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OPINION INDIVIDUELLE DE M. SCHWEBEL
[Traduction]

Je m’associe pour l’essentiel, mais non entièrement, à l’arrêt de la Cour.
Iln’y a pas lieu de préciser les différents énoncés de la Cour sur lesquels je
suis d’accord. Les questions que la Cour a traitées de façon contestable, à
mon avis, sont les suivantes.

I. CONVIENT-IL DE REVISER LE DROIT DE LA DELIMITATION MARITIME
POUR Y INTRODUIRE ET DISPENSER UNE JUSTICE DISTRIBUTIVE ?

Dans l’arrêt, la Cour fait observer à très juste titre que les véritables
intérêts qui sont directement en jeu dans cette affaire sont les droits de
pêche, limités à une zone méridionale, relativement libre de glace, de la
zone en litige. Elle décide qu’un accès égal aux ressources en capelan dela
partie méridionale de la zone de chevauchement des revendications doit
être assuré par un ajustement ou un déplacement sensible vers l’est de la
ligne médiane. La Cour conclut que les deux Parties « doivent avoir un
accès équitable aux ressources halieutiques de cette zone», laquelle doit
en conséquence être divisée «en deux parties de superficies égales ».

Si la Cour peut être félicitée de la simplicité de sa conclusion, la cohé-
rence des principes appliqués avec sa jurisprudence antérieure est moins
évidente. Dans cet arrêt, la Cour rappelle «la nécessité, mentionnée dans
l'affaire Libye/ Malte, de «la cohérence et [d’une certaine prévisibilité ».
Mais dans cette conclusion de l’arrêt, la plus importante au regard des
intérêts véritablement en jeu, la Cour jette par-dessus bord l’acquis de sa
jurisprudence et du droit coutumier établi en la matière.

Dans le fécond arrêt qu’elle a rendu dans les affaires du Plateau conti-
nental de la mer du Nord, la Cour a considéré que la délimitation du
plateau continental est «autre [chose] que d’attribuer une part juste et
équitable d’une zone non encore délimitée ». Elle a déclaré que:

«Ja doctrine de la part juste et équitable semble s’écarter totalement
de la règle qui constitue sans aucun doute possible pour la Cour la
plus fondamentale de toutes les règles de droit relatives au plateau
continental et qui est consacrée par ... la convention de Genève de
1958: … les droits de l’Etat riverain concernant la zone de plateau
continental ... existent ipso faco et ab initio en vertu de la souveraineté
de l'Etat sur ce territoire...

Il en découle que ... l’idée de répartir une zone non encore délimi-
tée considérée comme un tout, idée sous-jacente à la doctrine de la
part juste et équitable, est absolument étrangère et opposée à la
conception fondamentale du régime du plateau continental... Certes

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DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 119

la délimitation doit s’effectuer équitablement, mais elle ne saurait
avoir pour objet d’attribuer une part équitable ni méme simplement
une part, car la conception fondamentale en la matiére exclut qu’il y
ait quoi que ce soit d’indivis à partager.» (C.I.J. Recueil 1969, p. 22,
par. 19-20.)

La Cour a donc rejeté la revendication de la République fédérale d’Alle-
magne à une «part juste et équitable des zones de plateau continental en
cause» (ibid., p. 29).

Dans l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe
libyenne), la Cour a conclu que:

«ces considérations économiques ne sauraient étre retenues pour la
délimitation des zones de plateau continental relevant de chaque
Partie. Il s’agit de facteurs quasiment extrinséques, puisque variables
et pouvant à tout moment faire pencher la balance d’un côté ou de
l’autre de façon imprévisible, selon les heurs ou malheurs des pays en
cause. Un pays peut être pauvre aujourd’hui et devenir prospère
demain à la suite d’un événement tel que la découverte d’une
nouvelle richesse économique. » (C.I.J. Recueil 1982, p. 77, par. 107.)

Dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région
du golfe du Maine, la Chambre de la Cour a observé que la pêche, la pros-
pection de pétrole et d’autres considérations analogues avancées par les
Parties s’éloignaient du cœur du problème. La Chambre était tenue «non
pas de décider ex aequo et bono, maïs d’asseoir le résultat à atteindre sur
une base de droit» (C.I.J. Recueil 1984, p. 278, par. 59). Lorsqu'elle a
abordé ce qu’elle a qualifié de «véritable objet du différend qui oppose
les Etats-Unis au Canada dans la présente affaire », le banc de Georges
(ibid., p. 340, par. 232), elle a abordé la question de savoir si la ligne qu’elle
avait tracée sur des bases géographiques devrait étre modifiée en fonction
de considérations de géographie humaine et économique. La Chambre a
jugé que de telles circonstances «ne peuvent pas entrer en considération
en tant que critères à appliquer à l’opération de délimitation elle-même »
(ibid.). Et de conclure:

«Il est donc évident, aux yeux de la Chambre, que l’ampleur respec-
tive de ces activités humaines liées à la pêche — ou à la navigation, à la
défense, ou d’ailleurs à la recherche et à l’exploitation d’hydrocar-
bures — ne saurait entrer en considération en tant que circonstance per-
tinente ou, si l’on préfère, en tant que critère équitable à appliquer à la
détermination de la ligne de délimitation. Le scrupule que la Chambre
estime justifié d’avoir est celui de s’assurer que le résultat global, bien
qu’issu de l’application de critères équitables et de l’utilisation de
méthodes appropriées destinées à les traduire concrètement, ne se
révèle pas d’une manière inattendue comme radicalement inéquitable,
c’est-à-dire comme susceptible d’entraîner des répercussions catastro-
phiques pour la subsistance et le développement économique des
populations des pays intéressés. » (1bid., p. 342, par. 237.)

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Dans l’affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/ Malte),
la Cour a réaffirmé «le principe qu’il ne saurait être question de justice
distributive» (C.I.J. Recueil 1985, p. 40, par. 46). Lorsqu'une juridiction
applique des considérations d'équité, «seules pourront intervenir celles
qui se rapportent à l'institution du plateau continental telle qu’elle s’est
constituée en droit» (ibid., p. 40, par. 48). Ainsi, la Cour a rejeté les considé-
rations économiques avancées par Malte comme «tout à fait étrangères à
l'intention qui sous-tend les règles applicables du droit international»
(ibid., p. 41, par. 50).

A la lumière de cette jurisprudence, pourquoi devrait-on accorder au
Danemark le même accès que la Norvège au secteur de la zone de chevau-
chement des revendications où la présence de capelan et l'absence de
glaces dérivantes offrent, en saison, un territoire de pêche précieux ? Pour-
quoi faut-il partager ce que la Cour décrit comme un «accès équitable aux
ressources halieutiques » de cette zone ? Il n’a pas été prétendu ni démon-
tré que, si le Groenland ne se voyait pas accorder un plus large accès à la
zone libre de glace où l’on peut pêcher le capelan en saison, le Groenland
se trouverait confronté à des répercussions économiques catastrophiques,
de sorte que même ce «scrupule justifié » n’est pas intervenu.

Il s'ensuit que la Cour, par cette décision de justice distributive, s’est
écartée du droit établi en la matière, qu’elle a d’ailleurs elle-même façonné
dans une large mesure. Non qu’il soit juridiquement funeste de s’écarter
ainsi des principes et des précédents. Si le droit, en matière de délimitation
maritime par la Cour, est ce qui est équitable, et si ce qui est équitable est
aussi variable que le temps à La Haye, alors cette innovation peut être
jugée, et elle peut être, aussi défendable et souhaitable qu’une autre. Elle
peut être plus défendable et souhaitable que celle qui tient à la longueur
des côtes.

IT. LA DIFFÉRENCE DE LONGUEURS DES CÔTES QUI SE FONT FACE
DEVRAIT-ELLE DÉTERMINER LA POSITION DE LA LIGNE DE DÉLIMITATION ?

