                                DÉCLARATION DE MME LA JUGE XUE

[Traduction]

       1. En la présente espèce, la Cour a utilisé la méthode en trois étapes pour établir la frontière
maritime entre la Somalie et le Kenya dans la zone économique exclusive et sur le plateau continental
en deçà de 200 miles marins. Bien que cette méthode ait été appliquée dans plusieurs affaires depuis
l’arrêt relatif à la Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt,
C.I.J. Recueil 2009, p. 61), il y a lieu de s’interroger, comme le démontre la présente espèce, sur le
point de savoir si les techniques qu’elle recouvre sont adaptées à tous les types d’affaires de
délimitation maritime.

       2. Les dispositions pertinentes de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer de
1982 (ci-après la «CNUDM» ou la «convention») concernant la délimitation de la zone économique
exclusive et du plateau continental figurent aux articles 74 et 83. Ainsi que la Cour l’a fait observer
dans son arrêt, «[d]e par leur caractère très général, [ces] dispositions … ne donnent guère
d’indications pour se livrer à cet exercice de délimitation maritime» (paragraphe 121). La seule
exigence qu’elles imposent à cet égard est d’aboutir à une solution équitable, par voie de négociations
ou de règlement par une tierce partie. Autrement dit, la convention ne prévoit pas de méthode de
délimitation obligatoire. Et il ne s’agit assurément pas là d’une omission mais d’un choix délibéré
fait en connaissance de cause par les Etats parties à cet instrument.

       3. Historiquement, il existe parmi les Etats deux écoles de pensée principales en ce qui
concerne les principes applicables à la délimitation maritime du plateau continental : l’une se fonde
sur le principe de l’équidistance, tel qu’il est énoncé au paragraphe 2 de l’article 6 de la convention
de Genève de 1958 sur le plateau continental, et l’autre, sur les principes équitables. Les Etats ont
adopté des positions très différentes à l’égard de ces deux écoles de pensée en fonction des
circonstances géographiques de la zone maritime où ils se situaient ; si la méthode de l’équidistance
a bien fonctionné dans certains cas, produisant une solution équitable, il n’en a pas été de même dans
d’autres. Il n’est donc pas surprenant que cette méthode n’ait jamais été reconnue en tant que règle
de droit international s’appliquant aux délimitations maritimes.

        4. C’est dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord qu’il a été pour la première
fois demandé à la Cour de se prononcer sur les principes et règles de droit international applicables
à la délimitation du plateau continental. La Cour a rejeté les demandes du Danemark et des Pays-Bas
tendant à ce que soit appliquée la méthode de l’équidistance (Plateau continental de la mer du Nord
(République fédérale d’Allemagne/Danemark ; République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt,
C.I.J. Recueil 1969, p. 45-46, par. 82), affirmant que la délimitation devait être effectuée
conformément à des principes équitables (ibid., p. 46-47, par. 85). Les littoraux des trois parties en
cause dans ces affaires jointes étaient de longueurs comparables et pareillement dotés par la nature,
mais il ne s’agissait pas de lignes droites. Si la méthode de l’équidistance avait été adoptée pour
tracer les lignes frontières, le résultat produit n’aurait pas été équitable. La Cour a considéré que, en
appliquant cette méthode, un Etat aurait eu des droits considérablement différents de ses voisins sur
le plateau continental du seul fait que l’un avait une côte de configuration plutôt convexe et l’autre
une côte de configuration fortement concave, même si la longueur de ces côtes était comparable
(ibid., p. 50, par. 91). Pour pallier l’effet de distorsion causé par ces irrégularités, elle a jugé qu’il y
avait lieu d’équilibrer la délimitation en prenant en considération

      «le rapport raisonnable qu’une délimitation effectuée selon des principes équitables
      devrait faire apparaître entre l’étendue du plateau continental relevant des Etats
      intéressés et la longueur de leurs côtes ; on mesurerait ces côtes d’après leur direction

                                                   -2-

      générale afin d’établir l’équilibre nécessaire entre les Etats ayant des côtes droites et les
      Etats ayant des côtes fortement concaves ou convexes ou afin de ramener des côtes très
      irrégulières à des proportions plus exactes» (Plateau continental de la mer du Nord
      (République       fédérale       d’Allemagne/Danemark ;           République       fédérale
      d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 52, par. 98).

        5. Les principes équitables énoncés par la Cour dans l’arrêt qu’elle a rendu dans les affaires
du Plateau continental de la mer du Nord sont ainsi devenus les lignes directrices en matière de
délimitation maritime. Ils ont par la suite trouvé leur expression dans les articles 74 et 83 de la
CNUDM, selon lesquels l’exercice de délimitation doit aboutir à une solution équitable. Une
frontière maritime établie par voie de négociations bilatérales est considérée comme étant équitable,
puisque les Etats intéressés sont convenus de la reconnaître comme telle. Dans le cas du règlement
par tierce partie, la manière d’aboutir à une solution équitable dépend largement de la méthode
utilisée. Dans les années qui ont suivi, la Cour, par sa pratique judiciaire, a progressivement défini
certaines techniques de délimitation maritime en prenant en compte diverses circonstances
géographiques. Dans l’affaire Roumanie c. Ukraine, ces techniques ont été synthétisées en une
méthode générale de délimitation appelée par commodité «la méthode en trois étapes» (Délimitation
maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 101-103, par. 115-122).
Dans le cadre de cette méthode, la Cour commence par construire une ligne d’équidistance provisoire
reliant des points de base choisis à l’aide de critères strictement géométriques sur la base de données
objectives. Elle recherche ensuite «s’il existe des facteurs appelant un ajustement ou un déplacement
de la ligne d’équidistance provisoire afin de parvenir à un résultat équitable» (ibid., p. 101, par. 120,
renvoyant à Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria ;
Guinée équatoriale (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 441, par. 288). C’est à la Cour qu’il
appartient de déterminer quels sont ces facteurs, appelés «circonstances pertinentes», même si la
plupart de ceux qui ont été retenus jusqu’à présent étaient d’ordre géographique. Enfin, la Cour
examine la ligne ainsi établie, ajustée ou non, à l’aune du critère de proportionnalité afin de
rechercher s’il existe quelque disproportion marquée entre le rapport des longueurs des côtes
pertinentes des parties et celui des espaces attribués à chacune d’elles par ladite ligne. Ce critère est
conçu pour garantir le caractère équitable du résultat de la délimitation.

       6. Malgré sa fiabilité et son objectivité, la méthode en trois étapes est fondée sur la pratique.
A chacune de ces étapes, les circonstances géographiques de l’affaire en cause sont déterminantes
aux fins de la délimitation. Ainsi, les points de base qu’il convient de retenir et les facteurs constituant
des circonstances pertinentes doivent être «propres à chaque affaire» et déterminés par la Cour dans
le contexte de chacune d’elles (Arbitrage entre la Barbade et la République de Trinité-et-Tobago,
décision du 11 avril 2006, Recueil des sentences arbitrales (RSA), vol. XXVII, p. 215, par. 242). Si
la méthode en trois étapes vise à établir des critères objectifs et des techniques habituelles en matière
de délimitation maritime, il convient, en pratique, de ne pas les appliquer mécaniquement.

