DISSENTING OPINION OF JUDGE PETREN
[Translation]

As, to my regret, I am unable to concur in the opinion of the majority
either with regard to the deferment, to a later stage in the proceedings,
of the questions of the Court’s jurisdiction and the admissibility of the
Application, or with regard to the indication of provisional measures,
I have to append to the Order a dissenting opinion.

In my view, the questions of the Court’s jurisdiction and of the ad-
missibility of the Application, and also the question of the indication of
provisional measures, fall into a common framework as follows:

Before undertaking the examination of the merits of the case, the
International Court of Justice, like any other court, has the duty of
making sure as far as possible that it possesses jurisdiction and that the
application is admissible. The absence of the State against which appli-
cation is made does not alter this requirement in any way. On the con-
trary, Article 53 of the Statute lays an obligation on the Court to satisfy
itself as to its possession of jurisdiction and the admissibility of the
application on the basis of the elements at its disposal. Among the latter
in the present case are the arguments put forward by France in the letter
handed in by its Ambassador, and by Australia in its Application and
in its oral pleadings of 21-25 May 1973. It is, however, the Court’s duty
also to consider any other elements that it may find relevant. The fact that
Australia has requested provisional measures does not dispense the Court
from the obligation of beginning by an examination of the questions of its
jurisdiction and of the admissibility of the Application; indeed, it makes
that examination, if anything, more urgent.

For it to be possible for the Court to consider that it has jurisdiction on
the merits of the case, it would, as I see it, be necessary for it to approve
at least one of the three propositions put forward in turn by the Australian
Government:

1. The reservation expressed by France when in 1966 it renewed its
acceptance of the Court’s jurisdiction, a reservation referring to
activities connected with French national defence, is not valid;

2. The nuclear tests referred to in the Australian Application are not
connected with French national defence;

3. The General Act of 1928 has remained in force as between States
parties to that Act in 1944, the consequence of which is that reserva-
tions made by such States in accepting after 1945 the jurisdiction of the

29
NUCLEAR TESTS (DISS. OP. PETREN) 125

International Court of Justice are without effect in their relations
among themselves.

The questions thus raised for the Court do not concern the merits of the
case. They occur in a general framework of international law and, in my
view, the Court would not have needed any further explanations from
the Australian Government in order to resolve them, and it could and
should have settled them on the basis of the elements at its disposal.

In this connection, it should be pointed out that the question of juris-
diction raises the issue of the extent to which the 1928 General Act can
have survived the disappearance of the League of Nations and its organs,
as also of the effect, if any, of such survival on the reservations made by
States parties to that Act when accepting the jurisdiction of the present
Court. Now Article 63 of the Statute required that these States should be
notified without delay that such questions were submitted to the Court in
the present case. If they had been so notified, they would already have
had the opportunity of manifesting their astonishment, their satisfaction
or their indifference in regard to the contention of the Australian Govern-
ment mentioned under 3 above. But the fact that the required notification
has not yet been made does not justify the Court in today inviting the
Australian Government to present, at a later stage in the proceedings,
further argument on the question of jurisdiction.

Ï am therefore of the opinion that the Court should not have opened a
new phase of the case for that purpose but, on the contrary, should have
requested the Australian Government to complete its argument on that
issue in the present stage of the case.

As the Court has now deferred its decision on the question of jurisdic-
tion, I am unable to indicate here and now my own assessment of the
various factors entering into the consideration of that question.

Nevertheless, the Australian Government’s request for the indication
of provisional measures obliges me to examine whether the pre-conditions
for the Court’s ability to indicate such measures have been fulfilled.

Among those pre-conditions, certain relate to the question of jurisdic-
tion. In that connection the Australian Government has referred inter alia
to the Orders made by the Court on 17 August 1972 in the two Fisheries
Jurisdiction cases. In both of these Orders the Court considered that on a
request for provisional measures it need not, before indicating them,
finally satisfy itself that it had jurisdiction on the merits of the case, but
that it ought not to act under Article 41 of the Statute if the absence of
jurisdiction was manifest.

The Australian Government sought to draw from this considerandum
the conclusion that it is only when the absence of the Court’s jurisdiction
is manifest that it ought not to act under Article 41 of the Statute. It is not
possible to accept such an interpretation. The paragraph in question
simply alludes to two extreme situations: one in which the jurisdiction of

30
NUCLEAR TESTS (DISS. OP. PETREN) 126

the Court is finally established and another in which the absence of
jurisdiction is manifest. It says that the existence of the first situation is
not a necessary pre-condition for the indication of provisional measures
and that, in the second situation, the Court should not indicate such
measures, which is a self-evident observation that does not lend itself to
broader conclusions. The paragraph does not say in accordance with
what criteria, within the area lying between finally established jurisdiction
and manifest absence of jurisdiction, the line must be drawn between the
situations which permit the application of Article 41 and those which do
not permit it. It is only in a later paragraph, which the two Orders also
have in common, that a reply is found to that question. There the Court
indicates that it considers that a provision in an instrument emanating
from the Parties appears, prima facie, to afford a possible basis on which
the jurisdiction of the Court might be founded.

In the present case, it appears from paragraph 13 of the Order that the
Court has been guided by that precedent, for it there expresses the
opinion that it ought not to indicate interim measures unless the provi-
sions invoked by the Applicant appear, prima facie, to afford a basis on
which the jurisdiction of the Court might be founded. I can agree to this
formula, which in my view signifies that for Article 41 of the Statute to
be applicable it is not sufficient for a mere adumbration of proof, con-
sidered in isolation, to indicate the possibility of the Court’s possessing
jurisdiction: that there must also be a probability transpiring from an
examination of the whole of the elements at the Court’s disposal.

1 have therefore been impelled to carry out such an examination. In
the event, however, I do not find it probable that the three propositions
of the Australian Government, or any one of them, may afford a basis
on which to found the jurisdiction of the Court. For the reason already
mentioned, I find myself, at the present stage of the proceedings, pre-
vented from setting forth the considerations which have led me to that
conclusion and preclude me from voting for the indication of provisional
measures.

Alongside the question of the Court’s jurisdiction, there arises that of
the admissibility of Australia’s Application. As I understand that term,
it includes the examination of every question that arises in connection
with the ascertainment of whether the Court has been validly seised of the
case. But what is first and foremost necessary from that point of view is to
ask oneself whether atmospheric tests of nuclear weapons are, generally
speaking, already governed by norms of international law, or whether
they do not still belong to a highly political domain where the norms
concerning their international legality or illegality are still at the gestation
stage.

Certainly, the existence of nuclear weapons and the tests serving to
perfect and multiply them, are among the foremost subjects of dread for
mankind today. To exorcise their spectre is, however, primarily a matter
for statesmen. One rust hope that they will one day succeed in establish-
ing a state of affairs, both political and legal, which will shield the whole

31
NUCLEAR TESTS (DISS. OP. PETREN) 127

of mankind from the anxiety created by nuclear arms. Meanwhile there
is the question whether the moment has already come when an inter-
national tribunal is the appropriate recipient of an application like that
directed in the present case against but one of the present nuclear Powers.

The Order defers the question of the admissibility of the Application,
like that of the Court’s jurisdiction, to a later stage in the proceedings.
I am unable to concur in this decision, because I consider that the Court
could and should have settled in its present session the whole of the
preliminary and urgent questions which arise in the case and concerning
which it is incumbent upon the Court to take up a position proprio motu.

To avoid anticipating such vote as | may cast in the new phase of the
proceedings, I must, I feel, refrain from saying anything more on the
question of the admissibility of the Application. I do not, moreover, find
it necessary to answer the question whether it appears probable that the
Application is admissible, which constitutes one of the conditions
enabling the Court to cross the threshold of Article 41 of its Statute and
indicate provisional measures. Having already found Article 41 in-
applicable in this instance owing to the improbability that France, despite
the reservation it has attached to its acceptance of the Court’s jurisdiction,
could be held subject thereto in the present case, I have no need to
pronounce upon any other aspects of the question of the applicability
of Article 41.

(Signed) S. PETREN.

32


481

DECLARATION DE M. LE JUGE KOROMA
[Traduction]

Je souscris aux conclusions que la Cour énonce dans le dispositif de
l'arrêt, mais j’estime néanmoins qu’il importe de souligner ce qui suit.

La question qu’il était demandé à la Cour de trancher dans cette phase
de la procédure — et qu’elle a effectivement tranchée — est celle de sa
compétence.

Le demandeur, le Gouvernement de la Serbie-et-Monténégro, a notam-
ment prié la Cour de statuer sur sa compétence ratione personae.

Lors de la procédure orale, le Canada a demandé à la Cour de dire et
juger qu’elle n’a pas compétence parce que le demandeur a abondonné
tous les chefs de compétence initialement définis dans sa requête confor-
mément au paragraphe 2 de l’article 38 du Règlement et n’a pas indiqué
de chefs de compétence subsidiaires. A titre subsidiaire, le Canada a
demandé à la Cour de dire et juger qu’elle n’a pas compétence pour
connaître de l’action engagée par le demandeur contre le Canada le
29 avril 1999 sur la base de la prétendue déclaration du 25 avril 1999.

Aucune des Parties n’a donc demandé à la Cour de se déclarer compé-
tente ni soutenu qu’elle était habilitée à examiner l’affaire au fond; les
Parties ont au contraire invité la Cour à statuer sur sa compétence et à
déterminer si le demandeur était, en droit, fondé à ester devant elle. Le
présent arrêt constitue la réponse à cette question de la compétence.
Comme la Cour l’a dit (par. 37), lorsqu’elle se prononce sur sa compé-
tence dans une affaire déterminée, c’est uniquement pour décider si elle
peut connaître de cette affaire au fond et non pour trancher des questions
de fond. La Cour est tenue de s’acquitter de cette tâche avant d’aborder
l'examen de l’affaire au fond. De surcroît, la tâche consistant ainsi à se
prononcer sur sa compétence est à la fois primordiale et impérative. Elle
est tout à la fois prévue et circonscrite par la Charte des Nations Unies et
par le Statut de la Cour. La Cour ne saurait s’affranchir de cette prescrip-
tion statutaire. C’est donc non seulement pour se conformer à son Statut
mais aussi pour obéir à la logique que la Cour devait au départ, afin de
répondre à cette question, statuer sur sa compétence ratione personae.