La Cour constate qu’elle n’a encore jamais eu l’occasion d’appliquer la
convention de Genève sur le plateau continental de 1958. Dans les affaires
du Plateau continental de la mer du Nord, Y Allemagne n’était pas partie à la
convention; de même, dans les affaires du plateau continental entre la
Tunisie et la Libye et entre la Libye et Malte, la Libye n’était pas partie à la
convention. Dans l’affaire du Golfe du Maine, le Canada et les Etats-Unis
étaient parties à la convention de 1958, mais ils avaient prié la Chambre de
définir «le tracé de la frontière maritime unique divisant le plateau conti-
nental et les zones de péche», si bien que, comme le reléve la Cour, la
Chambre a considéré que la convention de 1958, étant applicable au seul
plateau continental, ne régissait pas la délimitation demandée. La Cour
conclut donc maintenant, et 4 bon droit, que:

« Dans la présente affaire, les deux Etats sont parties 4 la conven-
tion de 1958, et, puisqu’il n’y a pas eu de demande commune pour

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une délimitation maritime unique comme dans l’affaire du Golfe du
Maine, \a convention est applicable à la délimitation du plateau
continental entre le Groenland et Jan Mayen. » (Arrét, p. 58, par. 45.)

Il s’ensuit que, puisque la convention est applicable et qu’en vertu de l’ar-
ticle 38 du Statut:

«La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit
international les différends qui lui sont soumis, applique:

a) les conventions internationales, soit générales, soit spéciales,
établissant des règles expressément reconnues par les Etats en
litige»,

la Cour est tenue en l’espèce d’appliquer les dispositions pertinentes de la
convention de 1958.

L'article 6 de la convention de 1958 est impératif. Le paragraphe 1 de cet
article dispose:

«Dans le cas où un même plateau continental est adjacent aux
territoires de deux ou plusieurs Etats dont les côtes se font face, la
délimitation du plateau continental entre ces Etats est déterminée
par accord entre ces Etats. A défaut d’accord, et à moins que des
circonstances spéciales ne justifient une autre délimitation, celle-ci
est constituée par la ligne médiane dont tous les points sont équidis-
tants des points les plus proches des lignes de base à partir desquelles
est mesurée la largeur de la mer territoriale de chacun de ces Etats. »

Comme il n’y a pas d’accord entre les Parties, la «délimitation ... est
constituée par la ligne médiane» — «a moins que des circonstances
spéciales ne justifient une autre délimitation ». Cela nous ramène à l’éter-
nelle question: existe-t-il des circonstances spéciales qui justifient une
autre délimitation ?

Il est clair que l’expression circonstances «spéciales » ne saurait être
interprétée par le juge comme signifiant des circonstances « quelcon-
ques». Le sens du mot «spéciales » est à Popposé de «quelconques » ou
de «toutes», ou de ce qui constitue des circonstances générales. Pour
interpréter la convention de 1958, on ne peut pas davantage assimiler les
circonstances «spéciales» à la gamme plus large des circonstances
«pertinentes » pouvant être applicables en droit international coutumier.
Les facteurs qui sont pertinents à une circonstance sont évidemment plus
larges que ceux qui lui sont spéciaux. Qu'est-ce alors que les «circons-
tances spéciales » — c’est-à-dire des circonstances particulières, propres
ou singulières — à la lumière jetée sur cette expression par les travaux
préparatoires de la convention de Genève de 1958 et par la jurisprudence
de la Cour?

Il ressort des travaux préparatoires que les rédacteurs de la convention
de 1958 n’entendaient certainement pas, par «circonstances spéciales »,
toute circonstance que l’arbitre ou le juge pourrait estimer pertinente. Le
jugement devait être rendu sur la base du droit ef non ex aequo et bono. Ce

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DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 122

qui constitue des « circonstances spéciales » a été illustré visuellement : au
départ, une configuration exceptionnelle de la côte, ou la présence d’îles
ou de chenaux navigables. Le passage pertinent du rapport de la Commis-
sion du droit international, qui servit finalement de base au projet de
convention présenté à la conférence de Genève, précise:

« Tenant compte des conclusions du Comité d'experts dont il est
question plus haut [le comité qui avait proposé l’équidistance], la
Commission a estimé qu’elle était maintenant en mesure de formuler
une règle générale, fondée sur le principe de l’équidistance, appli-
cable aux limites du plateau continental aussi bien lorsqu'il s’agit
d’Etats limitrophes que d’Etats dont les côtes se font face. La règle
ainsi proposée peut être modifiée par accord entre les parties. Au
surplus, si, dans l’une et l’autre éventualité, les limites sont détermi-
nées, en général, par la règle de l’équidistance, des modifications
peuvent être apportées à cette règle lorsque des circonstances
spéciales justifient le tracé d’une autre limite. Comme pour les limites
des eaux territoriales, il doit être prévu qu'on peut s’écarter de la règle
lorsqu'une configuration exceptionnelle de la côte ou encore la présence
d'îles ou de chenaux navigables l’exigent. La règle adoptée est donc par
là dotée d’une certaine élasticité … l'arbitrage — dont on attend qu'il
tienne compte des circonstances spéciales exigeant la modification du
principe général d'équidistance — ne se présente pas comme un arbi-
trage ex aequo et bono. C’est sur la base du principe général que doit
être rendu l'arbitrage, considéré comme un règlement fondé sur le droit
sous réserve des modifications raisonnables commandées par les
circonstances spéciales des cas d'espèce.» (Nations Unies, Documents
officiels de l’Assemblée générale, huitième session, supplément n° 9
(A/2456), «Rapport de la Commission du droit international»,
1953, p. 16, par. 82; les italiques sont de moi.)

Ainsi, selon la Commission du droit international, «des modifications
raisonnables » de la «règle générale, fondée sur le principe de l’équidis-
tance» peuvent être apportées lorsque «les circonstances spéciales des
cas d'espèce » commandent que l’on s’en écarte.

Lors de la conférence de Genève au cours de laquelle la convention
de 1958 a été adoptée, la proposition soigneusement élaborée par la
Commission fut appuyée dans une formule des délégations britannique et
néerlandaise. Le seul éclaircissement concernant ce qui pourrait consti-
tuer une circonstance spéciale se trouve dans la déclaration de l’expert de
l’amirauté de la délégation britannique, le capitaine de frégate Kennedy,
qui a expliqué «la méthode la plus équitable pour délimiter des eaux
maritimes, ... la ligne médiane» :

«Au nombre des circonstances spéciales dont il pourrait y avoir
lieu de tenir compte, on peut mentionnner par exemple l’existence

d’une île, petite ou grande, dans la zone à répartir. El [le capi-
taine Kennedy] suggère que, pour tracer une ligne de démarcation,

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DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 123

on tienne compte de l’étendue des îles et que l’on ne prenne pas
comme points de départ pour mesurer la mer territoriale les très
petites îles et les bancs de sable... D’autres circonstances spéciales
pourraient consister dans le fait que l’un des Etats posséderait des
droits spéciaux en matière d'exploitation minière ou de pêche, ou
encore dans l’existence d’un chenal navigable. Dans tous les cas de ce
genre, une déviation de la ligne médiane pourra se justifier, mais
cette ligne constituera, même alors, le meilleur point de départ pour
des négociations.» (Nations Unies, Documents officiels de la première
conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, quatrième commis-
sion, plateau continental, vol. VI, p. 112.)

Aucune délégation n’a contesté le sens et la portée des circonstances
spéciales définis par le capitaine Kennedy. Cependant, la délégation des
Etats-Unis a observé que «la régle adoptée [devrait] étre dotée d’une
certaine souplesse» et préconisé que l’on conserve «la mention des
circonstances spéciales, puisqu'il [serait] nécessaire de tenir compte de
la grande diversité des situations géographiques fort complexes qui se
présent[eraiJent » (ibid., p. 114). Si les divergences de vues concernant les
mérites de l’équidistance qui sont maintenant devenues la règle sont
apparues à la conférence de Genève, le texte qui devait devenir l’article 6 a
été adopté à une majorité écrasante.

