la convention pour
la prévention et la répression du crime de génocide, la Cour est revenue à
une approche plus traditionnelle. La Bosnie-Herzégovine a invoqué l’ar-
ticle IX de la convention sur le génocide et en a fait le titre de compé-
tence qui lui a servi à fonder les demandes qu’elle a présentées à l’encontre
de la République fédérative de Yougoslavie. Celle-ci a soutenu que le dif-
férend ne relevait pas de la clause compromissoire énoncée dans la con-
vention sur le génocide, clause qui rend la Cour compétente en ce qui
concerne les «différends ... relatifs à l’interprétation, l’application ou

54
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 854

l'exécution de la présente convention» (Application de la convention pour
la prévention et la répression du crime de génocide, arrêt, C.J. Recueil
1996, p. 614, par. 27). La Yougoslavie n’a pas donné à entendre, comme
les Etats-Unis l’ont fait dans la présente instance, que la demande n’avait
rien à voir avec l’objet du traité. Mais la Yougoslavie a soutenu que
Particle IX envisageait un différend de caractère international, lequel à
son avis faisait défaut, et qu’en outre la responsabilité incombant à un
Etat du chef de ses propres actions ne relève pas de la compétence ratione
materiae définie à l’article IX.

26. Il est exact que la question de savoir s’il y avait «un rapport suf-
fisant quant à l’objet du différend» n’était pas en litige. La façon dont la
Cour devait aborder sa tâche n’a pas non plus été spécialement examinée
par les Parties ni par la Cour elle-même. La Cour ne s’en est pas moins
simplement prononcée de façon définitive sur les exceptions ratione mate-
riae soulevées par la République fédérative de Yougoslavie au titre de
l'article IX de la convention. La Cour n’a pas donné à entendre qu’il suf-
fisait à son avis que la Yougoslavie présente une «interprétation pos-
sible» (Ambatielos) ni qu’elle formulait une «conclusion provisoire»
(Interhandel).

27. La présente instance a nettement mis en évidence une série de ques-
tions connexes mais distinctes les unes des autres qu’il convient d’exami-
ner. Quand la Cour est face à une exception préliminaire d’incompétence
faisant valoir que le traité invoqué ne vise pas les demandes présentées ou
bien qu’elle conclut que les demandes ne relévent pas dudit traité ou
n’ont pas à être tranchées par référence audit traité, il se pose trois ques-
tions. Premièrement, quel est le critère suivant lequel la Cour doit formu-
ler sa conclusion? Deuxièmement, la conclusion que la Cour formule sur
ce point à Vissue de la phase juridictionnelle de la procédure est-elle pro-
visoire ou définitive? Troisièmement, de quelle façon la réponse est-elle
dictée par l’obligation où se trouve la Cour d’éviter d’aborder le fond au
stade juridictionnel?

28. Il n’est pas facile de dégager sur ces différentes questions une juris-
prudence claire ni constante, mais certaines réponses s’imposent. Néan-
moins, on doit en les énonçant ne pas oublier que:

«Ni le Statut, ni le Règlement ne contiennent aucune disposition
relative à la procédure à suivre dans le cas où la juridiction serait
contestée in limine litis. Dans ces circonstances, la Cour est libre
d’adopter la règle qu'elle considère comme la plus appropriée à la
bonne administration de la justice, à la procédure devant un tribunal
international, et la plus conforme aux principes fondamentaux du
droit international.» (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt
n° 2, 1924,C.P.J.T. série A n° 2, p. 16.)

55
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 855

29. Dans cette affaire des Concessions Mavrommatis, l'interprétation
indispensable se situait dans le cadre de l’article 11 du mandat. Mais il
ne fait pas de doute qu’au cas où la Grèce aurait soutenu que le Gou-
vernement britannique avait violé d’autres dispositions du mandat la
Cour permanente aurait procédé à la même analyse pour interpréter
également ces articles-la. Il est exact, bien entendu, que la Cour doit
en l’espèce fonder sa compétence sur la clause compromissoire, c’est-
à-dire sur l’article XXI du traité de 1955. Mais la conclusion sur ce point
ne saurait procéder purement et simplement de quelques impressions.
La Cour ne peut établir l'existence d’un différend relatif à l’interpréta-
tion et à application du traité de 1955 qui relève des dispositions du
paragraphe 2 de l’article XXI qu’en interprétant les articles que l'Iran
prétend avoir été violés du fait que les Etats-Unis ont détruit les plates-
formes pétrolières. La Cour doit donc à cet égard procéder à une analyse
détaillée.