C’est ce principe qui préside à l’interprétation de l’arrêt: la Cour se
prononce sur sa compétence sans adopter la moindre position sur le fond
du différend.

(Signé) Abdul G. Koroma.

56


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
CERTAIN PHOSPHATE LANDS IN NAURU

(NAURU v. AUSTRALIA)

ORDER OF 29 JUNE 1992

1992

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DE CERTAINES TERRES
A PHOSPHATES A NAURU

(NAURU c. AUSTRALIE)

ORDONNANCE DU 29 JUIN 1992
Official citation :

Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia),
Order of 29 June 1992, I.C.J. Reports 1992, p.345

Mode officiel de citation :

Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie),
ordonnance du 29 juin 1992, C.I.J. Recueil 1992, p. 345

Sales number 6 1 7
N° de vente :

ISBN 92-1-070675-7

345

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1992

29 juin 1992

AFFAIRE DE CERTAINES TERRES
À PHOSPHATES À NAURU

(NAURU c. AUSTRALIE)

ORDONNANCE

Le Président de la Cour internationale de Justice,

Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les articles 31, 44 et 79 de son
Règlement,

Vu la requête enregistrée au Greffe de la Cour le 19 mai 1989 par
laquelle la République de Nauru a introduit une instance contre le
Commonwealth d’Australie au sujet d’un «différend ... relatif à la remise
en état de certaines terres à phosphates [de Nauru] exploitées avant l’indé-
pendance de Nauru»,

Vu l'ordonnance du 18 juillet 1989 par laquelle la Cour a notamment
fixé au 21 janvier 1991 la date d’expiration du délai pour le dépôt du
contre-mémoire du Commonwealth d’ Australie,

Vu les exceptions préliminaires déposées au Greffe de la Cour le
16 janvier 1991 par le Commonwealth d’ Australie, par lesquelles il a prié
la Cour de dire et juger « que la requéte de Nauru est irrecevable et que la
Cour n’a pas compétence pour connaitre des demandes formulées par
Nauru»,

Vu Pordonnance du 8 février 1991 par laquelle la Cour a fixé au 19 juil-
let 1991 la date d’expiration du délai dans lequel Nauru pouvait présenter
un exposé écrit contenant ses observations et conclusions sur les excep-
tions préliminaires soulevées par le Commonwealth d’Australie, lequel
exposé écrit a été dûment déposé dans le délai ainsi fixé;

1992
29 juin
Rôle général
n° 80
TERRES À PHOSPHATES À NAURU (ORDONNANCE 29 VI 92) 346

Considérant que la Cour, par son arrêt en date du 26 juin 1992, a dit:
qu’elle a compétence pour connaître de la requête et que ladite requête est
recevable; et que la demande relative aux avoirs d’outre-mer des « British
Phosphate Commissioners», formulée par Nauru dans son mémoire en
date du 20 avril 1990, est irrecevable;

Considérant que, afin de se renseigner auprès des Parties sur la suite de
la procédure, le Président a reçu leurs agents lors d’une réunion tenue le
29 juin 1992;

Considérant qu’il convient maintenant de fixer un délai pour le dépôt
du contre-mémoire du Commonwealth d’ Australie,

Fixe au 29 mars 1993 la date d’expiration du délai pour le dépôt du
contre-mémoire du Commonwealth d’ Australie;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le vingt-neuf juin mil neuf cent quatre-vingt-douze, en
trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la Répu-
blique de Nauru et au Gouvernement du Commonwealth d'Australie.

Le Président,
(Signé) R. Y. JENNINGS.

Le Greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.


     OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AD HOC SUR

   Accord avec le dispositif de l’ordonnance — Précisions sur la position d’un
 uge ad hoc — Changement du contenu de la demande de la Belgique en indi-
cation de mesures conservatoires non analysé — Nécessité de rendre compte
aux Parties des arguments qu’elles ont utilisés — Méthode d’examen par la
Cour des conditions préalables à l’exercice de son pouvoir d’indiquer des
mesures conservatoires — L’article 41 du Statut de la Cour lui confère un
pouvoir autonome non soumis à l’établissement préalable du consentement des
parties — Substituer à la pratique actuelle de démonstration positive de la
compétence et de la recevabilité prima facie une démonstration négative — Se
contenter de constater que la Cour n’est pas manifestement incompétente et
que la requête n’est pas manifestement irrecevable — Disparition de l’objet du
différend.

   1. J’ai voté en faveur de la décision de la Cour dans la présente ordon-
nance, convaincu, comme la quasi-unanimité de ses membres, que les
mesures conservatoires demandées par la Belgique pour assurer que
M. Habré demeure sous la surveillance et le contrôle des autorités séné-
galaises n’étaient pas nécessaires, pour les motifs indiqués dans la moti-
vation de ladite ordonnance. L’objet de cette opinion individuelle est
simplement de préciser quelques points qui touchent d’abord à la posi-
 ion particulière d’un juge ad hoc, ensuite à la méthode suivie par la Cour
pour la préparation de sa décision, et enfin à la subsistance ou non d’un
différend entre la Belgique et le Sénégal dans la présente affaire.

                       LA POSITION DU JUGE AD HOC

   2. Un juge ad hoc est pleinement un juge, et non le représentant ou
 ’avocat de la partie qui l’a désigné, mais il est un juge occasionnel, non
un juge institutionnel. Comme l’a souligné le juge ad hoc Lauterpacht
dans son opinion individuelle jointe à l’ordonnance du 13 septembre 1993
rendue par la Cour dans l’affaire de l’Application de la convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine
c. Yougoslavie (Serbie et Monténégro)) :
     « tout en étant tenu par son devoir d’impartialité, le juge ad hoc joue
     un rôle particulier. Selon moi, il est spécialement tenu de veiller à ce
     que, dans toute la mesure possible, chacun des arguments pertinents
     de la partie qui l’a désigné ait été pleinement pris en considération au
     cours de l’examen collégial et soit, en fin de compte, reflété — à
     défaut d’être accepté — dans sa propre opinion individuelle ou dis-

66

     sidente. » (Mesures conservatoires, ordonnance du 13 septembre 1993,
     C.I.J. Recueil 1993, p. 409, par. 6.)

   Je fais mienne cette analyse. J’ajouterai seulement que, à mon sens, ce
n’est pas seulement par l’expression d’une opinion séparée, individuelle
ou dissidente qu’un juge ad hoc peut aboutir à ce que les arguments pré-
sentés par la partie qui l’a désigné soient convenablement entendus et pris
en considération, car alors ils ne sont reflétés que dans une opinion jointe
à la décision, mais qu’il est de son devoir de faire tous ses efforts pour
qu’ils figurent au même titre dans la décision elle-même, quand bien
même il n’y serait pas fait droit, et que ce n’est que dans la mesure où il
n’y est pas parvenu qu’il est conduit à en faire part de façon personnelle.
Plus largement, un juge ad hoc se place plus spontanément du point de
vue des parties, il est à même de mesurer plus complètement l’impact et la
perception d’une décision par celles-ci. Ainsi, il contribue à faire en sorte
que, conformément à l’ancien adage, la justice ne soit pas simplement
 uste, mais encore qu’elle le paraisse.
   3. Sur ce point, je n’aurai qu’un regret à émettre : que la Cour ait
considéré inutile de souligner le changement de contenu de la demande de
 a Belgique en indication de mesures conservatoires, et d’en noter la por-
 ée. En effet, en substituant l’imposition d’un contrôle des « autorités
sénégalaises » à celle des « autorités judiciaires sénégalaises », la Belgique
a considérablement modifié la signification de sa demande. Vouloir que
 e Sénégal place M. Habré sous contrôle judiciaire n’était possible, en
droit sénégalais, que sur la base d’une incrimination pénale, et cette incri-
mination aurait conduit à accorder à la Belgique ce qui fait l’objet de
 ’une des demandes de sa requête principale, à savoir que des poursuites
pénales soient diligentées par le Sénégal contre M. Habré. Faire droit à
cette demande aurait donc conduit à accorder à la Belgique dans le cadre
de mesures conservatoires ce qu’elle demande sur le fond, préjugeant
ainsi d’une éventuelle future décision sur le fond, alors même que la
Cour ne s’est prononcée que prima facie sur sa compétence et sur la receva-
bilité de la requête. Une telle demande excédait donc manifestement la
portée que peuvent revêtir des mesures conservatoires, et cette argumen-
 ation, développée à l’audience par le Sénégal, semble avoir conduit la
Belgique à modifier les termes de sa demande, en ne sollicitant plus qu’un
« contrôle des autorités sénégalaises », ce qui s’entend d’un contrôle et
d’une surveillance administratifs. On ajoutera que la « convention
contre la torture » invoquée par la Belgique comme fondement de
sa demande ne prévoit que des « mesures juridiques nécessaires pour
assurer [la] présence » de la personne soupçonnée prises par les Etats
parties, « conformes à la législation » desdits Etats, et non un contrôle
 udiciaire (art. 6, par. 1). Comme M. Habré est d’ores et déjà soumis
à un tel contrôle administratif, la demande finale revenait à demander
sa pérennisation, et non plus une mesure judiciaire nouvelle imposée au
Sénégal.

