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OPINION DISSIDENTE DE M LE JUGE DIMITRIJEVIC
[Traduction ]

Nature des faits en drow — Faits comme résultant de décisions juridiques —
Le statut d'un Etat constitue un fait — Décisions contradictoires et ambigues
des organisations internationales et des Etats, leur interprétation — Quel etait
le statut de la « Yougoslavie», de la République federative socialiste de Yougo-
slavie et de la République fedérale de Yougoslavie après le 27 avril 1992? — La
République fédérale de Yougoslavie n'a jamais assuré la continuité de la Répu-
blique fédérative socialiste de Yougoslavie, elle n'était pas membre de l'Orga-
nisation des Nations Unies avant le 1° novembre 2000 — La Republique fédé-
rale de Yougoslavie ne pouvait donc ester devant la Cour mternationale de
Justice et n'était pas partie a la convention sur le genocide en 1996 — Le
consentement à la compétence doit être strictement mierprete — Portée de
l'arrêt au sens du paragraphe 2 de l'article 61 du Statut la possibilité d'une
revision se fonde sur la derniere analyse des faits

I. INTRODUCTION

1 Si J'accepte, dans son ensemble, la présentation du contexte histo-
rique de l'affaire, Je ne puis partager les conclusions formulées dans l’arrét

2 Les arguments de la majorité s’orientent autour de deux grands
axes L’un correspond a une tentative de statuer sur Paffaire d’un point
de vue «epistémologique», en interpretant le terme «fait» tel qu'ii est
employé à Particle 61 du Statut de façon restrictive, l’autre — moins év1-
dent mais présent dans l’arrét — correspond à une interprétation de la
situation juridique au 11 juillet 1996, lorsque fut rendu l’arrêt en l’affaire
relative à l’ Application de la convention pour la prévention et la répression
du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine ¢ Yougoslavie}, exceptions
préhmimaires (C TJ Recueil 1996 (IT), p 595) Je ne puis malheureuse-
ment souscrire m à l’un ni à l’autre raisonnement

II QU'EST CE QU’UN «FAIT» EN DROIT?

x

3 Essentiellement fondée sur des dictionnaires à caractere géneral,
l’opimon de la majorité selon laquelle un fait est simplement quelque
chose que l'être humain perçoit comme une partie de la réalité physique ne
saurait recueilir mon assentiment Un fait juridique, un fait en droit, est
quelque chose qui existe juridiquement, qui appartient à la réalité juridique
en tant que produit de règles juridiques Etre ou ne pas être membre
d’une organisation internationale ou partie à un traité international
constitue un fait Juridique — et non pas une norme juridique, bien qu'il
puisse s’agir du résultat d’une mterprétation autorisée d’une telle norme

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DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 54

4 Des décisions juridiques différentes s'appuient en principe sur des faits
différents, qui sont souvent perçus de façons contradictoires. Mais cela ne
signifie pas pour autant que, par exemple, être ou ne pas être un Etat, avoir
ou ne pas avoir le statut de citoyen, avoir ou ne pas avoir de domicile, être
ou ne pas être père, être ou ne pas être officiellement marié, constituent de
simples perceptions Ce sont des faits qui peuvent être facilement perce-
vables ou non et, s'ils sont perçus, l'être correctement où non Maïs ils n’en
sont pas moins des faits Savoir si la République fédérale de Yougoslavie
(RFY) était ou n’était pas partie au Statut de la Cour internationale de Jus-
tice lorsque l’arrêt de 1996 fut rendu est une question de fait Savoir si la
RFY demeurait ou non liée par la convention sur le génocide en assurant la
continuité de la personnalite de l’ancienne Yougoslavie est également une
question de fait En l'espèce, 1l s’agit 1a des faits déterminants sur lesquels
doit se fonder la décision juridique relative à la compétence

5 Les décisions de droit tranchent un différend entre des parties, ce
qui entraîne certaines conséquences Ces décisions sont dictées par ce
qu'un tribunal perçoit et établit comme fait En 1996, il fut décidé en
droit que la Cour internationale de Justice était compétente à l'égard tant
de la RFY que de la Bosme-Herzégovine

6 Que ce soit dans le contexte de la revision ou dans un autre
contexte, la notion de «fait» n’a jamais été hnmtée à des preuves phy-
siques m à des documents Les juridictions internationales en sont égale-
ment venues a estimer que le sens à attribuer au mot «fait» dépendait du
contexte et ne saurait résulter d’une interprétation étroite

7 Un tribunal arbitral mixte franco-allemand expliquait en 1924:
« Attendu que la notion de fait ne doit pas être mise en opposition abso-
lue avec celle de droit, dont il n’est pas toujours facile de la distinguer,
mais qu’elle doit s'entendre d’une façon plus large » La décision se
poursuvait ainsi «qu’en effet la condition essentielle pour qu’un fait
nouveau puisse ouvrir la voie de la revision est qu'il eût été de nature à
exercer une influence décisive sur la sentence» !

8 En l'affaire El Salvador! Honduras, la Cour internationale de Justice
a estimé que savoir si certaines eaux étaient assujetties à un régime de
condominium constituait une question de fait puisqu'il s'agissait soit
d'un postulat possible soit d’une détermination juridique La Cour s’est
demandé «quelle incidence concrète devrait avoir sur l’opération de déli-
mutation le fait que les eaux étaient soumises à un régime de condom1-
nium plutôt que de constituer simplement des eaux non délimitées» (Dif-
férend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador{ Honduras,
Nicaragua (intervenant) ), arrêt, Cf J Recueil 1992, p 606, par 414, les
italiques sont de moi). Dans la même affaire, la Cour a traité comme un
fait la question de savoir si El Salvador était où non partie à l'instance et
si, en Conséquence, 11 pouvait être hé par la décision (hid, p 597-598)

1 Heim et Chamant c Etat allemand, RDTAM, vol IIL p 55

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DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 55

9 En l'affaire du Différend frontalier (Burkina Faso! République du
Mal}, les deux Parties ont reconnu que «cette question [devait] s’appré-
cer en l’espèce à la lunuere du droit colonial français dit «droit d’outre-
mery» (C1J Recueil 1986, p 568, par 29) La Cour a toutefois estimé
que la legislation édictee par la France pour ses colonies ne pouvait être
prise en compte comme telle dans le contexte de l’affaire mais pouvait
seulement être envisagée comme un élément de fait La Cour a expliqué
que «le droit interne français (et plus particulièrement celui que la France
a édicté pour ses colomes ou territoires d’outre-mer) peut mtervenir, non
en tant que tel mais seulement comme un élément de fait, parmi
d'autres » (ibid, p 568, par 30, les italiques sont de moi)

10 L'article 61 du Statut n’opére aucune distinction selon les types
d’arrêts Pour cette simple raison, la notion de «fait» sur laquelle repose
l’article 61 devrait être assez large pour englober les differents types de
faits sur lesquels s’appuient toutes les conclusions juridiques Manmifeste-
ment, les faits précis sur lesquels l'accès à la Cour et la competence de
celle-c: peuvent se fonder appartiennent également à la vaste catégorie
des faits au sens de l’article 61

11 Ce même article autorise une certaine dualité dans le temps entre,
d’une part, existence d’un fait et, de l’autre, la découverte ou l’établis-
sement de celui-c1 Si le paragraphe 1 renvoie à un fait qui existait au
moment de la lecture de l’arrêt mais qui était inconnu de la Cour et de la
parte demandant la revision, le paragraphe 2 exige de la Cour, pour
qu'elle puisse déclarer la requête en revision recevable, qu’elle constate
expressément «l'existence du fait nouveau» (les italiques sont de moi) Il
faut donc que l'affaire apparaisse désormais sous un angle différent,
résultat d’une découverte survenue apres la lecture de l’arrêt et démon-
trant que le fait «ancien» dont l'existence était présumée au moment de
Parrét n’existait en réalité pas ab mitio, ou qu’un fait dont l'existence
n'avait pas eté constatée, ou avait été mal perçue, existait en réalité à
l'époque pertmente Contrairement à ce que déclare la majorité au para-
graphe 69 du présent arrêt, la RFY ne se prévaut pas des «conséquences
Juridiques qu’elle entend tirer de faits postérieurs à l’arrêt [de 1996]»,
mais cherche à démontrer que le fait sur lequel la Cour s’est fondee dans
son arrêt de 1996 n'existait pas L’inexistence d’un fait est tout autant
une question de fait que son existence

III LES FAITS DE L’ESPECE

12 Que la RFY n'assurait pas la continuité de la Republique fédéra-
tive sociahste de Yougoslavie (RFSY) et n'était par conséquent pas
membre de l’Orgamsation des Nations Unies m partie aux traités interna-
tionaux ratifiés par la RFSY (parmu lesquels la convention sur le génocide)
était un fait totalement «inconnu» de la Cour et de la RFY, mais cela ne
signifie pas qu'il leur était mconnu en ce sens qu'il leur aurait été dissi-
mulé ou qu’elles-mémes n'auraient pas eu idée de son existence even-

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DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRHEVIC) 56

tuelle Il s’agissait d’un élément qui, ainsi qu’à beaucoup d’autres, leur
était familier en tant que possibilité — thèse juridique alors partagée par
ceux qui s’opposaient à ce que la RFY puisse assurer la continuité de la
RFSY (notamment la Bosnie-Herzégovine devant d’autres instances que
la Cour).

