269

        OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE TOMKA

   Forum prorogatum — Requête invitant l’Etat défendeur à accepter la com-
pétence de la Cour (article 38, paragraphe 5, du Règlement) — Objet du dif-
férend — Moyen de droit — Demandes formulées dans la requête — Contradic-
tion introduite par le demandeur entre l’objet du différend et les demandes —
Interprétation de l’accord sur la compétence établie par deux actes unilaté-
raux — Compétence de la Cour ratione materiae — Compétence de la Cour
ratione temporis.

                                   * * *
   1. L’arrêt que la Cour vient de rendre a une portée plus jurispruden-
tielle que pratique, parce que la Cour a été appelée à interpréter et à cla-
rifier sa compétence établie par voie de forum prorogatum. On peut même
se demander s’il était vraiment nécessaire de saisir l’organe judiciaire
principal des Nations Unies afin qu’il se prononce, après plus de quatre
mois de délibérations, sur le refus opposé par un juge d’instruction pari-
sien à la demande, présentée sous la forme d’une commission rogatoire
internationale, de transmettre les copies d’un dossier qu’elle instruit à son
homologue djiboutien. A chacun de juger.

   2. Bien que Djibouti ait déposé, le 2 septembre 2005, auprès du Secré-
taire général des Nations Unies une déclaration, valide pour une période
de cinq ans, reconnaissant la compétence de la Cour internationale de
Justice, conformément à l’article 36, paragraphe 2, de son Statut, il savait
bien que la Cour n’avait pas compétence pour connaître du différend
qu’il voulait soumettre à la Cour, parce que la France n’était plus,
depuis 1974, liée par une telle déclaration.
   3. Djibouti a donc, en présentant sa requête introductive d’instance le
9 janvier 2006, entendu fonder la compétence de la Cour sur le consen-
tement qu’il escomptait de la France. Une telle possibilité est prévue par
l’article 38, paragraphe 5, du Règlement de la Cour.
   4. Huit mois après que la copie de la requête de Djibouti eut été trans-
mise au Gouvernement français, celui-ci a informé la Cour le 9 août 2006,
par une lettre de son ministre des affaires étrangères en date du
25 juillet 2006, que « la République française accept[ait] la compétence de
la Cour pour connaître de la requête en application et sur le seul fonde-
ment de l’article 38, paragraphe 5 », du Règlement. Mais il a aussi précisé
que l’acceptation de la compétence de la Cour
      « ne va[lait] qu’aux fins de l’affaire, au sens de l’article 38, para-
      graphe 5, [du Règlement de la Cour], c’est-à-dire pour le différend

96

270 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

       qui fait l’objet de la requête et dans les strictes limites des demandes
       formulées dans celle-ci » par Djibouti (arrêt, par. 4 ; les italiques
       sont de moi).

   5. La France a ainsi sans aucun doute accepté la compétence de la
Cour en la présente affaire. Mais la question qui se pose est celle de
l’étendue de cette compétence ratione materiae et ratione temporis, et
cela d’autant plus que la France a soulevé dans son contre-mémoire
une objection en soutenant que « le mémoire djiboutien va au-delà des
demandes formulées dans la requête » (contre-mémoire de la France, p. 8,
par. 2.3). La France, dans son contre-mémoire, fait valoir que

       « la compétence de la [Cour internationale de Justice] est strictement
       limitée ratione materiae et ratione temporis aux faits liés à la com-
       mission rogatoire internationale du [3] novembre 2004 dont le refus
       d’exécution par les autorités françaises est présenté dans la requête
       comme constituant « [l’]objet du différend » » (ibid., p. 16, par. 2.26).

La France précise que la compétence de la Cour « ne saurait ...
s’étendre à des demandes portant sur des faits postérieurs à la
requête qui ne constituent pas la suite directe de la non-exécution
alléguée de cette commission rogatoire internationale » (ibid.).
Selon la France, la compétence de la Cour ne s’étend pas aux
demandes de la République de Djibouti concernant les prétendues
atteintes à des immunités dont devraient bénéficier certains officiels
djiboutiens, y compris, en particulier, le président de la République de
Djibouti (ibid.).
   6. Pour établir l’étendue de la compétence de la Cour en la présente
affaire, il faut se prononcer sur la portée de l’affaire qui a été soumise à
la Cour par Djibouti le 9 janvier 2006, parce que l’acceptation française
de la compétence « ne vaut qu’aux fins de l’affaire » c’est-à-dire, selon la
France, « pour le différend qui fait l’objet de la requête et dans les strictes
limites des demandes formulées dans celle-ci ».

     7. Les deux Parties conviennent qu’il s’agit pour la Cour de dire

       « dans quelle mesure de ces actes distincts [i.e. la requête de Djibouti,
       la lettre d’acceptation de la France] formulés par des mots différents
       se dégage un réel consentement, ... c’est-à-dire un accord sur un
       objet unique et précis identifiant avec exactitude la sphère de com-
       pétence [de la Cour] » (CR 2008/1, p. 23, par. 8 (Condorelli) ;
       CR 2008/4, p. 33, par. 20 (Pellet)).

  8. Le différend est circonscrit par son objet et par ses parties. Les ter-
mes « l’objet du différend » ont été choisis pour le Statut de la Cour en
1920, prioritairement aux termes « la nature du différend » parce qu’ils
étaient considérés comme plus précis et plus utiles du point de vue de

97

271 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

l’effet de la chose jugée 1. Ce sont les parties et l’objet du différend qui
circonscrivent une affaire donnée. La règle de l’autorité de la chose jugée
est énoncée dans l’article 59 du Statut : un arrêt ne vaut que « pour les
parties en litige et dans le cas qui a été décidé ».
   9. Djibouti a identifié la République française en tant que Partie
contre laquelle il entendait introduire une instance devant la Cour. Il a
aussi clairement indiqué, à plusieurs reprises, que le refus d’exécuter la
commission rogatoire internationale (en date du 3 novembre 2004) cons-
titue l’objet du différend.
   10. En premier lieu, le président de Djibouti a donné, le 28 décembre
2005, pleins pouvoirs à M. Djama Souleiman Ali
     « [à] l’effet de déposer, auprès de la Cour internationale de Justice, la
     requête de la République de Djibouti contre la République française
     au sujet de la violation par cette dernière de ses obligations interna-
     tionales envers la République de Djibouti et notamment la violation
     de la convention entre la République de Djibouti et le Gouvernement
     de la République française, en date du 27 septembre 1986 » [la
     convention d’entraide judiciaire en matière pénale] (requête intro-
     ductive d’instance, p. 36 ; les italiques sont de moi).
  11. Puis le ministre des affaires étrangères et de la coopération inter-
nationale de Djibouti a informé le président de la Cour internationale de
Justice que
     « conformément au paragraphe 1 de l’article 42 du Statut de la Cour
     et au paragraphe 2 de l’article 40 du Règlement de la Cour, le Gou-
     vernement de la République de Djibouti a nommé comme agent
     M. Djama Souleiman Ali, ... dans l’affaire suivante : République de
     Djibouti contre République française, concernant la violation par la
     République française envers la République de Djibouti de ses obli-
     gations internationales découlant de la convention d’entraide judi-
     ciaire en matière pénale entre le Gouvernement de la République de
     Djibouti et le Gouvernement de la République française du 27 sep-
     tembre 1986 » (ibid., p. 38 ; les italiques sont de moi).
  12. Finalement, l’agent de Djibouti a communiqué au président de la
Cour internationale de Justice
     « une requête par laquelle la République de Djibouti introduit une
     instance contre la République française au sujet de la violation par
     cette dernière de ses obligations internationales envers la République
     de Djibouti, relative à l’entraide judiciaire en matière pénale » (ibid.,
     p. 2 ; les italiques sont de moi).
   13. La requête de Djibouti est ainsi intitulée : « Requête de la Répu-
blique de Djibouti contre la République française pour violation, envers

  1 Cour permanente de Justice internationale, Comité consultatif de juristes, Procès-

verbaux des séances du Comité (16 juin-24 juillet 1920), p. 734.