       7. Lors de la première étape, afin de construire la ligne d’équidistance provisoire, il s’agit tout
d’abord — et c’est un point essentiel — de définir les côtes des parties dont les projections vers le
large se chevauchent (Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt,
C.I.J. Recueil 2009, p. 96-97, par. 99). Selon la jurisprudence de la Cour, la côte considérée comme
pertinente est celle qui génère des projections chevauchant celles de la côte de l’autre partie (ibid. ;
Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), arrêt, C.I.J. Recueil 1982, p. 61, par. 75).
En la présente espèce, le littoral des Parties dans la zone en cause est purement et simplement
rectiligne, dénué de toute formation maritime ou indentation particulière. Les côtes des Parties étant
adjacentes, l’une et l’autre sont orientées vers le large et bordent les mêmes espaces maritimes et le
même plateau continental. Pour déterminer les côtes pertinentes, la Cour, utilisant la projection
radiale, a calculé que la côte pertinente de la Somalie s’étendait sur environ 733 kilomètres et celle
du Kenya, sur approximativement 511 kilomètres. Comme l’illustre le croquis no 8 de l’arrêt, une

                                                   -3-

partie substantielle de la côte pertinente de la Somalie ne génère aucun droit chevauchant
effectivement ceux générés par la côte kényane. Bien que la projection radiale soit en général utilisée
pour définir les côtes pertinentes, il est contestable d’y avoir recouru dans le cas présent. Ce type de
projection tend en effet à allonger les côtes pertinentes, et notamment, en l’occurrence, celle qui est
située du côté somalien. Dans les affaires relatives à la Délimitation maritime dans la mer des
Caraïbes et l’océan Pacifique (Costa Rica c. Nicaragua) et à la Frontière terrestre dans la partie
septentrionale d’Isla Portillos (Costa Rica c. Nicaragua), certains segments de la côte pertinente
costa-ricienne donnant sur l’océan Pacifique, à savoir entre Punta Herradura et Punta Salsipuedes,
semblent également avoir été exclus de la zone pertinente définie par la Cour (arrêt,
C.I.J. Recueil 2018 (I), p. 210-214, par. 181, 184 et 185). Ce n’est cependant pas ce qui ressort de
l’examen des faits. Premièrement, ces segments se situaient en deçà de 200 milles marins du point
de départ de la frontière entre les parties. La totalité de la côte pertinente du Costa Rica mesurait
416,4 kilomètres de long, ce qui signifie que cette côte générait un véritable chevauchement de droits.
Deuxièmement, si elle ne bordait pas la zone pertinente, c’était à cause de la circonstance
géographique que constituait la péninsule de Nicoya. Compte tenu des circonstances géographiques
de cette affaire, la projection radiale était la méthode la plus appropriée.

       8. En la présente espèce, les côtes des deux Parties sont bien orientées vers le large et n’offrent
aucune irrégularité géographique. Il n’y avait donc pas lieu d’en exclure certains segments sauf s’ils
ne produisaient pas de droits chevauchant ceux de l’autre Partie, auquel cas ils n’auraient pas même
dû être considérés comme composant la côte pertinente. Dans l’affaire Ghana/Côte d’Ivoire
(Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt,
TIDM Recueil 2017, p. 4), la situation côtière des parties aux fins de la délimitation maritime offrait
de nombreuses similitudes avec celle de la présente espèce. Le littoral du Ghana et de la Côte
d’Ivoire, deux Etats adjacents, est presque aussi rectiligne que celui de la Somalie et du Kenya, et
s’étend sur une distance considérable de part et d’autre du point terminal de la frontière terrestre.
S’agissant de la côte ivoirienne pertinente, la Côte d’Ivoire soutenait que l’intégralité de sa côte était
pertinente, le Ghana considérant quant à lui qu’elle devait s’étendre à partir du point terminal de la
frontière terrestre jusqu’au voisinage de Sassandra, point situé à environ 350 kilomètres à l’ouest du
point terminal de la frontière terrestre. Pour expliquer sa position, le Ghana a précisé ce qui suit :

      «à l’ouest de ce point, la côte ivoirienne est presqu[e] entièrement située à plus de
      200 milles des zones maritimes revendiquées par le Ghana … il n’y a pas de
      chevauchement des droits ghanéens avec les projections émanant de ce segment
      occidental de la côte ivoirienne, et par conséquent … cette partie occidentale de la côte
      ivoirienne ne peut pas être pertinente pour la délimitation» (ibid., p. 104, par. 365).

D’après le Ghana, la côte pertinente de la Côte d’Ivoire était de 308 kilomètres et la sienne, de
121 kilomètres.

      9. La Chambre spéciale du Tribunal international du droit de la mer (ci-après la «Chambre du
TIDM» ou la «Chambre»), utilisant la méthode de l’équidistance/des circonstances pertinentes, a
conclu en ces termes :

      «[l]a partie de la côte ivoirienne, qui, à partir du point [terminal de la frontière terrestre],
      s’étire … jusqu’à Sassandra, génère … des projections sur la zone maritime à délimiter.
      Les projections de cette partie de la côte ivoirienne chevauchent les projections de la
      côte ghanéenne, ce qui fait que cette partie de la côte ivoirienne est pertinente.» (Ibid.,
      p. 106, par. 377.)

En ce qui concerne le segment de la côte ivoirienne situé à l’ouest de Sassandra, la Chambre était
d’avis qu’il ne générait pas de projection chevauchant la zone contestée et ne faisait donc pas partie
de la côte pertinente (voir ibid., p. 107, croquis no 2 reproduit ci-après). Elle a souligné que «ce

                                                  -4-

qu’[était] la côte pertinente, ou, en d’autres termes, quelle projection côtière gén[érait] un
chevauchement, [était] déterminé par la réalité géographique de la côte» (ibid., p. 106, par. 378 ; les
italiques sont de moi). En conséquence, la Chambre a décidé que la longueur de la côte pertinente
ghanéenne était d’environ 139 kilomètres et celle de la Côte d’Ivoire, de 352 kilomètres (ibid.,
p. 106, par. 379), et défini la zone pertinente sur cette base (voir ibid., p. 109, croquis no 3 reproduit
ci-après). Cette conclusion de la Chambre reflète bien, selon moi, le lien technique qui unit les côtes
pertinentes et la zone pertinente aux fins de la délimitation. C’est la réalité géographique et le
véritable chevauchement des droits qui devraient déterminer quelle partie d’une côte est pertinente.

       Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt,
                                 TIDM Recueil 2017, p. 107, croquis no 2

                                           -5-

Délimitation de la frontière maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt,
                          TIDM Recueil 2017, p. 109, croquis no 3

                                                  -6-

       10. Le problème posé par la projection radiale en la présente espèce se rencontre également
dans la zone pertinente définie par la Cour, qui, selon moi, n’englobe pas la totalité des espaces où
se chevauchent les droits potentiels des Parties. Dans les conclusions qu’ils avaient présentées à la
Cour, la Somalie et le Kenya l’avaient priée de déterminer l’intégralité du tracé de leur frontière
maritime dans l’océan Indien, y compris sur le plateau continental au-delà de 200 milles marins.
Ayant constaté que, avant que ne soit introduite la présente instance, les Parties avaient chacune
soumis à la Commission des limites du plateau continental (ci-après la «Commission des limites» ou
la «Commission») une demande relative à la limite du plateau continental au-delà de 200 milles
marins, conformément au paragraphe 8 de l’article 76 de la CNUDM, et qu’aucune d’elles ne
contestait l’existence du droit de l’autre Partie à un tel plateau ni l’étendue de cette revendication, la
Cour a décidé de procéder à la délimitation du plateau continental au-delà de ladite limite. La
Commission n’ayant pas encore formulé de recommandation concernant le tracé de la limite
extérieure du plateau continental, la Cour a souligné que «l’absence de délinéation de la limite
extérieure du plateau continental ne fai[sait] pas, en soi, obstacle à la délimitation de celui-ci entre
deux Etats ayant des côtes adjacentes» (arrêt, paragraphe 189). Cette conclusion de la Cour ne trouve
cependant pas son expression dans la zone pertinente que celle-ci a définie, laquelle ne comprend
pas les espaces de chevauchement des droits potentiels des Parties au-delà de 200 milles marins.