Nul n’a dit, que ce soit à la conférence de Genève ou lors des travaux de
la Commission du droit international, que la différence de longueurs des
côtes se faisant face — qui représenterait le cas le plus courant et non
l'exception — constituerait une circonstance spéciale. Certes, les îles,
comme les territoires continentaux, ont des côtes, qui peuvent être situées
en face d’autres côtes. Mais s’il a été admis, lors des travaux préparatoires,
que les îles pouvaient constituer une circonstance spéciale, il s'agissait
manifestement d’îles dont la situation ou les dimensions, ou d’autres
caractéristiques encore, pourraient être une circonstance spéciale dans
une délimitation entre deux autres côtes; une île n’était pas conçue
comme étant en soi une circonstance spéciale exerçant un effet sur ses
propres projections côtières. Cette notion est si bizarre qu’on n’en trouve
naturellement pas l’expression dans les intentions des rédacteurs de la
convention de 1958.

Quant aux affaires dont cette Cour a déjà eu à connaître au sujet de la
délimitation du plateau continental ou de zones de pêche, trois d’entre
elles sont particulièrement pertinentes. Dans les affaires du Plateau conti-
nental de la mer du Nord, la Cour a établi une distinction entre les côtes
limitrophes et celles qui se font face. Elle a tenu compte des longueurs et
des configurations des côtes d’Etats limitrophes. Quant aux Etats qui se
font face, voici ce qu’elle a dit de l’issue des travaux de la Commission du
droit international, reflétée dans l’article 6 de la convention de Genève de
1958:

«La plus grande partie des difficultés éprouvées par la Commis-
sion du droit international concernaient comme ici le cas de la ligne

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latérale de délimitation entre Etats limitrophes. Les difficultés ont
été moindres pour ce qui est de la ligne médiane de délimitation entre
Etats dont les côtes se font face, bien qu'il s’agisse là aussi d’une ligne
d’équidistance. Il semble à la Cour qu’il y a une bonne raison à cela.
En effet les zones de plateau continental se trouvant au large d'Etats
dont les côtes se font face et séparant ces Etats peuvent être réclamées
par chacun d’eux à titre de prolongement naturel de son territoire.
Ces zones se rencontrent, se chevauchent et ne peuvent donc être
délimitées que par une ligne médiane; si l’on ne tient pas compte des
flots, des rochers ou des légers saillants de la côte, dont on peut élimi-
ner l'effet exagéré de déviation par d’autres moyens, une telle ligne
doit diviser également l’espace dont il s’agit. Si un troisième Etat
borde l’une des côtes, la zone où le prolongement naturel de son terri-
toire recoupe celui de l’Etat déjà considéré lui faisant face, ou celui
d’un autre Etat lui faisant face, sera distincte et séparée mais devra
être traitée de la même manière. Tout différent est le cas d’Etats limi-
trophes se trouvant sur la même côte et n’ayant pas de vis-à-vis immé-
diat; les problèmes soulevés ne sont pas du même ordre: cette
conclusion est confirmée par la rédaction différente des deux para-
graphes de l’article 6 de la convention de Genève ... quant à l’utilisa-
tion, à défaut d’accord, de lignes médianes ou de lignes latérales
d’équidistance selon le cas.

En revanche si, contrairement à l'opinion émise au para-
graphe précédent, il était exact de dire qu'il n’y a pas de différence
essentielle pour la délimitation du plateau continental entre le cas
d'Etats se faisant face et le cas d’Etats limitrophes, les résultats
devraient être en principe sinon identiques du moins comparables.
Or en fait, alors qu’une ligne médiane tracée entre deux pays se
faisant face divise également des zones qui peuvent être considérées
comme le prolongement naturel du territoire de chacun d’eux, il est
fréquent qu’une ligne latérale d’équidistance laisse à l’un des Etats
intéressés des zones qui sont le prolongement naturel du territoire de
l’autre.» (C.LJ. Recueil 1969, p. 36-37, par. 57-58.)

Dans l'affaire du Golfe du Maine, la Chambre a ajusté une ligne
médiane pour tenir compte de la «situation réelle » touchant la longueur
des côtes qui dans une certaine mesure se faisaient face. Son choix des
côtes pertinentes, qui pour la plus grande partie étaient adjacentes et non
opposées, était contestable mais il a été procédé à un calcul de la longueur
des côtes ainsi choisies et le rapport entre celles-ci a été appliqué de
manière mathématique pour ajuster la position de la ligne médiane dans
cette mesure précise. L'affaire du Golfe du Maine se distingue de la
présente affaire en ce sens que, premièrement, la convention de 1958
n’était pas applicable à la détermination par la Chambre d’une frontière
maritime unique; deuxièmement, l'ajustement de la ligne médiane y a été
effectué dans le cas de côtes non seulement se faisant face mais aussi adja-
centes et où se posait la question importante de la correction des effets

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DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 125

d’amputation que produirait, disait-on, une ligne médiane non ajustée: et,
troisièmement, l’ajustement de l’emplacement de la ligne médiane a été
effectué proportionnellement à la différence réelle de longueurs des côtes
calculée par la Chambre.

Si, pour ces raisons, l'affaire du Golfe du Maine ne conforte que d’une
manière mitigée les motivations et les conclusions de la Cour dans la
présente affaire, son arrêt dans l’affaire du Plateau continental (Jamahiriya
arabe libyenne/ Malte) leur apporte un appui direct. Non sur le plan
doctrinal car, au contraire, la Cour avait déclaré à propos de la thèse de la
Libye suivant laquelle la longueur des côtes fournissait la base de la déli-
mitation:

« Mais retenir le rapport entre ces longueurs comme déterminant
en lui-même la projection en mer et la superficie du plateau continen-
tal qui relève de chaque Partie, c’est aller bien au-delà d’un recours
à la proportionnalité pour vérifier ’équité du résultat et corriger
une différence de traitement injustifiée imputable à une certaine
méthode. Si la proportionnalité pouvait être appliquée ainsi, on voit
mal quel rôle toute autre considération pourrait encore jouer; en
effet la proportionnalité serait alors à la fois le principe du titre sur le
plateau continental et la méthode permettant de mettre ce principe
en œuvre. En tout état de cause la faiblesse de l’argument est que luti-
lisation de la proportionnalité comme véritable méthode ne trouve
aucun appui dans la pratique des Etats ou leurs prises de position
publiques, en particulier à la troisième conférence des Nations Unies
sur le droit de la mer, non plus que dans la jurisprudence. La Cour ne
saurait retenir une proposition à la fois si neuve et si radicale.»
(C.LJ. Recueil 1985, p. 45-46, par. 58.)

Néanmoins, dans le cas de deux côtes se faisant purement face, où
lextréme disparité de longueurs de la côte libyenne et de celle de Malte
était similaire à celle qui existe entre les longueurs de la côte du Groenland
et de celle de Jan Mayen, la Cour a nettement déplacé la ligne médiane
vers le nord en faveur de la Libye pour tenir compte de la différence de
longueurs des côtes. On ne peut pas dire qu’elle ait ténu compte de
manière mathématique ou proportionnelle de la différence des longueurs
des côtes car, à la différence de l’arrêt rendu dans l’affaire du Golfe du
Maine, l'application de la proportionnalité dans l’affaire Libye/ Malte ne
présente aucun rapport perceptible ou spécifique avec la différence de
longueurs des côtes de la Libye et de Malte. A vrai dire, dans ce cas comme
dans la présente affaire, s’il avait été donné un effet proportionnel aux très
considérables différences de longueurs des côtes, les îles relativement
minuscules n’auraient pas eu de plateau continental ou de zone de pêche
du tout. Le calcul peu transparent de l’ajustement de la ligne médiane
entre la Libye et Malte semble avoir bénéficié d’une inspiration, qui, si elle
était divine, était celle des dieux romains, car la ligne choisie se trouvait
précisément coïncider avec la limite des revendications d’un troisième
Etat, l'Italie, sur lesquelles auparavant la Cour avait paradoxalement

91
DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 126

refusé de se prononcer. Dans la présente affaire, la mesure de l’ajustement
semble répondre, si ce n’est pas à l'inspiration des divinités norvégiennes,
à des considérations de symétrie, une fois la décision prise d’assurer
un «accès équitable » au secteur méridional où la pêche au capelan est
possible. Au XVII siècle, du temps de Selden, l’équité se mesurait,
disait-on, à l’aune du pied du chancelier, «mesure incertaine » (Pollock
(dir. publ.), Table Talk of John Selden, 1927, p. 43). De nos jours, elle se
mesure de manière impressionniste à l’atine de la longueur des côtes se
faisant face.