98

272 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

la République de Djibouti, de ses obligations internationales se ratta-
chant à l’entraide judiciaire en matière pénale » (requête introductive
d’instance, p. 4, par. 1 ; les italiques sont de moi). Ce qui est important
dans l’intitulé de la requête est que les obligations prétendument violées
par la France se rattachaient à l’entraide judiciaire en matière pénale.
Le différend devrait donc porter sur la violation (alléguée) des obli-
gations assumées par la France dans le domaine de l’entraide judiciaire
en matière pénale vis-à-vis de Djibouti, et non pas d’autres obligations
internationales de la France. Apparemment, c’est bien ainsi que la Cour
comprenait l’affaire lorsqu’elle fut inscrite à son rôle général sous le
titre « Affaire relative à Certaines questions concernant l’entraide ju-
diciaire en matière pénale (Djibouti c. France) ». Et ce titre est resté
inchangé malgré les conclusions auxquelles la Cour est parvenue quant à
sa compétence.
   14. Djibouti a précisé, dans sa requête, conformément à l’article 40,
paragraphe 1, du Statut de la Cour, l’objet du différend. Selon Djibouti,

        « L’objet du différend porte sur le refus des autorités gouverne-
     mentales et judiciaires françaises d’exécuter une commission roga-
     toire internationale concernant la transmission aux autorités judi-
     ciaires djiboutiennes du dossier relatif à la procédure d’information
     relative à l’Affaire contre X du chef d’assassinat sur la personne de
     Bernard Borrel et ce, en violation de la convention d’entraide judi-
     ciaire en matière pénale entre le Gouvernement de la République de
     Djibouti et le Gouvernement de la République française du 27 sep-
     tembre 1986, ainsi qu’en violation d’autres obligations internationa-
     les pesant sur la République française envers la République de Dji-
     bouti » (requête introductive d’instance, p. 4, par. 2 ; les italiques
     sont de moi).
   Bien que l’article 40 du Statut se borne à exiger l’indication de l’objet
du différend, Djibouti a été, dans sa requête, tout à fait spécifique. Pour
lui, « l’objet du différend porte sur le refus ... d’exécuter une commission
rogatoire internationale ». L’acte qui est à l’origine du différend est défini
par Djibouti lui-même comme le refus par la France de donner une suite
favorable à la commission rogatoire internationale. Par ce refus, la France
aurait violé, selon Djibouti, plusieurs de ses obligations, les obligations
découlant de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale entre
Djibouti et la France, ainsi que certaines autres obligations. Ces autres
obligations sont énumérées dans la requête dans la section intitulée
« moyens de droit » : y sont mentionnés les obligations prévues par le
traité d’amitié et de coopération de 1977, les obligations « découlant des
principes ... de prévenir les atteintes à la personne, la liberté ou la dignité
d’une personne jouissant d’une protection internationale », ainsi que le
« principe selon lequel un Etat ne peut invoquer les principes ou doctrines
de son droit comme justifiant la non-exécution d’un traité » (requête, p. 4,
par. 3).

99

273 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

   15. L’expression « moyens de droit » (requête, p. 4, par. 3) ne figure pas
dans le Statut mais dans le Règlement de la Cour (art. 38, par. 2), qui
prévoit que la requête « indique en outre la nature précise de la demande
et contient un exposé succinct des faits et moyens sur lesquels cette
demande repose ». On a introduit pour la première fois l’exigence d’indi-
quer les « moyens sur lesquels cette demande repose » dans le Règlement
en 1936 ; on mettait ainsi en œuvre l’article 63 du Statut de la Cour. Les
documents préparatoires révèlent que, par « moyens », on avait à l’esprit
« l’indication des stipulations de l’interprétation desquelles dépend la
solution de l’affaire » et que « [la] pratique a démontré l’utilité ... de ces
indications eu égard aux dispositions de l’article 63 du Statut » 2. Les
moyens de droit ne sont que les arguments juridiques qui, selon le requé-
rant, étayent ses demandes.
   16. Bien que la Cour enseigne qu’« aucun demandeur ne saurait se pré-
senter devant la Cour sans être en mesure d’indiquer dans sa requête
l’Etat contre lequel la demande est formée et l’objet du différend ... »
(arrêt, par. 64 ; les italiques sont de moi), elle relativise malgré tout cette
exigence puisque, « s’il est effectivement souhaitable que ce qui constitue
cet objet pour le demandeur soit indiqué sous une telle rubrique dans
la requête, la Cour doit néanmoins examiner cette dernière dans son en-
semble » (ibid., par. 67).
   17. La Cour se réfère à son observation dans l’affaire du Droit de pas-
sage sur territoire indien (Portugal c. Inde) (C.I.J. Recueil 1960, p. 33)
pour conclure « que l’objet du différend ne devait pas être déterminé
exclusivement par référence aux questions énoncées dans la rubrique cor-
respondante de la requête » (arrêt, par. 70).
   18. Cette jurisprudence concernant la détermination du différend et de
son objet a été rappelée par la Cour il y a dix ans dans l’affaire de la
Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), où elle a
observé qu’« [il] incombe à la Cour, tout en consacrant une attention
particulière à la formulation du différend utilisée par le demandeur,
de définir elle-même, sur une base objective, le différend qui oppose
les parties, en examinant la position de l’une et de l’autre » (compé-
tence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 448, par. 30). Elle a
poursuivi :

      « Il ressort de la jurisprudence de la Cour que celle-ci ne se contente
      pas de la formulation employée par le demandeur, lorsqu’elle déter-
      mine l’objet du différend. Ainsi, dans l’affaire du Droit de passage
      sur territoire indien, la Cour, pour apprécier sa compétence, a pré-
      cisé l’objet du litige. » (Ibid., p. 449, par. 30.)

   2 C.P.J.I. série D no 2, p. 868-869. L’article 63 du Statut confère aux Etats tiers le droit

d’intervenir au procès lorsqu’il s’agit de l’interprétation d’une convention à laquelle ont
participé non seulement les parties en litige mais aussi d’autres Etats.

100

274 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

   19. Je doute que l’on puisse suivre cette jurisprudence dans le cas où la
compétence de la Cour est établie, comme en la présente espèce, sur la
base du forum prorogatum. Dans l’affaire de la Compétence en matière de
pêcheries (Espagne c. Canada) et dans les affaires qui y sont mention-
nées (C.I.J. Recueil 1998, p. 447-449, par. 29-31), c’est-à-dire Nauru,
Interhandel, Droit de passage sur territoire indien, Essais nucléaires, on
invoquait comme bases de compétence les déclarations unilatérales
reconnaissant la juridiction de la Cour faites en vertu de l’article 36, para-
graphe 2, du Statut. Les déclarations avaient été faites bien avant
la naissance des différends soumis unilatéralement à la Cour. On
peut comprendre que l’Etat qui a saisi la Cour en invoquant les décla-
rations faites en vertu de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, sou-
tienne vigoureusement que le différend relève de la compétence de
celle-ci. Il s’ensuit qu’il définit ce différend de manière à amener la Cour
à conclure qu’elle est compétente. Le défendeur, par ses objections,
fait valoir que, à la lumière des diverses déclarations unilatérales et
des réserves qui y sont contenues, le différend (ou au moins certains
de ses aspects et les demandes s’y rattachant) échappe à la com-
pétence de la Cour. La Cour doit dans tous ces cas déterminer
elle-même le différend qui oppose les parties et son objet afin qu’elle
puisse décider s’il relève, ou non, de sa compétence vu les termes des
déclarations unilatérales faites, y compris les différentes « réserves »
(ou plutôt limitations) que les Etats parfois ajoutent à ces
déclarations.
   20. La Cour a rappelé sa jurisprudence élaborée dans le cadre des
affaires portées devant elle en vertu de l’article 36, paragraphe 2, du
Statut, bien que la présente espèce soit visée par le paragraphe 1 de
l’article 36 du Statut ; cela a donné à la Cour l’occasion d’exposer sa
perception de l’objet du différend opposant les Parties.
   Ainsi, la Cour rappelle les moyens de droit invoqués dans la requête
djiboutienne (arrêt, par. 73) ainsi que certaines demandes y formulées
(ibid., par. 74) pour parvenir à la conclusion
      « que, en dépit d’une description sommaire de l’objet du différend au
      paragraphe 2 de la requête, celle-ci, prise dans son ensemble, a un
      objet plus large qui inclut la convocation adressée au président de
      Djibouti le 17 mai 2005 et celles adressées à d’autres responsables
      djiboutiens les 3 et 4 novembre 2004 » (ibid., par. 75).