       11. Dès lors que la Cour décide de procéder, même prudemment, à la délimitation de la
frontière sur le plateau continental étendu, la zone pertinente doit comprendre le plateau continental
au-delà de 200 milles marins. Or, en employant la méthode de la projection radiale, il est difficile de
déterminer les côtes pertinentes et la zone pertinente de manière à y inclure le chevauchement des
droits potentiels sur ce plateau, étant donné que la limite extérieure de celui-ci n’est pas encore
définie. En ce qui concerne la détermination des côtes pertinentes aux fins de la délimitation du
plateau continental étendu, deux autres décisions peuvent servir de référence : l’une d’elles est l’arrêt
du TIDM en l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans le golfe du Bengale
(Bangladesh/Myanmar), et l’autre, la sentence rendue dans l’Arbitrage concernant la frontière
maritime dans le golfe du Bengale (Bangladesh c. Inde). Dans cette dernière affaire, les parties
avaient demandé au tribunal arbitral de délimiter l’intégralité de leur frontière maritime, y compris
sur le plateau continental au-delà de 200 milles marins. En ce qui concerne le lien entre les côtes
pertinentes aux fins de la délimitation du plateau continental en deçà de 200 milles marins et celles
qui le sont aux fins de la délimitation du plateau continental au-delà de cette limite, le tribunal a fait
observer que «la côte [était] pertinente indépendamment de la question de savoir si le chevauchement
se produi[sait] en deçà ou au-delà des 200 milles marins des côtes des deux parties ou en deçà des
200 milles marins de l’une et au-delà des 200 milles marins de l’autre» (Arbitrage concernant la
frontière maritime dans le golfe du Bengale (Bangladesh c. Inde), sentence du 7 juillet 2014, RSA,
vol. XXXII, p. 93, par. 299). Autrement dit, les côtes pertinentes aux fins de la délimitation en deçà
et au-delà de 200 milles marins sont identiques (ibid., p. 94, par. 300-302 ; Délimitation de la
frontière maritime dans le golfe du Bengale (Bangladesh/Myanmar), arrêt, TIDM Recueil 2012,
p. 58-59, par. 200-205). Il s’ensuit que, en la présente espèce, les côtes qui ont été retenues étaient
pertinentes, que le plateau continental s’étende ou non au-delà de 200 milles marins. Ce nonobstant,
il demeurait problématique d’utiliser la projection radiale pour définir la zone pertinente.

       12. En la présente espèce, il est évident que les droits concurrents des Parties en deçà de
200 milles marins pouvaient, dans leur intégralité, être générés à partir des côtes de celles-ci. Les
projections frontales des côtes pertinentes des Parties de part et d’autre du point terminal de la
frontière terrestre auraient pu être appliquées sur une distance de 200 milles marins, et générer une
zone pertinente s’étendant dans une direction sud-est, perpendiculairement auxdites côtes, jusqu’à la
limite des 200 milles marins, puis jusqu’à celle des 350 milles marins telle que revendiquée par le
Kenya. Au sud, la zone pertinente est circonscrite par la ligne perpendiculaire et la frontière convenue
entre le Kenya et la Tanzanie, et s’étend le long de celle-ci jusqu’à la limite des 350 milles marins
telle que revendiquée par le Kenya (voir croquis ci-après). Selon moi, la zone ainsi définie aurait
permis de mieux représenter le chevauchement des droits potentiels des Parties. Indépendamment du

                                                   -7-

fait que la Cour ne disposait pas des informations nécessaires concernant le plateau continental
au-delà de 200 milles marins, sa décision de prolonger la ligne d’équidistance ajustée au-delà de cette
limite ne pouvait être fondée que si le plateau continental étendu était présumé exister. D’aucuns
estimeront peut-être que cette manière de procéder n’aurait pas été conforme à la pratique habituelle
de la Cour ; or, celle que cette dernière a effectivement adoptée en l’espèce n’est pas non plus
«habituelle». Le fait que la zone pertinente n’englobe pas le plateau continental au-delà de 200 milles
marins a empêché la Cour d’évaluer de manière satisfaisante la proportionnalité entre le rapport des
longueurs des côtes pertinentes respectives des Parties et celui des espaces attribués à chacune
d’elles. Comme cela a déjà été indiqué, les approches méthodologiques ne devraient être qu’un
moyen d’aboutir à une solution équitable et non une fin en soi. C’est à l’objectif consistant à aboutir
à une solution équitable qu’il convient d’attacher le plus d’importance (Délimitation de la frontière
maritime dans l’océan Atlantique (Ghana/Côte d’Ivoire), arrêt, TIDM Recueil 2017, p. 86, par. 281 ;
Délimitation de la frontière maritime dans le golfe du Bengale (Bangladesh/Myanmar), arrêt,
TIDM Recueil 2012, p. 67, par. 235). Bien évidemment, toute délimitation du plateau continental
étendu ne saurait être considérée autrement que comme ayant été établie à titre indicatif et restant
subordonnée aux recommandations de la Commission des limites, conformément aux paragraphes 4
et 5 de l’article 76 de la CNUDM.

                                    Côtes pertinentes et zone pertinente
Légende :
 Relevant coast of Somalia up to 200 M from LBT     =    Côte pertinente de la Somalie jusqu’à la limite des
                                                         200 milles marins calculée à partir du point terminal de
                                                         la frontière terrestre
 Relevant coast of Kenya up to 200 M from LBT       =    Côte pertinente du Kenya jusqu’à la limite des
                                                         200 milles marins calculée à partir du point terminal de
                                                         la frontière terrestre

                                                   -8-

 Relevant area                                      =    Zone pertinente
 Continental shelf limits as submitted by Kenya     =    Limite du plateau continental étendu telle que soumise
                                                         par le Kenya
 200 M calculated from the baselines                =    Limite des 200 milles marins calculée à partir des lignes
                                                         de base

       13. Le second aspect important que je souhaiterais soulever est la prise en compte des
circonstances pertinentes. Comme la Cour l’a indiqué dans son arrêt, la notion de «circonstances
pertinentes» n’était pas prévue dans la convention mais a été définie et étoffée par la pratique
judiciaire (paragraphe 124). L’absence, encore aujourd’hui, de liste exhaustive des circonstances
pertinentes qui ont été reconnues comme telles par la Cour dans le cadre de la délimitation maritime
s’explique aisément. Les situations géographique, économique et sociale des Etats diffèrent
nettement. Il peut exister certains droits historiques ou intérêts spécifiques devant être préservés ou
protégés par le droit international. La délimitation maritime ne consiste pas seulement à partager une
zone maritime ; les intérêts sous-jacents sont souvent au cœur du différend opposant les parties.
Lorsque la méthode de l’équidistance ne permet pas à elle seule d’atteindre l’objectif consistant à
aboutir à une solution équitable, les principes équitables doivent entrer en jeu. Par essence, la
deuxième étape constitue un moyen déterminant pour garantir le caractère équitable du résultat final
de la délimitation. Elle devrait donc constituer le point fort de la méthode en trois étapes.