67

   4. La Cour s’est bornée à constater implicitement le changement dans
 es paragraphes introductifs de sa motivation (ordonnance, par. 15 et 34),
où elle décrit les positions des Parties, et à n’examiner que la demande
finale de la Belgique, faisant totalement silence dans ses analyses propres
 ordonnance, par. 56 à 73) sur l’existence et sur l’importance de cette
modification. Or, la motivation ne sert pas seulement à reprendre et à
organiser les positions antagonistes telles qu’elles s’expriment dans la
procédure écrite et orale, mais doit également retracer les étapes du rai-
sonnement de la Cour et rendre compte aux Parties des arguments
qu’elles ont utilisés. L’argumentation présentée par le Sénégal sur la
demande initiale au cours des audiences — argumentation qui a selon
 oute vraisemblance conduit la Belgique à la modifier, encore qu’elle n’ait
 ourni aucune explication à cet égard — est donc apparemment ignorée.
On peut le regretter dans la mesure où il est important, pour la percep-
 ion par les Parties de la justesse des décisions prises par la Cour, qu’elles
rendent objectivement raison de l’ensemble de leurs positions et leur
assure qu’il en a bien été tenu compte. Cela est d’autant plus important
en l’occurrence que les positions des Parties ont évolué au cours des
audiences sur d’autres points, et que les autres évolutions se trouvent
reflétées dans la décision. Il aurait à mon sens suffi pour aboutir à ce
résultat souhaitable que la Cour notât au paragraphe 60 ou au paragra-
phe 61 que la modification de la demande de la Belgique au cours des
audiences conduisait non plus à imposer une nouvelle attitude du Sénégal
par rapport à M. Habré, mais simplement à rendre obligatoire en droit
 nternational le maintien de son attitude actuelle ; qu’il était loisible à la
Belgique de modifier les termes de sa demande et que la Cour statuait sur
 a demande ainsi modifiée. Dans la mesure où elle apprécie sa compé-
 ence par rapport au moment du dépôt de la requête et la demande de
mesures conservatoires par rapport au moment du délibéré, cette diffé-
rence aurait gagné à être rappelée.

                     LA MÉTHODE SUIVIE PAR LA COUR

   5. Cela est d’autant plus important que les demandes en indication de
mesures conservatoires tendent à se développer, et que, au-delà de leur
contenu propre, elles correspondent fréquemment à une stratégie judi-
ciaire qui permet à une partie, dans l’hypothèse où elles sont accordées,
de prendre un avantage, au moins psychologique, pour la suite de l’ins-
 ance. Cette donnée conduit au demeurant la Cour à peser très soigneu-
sement les conditions dans lesquelles elle décide de telles mesures, dont le
caractère obligatoire est maintenant pleinement établi (affaire LaGrand
(Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 2001, p. 506,
par. 109). Un effort de rationalisation par la jurisprudence des mesures
conservatoires face aux demandes croissantes auxquelles la Cour est
confrontée, effort amorcé depuis plusieurs années et plusieurs décisions,
est heureusement accompli et la méthode utilisée dans la présente ordon-

68

nance en est une illustration. La Cour a particulièrement veillé aux arti-
culations de son raisonnement et choisi avec le plus grand soin et la plus
grande attention les termes qu’elle a utilisés pour indiquer le chemine-
ment qu’il convenait de suivre dans l’exercice de son pouvoir d’indiquer
des mesures conservatoires, tel qu’il est établi par l’article 41 de son Sta-
 ut. Elle s’est plus longuement étendue sur les conditions qu’elle estime
préalables et indispensables à l’exercice de son pouvoir que sur ce pou-
voir lui-même. C’est ainsi que vingt-deux paragraphes sont consacrés à
 ’examen des conditions et douze paragraphes à la mise en œuvre du pou-
voir en la circonstance.
   6. Ce faisant, la Cour a marqué son souci de tenir le plus grand
compte du consentement des Etats à sa juridiction, en examinant soi-
gneusement sa compétence et la recevabilité de la requête, même
prima facie. Elle s’y estime d’autant plus tenue que le caractère obliga-
 oire des mesures conservatoires est désormais incontestable, et qu’elle
estime devoir s’assurer que l’exercice de son pouvoir d’indiquer des me-
sures conservatoires repose sur des bases, au départ, plausibles. Il est
cependant permis de s’interroger si, sur ce point, la Cour ne fait pas
montre d’une prudence excessive et si cette prudence ne risque pas, en
réalité, de la conduire à des résultats qui pourraient ultérieurement
apparaître fâcheux pour la manière dont ses décisions sont perçues.
   7. Avant d’en venir à cette interrogation, une question préalable : un
 uge ad hoc peut-il émettre une opinion sur des points qui débordent le
cas particulier soumis à la Cour et touchent à la jurisprudence ? Ne
devrait-il pas se cantonner à l’affaire pour laquelle il est désigné sans
s’aventurer sur des terrains plus vastes ? Sans doute, il le peut, dans la
mesure où il est un juge, où l’ensemble de l’affaire examinée par la Cour
et la méthode suivie par la Cour pour la traiter le concernent à part
entière. Il le peut d’autant plus que son devoir est de ne pas être le repré-
sentant de la partie qui l’a désigné, mais de s’élever à l’indépendance et à
 ’objectivité de tout juge, quand bien même, involontairement sans doute,
 l est subjectivement conduit à être particulièrement sensible à ce que les
positions de cette partie soient prises en considération de façon équitable.
Il peut même, pour les opinions générales qu’il émet, être plus libre qu’un
 uge institutionnel, parce que moins lié à la jurisprudence établie et plus
 ibre d’explorer des voies alternatives.
   8. Si l’on revient à la prudence peut-être excessive de la Cour quant
aux conditions de l’exercice du pouvoir qu’elle tire de l’article 41, on
observera que cet article lui confère un véritable pouvoir autonome qui,
en tant que tel, n’est pas soumis à l’établissement préalable du consente-
ment des parties à sa juridiction. En d’autres termes, ce pouvoir dérive du
Statut et non du consentement des parties. A cet égard, il est comparable
à celui que la Cour tire de l’article 36, paragraphe 6, du Statut, et qui est
celui de décider sur sa compétence en cas de contestation par l’une des
parties : « En cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est com-
pétente, la Cour décide. » Dans le même esprit, ce que demande à la Cour
 ’article 41, c’est uniquement de s’assurer que les circonstances de l’espèce

69

exigent l’indication de telles mesures conservatoires du droit de chacune
des parties. Elle peut certes faire rentrer dans ces circonstances la plausi-
bilité de sa compétence et de la recevabilité de la requête, mais rien ne l’y
oblige formellement.

   9. Sans doute il serait inutile et même dangereux pour la Cour d’indi-
quer de telles mesures alors qu’elle n’a manifestement pas compétence,
par exemple parce que n’existe aucune base formelle, déclaration unila-
 érale d’acceptation de sa juridiction sur la base de l’article 36, para-
graphe 2, ou parce qu’une réserve écarte manifestement sa compétence,
ou encore en l’absence de toute clause compromissoire dans un traité, ou
de la non-acceptation d’une telle clause par une partie : alors son incom-
pétence serait manifeste ; de même serait manifeste l’irrecevabilité d’une
requête qui se fonderait sur un traité non en vigueur, ou à l’encontre d’un
Etat qui n’y est pas partie et n’a pas accepté les obligations qui en décou-
 ent. Mais la Cour pourrait se contenter de constater dans les autres
hypothèses qu’elle n’est pas manifestement incompétente, parce qu’elle
peut se référer à une base formelle, et que la requête n’est pas manifeste-
ment irrecevable pour estimer que ces circonstances la mettent en mesure
d’exercer son pouvoir autonome, soit à la demande d’une partie, soit de
sa propre initiative. Elle concentrerait alors son examen de la nécessité
des mesures conservatoires sur le fond même de la demande et sur les cir-
constances qui peuvent les rendre indispensables, c’est-à-dire l’urgence, la
pertinence des droits à sauvegarder et le risque de préjudice irréparable
qui résulterait de l’absence desdites mesures.
   10. La Cour substituerait ainsi à sa pratique actuelle, qui repose sur
une démonstration positive — sa compétence prima facie et la recevabi-
 ité prima facie de la requête —, une démonstration négative, celle qu’elle
n’est pas manifestement incompétente et que la requête n’est pas mani-
 estement irrecevable. On n’aperçoit aucun inconvénient à cette simplifi-
cation si la Cour devait juger que les mesures conservatoires ne sont pas
 ndispensables, si donc elle écartait une demande éventuelle. Mais qu’en
est-il au cas où elle déciderait de telles mesures, au risque de ne pas ulté-
rieurement se reconnaître compétente ou d’estimer la requête principale
 rrecevable ? La situation ne serait pas différente de celle qui prévaut
actuellement, puisqu’un examen prima facie qui conduit à des conclu-
sions provisoirement positives peut très bien ne pas être ultérieurement
confirmé. L’inconvénient serait toutefois moindre, puisque la Cour se
serait moins engagée, et ne courrait pas le risque d’être perçue comme
ayant pris des positions contradictoires.
   11. Sans doute un examen prima facie ne préjuge pas de la suite, et la
Cour le rappelle régulièrement — ainsi, au paragraphe 74 de la présente
ordonnance. Mais, d’une part, il n’est pas aisé, et à plus forte mesure il
devient difficilement compréhensible pour des non-spécialistes, de distin-
guer entre ce qui relève de l’examen prima facie et ce qui relève d’un exa-
men approfondi. La frontière peut être perçue comme ténue, mobile,
circonstancielle, ce qui comporte un double risque : créer en réalité une

70

présomption de compétence ou de recevabilité si celles-ci sont reconnues
prima facie ; susciter un sentiment de contradiction de jurisprudence si,
après les avoir reconnues prima facie, la Cour les écarte en définitive.
Mutatis mutandis, on risquerait de retrouver la situation, à tous égards
 âcheuse, qui fut celle de la Cour après l’arrêt dans l’affaire du Sud-Ouest
africain en 1966 ((Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du
Sud), deuxième phase, arrêt, C.I.J. Recueil 1966, p. 292).