   21. C’est la Cour qui donne à l’objet du différend une portée plus large
malgré le fait que Djibouti en a fait valoir dans sa requête une vision plus
réduite. Il n’est pas certain que la France, quand elle a accepté la com-
pétence de la Cour, a perçu l’objet du différend de la même manière que
la Cour dans son arrêt.
   22. On trouve dans le dossier des éléments tendant à indiquer que la
France, dès le départ, pensait que le différend, pour lequel elle avait
accepté la compétence de la Cour, concernait « l’interprétation donnée

101

275 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

par chacune des parties à la mise en œuvre de la convention d’entraide
judiciaire entre la France et Djibouti » (mémoire de Djibouti, annexe 32,
communiqué du ministère français des affaires étrangères, 20 octobre
2006).
   Quelques jours plus tard, le 15 novembre 2006, la ministre déléguée à
la coopération, au développement et à la francophonie a déclaré à
l’Assemblée nationale :
         « Compte tenu des difficultés que nous avons à mettre en œuvre
      la convention d’entraide judiciaire entre la France et Djibouti, la
      Cour internationale de Justice a été saisie par Djibouti de cette
      question. Nous avons fait savoir que nous étions d’accord pour
      que la Cour règle ce différend entre nos deux pays, qui repose essen-
      tiellement sur des problèmes de procédures. » (Mémoire de Djibouti,
      annexe 33.)
   23. Néanmoins, selon l’interprétation de la Cour, l’acceptation par la
France de la compétence de la Cour « pour le différend qui fait l’objet de
la requête et dans les strictes limites des demandes formulées dans celle-
ci » constitue un consentement dont la portée n’est pas limitée « à un
aspect particulier de la requête » (arrêt, par. 83).
   24. Je suis d’avis que la France a accepté la compétence de la Cour
pour « le différend qui fait l’objet de la requête », c’est-à-dire pour le dif-
férend tel que circonscrit par Djibouti dans sa requête. Et chaque diffé-
rend est circonscrit par son objet et ses parties. Nul doute que les volon-
tés des deux Parties se chevauchent pour que la Cour tranche le différend
concernant le refus de la France d’exécuter la commission rogatoire inter-
nationale.
   25. La Cour enseigne que « [l’]acceptation permettant à la Cour
d’asseoir sa compétence doit être avérée » (ibid., par. 62). Je ne suis pas
certain que tel est le cas pour ce qui est des questions relatives à l’immu-
nité du chef de l’Etat et de certains hauts fonctionnaires djiboutiens. On
relève dans la requête une contradiction entre l’objet du différend déclaré
expressis verbis et les arguments de droit et les demandes. Le requérant
ne devrait pas bénéficier d’une ambiguïté qui lui est imputable. Il fallait
donc à mon avis accorder plus de poids aux termes précis de la requête ;
la sécurité juridique l’exige. Autrement, l’Etat qui a été invité à accepter
la compétence de la Cour et qui y a consenti risque de découvrir plus tard
que la Cour donne au différend et à son objet une définition différente de
la sienne au moment où il a exprimé son acceptation en se fondant sur les
termes exprès de la requête.

   26. La Cour pouvait ainsi conclure que sa compétence était limitée
ratione materiae au différend relatif au refus de la France d’exécuter
la commission rogatoire internationale concernant la transmission à
Djibouti du dossier relatif à la procédure d’information dans
l’affaire contre X du chef d’assassinat sur la personne de Bernard
Borrel.

102

276 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

   27. La majorité s’est prononcée en faveur d’une compétence plus large
(boni judicis est ampliare jurisdictionem). Elle pouvait le faire parce que
la France, dans sa lettre d’acceptation, un peu elliptique, n’a pas pris la
peine de souligner les contradictions contenues dans la requête et de pré-
ciser l’étendue de son consentement sans équivoque. Après une longue
réflexion, je me suis rallié, mais non sans hésitation, à la majorité de la
Cour.
   28. Mais je ne peux pas souscrire à la conclusion de la Cour (arrêt,
par. 95 et 205, point 1, alinéa c)) selon laquelle elle a compétence
pour examiner aussi la deuxième convocation en tant que témoin
envoyée au président de la République de Djibouti le 14 février 2007,
c’est-à-dire plus d’un an après le dépôt de la requête djiboutienne et
plus de cinq mois après l’acceptation par la France de la compétence
de la Cour « pour le différend qui fait l’objet de la requête et dans
les strictes limites des demandes formulées dans celle-ci par la Répu-
blique de Djibouti ».
   Pour justifier sa conclusion, la Cour souligne que « [l]a lettre d’accepta-
tion de la France ne contient cependant pas de restriction temporelle »
(ibid., par. 94).
   29. La Cour, pour cet aspect du différend, assimile la lettre d’accepta-
tion de la France à une véritable déclaration de reconnaissance de la
compétence obligatoire de la Cour au sens de l’article 36, paragraphe 2,
du Statut, ce qu’elle n’est évidemment pas.
   30. La Cour ajoute que ce qui est décisif en l’espèce est ce que la
France a expressément accepté dans sa lettre du 25 juillet 2006 (ibid.,
par. 88). J’abonde dans ce sens.
   Mais je vois mal comment la France pouvait expressément accepter la
compétence de la Cour pour un différend concernant un fait qui ne s’était
pas encore produit. La France a accepté la compétence de la Cour « pour
les demandes formulées dans la requête de Djibouti », déposée le 9 jan-
vier 2006. Les demandes concernaient les prétendues violations qui
auraient été déjà commises avant le dépôt de la requête. Selon la majo-
rité, la convocation du 14 février 2007 répétait simplement la précédente
en date du 17 mai 2005 ; cela ne me paraît pas convaincant. Il en irait
autrement s’il s’agissait d’un acte continu qui aurait commencé en
mai 2005 et se serait poursuivi jusqu’en février 2007. Mais tel n’est pas le
cas. Chaque convocation constituait un acte distinct. Par conséquent,
il m’était impossible de voter en faveur de l’alinéa c) du point 1 du
dispositif.
   31. L’affaire est arrivée à son terme. Quelles leçons peut-on en tirer ?
Malgré l’apparente souplesse du forum prorogatum 3, cette affaire montre
que l’Etat qui est invité à accepter la compétence de la Cour selon la pro-
cédure prévue dans l’article 38, paragraphe 5, du Règlement doit rédiger

   3 Voir M. Bedjaoui, « Le forum prorogatum devant la Cour internationale de Justice :

les ressources d’une institution ou la face cachée du consensualisme », C.I.J. Annuaire
1996-1997, p. 230-248.

103

277 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. TOMKA)

méticuleusement sa réponse positive s’il veut éviter toute surprise de la
part de la Cour. Je demeure convaincu qu’il est toujours préférable, au
lieu d’accepter la compétence de la Cour par cette procédure, de proposer
à l’Etat requérant de conclure un compromis spécifiant clairement les
questions juridiques que les Parties en litige désirent voir tranchées par la
Cour.

                                                  (Signé) Peter TOMKA.

104


246

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE ELARABY
[Traduction]

Nature et portée de la responsabilité de l'Organisation des Nations Unies —
Statut juridique international du territoire palestinien occupé — Rappel histo-
rique — Droit relatif à l'occupation belligérante, y compris la situation actuelle
d'occupation prolongée, le principe de la nécessité militaire, les violations du
droit international humanitaire et le droit erga omnes à l'autodétermination du
peuple palestinien.

Je voudrais indiquer d’emblée que je souscris entiérement et sans
réserve aux constatations et conclusions de la Cour. J’ai cependant jugé
nécessaire d’y joindre, comme m'y autorise l’article 57 du Statut, la pré-
sente opinion individuelle afin d’expliciter certains des aspects historiques
et juridiques abordés dans l’avis consultatif.

Je dois, non sans une vive réticence, revenir tout d’abord sur le para-
graphe 8 de l’avis consultatif. J'estime, comme le juge Lachs dans son
opinion individuelle jointe à l’arrêt rendu en l'affaire des Activités mili-
taires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d'Amérique), qu'«[u]n juge — est-il besoin de le souligner ? -—
se doit d’être impartial, objectif, neutre, désintéressé et sans parti pris»
(CEJ. Recueil 1986, p. 158). Tout au long de l'élaboration du présent
avis consultatif, j'ai veillé à me laisser guider par cette sage maxime dont
la portée dépasse la déclaration solennelle que prononce chaque juge
conformément à l’article 20 du Statut de la Cour internationale de Jus-
tice.

Dans la présente opinion individuelle, j’aborderai trois questions inti-
mement liées:

1) la nature et la portée de la responsabilité de l’Organisation des
Nations Unies;
ii) le statut juridique international du territoire palestinien occupé;
ii) le droit relatif a l’occupation belligérante.

I. NATURE ET PORTÉE DE LA RESPONSABILITE DE L'ORGANISATION DES
NATIONS UNIES

1. Le premier aspect qu’il convient, à mon sens, de préciser est celui de
la nature et de la portée, particulièrement étendue, de la responsabilité
historique et juridique qui est celle de l'Organisation des Nations Unies à
légard de la Palestine. La Cour s'est d’ailleurs référée à cette responsa-
bilité spéciale lorsqu'elle a déclaré que:

«La responsabilité de l'Organisation [des Nations Unies] à cet

114
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 247

égard trouve également son origine dans le mandat et dans la résolu-
tion relative au plan de partage de la Palestine ... cette responsabilité
s’est concrétisée par l'adoption de nombreuses résolutions du Conseil
de sécurité et de l’Assemblée générale, ainsi que par la création de
plusieurs organes subsidiaires spécifiquement établis pour œuvrer à
la réalisation des droits inaliénables du peuple palestinien.» (Avis
consultatif, par. 49.)