30. Il ne suffit pas non plus de dire qu’il existe manifestement un dif-
férend relatif à l’application et du reste aussi à l'interprétation du traité et
que, par conséquent, la Cour est compétente au titre de Particle XXI.
L’Iran a donné à entendre à la Cour qu’il suffisait que les deux parties
divergent quant à l’application du traité (CR 96/15, p. 31). Mais il faut
alors poser la question suivante: cela suffit pour quoi? Il suffit bien
entendu que la Cour doive exercer sa «compétence de la compétence»,
comme elle le fait en l’occurrence. Mais cela ne suffit pas nécessaire-
ment si cela doit conférer automatiquement le droit de poursuivre laf-
faire au fond. La Cour doit d’abord déterminer si les demandes relèvent
bien du traité de 1955 — autrement dit, déterminer si le traité s’ap-
plique. En l’espèce, du moment que la compétence est contestée et qu’il
y a un différend quant à «linterprétation ou à l’application» d’un
traité, il faut trancher la question de l’«application» au stade juridiction-
nel.

31. Quand la Cour doit décider, en se fondant sur un traité dont
l'application et l’interprétation sont contestées, qu’elle a ou non compé-
tence, cette décision doit avoir un caractère définitif. (On ne sait pas bien
si les affaires qui, au stade du fond, doivent être tranchées par un autre
tribunal, font peut-être exception à cette disposition générale — bien que
la justification d’une telle hypothèse, à l’étudier de près, prête à discus-
sion.) Il ne suffit pas que la Cour, pour aboutir à cette décision définitive,
décide qu’elle a entendu, au sujet des divers articles du traité, présenter
des griefs qui correspondent à des questions «défendables» ou qui sont
«authentiquement des questions d’interprétation» (autant d’arguments
qui ont été formulés en l’espèce). Il en est ainsi bien que le précédent de
VInterhandel (où il est fait allusion à une «conclusion provisoire») et
l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua ne cadrent
pas bien avec cette approche. Dans cette dernière affaire, l'examen de ce
point fait appel à tant d’éléments remarquables, à tant de vues différentes
qu’il est impossible d’en déduire que la Cour, en l’occurrence, a claire-
ment décidé de renoncer à l’approche définie avec tant de conviction dans

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PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 856

l'affaire Mavrommatis. Et, à mon avis, la réponse ne se trouve pas non
plus dans l’existence d’un «lien raisonnable» entre les demandes et le
traité — il s’agit là d’une condition nécessaire mais non pas suffisante.

32. On a aussi donné à entendre que la «plausibilité» est également un
critère permettant d'établir si la Cour est ou non compétente. La Cour a
dit dans l’affaire Ambatielos qu’elle devait s'assurer que les arguments
avancés par l'Etat demandeur

«au sujet des dispositions du traité sur lesquelles la réclamation
Ambatielos est prétendument fondée sont de caractère suffisamment
plausible pour permettre la conclusion que la réclamation est fondée
sur le traité» (C.LJ. Recueil 1953, p. 18; les italiques sont de moi).

Mais le «caractère plausible» n’était pas le critère permettant de conclure
que la réclamation pouvait peut-être être fondée sur le traité. Le seul
moyen d'établir en la présente instance si les demandes de l’Iran sont fon-
dées de façon assez plausible sur le traité de 1955 consiste à accepter pro-
visoirement que les faits allégués par l'Iran sont vrais et à interpréter dans
cette optique les articles premier, IV et X du traité à des fins juridiction-
nelles, c’est-à-dire pour voir s’il est possible, sur la base des faits invoqués
par l’Iran, qu’il y ait violation de l’une au moins de ces dispositions.