13 En effet, la compétence ratione personae a l’égard de la RFY était
fondée sur ce qui était alors perçu comme un fait, à savoir que, à la suite
de la dissolution de l’ex-Yougoslavie, la RFY assurait la continuité de la
personnalité de l’ex-Yougostavie et de sa participation aux traités aux-
quels celle-c1 avait été partie La conclusion juridique selon laquelle la
Cour était compétente se fondait exclusivement sur la perception de ce
fart

14 Il va sans dire que l’admussion de la RFY à l’Orgamsation des
Nations Unies en 2000 n’aurait pu être connue de la Cour dès 1996, qui
plus est, la Cour n’aurait pu savoir que la RFY entendait présenter sa
candidature Même si le Gouvernement de la RFY de l’époque avait eu
de telles intentions, la Cour n’aurait pu connaître le résultat des votes du
Conseil de sécurité et de l’Assemblée générale des Nations Unies Et s’1l
est vrai que les aspects de la situation juridique de la RFY vis-à-vis des
Nations Unies pertinents à l’égard de la question de savoir si la RFY
était partie au Statut de la Cour et à la convention sur le génocide étaient
certainement connus tant de la Cour que du demandeur, ils ne pouvaient
pas être totalement compris avant le 1° novembre 2000

15 La Cour a eu deux occasions d’exprimer sa position concernant sa
compétence en l’affaire relative à l’Application de la convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide ( Bosnie-Herzégovine c
Yougoslavie) La premiere a été son ordonnance du 8 avril 1993, par
laquelle elle a statué sur la demande en mdication de mesures conserva-
torres (C I J Recueil 1993, p 4) Cette ordonnance se fondait sur le cons-
tat que la Cour était compétente prima facie au titre de l’article EX de la
convention sur le génocide en même temps qu’à celui du paragraphe 2 de
l’article 35 du Statut Tout en imsistant plus d’une fois sur le fait que le
constat de la compétence reposait sur des conclusions formulées prima
facie (ce qui est logique lorsqu'il s’agit de mesures conservatoires), la
Cour a observé que

«Considérant que, si la solution adoptée ne laisse pas de susciter
des difficultés juridiques, la Cour n’a pas à statuer définitivement au
stade actuel de la procédure sur la question de savoir si la Yougo-
slavie est ou non membre de l’Orgamsation des Nations Unies et, à
ce titre, partie au Statut de la Cour » (ibid, p 14, par 18, les 1ta-
liques sont de moi )

16 La seconde occasion d’exprimer sa position sur la question de sa
compétence s’est présentée à la Cour lorsqu'elle a statué sur les excep-
tions préliminaires, dans l’arrêt qui fait l’objet de la présente demande en
revision À ce stade, la Cour a une nouvelle fois estimé qu'il n’était pas
nécessaire de trancher définitrvement la question de savoir st la RFY était

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DEMANDE EN REVISION {OP DISS DIMITRIJEVIC) 57

ou non membre de l’Organisation des Nations Unies et, en tant que telle,
partie au Statut de la Cour Elle a fondé sa compétence sur l’hypothèse
que la RFY restait lige par la convention sur le genocide — ce qui n’était
possible qu’en présumant la continuité de sa personnalité et par consé-
quent la continuité de son statut à l’égard des traités internationaux et de
sa participation à ceux-c1 (Il n’a jamais été soutenu, ni même évoqué, que
la RFY serait devenue liée par l’article IX en vertu de demarches conven-
tionnelles qu'elle aurait elle-même effectuées — ce qui fut le cas pour la
Bosme-Herzégovine ) La Cour a fondé cette interprétation sur l'intention
qu’aurait exprimée la RFY dans la déclaration «adoptée en son nom» le
27 avril 1992 de «demeurer liée par les traites internationaux auxquels
était partie l’ex-Yougoslavie» (Application de la convention pour la pré-
vention et la répression du crime de génocide { Bosme-Herzégovme c
Yougoslavie), exceptions préliminaires, arrêt, CI J Recueil 1996 (II),
p 610, par 17; les italiques sont de moi) La Cour précisait dans l'arrêt
du 11 juillet 1996 qu'il n’avait «pas été contesté que la Yougoslavie [fat]
partie a la convention sur le genocide» Il s’ensuivait que «la Yougoslavie
était hée par les dispositions de la convention à la date du dépôt de la
requête le 20 mars 1993» ibid }

17 Cette façon très expéditive de traiter de la question importante de
la compétence, associée au choix des termes et des arguments, ne peut
que se comprendre ainsi

a) Selon la présomption de la Cour, la RFSY avait cessé d’exister, sans
quoi il n’y aurait pas eu d’«ex»-Yougoslavie Il est difficile de savoir
exactement à quelle « Yougoslavie» la Cour renvoyait en faisant etat
d’une Yougoslavie partie à la convention sur le génocide Certes, il
n'était pas contesté que l’ex-Yougoslavie, c’est-à-dire la RFSY, y
était partie, mais qualifier ainsi la RFY dépendait de la question de
savoir si celle-c1 entretenait un lien suffisamment étroit avec les enga-
gements de l’Etat précédent, que ce soit par continuité ou autrement

b) Il faut supposer que la Cour, n'ayant pas precisé que la RFY était lee
par les obligations de la RFSY en tant que successeur de cet Etat,
présumait qu'il y avait continuité entre la RFSY et la RFY. Au vu de
l’arrêt, la Cour fondait cette continuite sur la déclaration du 27 avril
1993 et sur l’mntention qui y était exprimée par la RFY de demeurer
hée par les traités internationaux ratifiés par la RFSY, y compris la
convention sur le génocide

c) La Cour a dû présumer que la RFY était Membre de l’Organisation
des Nations Unies même si la RFY avait eté déclarée hée par les dis-
positions de la convention sur le genocide pour des motifs autres que
la continuité, si elle n’avait pas été membre de cette Organisation,
elle n’aurait pas pu devenir partic a la convention et n’aurait pas eu
qualité pour ester devant la Cour internationale de Justice

Il faut noter que la Cour a déclaré qu’elle n’était compétente «que sur la
base de l’article IX de la convention sur le génocide» (ibid, p 621,
par 41)

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DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 58

IV LE STATUT JURIDIQUE DE LA REPUBLIQUE FEDERATIVE SOCIALISTE DE
YOUGOSLAVIE, DE LA REPUBLIQUE FEDERALE DE YOUGOSLAVIE ET DE LA
« YOUGOSLAVIE» EN 1996

18 Toutes les conclusions évoquées ci-dessus portent sur des faits
La Cour y est parvenue en dépit de Pexistence de «difficultés juri-
diques», qu’elle connaissait sous la forme des différentes maniéres dont
il aurait été possible de trancher la question de l’existence de certains
faits, tel qu'il ressortait d’une série de décisions ambigues ou contro-
versées Celles adoptées au sein du système des Nations Umies furent les
suivantes

19, Le 30 mai 1992, le Conseil de sécurité adoptait sa résolution 757
(1992), que cite la majorité Le Conseil y exphquait que l'affirmation de
la RFY selon laquelle celle-ci «assur[ait] automatiquement la continuité
de l’ancienne République fédérative socialiste de Yougoslavie comme
Membre de l’Organisation des Nations Unies n’a[vait] pas été générale-
ment acceptée» (Nations Unies, doc. S/RES/757, 1992)

20 Cette déclaration fut reprise dans la résolution du Conseil de sécu-
rité 777 (1992) du 19 septembre 1992, où if était précisé que la RFSY
avait cessé d’exister Le Conseil recommanda alors à l’Assemblée géné-
rale de décider que la RFY «devrait présenter une demande d’adhésion
aux Nations Unes et qu’elle ne participerafit] pas aux travaux de l’Assem-
blée générale» (Nations Unies, doc. S/RES/777, 1992, les italiques sont
de moi)

21 A la suite de cette recommandation, l’Assemblée générale adopta
le 22 septembre 1992 sa résolution 47/1, que cite également la majorité
L'Assemblée y «considère» que la RFY «ne peut pas assumer automa-
tiquement la qualité de Membre de l’Orgamsation des Nations Unies à la
place de l’ancienne République fédérative socialiste de Yougoslavie» et
«décide» que la RFY «devrait présenter une demande d’admussion à
l’'Orgamsation et qu’elle ne participera pas aux travaux de l’Assemblee
générale» (Nations Unies, doc A/RES/47/1, 1992) Bien que la dispan-
tion de la RFSY y soit sous-entendue par l'emploi du terme «ancienne»,
l’Assemblée générale ne réitère pas la déclaration du Conseil de sécurité
selon laquelle la RFSY a cessé d’exister

22 Sept mois plus tard, le 20 décembre 1993, après avoir décidé dans
sa résolution 47/229 du 29 avril 1993 que la RFY ne devrait pas non plus
participer aux travaux du Conseil économique et social, l’Assemblée
générale adoptait la résolution 48/88, dans laquelle elle renvoyait à sa
résolution 47/1 et demandait instamment «aux Etats Membres et au
Secrétariat, dans l'esprit de ladite résolution, de mettre fin à la participa-
tion de fait de la Serbie et du Montenégro aux travaux de l’Organisa-
tion» (Nations Umes, doc A/RES/48/88, par 19, les itahiques sont de
moi)

23 Si l'Assemblée générale ne suivit pas le Conseil de sécurité dans sa
volonté d'adopter une position définitive sur l'extinction de la RFSY, ce
dernier devait revenir sur cette question dans sa résolution 1022 (1995) du

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DEMANDE EN REVISION {OP DISS DIMITRIJEVIC) 59

22 novembre 1995 (Nations Unies, doc S/RES/1022), évoquant les «Etats
successeurs de l'Etat anciennement connu sous le nom de la République
fedérative socialiste de Yougoslavie» et le «fait que cet Etat a cessé
d'exister»

24, La résolution 48/88 de l’Assemblée générale était adressée aux
«Etats Membres et au Secrétariat» Il importe donc de savoir quelles
démarches lesdits Etats et le Secrétaire général des Nations Unies entre-
prirent à cet égard avant le 11 juillet 1996, lorsque fut rendu l'arrêt en
l'affaire relative à l’ Application de la convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide (Bosme-Herzégovine c Yougoslavie),
exceptions préliminaires — en d’autres termes, de quelles démarches on
peut présumer que la Cour avait connaissance à l’époque