III. LES REVENDICATIONS MAXIMALISTES DOIVENT-ELLES ÊTRE
RECOMPENSEES ?

Si l’affaire entre le Danemark et la Norvège doit être envisagée en
plaçant sur le même plan les titres juridiques de chaque Partie, le Groen-
land et Jan Mayen devraient alors être considérés comme ayant l’un et
l’autre droit prima facie à une zone de 200 milles. Ces titres, cependant, se
chevauchent parce que la distance entre le Groenland et Jan Mayen est
inférieure à 400 milles. C’est donc à l’intérieur de cette vaste zone mari-
time de chevauchement des titres potentiels que doit être tracée la ligne de
délimitation. Mais tel n’était pas l’avis du Danemark. Celui-ci a reven-
diqué son droit entier à une zone de 200 milles en proposant de n’en
rien laisser à la Norvège, alors que la Norvège, pour sa part, a adopté
une attitude plus modeste, en ne revendiquant pas la totalité de son
droit à une zone de 200 milles mais seulement les zones situées à l’est
d’une ligne médiane tracée entre les côtes se faisant face de Jan Mayen
et du Groenland. Cela signifie que la revendication du Danemark
est exactement la même que celle qu’il aurait pu formuler si l’île de
Jan Mayen n’avait pas existé ou si elle devait malgré tout être traitée
non comme une ile mais comme un rocher « qui ne se prête pas à l’habi-
tation humaine ou à une vie économique» propre et qui par conséquent
n’a «pas de zone économique exclusive ni de plateau continental»
(article 121 de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer, de
1982). Les caractéristiques singuliéres de Jan Mayen peuvent préter a
discussion quant à leur conformité au critère de l’article 121, mais le
Danemark n’a pas avancé cet argument; il a admis que Jan Mayen n’était
pas un rocher mais une ile.

La ligne de délimitation indiquée par la Cour donne l’impression de
récompenser la revendication maximaliste du Danemark et de pénaliser
la modération de la Norvège. Un accès équitable ou égal est accordé aux
Parties dans le secteur méridional, qui est celui qui compte, et le reste de la
ligne est indiqué comme rejoignant la ligne ainsi tracée, le tout tombant
apparemment dans la zone revendiquée par la Norvège. La Norvège a
proposé une ligne médiane, située approximativement à mi-chemin entre
les côtes du Groenland et de Jan Mayen, qui aurait cependant accordé au
Groenland une zone de plateau continental et une zone de pêche nette-

92
DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 127

ment plus vastes qu’à Jan Mayen vu que la côte beaucoup plus longue du
Groenland génère vers le large une superficie plus grande que la côte de
longueur réduite de Jan Mayen. Mais cela n’a pas été jugé suffisant pour
la revendication maximaliste du Danemark ou pour la répartition effec-
tuée par la Cour, qui est nettement plus généreuse pour le Danemark que
ne l’est la ligne médiane. Pour parvenir à cette répartition plus généreuse,
la Cour a jugé bon d’accorder au Groenland une prime au titre de la
longueur de sa côte ou de pénaliser Jan Mayen pour la longueur réduite de
la sienne. Le résultat est l'attribution au Danemark de près des trois quarts
du total de la Zone de chevauchement des titres potentiels et d’un peu plus
d’un quart à la Norvège. On voit mal comment cette solution devrait être
considérée comme équitable, mais, ce qui est clair, c’est que l’arrêt de la
Cour pourrait dans l’avenir encourager les revendications immodérées
et décourager les revendications modérées. On peut dire cependant à la
défense de l’approche adoptée par le Danemark, sinon par la Cour, que si
extrême que puisse paraître la revendication du Danemark d’un point de
vue juridique, elle est parfaitement compréhensible d’un point de vue
politique. Après que la Norvège a accordé à l'Islande une zone de
200 milles face à Jan Mayen, le Danemark n’a naturellement pas revendi-
qué moins pour le Groenland.

Comme je l’ai indiqué, l’article 6 de la convention de 1958 a, dans cette
affaire, force obligatoire pour les Parties et pour la Cour. Mais la conven-
tion de 1958 concerne le plateau continental; elle ne régit pas la zone de
pêche. Les Parties de même que la Cour sont d’accord que le droit interna-
tional coutumier régit la délimitation des zones de pêche. Elles sont égale-
ment d’accord que, dans ce cas de côtes se faisant face, il serait dénué de
sens sur le plan pratique que la délimitation de la zone de pêche aboutisse
à une ligne différente de celle qui doit être tracée pour la délimitation du
plateau continental.

Ce qui sauve l’arrêt de la Cour dans ces circonstances est l’élasticité
incontestable du droit coutumier régissant la délimitation de la zone de
pêche, tel qu'il a été façonné par la jurisprudence de la Cour et d’instances
arbitrales et la porosité des dispositions de la convention des Nations
Unies sur le droit de la mer. Selon cette convention, qui n’est pas en
vigueur, il faut aboutir à une solution équitable, pour le plateau continen-
tal et la zone économique exclusive, conformément au droit international
tel qu’il est visé à l’article 38 du Statut de la Cour. Les dispositions de cette
convention sont muettes sur l’équidistance, ou les circonstances perti-
nentes. Pour perméables que soient les dispositions de la convention, elles
excluent une solution équitable fondée non sur le droit international mais
sur des considérations ex aequo et bono. L'article 38 du Statut établit une
distinction entre la fonction de décision judiciaire conformément au droit

93
DELIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 128

international qui applique les sources de ce droit et la faculté pour la Cour
de statuer ex aequo et bono si les parties sont d’accord.

Néanmoins, le pouvoir de rechercher une solution équitable par appli-
cation d’un droit dont les principes demeurent en grande partie indéfinis
offre à la Cour une exceptionnelle faculté discrétionnaire dans l'exercice
de sa fonction judiciaire. Dans cet arrêt, la définition qu'a essayé de
donner la Cour de ce droit se ramène presque, en définitive, à la nécessité
d’examiner les «circonstances pertinentes» qui doivent être prises en
compte afin de parvenir à un résultat équitable. L’invocation des
«circonstances pertinentes » est en accord avec des arrêts précédents de la
Cour, à commencer par les affaires du Plateau continental de la mer du
Nord, et elle est conforme à la teneur des débats de la troisième conférence
des Nations Unies sur le droit de la mer. Si la Cour a puisé dans le trésor de
pouvoir discrétionnaire que lui offre son appréciation de ce que sont les
circonstances pertinentes la décision suivant laquelle, dans la présente
affaire, la zone de pêche devra être partagée par parts égales, il est difficile
de soutenir que cet exercice de sa faculté discrétionnaire est plus contesta-
ble que l'indication d’une autre ligne.

S'il en est ainsi, la question se pose de savoir si c’est la ligne de délimita-
tion du plateau continental déterminée par la convention de 1958 — c’est-
à-dire la ligne médiane — ou la ligne de délimitation de la zone de pêche
déterminée par le sens de l’équité de la Cour qui doit prévaloir.

La solution de cette énigme n’est pas facile. D’un côté, on peut dire que
la convention de 1958 représente un droit plus ancien et plus affermi qui
n’a été modifié par aucune convention ultérieure en vigueur. C’est elle qui
devrait donc l’emporter, d’autant plus qu’il existe un certain nombre
d’accords et de sentences arbitrales concernant le plateau continental qui
sont en vigueur et ne sont pas considérés avoir été modifiés par l’appari-
tion ultérieure du concept de zone économique exclusive ou de variantes
de celui-ci, ou par les dispositions indulgentes de la convention des
Nations Unies sur le droit de la mer. Mais on peut aussi, d’un autre côté,
faire valoir que, même si tel est généralement le cas, les intérêts réellement
en cause dans la présente affaire concernent le partage des droits de pêche
et que, par conséquent, le partage du plateau continental devrait être régi
par l'appréciation de la part de la Cour des considérations équitables rela-
tives à la zone de pêche.