33. Dans l’affaire Ambatielos (1953), la Cour a rejeté argument du
Royaume-Uni qui voulait qu’elle accepte provisoirement les faits allégués
par le demandeur et cherche à établir si ces faits constitueraient ou non
une violation du traité qui était censé faire jouer la compétence de la
Cour. La Cour a refusé argument pour deux raisons: la première était
que conclure que ces faits constitueraient une violation reviendrait à fran-
chir le pas et à statuer au fond; la seconde raison était qu’en cette espèce
il était réservé à un autre organe de statuer au fond, la commission
d’arbitrage prévue par le protocole de 1886. Cette contrainte-là n’inter-
vient pas dans la présente instance. Il est intéressant de noter que dans
l'affaire Mavrommatis, la Cour permanente a dit qu’il lui fallait, pour
établir sa compétence, voir si les demandes grecques «entraineraient»
une violation des dispositions de l’article invoqué. Mais cela semble aller
trop loin. Ce n’est qu’au stade du fond, une fois exposés les moyens de
preuve et les moyens de défense éventuels que l’on peut passer du mode
éventuel à celui de la réalité. La Cour devrait donc chercher si, d’après les
faits tels qu’ils sont allégués par l'Iran, le comportement des Etats-Unis
qui fait l’objet de la plainte risquait de violer les dispositions du traité.

34. Rien dans cette approche ne met en péril l'obligation incombant à
la Cour de préserver la séparation entre la phase juridictionnelle et la
phase du fond (à moins qu’il ait été décidé qu’une exception préliminaire
n'avait pas un caractère exclusivement préliminaire au sens de l’article 29,
paragraphe 2, du Règlement) ni l’obligation de protéger l’intégrité de la
procédure sur le fond. Bien entendu, n’importe quelle conclusion défini-
tive en vertu de laquelle, même d’après les faits tels que l’Iran les décrit,
il ne saurait y avoir violation d’une disposition quelconque du traité
«concerne le fond», en ce sens qu’il ne serait plus possible d’aborder cette

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PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 857

question au fond. Mais le phénomène est inhérent à la nature de la pro-
cédure préliminaire concernant la compétence de la Cour. Ce qui relève
de la procédure au fond — et qui demeure intact, sans la moindre altéra-
tion quand on aborde ainsi la question juridictionnelle —, c’est d’établir
ce que sont exactement les faits et de dire, une fois qu’ils sont établis de
façon définitive, s’ils confirment une violation de l’article X, par exemple;
et, si tel est le cas, si ladite violation peut déclencher un moyen de défense
qui serait défini à Particle XX ou ailleurs. Bref, c’est au stade du fond que
lon voit «si vraiment ces obligations ont été violées» (Concessions
Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, 1924, C.P.JI. série À n° 2, p. 23).

35. Il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour permanente et
de celle de la Cour internationale de Justice qu’il n’y a pas de règle exi-
geant d'interpréter les clauses compromissoires en un sens restrictif. Mais
il n'existe pas non plus de preuve que la pratique des deux Cours en
matière juridictionnelle permette vraiment de conclure à une présomption
sur ce plan juridictionnel en faveur du demandeur. (Je ne me réfère pas
dans les présentes observations aux normes juridictionnelles applicables à
l’établissement de la compétence voulue pour ordonner des mesures
conservatoires.) La Cour n’a pas de politique judiciaire particulière l’inci-
tant au libéralisme ou au contraire au rigorisme quand elle apprécie la
portée d’une clause compromissoire: il s’agit de rendre une décision judi-
ciaire au même titre que n’importe quelle autre décision judiciaire.