25 C’est dans l’avis n° 1 de la commission d'arbitrage mise en place
comme organe consultatif par la conférence pour la paix en Yougoslavie,
convoquée par ce qui était alors la Communauté européenne, qu'il fut
pour la premiere fois fait allusion à la disparition juridique de la You-
goslavie Cette commission, appelee «commussion Badinter» d’après le
nom de son premier président, estima le 29 novembre 1991 que «la Répu-
blique socialiste fédérative de Yougoslavie [était] engagee dans un pro-
cessus de dissolution» (Revue générale de droit mternational public,
t XCVI, 1992, p 265)

26 Dans son avis n° 8, rendu le 4 juillet 1992, la commission cons-
tata que le processus de dissolution était terminé et que la RFSY n’exis-
tait plus. Dans son avis n° 9, du même jour, elle exprima l'avis selon
lequel «{il devait] être mis un terme à la qualité de membre de la RSFY
dans les organisations internationales conformément à leurs statuts res-
pectifs et [selon lequel] aucun des Etats successeurs ne [pouvait]
revendiquer en tant que tel et pour lu: seul le bénéfice des droits détenus
jusqu'alors par l’ancienne RSFY en sa qualité de membre» Enfin, dans
son avis n° 10, la commussion conclut que la RFY était «un Etat nou-
veau qui ne saurait être considéré comme l’unique successeur de la
RSFY » (Revue générale de droit international public, t XCVIL 1993,
p 588 et suiv , p 592-593)

27. Dès le 5 mai 1992, une declaration de la Communauté européenne
et de ses Etats membres insistait sur le fait que ceux-ci n’avaient pas
accepté la «continuité automatique» de la RFY dans les organisations
internationales (Nations Unies, doc A/46/905, annexe) Dans sa declara-
tion du 29 juin 1992 sur l’ancienne Yougoslavie, le Conseil europeen indi-
qua que «la Communaute européenne et ses Etats membres ne reconnais-
s[aient] pas la nouvelle entité fédérale comprenant la Serbie et le Monté-
négro en tant qu’Etat successeur /sic!} de l’ancienne Yougoslavie» et
qu'ils avaient «décidé de demander la suspension de la participation de la
délégation de la Yougoslavie aux travaux de la CSCE et d’autres ins-
tances et organisations mternationales» (Nations Unies, doc S/24200,
annexe) Dans leur déclaration du 20 juillet 1992 sur la Yougoslavie, les
mimstres des affaires étrangeres de la Communauté européenne affir-
mérent que «cette nouvelle fédération ne saurait étre acceptée comme le

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DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 60

successeur unique» de la RFSY et que les Etats membres de la Communau-
té européenne «s’opposer[aient] à la participation de la [Yougoslavie]
{sic!] aux travaux dans les enceintes mternationales»? (Nations Unies,
doc 8/24328)

28 Selon l'interprétation faite par les Etats-Unis, membre permanent
du Conseil de sécurité, de la résolution 777 (19 septembre 1992) au
moment de son adoption, ledit Conseil y

«recommande à l’Assemblée générale de se prononcer pour confir-
mer que la participation de la République fédérative socialiste de
Yougoslavie est venue à expiration et que, étant donné que la Serbie
et le Monténégro n'assurent pas la continuité de la Republique fédé-
rative socialiste de Yougoslavie, ceux-c1 doivent faire une demande
d'adhésion s'ils souhaitent participer aux travaux de l'Organisation
des Nations Unies» (les ttaliques sont de mot)

Le représentant des Etats-Unis ajoute que la disposition de la résolution
selon laquelle la RFY ne participera pas aux travaux de l’Assemblée
générale «découle très évidemment du fait que le Conseil et l’Assemblée
générale ont déterminé que la Serbie et le Monténégro ne sont pas la
continuation de l’ancienne Yougoslavie » (les italiques sont de moi) Le
représentant des Etats-Unis auprès du Conseil de sécurite pensait expri-
mer l'évidence en expliquant qu’«un pays qui n'est pas membre de
l'Organisation des Nations Umes ne peut pas participer aux travaux de
l’Assemblée générale» (Nations Unies, doc S/PV 3116, les italiques sont
de mot), opinion partagée par les représentants de certains autres Etats
auprès du Conseil de sécurité?

29 S'agissant de la résolution 47/1 de l’Assemblée générale, le repré-
sentant du Royaume-Uni déclara que, concernant «la nécessité de pré-
senter une demande d'admission», la RFY était «exactement dans la
même position que les autres composantes de l’ancienne République
fédérative socialiste de Yougoslavie» (Nations Unies, doc. A/47/PV 7)

30 A l’inverse, des représentants d’autres Etats Membres mdiquèrent,
implicitement ou explicitement et avec differentes nuances, qu'ils soute-
naient la revendication du Gouvernement de la RFY selon laquelle la
RFSY et la RFY constituaient une seule et même chose, la seconde assu-
tant la continuité de la premiére

31 Aimsi, le représentant de la Fédération de Russie, tout en votant en
faveur de la résolution 777 du Conseil de securité, l’interpréta comme
s’opposant à l'exclusion de la RFY de l'Orgamsation des Nations Unies
«officiellement ou de fait» (Nations Unies, doc S/PV 3116), Le représen-

2 Pour d’autres exemples (et pour des commentaires sur l'expression inhabituelle «suc-
cesseur unique»), voir J Klabbers, M Koskenniemi, O Ribbelink, A Zimmermann (dir
publ}, State Practice Regarding State Succession and Issues of Recogmtion The Pilot
Project of the Council of Europe, 1999, p 61-62

3 Autriche, Bosme-Herzégovine, Finlande, Allemagne, Hongrie, Pologne, Slovenie,
Espagne, cites par K Buhler, State Succession and Membership m International Organi-
zations, 2001, p 196, note 884

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DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 61

tant de la Chine, s’abstenant, approuva l'interprétation selon laquelle
Vadoption de la résolution n’équivalait pas à l’expulsion de la « Yougo-
slavie» et qualifia la situation creee par la decision d’« arrangement pro-
visoire» (Nations Unies, doc S/PV 3116)

32 Un troisième groupe d’Etats Membres de l’Orgamisation declara
en 1992 ne pas comprendre la logique de la résolution 47/1 et se trouver
dans l’impossibihté de discerner le fondement juridique sur lequel celle-c1
prétendait s’appuyer, compte tenu notamment du fait que la résolution
ne citait pas les dispositions de la Charte des Nations Unies régissant le
statut d’Etat membre‘

33 Il mporte d'analyser le comportement de la Bosnie-Herzégovine à
cet égard Elle figure parm: les Etats ayant le plus vivement contesté
Pappartenance de la RFY à l'Organisation des Nations Unies et à d’autres
organisations internationales, ainsi que l’existence d’une continuité entre
la RFSY et la RFY Outre les exemples cités par la majorité aux para-
graphes 35, 36, 42 et 43 de l’arrêt, relevons notamment la réaction de la
Bosme-Herzégovine devant l’Assemblée générale à l’occasion de l’adop-
tion de la résolution 47/1 (Nations Unies, doc A/47/PV 7), la commun:-
cation qu'elle adressa au Secrétaire général le 25 septembre 1992 concer-
nant utilisation du drapeau de la Yougoslavie à la suite de l'adoption de
ladite résolution (Nations Unies, doc A/47/474), sa protestation devant
l Agence internationale de l’énergie atomique contre le fait que la RFY
était citée en 1996 parnu les Etats ayant ratifié le traité de non-prolifera-
tion de 1970 (ce qui, pour la Bosnie-Herzégovine, sous-entendait qu'il
s'agissait du même Etat que la RFSY)°, et sa réaction lorsque, en 1997, la
RFY notifia sa decision de retirer la réserve dont, en 1991, la RFSY avait
assorti sa participation à la convention relative aux droits de l’enfant®

34 Au vu de ce qui précède, la conclusion de la Cour selon laquelle «1
n’a pas été contesté que la Yougoslavie soit partie 4 la convention sur le
génocide» doit être envisagée sous un angle différent En réalite, l’autre
Partie adverse à l’mstance, la Bosnie-Herzégovine, n’a jamais manqué de
contester l'identité entre la RFSY et la RFY — sauf en ce qui concerne la
convention sur le génocide et une affaire précise portée devant la Cour
internationale de Justice Il est vrai que la Bosme-Herzégovine a invoqué
d’autres bases de compétence que la continuité entre la RFSY et la RFY,
mais la Cour a pour sa part fondé sa compétence sur le seul fait que la
RFY était partie a la convention sur le génocide

35 Outre les différentes lectures qu’en firent les Etats Membres, la
résolution 47/1 fut interprétée par d’autres destinataires de la résolu-
tion 48/88, parmi lesquels le Secrétaire général de l'Organisation des

4 Vor les déclarations de l’Inde, du Bresil, du Mexique, du Ghana, du Kenya, de la
Zambie, de la Tanzanie et du Guyana, citees par K Buhler, op cit, p 198

5 Communication du 29 août 1996, AIEA, doc GC(40)INF/10 (16 septembre 1997),
communication du 15 septembre 1997, AJEA, doc GC(41)INF/19m, piece jointe,
1* octobre 1997

$ Communication du 10 octobre 1997, Etat de la convention relative aux droits de
Fenfant, Traités multilateraux deposés aupres du Secretaire géneral

58

DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 62

Nations Unies, en sa double qualité d’interprete des décisions de l’Or-
gansation et de dépositaire des traités internationaux Le secrétaire
général adjoint aux affaires juridiques de l’Orgamisation, repondant aux
demandes d'interprétation formulées par certains Etats Membres le
29 septembre 1992, émit l’opimon citée au paragraphe 31 de l’arrêt
Son avis ne pouvait bien évidemment remédier aux incohérences et aux
ambiguités de la résolution 47/1, dont Je vais citer certains des exemples
les plus frappants