   12. Se limiter à une simple analyse sommaire, n’écartant la possibilité
de mesures conservatoires que si elle s’estimait manifestement incompé-
 ente ou si la requête était manifestement irrecevable, permettrait d’autre
part à la Cour de se pencher plus longuement et plus attentivement sur
 ’ensemble des circonstances, de droit et de fait, qui pourraient rendre
 ndispensables ces mesures, répondant pleinement aux prescriptions de
 ’article 41, au lieu de constituer un premier examen de la compétence et
de la recevabilité, dont on sait où il commence mais moins bien où il doit
s’arrêter. A la limite, on peut supposer que l’examen de l’incompétence et
de l’irrecevabilité manifestes ne serait pas nécessairement très différent
de la pratique actuelle. Mais, en prenant une position négative au lieu
d’une affirmation provisoire, la Cour écarterait toute critique de contra-
diction de jugement, voire de revirement de position. Elle agirait en
outre de façon plus fidèle aux prescriptions de l’article 41 de son Statut,
voire de son Règlement, qui ne mentionne pas davantage les questions
de compétence et de recevabilité à propos des mesures conservatoires
 articles 73-78 du Règlement). Sa jurisprudence devrait pour cela évo-
 uer — mais le droit des mesures conservatoires a déjà connu de
notables évolutions dans un contexte où le rôle des juridictions inter-
nationales tend à s’affirmer.

                 LA DISPARITION DE L’OBJET DU DIFFÉREND

   13. Sans maintenant examiner au fond la question de savoir si un dif-
 érend entre la Belgique et le Sénégal existait au moment du dépôt de la
requête, on peut s’interroger sur son maintien au moment de la décision
relative à l’ordonnance. Il convient ici de s’intéresser à la notion même de
différend justiciable, qu’il est de la mission de la Cour, suivant les termes
de l’article 38, paragraphe 1, de son Statut, « de régler conformément au
droit international » — c’est-à-dire que la Cour doit se préoccuper du dif-
 érend concret dont elle est saisie et non dire le droit de façon abstraite et
générale, ce dont en toute hypothèse l’autorité relative de chose jugée de
ses décisions limiterait la portée. En l’occurrence, la Belgique, tout en
soutenant que le Sénégal avait violé la convention contre la torture en ne
déclenchant pas des poursuites contre M. Habré à défaut de l’extrader,
voire en différant à l’excès ces poursuites, ne demande pas dans sa
requête que la Cour constate cette violation alléguée. Ses demandes ont

71

un caractère déclaratoire et portent sur la reconnaissance par la Cour de
 ’obligation pour le Sénégal de poursuivre pénalement M. Habré et, à
défaut, de l’extrader. Or il est clair que, à supposer que des doutes aient
pu exister à ce sujet lors du dépôt de la requête, le débat judiciaire a fait
apparaître à mon sens qu’il n’existait pas, ou plus, de différend entre les
Parties sur ces points.

  14. C’est de façon inappropriée, selon moi, que le paragraphe 48 de
’ordonnance relève :
     « que les Parties semblent néanmoins continuer de s’opposer sur
     d’autres questions d’interprétation ou d’application de la convention
     contre la torture, telles que celle du délai dans lequel les obligations
     prévues à l’article 7 doivent être remplies ou celle des circonstances
     (difficultés financières, juridiques ou autres) qui seraient pertinentes
     pour apprécier s’il y a eu ou non manquement auxdites obligations ;
     que les vues des Parties, par ailleurs, continuent apparemment de
     diverger sur la façon dont le Sénégal devrait s’acquitter de ses obli-
     gations ».
   Il s’agit en effet de divergences qui ne font pas l’objet de la demande
présentée par la Belgique, mais ne sont que des motifs à l’appui de sa
requête. Sans doute peut-on considérer, sur la base de la canonique déci-
sion Mavrommatis, qu’« [u]n différend est un désaccord sur un point de
droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou
d’intérêts entre deux personnes » (Concessions Mavrommatis en Pales-
 ine, arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A no 2, p. 11). Toutefois, une analyse
plus approfondie de la jurisprudence conduit utilement à resserrer la
notion de différend, tout au moins sous l’angle judiciaire. Ainsi que l’écrit
 e professeur Jean Combacau en résumant cette analyse,
     « le désaccord, l’opposition ... ne sont constitutifs d’un différend que
     s’ils se manifestent à l’occasion d’une réclamation adressée par un
     Etat à un autre et à laquelle celui-ci refuse de faire droit ; le conten-
     tieux international n’inclut ni les disputes abstraites ... ni même des
     différences d’appréciation sur la conduite à tenir dans une espèce
     déterminée : son concept implique l’expression de prétentions, et pas
     seulement de thèses, contradictoires ; et le différend n’apparaît que là
     où un Etat réclame d’un autre un certain comportement et se heurte
     au refus de celui-ci » (Jean Combacau et Serge Sur, Droit internatio-
     nal public, 8e éd., 2008, p. 556).
En ce sens, « [i]l faut démontrer que la réclamation de l’une des parties se
heurte à l’opposition manifeste de l’autre » (affaire du Sud-Ouest africain
(Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions pré-
 iminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 328).
   15. On ne voit dès lors plus en quoi consiste le différend entre la Bel-
gique et le Sénégal. Les deux Etats conviennent que la « convention sur la
 orture » impose aux Etats qui y sont parties d’établir leur compétence

72

pénale et de poursuivre les personnes accusées des incriminations qu’elle
prévoit, et à défaut de les extrader. Le Sénégal se déclare résolu à exercer
ces poursuites comme le réclame la Belgique, qui ne se réfère dans sa
requête à aucun délai particulier mais plutôt à une décision de principe.
Les mesures prises par le Sénégal pour adapter sa Constitution et sa légis-
 ation afin d’établir sa compétence pour conduire un tel procès sont
concrètes, ont été prises dans un délai raisonnable et manifestent la réa-
 ité de son intention ; les appuis qu’il a recherchés et continue de recher-
cher pour permettre la tenue du procès sont patents. Dans ces conditions,
et sans qu’il soit souhaitable pour la présente opinion individuelle d’aller
plus loin pour ne pas empiéter sur des questions de fond qui pourraient
 aire l’objet d’étapes ultérieures de la procédure devant la Cour, il appa-
raît que le différend, à supposer qu’il ait existé, n’existe plus au moment
où la présente ordonnance est rendue, puisque la Belgique a obtenu satis-
 action sur ses demandes du fait des déclarations réitérées du Sénégal de
procéder dès que possible au jugement de M. Habré pour l’ensemble des
crimes qui lui sont imputés. A mon sens, la Cour aurait dû le reconnaître
et en tirer les conséquences, en déclarant, comme dans les affaires des
Essais nucléaires ((Australie c. France) (Nouvelle-Zélande c. France),
arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 272), que, la demande étant désormais sans
objet, il n’y avait plus rien à juger.

                                                    (Signé) Serge SUR.

73


492

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AL-KHASAWNEH
[Traduction]

Actes, omissions et déclarations du Nigéria ne laissant aucun doute quant a la
reconnaissance de la souveraineté camerounaise sur Bakassi — Inutilité, mais
aussi inopportunité de invocation d'autres sources de titre — Difficultés mo-
rales soulevées par la démarche tendant à concilier pro‘ection et démembrement
d'une entité protégée — En outre, fragilité du fondement du titre — Confusion
en droit international et en droit colonial sur la questior de savoir si la puissance
coloniale détenait la souveraineté territoriale — Questions de droit intertempo-
rel — Conférence de Berlin — Pacta sunt servanda — Traitement inadéquat de
la distinction normative entre colonies et protectorats cits coloniaux — Bakassi
n'était pas terra nullius en 1884 -- Utilité restreinte de l'avis consultatif en
l'affaire du Sahara occidental s'agissant de la question du titre dans les protec-
torats coloniaux — Caractère essentiel de l'accord en question — Max Huber
manifestement dans l'erreur — Confusion entre inégaiité de statut et inégalité
de pouvoir — Généralisation excessive — Conception eurocentrique du droit
international — Interprétation poussée à l'extrême de la théorie de la recon-
naissance constitutive — Non étayée par la pratique d2s Etats — Exemples de
pratique britannique — Distinction entre colonies et p-otectorats constamment
maintenue dans la pratique du Royaume-Uni — Ainsi qu'à la conférence de Ber-
lin — Protectorats coloniaux: sous-catégorie fictive, irventée par les commen-
tateurs — Droit intertemporel — simple mais, à la vérité, insaisissable —
Concept classique de protectorat remontant à Ulpien -— Exemples de pratique
musulmane — Tutelle — Pratique de l’époque de la ccnférence de Berlin cons-
tituant une déformation du concept classique — Droit imtertemporel devant être
appliqué au regard des objectifs du concept classiqu? et non d'une pratique
déformée — Antinomie entre protection et propriété — Pratique ne pouvant
invalider le principe pacta sunt servanda — Confusion supplémentaire en droit
intertemporel résultant de la combinaison d'éléments statiques et dynamiques —
Omis dans le droit des traités — Négligé dans la jurisprudence de la Cour —
Intention tardive des Parties — Ou interprétation d'insiruments hérités du passé
à la lumière de règles et valeurs modernes — Rejetée duns la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme — Abandonnée en droit pénal interna-
tional, notion bancale — Ne pouvant justifier le transfert de Bakassi en 1913 —
Pertinence du titre constitué par le traité de 1884 — Conclusions à inférer de ce
titre — Mise en doute de la cohérence générale avec d'autres décisions —
Caractère décisif du droit international, et non du droit colonial — Libellé du
texte du traité n'impliquant aucun transfert de souveraineté — Aucune conclu-
sion à tirer de l'administration britannique — Adminis'ration et protection non
exclusives l’une de l'autre — Changement de situation en 1913 — Présomption
contre la perte incidente de souveraineté — Passivité des rois et chefs —
Absence de protestations — Volenti non fit injuria — Telle est l'unique raison
de souscrire à la partie de l'arrêt relative aux artic'es de l'accord de 1913
concernant Bakassi.