La Cour évite de choisir entre ces deux approches en affirmant qu’elle
applique «une norme générale fondée sur des principes équitables » en
amaigamant les deux dans une formule qu’elle appelle «la règle équidis-
tance-circonstances spéciales ». Au vu du raisonnement suivi dans cette
affaire par la Cour, on peut se demander si elle a effectivement employé
cette règle. Il est cependant clair qu’elle relève son arrêt par une impor-
tante adjonction de ferment d’équité, sous la forme de la recherche de
«circonstances pertinentes », et concocte de la sorte une conclusion qui
ne prête pas à dissection ni, à vrai dire, à contestation. A partir de considé-
rations à la fois vastes et floues telles que son impression générale des
effets de la différence de longueurs des côtes, son désir d’assurer un accès

94
DÉLIMITATION MARITIME (OP. IND. SCHWEBEL) 129

équitable aux ressources halieutiques, et les séductions d’une coïncidence
symétrique des lignes de délimitation indiquées, la Cour a abouti à une
ligne qui, étant donné les critères employés, est peut-être aussi raison-
nable qu’une autre. Ce qu’il en est maintenant du droit de la délimitation
maritime, pour autant qu’il existe encore, est une question qui laisse
perplexe. :

(Signé) Stephen M. SCHWEBEL.

95


272

SEPARATE OPINION OF JUDGE KOROMA

It is not without considerable misgivings that 1 have voted in favour of
the Court’s Order, not least because of my concern regarding its effect
and perceived effect on the sound administration of justice particularly in
a case where allegations of grave breaches of the Genocide Convention
and other massive violation of human rights have been made.

On 20 March 1993, the Government of Bosnia and Herzegovina insti-
tuted proceedings against the Government of Yugoslavia in respect of a
matter concerning the Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide as well as various matters which Bos-
nia and Herzegovina claims are connected thereto. Bosnia and Herzegovina
invoked Article IX of the said Convention as the basis of the Court’s juris-
diction. Immediately thereafter it submitted a request for the indication of
provisional measures under Article 41 of the Statute of the Court.

On | April 1993, Yugoslavia submitted written observations on Bosnia
and Herzegovina’s request for provisional measures and in turn requested
the Court to order the application of provisional measures to Bosnia-
Herzegovina.

By an Order dated 8 April 1993, the Court granted interim measures of
protection in the light of the gravity and urgency of the situation, so as to
prevent irreparable damage to rights under the Genocide Convention. In
reaching this decision, the Court appeared to have also taken into con-
sideration the serious allegations of genocide that were made, the humani-
tarian aspect of the case as well as the need to ensure that Bosnia and
Herzegovina survived as a State. On 27 July 1993, Bosnia and Herze-
govina submitted a new request for the indication of provisional meas-
ures. On 10 August, Yugoslavia also submitted a request for the indica-
tion of provisional measures. By an Order dated 13 September 1993, the
Court reaffirmed the measures indicated in its Order of 8 April 1993,
declared that those measures should be immediately and effectively imple-
mented and noted that:

“great suffering and loss of life has been sustained by the population
of Bosnia-Herzegovina in circumstances which shock the conscience
of mankind and flagrantly conflict with moral law and the spirit and
aims of the United Nations” (Application of the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional
Measures, Order of 13 September 1993, 1 C.J. Reports 1993, p. 348,
para. 52).

33
273

APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (SEP. OP. KOROMA)

The Court also observed that since its previous Order:

“the grave risk which the Court then apprehended of action being
taken which may aggravate or extend the existing dispute over the
prevention and punishment of the crime of genocide, or render it
more difficult of solution, has been deepened by the persistence of
conflicts on the territory of Bosnia-Herzegovina and the commission
of heinous acts in the course of those conflicts” (Z C.J. Reports 1993,
p. 348, para. 53).

Following this reaffirmation of the Court’s previous Order, on 15 April
1994 within the time-limit laid down at its request, Bosnia and Herze-
govina filed its Memorial and made the following submissions:

“On the basis of the evidence and legal arguments presented in
this Memorial, the Republic of Bosnia and Herzegovina,

Requests the International Court of Justice to adjudge and declare
[inter alia],

1. That the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Mon-
tenegro), directly, or through the use of its surrogates, has violated
and is violating the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide, by destroying in part, and attempting to
destroy in whole, national, ethnical or religious groups within the,
but not limited to the, territory of the Republic of Bosnia and Herze-
govina, including in particular the Muslim population, by

— killing members of the group;

— causing deliberate bodily or mental harm to members of the
group;

— deliberately inflicting on the group conditions of life calculated
to bring about its physical destruction in whole or in part;

— imposing measures intended to prevent births within the group.

4. That the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Mon-
tenegro) has violated and is violating the Convention on the Preven-
tion and Punishment of the Crime of Genocide by virtue of having
failed to prevent and to punish acts of genocide.”

On 21 March 1995, Yugoslavia invoked Article 79, paragraph 1, of the
Rules of Court, and raised preliminary objections concerning, respec-
tively, the admissibility of the Application and the jurisdiction of the
Court to hear the case. By its Judgment dated 11 July 1996, the Court
dismissed the preliminary objections and found that on the basis of

34
274 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (SEP. OP. KOROMA)

Article IX of the Genocide Convention it had jurisdiction to adjudicate
upon the dispute and that the Application was admissible.

In the light of the foregoing, it thus took more than three years after
the institution of proceedings alleging grave violations of the Genocide
Convention for the Court to be in a position to declare that it had juris-
diction to adjudicate upon the matter and that the Application was
admissible. As has been recognized above, in its consideration of and
decision to grant interim measures of protection, the Court must have
realized the urgency of the matter as well as the need to protect the rights
of the individuals. This together with its consideration and tts disposal of
the preliminary objections raised by the Respondent were all in accord-
ance with the Statute and Rules of Court. However, one could not have
failed to observe that it took more than three years from the commence-
ment of proceedings for the Court to be in a position even to declare that
it is entitled to exercise its jurisdiction in a matter of such grave impor-
tance which had been submitted to it for consideration. Three years to
find that it is competent to hear a matter in which the Court itself had
noted the sustaining of “great suffering and loss of life” and “in circum-
stances which shock the conscience of mankind and flagrantly conflict
with moral law and the spirit and aims of the United Nations”! {4 CJ.
Reports 1993, p. 348, para. 52.) It had, moreover, in its Order of 8 April
1993 indicated that the Respondent should take all measures within its
power to prevent genocide and that both Yugoslavia and Bosnia and
Herzegovina were under a clear obligation to do all in their power to pre-
vent the commission of any acts of genocide.

Following the Court’s finding that it was entitled to exercise its Juris-
dictional function and that the Application was admissible, on 22 July
1997, Yugoslavia, within the time-limit laid down by the Court, filed its
Counter-Memorial which “included counter-claims” in accordance with
Article 80, paragraph 2, of the Rules of Court. The Yugoslav claims are
also based on the 1948 Genocide Convention. However, and as recounted
in the Order, the acts which Yugoslavia alleges Bosnia and Herzegovina
committed in breach of the Convention are different from those it is
accused of by Bosnia and Herzegovina. Furthermore the acts described
in the Yugoslav claims are acts which were allegedly committed outside
its territory against persons over whom it has no jurisdiction (in fact,
these are acts which it is alleged were perpetrated on the territory of Bos-
nia and Herzegovina against part of its population); conversely, the acts
charged by Bosnia and Herzegovina in its original claims are acts which
are alleged to have been committed on its own territory and against some
of its own nationals.

When the Counter-Memorial of Yugoslavia was sent to Bosnia and
Herzegovina on 28 July 1997, Bosnia and Herzegovina indicated that it
would not only request “a short time-limit to be set for the next phase of

35
275 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (SEP. OP. KOROMA)

the proceedings, but also . . . an early date to hear the Parties according
to Article 80, paragraph 3, of the Rules of Court”. Bosnia and Herze-
govina contends that the counter-claims submitted by the Respondent on
22 July 1997 do not meet the criterion set out in Article 80, paragraph |,
of the Rules of Court, that they should therefore not be joined to the
original proceedings and that, should Yugoslavia so desire, it could
always submit to the Court an application instituting proceedings through
the normal channels.