Il y a lieu, selon moi, de souligner que cette responsabilité spéciale est
assumée depuis cinq décennies sans que la question de la primauté du
droit ait reçu l’attention voulue. Si la question de la Palestine domine les
travaux de l'Organisation des Nations Unies depuis sa création, aucun
organe de celle-ci n’a jamais demandé à la Cour internationale de Justice
de clarifier les aspects juridiques complexes de questions dont il était
chargé de s'occuper. Des décisions lourdes de conséquences ont été prises
pour des raisons d'opportunité politique, sans que suffisamment d’atten-
tion ait été accordée aux exigences d'ordre juridique. Par ailleurs, lorsque
des décisions ont été prises, la volonté de les mettre en application s’est
vite dissipée. Les organes compétents des Nations Unies, dont l’Assem-
blée générale et le Conseil de sécurité, ont adopté quantité de résolutions,
qui demeurent entièrement ou partiellement inappliquées. La responsabi-
lité spéciale de l'Organisation trouve son origine dans la résolution 181 (ID
de l'Assemblée générale en date du 29 novembre 1947 (ci-après dénom-
mée la «résolution relative au plan de partage »).

A de nombreuses reprises, les organes subsidiaires compétents de
l'Organisation examinèrent des propositions visant à rechercher un avis
consultatif avant l’adoption de la résolution relative au plan de partage,
mais aucune requête ne fut jamais adoptée. Ce fait confère à lui seul une
importance considérable à la requête pour avis consultatif qui figure dans
la résolution ES-10/14 (A/ES-10/L.16), adoptée par l’Assemblée générale
le 8 décembre 2003, lors de la vingt-troisième séance tenue dans le cadre
de la dixième session extraordinaire d'urgence. La requête constitue véri-
tablement un événement marquant dans l'examen de la question de la
Palestine par l'Organisation des Nations Unies. Il convient de rappeler,
ne serait-ce que brièvement, quelques-unes des tentatives précédentes
visant à solliciter l'avis de la Cour internationale de Justice.

Dans son rapport adressé en 1947 à la commission spéciale pour la
Palestine, la sous-commission 2 soulignait la nécessité de clarifier les ques-
tions d’ordre juridique. Elle déclarait ainsi, au paragraphe 38 du rapport:

«La sous-commission a déjà examiné en détail les questions juri-
diques soulevées par les délégations de la Syrie et de l'Egypte, et elle
a consigné ses opinions motivées. Toutefois, il n’est pas douteux
qu'il serait plus avantageux et plus satisfaisant à tous égards d’obte-
nir du plus haut tribunal international un avis consultatif sur ces
questions d’ordre juridique et constitutionnel, qui sont difficiles et
complexes.» (Doc. A/AC.14/32 et Add.1, 11 novembre 1947, par. 38.)

115
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 248

Les «questions d’ordre juridique et constitutionnel ... complexes»
consistaient essentiellement a déterminer:

«si l'Assemblée générale est qualifiée pour recommander l’une ou
l'autre des deux solutions proposées par la majorité ou par la mino-
rité de la commission spéciale, et si un Membre ou un groupe de
Membres de l'Organisation des Nations Unies a le droit de mettre à
effet l’une ou l’autre des solutions proposées sans le consentement
du peuple de Palestine» (doc. A/AC.14/32 et Add.1, 11 novembre
1947, par. 37).

Plusieurs propositions de ce type furent examinées. Aucune ne fut
adoptée. Quelque deux semaines avant le vote sur la résolution relative
au plan de partage, la sous-commission reconnaissait dans son rapport
que:

«Un refus de présenter cette question à la Cour internationale de
Justice en vue d’obtenir un avis équivaudrait à avouer que l’Assem-
blée générale est déterminée à faire des recommandations dans
un certain sens, non point parce que ces recommandations sont
conformes aux principes de la justice et de l’équité internatio-
nales, mais parce que la majorité des délégués désire régler le pro-
blème d’une certaine façon, sans tenir compte du fond du problème
ou des obligations juridiques qui peuvent exister pour les parties.
Une telle attitude n’aura point pour effet de rehausser le prestige
de l'Organisation des Nations Unies...» (/bid., par. 40.)

Les arguments, solides et précis, qui militaient en faveur d’une clarifi-
cation de toutes les questions juridiques ne furent pas entendus. L’on
s’empressa de passer au vote, sans procéder à la clarification voulue.
Dans ce contexte, il convient de rappeler que la résolution relative au
plan de partage approuvait pleinement le renvoi de «[tJout différend por-
tant sur l’application ou l'interprétation» ! de ses dispositions à la Cour
internationale de Justice, renvoi devant se faire «à la requête de l’une ou
l’autre partie»?. Nul besoin de préciser que cette voie n’a pas non plus été
suivie.

Avec la requête pour avis consultatif figurant dans la résolution 10/14
de l’Assemblée générale, c’est donc la première fois qu’un organe des
Nations Unies consulte la Cour internationale de Justice sur un aspect de
la question palestinienne. L’avis consultatif revêt une grande importance
en tant qu’événement historique, ce qui ajoutera certainement à sa valeur
juridique.

I N° 181 (ID), résolution adoptée sur la base du rapport de la Commission spéciale des
Nations Unies pour la Palestine (29 novembre 1947), chap. 4, par. 2.
2 Thid.

116
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND, ELARABY) 249

IL. STATUT JURIDIQUE INTERNATIONAL DU TERRITOIRE
PALESTINIEN OCCUPÉ

2.1. Le statut juridique international du territoire palestinien (avis
consultatif, par. 70 et 71) appelle, à mon sens, un traitement plus appro-
fondi. La question posée par l’Assemblée générale mérite un rappel his-
torique, car celui-ci contribuera, d’une part, à mieux appréhender le sta-
tut juridique du territoire palestinien et, d’autre part, à souligner la
responsabilité spéciale qui continue d’incomber à l’Assemblée générale.
Ces considérations peuvent paraître théoriques et sans rapport avec les
événements actuels. Le présent est cependant la résultante des faits passés
et l’on ne peut raisonnablement et objectivement envisager l’avenir sans
bien connaître le passé. Cela vaut d’autant plus lorsque, à plus d’une
occasion, les principes du droit ont été systématiquement méconnus.

Le point de départ, ou, en jargon juridique, la date critique, est cons-
titué par le mandat que la Société des Nations avait confié à la Grande-
Bretagne. Conformément à ce que disposait le préambule du mandat sur
la Palestine, le Royaume-Uni «entrepri[t] de l'exercer au nom de la
Société des Nations »*. Il convient d'examiner le mandat à la lumière du
Pacte de la Société des Nations. L’une des responsabilités premières de la
puissance mandataire consistait à aider les peuples du territoire concerné
à parvenir à la pleine autonomie et à l’indépendance le plus tôt possible.
Le paragraphe 1 de l’article 22 du Pacte stipulait que «[l]e bien-être et le
développement de ces peuples forment une mission sacrée de civilisa-
tion». La seule limitation posée par le Pacte à la souveraineté et à l’indé-
pendance pleine et entière du peuple palestinien était la tutelle temporaire
confiée à la puissance mandataire. La Palestine était classée parmi les ter-
ritoires sous mandat de la catégorie À, en vertu du paragraphe 4 de l’ar-
ticle 22 du Pacte, qui disposait que:

«Certaines communautés qui appartenaient autrefois à l'empire
ottoman ont atteint un degré de développement tel que leur existence
comme nations indépendantes peut être reconnue provisoirement, à
la condition que les conseils et l’aide d’un mandataire guident leur
administration jusqu’au moment où elles seront capables de se
conduire seules. »

Dans l'esprit de tous, il allait de soi que, à compter du jour où les
conseils et l’aide du mandataire n’auraient plus de raison d’être, mettant
ainsi fin à la période du mandat, la Palestine deviendrait indépendante,
puisque son indépendance provisoire en tant que nation avait déjà été
juridiquement reconnue par le Pacte. En outre, le Pacte établissait une
distinction nette entre les territoires qui avaient appartenu à l’empire
ottoman et les autres territoires. S'agissant de ces derniers, la responsa-
bilité incombait à la puissance mandataire d'assurer l'administration inté-

3 Préambule, CMD n° 1785 (1923), reproduit dans le rapport de la Commission spéciale
des Nations Unies pour la Palestine.

117
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 250

grale du territoire, et non seulement de fournir conseils et assistance en
matière administrative*. Ces arrangements distincts peuvent être inter-
prétés comme une reconnaissance supplémentaire, par le Pacte, du statut
spécifique des anciens territoires ottomans dont faisait partie la Palestine.

De fait, le rapport soumis en 1947 à la commission spéciale pour la
Palestine par la sous-commission 2 décrivait plus clairement le statut de
la Palestine. Le rapport concluait:

«le peuple de Palestine est mir pour l'autonomie et ... tout le monde
admet qu'il y a lieu de lui accorder l’indépendance dans le plus bref
délai possible. Il découle également de ce qui a été dit ci-dessus que
l’Assemblée générale n’a pas compétence pour recommander une
solution autre que la reconnaissance de lindépendance de la Pales-
tine.» (A/AC.14/32, et Add.1, 11 novembre 1947, par. 18.)