1. Les raisons qui m’ont conduit à souscrire à la position de la majo-
rité concernant le rattachement au Cameroun de la presqu'île de Bakassi

193
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 493

sont congriment exprimées aux paragraphes 214 à 216 de l'arrêt: au
cours de la période qui a précédé son accession à l'indépendance (1961),
puis de celle-ci jusqu’au début des années quatre-vingt-dix, le Nigéria n’a,
que ce soit par ses actes, ses omissions ou les déclarations de ses repré-
sentants et experts juridiques, laissé planer aucun doute sur le fait qu'il
reconnaissait la souveraineté camerounaise à l’égard de la presqu'île de
Bakassi. I va donc sans dire que je m’associe au raisonnement suivi dans
cette partie de l'arrêt. Ce qu’il me semble utile de préciser, en revanche,
c’est que la Cour n’avait pas besoin d’aller au-delà -— et n'aurait d’ailleurs
pas dû le faire — pour trancher de manière satisfaisante la question de la
souveraineté territoriale sur Bakassi en faveur du ‘Cameroun.

2. Au lieu de cela, la Cour a fait le choix de revenir, tout à fait inuti-
lement, sur la question de la validité de l’accord de 1913 entre la Grande-
Bretagne et l’ Allemagne. Cet accord prévoyait la cession à l’Allemagne de
l'intégralité du territoire des rois et chefs du Vieux.-Calabar — territoire
qui correspond à la presqu'île de Bakassi —, sans l’assentiment de ces
derniers, nonobstant le fait que ces rois et chefs avaient, en 1884, conclu
avec la Grande-Bretagne un traité de protectorat aux termes duquel ils
s’engageaient «à s'abstenir de toute correspondance, de tout accord et de
tout traité avec une quelconque nation ou puissance étrangère sans
l'autorisation préalable du gouvernement de Sa Majesté britannique», en
échange de quoi la Couronne britannique étendrait sur eux ses «bonnes
grâces et sa bienveillante protection». Il convient ici de relever que le
traité de 1884 fut conclu par le consul britannique, représentant expres-
sément la reine Victoria.

3. Il n’était pas seulement inutile, comme je viens de l'indiquer, mais
également malvenu, de revenir sur ces traités, car tenter de concilier
devoir de protection et aliénation ultérieure de la totalité du territoire de
l'entité protégée — et ce, indépendamment de la question de savoir si
l'entité en question était ou non dotée d’une personnalité juridique inter-
nationale — n'est certes pas chose aisée, non seulement du point de vue
moral mais encore, sur un plan juridique, parce que la distinction entre
colonies, protectorats et protectorats dits «coloniaux» est pétrie de confu-
sion, tant au regard du droit international qu’au regard de celui des puis-
sances coloniales elles-mêmes. Cette confusion tient essentiellement au
fait que le statut de ces territoires était dicté par des considérations
d'ordre pragmatique et des questions de convenénce politique, encore
que les problèmes de nomenclature n’y aient pas été étrangers. Or une
telle confusion — à peine est-il besoin de le préciser — jette le doute sur
le fait que la puissance coloniale/protectrice ait bien été en possession du
titre ou l’ait seulement revendiqué.

En outre, si elle entend que son arrêt constitue un ensemble défendable
du point de vue juridique et moral, la Cour ne saurait se contenter d’une
appréciation formaliste des questions qui sont ici er jeu, lesquelles consis-
tent notamment à déterminer quelle est la véritable portée du droit inter-
temporel, et dans quelle mesure celle-ci doit s’apprécier au regard des
valeurs contemporaines que la Cour devrait promouvoir; à étudier la pra-

194
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 494

tique des Etats à l’époque pertinente, ainsi que le rôle de la conférence de
Berlin sur l’Afrique occidentale de 1885; à chercher à savoir si cette pra-
tique — à supposer qu’elle ait permis l'acquisition de titres sur les pro-
tectorats dits coloniaux — peut être invoquée dans un différend africain
alors même qu'aucun Etat africain n’a participé à 3a formation; à s’inter-
roger, s'agissant du transfert de titre, sur la pertinence du principe pacta
sunt servanda ainsi que sur la valeur normative à attribuer à la pratique
constamment suivie par la puissance coloniale concernée (la Grande-Bre-
tagne) et consistant à distinguer entre colonies et protectorats. Ce n’est
qu’en se lançant dans une analyse poussée de cet ensemble d’aspects per-
tinents et interdépendants que la Cour aurait pu prétendre répondre à la
question que n’a cessé de marteler sir Arthur Watts, conseil du Nigéria:
qui conféra à la Grande-Bretagne le droit de céder Bakassi? Quand?
Comment? À mon sens, la Cour, en prenant nctamment pour acquis
l'existence d’une catégorie de protectorats assimilables à des colonies, ou
encore le droit pour les puissances coloniales de treiter avec des potentats
africains en faisant abstraction du principe fondamental pacta sunt ser-
vanda, a, dans son arrêt, manqué de répondre à ces questions. Dans la
mesure ou ces aspects occupent une place centrale dans la présente espéce
— et ont, au demeurant, des implications qui la dépassent —, j’estime de
mon devoir d’exposer dans une opinion individuell: mes vues à leur sujet.

4. La presquile de Bakassi ne constituait de toute évidence pas une
terra nullius lorsque la Grande-Bretagne conclut, en 1884, un traité de
protectorat avec les rois et chefs du Vieux-Calabar. Comme le juge Dillard
a remarquablement résumé cette question dans son opinion individuelle
en l’affaire du Sahara occidental: «[sjelon la formule mystérieuse employée
pendant l’instance: on ne protège pas une terra nullius. C’est la un point
qui n'est guère disputé.» (Avis consultatif, CIJ. Recueil 1975, opinion
individuelle du juge Dillard, p. 124.) C’est cependant dans ce même avis
consultatif que la Cour a laissé entendre, à tout le raoins prima facie, que,
même si le territoire en question n’était pas terra nullius, la puissance
coloniale ne se trouvait pas nécessairement empécnée d'acquérir un titre
dérivé, par opposition à un titre originaire, lequel ne pouvait être obtenu
que par occupation (vraisemblablement l’occupat:on effective de terrae
nullius) (ibid, p. 39, par. 80). Dans la présente espéze, la Cour s’est essen-
tiellement appuyée sur ce passage (arrêt, par. 205) pour affirmer que, bien
que la presqu'île de Bakassi n’eût pas le statut de terra nullius, la Grande-
Bretagne avait de fait acquis sur elle une souveraineté par un mode dérivé.
A première vue, donc, le Sahara occidental semble offrir des arguments à
l’appui de cette thèse — encore qu’il ne faille pas oublier que le passage
cité était un obiter dictum. Un second examen, toutefois, les fait paraître
bien minces, car, dans l’affaire en question, la Cour ne cherchait pas à
déterminer si l'Espagne détenait un titre juridique valable, mais répondait
à une question distincte et bien précise: le Sahara occidental (Rio de Oro
et Sakiet El Hamra) était-il, au moment de la colonisation par l’Espagne,
un territoire sans maître {terra nullius)? De fait, au paragraphe 82 de
Pavis consultatif, la Cour s’est expressément refusée à se prononcer sur «le

195
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 495

caractère juridique ou la légalité des titres auxquels l’Espagne doit d’être
devenue Puissance administrante au Sahara occidental» (CJ. Recueil
1975, p. 40, par. 82), bien qu’elle disposat de nombreux éléments sur cette
question particulière et eût été priée d’y répondre De plus, en affirmant
qu’«on estimait plutôt en général que la souveraineté [à l'égard de terri-
toires qui ne sont pas terrae nullius] ne pouvait s’acquérir unilatéralement
par Poccupation de la terra nullius en tant que titre originaire, mais au
moyen d’accords conclus avec les chefs locaux» (i/id., p. 39, par. 80), elle
faisait de manière générale référence aux accords en vertu desquels le titre
passait des mains des chefs qui le détenaient en tant que titre originaire
aux nouvelles puissances administrantes/protectrices qui acquéraient ainsi
un titre dérivé. De toute évidence, le facteur crucial est Paccord lui-même,
et s’il est parfaitement possible que de tels instruments aient conféré aux
«nouveaux arrivants» une souveraineté, l'inverse l'est tout autant, auquel
cas la souveraineté demeurait entre les mains du chef local en application
d’un régime de protection ou d'administration mis en place d’un commun
accord. Il s’agit là de questions relevant de l'interprétation des traités et de
la pratique ultérieure des parties, qu’on ne saurait éluder en s’abritant der-
rière une sous-catégorie de protectorats dits «protectorats coloniaux»,
simple vue de l'esprit où le titre est censé être automatiquement transmis à
la puissance protectrice, indépendamment des dispositions du traité de
protection. Une telle pratique irait en effet à l’encontre de la règle fonda-
mentale pacta sunt servanda, se traduirait par ce que l’on a appelé une
«violation institutionnalisée de traité» — situation qu'aucune règle de
droit intertemporel n’a Jamais justifiée —, et brouillerait en outre la dis-
tinction que la Cour s’est efforcée d'établir entre, d’une part, un titre
transmis de manière automatique par suite d’une occupation effective et,
d’autre part, un titre transmis par suite d’un accord conclu avec les chefs
locaux.

5. Si Pon ne peut inférer de l’avis consultatif rendu par la Cour en
l'affaire du Sahara occidental que les accords de protection conclus avec
des chefs locaux sont toujours une source d’acquisition de titre dérivé
valable, pourrait-on, sans risque d’erreur, énoncer cette même proposi-
tion en s'appuyant sur certains passages de l’arbitrage souvent cité de
l'arbitre Max Huber en l'affaire de lle de Palmas (Nations Unies,
Recueil des sentences arbitrales, vol. I, p. 858-859; traduction française:
Ch. Rousseau, Revue générale de droit international public, t. XLII, 1935,
p. 187)? Au moins ce Juge érudit et renommé y a-t-il exprimé un avis
empreint de toute la certitude dogmatique requise, ne laissant aucune
place à l’interprétation. Toutefois, si analyse de Max Huber ne peut être
taxée de manque de clarté, elle présente l’inconvénient d’être manifeste-
ment erronée.