Yugoslavia, for its part, submitted that the counter-claims are directly
connected with the subject-matter of Bosnia and Herzegovina’s claim, are
based on the same legal ground and fulfil the conditions laid down in
Article 80, paragraphs 1 and 2, of the Rules of Court. It requested the
Court to reject the requests of Bosnia and Herzegovina that the counter-
claim did not fulfil the criterion laid down in the Rules of Court.

It was against this background that the Court considered this matter
and came to the conclusion that part of the submissions of the Counter-
Memorial of Yugoslavia constitute “counter-claims” within the meaning
of Article 80 of the Rules of Court. The Court therefore found the
counter-claims admissible and decided that they should be joined to the
original proceedings. In accordance with this decision the Court directed
Bosnia and Herzegovina to submit a Reply and Yugoslavia a Rejoinder
relating to the claims of the two Parties and fixed the following dates as
time-limits for the filing of these pleadings:

for the Reply of Bosnia and Herzegovina — 23 January 1998;

for the Rejoinder of Yugoslavia — 23 July 1998.

The Court also reserved the remainder of the proceedings.

After this latest decision, it is now four years after proceedings were
instituted alleging grave breaches of the Genocide Convention and, even
by dint of the Rules of Court regarding pleadings, the matter has still not
reached a stage when it is ready for oral hearings. The admissibility and
joinder of the counter-claims to the original claim in this matter thus
have the effect of further prolonging what is otherwise a matter requiring
urgent consideration by the Court in the interests of the sound adminis-
tration of justice.

As the Court itself has acknowledged, the idea of a counter-claim is
essentially to achieve procedural economy whilst enabling the Court to
have an overview of the respective claims of both parties and to decide
them more consistently. However, and as the Court has also pointed out,
the admissibility of the counter-claims must of necessity relate to the aims
thus pursued and be subject to conditions designed to prevent abuse, thus
when in the interests of the proper administration of justice the Court is

36
276 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (SEP. OP. KOROMA)

required to rule on the respective claims of the parties in one sole set of
proceedings, the Court must not, for all that, lose sight of the interests of
the main Applicant to have its claim decided within a reasonable time
period.

From this perspective, one cannot view with equanimity or fail to be
concerned by the effect the Court’s decision to join the counter-claims to
the original Application at this stage would appear to have on the sound
and proper administration of justice, and in particular on the interests of
the Applicant to have its claim decided within a reasonable time-frame.

As we have noted above, this is not to say that all the steps taken so
far, by both Parties and the Court, have not been in accordance with the
Statute and Rules of Court. That the Court should maintain its judicial
impartiality and objectivity at all times and ensure that the arguments of
both sides to this dispute are given a fair hearing is beyond question.
Nonetheless, the Court, in considering and applying Article 80, para-
graph 3, of the Rules, should have carried out this exercise in such a way
as to prevent further delay in this matter since that delay could give the
appearance of further extending the gestation period of this case and the
delay of justice.

Article 80, paragraph 3, of the Rules of Court provides as follows:

“In the event of doubt as to the connection between the question
presented by way of counter-claim and the subject-matter of the
claim of the other party the Court shall, after hearing the parties,
decide whether or not the question thus presented shall be joined to
the original proceedings.”

It is also my considered view that in exercising its discretion under this
provision and before reaching its decision, the Court should have granted
oral hearings to the Parties especially since, even according to the Parties’
own submissions, their respective claims do not stem from the same facts,
although those facts form part of the same factual complex in the eyes of
the Court. The Order, inter alia, states that a counter-claim cannot be
used to impose on the Applicant any claim the Respondent may choose,
since this could entail the risk of infringing the Applicant’s rights and of
compromising the proper administration of justice. It therefore seems to
me that the Court, in exercising its discretion under this provision, should
have done so in such a way as to avoid further delay in such a serious
matter and to avoid running the risk that its Order on the Respondent’s
claims might appear to compromise the proper administration of justice.
I am convinced that this was not the Court’s intention. However, in my
view since the issue of counter-claims is not often visited by the Court,
particularly where the Court is called upon to make a ruling, and since
the Rules of Court aim, among other things, to simplify and expedite the

37
277 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (SEP. OP. KOROMA)

procedure of the Court, it is perhaps now not untimely for the relevant
provisions of the Rules to be reviewed, and if necessary, adapted to a
changing world as well as to the pace of events.

(Signed) Abdul G. Koroma.

38


20

OPINION DISSIDENTE

[Traduction.}

Par l'ordonnance qui précède, la Cour a décidé d’accorder
aux Parties un nouveau délai afin de leur permettre d’arriver
à un accord amiable sur les questions qui les divisent, étant
entendu que, si aucun accord n'est conclu, la Cour prononcera
son arrêt sur toutes les questions de droit qui lui sont soumises,
mais non sur les questions que vise l’article 2, alinéa 2, du
compromis.

Tout en appuyant la proposition de donner aux Parties une
nouvelle occasion de régler à l’amiable le différend relatif aux
zones franches, les juges soussignés ne peuvent se rallier à
l'exposé que l'ordonnance, dans ses motifs, donne de la
situation juridique en ce qui concerne la mission actuelle de
la Cour. |

L’ordonnance rendue par la Cour le 19 août 1929 a mis fin
à la première phase de la procédure dans le différend entre la
France et la Suisse, relatif aux zones franches de la Haute-
Savoie et du Pays de Gex, différend qui lui a été déféré par le
compromis du 30 octobre 1924.

Depuis qu’a été rendue cette ordonnance, la composition de
la Cour a changé. Des six juges qui souscrivent à la présente
opinion, trois faisaient partie de ceux qui étaient en désaccord
avec les motifs de l'ordonnance du 19 août 1929 et deux
autres n’ont pas participé à la. première phase de la procédure.
Il est par suite nécessaire de déclarer que, tout en maintenant
les opinions qu’ils ont pu donner précédemment, les juges qui
souscrivent à la présente opinion ne désirent ni revenir sur les
vues exprimées par la Cour dans les motifs de ladite ordon-
nance, ni contester lesdites vues. Cette ordonnance contient la
conclusion à laquelle la Cour est arrivée en 1920 et qui, tout au
moins pour l'instant, est considérée par ceux qui souscrivent
à la présente opinion comme un fait acquis.

Lorsque arrivera le moment pour la Cour de prononcer son
arrêt, elle sera appelée, non seulement à répondre aux ques-
tions formulées dans l’article premier du compromis, mais
encore à régler l’ensemble des questions qu’implique l’exécution
27 OPINION DISSIDENTE

de l'alinéa 2 de l’article 435 du Traité de Versailles. Le point
sur lequel les signataires de la présente opinion ne peuvent
être d'accord avec la majorité de la Cour est celui de savoir
si, en s’acquittant de cette mission, la Cour est tenue, aux
termes du compromis et quel que soit le fond de la question,
de maintenir les zones franches en existence. De l'avis de
la majorité, la Cour, après avoir reconnu les droits de la
Suisse dans les motifs de l'ordonnance du 19 août 1929, est
tenue de ce faire à moins que la Suisse ne consente à leur
suppression et jusqu’à ce qu'elle donne ce consentement. Selon
l'opinion des soussignés, aucune restriction de cet ordre n’est
imposée à la Cour. |
‘Le premier alinéa de l’article 2 du compromis est ainsi
rédigé : |
« À défaut de convention conclue et ratifiée par les
Parties dans le délai fixé, il appartiendra à la Cour, par
un seul et même arrêt rendu conformément à l’article 58
du Statut de la Cour, de prononcer sa décision sur la
question formulée dans l’article premier ci-dessus et de
régler, pour la durée qu’il lui appartiendra de déterminer
et en tenant compte des circonstances actuelles, l’ensemble
des questions qu’implique l'exécution de l'alinéa 2 de
l’article 435 du Traité de Versailles. »

L’alinéa 2 de l’article 435 du Traité de Versailles est ainsi
conçu :

« Les Hautes Parties contractantes reconnaissent de
même que les stipulations des traités de 1815 et des
autres actes complémentaires relatifs aux zones franches
de la Haute-Savoie et du Pays de Gex ne correspondent
plus aux circonstances actuelles et qu’il appartient à la
France et à la Suisse de régler entre elles, d'un commun
accord, le régime de ces territoires, dans les conditions
jugées opportunes par les deux pays. »

Telle est la disposition qui doit être exécutée: la mission
de la Cour consiste à régler tous les détails qu’implique une
telle exécution. | |

On constatera que cet alinéa de l’article 435 se compose de
deux parties. La première contient une opinion énoncée par

les signataires du Traité de Versailles, à savoir que les stipu-
lations des traités de 1815 et des autres actes complémentaires
22 OPINION DISSIDENTE

relatifs aux zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de
Gex ne correspondent plus aux circonstances actuelles. La
seconde partie de l'alinéa expose la mission, confiée a la

x

France et à la Suisse, de prendre certaines dispositions pour
arriver à un accord en vue de régler entre elles le régime de
ces territoires.