La sous-commission déclarait également:

«On se rappellera que le but de la création des mandats de la caté-
gorie À, comme celui de la Palestine, était, aux termes de l’article 22
du Pacte, de constituer un régime temporaire de tutelle exercé par la
puissance mandataire, dont l’une des responsabilités fondamentales
était d’aider les peuples des territoires sous mandat à accéder aussi
rapidement que possible à l'autonomie complète et à l'indépendance.
On s’accorde généralement à reconnaître que la Palestine en est par-
venue à ce stade, et non seulement la commission spéciale des Nations
Unies pour la Palestine mais encore la puissance mandataire elle-
même reconnaissent que le mandat doit prendre fin et qu'il convient
de reconnaître l’indépendance de la Palestine.» (/bid., par. 15.)

2.2. La Cour a examiné la nature juridique des territoires sous man-
dat, une première fois en 1950 (Statut international du Sud-Ouest afri-
cain, avis consultatif), et une deuxième fois en 1971 {Conséquences juri-
diques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en
Namibie {Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du
Conseil de sécurité, avis consultatif), énonçant à la fois les principes phi-
losophiques qui devaient présider à la définition du statut juridique de
territoires anciennement placés sous mandat et les paramètres juridiques
à mettre en œuvre pour ce faire. Dans ses dicta, la Cour a mis l’accent sur
la responsabilité de la communauté internationale. Il importe de noter
que, décrivant le système des mandats, la Cour devait déclarer ce qui suit:

«deux principes furent considérés comme étant d’importance pri-
mordiale: celui de la non-annexion et celui qui proclamait que le
bien-être et le développement de ces peuples formaient «une mission
sacrée de civilisation» (C.LJ. Recueil 1950, p. 131; les italiques
sont de moi).

4 Article 22 du Pacte de la Société des Nations.

118
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 251

Ces deux principes fondamentaux énoncés par la Cour en 1950 s’ap-
pliquent à tous les territoires anciennement sous mandat qui n’ont pas
encore accédé à l'indépendance. lis demeurent valables aujourd’hui pour
le territoire palestinien occupé. Ce territoire ne saurait être annexé par la
force et l'avenir du peuple palestinien, en tant qu’il relève d’une «mission
sacrée de civilisation», ressortit directement de la responsabilité et des
compétences de l'Organisation des Nations Unies.

2.3. Tl ne faut pas oublier que la résolution 181 (II) de l’Assemblée
générale en date du 29 novembre 1947, qui procédait au partage du ter-
ritoire palestinien sous mandat, prévoyait notamment que:

i) le mandat prendrait fin au plus tard le 1°" août 1948:
ii) deux Etats indépendants seraient créés, l’un arabe, l’autre juif;

ili) la période transitoire entre l’adoption de la résolution relative au
plan de partage de la Palestine et «l'établissement de l’indépendance
des Etats juif et arabe ser[ait] une période de transition».

Le 14 mai 1948, l'indépendance de l’Etat juif était proclamée. La dé-
claration israélienne invoquait «les droits naturels et historiques
[d’Israél]» et s’appuyait sur la résolution de l’Assemblée générale des
Nations Unies. L'indépendance de l'Etat arabe de Palestine ne s’est pas
encore concrétisée.

Décider de prévoir une «période de transition» en attendant la créa-
tion des deux Etats relève bien de la compétence de l’Assemblée générale,
et cette décision aurait dû s’imposer à tous les Etats Membres en tant que
mesure ayant force obligatoire et comportant des conséquences juri-
diques*®. Cette conclusion est confortée par la jurisprudence de la Cour.

Dans laffaire de la Namibie, la Cour estima que, l’Assemblée générale
ayant prononcé la fin du mandat,

««lAfrique du Sud n’a[vait] aucun autre droit d’administrer le Ter-
ritoire». Elle n’af[vait] pas ainsi tranché des faits mais décrit une
situation juridique. II serait en effet inexact de supposer que, parce
qu’elle possède en principe le pouvoir de faire des recommandations,
l'Assemblée générale est empêchée d’adopter, dans des cas détermi-
nés relevant de sa compétence, des résolutions ayant le caractère de
décisions ou procédant d’une intention d'exécution. » (Conséquences
juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud
en Namibie { Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970)
du Conseil de sécurité, avis consultatif, CI.J. Recueil 1971, p. 50,
par. 105.)

5 Laws of the State of Israel, vol. I, p. 3.

6 Le juge Weeramantry, dans son opinion dissidente concernant l’affaire du Timor
oriental, a en outre estimé qu’«une résolution contenant une décision relevant effective-
ment de son domaine de compétence peut très bien produire des effets juridiques» (Timor
oriental { Portugal c. Australie), CLS. Recueil 1995, p. 186: les italiques sont de moi).

119
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 252

La Cour avait déjà eu l’occasion de conclure, dans la procédure concer-
nant Certaines dépenses des Nations Unies, que les décisions de l’Assem-
blée générale sur les «questions importantes» visées à l’article 18
«[avaient] une valeur et un effet de caractère impératif» (Certaines dé-
penses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte),
avis consultatif, C.J. Recueil 1962, p. 163).

La force et l'effet juridiques d’une résolution adoptée par l’Assemblée
générale dans des «cas ... relevant de sa compétence» sont donc bien éta-
blis dans la jurisprudence de la Cour. Sur cette base, deux conclusions
apparaissent inévitables :

a) lOrganisation des Nations Unies se trouve dans l’obligation d’œuvrer
à la création d’un Etat palestinien indépendant, ce qui suppose que la
responsabilité juridique spéciale de l’Assemblée générale doit subsis-
ter jusqu’à la réalisation de cet objectif;

b) la période de transition évoquée dans la résolution relative au plan de
partage établit un lien juridique avec le mandat. Le principe d’une
période de transition qui verrait la transmission des responsabilités liées
au mandat à la période actuelle n’est pas une fiction juridique mais une
réalité politique ; 1l est conforté par les dicta de la Cour, qui font notam-
ment du bien-être et du développement des territoires anciennement
sous mandat une «mission sacrée de civilisation» et affirment le prin-
cipe de la non-annexion. La longue série de résolutions adoptées par
l'Assemblée générale et le Conseil de sécurité sur divers aspects de la
question de Palestine démontrent avec force que la notion d’une période
de transition est généralement acceptée, fût-ce tacitement.

24. Le statut juridique des territoires palestiniens occupés ne peut être
apprécié à sa juste valeur sans un examen de l'engagement contractuel
d'Israël à en respecter l'intégrité et à se retirer des territoires occupés. Les
injonctions relatives au retrait et à l’intégrité territoriale se fondent sur la
résolution 242 (1967) du Conseil de sécurité, universellement considérée
comme la pierre angulaire d’un règlement juste, viable et complet. La
résolution 242 (1967) est un texte à caractère multidimensionnel, qui
porte sur divers volets du conflit arabo-israélien. Je m’en tiendrai à sa
dimension territoriale: la résolution consacre deux principes fondamen-
taux qui définissent les limites et le statut des territoires occupés en 1967
et réaffirme que l’occupation de ces derniers doit prendre fin. Elle sou-
ligne l’inadmissibilité de acquisition de territoires par la guerre, interdi-
sant par conséquent l’annexion des territoires occupés lors de la conquête
de 1967, et demande le retrait des forces armées israéliennes des terri-
toires occupés lors du conflit. Dans sa résolution 338 (1973) adoptée
le 22 octobre 1973, le Conseil de sécurité a réaffirmé la nécessité d’appli-
quer la résolution 242 (1967) «dans toutes ses parties» (S/RES/338 du
22 octobre 1973, par. 2).

A la suite de l’adoption de la résolution 242 (1967), Israël a pris plu-
sieurs initiatives visant à mettre fin à son occupation militaire, tout en
réservant la question de l'intégrité territoriale de la Cisjordanie et de Gaza:

120
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 253

a) les accords de Camp David du 17 septembre 1978, dans lesquels
Israël est convenu que la base d’un règlement pacifique du conflit
avec ses voisins était l’application de la résolution 242 (1967) du
Conseil de sécurité, dans toutes ses parties;

b) Faccord d’Oslo, signé à Washington le 13 septembre 1993, qui est un
accord bilatéral entre Israël et la Palestine, dont l’article IV dispose
que «[lJes deux parties considèrent la Cisjordanie et la bande de Gaza
comme une unité territoriale unique, dont l'intégrité sera préservée au
cours de la période intérimaire»;

c} laccord intérimaire israélo-palestinien sur la rive occidentale et la
bande de Gaza, signé à Washington le 28 septembre 1995, qui réaf-
firme Pengagement à respecter l'intégrité et le statut du territoire
durant la période intérimaire. Son article XXXI (7) dispose en outre
qu'«falucune des deux parties n’entreprendfra] ni ne prendfra] de
mesure à même de modifier le statut de la Cisjordanie et de la bande
de Gaza avant que les négociations sur le statut permanent n’abou-
tissent ».