36. Tout d’abord, 1l apparaît difficile de savoir à quelle «Yougoslavie»
l’opimon renvoie lorsqu'elle n’utilise pas le titre officiel «la RFY» et
lorsqu'elle affirme que les représentants de celle-ci «ne peuvent plus» par-
ticiper aux travaux de l’Assemblée générale mi occuper la place réservée à
la « Yougoslavie», bien que l'appartenance de cette dermère à l’Organisa-
tion n'ait prétendument jamais pris fin m éte suspendue Même si cela
avait été le cas, la déclaration citée plus haut (par 28), selon laquelle
l'appartenance à l’Orgamsation de la Yougoslavie était «venue à expira-
tion», ne renvoie qu’à la qualité de membre et non pas à l'Etat en cause,
les Etats ne pouvant en principe «expirer» Il est donc tout à fait conce-
vable que la «Yougoslavie» ait continué à exister en tant qu’Etat sans
être nécessairement membre de l'Organisation des Nations Unies

37 Je suis certain que tous les intervenants avaient bien conscience
que le terme « Yougoslavie» pouvait être mterpréte, dans ce contexte par-
ticulier et important, comme la forme abrégée tant de la RFSY que de la
RFY et que l’on ne peut présumer que les représentants des Etats et des
organisations internationales aient agi avec désinvolture Quelle est alors,
dans l’opinion, la différence entre l’«ancienne Yougoslavie» et la «nou-
velle Yougoslavie » ? Que pensait-on qu'il adviendrait de l’ancien Etat une
fois le nouveau admis à l’'Orgamsation des Nations Umes? Au vu de
l'instruction de hisser le drapeau de la RFSY (l’ancienne Yougoslavie) et
du fait que ce drapeau avait perdu sa valeur symbolique (puisqu'il avait
éte abandonné lors du rassemblement où fut proclamée la Constitution
de la RFY et adoptée la declaration du 27 avril 1992), on peut conclure
que, pour des raisons inconnues, certains ont entretenu l’idée que, jusqu'a
la veille du 1% novembre 2000, lorsque la RFY fut admise comme
membre, un Etat fantôme existait qu n'etait m la RFSY m la RFY, ou
bien qu'il était présumé que la RFSY existait encore jusqu’à cette date,
contrairement aux affirmations du Conseil de sécurité et d’organes
d’autres organisations internationales (mais pas de l’Assemblee générale)
Une telle théorie du «toit commun»? concide avec l’opimion du repré-
sentant de la Chine citée plus haut, selon laquelle l'adoption de la réso-
lution 47/1 ne revenait pas à expulser la «Yougoslavie», et avec le fait

7 Sembiable à la Dachtheorte selon laquelle le Reich allemand continua d’exister apres
1945 au-dessus et independamment de la Republique federale d’Allemagne et de la
Republique democratique allemande Voir H von Mangold, F Klein, Das Bonner Grund-
gesetz, 1957, p 33 et suv, W Wengler, « Deutschland als Rechtsbegriff», Festschrift
Hans Nawiasky, 1956, p 51, note 3

59

DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 63

qu'il qualifie ’arrangement de «provisoire», ainsi qu’avec la déclaration
de la Roumame, selon laquelle cette resolution ne prévoyait «m la sus-
pension de la Yougoslavie m son exclusion des Nations Unies» (Nations
Unies, doc A/47/PV 7, p 192, 1992, les italiques sont de moi)

38 Paradoxalement, cette théorie fantaisiste semble correspondre le
mieux a la situation qui prévalait après l’adoption de la résolution 47/1,
qu'un auteur décrit à juste titre comme «une survie de durée limitee après
la mort de l’ancienne Yougoslavie au sein de lOrgamsation des Nations
Umies»® {traduction du Greffe] Puisque l'appartenance de la Yougosla-
vie aux Nations Unies n'aurait pretendument pas pris fin, une entité
devait bien être présente au sein de l'Organisation, mais 1l ne s’agissait pas
de la RFY Même si l’on accepte l'interprétation la plus large possible de
telles déclarations, la RFY ne pouvait pas avoir une double identité et être
représentee tantôt par le nom « Yougoslavie», tantôt par son nom officiel

39 Selon le secrétaire général adjoint cité par la majorité (par 31), les
représentants de la RFY étaient exclus seulement de la participation aux
travaux des organes de l’Assemblée générale Il était d’avis que la résolu-
tion 47/1 «n’enlev[ait] pas à la Yougoslavie /sic!] le droit de participer
aux travaux des organes autres que ceux de l’Assemblée» (Nations Unies,
doc A/47/485) Ce droit etait manifestement très fragile puisque, sept
mois plus tard, la participation aux travaux de l'ECOSOC fut interdite à
la Yougoslavie, sans autre explication juridique Comment la Cour inter-
nationale de Justice a-t-elle alors pu conclure que le «droit» de la RFY
de se présenter devant elle était plus solide? De fait, la Cour, à la fin du
paragraphe 17 de l’arrêt de 1996, ne fait état que de la Yougoslavie, en
indiquant que «la Yougoslavie [était] partie 4 la convention sur le géno-
cide» et que «la Yougoslavie était hée» par ses dispositions

40 Inversement, comment se fait-11 que l’article 4 de la Charte des
Nations Umes soit expressément cité dans l’opimion du conseiller juri-
dique mats pas dans la résolution 47/1? Si les mesures prises à l'encontre
de la RFY étaient limitées à sa non-participation aux travaux de l’un des
principaux organes des Nations Unies, et si la resolution 47/1 avait seu-
lement pour effet de créer une «situation» (laquelle, selon les termes de la
Cour, «ne lass[ait] pas de susciter des difficultés juridiques») qu n’était
pas détermmante au regard de la question, centrale, du statut d’un Etat
au sein de l'Organisation, l’admission prescrite «à l’Orgamsation des
Nations Unies d’une nouvelle Yougoslavie, en vertu de l’article 4 de la
Charte», ne constituait-elle pas un remede trop puissant”? Les mesures de
restriction dirigées contre la RFY et prévoyant qu'elle ne participerait
pas aux travaux de certains organes auraient pu être simplement révo-
quées Et s’il n'avait pas été mis fin à l’appartenance de la RFY à l’Orga-
nisation, pourquoi cet Etat devait-1l formuler une demande pour y être
admis comme nouveau Membre?

8 T Treves, «The Expansion of the World Community and Membership of the United
Nations», The Finnish Yearbook of International Law, vol VI, 1995, p 278

60
DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 64

41 La réponse à toutes ces questions etait probablement liée a la
nature et à l’objet véritables des mesures prises à l’encontre de la RFY
En depit de protestations contraires imtialement exprimées par les pro-
moteurs de la résolution 47/1 (voir la déclaration du représentant du
Royaume-Uni, Nations Unies, doc A/PV 7), ces mesures étaient puni-
tives Au moment de l'exclusion de la RFY de ECOSOC, des allusions
réprobatrices furent formulées sur son comportement Il fut déclaré, au
nom des initiateurs de la résolution 47/229, que

«Les événements qui se sont produits pendant les sept mois qui se
sont écoulés depuis que l’Assemblée générale a adopté la résolu-
tion 47/1 montrent clairement que le message envoyé par cette réso-
lution n’a pas été entendu par les autorités de Belgrade Ce fait
extrêmement regrettable rend nécessaire l'adoption du présent projet
de résolution En excluant la République fédérative de Yougoslavie
{Serbie et Monténégro) des travaux du Conseil économique et social
egalement, l’Assemblée génerale fait fond sur les bases jetées par la
résolution 47/1 et fait clairement savoir a Belgrade que la patience
des Etats Membres des Nations Unies a des limites » (Représen-
tant du Danemark, Nations Unies, doc A/47/PV 101, les italiques
sont de moi )

42 La RFY devint ainsi la cible de restrictions de plus en plus mar-
quées ayant pour objet de limiter de facto la mesure dans laquelle elle
était autorisée à Jouer le rôle de la «Yougoslavie» au sem des Nations
Umes Un autre signe fut simultanément envoyé à la RFY elle pouvait
espérer recevoir un meilleur traitement, c’est-à-dire être autorisée a repré-
senter I’(ancienne) « Yougoslavie», qui existait toujours, lorsque le Conseil
de sécurité et l’Assemblée générale constateraient la levée des obstacles
l'empêchant de jouer ce rôle ou de prétendre qu’elle était la Yougoslavie
L’une des façons de s’en assurer consistait à mettre en œuvre la procédure
d'admussion prévue par l’article 4 de la Charte des Nations Unies, qui
devait permettre auxdits organes de l'Organisation d'examiner si la RFY
était un Etat «pacifique», «capable» de remplir les obligations de la
Charte et «disposé à le faire» Les affirmations répétées selon lesquelles
la RFSY avait cessé d’exister furent opportunément oubliées et la fiction
de son existence virtuelle maintenue. A supposer que la RFSY ait survecu
sous le nom de «Yougoslavie», soit le nom de l'Etat dont le ministre des
affaires étrangères avait signé la Charte des Nations Unies le 26 juin 1945
(Charte des Nations Unies et Statut de la Cour internationale de Justice,
San Francisco, 1945, p 509, Délégues et personnel de la Conférence des
Nations Unies sur l'Organisation internationale, San Francisco, 1945,
p. 78), on pourrait en conclure que l'arrêt du 11 juillet 1996 ne visait pas
la RFY mais la RFSY, qui existait toujours, et dont la succession devait
encore étre réglée

43 Le 1° novembre 2000, 11 apparut clairement que la solution prag-
matique provisoirement adoptée ne pouvait surmonter ses vices Juri-
diques, lies au fait que l’on avait propose l’adnussion comme Membre de

61
DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 65

l'Organisation des Nations Unies d’un nouvel Etat tout en prétendant
qu'il s'agissait en même temps d'un ancren Etat, ou encore a la difficulté
d'admettre à nouveau un Etat qui n’avait pas été exclu auparavant ou de
confirmer à nouveau l'appartenance à l'Organisation d’un membre exis-
tant, etc Autrement dit, un Etat qui avait été traité comme un Membre
de l’Orgamsation fut invité à formuler une demande d’admuission, sous-
entendant ainsi qu’il n’en était en fait pas membre Il n’était m plus ni
moins demandé à la RFY de renoncer à revendiquer qu'elle assurait la
continuité de la RFSY et de reconnaître par là même qu’elle avait été
abusivement Membre de l'Organisation