Premièrement, l’arbitre part de l’hypothèse que, parce que de tels
accords ne sont pas conclus entre égaux, ils sont «plutôt une forme
@ organisation intérieure d’un territoire colonial, sir la base de l’autono-
mie des indigènes... Et c’est la suzeraineté exercée sur l’État indigène qui
devient la base de la souveraineté territoriale à l'égard des autres

196

FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 496

membres de la communauté des nations.» Ce faisant, il confond inégalité
de statut et inégalité de pouvoir. Que les souverains et chefs locaux
fussent faibles, le fait qu’ils acceptaient de conclure des traités de protec-
tion l’atteste, mais cela n’enlève rien au constat qu’ils disposaient préci-
sément de la capacité de conclure des traités.

Deuxièmement, ce postulat pèche par une généralisation excessive,
puisqu'il suppose que les territoires des chefs locaux, quelque valide et
ancien qu’ait pu être leur titre, quelques patents qu’aient été la manifes-
tation de leur souveraineté et leur degré d'organisation, et indépendam-
ment des dispositions du traité de protection en question, seraient quasi-
ment devenus des colonies, ou des Etats vassaux placés sous la suzeraineté
de la puissance protectrice coloniale, et ce même si — comme c'était fré-
quemment le cas — le contrôle exercé sur eux n’était que symbolique, et
si, dans les relations qu'ils furent par la suite arnenés à nouer avec la
métropole, les chefs continuérent à être traités corame détenant une part
de souveraineté, par exemple aux fins de ’immunité souveraine, ou en
tant qu'ils avaient pour interlocuteur le ministère des affaires étrangères
de la puissance coloniale. L’on comprend mal qu’un chef local ait pu être
considéré simultanément comme en droit de jouir ‘’une immunité souve-
raine absolue, et comme ayant été déchu de sa souveraineté territoriale
(voir, par exemple, Mighell v. Sultan of Johore [1894] QB 149 et Sultan of
Johore v. Abubakar Tunku Aris Bendahar and Cthers [1952] AC 318).
Ces affaires sont d’autant plus pertinentes qu’elles concernaient des chefs
locaux de la région que devait traiter Max Huber dans son arbitrage sur
l'Ile de Palmas, à savoir l’Asie du Sud-Est, et qu’elles furent tranchées
par les instances judiciaires de ces mêmes métropoles qui avaient conclu
un traité de protectorat avec les rois et chefs du Vieux-Calabar.

Troisièmement, ce postulat repose manifestement sur une conception
eurocentrique du droit international fondée sur la notion d’altérité, ce
dont témoigne le fait qu’il existait à l’époque en Europe des principautés
protégées dont personne ne pensait sérieusement qu’elles avaient aliéné
leur souveraineté à la puissance protectrice et que celle-ci pouvait en dis-
poser à son gré. Le droit intertemporel est général dans son application
— sa raison d’être et sa principale unité de propos étant le temps (tem-
pore), comme son nom l'indique, et non la géographie; il ne saurait être
subdivisé en droits intertemporels régionaux, et ce à plus forte raison
lorsque aucun Etat de la région concernée, qu'il s’agisse de l’Afrique sub-
saharienne ou de l’Asie du Sud-Est, n’a pris part à sa formation.

Quatrièmement, l'analyse de Max Huber est fondée sur une interpré-
tation excessive de la théorie de la reconnaissance constitutive, dont je me
contenterai de rappeler qu’elle n’est, précisément, rien d’autre qu’une
théorie, et qu’elle compte autant de détracteurs que de partisans.

6. Enfin — et c'est là un plaisant paradoxe —, l’on est en droit de dou-
ter que la généralisation opérée par Max Huber coricernant la suzeraineté
et la vassalité des protectorats dits coloniaux soit Stayée par la pratique
des Etats à l'époque. Les «chefs locaux» auraient été les premiers surpris
d'apprendre qu’en concluant un traité de protection — ou un traité de

197
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 497

commerce et d’amitié, qui s’y apparentait parfois! — ils avaient renoncé
à leur souveraineté. Nous ne prétendons pas qu’il n’y ait jamais eu aban-
don de souveraineté, mais ces questions relèvent, une fois de plus, de
l'interprétation des traités et de la pratique ultérieure des Parties. Et
pareillement, les puissances protectrices elles-mérnes n’étaient-elles pas,
dans nombre de cas, en quéte non de titres coloniaux mais simplement de
sphères d’influence, de contrôle, ou de domination au sens de pouvoir et
d’autorité, et non au sens de possession territoriale (territorial domi-
nion).

7. Assurément, les traités de protection représentaient parfois une pre-
mière étape vers la constitution d’un titre colonial à part entière, ou,
comme on les a décrits, «un levier juridique pour acquérir une ébauche
de titre territorial: un titre à même d'être parachevé plus ou moins
à loisir» (D. J. Latham Brown, «The Ethiopia-Somaliland Frontier
Dispute», International and Comparative Law Quarterly (ICLQ), vol. 5,
p. 254-255), mais jusqu’à ce qu'un tel résultat fit atteint et en l’absence
de dispositions pouvant être interprétées comme conférant un titre, ils
demeuraient un levier et rien de plus. Certains exemples de pratique
des Etats permettront d'illustrer ce point, et ce d’autant mieux qu'ils
remontent à l’époque de la conférence de Berlin.

a) En 1885, le Foreign Office britannique indiqua que, selon lui,

«un protectorat n'implique pas d’appropriation directe de la sou-
veraineté territoriale, mais revient à «reconnaître le droit des abo-
rigènes, ou autres habitants effectifs, à leur propre pays, sans
appropriation de droits territoriaux autres qu’il n’est nécessaire à
la puissance protectrice pour exercer l’autorité suprême et remplir
les fonctions qui lui incombent en tant que 1eile» (FO 403/9, n° 92
(14 janvier 1885), cité par Malcolm Shaw, Title to Territory in
Africa, note de bas de page 155, p. 283).

b) En 1884, plusieurs traités furent conclus avec des chefs locaux du
Bechuanaland, par lesquels la souveraineté interne et externe fut pro-
gressivement transférée à la puissance protectrice, la Grande-Bretagne.
Dans l’année qui suivit, le protectorat britannique devint colonie de la
Couronne et l'autorité de son gouverneur s’étendit dès lors au terri-
toire protégé. Un tribunal britannique devait néanmoins confirmer,
dans l'affaire R. v. Crewe, la distinction entre colonies et protectorats,

! Un traité de protection était parfois appelé traité d’amtié en langue vernaculaire ;
ainsi, le traité d’Uccialli conclu en 1887 entre l'Italie et l'Ethiopie fut-il ultérieurement
dénoncé par l’empereur éthiopien Ménélik au motif que les versions italienne et amha-
rique différaient. Dans la version italienne, l'empereur «consent[ait] à avoir recours au
Gouvernement italien pour toutes négociations qu’il pourrait engager avec d’autres puis-
sances ou gouvernements», tandis que la version amharique indiquait qu’il «p[ouvait]
recourir» aux Italiens en qualité d'intermédiaires. L’emperetr d’Ethiopie considérait cet
instrument comme un traité d'amitié, alors que le Gouvernerient italien y voyait, lui, un
traité de protection (A. H. M. Jones et E. Monroe, History of Ethiopia, p. 139-140).

198
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 498

L. J. Vaughan Williams notant que «le protectorat du Bechuanaland
relève de la souveraineté de Sa Majesté au sens de pouvoir et d’auto-
rité, mais non au sens de possession territoriale» ([1910] 2 KB 603-
604, cité par Malcolm Shaw, Title to Territorv in Africa, note de bas
de page 161, p. 283; les italiques sont de moi).

En 1884 et en 1886, des accords furent conclus entre la Grande-Bre-
tagne et les chefs de cinq tribus somaliennes. Dans la première série
d’accords, les chefs somaliens s’engageaient à ne pas aliéner leur ter-
ritoire, sinon au Gouvernement britannique. Dans la seconde (qui
comprenait cinq accords), ils s’engageaient à «s'abstenir de toute cor-
respondance, de tout accord et de tout trait: avec une quelconque
nation ou puissance étrangère sans l'autorisation préalable du gou-
vernement de Sa Majesté britannique». De son côté, le Gouverne-
ment britannique s’engageait «à étendre sur eux, ainsi que sur les
territoires relevant de leur autorité et de leur compétence, les bonnes
grâces et la bienveillante protection de Sa Majesté la reine et impéra-
trice». En 1897, les terres pastorales des tribus somaliennes furent
cédées par la Grande-Bretagne à l'Ethiopie. Après la défaite de I’Ita-
lie au cours de la seconde guerre mondiale, ces territoires furent
confiés à l’administration militaire britannique pour la Somalie. En
1954, celle-ci se retira, conformément aux dispositions d’un traité
négocié de novo entre la Grande-Bretagne et l'Ethiopie, qui confir-
mait de fait la prépondérance du traité de 1897 sur les accords passés
avec les chefs somaliens, en concédant toutefois aux tribus soma-
liennes quelques garanties relatives à leurs droits de pâture. La
contradiction entre la cession à l'Ethiopie, en 1897, de ce que les
Somaliens regardaient comme leurs terres ancestrales et les précédents
traités de protection fit l’objet d’un débat au Parlement devant lequel,
relate un commentateur (D. J. Latham Browa, op. cit., p. 254-255),
le secrétaire d’Etat aux colonies affirma déplorer le traité de
1897 «sur lequel, toutefois, comme sur nombre de faits passés, il
[était] impossible de revenir». Un membre du Parlement s’exprima
de manière plus explicite:

«les anciens des tribus s’étaient volontairement placés sous la pro-
tection britannique, dans l'espoir de préserver leur indépendance,
l'ordre établi, ainsi que pour d’autres raisons valables et suffi-
santes. En résumé, l’on est, semble-t-il, foidé à affirmer qu’il ne
fut à aucun moment opéré de transfert de territoire. En consé-
quence, il n’était pas en notre pouvoir de céder ce que nous ne
possédions pas.»