Le sens naturel du mot « exécuter » est: « accomplir »,
« remplir ». Une opinion exprimée par les signataires du Traité
de Versailles ne donne pas matière à exécution. Une simple
expression d'opinion n'implique en elle-même aucune action
ultérieure. En revanche, la conclusion d’un accord destiné à
régler le statut d’un territoire est un objet qui prête à
exécution, et cette exécution peut faire surgir de nombreuses
questions, entre les deux États qui doivent y participer.

En conséquence, par référence aux termes de l'alinéa 2 de
l’article 435, la tâche de la Cour, en vertu de l’article 2,
alinéa premier, du compromis, commence à se préciser. La
Cour doit régler toutes les questions que la France et la
Suisse auraient eu à régler elles-mêmes en concluant un accord
afférent au statut des territoires qui sont devenus les zones
franches.

Le motif pour lequel la France et la Suisse ont été chargées
de réaliser cet accord apparaît précisément dans l'opinion qu'ont
exprimée les signataires du Traité de Versailles en formulant la
première partie du deuxième alinéa de l’article 435. Ce motif
est que les stipulations des anciens traités, dans la mesure où
ils ont trait aux zones franches, ne correspondent plus aux
circonstances actuelles.

En admettant que les quatre instruments énumérés à l’article
premier du compromis constituent les « traités de 1815 et
autres actes complémentaires », l'examen de leurs termes montre
que, parmi leurs dispositions, les seules qui concernent dans
leur substance les zones franches sont celles qui prévoient le
retrait des lignes douanières française et sarde en deçà de la
frontière politique et le tracé de la ligne sur laquelle doivent
étre placés les cordons douaniers.

C'est ce retrait de la ligne douanière qui a en fait créé les
zones franches. Si les signataires du Traité de Versailles ont
exprimé qu'à leur avis les dispositions des anciens traités ne
23 OPINION DISSIDENTE

correspondaient plus: aux circonstances actuelles, c’est qu'ils
ont dû vouloir dire que ce qui ne correspondait plus aux cir-
constances actuelles était le retrait de la ligne douanière en
deçà de la frontière politique.

H est nécessaire maintenant de fixer la position de la Suisse
et la mesure de ses droits vis-à-vis de la France et des autres
signataires du Traité de Versailles.

Cette position est définie dans les motifs de l’ordonnance de
la Cour .en date du 19 août 1929. La Suisse possédait à
l'égard des zones un droit ou un intérêt qui ne peut être
supprimé. sans son consentement. L'article 435 du Traité de
Versailles n’a pas abrogé les anciens traités et par conséquent
n'a pas affecté les droits dont jouissait la Suisse en vertu de
ces actes. Celle-ci n’a pas été davantage partie au Traité de
Versailles et n’est pas en cette qualité liée par les clauses du
Traité. Elle a été consultée ‘sur la rédaction de l’article 435,
mais n'y a acquiescé que dans la mesure indiquée dans la
note du Conseil fédéral datée du 5 mai 1919 et jointe à
l'article 435. Cette note a établi clairement que la Suisse
m'était pas à cette époque disposée à consentir à la suppression
des zones. Tant qu’elle refusait de devenir partie à un nouvel
accord quelconque réglant le statut de ces territoires, le deuxième
alinéa de l’article 435 du Traité de Versailles ne pouvait être
exécuté et les zones devaient subsister.

L’attitude de la Suisse a subi par la suite une modification.
Les négociations entre elle et la France, dont les notes jointes
en annexes à l’article 435 constituent une partie, aboutirent
en 1921 à la conclusion d’une convention et, par cette conven-
tion, le Gouvernement suisse accepta la suppression des zones.

Cette convention, ayant été rejetée par le peuple suisse et
n'étant par suite jamais entrée en application, est sans portée
sur la situation juridique actuelle, mais il est important
-d’observer que le troisième alinéa de son préambule montre que
les Parties, lorsqu’elles conclurent la convention qui supprimait
les. zones, se considéraient comme concluant l'accord prévu
dans l’article 435, alinéa 2, du Traité de Versailles.

C'est après l'échec de cette convention que la France agit
selon la conception qu’elle avait de la situation juridique.
Estimant que l'effet de l’article 435 était d’abroger les traités
24. OPINION DISSIDENTE

de 1815 et les autres actes instituant les zones, elle avança
sa ligne douanière à sa frontière politique, supprimant ainsi
les zones par un acte unilatéral. La conclusion à laquelle est
arrivée la Cour dans les motifs de l’ordonnance du Ig août
1929 montre que cet acte du Gouvernement français était
dépourvu de justification légale et qu’en s’occupant du diffé-
rend la Cour doit laisser de côté toutes les conséquences qui
peuvent en étre résultées.

La tension qui s’ensuivit entre les deux Etats amena une
situation à laquelle l’arbitrage offrait seul une issue, et. c’est
en vertu du compromis qu'ils conclurent que la Cour fut saisie
du différend ; ce sont les termes du compromis qui établissent
la mesure dans laquelle les Parties se sont mises elles-mêmes
dans les mains de la Cour.

La mission que confie à la Cour le compromis consiste à
trancher la question juridique énoncée à l’article premier, puis
(dans certaines éventualités qui se sont réalisées) à régler
l’ensemble des questions qu’implique Fexécution de l'alinéa 2
de l’article 435 du Traité de Versailles. |

Il convient d’observer que le mot « régler », dont il est
fait usage à l’article 2 du compromis, figure également dans
Valinéa 2 de l’article 435, qui prévoit que la France et la
Suisse doivent régler le régime des territoires (les zones) parce
que les stipulations des anciens traités ne correspondent plus
aux circonstances actuelles; il figure aussi dans le deuxième
alinéa de l’article premier, qui prévoit qu'après avoir obtenu
Fopinion de la Cour sur la question juridique formulée dans le
premier alinéa, les Parties devront disposer d’un délai raison-
nable pour régler le nouveau régime desdits territoires. Ainsi
qu'on l'a fait ressortir ci-dessus, les Parties, dans leur
projet de convention du 7 août 1921, ont interprété elles-mêmes
l'article 435, alinéa 2, comme embrassant un accord qui, s’il
était entré en vigueur, aurait supprimé les zones, et il n’a pas
été suggéré que les Parties pussent ne pas aboutir à un accord
analogue lors des négociations prévues par l’article premier,
alinéa 2, du compromis. Il semblerait naturel d’en conclure
-que. les pouvoirs de la Cour, lorsqu'elle doit régler l’ensemble
des questions qu’implique l'exécution de l’article 435 du Traité
de Versailles, doivent être aussi étendus. En tout cas, il
25 OPINION DISSIDENTE

faudrait apporter un motif valable pour exclure la conclusion
naturelle à tirer de l'usage de la même expression dans ces
trois stipulations.

On soutient que les pouvoirs de la Cour ne sauraient être
aussi larges que ceux des Parties, car il eût été pour celles-ci
inutile de demander à la Cour, aux termes de l’article premier
du compromis, de décider de Vabrogation ou de la non-abro-
gation des anciens traités et autres actes complémentaires qui
sont la base des droits de la Suisse, si la Cour devait être
libre, dans son règlement des questions qu’implique l'exécution
de l’article 435, de négliger ces droits. Il est admis que la
Suisse elle-même, en concluant le nouvel accord envisagé à
l’article 435, pouvait accepter la suppression des zones, mais
on fait valoir que les pouvoirs de la Cour en vertu de l’article 2,
alinéa premier, du compromis, ne sauraient être aussi larges
parce que la Cour doit respecter les droits qu’elle a elle-
même reconnus. :

Cet argument se fonde sur une conception inexacte, tant de
la structure du compromis que de la situation, entre la France
et la Suisse, à l’époque où le compromis fut conclu.