Israël s’est donc engagé à s’acquitter des obligations suivantes:

i) se retirer conformément à la résolution 242 (1967);
ii) respecter l'intégrité territoriale de la Cisjordanie et de la bande de
Gaza; et
i) s'abstenir de toute mesure susceptible de modifier le statut de la Cis-
jordanie et de la bande de Gaza.

De nature contractuelle, ces engagements lient juridiquement Israël.

2.5. Néanmoins, en dépit de l’interdiction générale d’annexer des ter-
ritoires occupés, des dicta de la Cour sur le statut juridique des territoires
anciennement sous mandat, et en violation flagrante d'engagements bila-
téraux juridiquement contraignants, le premier ministre d'Israël a, le
14 avril 2004, adressé au président des Etats-Unis d'Amérique une lettre
comportant en annexe un plan de désengagement devant étre interprété
comme traduisant officiellement lintention d’Israél d’annexer des terri-
toires palestiniens. Le plan de désengagement dispose notamment ce qui
suit:

«il est clair qu’en Cisjordanie certaines zones feront partie de l’Etat
d'Israël, à savoir notamment des villes et des villages, des zones et
installations de sécurité et d’autres lieux revétant un intérét particu-
lier pour Israël».

Par ses engagements sans équivoque à se retirer et à respecter l'intégrité
et le statut de la Cisjordanie et de la bande de Gaza, Israël s’est interdit
de violer ou de modifier le statut juridique international du territoire
palestinien. L’édification du mur, son tracé et le régime qui lui est associé
doivent être considérés à la lumière du plan de désengagement. On peut
raisonnablement supposer que l'édification du mur a été conçue dans le
but d’annexer des territoires, «des villes et des villages» palestiniens de la
Cisjordanie, qui «feront partie de l'Etat d'Israël». La lettre du premier

121
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 254

ministre d'Israël était datée du 14 avril 2004, soit plus de deux mois avant
le prononcé de l’avis consultatif.

S'agissant de la qualification du mur, la Cour est parvenue a la bonne
conclusion en estimant que

«la construction du mur et le régime qui lui est associé créent sur le
terrain un «fait accompli» qui pourrait fort bien devenir permanent,
auquel cas, et nonobstant la description officielle qu’Israél donne du
mur, la construction de celui-ci équivaudrait 4 une annexion de
facto» (avis consultatif, par. 121).

Cette conclusion devait selon moi figurer dans le dispositif, où la Cour
aurait dû affirmer que le territoire palestinien occupé ne peut être annexé.
Par ailleurs, il aurait été judicieux, à mon sens, d’évoquer les implications
de la lettre du premier ministre d’Israël et de ses annexes et de souligner
que ce dont elle entend faire part constitue une violation des obligations
d'Israël contraire au droit international.

IT. DROIT RELATIF À L'OCCUPATION BELLIGERANTE

La Cour a été priée par l’Assemblée générale de rendre d’urgence un
avis consultatif sur «les conséquences [en droit] de l'édification du mur
qu'Israël, puissance occupante, est en train de construire dans le territoire
palestinien occupé» (A/RES/ES-10/14-A/ES-10/L.16). La requéte porte
essentiellement sur la question du droit relatif à l’occupation belligérante.
Comme indiqué plus haut, je souscris au raisonnement et aux conclusions
énoncés dans l’avis consultatif. Je me sens toutefois dans l’obligation de
souligner et d’expliciter quelques points, à savoir:

a) l'occupation prolongée;

b) la portée et les limites du principe de la nécessité militaire;
c) les graves violations du droit international humanitaire; et
d) le droit à l’autodétermination.

3.1. L’interdiction du recours à la force, qui est énoncée au para-
graphe 4 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies, est sans doute le
principe le plus important qui ait vu le jour au cours du XX® siècle.
Elle est universellement reconnue comme un principe de jus cogens,
à savoir une norme impérative qui ne souffre pas de dérogation. La
Cour rappelle, au paragraphe 87, la déclaration relative aux principes du
droit international touchant les relations amicales et la coopération
entre Etats (résolution 2625 (XXV)), qui donne une interprétation
admise par tous du paragraphe 4 de l’article 2 de la Charte, Dans cette
déclaration, l’Assemblée souligne que «[nJulle acquisition territoriale
obtenue par la menace ou l'emploi de la force ne sera reconnue
comme légale» (avis consultatif, par. 87). Le principe général selon
lequel un acte illicite ne peut créer de droits — ex injuria jus non
oritur — est un principe reconnu du droit international.

122
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 255

L’occupation israélienne dure depuis près de quatre décennies. Quelle
qu'en soit sa durée, une occupation provoque des problèmes humains,
juridiques et politiques sans nombre. En se penchant sur l'occupation bel-
ligérante prolongée, le droit international cherche à «parvenir à une solu-
tion provisoire dans l’attente de la fin du conflit»’. Personne ne sous-
estime les difficultés inhérentes à une situation d'occupation prolongée.
Même si une telle occupation, en mettant à l'épreuve les règles appli-
cables, tend à les affaiblir, le droit relatif à l’occupation doit être pleinement
respecté, quelle que soit la durée de l'occupation.

M. Christopher Greenwood en a fait une analyse juridique exacte, et je
partage son point de vue:

«Toutefois, rien n’indique que le droit international autorise une
puissance occupante à méconnaître les dispositions du règlement ou
de la convention pour la seule raison que l’occupation dure depuis
longtemps, notamment parce qu’aucun ensemble de dispositions ne
saurait réellement les remplacer et que rien ne laisse à penser que la
communauté internationale soit disposée à laisser carte blanche à
l'occupant.»

Tant les Israéliens que les Palestiniens sont soumis à d’indicibles souf-
frances. Tant les Israéliens que les Palestiniens ont le droit de vivre dans
la paix et la sécurité. La résolution 242 (1967) du Conseil de sécurité a
réaffirmé le «droit [de chaque Etat de la région à] vivre en paix à l’inté-
rieur de frontières sûres et reconnues à l’abri de menaces ou d’actes de
force» (S/RES/242 (1967), par. | i1)). Il s’agit là de droits sacrés et réci-
proques qui donnent naissance à des obligations juridiques tout aussi
sacrées. Le droit d’assurer sa sécurité et d’en jouir s'applique aussi bien
aux Palestiniens qu'aux Israéliens. Aucune partie ne peut vivre dans la
sécurité aux dépens de l’autre. Selon le même principe de droits et d’obli-
gations réciproques, les deux parties doivent se conformer scrupuleuse-
ment aux règles du droit international humanitaire assurant un respect
mutuel des droits, de la dignité et des biens des populations civiles. Les
deux parties sont, en droit, tenues d’évaluer leurs actes à l’aune du droit
international humanitaire qui garantit la protection de ces populations.

La Cour a très clairement déclaré, dans l'affaire relative à la Licéité de
la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, que

«Les principes cardinaux contenus dans les textes formant le tissu
du droit humanitaire sont les suivants. Le premier principe est des-
tiné à protéger la population civile et les biens de caractère civil, et
établit la distinction entre combattants et non-combattants; les Etats
ne doivent jamais prendre pour cible des civils, ni en conséquence

7 C. Greenwood, «The Administration of Occupied Territory in International Law»,
International Law and the Administration of Occupied Territories, E. Playfair (dir. publ.),
1992, p. 262-263.

8 Ibid.

123
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 256

utiliser des armes qui sont dans l'incapacité de distinguer entre cibles
civiles et cibles militaires. Selon le second principe, il ne faut pas cau-
ser des maux superflus aux combattants: il est donc interdit d’utiliser
des armes leur causant de tels maux ou aggravant inutilement leurs
souffrances: en application de ce second principe, les Etats n’ont pas
un choix illimité quant aux armes qu’ils emploient.» (Avis consulta-
tif, CLS. Recueil 1996 (I), par. 78.)

Le fait que occupation se heurte à une résistance armée ne peut servir
de prétexte au non-respect des droits fondamentaux de l’homme dans le
territoire occupé. L'histoire montre que l’occupation s’est toujours heur-
tée à une résistance armée. La violence engendre la violence. Actions et
réactions de l’occupant comme de l’occupé s'inscrivent toutes inélucta-
blement dans ce cercle vicieux.

Ce dilemme a été fort bien décrit par MM. Richard Falk et Burns Wes-
ton, selon qui:

«L’occupant est l’objet de menaces contre sa sécurité qui
découlent ... principalement, et tout particulièrement dans la période
la plus récente, de son incapacité marquée et constante a restreindre
le champ de son occupation et à mettre fin à celle-ci de manière a
restaurer les droits souverains des habitants. L’occupation israé-
lienne, de par les violations considérables des droits des Palestiniens
à laquelle elle a donné lieu, a elle-même agi comme un facteur
d’embrasement menaçant la sécurité de administration israélienne
du territoire, l’amenant à recourir à des pratiques de plus en plus
brutales en vue de rétablir la stabilité, pratiques qui attisent plus
encore la colère des Palestiniens. Dans les faits, l’illicéité du régime
d'occupation israélien a elle-même déclenché une spirale de résis-
tance et de répression, et, dans ces conditions, la morale et la raison
confèrent à la population un droit naturel de résistance. Ce droit de
résistance est un corollaire juridique implicite des droits juridiques
fondamentaux associés à la primauté de l'identité souveraine et à la
nécessité de garantir la protection des habitants. »°?