Si, par la suite, la cession fut en pratique confirmée par le traité de
1954, elle le fut en dépit de la maxime nemo dat quod non habet, sans
toutefois que celle-ci fût contestée ou que quiconque prétendit que la
Grande-Bretagne avait acquis le titre. Au lieu de cela, l’on chercha a
expliquer la contradiction entre les obligations conventionnelles
contractées auprès de l’Ethiopie d’une part et des chefs somaliens de

199
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 499

l'autre en invoquant la prétendue supériorité d’un traité international
sur les accords conclus avec ces derniers, ainsi que l’absence d’une
définition de l’étendue de leur territoire. Du moins avança-t-on une
tentative d'explication, ce dont on peut déplorer l’absence dans l'arrêt,
où la Cour affirme sans états d’âme que le traité de protectorat de
1884 n’empéchait pas la cession de Bakassi à l’Allemagne pour la
simple raison qu'il établissait un protectorat colonial.

d) Au cours de la période pertinente, les Britanniques ne laissèrent pas
d’insister, dans li cadre de leur politique coloniale, sur la nécessité de
distinguer entre colonies et protectorats. Maintenir une telle distinc-
tion fut, à la conférence de Berlin, l’un des principaux objectifs de la
diplomatie britannique. Celle-ci l’emporta sur les derniers venus dans
le clan impérialiste, qui, tournant en dérision le concept de protec-
tion, qu'ils taxaient de «prises de possession sur le papier» (en fran-
çais dans le texte), avaient tout simplement pour ambition l’occupa-
tion effective. Il est raisonnable de supposer que ce ne fut pas pour
des raisons purement formelles ou terminologiques que les Britan-
niques insistèrent sur le maintien d’une telle distinction, mais pour
des raisons pratiques, lesquelles ont été amplement commentées par
les historiens (Robinson et Gallagher, Africa and the Victorians: The
Official Mind of Imperialism, 1961). Quelles qu’aient été ces raisons,
ce qui importe, c’est qu’une différenciation normative était associée à
cette distinction, ce dont témoigne au reste la pratique britannique’.

8. Il semblerait ainsi que l’on ne puisse établir de manière certaine que
les traités de protection en Afrique subsaharienne permettaient générale-
ment le transfert de souveraineté à la puissance coloniale/protectrice ni en
s'appuyant sur la sentence rendue en l’affaire de l’Zle de Palmas, ni en
invoquant la pratique censée prévaloir à l’époque de la conférence de
Berlin — pratique dont on ne saurait de toute maniére rien inférer de
définitif et qui confirme en réalité le maintien d’une distinction normative
entre colonies et protectorats dits coloniaux et, partant, le respect de la
maxime nemo dat quod non habet.

9. J'ai jusqu'à présent tenté de montrer que l'existence d’une catégorie
de protectorats, les protectorats dits «coloniaux» dans le cadre desquels
la puissance protectrice était libre de disposer à volonté du territoire pro-
tégé, est une thèse qui ne trouve confirmation ni dans la pratique des
Etats ni dans la jurisprudence. Selon toute probabilité, elle n’est rien
d’autre qu’une chimère née de l’imagination de certains commentateurs
s’efforçant de légitimer à posteriori des faits incoripréhensibles et illicites
en inventant des sous-catégories dans lesquelles les règles généralement
applicables n’ont pas cours. Quoi qu'il en soit, supposons, pour les

? Sir Robert Jennings et sir Arthur Watts (dir. publ.), Oppenheim’s International Law,
9 éd., vol. I, p. 269; la note de bas de page 9 énumère des comportements et des décisions
judiciaires britanniques qui confirment de manière générale l’existence d’une distinction
entre colonies et protectorats dits coloniaux.

200
FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 500

besoins de argumentation — et ne serait-ce que par souci d’exhausti-
vité —, que la conférence de Berlin sur l'Afrique occidentale ait approu-
vé ce comportement, et que la pratique ultérieure des Etats l’atteste.
Cette pratique pourrait-elle être invoquée dans le cadre d’un différend
africain alors méme qu’aucun Etat africain ne participa a la formation de
celle-ci? A mon sens, la réponse ne peut étre que négative, et le fait que
la présente espéce oppose deux Etats africains est sans pertinence ici. Ce
qui importe, c’est que argumentation développé: par l’une des Parties
— le Cameroun — est fondée sur la légitimité présumée de cette pra-
tique, qui est présentée comme opposable a la Partie adverse.

10. Se pose également la question de savoir dans quelle mesure l’appli-
cation de la règle (ou du principe) du droit intertemporel* doit permettre
de soustraire pareille pratique à tout contrôle judiciaire intervenant à une
date bien ultérieure, quand des juges appelés à trancher un différend qui
leur est contemporain doivent apprécier la pertinence d’autres règles de
droit international concernant l'égalité souveraine des Etats, l’autodéter-
mination, la non-discrimination et, dans une certaine mesure (car ce
domaine n’en est malheureusement qu’à ses balbu‘ements, tant du point
de vue de la procédure que de celui du fond), les droits des peuples
indigènes.

11. Je commencerai par rappeler que la notion de droit intertemporel
est irrémédiablement insaisissable. A première vue, elle paraît simple.
Pour citer une fois de plus Max Huber: «[u]n acte juridique doit être
apprécié à la lumière du droit de l’époque, et non à celle du droit en
vigueur au moment où s'élève ou doit être réglé un différend relatif à cet
acte» (Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845) (traduction fran-
çaise: Ch. Rousseau, op. cit., p. 172).

12. D’un point de vue général, cette thèse peur se soutenir, mais dès
lors que l’on se penche de plus près sur son application, des problèmes
commencent à se faire jour: apprécier un acte juridique — un traité de
protection par exemple — à la lumière du droit de l’époque revient-il à
Vinterpréter à la lumière du droit de l’époque? Ou doit-on seulement
comprendre qu'il faut, lorsque l’on applique à un instrument hérité du
passé les canons consacrés par l’usage en matière d’interprétation des
traités, prendre en considération le contexte tempcrel, lequel peut fournir
des éclaircissements sur l’intention présumée des parties et, partant, nous
aider à établir celle-ci? Doit-on interpréter un tel acte juridique (un traité)
en tenant compte du fait que son objet et son but étaient de garantir ou
de confirmer certains principes, comme le caractère de «mission sacrée de
civilisation» du régime de mandat (Conséquences juridiques pour les
Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie { Sud-Ouest
africain) nonobstant la résolution 276 (1970) au Conseil de sécurité,

3 Au sujet de la terminologie employée en ce qui concerne le statut du droit inter-
temporel, voir T. O. Elias, « The Doctrine of Inter-temporal Law», American Journal of
International Law, vol. 74, 1980, p. 285.

201

FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 501

C.1.J. Recueil 1971, p. 16)? De même, lorsque l'or. interprète un traité de
protection, ne doit-on pas apprécier le droit de l’époque en gardant à
l'esprit ce qu’impliquait la notion de protection? Cette notion, à l'instar
de celle de mandat, connote des éléments de tuteile* que l’on peut faire
remonter au grand jurisconsulte romain Ulpien, lequel affirmait: «du
point de vue du droit, certaines cités ne peuvent être considérées comme
majeures» — notion qui exclut donc celle de propriété. S’agissant d’appré-
cier le droit contemporain du traité de 1884, gardons-nous d’oublier que
le concept classique de protection est antérieur à 1a conférence de Berlin.
Ainsi, pour citer quelques exemples, la Grande-Bretagne avait, sur la
base de cette conception excluant toute notion de souveraineté de la puis-
sance protectrice, établi en 1814 un protectorat sur les îles ioniennes, et,
bien des siècles auparavant, lors des conquêtes islamiques, nombre
d’accords de protection avaient été conclus avec des souverains locaux
dans certaines parties d'Europe, notamment*. Après 1885, la pratique
des Etats, pour reprendre les termes d'un commentateur, «marqua une
tendance à déformer le concept original traditionnel de protectorat, et à le
transformer en instrument du colonialisme» (Alexandrowicz, The Role of
Treaties in the European-African Confrontation in the Nineteenth Cen-
tury, African International Legal History, p. 55, cité par Malcolm Shaw
dans Title to Territory in Africa, p. 47; les italiques sont de moi). L’appli-
cation du droit intertemporel ne nous imposerait-elle pas dès lors, en tant
que juges, de prendre en considération non pas seulement la pratique,
mais également le fait que celle-ci constituait une déformation de la
notion de protection et de l’exercice de cette dernière, l’objet du régime de
protectorat — comme celui du régime de mandat -— étant d’instituer une
forme de tutelle qui, par définition, exclut les notions de propriété ou de
possession territoriale? Tel est, à mon sens, le principe du droit de
l’époque qu’il convient d’apprécier en vertu de la règle du droit intertem-
porel, et l’on ne saurait se contenter de dresser le constat d’une déforma-
tion mi-kafkaïenne mi-orwellienne, où amitié signifie ingérence dans les
affaires intérieures, où protection signifie perte de souveraineté et
démembrement, et où conclusion de traités signifi violation instantanée

4 Sir Robert Jennings et sir Arthur Watts (dir. publ.), Oppenheim’s International Law,
9% éd., vol. I, p. 267.

> Citons, à titre d'exemple, le traité de Tudmir de Rajab (£nnée 94 de l’hégire — avril
731 de l'ère chrétienne), conclu entre "Abd al-’Aziz ibn Misa ibn Nusayr, gouverneur de
l'Espagne omeyyade, et Théodémir, représentant des petites p'incipautés militaires locales
du sud-est de Espagne (correspondant aux actuelles régicns de Murcie, Alicante et
Valence): par ce pacte, le pouvoir politique était transféré des mains des Wisigoths
d’Espagne aux Omeyyades de Damas, mais les princes et leurs descendants conservaient
les droits de propriété ainsi que d’autres droits. Pour le texte du traité, voir Robin Burns
et Paul Cliveddan (dir. publ.), Negotiating Cultures, Bilingual Surrender Treaties in Mos-
lem-Crusader Spain under James the Conqueror, p. 202. Les Ottomans conclurent nombre
de traités de protection semblables avec diverses principautés d'Europe orientale, dans le
cadre desquelles la souveraineté, au sens d’autorité, passait aux mains des Ottomans,
tandis que les chefs européens conservaient leurs droits de propriété et autres.