36. Un dernier point de méthodologie judiciaire: dans son arrêt, la Cour a
retenu certaines des exceptions préliminaires et elle en a rejeté d’autres. Le
fait n’est pas sans précédent puisque, par exemple, dans l'affaire Mavrom-
matis, elle a traité différemment les exceptions concernant les concessions de
Jaffa et celles qui avaient trait aux concessions de Palestine. La Cour peut
parfaitement établir qu’elle est compétente en ce qui concerne certaines réclama-
tions mais qu’elle n’a pas compétence en ce qui concerne d’autres demandes.
(C’est là une approche que, soit dit en passant, les juridictions appelées à
se prononcer sur des litiges relatifs aux droits de l’homme connaissent bien
quand elles ont à établir leur propre compétence: elles sont souvent saisies de
demandes faisant état de la violation d’une série de dispositions convention-
nelles mais décident que, pour des raisons juridictionnelles, le demandeur ne
peut accéder à l'examen au fond qu’en ce qui concerne une ou plusieurs
d’entre elles.) Choisir les causes d’une réclamation qu’il y a lieu d'examiner
au fond, c’est exercer comme il convient la compétence de la compétence.

x *

37. Ce sont ces considérations méthodologiques qui m’ont conduite à
aborder comme je l’ai fait l'examen au fond des articles premier, IV et X
du traité de 1955 qu’il faut mener sous l’angle de l’exception préliminaire
soulevée par les Etats-Unis. Il convient de décider une fois pour toutes si
l’une quelconque de ces dispositions confère à la Cour un titre de com-
pétence; le seuil juridique à franchir à cet égard est exactement ce qu’il
serait pour toute autre décision.

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PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 858

38. D’après les informations communiquées à la Cour par l'Iran, les
plates-formes détruites faisaient l’objet d’une exploitation commerciale
active, sauf la plate-forme 7 du complexe de Reshadat et la salle de
contrôle du complexe de Salman où des travaux de réparation étaient en
cours. Les Etats-Unis ont quant à eux dit à la Cour que les plates-formes
étaient exploitées à des fins militaires hostiles. La question à résoudre est
de savoir si, même quand on retient provisoirement la version iranienne
des faits, la destruction des plates-formes peut être une violation de l’ar-
ticle premier, du paragraphe 1 de l’article IV ou du paragraphe 1 de lar-
ticle X.

39. Pour l'essentiel, je souscris à ce que la Cour dit de application aux
faits tels que l’Iran les invoque de l’article premier et du paragraphe 1 de
l’article IV du traité de 1955. En particulier, je suis comme elle d’avis que
l'emploi de la force n’est pas «exclu» en tant que tel du champ d’applica-
tion du traité: le problème est plutôt de savoir si l’emploi de la force visé
en l’espèce pouvait en principe entraîner une violation du traité. Je suis
également d’avis que ni l’article premier ni le paragraphe 1 de l’article IV
n'offre cette possibilité. En ce qui concerne l’article premier, mes raisons
sont pour l’essentiel celles qu’expose la Cour. En ce qui concerne le para-
graphe 1 de l’article IV, mes raisons sont en revanche assez différentes. A
mon sens, le paragraphe 1 de l’article IV vise très clairement les obliga-
tions incombant aux Etats-Unis à l’égard des ressortissants iraniens, de
leurs biens et de leurs entreprises sur le territoire des Etats-Unis, et vice
versa. Mon interprétation découle de Pobligation expressément faite aux
Parties de ne pas porter atteinte à «leurs droits ... légalement acquis» —
formule normalement appliquée à la protection des investissements étran-
gers. Et mon interprétation tient également à ce que je lis ce paragraphe 1
de l’article IV dans le contexte des dispositions qui suivent. Je pense en
outre que certaines formules clés, «un traitement juste et équitable aux
ressortissants et aux sociétés», «aucune mesure arbitraire ou discrimina-
toire», sont des expressions juridiques constamment appliquées au
domaine des investissements à l'étranger, c’est-à-dire le domaine visé
dans les dispositions en question. Et le sens couramment donné à ces
expressions n’a tout simplement rien de commun avec l’exposé des faits
que présente l'Iran.