       14. La Cour, en tant que juridiction, est tenue de prendre en considération toutes les
circonstances pertinentes en se fondant sur les éléments de preuve et les documents que lui ont soumis
les parties. Le caractère pertinent de telle ou telle circonstance doit être apprécié par elle dans le
contexte de chaque affaire. Les circonstances pertinentes ne sauraient être prédéterminées ou
préétablies par certains critères. Comme le juge Weeramantry l’a fait observer, «l’on ne peut jamais
prédire quelles circonstances peuvent survenir ou prendre de l’importance dans les litiges inconnus
de l’avenir» (Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen
(Danemark c. Norvège), arrêt, C.I.J. Recueil 1993, opinion individuelle de M. le juge Weeramantry,
p. 261, par. 182). La Cour pourrait sans nul doute se voir accusée de faire montre d’une «subjectivité
excessive» dans son appréciation de telles circonstances, mais il y a de bonnes raisons pour qu’elle
conserve son pouvoir en la matière. Aux fins du règlement judiciaire, bien que l’on ne puisse exclure
qu’il existe des situations où les parties peuvent user du caractère non circonscrit de la notion à
l’examen pour formuler des revendications excessives, il appartient à la Cour d’étudier les
circonstances en question et de déterminer quels sont les facteurs à prendre en considération,
conformément aux principes équitables. Jusqu’à présent, celle-ci a attaché une importance juridique
prépondérante aux circonstances géographiques, telles que l’effet d’amputation, le caractère concave
ou convexe et la présence de formations insulaires spécifiques, susceptibles de produire des effets de
distorsion sur la délimitation maritime. Même si, en principe, sa jurisprudence ne les exclut pas, la
Cour n’a que rarement admis des facteurs non géographiques en tant que circonstances pertinentes.
Dans la pratique, cette tendance, si elle se poursuit, risque fort de transformer la deuxième étape en
un exercice purement géométrique, dans le cadre duquel la Cour se contenterait d’examiner quelques
facteurs géophysiques bien définis, ce qui réduirait le pouvoir discrétionnaire dont elle dispose pour
apprécier une situation donnée. La méthode en trois étapes finirait ainsi par se transformer en un
succédané de la méthode de l’équidistance, et les principes équitables disparaîtraient du processus
de délimitation.

       15. La crainte qu’une prolifération illimitée des circonstances pertinentes n’aboutisse à ce que
des arrêts fondés sur le droit soient assimilés à des décisions rendues ex aequo et bono est selon moi
infondée, puisque la notion même de circonstances pertinentes a été conçue et est appliquée dans le
cadre judiciaire. Comme la Cour l’a précisé dans les affaires du Plateau continental de la mer du
Nord, «lorsqu’on parle du juge qui rend la justice ou qui dit le droit, il s’agit de justification objective
de ses décisions non pas au-delà des textes mais selon les textes» (Plateau continental de la mer du
Nord (République fédérale d’Allemagne/Danemark ; République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas),

                                                  -9-

arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 48, par. 88). C’est à la Cour et non aux parties qu’il revient d’user de la
marge d’appréciation. A ce pouvoir discrétionnaire est bien évidemment attachée la responsabilité
de l’organe  juridiction judiciaire ou tribunal arbitral — chargé d’effectuer la délimitation de
manière raisonnable et équitable, conformément aux principes équitables.

        16. En la présente espèce, le Kenya avait invoqué cinq facteurs à titre de circonstances
pertinentes appelant un ajustement de la ligne d’équidistance, à savoir un important effet
d’amputation, la pratique régionale consistant à utiliser des parallèles pour délimiter les frontières
maritimes, des intérêts vitaux en matière de sécurité, le comportement observé de longue date par les
Parties en matière de concessions pétrolières, de patrouilles navales et de pêche, et les conséquences
pour les pêcheurs locaux. La Cour a rejeté tous ces facteurs, à l’exception de l’effet d’amputation. A
cet égard, je souscris pleinement à son raisonnement concernant les circonstances géographiques
dans la région en cause et l’effet d’amputation produit par la ligne d’équidistance (arrêt,
paragraphes 162-171). Le croquis no 10 de l’arrêt illustre bien l’incidence de la concavité du littoral
sur la délimitation des frontières maritimes entre les trois Etats : la Somalie, le Kenya et la Tanzanie.
Il s’agissait là d’un cas d’école où la méthode de l’équidistance ne pouvait produire une solution
équitable. La ligne d’équidistance entre la Tanzanie et le Kenya et celle entre la Somalie et le Kenya
avaient toutes deux des conséquences défavorables pour ce dernier, empêchant largement sa côte de
générer ses droits maritimes. L’effet réducteur sur le Kenya provenant aussi bien du nord que du sud,
il était raisonnable de procéder à un ajustement dans ces deux directions. Pareil ajustement des lignes
d’équidistance n’entraîne pas un remodelage de la géographie, mais rectifie le caractère
déraisonnable des lignes d’équidistance, garantissant un partage équitable de la zone en cause qui
servira les intérêts des Etats intéressés à long terme. La frontière maritime convenue entre le Kenya
et la Tanzanie, telle que reproduite sur le croquis no 10 de l’arrêt, avait réduit l’effet d’amputation
dans une mesure que les deux Etats avaient jugée satisfaisante et appropriée. En ce qui concerne la
ligne d’équidistance entre la Somalie et le Kenya, il appartenait à la Cour de déterminer dans quelle
proportion il convenait de l’ajuster.

       17. Dès lors que tous les autres facteurs présentés par le Kenya avaient été écartés pour défaut
de pertinence, il est permis de se demander sur quelle base autre que la proportionnalité la Cour
pouvait s’appuyer pour ajuster la ligne d’équidistance provisoire entre la Somalie et le Kenya.
S’agissant de l’effet d’amputation, je suis pleinement satisfaite du raisonnement suivi dans l’arrêt
quant à la nécessité d’ajuster la ligne d’équidistance, mais je ne suis pas d’accord avec la manière
dont l’ajustement a été effectué, ce qui m’amène au dernier point que je souhaite aborder.

        18. Au paragraphe 174 de l’arrêt, la Cour indique qu’elle a décidé de déplacer la ligne vers le
nord suivant un azimut initial de 114°, de sorte que celle-ci atténue l’effet d’amputation produit par
la concavité du littoral. Sans guère fournir d’explications concernant cet ajustement, la Cour passe
ensuite à la dernière étape pour vérifier le résultat obtenu. Conformément à la méthode en trois étapes,
elle devait alors rechercher si la ligne ajustée aboutissait à une disproportion significative entre le
rapport des longueurs des côtes pertinentes respectives des Parties et le rapport de la superficie des
espaces attribués dans la zone pertinente par ladite ligne. Selon les calculs de la Cour, le rapport des
côtes pertinentes de la Somalie et du Kenya était de 1 pour 1,43 en faveur de la Somalie et le rapport
des espaces attribués, de 1 pour 1,30 en faveur du Kenya. Aussi la Cour a-t-elle jugé que «[l]a
comparaison entre ces deux rapports ne rév[élait] aucune disproportion significative ou marquée»
(arrêt, paragraphe 176).

                                                           - 10 -

       19. Au vu des chiffres auxquels est parvenue la Cour, personne ne saurait sérieusement
contester sa conclusion. Toutefois, si, comme cela a déjà été relevé, les côtes pertinentes des Parties
avaient été déterminées à l’aide d’une méthode différente, la proportionnalité entre le rapport des
longueurs de ces côtes et celui des espaces attribués à chacune des Parties n’aurait pas été la même.
Comme l’illustrent les croquis ci-après, les espaces maritimes attribués à chacune des Parties en deçà
de 200 milles marins sont approximativement équivalents et non pas aussi favorables au Kenya que
l’a indiqué la Cour. La différence de superficie s’accentue sur le plateau continental étendu en faveur
de la Somalie pour autant que les limites extérieures du plateau continental revendiqué par chacune
des Partie au-delà de 200 milles marins soient en définitive confirmées par la Commission des
limites.