44. En sa qualité de depositaire des traités mternationaux, le Secrétaire
genéral des Nations Umes rencontra des difficultes similaires, ainsi que le
montre la nécessité dans laquelle 11 se trouva de modifier ses conclusions
mitiales sur l'application de la résolution 47/1 en recourant à une procé-
dure tout à fait inhabituelle, à savoir la diffusion d’errata au texte anglais
{cités au paragraphe 39 de l’arrêt) Initialement, le Secrétariat avait sim-
plement mdiqué que la résolution n’affectait pas «le droit de la Répu-
blique fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monténégro) de devenir parte
à des traités, parrm lesquels ceux déposés auprès du Secrétaire général»
(Nations Unies, doc ST/LEG/8, par 89) /traduction du Greffe], mais la
condition suivante fut ajoutée dans la version corrigée. «sauf décision
prise par un organe compétent représentant la communauté internatio-
nale des Etats dans son ensemble ou par un organe conventionnel com-
pétent à l’égard d’un traité ou d’un accord particulier» (Nations Unies,
doc ST/LEG/7/Rev 1, par 89) [traduction du Greffe]. Le bureau des
affaires juridiques des Nations Unies avait même, dans un premier temps,
continué à considérer la RFY comme «l’Etat prédecesseur après sépara-
tion de parties du terntoire de l’ex-Yougoslavie» et conclu que la résolu-
tion 47/1 n'avait pas porte atteinte à cette qualité de la RFY (Nations
Unies, doc. ST/LEG/8, par. 297) Toutefois, la derniére partie de l’expli-
cation fut retiree de la version corrigée en anglais (Nations Unies, doc
ST/LEG/7/Rev 1, par 297)?

45 La RFY avait certes imvogué la continuité, et cela ressort claire-
ment de la déclaration du 27 avril 1992 et de la correspondance diploma-
tique qui s’en est ensuivie, mais la question déterminante en 1996 était
celle de savoir si d’autres Etats reconnaissaient cette prétention Les déci-
sions qui, au plan international, concernent la continuité des Etats font
partie des actes décentralisés de la communauté internationale et res-
semblent, au fond, aux actes par lesquels un Etat est reconnu Une
entité n’est reconnue comme Etat que si les autres, et non elle-même, la
perçoivent comme tel En outre, 1l n’est aucun critère qui, satisfait, obli-
gerait les autres Etats à reconnaître à cette entité la quahté d'Etat. Même
s'il existe, en théorie, certains critères de reconnaissance d’un Etat, il n’en

9 «Precis de la pratique du Secrétaire general en tant que depositaire de traites multi-
lateraux» section des traites du bureau des affaires Juridiques (1996), par 89 et 297

62
DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 66

existe pas s'agissant de la continuité, de sorte que les Etats tiers restent
entièrement libres d’apprécier une situation comme us l’entendent La
RFY n'eut guère de difficulté à se faire reconnaître en tant qu’Etat,
mais sa prétention supplémentaire à assurer la continuité de la RFSY
ne fut «pas généralement acceptée», comme devait l'indiquer le
Conseil de sécurité dans sa résolution 757 (1992)

46 Il n’y a eu jusqu’à ce jour que peu de cas de désintégration d’un
Etat, mais, a chaque fois, la question de la continuité a essentiellement
dépendu de l’attitude des autres Etats nés sur le territorre de l'Etat qui
avait cessé d’exister, et, en cas d’accord, les autres membres de la com-
munauté internationale ont genéralement suivi. Dans le cas de la RFSY,
aucun accord de la sorte n’est intervenu: la Croatie, l’ex-République you-
goslave de Macédoine, la Slovénie et, plus particuliérement, la Bosnie-
Herzégovine — autrement dit tous les autres Etats nés de l’ancienne
RFSY — ont contesté la prétention de la RFY Cest là la caractéristique
particuhère de cette situation Savoir si la RFY assurait la continuité de
la RFSY n'était pas une question qui pouvait être tranchée par la seule
RFY, ou exclusivement par la RFY et d’autres Etats successeurs de la
RFSY, mais — ainsi que l’a confirmé le bureau des affaires Juridiques de
l'Organisation des Nations Unies (voir plus haut le paragraphe 44) — par
une décision incombant à d’autres intervenants En admettant la RFY
comme Membre de l'Organisation des Nations Unies, le Conseil de sécu-
rité et l’Assemblée genérale ont satisfait au seul et unique critère et ont
par conséquent définitivement tranché le débat

V CONCLUSIONS

47 La reconnaissance est un processus Le débat autour de Fadoption
de la résolution 777 (1992) du Conseil de sécurité et les mesures prises par
la suite par le Secrétariat de l’Organisation des Nations Unies montrent
que la continuité entre la RFSY et la RFY constituait une présomption,
ou une perception, partagée par certains autres acteurs de la scène inter-
nationale, mats loin d’être généralement acceptée S1 la prétention de la
RFY à la continuité n'était pas «généralement acceptée» en 1992, elle
aurait pu l'être par la suite, par exemple en 1996 lorsque l'arrêt fut rendu,
mais la Cour, tout en se fondant sur les conséquences de la continuité,
n’est pas parvenue à démontrer une acceptation universelle au moment
de l'arrêt De fait, elle n’aurart pu la démontrer m en 1996 m1 au cours de
la période comprise entre le 11 juillet 1996 et le 1° novembre 2000,
lorsqu'il devint finalement évident que l’acceptation génerale ne s’était
pas produite.

48 La question centrale est donc de savoir quand la prétention de la
RFY fut genéralement rejetee Quand est-1l devenu manifeste que la RFY
n’assurait certainement pas la continuité de la RFSY, avec toutes les
conséquences, positives et negatives, que cela entrainait pour le nouvel
Etat? Cette question fut en fin de compte tranchée par une instance

63
DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 67

representant quasiment la totalité des Etats, l’ensemble de la commu-
nauté mternationale, à savoir POrgamisation des Nations Unies, lorsque,
le 1° novembre 2000, celle-ci admit la RFY en qualité de nouveau
Membre de l'Organisation, excluant ainsi l’idée que la RFY aurait aupara-
vant été Membre de l’Orgamsation en qualité d’Etat assurant la continuité
de la RFSY ou en toute autre qualité

49 L’adnussion de la RFY en qualite de nouveau Membre de l’Orga-
nisation des Nations Unies a révélé le fait — a entraîné sa découverte —
que la RFY n’était pas membre de l'Organisation (et n’était pas partie au
Statut de la Cour internationale de Justice) à l’époque de l'arrêt du
11 juillet 1996 La lettre du 8 décembre 2000, par laquelle le conseiller juri-
dique de l'Organisation mvitait la RFY à accomplir les formalités conven-
tionnelles nécessaires (requête de la Yougoslavie, annexe 27) au cas où
celle-c1 aurait entendu assumer les droits et les obligations de la RFSY en
tant qu'Etat successeur, a démontré, d’une manière générale, que la RFY
n’était auparavant pas partie aux traités internationaux, quand bien
même ceux-ci avaient été ratifiés par la RFSY, et en particulier que la
RFY n'était pas partie à la convention sur le génocide au moment du
prononcé de l’arrêt, le 11 juillet 1996

50 L’admussion de la RFY à l’Organisation des Nations Unies en
qualité de nouveau Membre et les événements qui ont suivi ont révélé que
ce que la Cour et d’autres intervenants percevaient comme une possibilité
(a savoir que la RFY n’assurait pas seule la continuité de la RFSY mais
en était l’un des successeurs) était en réalité un fait établi, existant depuis
la date de la création de la RFY, le «fait» que la RFY assurait la conti-
nuité de la RFSY n'avait existé à aucun moment Dans son arrêt de 1996,
la Cour, sans le dire explicitement, a adopté l’un des points de vue expri-
més alors (et résumés plus haut) Dans la presente espèce, la majorité a
traite ce point de vue comme le seul fat connu à l’époque, faisant fi des
autres points de vue, pourtant domunants Certes, la situation Juridique
était complexe, comme le précise la majorite, mais elle était connue dans
toute sa complexité En vérité, la Cour n’a pas perçu ce fait dans son inté-
gralité et les événements ultérieurs ont montre qu'il etait autre que celui
qui avait servi de base de compétence à l'arrêt rendu en 1996

51 A supposer rejetées toutes les mterprétations avancées plus haut,
les suites données à la résolution 777 (1992) du Conseil de sécurite et à la
résolution 47/1 de l’Assemblée générale, que la Cour connaissait le
11 juillet 1996 lorsqu'elle rendit son arrêt, furent loin d’être décisives
Aux fins de l’ordonnance en indication de mesures conservatoires, le
déroulement des événements jusqu’en avril 1993 aurait éventuellement pu
justifier que la RFY fût, à titre provisoire, considérée comme assurant la
continuité de la RFSY, mais en 1996, Ja situation n’était pas telle qu’elle
permit à la Cour de décider de façon défimtive qu’elle était compétente
sur cette base

52 Le 11 juillet 1996, la nature de l'extinction de la RFSY n’était pas
encore entièrement connue En effet, elle ne pouvait le devemr par un
simple acte unilatéral de la RFY, mais à condition que les organes com-

64
DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 68

pétents de l’Orgamisation des Nations Unies ou un autre «organe
compétent représentatif de la communauté internationale des Etats» le
confirment

53 Conformément au paragraphe 2 de l’article 61 du Statut de la
Cour internationale de Justice, l’arrét par lequel s’ouvre la procédure de
revision a pour seul objet de constater l'existence d’un fait nouveau ainsi
que son caractère décisif L’arrét rendu en l'espèce aurait dû permettre à
la Cour d'examiner plus avant la question de sa compétence sur la base
des faits qui existaient en juillet 1996 mais qui n’ont pris leur véritable
sens que le 1* novembre 2000 Ouvrir la procédure de revision n'aurait
en rien empêché la Cour de constater que les faits existant à l’époque de
l’arrêt rendu en 1996 étaient tels qu’elle pouvait tout de même exercer sa
compétence En déclarant irrecevable la demande en revision sur la base
du seul sens littéral du terme «fait», la Cour mternationale de Justice a
manqué l’occasion de trancher d'importantes questions relatives à sa
compétence.