40. La Cour a fondé sa compétence sur le paragraphe 1 de l’article X,
qui dispose: «Il y aura liberté de commerce et de navigation entre les ter-
ritoires des deux Hautes Parties contractantes.» Dans l'affaire Oscar
Chinn (arrêt, 1934, C.P.J.I. série A/B n° 63}, tout comme dans la pré-
sente instance, la Cour permanente a noté que la liberté de navigation et
la liberté de commerce correspondaient bien à des notions distinctes mais
qu’il n’y aurait pas lieu de les examiner séparément dans le cadre des
droits soumis à examen. Comme la Cour le fait observer au para-
graphe 38 de son arrêt, l’Iran ne soutient pas qu’il ait été porté atteinte à
sa liberté de navigation, mais il n’en faut pas moins ici également appré-
cier la liberté de commerce affirmée au paragraphe 1 de l’article X dans le
contexte dans lequel cette disposition se situe. La liberté de commerce en

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PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 859

un sens général est exactement ce qu’étaient les dispositions des ar-
ticles VIII et IX. Dans le contexte de ces articles-là et dans celui des para-
graphes qui suivent dans l’article X lui-méme, il me parait que le com-
merce visé ici est le commerce maritime ou, comme dans l’affaire Oscar
Chinn, le commerce intrinsèquement lié, étroitement associé, au com-
merce maritime ou tout commerce accessoire du commerce maritime.

41. Si l’expression «liberté de commerce» qui figure au paragraphe 1
de l’article X était entendue en un sens totalement distinct de tout ce qui
suit dans l’article X lui-même, elle aurait certainement été formulée à
Particle VIIT ou à l’article IX, ou bien elle aurait à elle seule fait l’objet
d’un article séparé. Le fait que le traité de 1955 ait remplacé l’accord pro-
visoire de 1928 (arrêt, par. 41) ne me paraît pas avoir plus de poids que
ces considérations-là.

42. L'arrêt laisse entendre (par. 46) que les traités portant sur des
questions commerciales couvrent «le droit ... d’exploiter des entreprises».
Mais tout droit de ce type est un droit conféré par les ressortissants
de l’une des parties sur le territoire de l’autre. Les traités relatifs aux
échanges et au commerce ne disent pas que la partie A autorisera la par-
tie B à exploiter des entreprises sur le propre territoire de cette partie B.
Ce serait là une disposition fort étrange.

43. A côté de ces différents points, il se pose aussi la question de savoir
si des plates-formes de production pétrolière (qu’elles soient ou non effec-
tivement affectées à une activité de production aux moments pertinents)
font du «commerce» au sens du paragraphe 1 de l’article X. La Cour
montre de façon convaincante au paragraphe 45 de son arrêt que le mot
«commerce», suivant l'interprétation habituelle, ne se limite pas aux
seules activités d’achat et de vente et désigne toute une gamme d’activités
accessoires liées au commerce. Il est également vrai que le pétrole fait
l’objet d’exportations commerciales importantes de l'Iran vers les Etats-
Unis. Mais il faut encore franchir un pas supplémentaire pour montrer
que le commerce s'entend généralement aussi des moyens de production
du produit qui peut, à un stade beaucoup plus lointain de la chaîne, être
objet même de commerce international.

44. Or, la Cour n’autorise nullement à franchir encore ce qui serait un
«pas de trop».

45. La citation tirée de l’arrêt rendu par la Cour permanente de Justice
internationale dans l'affaire Oscar Chinn (arrêt, 1934, C.P.J.I série A/B
n° 63, p. 84) que la Cour retient dans son arrêt en l’espéce (par. 48) ne
doit pas être considérée hors contexte. La Cour permanente avait à déci-
der si, sous l’effet de certaines actions belges visant M. Oscar Chinn,
transporteur britannique sur le fleuve Congo, la Belgique avait violé les
obligations lui incombant à Végard du Royaume-Uni au titre de la
convention de Saint-Germain-en-Laye de 1919. L'article premier de la con-
vention de Saint-Germain incorporait l’article premier de l’acte général
de Berlin du 26 février 1885 aux termes duquel «le commerce de toutes
les nations jouira d’une complète liberté». Et l’article 5 de la conven-
tion de Saint-Germain-en-Laye disposait que la navigation sur le Niger et

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PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 860

les lacs situés sur certains territoires «sera ... entièrement libre aussi bien
pour les navires de commerce que pour le transport des marchandises et des
voyageurs.» En outre, les bateaux de toute nature appartenant aux ressor-
tissants des puissances signataires «seront traités, sous tous les rapports,
sur un pied d’une parfaite égalité.»