Je souscris entièrement à opinion exprimée par MM. Falk et Weston,
selon laquelle les violations, par les deux parties, des règles fondamen-
tales du droit humanitaire tiennent à «l’illicéité du régime d’occupation
israélien … elle-même». L’occupation, en tant que situation illégale et
temporaire, est l'élément central du problème. Le seul moyen viable de
mettre un terme aux graves violations du droit international humanitaire
consiste à en finir avec l’occupation.

A plusieurs reprises, le Conseil de sécurité a demandé à ce qu’il soit mis

9 Falk et Weston, «The Relevance of International Law to Israeli and Palestinian
Rights in the West Bank and Gaza», International Law and the Administration of Occu-
pied Territories, E. Playfair (dir. publ.), 1992, chap. 3, p. 146-147.

124
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND, ELARABY) 257

un terme à l'occupation. Le 30 juin 1980, il a réaffirmé «la nécessité impé-
rieuse de mettre fin à l’occupation prolongée des territoires arabes occu-
pés par Israël depuis 1967, y compris Jérusalem» (S/RES/476 (1980)).
Malgré cet appel ferme et sans équivoque, les Palestiniens continuent de
dépérir sous une occupation brutale et prolongée.

3.2. Au paragraphe 135, la Cour a rejeté l'argument selon lequel le
principe de la nécessité militaire pouvait être invoqué pour justifier la
construction du mur:

«... au vu du dossier, la Cour n’est pas convaincue que les destruc-
tions opérées contrairement à l'interdiction édictée à Particle 53 de la
quatrième convention de Genève aient été rendues absolument néces-
saires par des opérations militaires» (avis consultatif, par. 135.)

Je souscris entièrement à cette constatation. Les nécessités et les exi-
gences militaires pourraient éventuellement être invoquées pour justifier
l'édification du mur si Israël avait démontré qu'il ne voyait pas d’autre
solution pour préserver sa sécurité. Ainsi que la Cour le relève, Israël n’en
apporte pas la preuve. Il convient d'établir une distinction entre édifier un
mur pour assurer la sécurité d’Israël, comme celui-ci le prétend, et accep-
ter que le principe de la nécessité militaire puisse être invoqué pour jus-
tifier les destructions qui ont accompagné la construction de cet ouvrage.
S’il était applicable, le critère de la nécessité militaire concernerait le pre-
mier cas et non le second. Par leur ampleur, les pertes et les préjudices
causés aux populations civiles par l’édification du mur et le régime qui lui
est associé sont manifestement contraires au droit international humani-
taire. La destruction d’habitations et d’infrastructures, la confiscation de
terres, vergers et oliveraies qui ont accompagné l'édification du mur ne
peuvent se justifier sous aucun prétexte. Plus de cent mille civils non com-
battants ont perdu leur logement et se trouvent maintenant en situation
de détresse.

Il est établi que le droit relatif à occupation belligérante comporte des
dispositions qui laissent à la puissance occupante une marge de ma-
nœuvre limitée en matière de nécessités militaires et de sécurité. Comme
pour toute exception à une règle générale, cette marge de manœuvre doit
être interprétée strictement afin de veiller à ce qu’il soit tenu compte des
considérations humanitaires les plus élémentaires. Le 24 novembre
2003, le Secrétaire général a informé l’Assemblée générale qu’il recon-
naissait «le droit et le devoir qu’a Israël de protéger sa population contre
les attaques terroristes. Toutefois, ce devoir ne doit pas être rempli d’une
manière qui est contraire au droit international...» (A/ES-10/248, par. 30.)

La jurisprudence de la Cour en la matière est constante. Dans l’affaire
du Détroit de Corfou de 1948, la Cour s’est référée à ce qui constitue le
noyau et la structure des règles du droit humanitaire, à savoir «des consi-
dérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix
qu'en temps de guerre» (Détroit de Corfou, fond, arrêt, 1949, C.LJ.
Recueil 1949, p. 22). Dans l'affaire relative à la Licéité de la menace ou de
l'emploi d'armes nucléaires, la Cour a estimé que

125
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 258

«[c]es règles fondamentales s'imposent ... à tous les Etats, qu'ils aient
ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment,
parce qu'elles constituent des principes intransgressibles du droit
international coutumier » (Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes
nucléaires, C.J. Recueil 1996 (1), p. 257, par. 79).

En définitive, je suis parvenu à la même conclusion que M. Michael
Schmitt, lorsqu'il écrit:

«La nécessité militaire repose sur un principe interdisant les actes
qui, d’un point de vue militaire, ne sont pas nécessaires; il s’agit d’un
principe de limitation et non pas d’autorisation. Dans son acception
juridique, la nécessité militaire ne justifie rien. »!°

La Cour est parvenue à la même conclusion en déclarant que:

«Au vu du dossier, la Cour n’est pas convaincue que la construc-
tion du mur selon le tracé retenu était le seul moyen de protéger les
intérêts d'Israël contre le péril dont il s’est prévalu pour justifier cette
construction.» (Avis consultatif, par. 140.)

3.3. Il convient de rappeler, en outre, que la lecture des rapports établis
par les deux rapporteurs spéciaux, MM. John Dugard et Jean Ziegler, ne
laisse aucun doute quant aux graves violations commises par Israël, puis-
sance occupante. La forme et l'ampleur des violations commises à l’en-
contre de la population civile non combattante et les mesures annexes qui
ont été associées à l'édification du mur constituent, à mon sens, une «destruc-
tion et [une] appropriation de biens non justifiées par des nécessités mili-
taires et exécutées sur une grande échelle de façon illicite et arbitraire»
(art. 147 de la quatrième convention de Genève). En matière de protection
des populations civiles, les règles du droit international humanitaire ont
progressivement évolué depuis la conclusion des conventions de Genève et
de leurs protocoles additionnels. La Cour aurait dû contribuer au déve-
loppement des règles du jus in bello en qualifiant les destructions com-
mises lors de l'édification du mur de graves violations.

3.4. La Cour à souligné l’importance fondamentale que revêt le droit à
Pautodétermination dans le monde contemporain, en déclarant au para-
graphe 88: «La Cour a même précisé qu’aujourd’hui le droit des peuples
à disposer d'eux-mêmes est un droit opposable erga omnes (voir Timor
oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C.I1.J. Recueil 1995, p. 102, par.
29).» Par ailleurs, la Cour note que le tracé du mur tel qu'il a été fixé et
les mesures prises «dresse{nt] un obstacle grave à l'exercice par le
peuple palestinien de son droit à Pautodétermination et viole de ce fait
lobligation incombant à Israël de respecter ce droit» (avis consultatif,
par. 122). Or, cette observation déterminante d’un point de vue juri-

18 M. N. Schmitt, « Bellum Americanum: The U.S. View of Twenty-First Century War
and Its Possible Implications for the Law of Armed Conflict», Michigan Journal of Inter-
national Law, vol. 19, 1998, p. 1080.

126
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. ELARABY) 259

dique, et à laquelle je souscris pleinement, ne figure que dans le raison-
nement. Les conséquences juridiques découlant, pour tous les Etats, de
mesures qui dressent un obstacle grave à l’exercice par le peuple palesti-
nien d’un droit opposable erga omnes auraient dû, à mon sens, être men-
tionnées dans le dispositif.

CONCLUSION

Mon observation finale est une réflexion sur l’avenir. Au para-
graphe 162, la Cour note qu’à son avis

«seule la mise en œuvre de bonne foi de toutes les résolutions perti-
nentes du Conseil de sécurité, en particulier les résolutions 242
(1967) et 338 (1973), est susceptible de mettre un terme à cette situa-
tion tragique» (avis consultatif, par. 162).

Cette conclusion de la Cour traduit un noble objectif qui, depuis très
longtemps, reste hors de portée de la communauté internationale. Depuis
le 22 novembre 1967, tous les efforts possibles ont été déployés pour faire
appliquer la résolution 242 (1967), qui a été adoptée à l'unanimité. Au
cours des trente-sept années qui se sont écoulées depuis son adoption,
la résolution 242 (1967) du Conseil de sécurité a été a la fois couverte
d’éloges et dénigrée. Or, tant les détracteurs que les partisans de la réso-
lution conviennent que l'équilibre dont sont empreintes ses dispositions
constitue la seule base acceptable pour l’instauration d’une paix viable et
juste. Au lendemain du conflit armé de 1973, le Conseil de sécurité a adop-
té la résolution 338 (1973), qui invitait les parties en cause à «commencer
immédiatement après le cessez-le-feu l’application de la résolution 242
(1967) ... dans toutes ses parties» (les italiques sont de moi). Les obliga-
tions découlant de ces résolutions sont des obligations de résultat d’une
importance primordiale. Ce sont des obligations synallagmatiques, les
obligations d’une partie constituant la raison d’être des obligations de
l’autre. Il est juridiquement erroné et politiquement peu viable de trans-
former ces obligations de résultat en obligations de moyen et de les confi-
ner à un processus de négociation. Toute tentative d’altérer ces obliga-
tions formelles ne peut guère contribuer à atteindre un résultat qui soit
solidement fondé sur le droit et la justice.