A l'époque où fut conclu le compromis destiné à soumettre
le différend à la Cour, la France avait, par un acte unilatéral,
supprimé les zones. Elle était d'avis que l’article 435 du Traité
de Versailles, avec ses annexes, avait abrogé les anciens traités,
qui étaient le fondement du droit de la Suisse, que ce droit
avait cessé d'exister et qu'elle était, par suite, fondée à trans-
férer son cordon douanier à sa frontière politique, qu'un accord
fût ou non réalisé avec la Suisse.

C'est pour décider si ce point de vue était ou non correct
que la question énoncée à l’article premier du compromis fut
posée à la Cour.

Ce qu’envisageait l’article 435 du Traité de Versailles, c'était
un accord entre la France et la Suisse, une action commune des
deux Parties, et non une action unilatérale de l’une ou de l’autre.
Aujourd'hui, c’est le règlement des questions soulevées par
l'exécution de ce qui eût dû être l’action commune des deux
Parties, savoir la conclusion d’un accord, qui est confié à la
Cour par les deux Puissances en vertu du compromis. Le fait
que les motifs de l'ordonnance de 1929 ont reconnu le droit
26 OPINION DISSIDENTE

de la Suisse au maintien des zones, contre l’action unilatérale
de la France, ne fournit point de raison pour dire que la
même raison doive s'appliquer lorsque la Cour s’acquitte de
la mission qui Iui a été confiée au nom des deux Puissances
agissant d’un commun accord. |

On a soutenu également qu'en réglant l’ensemble des
questions qu'implique l'exécution de l’article 435, alinéa 2,
c'est-à-dire en réalisant l'accord entre la France et
la Suisse quant à l'avenir de ces territoires, la Cour ne
saurait dépasser la limite que la Suisse a fixée elle-même
lorsque, dans sa note du 5 mai 1919 jointe en annexe à
l’article 435, elle a établi clairement qu’elle n’entendait pas se
rallier à la suppression des zones, mais uniquement régler
d'une façon mieux appropriée aux conditions économiques
actuelles les modalités des échanges entre les régions intéressées.
Ceci serait le seul engagement qui lierait la Suisse et consti-
tuerait, par conséquent, le seul accord que puisse exécuter
la Cour.

La réponse à cette thèse est que, ce que la Cour a reçu de la
Suisse en vertu de l’article 2° du compromis, c’est le pouvoir
de régler l’ensemble des questions qu’implique l'exécution de
l’article 435, alinéa 2. La déclaration par laquelle la Suisse
s’est montrée disposée, tout en maintenant les zones, à accep-
ter un règlement mieux approprié aux conditions économiques
actuelles des échanges entre les régions intéressées, ne figure
pas à l’article 435, alinéa 2, mais bien dans l’une des annexes
à cet article. Or, le compromis mentionne spécifiquement les
annexes à l’article 435 lorsqu'il entend les inclure. La où il
n’en fait pas mention, il faut en déduire qu’il n’y a pas lieu
d'en tenir compte. L'article premier invite la Cour à décider
si l’article 435, alinéa 2, du Traité de Versailles, avec ses
annexes, a abrogé les traités qui s'y trouvent énumérés.
Il était nécessaire de les viser, parce que les Parties étaient
ensuite appelées à négocier ; mais cette nécessité disparaissait
dès que l’article 2 du compromis entrait en jeu, c’est-à-dire
quand il devait appartenir à la Cour elle-même d'organiser le
régime. Aussi l’article 2 ne fait pas mention des annexes, et
aucun principe sain d'interprétation judiciaire n’autorise la
Cour à voir dans l’article 2 l'expression « avec ses annexes »,
alors qu'elle n’y figure pas.
27 OPINION DISSIDENTE

On peut faire une objection supplémentaire à la thèse selon
laquelle ce qu’envisagerait Particle 435, alinéa 2, ce serait
un accord entre la France et la Suisse qui réglerait uniquement
les échanges entre la Suisse et les zones: une pareille stipu-
lation, dans le Traité de Versailles, aurait été entièrement
dépourvue de nécessité, car avant 1919 la France et la Suisse
avaient toujours réglementé les échanges entre la Suisse et
les zones par dés accords bilatéraux qu'elles étaient libres
d’abroger, de reviser ou de renouveler ainsi qu'il leur plaisait.
Aucune autorisation de la part d’autres Puissances n'était
nécessaire pour leur permettre de ce faire.

Si l'alinéa 2 de l’article 435 du Traité de Versailles a déclaré
qu’il appartenait à la France et à la Suisse de régler d’un
commun accord le « régime des territoires », c’est que ce régime
avait été établi par des actes qui faisaient partie du grand
règlement européen intervenu à la suite des guerres napoléo-
niennes. A ce règlement toutes les grandes Puissances de
l'Europe avaient participé, et il n’appartenait pas à la France
seule ou à la France et à la Suisse seules de le modifier en
ce qui concerne l'existence des zones.

Cette opinion trouve sa confirmation dans le fait qu'après
la conclusion du Traité de Versailles, l'Espagne et la Suède,
parties au règlement de 1815 mais non au Traité de Ver-
sailles, furent invitées à donner leur assentiment aux dispo-
sitions de l’article 435. Leur adhésion est rappelée dans le
préambule de la Convention du 7 août 1921. Rien ne saurait
montrer plus clairement que ce qu’envisageait cet alinéa du
Traité de Versailles, c'était un accord quelconque qui pour-
rait impliquer une modification du règlement fait en 1855,
et rien, dans ce règlement, n'avait trait aux zones, si ce
n’est les dispositions qui donnèrent naissance à celles-ci, savoir:
le retrait de Ja ligne douanière en deca de la frontière
politique.

Les signataires du présent avis ne voient aucune raison pour
laquelle la liberté dont jouit la Cour dans le règlement de
l’ensemble des questions qu’implique l'exécution de l'article 435,
alinéa 2, serait plus restreinte que celle dont auraient joui
les Parties elles-mêmes pour déterminer la répercussion des
« circonstances actuelles » sur les stipulations des traités de
1815 et de 1816. Si ce point de vue est correct, il s'ensuit

*

.
28 OPINION DISSIDENTE

que rien n'empêche la Cour, dans l’accomplissement de la
mission que lui confe l’article 2, alinéa premier, du compro-
mis, de placer le cordon douanier français à la frontière
politique si elle se convainc que ce régime serait celui qui
correspondrait le mieux aux nécessités de Vheure actuelle.

C'est une erreur de penser que les avantages dont a joui
la Suisse sous le régime des zones ne seraient pas sauvegardés
si la Cour, après mûr examen, arrivait à la conclusion que la
solution la plus sage du problème serait de placer le cordon
douanier français à la frontière politique.

Ce qu'a envisagé l’article 435, alinéa 2, c’est un accord
entre la France et la Suisse « dans les conditions jugées oppor-
tunes par les deux pays ». Par suite, le devoir de la Cour, en
vertu de l’article 2 du compromis, est manifestement de s’assu-
rer que le régime est ‘élaboré de manière à ne pas nuire
aux intérêts de la Suisse.

Cependant, tant d'éléments divers demanderaient à être
pris en considération dans le règlement du régime des terri-
toires, qu’il serait très désirable que les Parties arrivassent
à un accord en la matière, après des négociations destinées à
satisfaire les intérêts de toute nature qui sont en jeu, et non
pas seulement à perpétuer des droits sans égard à la question de
savoir si ces droits correspondent aux circonstances actuelles.

(Signé) D. G. NYHOLM.

( ) RAFAEL ALTAMIRA.

( » )C. J. B. Horst.

( ) Mico. P. YOVANOVITCH.
( ) DEMETRE NEGULESCo.

( ) EUGÈNE DREYFUS.