46. La Cour permanente a constaté que, dans le cadre du régime établi
par la convention de Saint-Germain, l’industrie des transports fluviaux
rentrait dans l’activité commerciale et que la liberté de commerce (la
«liberté commerciale») était envisagée expressément (Oscar Chinn, arrêt,
1934, C.P.JI.T. série A/B n° 63, p. 81 et 83). La Cour permanente n’avait
donc plus qu’à franchir un pas très bref pour constater que la liberté du
commerce garantissait le droit de se livrer à toute activité commerciale, et
que celle-ci pouvait s’appliquer à «l’industrie et notamment à l’industrie
des transports» (ibid., p. 84).

47. L'industrie des transports fluviaux faisait partie intégrante du com-
merce tel que celui-ci était envisagé à l’article 5 de la convention de Saint-
Germain, mais la production de pétrole ne fait pas sur le même mode
partie intégrante de ce qui a été envisagé à l’article X du traité d’amitié,
de commerce et des droits consulaires conclu en 1955 entre l’Iran et les
Etats-Unis. En outre, la partie lésée de l’époque était un étranger qui fai-
sait grief de son comportement à l'Etat hôte. L'affaire Oscar Chinn ne
peut pas à mon avis autoriser à soutenir qu'il faut apprécier la légalité de
la destruction des plates-formes pétrolières par rapport à l'obligation
conventionnelle d’assurer la liberté de commerce.

48. Et l’on ne sauve pas non plus la situation, à mon sens, en soute-
nant que la «liberté de commerce», même si elle ne correspond pas au
«commerce» lui-même, s’étend à tout ce qui est produit et qui peut ulté-
rieurement peut-être être exporté et être exporté peut-être aux Etats-Unis
(voir présent arrêt, par. 50).

49. Si, pour se prononcer sur l’un quelconque des points ci-dessus, il
était possible de se contenter d'établir un «lien raisonnable» ou une
«conclusion provisoire», j’admets que le critère est peut-être dûment res-
pecté. Mais, pour les motifs que j’ai développés plus haut, la Cour doit
pouvoir s'appuyer sur une solide raison de fond à même d’étayer une
conclusion de caractère définitif.

50. Dans ses pièces écrites, Fran a fait valoir que le pétrole extrait du
gisement de Reshadat passait par une plate-forme centrale du complexe
pour être acheminé par oléoduc jusqu'aux installations d’emmagasinage
et de chargement de l’île de Lavan. L’Iran dit aussi que c’est à partir de la
plate-forme À du complexe de Nasr que le pétrole était transporté par
oléoduc aux installations de chargement, d’emmagasinage et d’exporta-
tion de l’île de Sirri. Si tel est le cas (et les Etats-Unis ne reconnaissent pas
les faits ainsi exposés, lesquels ne peuvent pas être établis dans un sens ou
un autre avant le stade du fond), les plates-formes en question peuvent
alors être considérées comme faisant partie intégrante du transport du
pétrole jusqu'aux points de chargement sur pétroliers (et comme ne rele-
vant pas uniquement de la production pétrolière). L’Iran a fait savoir à la

61
PLATES-FORMES PÉTROLIÈRES (OP. IND. HIGGINS) 861

Cour que les attaques des Etats-Unis visaient la plate-forme centrale de
Reshadat et la plate-forme À du complexe de Nasr. Par conséquent, la
destruction de ces plates-formes pourrait entraîner violation du para-
graphe 1 de l’article X. Les manuels qui font autorité disent clairement
que le transport (c’est-à-dire le «transport de marchandises») est un
aspect fondamental du commerce et c’est ce qui ressort également des
citations que la Cour retient aux paragraphes 45 et 46 de son arrêt.