L’instauration d’une paix «juste et durable», telle qu’envisagée dans la
résolution 242 (1967), exige des deux parties qu’elles s’acquittent pleine-
ment de leurs obligations respectives. En tant que première manifestation
concrète d’une véritable administration de la justice concernant la Pales-
tine, l'avis consultatif devrait marquer le début d’une ère nouvelle. Je
veux croire qu'il permettra de créer une dynamique susceptible de guider
et d’inspirer la recherche, longtemps paralysée, d’une paix juste.

(Signé) Nabil ELARABY.

127


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE AU PROJET
GABCIKOVO-NAGYMAROS

(HONGRIE/SLOVAQUIE)

ORDONNANCE DU 20 DECEMBRE 1994

1994

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
THE GABCIKOVO-NAGYMAROS PROJECT

(HUNGARY/SLOVAKIA)

ORDER OF 20 DECEMBER 1994
Mode officiel de citation:

Projet Gabëikovo-Nagymaros ( Hongrie/Slovaquie ),
ordonnance du 20 décembre 1994, C.1.J. Recueil 1994, p. 151

Official citation:

Gabéikovo-Nagymaros Project ( Hungary/Slovakia),
Order of 20 December 1994, 1 C.J. Reports 1994, p. 151

N° de vente:
ISSN 0074-4441 Sales number 655
ISBN 92-1-070718-4

20 DÉCEMBRE 1994

ORDONNANCE

PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS
(HONGRIE/SLOVAQUIE)

GABCIKOVO-NAGYMAROS PROJECT
(HUNGARY/SLOVAKIA)

20 DECEMBER 1994

ORDER
1994
20 décembre
Rôle général
n° 92

151

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1994

20 décembre 1994

AFFAIRE RELATIVE AU PROJET
GABCÏKOVO-NAGYMAROS

(HONGRIE/SLOVAQUIE)

ORDONNANCE

Le Président de la Cour internationale de Justice,

Vu l'article 48 du Statut de la Cour et les articles 44 et 46, para-
graphe 1, de son Règlement,

Vu le compromis entre la République de Hongrie et la République
slovaque, signé à Bruxelles le 7 avril 1993 et notifié conjointement à la
Cour le 2 juillet 1993, par lequel les Parties ont soumis à la Cour les
contestations qui les opposent concernant le projet Gabëikovo-Nagy-
maros,

Vu l’ordonnance de la Cour en date du 14 juillet 1993, fixant au 2 mai
1994 la date d’expiration du délai pour le dépôt d’un mémoire par cha-
cune des Parties et au 5 décembre 1994 la date d’expiration du délai pour
le dépôt d’un contre-mémoire par chacune des Parties, et réservant la
suite de la procédure;

Considérant que les mémoires et les contre-mémoires des Parties ont
été dûment déposés dans les délais ainsi fixés;

Considérant qu’au paragraphe 2 c) de l’article 3 du compromis sus-
mentionné les Parties prient la Cour de bien vouloir ordonner la présen-
tation par chacune d'elles d’une réplique dans les délais que la Cour
indiquera;

Compte tenu des vues exprimées sur ces délais par les agents des Par-

ties, lors d’une réunion que le Président de la Cour a tenue avec eux le
19 décembre 1994,

4
152 PROJET GABCIKOVO-NAGYMAROS (ORDONNANCE 20 XII 94)

Fixe au 20 juin 1995 la date d’expiration du délai pour le dépôt d’une
réplique par chacune des Parties;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au Palais de
la Paix, à La Haye, le vingt décembre mil neuf cent quatre-vingt-qua-
torze, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la
Cour et les autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la
République de Hongrie et au Gouvernement de la République slovaque.

Le Président,
(Signé) Mohammed BEDJAOUTr.

Le Greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DE
LA BARCELONA TRACTION, LIGHT
AND POWER COMPANY, LIMITED
(BELGIQUE c. ESPAGNE)

ORDONNANCE DU 10 AVRIL 1961

1961

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
THE BARCELONA TRACTION, LIGHT
AND POWER COMPANY, LIMITED
(BELGIUM v. SPAIN)

ORDER OF 10 APRIL 1961
La présente ordonnance doit être citée comme suit:
«Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited (Belgique c. Espagne),

Ordonnance du ro avril 1961: C.I. J. Recueil 1967, p. 9.»

This Order should be cited as follows:
“Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited (Belgium v. Spain),
Order of ro April 1961: I.C.]. Reports 19617, p. 9.”

Ne de vente: 949
Sales number

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

1961

Le 10 Avril ANNÉE 1961

Rôle général
n° 41 :
ro avril 1961

AFFAIRE DE
LA BARCELONA TRACTION, LIGHT
AND POWER COMPANY, LIMITED
(BELGIQUE c. ESPAGNE)

ORDONNANCE

Présents: M. WINIARSKI, Président; M. ALFARO, Vice-Président ;
MM. BASDEVANT, Babawi, MORENO QUINTANA, WEL-
LINGTON Koo, SPIROPOULOS, Sir Percy SPENDER, Sir
Gerald FITZMAURICE, MM. KORETSKY, TANAKA, BUSTA-
MANTE, JESSUP, MORELLI, Juges; M. GARNIER-COIGNET,
Greffier.

La Cour internationale de Justice,

ainsi composée,

après délibéré en chambre du conseil,

vu l’article 48 du Statut et l’article 69 du Règlement de la Cour,

Rend l'ordonnance suivante :

Vu la requête, datée du 15 septembre 1958 et déposée au Greffe
le 23 septembre 1958, par laquelle le Gouvernement belge a intro-
duit devant la Cour une instance contre l’État espagnol en l’affaire
de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited;

4
LO BARCELONA TRACTION — R.G. N° AI (ORD. IO Iv 61)

Vu l'ordonnance du 18 octobre 1958 fixant au 18 juin 1959
lexpiration du délai pour le dépôt du mémoire du Gouvernement
belge et au 18 février 1960 l'expiration du délai pour le dépôt
du contre-mémoire du Gouvernement espagnol;

Vu le mémoire déposé par le Gouvernement belge dans le délai
fixé;

Vu l'ordonnance du 5 décembre 1959 prorogeant au 21 mai
1960 l'expiration du délai pour le dépôt du contre-mémoire du
Gouvernement espagnol;

Vu les exceptions préliminaires soulevées par le Gouvernement
espagnol dans le délai fixé pour le dépôt du contre-mémoire;

Vu l’ordonnance du 20 juin 1960 constatant que de ce fait la
procédure sur le fond était suspendue et fixant au 5 décembre
1960 l'expiration du délai dans lequel le Gouvernement belge
pouvait présenter un exposé écrit contenant ses observations et
conclusions sur les exceptions préliminaires ;

Vu l'ordonnance du II novembre 1960 prorogeant ledit délai
au 5 avril 1961 à la demande du Gouvernement belge;

Considérant que, par lettre datée du 23 mars 1961 et reçue le
24 mars, l'agent du Gouvernement belge, se référant à l’article 69
du Règlement de la Cour, a informé le Greffier que son Gouver-
nement renoncait à poursuivre l'instance;

Considérant que, le 24 mars 1961, le Greffier a transmis copie
de cette communication à l’agent du Gouvernement espagnol et,
par lettre du 28 mars 1961, lui a fait connaitre que le Président
de la Cour en fonctions avait, par application de l’article 69,
paragraphe 2, du Réglement de la Cour, fixé un délai expirant le
6 mai 1961 à 12 heures pour permettre au Gouvernement espagnol
de faire connaître s’il s’opposait au désistement;

Considérant que, par lettre du 5 avril 1961, l’agent du Gouver-
nement espagnol a fait savoir au Greffier que son Gouvernement
ne formulait pas d'opposition à ce désistement;

La Cour

prend acte des communications ainsi reçues des deux Gouver-
nements Parties à la présente instance;

et, en conséquence, ordonne que l'affaire soit rayée du Rôle.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au
Palais de la Paix, à La Haye, le 10 avril mil neuf cent soixante

5
II BARCELONA TRACTION — R.G. N° 41 (ORD. IO IV 61)

et un, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives
de la Cour et dont les autres seront transmis respectivement au
Gouvernement du Royaume de Belgique et au Gouvernement de

l'État espagnol.
Le Président,
(Signé) B. WINIARSKI.

Le Greffir,
(Signé) GARNIER-COIGNET.