54 L’une de ces questions importantes est celle de l’accès à la Cour
des Etats non parties au Statut de celle-ci conformément au paragraphe 2
de l’article 35 du Statut La Cour s’est, il est vrai, penchée sur ces ques-
tions dans son ordonnance en indication de mesures conservatoires de
1993, mais elle n’a jamais réellement examiné la portée de la disposition
relative aux «traités en vigueur». Ainsi, les conditions posées au para-
graphe 2 de l’article 35 sont-elles définies de façon objective par le Statut
ou bien peuvent-elles être modifiées par voie d’accord entre Etats? Ou
encore, sila RFY n’est devenue partie au Statut de la Cour internationale
de Justice que le 1°" novembre 2000, pouvait-elle se présenter devant cette
dermère avant cette date?

55. Etant donné que la Bosnie-Herzégovine s’est toujours opposée à la
prétention de la RFY à assurer la continuité de la RFSY et qu'elle a réi-
téré à maintes reprises ses protestations contre tout acte reposant sur
cette revendication, la Cour aurait dû examiner sa compétence d'office et
ne pas se contenter du fait que la Bosme-Herzégovine ne ja contestait pas
dans cette affaire précise La compétence de la Cour internationale de
Justice n’est pas obligatoire, ce qui signifie que tout consentement d’un
Etat à celle-c1 doit être soigneusement examiné et strictement interprété
La nature de l’extinction de la RFSY n'était pas encore entièrement
connue le 11 juillet 1996, cette extinction ne pouvait être décidée par un
acte unilatéral de la RFY sans que cela ne soit confirmé au niveau inter-
national. L’admission de la RFY à l'Organisation des Nations Unies en
qualité de nouveau Membre a mis fin à ce processus, confirmant l’impres-
sion générale qui régnait au sein de la communauté internationale, à
savoir que la RFY, tout en étant l’un des successeurs de la RFSY, n’en
assurait pas pour autant la continuité, avec toutes les conséquences que
cela comportait, y compris à l’égard de sa participation aux traités inter-
nationaux La «situation su: generis dans laquelle se trouvait la RFY vis-
à-vis de l’Organisation des Nations Unies pendant la période 1992-2000»

65
DEMANDE EN REVISION (OP DISS DIMITRIJEVIC) 69

— c’est ainsi que la majorité décrit le statut de la RFY au paragraphe 71
du présent arrêt — ne constituait pas une base suffisante pour asseoir la
compétence de la Cour internationale de Justice Au paragraphe 70, la
majorité, tout en reconnaissant que la question de savoir si la RFY pré-
senterait une demande d’admission à l'Organisation des Nations Unies et
s1 celle-c1 serait accueillie ne pouvait être tranchée en 1996, fonde malgré
cela tout son raisonnement sur la présomption que l’admussion d’un Etat
en qualité de Membre de l’Organisation ne signifie pas pour autant qu'il
n’en était pas membre avant cette admission Si, pour une raison étrange,
cette conclusion logique ne s’applique pas en l’espèce, cela constitue une
exception à la règle Toutes les exceptions, y compris celle-ci, doivent être
strictement analysées, et leur existence formellement démontrée — ce que
n’a pas fait la majorité

56 Lorsqu'elle cherchait à se faire reconnaître comme l’Etat continua-
teur de la RFSY, la RFY cherchait apparemment à bénéficier de certains
avantages liés à un tel statut, tout en en acceptant les inconvénients En
n'ayant de cesse de s’élever contre cette prétention de la RFY, la Bosnie-
Herzégovine se trouvait dans une position similaire Le résultat, qui prive
la RFY de tous les avantages en lui laissant comme charge d’être soumise
à la compétence de la Cour internationale de Justice, alors que la Bosnie-
Herzégovine en tire tous les bénéfices, dans le seul cas où celle-ci a
reconnu la prétention de la RFY 4 assurer la continuité de la RFSY,
équivaut a un traitement discriminatoire

57 L’on aurait pu trouver, effectivement, d’autres bases a la compé-
tence de la Cour, y compris une interprétation ne dépendant pas du cons-
tat que la RFY demeurait hée par les obligations conventionnelles de
l’ancienne RFSY, mais ces bases ont été rejetées par la Cour au para-
graphe 41 de son arrêt de 1996 Or, elles auraient pu être examinées si
la revision avait été ouverte

(Signé) Voyn DIMITRHEVIÉ

66


34

SEPARATE OPINION OF JUDGE KOROMA

Jurisprudence on revision scant — Revision is essentially a matter of deter-
mining what Court should do in the light of fresh facts or arguments — Need to
elucidate Article 61 and jurisprudence on revision — Revision not to be viewed
as a legal challenge to earlter legal conclusion reached by Court on the basis of
facts known at the time but a factual challenge — Arguments of Federal Repub-
lic of Yugoslavia and Bosnia and Herzegovina — New facts fundamental to
Article 61 of Statute — Difficulties with findings of Court — Distinction
between “facts” and “consequences” — Federal Republic of Yugaslavia’s admis-
ston to United Nations on 1 November 2000 a “new fact” from which certain
consequences flow — Other possible grounds of jurisdiction

1 It is rare that an application for revision of a judgment comes
before the Court, hence the jurisprudence in this area 1s rather scant See,
however, Application for Revision and Interpretation of the Judgment of
24 February 1982 in the Case concerning the Continental Shelf (Tunisia/
Libyan Arab Jamahiriya) (Tunisia v Libyan Arab Jamahiriya), Judg-
ment, IC J Reports 1985 It 1s therefore important that whilst endeav-
ourimg to uphold the mtegrity of 1ts decisions, the Court should clarify
the meaning of Article 61 of the Statute, governing the request for revi-
sion, as well as 1ts Jurisprudence in this area on those few occasions when
the opportunity arises

2 The revision procedure stipulated tn Article 61 raises the question as
to what the Court ought to do in the light of fresh evidence or fresh argu-
ments which have been discovered or have emerged since 1ts decision in
the specific case In other words, the Court is called upon to reconsider a
matter which it has already decided in the light of fresh facts or argu-
ments, if these prove of such importance or of such decisive nature that,
had the Court known of them, it would have reached a different decision
or a different conclusion Revision presupposes that the fact must have
existed prior to the Judgment, even though discovered subsequently, and
that the lack of knowledge was not due to negligence The revision pro-
cedure 1s thus essentially about newly discovered facts or arguments and
not a legal challenge, as such, to the concluston reached earlier by the
Court based on the facts as then known, although the outcome of the
challenge may have an effect on the Judgment

3 In its 1996 Judgment, the Court found that it had jurisdiction in the
case of the Application presented by Bosnia and Herzegovina on the basis

31

35 APPLICATION FOR REVISION (SEP OP KOROMA)

of Article IX of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (the “Genocide Convention”) The Court’s finding was
based on the fact that the Federal Republic of Yugoslavia (FRY) had on
22 April 1992 formally declared that it remained bound by those treaties to
which the former Socialist Federal Republic of Yugoslavia (SFRY) was
party The Court also found that the FRY had not demed that it was a
party to the Genocide Convention Thus, the Court reached the conclusion
that the FRY was a party to that Convention on 20 March 1993, the date
on which Bosnia and Herzegovina filed its Application The Court simi-
larly found that Bosmia and Herzegovina was also a party to the Genocide
Convention by virtue of the deposit of a notice of succession to the Con-
vention with the United Nations Secretary-General on 29 December 1992
4 In its Application, Yugoslavia contends that the decision of the
General Assembly on 1 November 2000 to admit the FRY as a new
Member of the United Nations 1s a “new fact” and that what occurred on
1 November 2000 is a fact of such a nature “as to be a decisive factor
regarding the question of jurisdiction ratione personae over the FRY”
(Application of Yugoslavia, p 38, para 23) Yugoslavia maintains that

“Since membership in the United Nations, combined with the
status of a party to the Statute and to the Genocide Convention
represent the only basis on which jurisdiction over the FRY was
assumed the disappearance of this assumption and the proof of
the disappearance of this assumption are clearly of such a nature to
be a decisive factor regarding jurisdiction over the FRY — and
require a revision of the Judgment of 11 July 1996 ” (Jbid )

5 Yugoslavia also submits that “jurisdiction over the FRY could not
have been asserted without United Nations membership and without the
FRY being a State party to the Statute and to the Genocide Convention
at the time of the 11 July 1996 Judgment” (ibid ) It also points out
“Since the 11 July 1996 Judgment based jurisdiction on one ground
(Article IX of the Genocide Convention), new facts which show that
the FRY was not and could not have been bound by Article IX of this
Convention, are decisive ” (Ibid ) Yugoslavia concludes that the assump-
tion of 1ts continued membership in the United Nations and its continued
status as party to the Statute of the Court and to the Genocide Convention
was critical, because there was no other assumption which could justify
jurisdiction over it ratione personae (ibid , p 50, para 32)

6 Yugoslavia also notes that “[alccording to Article XI of the Geno-
cide Convention, it 1s only open to Members of the United Nations, or to
non-Member States to which an invitation to sign or accede has been
addressed by the General Assembly” (ibid , p 8, para 3 (c)) Yugoslavia
therefore states that 1t could not have become a party to the Genocide
Convention without being a Member of the United Nations, or without

32
36 APPLICATION FOR REVISION {SEP OP KOROMA)

having received a special invitation of the General Assembly (Application
of Yugoslavia, p 48, para 31).