$1. C’est pour ces raisons très étroites que j’ai voté pour le dispositif
de la Cour en l’espèce. Ces motifs étayent suffisamment l’existence, au
titre du paragraphe 2 de l’article XXI, d’un différend entre l'Iran et les
Etats-Unis concernant l’application et l'interprétation du paragraphe 1
de l’article X du traité de 1955 car le différend met alors en cause la des-
truction du complexe de Reshadat et de Nasr. Je ne crois pas que la Cour
soit compétente en ce qui concerne la destruction du complexe de Sal-
man, au sujet de laquelle il n’a pas été formulé d’allégations de fait com-
parables en ce qui concerne le rôle de moyen de transport qu’auraient
joué les installations détruites.

52. Il appartiendra aux Etats-Unis, au stade du fond, de contester
les allégations de fait formulées par l’Iran quant au caractère propre-
ment technique des installations détruites et de tenter de prouver que ces
installations, comme ils le soutiennent, étaient exploitées à des fins mili
taires. Les Etats-Unis pourront aussi faire valoir tous les moyens dont
ils disposent.

(Signé) Rosalyn Hiccins.

62


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

APPEL CONCERNANT LA COMPETENCE
DU CONSEIL DE L’OACI

(INDE c. PAKISTAN)

ORDONNANCE DU 16 SEPTEMBRE 1971

1971

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

APPEAL RELATING TO THE JURISDICTION
OF THE ICAO COUNCIL

(INDIA v. PAKISTAN)

ORDER OF 16 SEPTEMBER 1971
Mode officiel de citation:

Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACT, ordonnance du
16 septembre 1971, C.I.J. Recueil 1971, p. 347.

Official citation:

Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, Order of 16
September 1971, I.C.J. Reports 1971, p. 347.

Ne devente: 357 |

347

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

YEAR 1971 1971

16 September

16 September 1971 General List

APPEAL RELATING TO THE JURISDICTION
OF THE ICAO COUNCIL

(INDIA v. PAKISTAN)

ORDER

The Vice-President of the International Court of Justice, Acting
President under Article 13 of the Rules of Court,

Having regard to Articles 40 and 48 of the Statute of the Court and to
Articles 32, 37 and 67 of the Rules of Court,

Whereas on 30 August 1971 Mr. J. N. Dhamija, Ambassador of India
at The Hague, filed in the Registry of the International Court of Justice
an Application on behalf of the Government of India appealing from the
decision rendered on 29 July 1971 by the Council of the International
Civil Aviation Organization on preliminary objections raised by India
in proceedings instituted by Pakistan against India before the Council;

Whereas the Application stated that Mr. J. N. Dhamija had been
appointed by the Government of India as its Agent for the purpose of
the Application and all proceedings thereon;

Whereas the Application founds the jurisdiction of the Court on
Article 84 of the Convention on International Civil Aviation, 1944,
Article IT of the International Air Services Transit Agreement, 1944,
and Articles 36 and 37 of the Statute of the International Court of Justice;

4
ICAO COUNCIL (ORDER 16 IX 71) 348

Whereas on 30 August 1971 a copy of the Application was transmitted
to the Minister for Foreign Affairs of Pakistan; |

Whereas by a letter dated 1 September 1971 the Additional Foreign
Secretary of Pakistan informed the Registry that Mr. R. S. Chhatari,
Ambassador of Pakistan to the Netherlands, had been appointed as
Agent for Pakistan and Mr. S. T. Joshua, Third Secretary, Embassy of
Pakistan, The Hague, had been appointed as Deputy Agent for Pakistan
in this case;

Having ascertained the view of the Parties,

Fixes 16 December 1971 as the time limit for the filing of the Memorial
of the Government of India;

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in French and in English, the French text being authoritative,
at the Peace Palace, The Hague, this sixteenth day of September, one
thousand nine hundred and seventy-one, in three copies, one of which
will be placed in the Archives of the Court and the others transmitted
to the Government of India and the Government of Pakistan, respectively.

(Signed) F. AMMOUN,
Vice-President.

(Signed) W. TAIT,
Deputy-Registrar.