                          Répartition des espaces maritimes en deçà de 200 milles marins

Légende :
 Relevant coast of Somalia up to 200 M from LBT             =       Côte pertinente de la Somalie jusqu’à la limite des
                                                                    200 milles marins calculée à partir du point terminal de
                                                                    la frontière terrestre
 Relevant coast of Kenya up to 200 M from LBT               =       Côte pertinente du Kenya jusqu’à la limite des
                                                                    200 milles marins calculée à partir du point terminal de
                                                                    la frontière terrestre
 Territorial sea boundary as per para. 117 of Judgment,     =       Frontière de la mer territoriale telle qu’énoncée au
 followed by geodesic with starting azimuth of 114°                 paragraphe 117 de l’arrêt, suivie par une ligne
                                                                    géodésique ayant un azimut initial de 114°
 Provisional equidistance line as put forward by Somalia    =       Ligne d’équidistance provisoire préconisée par la
                                                                    Somalie
 200 M calculated from the baselines                        =       Limite des 200 milles marins calculée à partir des lignes
                                                                    de base

                                                           - 11 -

                  Répartition de la zone pertinente, y compris le plateau continental au-delà de
                                            200 milles marins
Légende :
 Relevant coast of Somalia up to 200 M from LBT             =       Côte pertinente de la Somalie jusqu’à la limite des
                                                                    200 milles marins calculée à partir du point terminal de
                                                                    la frontière terrestre
 Relevant coast of Kenya up to 200 M from LBT               =       Côte pertinente du Kenya jusqu’à la limite des
                                                                    200 milles marins calculée à partir du point terminal de
                                                                    la frontière terrestre
 Territorial sea boundary as per para. 117 of Judgment,     =       Frontière de la mer territoriale telle qu’énoncée au
 followed by geodesic with starting azimuth of 114°                 paragraphe 117 de l’arrêt, suivie par une ligne
                                                                    géodésique ayant un azimut initial de 114°
 Provisional equidistance line as put forward by Somalia    =       Ligne d’équidistance provisoire préconisée par la
                                                                    Somalie
 Continental shelf limits as submitted by Kenya             =       Limite du plateau continental étendu telle que soumise
                                                                    par le Kenya
 200 M calculated from the baselines                        =       Limite des 200 milles marins calculée à partir des lignes
                                                                    de base

                                                  - 12 -

       20. Pendant des années, les juridictions internationales ne sont pas parvenues à s’entendre sur
l’expression «disproportion marquée», critère permettant d’apprécier le caractère équitable du
résultat d’une délimitation maritime. Suivant la méthode en trois étapes, le critère de proportionnalité
est conçu pour vérifier, ex post facto, le résultat final. Selon la Cour, cette vérification de l’absence
de disproportion n’est pas une méthode de délimitation en elle-même, mais plutôt un moyen de
déterminer si la ligne obtenue par d’autres moyens doit être ajustée afin d’éviter qu’elle ne donne
lieu à une disproportion marquée entre les espaces maritimes attribués à chacune des parties et la
longueur de leurs côtes respectives (Délimitation maritime en mer Noire (Délimitation maritime en
mer Noire (Roumanie c. Ukraine), arrêt, C.I.J. Recueil 2009, p. 99-100, par. 110). Si le critère de
proportionnalité a en théorie un rôle à part entière tout à fait pertinent à jouer, il se peut qu’il ne le
joue pas en pratique. Ainsi qu’il ressort de la présente espèce, lorsque les facteurs géographiques
sont les seules circonstances pertinentes appelant un ajustement de la ligne d’équidistance, comme
dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, l’élément principal à prendre en
considération par la Cour est la proportionnalité entre les deux rapports. Je me demande dans quelle
mesure le critère de proportionnalité peut alors encore avoir une fonction de vérification.

                                                                    (Signé) XUE Hanqin.

                                             ___________


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
THE VIENNA CONVENTION
ON CONSULAR RELATIONS

(PARAGUAY v. UNITED STATES OF AMERICA)

ORDER OF 10 NOVEMBER 1998

1998

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
| AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE
A LA CONVENTION DE VIENNE
SUR LES RELATIONS CONSULAIRES

(PARAGUAY c. ETATS-UNIS D’AMERIQUE)

ORDONNANCE DU 10 NOVEMBRE 1998
Official citation:

Vienna Convention on Consular Relations ( Paraguay v.
United States of America), Order of 10 November 1998,
ILC J. Reports 1998, p. 426

Mode officiel de citation:

Convention de Vienne sur les relations consulaires
(Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique}, ordonnance du 10 novembre 1998,
C.IL.J. Recueil 1998, p. 426

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 7 1 2
ISBN 92-1-070781-8

426

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1998 YEAR 1998
10 November
General List

No. 99 10 November 1998

CASE CONCERNING
THE VIENNA CONVENTION
ON CONSULAR RELATIONS

(PARAGUAY v. UNITED STATES OF AMERICA)

ORDER

Present: Vice-President WEERAMANTRY, Acting President; President
SCHWEBEL; Judges Opa, BEDJAOUI, GUILLAUME, RANIJEVA,
HERCZEGH, SHI, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESHCHETIN,
HIGGINS, PARRA-ARANGUREN, KoOoUMANS, REZEK; Registrar
VALENCIA-OSPINA.

The International Court of Justice,

Composed as above,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to
Article 89 of the Rules of Court,

Having regard to the Application filed in the Registry of the Court on
3 April 1998, whereby the Republic of Paraguay instituted proceedings
against the United States of America for “violations of the Vienna Con-
vention on Consular Relations [of 24 April 1963]” allegedly committed
by the United States, .

Having regard to the request for the indication of provisional measures
submitted by Paraguay on 3 April 1998 and to the Order made by the
Court on 9 April 1998, by which it indicated provisional measures,

Having regard to the Orders of 9 April 1998 and 8 June 1998, by which
427 VIENNA CONVENTION (ORDER 10 XI 98)

the Vice-President of the Court, acting as President, fixed and subse-
quently extended the time-limits for the filing of written pleadings on the
merits, and having regard to the Memorial filed by Paraguay on 9 Octo-
ber 1998;

Whereas, by a letter of 2 November 1998, filed in the Registry that
same day, the Agent of Paraguay informed the Court that his Govern-
ment wished to discontinue the proceedings with prejudice, and accord-
ingly requested that the case be removed from the List;

Whereas a copy of this letter was immediately communicated to the
Government of the United States, which was informed that the senior
judge, acting pursuant to Articles 13, paragraph 3, and 89, paragraphs 2
and 3, of the Rules of Court, had fixed 30 November 1998 as the time-
limit within which the United States could state whether it opposed the
discontinuance;

Whereas, by a letter of 3 November 1998, a copy of which was filed in
the Registry that same day, the Agent of the United States informed the
Court that his Government concurred in Paraguay’s discontinuance of
the proceedings with prejudice, and in its request that the case be removed
from the List,

Places on record the discontinuance by the Republic of Paraguay of
the proceedings instituted by the Application filed on 3 April 1998; and
Orders that the case be removed from the List.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this tenth day of November, one thousand
nine hundred and ninety-eight, in three copies, one of which will be
placed in the archives of the Court and the others transmitted to the
Government of the Republic of Paraguay and the Government of the
United States of America, respectively.

(Signed) Christopher G. WEERAMANTRY,
Vice-President.

(Signed) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Registrar.


876

OPINION INDIVIDUELLE DE M. PARRA-ARANGUREN
[Traduction]

1. Je souscris au dispositif de ’ordonnance mais j'estime indispensable
de formuler les observations ci-après.

2. L'article IX de la convention sur le génocide est en vigueur entre les
parties. Cette disposition prescrit ce qui suit:

«Les différends entre les Parties contractantes relatifs à l’interpré-
tation, l'application ou l'exécution de la présente convention, y com-
pris ceux relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de génocide
ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article II], seront
soumis à la Cour internationale de Justice, à la requête d’une partie
au différend.»