7 For its part, Bosnia and Herzegovina claims that whatever might
have been the legal status of Yugoslavia at the time the Judgment was
made, that State was, and still 1s, bound by 1ts own statements In this
regard, Bosnia and Herzegovina refers to “a number of unambiguous
declarations by which Yugoslavia admitted that 1t was a Member of the
United Nations and a party to the Genocide Convention” (Written
Observations of Bosnia and Herzegovina, p 35, para 49) Furthermore,
Bosnia and Herzegovina argues that the Court and Bosnia and Herze-
govina itself have placed reliance on Yugoslavia‘s assertions and that
Yugoslavia is therefore estopped from taking up an inconsistent position
vis-à-vis its previous declarations

8 According to the jurisprudence, and as stated above, the discovery
of new facts is a strict condition on the availability of revision This con-
dition 1s also fundamental to the decision on the Application, whether the
admussion of the FRY to membership of the United Nations which took
place on 1 November 2000 1s a newly discovered fact within the meaning
of Article 61 of the Statute, which fact must have existed, but been
unknown, at the time of the Judgment

9 It is against this background that I have difficulty with some con-
clusions reached in the Judgment One such difficulty 1s that the Court,
without defining what in its opimon will be considered a “new” fact
within the meaning of Article 61, stated that if the fact occurred several
years after a judgment, this 1s not a new fact within the meaning of Ar-
ticle 61, irrespective of its legal consequences Although this as a position
of law is correct as far as 1t goes, the issue the Court has to determine
involves the question as to whether or not Yugoslavia was a Member of
the United Nations before 1 November 2000 The Court itself had earher
acknowledged in its Judgment in 1996, that the FRY’s status regarding
United Nations membership was not free from “legal difficulties”
Accordingly, to dismiss the FRY’s admission to membership of the
United Nations in November 2000 and tts legal consequences as simply a
fact occurring several years after the Judgment is a distortion and too
superficial That General Assembly resolution 55/12 of 1 November 2000
led to the FRY’s membership of the United Nations 1s not only a fact or
an event but this fact or event had certain consequences It 1s to be
recalled that the Court relied for the basis of its Judgment m 1996 on the
FRY’s declaration of 22 April 1992 that it remained bound by those trea-
ties to which the former Socialist Federal Republic of Yugoslavia had
been a party, and the Court assumed for this purpose that the FRY was
a Member of the United Nations Unless such assumption was made, the
FRY’s declaration alone should not and could not legally have been suf-
ficient to serve as a basis for recognition of the FRY as a party to the
Genocide Convention — the sole basis on which the Court founded its

33
37 APPLICATION FOR REVISION (SEP OP KOROMA)

jurisdiction Accordingly, the FRY’s admission to membership of the
United Nations on 1 November 2000 suggests that it was not a Member
of the United Nations in 1996 and thus was not a party to the Genocide
Convention, therefore, the basis of the Court’s jurisdiction no longer
exists Unfortunately, the Court chose not to address these critical issues,
which were raised in the Application and in the hearings, but rather
stated that the consequences which the FRY sought to draw from the
facts which occurred in 2000, even if established, “cannot be regarded as
facts within the meaning of Article 61” (Judgment, para 69) Far from
the consequences not being established, 1t was because of the FRY’s
admission to membership of the United Nations that it acceded to the
Genocide Convention in March 2001, after having received a letter from
the Legal Counsel of the United Nations asking it to undertake any
necessary treaty formalities in 1ts capacity as successor State In the face of
all this, the Court felt able to conclude that “it has not been established
that the request of the FRY 1s based upon the discovery of ‘some fact’
which was ‘when the Judgment was given, unknown to the Court and
also to the Party claiming revision’” (Judgment, para 72), and did so
notwithstanding the fact that the Court had earlier noted that the diffi-
culties which arose regarding the FRY’s status between the adoption of
General Assembly resolution 47/1 and 1ts admission to the United Nations
on 1 November 2000 resulted from the fact that, while the FRY’s claim
to continue the international legal personality of the former Yugoslavia
was not “generally accepted”, the precise consequences of this situation
were determined on a case-by-case basis The Court went on to say that

“To ‘terminate the situation created by resolution 47/1’, the FRY had to
submit a request for admission to the United Nations as had been done
by the other Republics composing the SFRY ” (Judgment, para 70,
emphasis added ) The Court stated that all these elements had been
known to it but that what it had not known in July 1996 was when the
FRY would apply for membership m the United Nations and when that
application would be accepted, thus terminating the situation created by
General Assembly resolution 47/1 To say the least, not only 1s there an
inconsistency in this position, but the legal implication 1s inescapable and
seriously affects the present Judgment In the first place, the Court 1s not
in a position to say, as it has imphed, that had the FRY submitted a
request for membership this would have been automatically approved,
for as the Court has said, the consequences of the FRY’s situation were
determined on a case-by-case basis, further, given the climate which then
existed, there could have been no certainty about the outcome The Secu-
rity Council in resolution 777 (1992) had considered that

34
38 APPLICATION FOR REVISION (SEP OP KOROMA)

“the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) can-
not continue automatically the membership of the former Socialist
Federal Republic of Yugoslavia in the United Nations, and there-
fore recommends to the General Assembly that it decide that the
Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) should
apply for membership in the United Nations  ”.

The proposition that the outcome of such application was known 1s
highly debatable, to say the least On the other hand, it 1s incontestable
that, as the FRY stated im 1ts Application, “[t]he admission of the FRY
to the United Nations as a new Member clears ambiguities and sheds a
different light on the issue of the membership of the FRY in the Umted
Nations, in the Statute and in the Genocide Convention” (Application of
Yugoslavia, p 38, para 23)

10 Granted that the issues raised by this case are not easy of solution,
but I fear that the answers provided beg the question and cannot with-
stand scrutmy In this regard the appraisal of Article 61 and 1ts applica-
tion to this case leave much to be desired, hence my doubts and mis-
givings as far as the Judgment is concerned

11 In my view, when an application for revision 1s submitted under
Article 61 and where fresh facts have emerged and are of such impor-
tance as to warrant revising the earlier decision or conclusion, the Court
should be willing to carry out such a procedure. Such an application 1s
not to be regarded as impugning the Court’s earher legal decision as
such, as that decision was based on the facts as then known I am of the
view that the admission of the FRY to membership of the United
Nations in November 2000 does have legal implications for the Judgment
reached by the Court on this matter in July 1996

12 In my opinion, the Court’s jurisdiction could have been founded
on more legally secure grounds

(Signed) Abdul G Koroma

35


125

SEPARATE OPINION OF JUDGE MOSLER
[Translation]

I. Isubscribe to the operative provisions of the Opinion, as well as to the
considerations upon which it is based. In particular, I am in agreement
with the Court’s definition in paragraph 35 of the question raised by the
request, for the purpose of interpreting its legal scope, and I share the view
there expressed that a precise determination of the questions submitted to
the Court results from the requirements of its judicial character.

The Court arrives at the key passages of its reasoning (paras. 43-49) and
at the operative provisions of the Opinion on the basis of an outline of the
various opinions that have been expressed concerning the legal nature of
the relationship between the World Health Organization (WHO) and
Egypt with respect to the Regional Office at Alexandria which, though
starting from different interpretations, all finally arrive at the same con-
clusions. The Court simply states these arguments, without giving prefer-
ence to any of them (paras. 38-42). It rightly concludes that these partly
divergent interpretations all lead to the conclusion that the contractual
régime created between 1948 and 1951 still constitutes the foundation of
the legal relationship between Egypt and the WHO (para. 43).

The method of reasoning followed by the Court is, in my view, justified
in the present case by the duty incumbent upon it as a judicial institution to
define the legal position as precisely as possible in the operative provisions
of the Opinion as well as in its essential reasoning, even if some of that
reasoning contains alternatives each of which, even if incompatible with
others, forms part of a logical concatenation that leads to common con-
clusions.

On the other hand, the vote of a Member of the Court in favour of the
Opinion inevitably leaves open the question of what his own view may be
of all the problems raised by the request. I consequently propose to explain
which of the alternatives described in the Opinion is, in my view, the one
that should be adopted.

II. In paragraphs 11-32 of the Opinion, the Court has examined in
detail the factual and legal context in which the request was submitted
to it. On this basis, and adopting the definition of the problem to be
decided to be found in paragraph 35, I can summarize my position as
follows :

1. The 1951 Agreement was concluded “for the purpose of determining
the privileges, immunities and facilities to be granted in Egypt by the
Government to the Organization, to the representatives of its Members
and to its experts and officials”. Its provisions are based on numerous host
agreements concluded between international organizations and States for

56
INTERPRETATION OF AGREEMENT (SEP. OP. MOSLER) 126

the purpose of regulating the legal status of the organization and of its
premises, services and staff in the State in question.

For example, the Agreement between Switzerland and the WHO, which
to a large extent served as the model for the Agreement between the WHO
and Egypt, had as its object “to regulate the legal status of the World
Health Organization” (UNTS, Vol. 26, p. 333) ; the matters dealt with in it
are, mutatis mutandis, the same as those in the 1951 Agreement with
Egypt.

In so far as the object and purpose of other agreements are the same as
those of the Agreement between the WHO and Egypt, they may be taken
into consideration in interpreting the latter. This method of interpreting a
treaty by reference to another treaty, although it is sometimes contested,
has rightly been admitted in the decisions of the Court. The closest case to
the one with which we are at present concerned and in which the Court
followed this method is that of the Advisory Opinion concerning the
Constitution of the Maritime Safety Committee of the Inter-Governmental
Maritime Consultative Organization (IMCO) (I.C.J. Reports 1960, p. 150 at
pp. 169 f.).