3. La Yougoslavie soutient que le défendeur a violé:

«l'obligation énoncée dans la convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide de ne pas soumettre intentionnelle-
ment un groupe national à des conditions d'existence devant entrai-
ner sa destruction physique...» (requête de la Yougoslavie. p. 13).

En outre, lors des audiences publiques, la Yougoslavie a déclaré que «le
bombardement intensif de zones habitées yougoslaves constitue en
l'occurrence une violation de l’article II de la convention sur le génocide »
(CR 99/25, p. 12, Brownlie).

4. Le défendeur considère qu'il n’a pas violé la convention sur le géno-
cide parce qu’il n’a pas été commis de crimes de génocide pendant l’inter-
vention militaire des pays de l'OTAN en Yougoslavie, ni à la suite de
cette intervention.

5. Dans son arrêt du 11 juillet 1996, la Cour a admis qu'il existait
prima facie un différend d'ordre juridique entre les Parties parce qu'il
existait:

«une situation dans laquelle les points de vue des deux parties,
quant à l'exécution ou à la non-exécution de certaines obligations
découlant d’[un traité], sont nettement opposés» (/nterpréta-
tion des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie, première phase, avis consultatif, C.LJ. Recueil 1950,
p. 74);

et que, du fait du rejet, par la Yougoslavie, des griefs formulés à son
encontre par la Bosnie-Herzégovine, «il existe un différend d’ordre
juridique» entre elles (Timor oriental (Portugal c. Australie), CL.
Recueil 1995, p. 100, par. 22)» (Application de la convention pour la

54
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. PARRA-ARANGUREN) 877

prévention et la répression du crime de génocide, exceptions prélimi-
naires, C.J. Recueil 1996 (II), p. 614-615, par. 29).

6. Par conséquent, compte tenu des allégations formulées par les Parties
lors de la procédure incidente dont il s’agit, il semble exister prima facie
un «différend d’ordre juridique» entre elles au sujet de l'interprétation
et de application de la convention sur le génocide. C’est pourquoi l’ar-
ticle IX de la convention sur le génocide est applicable et, à mon avis, la
Cour est compétente prima facie pour connaître de la demande en indi-
cation de mesures conservatoires présentée par la Yougoslavie.

7. Cet article IX de la convention sur le génocide est le seul fondement
de compétence prima facie de la Cour en l'espèce. Les seules mesures
conservatoires que la Cour puisse indiquer sont par conséquent celles qui
visent à préserver les droits du demandeur au titre de la convention sur le
génocide.

8. La Yougoslavie demande à la Cour d'indiquer que le défendeur
«doi[t] cesser immédiatement de recourir à l'emploi de la force et doilt]
s'abstenir de tout acte constituant une menace de recours ou un recours à
l'emploi de la force contre la République fédérale de Yougoslavie»
(CR 99/14, p. 63, (Etinski)). Or, la menace de recours à l'emploi de la
force ou l’emploi de la force contre un Etat ne constitue pas en soi un
acte de génocide au sens de la convention sur le génocide. Les mesures
conservatoires demandées par la Yougoslavie ne visent par conséquent
pas à garantir ses droits en vertu de la convention sur le génocide, c’est-
à-dire le droit de ne pas subir des actes qui risquent d’être qualifiés de
crimes de génocide selon la convention. C’est pourquoi, à mon avis, il ne
faut pas indiquer les mesures conservatoires demandées par la Yougo-
slavie.

(Signé) Gonzalo PARRA-ARANGUREN.

55


449

DISSENTING OPINION OF JUDGE TARASSOV

By the present decision the Court reaffirms its Order of 8 April 1993
whereby it indicated three provisional measures (two of which — A (1)
and A (2) — were addressed to Yugoslavia, while one measure — B — was
addressed to both Parties) and stresses that all these measures should be
immediately and effectively implemented. In April 1993, I voted for two
such measures but was unable to support provisional measure A (2),
explaining my negative vote against it in a declaration appended to the
Order. I am still of the same opinion with respect to that measure, con-
sidering it to be as very close to a prejudgment, and to impose require-
ments that are ill-defined and practically unlimited.

The second request of Bosnia and Herzegovina, submitted to the Court
on 27 July 1993, confirms my worst apprehensions relating to that mea-
sure because the new request is based entirely on acts allegedly committed
by Serbs in the civil war in Bosnia, all of which are ascribed by the Bosnian
side to Yugoslavia, without any attempt to demonstrate a causal or logical
relationship such as to imply that the Government of Yugoslavia is
responsible for the commission of those acts (even if their genocidal char-
acter, which is very doubtful and in any case has not yet been established
by the Court, were to be proved in further judicial proceedings). It would
be very dangerous for international law and for international relations if
nothing more than the ethnic homogeneity of a given State’s population
could be taken to imply that State’s responsibility for the actions of the
same ethnic group living in another State and committed on the territory
of the latter. (In its second request, Bosnia and Herzegovina, under the
sub-title “Chronology of Respondent’s Violations of This Court’s Order
of 8 April 1993”, went so far as to refer, inter alia, to reports of actions
allegedly committed even by Croats living in Bosnia and Herzegovina,
who have absolutely nothing in common with Yugoslavia!).

As I said before, I voted for measure A (1) which provides that the Gov-
ernment of the Federal Republic of Yugoslavia “should immediately . ..
take all measures within its power to prevent commission of the crime of
genocide”. The written pleadings and the intervention of the Parties dur-
ing the oral hearings provided the Court with certain reasons for adopting

1 See, for instance, communications under the dates 18 and 20 May, 1 and7 June 1993
in the request of 27 July 1993.

128
450 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (DISS. OP. TARASSOV)

such a measure. At that time, only the Bosnian side presented communica-
tions to the Court about events in Bosnia and Herzegovina which, in its
contention, amounted to acts of genocide committed “under the direction
of, at the behest of, and with assistance from Yugoslavia”. The Yugo-
slavian side, due to the very limited time allowed to it for the preparation
of its oral arguments, confined itself to a statement that “genocide and
genocidal acts are being perpetrated against the Serb population of the
territory of Bosnia and Herzegovina”. In his communication dated
1 April 1993, the Federal Minister for Foreign Affairs of Yugoslavia, on
behalf of his Government, requested the Court:

“to establish the responsibility of the authorities controlled by
A. Izetbegovic for acts of genocide against the Serb people in the
‘Republic of Bosnia and Herzegovina’, on which it [the Government
of Yugoslavia] will subsequently submit relevant evidence”.

While I supported measure A (1), in my declaration appended to the
Order of 8 April 1993 I stressed that it had to be taken not only in respect of
the Government of Yugoslavia, but also in respect of the Government of
Bosnia and Herzegovina. For me it was obvious that the latter Govern-
ment has responsibility for acts committed on its territory by its own citizens
irrespective of whether they are Muslims, Serbs or Croats, officials or pri-
vate individuals. And, as I then stressed, both Parties were of course
expected to take all such measures to prevent the commission of crimes of
genocide, as might be in their real power respectively.

The Court itself, in paragraph 45 of that Order of 8 April 1993, pointed
out that:

“in the view of the Court, in the circumstances brought to its attention
...in which there is a grave risk of acts of genocide being committed,
Yugoslavia and Bosnia-Herzegovina, whether or not any such acts in
the past may be legally imputable to them, are under a clear obliga-
tion to do all in their power to prevent the commission of any such
acts in the future”.

In the present Order the Court has recalled its above-mentioned conclu-
sion but unfortunately, in the operative part, it confines itself to reaffirm-
ing measure 52 A (1) in its previous form, addressed only to the Govern-
ment of Yugoslavia. It does not mention the analogous obligation of the
Government of Bosnia and Herzegovina — even though, on this second
occasion, the Yugoslavian side officially and formally requested the
Court to indicate, as a provisional measure, that the Government of
Bosnia and Herzegovina:

“should immediately, in pursuance of its obligation under the Con-
vention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
of 9 December 1948, take all measures within its power to prevent

129
451 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (DISS. OP. TARASSOV)

commission of the crime of genocide against the Serb ethnic
group”;

and presented the Court with material which gives it every reason for lay-
ing such an obligation upon the Government of Bosnia and Herzegovina,
as well.

Given that requests for the indication of provisional measures have
been submitted by both Parties in new proceedings and given the numer-
ous communications on which those requests are based, regarding acts
which allegedly relate to the crime of genocide and which have pur-
portedly been committed in this inter-ethnic, civil conflict in Bosnia and
Herzegovina by all ethnic groups against each other, the Court’s decision
to make an order ascribing the lion’s share of responsibility for the preven-
tion of acts of genocide in Bosnia and Herzegovina to Yugoslavia is a one-
sided approach based on preconceived ideas, which borders on a pre-
judgment of the merits of the case and implies an unequal treatment of the
different ethnic groups in Bosnia and Herzegovina who have all suffered
inexpressibly in this fratricidal war. I, as a judge, cannot support this
approach. It is especially dangerous now, when as a result of enormous
efforts by representatives of the United Nations and the European Com-
munity, the hostilities have begun to be replaced by peaceful negotiations
in Geneva between the three main Bosnian ethnic groups, with the partici-
pation of representatives of Serbia and Croatia. The present Order was
adopted by the Court when all parties to those negotiations had, on
30 July, accepted a constitutional agreement for a Union of Republics
of Bosnia and Herzegovina and to its forming a part of an overall peace
settlement — or, in other words, to the creation in that country of three
Constituent Republics within the framework of an independent, sover-
eign Union. The Security Council in the first operative paragraph of
resolution 859 (1993), adopted unanimously on 24 August 1993 (on the
very eve of the oral hearings of 25-26 August 1993 and before the Court’s
present decision):

“Notes with appreciation . . . the latest developments at the Geneva
peace talks and urges the parties, in cooperation with the Co-Chair-
men, to conclude as soon as possible a just and comprehensive politi-
cal settlement freely agreed by all of them.”

The Court, for its part, unfortunately made no reference at all to the need
for both Parties to facilitate the achievement of a peace agreement in the
Geneva negotiations, which is the most urgent and the most effective
measure for the prevention of any possible commission of the crime of
genocide in Bosnia and Herzegovina. As was stressed long ago by the
Permanent Court of International Justice:

“the judicial settlement of international disputes, with a view to
which the Court has been established, is simply an alternative to the

130
452 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (DISS. OP. TARASSOV)

direct and friendly settlement of such disputes between the Parties;
as consequently it is for the Court to facilitate, so far as is compatible
with its Statute, such direct and friendly settlement . . .” (Free Zones
of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 19 August 1929,
P.C.LJ., Series A, No. 22, p. 13).

This very important provision has been recognized by the present
Court: see Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 143,
para. 285). What is more, the Court has stressed that it “should refrain
from any unnecessary act which might prove an obstacle to a negotiated
settlement” (ibid). While the one-sided, unbalanced Order of the Court
might not necessarily be “an obstacle to a negotiated settlement”, it will
obviously not facilitate its successful completion. The Court cannot be
ignorant of the fact that representatives of Serbia, which is a part of the
Federal Republic of Yugoslavia, have been invited to participate in the
Geneva negotiations as well as the representatives of Croatia, and so that
Yugoslavia — a Party in the present case before the Court — is not
extraneous to those negotiations.

The immense sufferings of all the ethnic and religious segments of the
population in Bosnia and Herzegovina — Muslims, Serbs, Croats and
others — (and the severe hardships sustained by the population of Yugo-
slavia itself under the imposed sanctions) together, in my view, provided
the Court with every reason to assert its moral authority — as was done
recently by the Security Council — to encourage both sides in the present
dispute to make a positive contribution to the success of the Geneva peace
negotiations. Unfortunately, while quoting former decisions of the Secu-
rity Council, some of which, in my view, are not pertinent to the indication
of provisional measures in the present dispute, the Court, on the most vital
issue for all sections of the population of Bosnia and Herzegovina, who
might possibly become victims of the crime of genocide — cessation of
hostilities and reaching a just and comprehensive political settlement —
has preferred to remain silent.

(Signed) Nikolai K. TARASSOV. |

131


OPINION DISSIDENTE DE M. FORSTER

Je ne peux pas joindre ma voix à celles de la majorité préconisant
l'arrêt des essais nucléaires français dans le Pacifique pendant la durée de
ce procès dont la Cour, ni personne, ne saurait dire quand il finira.

Je vote contre l’ordonnance de ce jour indiquant pareille mesure con-
servatoire.

Mon refus est dicté par les considérations suivantes:

L’indication des mesures conservatoires est essentiellement régie par
l'article 41, paragraphe 1, du Statut de la Cour internationale de Justice
qui dispose:

«La Cour a le pouvoir d’indiquer, si elle estime que les circons-
tances l’exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun
doivent être prises à titre provisoire.»

Pour exercer ce pouvoir conféré par l’article 41 précité, la Cour doit
être compétente. Même lorsqu’elle estime que les circonstances l’exigent,
la Cour doit, avant toute indication de mesures conservatoires, s'assurer
de sa compétence. Ni le caractère provisoire des mesures conservatoires
ni l'urgence qu’il y a à les indiquer ne sauraient dispenser le juge de vérifier,
dès le seuil de l'instance, sa compétence; surtout lorsque celle-ci est
sérieusement et formellement contestée par l'Etat mis en cause. Et c’est le
cas en cette affaire.

Une jurisprudence existe, je le sais, d’où l’on déduit qu’au stade des
mesures conservatoires cette vérification de notre compétence peut n’étre
que sommaire. Mais, à mon avis, on ne saurait ériger en règle cette
pratique jurisprudentielle. J’estime, pour ma part, que si prestigieux
que soit leur renom, les magistrats qui nous ont précédés ne peuvent
aujourd’hui se substituer à nous, ni leurs arrêts à celui que nous avons à
rendre dans une cause, exceptionnellement difficile, dont ils n’ont point
tenu en main le dossier.

A mon avis, la Cour ne dispose pas de deux sortes de compétences
distinctes l’une de l’autre: la première qui s’exercerait à propos des me-
sures conservatoires et la seconde qui connaîtrait du fond même du
procès. La vérité est qu’il y a des cas où la grande probabilité de notre
compétence nous détermine rapidement à indiquer Îles mesures conser-
vatoires; par contre il en est d’autres, comme celui-ci, où seul un examen
approfondi laisse apparaître notre compétence ou, au contraire, notre
incompétence.

16
112 ESSAIS NUCLÉAIRES (OP. DISS. FORSTER)

Il me semble que la Cour aurait dû pousser plus avant l'examen de sa
compétence avant de statuer sur la demande australienne en indication
de mesures conservatoires.

Le pilier central sur quoi repose la thèse australienne est, en effet,
l’Acte général de 1928 auquel était partie la France, et qui donnait com-
pétence à la Cour permanente de Justice internationale.