From a general comparison of host agreements it will be seen that some
of them expressly mention the establishment of an office or service in a
precisely defined town or place. Most of them are silent on this point, or
make only a passing mention of where the headquarters has already been
established, or is to be established through a process falling outside the
written provisions of the agreement. On the other hand, the permanent
establishment of an office or service is the raison d’être of a host agreement,
which regulates in detail the legal status of such office or service. The
establishment, the operation and the maintenance of the office or service in
fact constitute the very essence of a host agreement. Apart from a few
provisions concerning, the legal position of the organization itself with
respect to and within the State in question, the agreement would be
pointless unless the office or service was in existence before its conclusion
or was established pursuant to it. There is, in consequence, a close link
between the establishment or the continued existence of the office or
service on the territory of the State and the agreement which regulates its
legal status with respect to and within the legal order of that State. This
relationship is sometimes, as in the present case, made plain in the pre-
amble and in certain provisions of the agreement which, by mentioning the
office or service, presuppose its existence. But such a connection also
exists in cases where the agreement is merely silent with respect to the town
or place where the office or service is, or is to be, situated.

These considerations apply to the 1951 Agreement which was concluded
with a view to the integration of the Alexandria Bureau with the WHO as
its Regional Office for the Eastern Mediterranean.

It emerges from the historical background to the Agreement that at the
time when the Government of Egypt took the necessary steps to offer the
site of the building to the WHO, and when the Bureau’s entry into service
within the structure of the WHO was being contemplated, the project had

57
INTERPRETATION OF AGREEMENT (SEP. OP. MOSLER) 127

passed the preliminary negotiation stage and had reached the stage of the
negotiation of a definite text. The measures which culminated in the
placing of the Bureau at the disposal of the WHO ran parallel with the
preparation and negotiation of the Agreement (see paras. 17-23 of the
Opinion). It was of course expected on both sides that the negotiations
would succeed ; Egypt had not made any reservation that would have
enabled it, if necessary, to resume control of the office. It does not seem
that it was envisaged on either side that this expectation might be disap-
pointed. But it cannot be concluded from the silence of the parties that the
arrangement which resulted in the integration of the Bureau was an inde-
pendent and definitive agreement. My interpretation of the events in
question and of the probable intentions of the parties leads me to the
conclusion that the arrangement whereby the Bureau’s entry into opera-
tion as the Regional Office of the WHO was brought about was a stage in
more extensive negotiations for the establishment of the Bureau as a
regional institution of the WHO, with all the factual and legal conse-
quences that entailed. The establishment of the seat of the regional orga-
nization in Egypt consequently cannot be dissociated from the agreement
regulating its legal status. I infer therefrom that the commencement of
operations of the Regional Office in Egypt effected on | July 1949 by the
bilateral arrangement between Egypt and the WHO was not, from a legal
point of view, a definitive act consummated on that date and unrelated to
the 1951 Agreement but that, on the contrary, that Agreement also con-
templated the siting of the Regional Office in Alexandria. I consequently
conclude that the negotiations between the WHO and the Egyptian Gov-
ernment must be regarded as a continuing process leading first of all to the
transfer of the Bureau to the WHO as from 1 July 1949 and concluding
with the entry into force of the Agreement of 25 March 1951 (cf. also
para. 39 of the Opinion).

It follows that every provision of the Agreement capable of concerning
the seat is applicable to any transfer of the Office from Egypt.

2. It is uncontested that, from the point of view of an international
organization’s constitution, the closure or transfer of its principal or
regional headquarters is to be effected pursuant to decisions taken by the
competent organ of such organization ; but the implementation of such a
decision is subject to conditions resulting from the legal relationship
between the organization and the State concerned.

It follows from the considerations set forth above that the transfer of the
Office would deprive the 1951 Agreement of its principal object. Since such
transfer would be tantamount to the extinction of the Agreement, it could
be effected either by common action of the parties, cancelling that earlier
common action which was expressed in the Agreement, or by a unilateral
denunciation by the WHO provided the Agreement expressly or impliedly
permits such denunciation.

(a) Section 37 reads as follows :

“Section 37. The present Agreement may be revised at the request
of either party. In this event the two parties shall consult each other

58
INTERPRETATION OF AGREEMENT (SEP. OP. MOSLER) 128

concerning the modifications to be made in its provisions. If the
negotiations do not result in an understanding within one year, the
present Agreement may be denounced by either party giving two
years’ notice.”

This formula is identical with that in numerous host agreements concluded
by the WHO and other international organizations. It is also to be found in
the model agreement between the WHO and a “host government”. As
already mentioned, the 1951 Agreement is based on the Headquarters
Agreement between the WHO and Switzerland, Article 29 of which is
entitled “Modification of the Agreement”. The wording of that article is
identical with that of Section 37, but the three sentences which the section
contains are set out separately in Article 29 in three numbered paragraphs
(UNTS, Vol. 26, p. 333, at p. 347). The draft agreement dated 16 October
1946 contains the same text. It does not seem to have been discussed
between the parties.

The clause originates in the Agreement concluded between Switzerland
and the International Labour Organisation concerning the latter’s legal
status in Switzerland, in which, in Article 30, the same text is to be found as
in Article 29 of the Agreement with the WHO, set out in the same order of
paragraphs (UNTS, Vol. 15, p. 380). As is well known, this wording was
the result of a compromise between those negotiating on behalf of Swit-
zerland and of the ILO respectively.

As was abundantly argued in the written and oral statements, this
compromise and its antecedents lend themselves to divergent interpreta-
tions of the common intention of the parties as expressed in the text which
eventually became Article 30 of the Agreement. If the term “revision” be
understood in accordance with the ordinary meaning to be given to it (cf.
Art. 31, para. 1, of the Vienna Convention on the Law of Treaties), it
suggests the idea of introducing partial changes in a situation, agreement
or status, rather than the abolition or complete and total cessation of the
situation, treaty or status in question. Nothing is to be found in the context
which might justify an interpretation departing from the ordinary mean-
ing. I doubt therefore whether Section 37 is applicable in the present case,
since I do not think that to cease to apply the Agreement can be construed
as a revision. I admit that the word revision may in certain circumstances
have the meaning of a radical and total change in a treaty ; but the second
sentence in Section 37, which speaks of “modifications”, prevents my
interpreting the revision referred to in the first sentence of that same
Section in this broader sense.

(b) If what seems to me the more plausible interpretation is followed,
that of not applying Section 37 to denunciation without a prior attempt at
revision, one must nevertheless not lose sight of the application of the
principle of general international law that, even in the absence of a
denunciation clause, the parties to an international agreement may bring
its operation to an end if it appears from an interpretation of the provisions

59
INTERPRETATION OF AGREEMENT (SEP. OP. MOSLER) 129

of the agreement as a whole, and from its inherent meaning, taking into
account the legitimate interest of the parties, that its revocation must be
possible.

This argument finds reinforcement in Article 56 of the Vienna Conven-
tion on the Law of Treaties, and the considerations which have led the
International Law Commission to insert the same text in a corresponding
article of its draft on treaties between States and international organiza-
tions. These two articles state a rule permitting the denunciation of any
international agreement which contains no provision on this point, pro-
vided that:

(i) it is established that the parties intended to admit the possibility of
denunciation or withdrawal ; or

(ii) a right of denunciation or withdrawal may be implied by the nature of
the treaty.

The negotiations on the provision that was to become Article 30 of the
Agreement between Switzerland and the [LO show that it was Switzer-
land’s intention to reserve the possibility of denunciation. There is nothing
to suggest that the compromise wording, which envisages denunciation
only after an attempt at revision, implies that Switzerland renounced any
possible exercise of denunciation (even though it is not mentioned in the
Agreement), should this be required for an orderly winding-up of the ILO
Headquarters in Switzerland. The Agreement between the WHO and
Egypt lends itself to an analogous interpretation. It cannot be presumed
that the WHO intended to commit itself for ever neither to transfer nor to
close its Office. Its Constitution did not allow it to commit itself without
any possibility of changing the seat of a regional organization (cf. Art. 44
of the Constitution).

I consequently conclude that by virtue of a right deriving from the
provisions of the Agreement as a whole and not from its inherent meaning,
either party may put an end to its operation under conditions which now
fall to be determined.

3. If my view be adopted, that the Agreement may be denounced by
virtue of a rule which is implied in it, the consequences which result there-
from with respect to the modalities for its termination are as follows :

(a) Since an implied rule by its very nature contains no provision con-
cerning the modalities of its application, the parties must get in touch in
order to enter into consultations and negotiations with respect to the
time-limits and measures which may be appropriate for enabling the
transfer to be effected in an orderly manner. The parties’ obligation to reach
an understanding with respect to the consequences of denunciation results
from the contractual link between them, which requires them to work out in
common a solution to the problems arising from the application of the
Agreement where no express rules are laid down to govern the matter. The
Court has analyzed the parties’ responsibilities in this connection in para-
graph 48 of the Opinion and has specified them in paragraph | of the
operative provisions.

60
INTERPRETATION OF AGREEMENT (SEP. OP. MOSLER) 130

(b) Although I support the operative provisions and what is stated in
paragraph 49, I would like to add one observation in the event of the attempt
to arrive at a solution by common agreement being unsuccessful. In that
case, the text of Section 37 may furnish a solution. To be sure, itis clearfrom
the wording of that provision that the denunciation which is there envisaged
is limited to cases where prior negotiations undertaken after a request for
revision have failed. But the contracting parties nevertheless envisaged
the eventuality of bringing the Agreement to an end as the result of its
denunciation. Furthermore, they agreed, again in another context but
nevertheless within the framework of the Agreement, on a notice-period of
two years, which they considered appropriate for bringing the Agreement to
an end. This interval between notice of denunciation and the date on which
it takes effect was considered proper and reasonable for taking the neces-
sary steps to wind things up. The common intention of the parties as thus
expressed gives an indication of how to carry out that same operation even
where it is the consequence of a right of denunciation deriving from a
different legal basis, namely, the implied rule which I have just stated. On
this hypothesis, the notice-period of two years provided forin Section 37 can
be applied by analogy.

I thus reach the conclusion that if the parties do not manage jointly to

. Solve the problems caused by a transfer, either of them has the right to give
notice of denunciation of the Agreement, to take effect two years later.

(Signed) Hermann MOSLER.

61