L’Acte général de 1928 a été revisé le 28 avril 1949 mais la France
n’a pas adhéré à cet Acte général revisé. Et c’est justement dans cet Acte
général revisé de 1949 que la Cour internationale de Justice, notre juri-
diction, se substitue à la défunte Cour permanente de Justice internatio-
nale.

D'une lettre du 16 mai 1973 adressée au Greffier de la Cour ainsi que de
son annexe, il apparaît que la France, en réponse aux notifications qui lui
ont été faites, considère que l’Acte général de 1928, partie intégrante du
système de la Société des Nations disparue, est tombé en désuétude, est
dépourvu de toute efficacité et est l’objet de l'indifférence de la quasi-
totalité des Etats signataires, avant comme après la dissolution de la So-
ciété des Nations qui l’enfanta.

A cet Acte général de 1928, moribond ou peut-être bien mort, la Fran-
ce, tout en se tenant hors du prétoire, oppose fermement sa déclaration
du 16 mai 1966, reconnaissant comme obligatoire de plein droit, sous con-
dition de réciprocité, la juridiction de la Cour internationale de Justice,
conformément à l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour, à l’ex-
ception des différends concernant des activités se rapportant à la défense
nationale (troisième réserve de la déclaration du 16 mai 1966).

Cette expresse réserve qui, formellement et en termes limpides, écarte
notre juridiction quand le différend concerne des activités se rapportant à
la défense nationale, est de taille. Les essais nucléaires français dans le
Pacifique se rapportent, ce me semble, à la défense nationale française.
J'aurais souhaité que la Cour s’arrêtât davantage au problème de com-
pétence soulevé par la confrontation de l’Acte général de 1928 avec la
troisième réserve de la déclaration française du 16 mai 1966. Il eût fallu
résoudre ce problème avant de rendre, en méconnaissance de la réserve
française, une ordonnance franchissant les bornes mises à notre juridiction
le 16 mai 1966. J’ai bien peur que l’ordonnance de ce jour n’insinue dans
bien des esprits que la Cour internationale de Justice considère, d’ores
et déjà, comme nulle et non avenue la réserve française touchant sa dé-
fense nationale, partant sa sécurité, intérêt vital de la nation.

Il y avait, à mon avis, impérieuse nécessité à résoudre en priorité,
avant toute ordonnance, d'importants problèmes:

— le problème de la survie de l’Acte général de 1928;

— le problème soulevé par la confrontation de deux engagements portant
sur la juridiction internationale, le premier conventionnel, liant
plusieurs Etats et datant de 1928, le second unilatéral et postérieur, da-

17
113 ESSAIS NUCLÉAIRES (OP. DISS. FORSTER)

tant du 16 mai 1966 et restreignant, par rapport au premier, par ses
réserves, la juridiction de la Cour internationale de Justice;

— le problème de l’incompatibilité des engagements considérés.

Et cela sans jamais perdre de vue que le consentement de l'Etat nous est
indispensable pour le juger.

L’ordonnance de ce jour est une incursion dans un secteur français
formellement interdit par la troisième réserve du 16 mai 1966. Pour en
franchir la frontière, il fallait à la Cour, non point une simple probabilité,
mais l’absolue certitude de sa compétence. N’étant point, personnelle-
ment, parvenu à cette certitude, je refuse d'accompagner la majorité.

Par ailleurs, une autre considération m’écarte de la majorité de mes
collègues. Les mesures conservatoires demandées par l’Australie se rap-
prochent tellement de l’objet même du litige, qu’elles tendent à se con-
fondre avec lui. Il s’agit, en somme, d’une seule et même alternative, à
savoir: la poursuite ou, au contraire, l’arrêt immédiat des essais nuclé-
aires français dans le Pacifique. C’est le fond même du procès, sur lequel,
à mon avis, il n’était pas indiqué de statuer par ordonnance provisoire,
mais bien par arrêt définitif.

Ajoutez à cela que l’ordonnance, en préconisant l’arrêt, même momen-
tané, des essais nucléaires français dans le Pacifique, peut laisser à penser
que la Cour a déjà arrêté son opinion sur la licéité ou plutôt l’illicéité
desdits essais. C’est bien, ce me semble, ce qu’escomptait le requérant qui,
par la bouche du Solicitor-General d'Australie, s’exprimait ainsi à l’au-
dience du 22 mai 1973:

«Puis-je conclure [disait-il], Monsieur le Président, en disant que
peu d'ordonnances de la Cour seront plus passées au crible que celle
que la Cour rendra sur la présente requête. Les gouvernements et
peuples du monde entier pousseront leur examen au-delà du contenu
de cette ordonnance pour détecter l'attitude qu’ils présument être
celle de la Cour à l’égard de la question fondamentale de la légalité
de la poursuite des essais nucléaires dans l'atmosphère. »

Ainsi donc, cette ordonnance provisoire servirait à détecter l’attitude
de la Cour à l’égard dela question fondamentale de la légalité de la pour-
suite des essais nucléaires dans l’atmosphère.

A mon sens, cet avertissement australien, lancé en audience publique,
trahissait chez le requérant l’intention d’obtenir, par le biais d’une
demande d'indication de mesures conservatoires, un véritable jugement
sur la légalité, ou plutôt sur l’illégalité de la poursuite des essais nuclé-
aires.

Je ne pouvais m’y prêter, car les mesures conservatoires ne sont pas
faites pour cela.

18
114 ESSAIS NUCLÉAIRES (OP. DISS. FORSTER)

Le but de l’ordonnance indiquant des mesures conservatoires est
clairement inscrit dans l'article 41 du Statut (déjà cité), savoir: mesures
conservatoires du droit de chacun; et non point jugement sur la légalité ou
Pillégalité des faits incriminés.

L'Australie, à l’audience publique du 21 mai 1973, définissait ainsi ses
droits à protéger:

«Les droits de l’Australie, en vertu du droit international et de la
Charte des Nations Unies, à être protégée contre de nouveaux essais
d’armes nucléaires dans latmosphère et contre leurs conséquences,
notamment :

1) le droit de l'Australie et de ses habitants à ne pas être exposés à
des essais d’armes nucléaires effectués dans l’atmosphère par un
pays quelconque:

2) Vinviolabilité de la souveraineté territoriale de l’Australie;

3) son droit à déterminer en toute indépendance quels actes peuvent
être accomplis sur son territoire et à décider en particulier si
l'Australie et ses habitants peuvent être exposés à des rayonne-
ments de sources artificielles;

4) le droit de l’Australie et de ses habitants à jouir sans entrave de la
liberté des mers;

5) le droit de l’Australie à ce que la République française respecte
son engagement pris en vertu de l’article 33, paragraphe 3, de
l’Acte général pour le règlement pacifique des différends inter-
nationaux, de s'abstenir de toute mesure susceptible d’avoir une
répercussion préjudiciable à l’exécution de toute décision judi-
ciaire qui serait rendue en l'espèce et à ne procéder à aucun acte,
de quelque nature qu'il soit, susceptible d’aggraver ou d’étendre
le différend entre l’Australie et la République française.»

La France est absente des débats. Mais j'imagine que son droit à pro-
téger est celui de tout Etat, à savoir: le droit d'entreprendre, en toute
souveraineté dans ses territoires toutes actions propres à assurer, dans
l'immédiat comme dans l’avenir, sa sécurité et sa défense nationales.
Dans l'exercice de ce droit, l'Etat demeure, bien entendu, responsable des
conséquences dommageables pour autrui.

L’ordonnance préconisant l’arrêt momentané des essais nucléaires
français protége-elle, «conserve-t-elle» le droit de chacun? Celui de la
France comme celui de l’Australie?

Telles sont les considérations qui m’ont conduit à la présente opinion
dissidente.

(Signé) TL. FORSTER.

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