202

FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 502

de ceux-ci. Autrement dit, saisir la signification véritable du droit inter-
temporel nous oblige à nous interroger sur la qualité de l’acte juridique
considéré à la lumière non seulement de la pratique alléguée, mais aussi
de l’ensemble du droit relatif à la protection, c’est-à-dire en nous référant
à son objet et en prenant en compte d’autres règles pertinentes à l’épo-
que. La pratique de l’Afrique du Sud était-elle conforme au but et à
l’objet du régime de mandat en tant que «mission sacrée de civilisation »?
Et, de même, la pratique consistant à aliéner un ‘erritoire protégé était-
elle conforme à l’idée que le concept de protection se fonde sur des
notions de tutelle développées en droit qui, par définition, excluent toute
synonymie entre protection et propriété territoriale?

Est également pertinente, s’agissant d'apprécier le droit contemporain
de Pacte juridique considéré (le traité), l'obligation de prendre en consi-
dération d’autres règles de droit. La principale d’entre elles est la règle
fondamentale pacta sunt servanda, en laquelle on peut voir la plus impor-
tante régle de droit international, sinon de droit er général, et qui ne sau-
rait, en tout état de cause, étre invalidée par la pratique supposée de
certains Etats. Je ne sache pas que, à l’époque de la conférence de Berlin,
cette règle ait cessé d’exister.

13. En tout état de cause, le droit intertemporel tel que l’a formulé
Max Huber n’est pas aussi statique que d’aucuns voudraient le croire,
son caractère insaisissable étant encore accentué par ce qu’il ajoute au
paragraphe suivant, a savoir: «l'existence de ce droit, en d’autres termes
sa manifestation continue, [doit suivre] les conditions requises par l’évo-
lution du droit» (Recueil des sentences arbitrales, vol. IT, p. 845) (traduc-
tion française: Ch. Rousseau, op. cit., p. 172).

14, I ne nous appartient pas, dans le cadre de lz. présente opinion indi-
viduelle, d’entrer dans ce débat bien connu et tout à fait légitime qui
entoure le champ d’application de la règle ou du principe de droit inter-
temporel auquel a donné lieu la combinaison par Max Huber d’éléments
statiques et d'éléments dynamiques dans la définition de son concept.
Qu'il nous suffise de rappeler que la confusion fut telle que ni la Com-
mission du droit international, sous la houlette de l’éminent rapporteur
spécial sur la question, sir Humphrey Waldock, ni la conférence de
Vienne elle-même ne furent en mesure de déméler cette question, de sorte
que la notion de droit intertemporel fut omise de la convention de Vienne
sur le droit des traités de 1969. L’article 31 de cel e-ci ne renvoie expres-
sément a aucun élément temporel, se contentant 1’évoquer «toute règle
pertinente de droit», et son article 64 va mêm: au rebours de cette
notion, s'agissant de la survenance d’une nouvelle: norme de jus cogens.

15. En d’autres termes, nous n’avons pas affaire à une règle simple et
bien définie susceptible d’être appliquée automatiquement, mais plutôt à
une idée complexe qui n’a pas réussi à trouver sa place dans la conven-
tion de Vienne de 1969. De même le concept de croit intertemporel n’a-
t-il pas été consacré dans les décisions d’organes judiciaires, qui sont
souvent passés outre grâce à une découverte tardive de l’intention des
parties, comme ce fut le cas dans l’affaire de la Mer Egée, ou à une inter-

203

FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 503

prétation du traité à la lumière des dispositions du droit moderne,
approche que retint la Cour dans son avis consultatif sur la Nami-
bie, en s’exprimant ainsi: «tout instrument international doit être inter-
prété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juridique en
vigueur au moment où l'interprétation a lieu» (Conséquences juridiques
pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie
(Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de
sécurité, CI.J. Recueil 1971, p. 31).

16. En outre, c’est peut-être dans le domaine du droit pénal que la
règle de droit intertemporel revêt une importance particulière et se prête
à une définition. En effet, bien que l’aspect tempor:l de la maxime nullum
crimen nulla poena sine lege requière une définition précise, c’est pourtant
précisément dans ce domaine qu’elle a été le plus remarquablement écar-
tée. Ainsi, son application aurait permis de soustraire à la justice pénale
les auteurs de crimes internationaux commis dans le cadre de la seconde
guerre mondiale, crimes qui, pour beaucoup d’entre eux, ne relevaient
pas du droit positif. Toutefois, on le sait, cette protection qu’impliquait le
respect du droit intertemporel ne fut pas accordée. S’il en fut ainsi alors
que le droit était plus précis, les contours du concept lui-même plus aisé-
ment identifiables et les conséquences (à savoir la criminalisation) fort
lourdes, je ne vois pas pourquoi l’invocation cu droit intertemporel
devrait protéger un comportement incompatible avec les règles modernes
du droit international et inacceptable au regard des valeurs morales
modernes qui sous-tendent ces règles, et ce, à plus forte raison quand la
réprobation ultérieure se manifeste non par une criminalisation mais sim-
plement par une invalidation.

17. L’on peut donc, semble-t-il, raisonnablement affirmer que, s’agis-
sant du droit intertemporel, nous avons affaire à une notion complexe,
dont le statut en tant que règle, principe, doctrine ou règle d’interpréta-
tion est matière à force controverses, et qui fut en outre intentionnelle-
ment omise de la convention sur le droit des traïés de 1969, systémati-
quement rejetée dans diverses décisions de la Cour européenne des droits
de l’homme, sans compter qu’elle fut écartée dans certaines décisions de
la Cour internationale de Justice et abandonnée dans le domaine des
crimes internationaux, le seul, paradoxalement, où elle semblait à peu
près définie et cohérente. En d’autres termes, il s’agit d’une notion ban-
cale par laquelle on a tort d'espérer pouvoir justifier la cession de Bakassi
à l’Allemagne en 1913.

18. Au paragraphe 205 de l’arrêt, la Cour appelle attention sur le fait
«que le statut juridique international d’un «traité de protection» conclu
sous l’empire du droit alors en vigueur ne saurait être déduit de son seul
titre», ce qu'elle illustre par les exemples suivants:

«Certains traités de protection furent ainsi conclus avec des enti-
tés qui conservèrent, dans le cadre de ces traités, la souveraineté qui
était antérieurement la leur au regard du droit international, que ces

204

FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 504

territoires protégés aient ensuite été appelés «protectorats» (comme
dans le cas du Maroc, de la Tunisie et de Madagascar ... dans leurs
relations conventionnelles avec la France) ou «Etats protégés»
(comme dans le cas de Bahreïn et de Qatar dans leurs relations
conventionnelles avec la Grande-Bretagne). »

19. Ce raisonnement appelle deux observations: primo, s’il est vrai que
le statut juridique international d’un «traité de protection» ne saurait
être déduit de son seul titre, ce titre doit néanmoins avoir certaines impli-
cations. Il nous apprend ainsi d'emblée que l’entité en question n’était
pas terra nullius, car «on ne protège pas une terra nullius». Nous pou-
vons également en déduire, sans risque d’erreur, que le traité avait pour
objet la protection et non le titre colonial. Nous pouvons encore en
conclure que l’entité en cause était habilitée à établir des relations conven-
tionnelles. Enfin, sauf à postuler, erronément, qu'une partie à un traité
peut déterminer de manière unilatérale le statut ir ternational de l’autre,
nous pouvons en inférer que le traité était juridicuement valable sur le
plan international.

Secundo, la Cour cherche, dans son arrêt, à etablir une distinction
entre cette affaire et d’autres dans le cadre desquelles elle a été amenée à
se prononcer sur l’existence de la personnalité juriclique internationale de
la partie protégée (le Maroc et la Tunisie par rapport à la France, et
Qatar et Bahreïn vis-à-vis de la Grande-Bretagne), mais, une fois encore,
il appert que les protectorats dits coloniaux participent des protectorats
en général et ne constituent pas une sous-catégori, sauf à admettre que
la volonté d’une partie (la puissance protectrice) soit décisive. En outre,
s'agissant de Qatar et Bahreïn, ces territoires placés sous l’autorité d’un
cheikh n'étaient pas des Etats indépendants lorsque la Grande-Bretagne
noua avec eux, par le biais de traités, des rapports cle protection, mais des
possessions ottomanes gouvernées par des chefs locaux vassaux de
Empire. Il en allait de même pour ia Tunisie. Il serait paradoxal que la
Cour juge que des chefs vassaux étaient de fait souverains, parce que,
pour des raisons pratiques d'ordre politique, il seyait à la Grande-Bre-
tagne qu'ils fussent considérés comme tels, mais ne reconnaisse pas
les mêmes attributions à ceux qui échappaient à toute souveraineté ou
suzeraineté lorsque la Grande-Bretagne conclut avec eux des traités de
protection. Non seulement le facteur déterminant serait alors le droit
colonial, et non le droit international, mais aussi la cohérence géné-
rale des décisions de la Cour pourrait dès lors être mise en doute.

20. Abstraction faite de la question du titre, le simple libellé du traité
— qui, par bonheur, est fort bref — ne laisse aucune incertitude sur le fait
que l’enjeu de cet instrument se résumait, pour une partie, à étendre «ses
bonnes grâces et sa bienveillante protection», et pour l’autre, à s'engager
à ne conclure aucun traité avec des puissances autres que la Grande-Bre-
tagne sans l'autorisation de celle-ci. I] n’est fait référence à aucun trans-
fert de souveraineté territoriale, que ce soit par lemploi du mot cession,
pour reprendre la terminologie qu’emploie la Cour au paragraphe 80 de

205

FRONTIÈRE TERRESTRE ET MARITIME (OP. IND. AL-KHASAWNEH) 505

lavis consultatif rendu en l’affaire du Sahara occidental, ou sous quelque
autre forme. L’absence de toute intention de transférer la souveraineté
territoriale découle très clairement de la maxime inclusio unius exclusio
alterius d’une part et, d’autre part, du fait que l’objet du traité n’était pas
la propriété mais la protection.

21. Que, par la suite, la Grande-Bretagne ait effectivement administré
le territoire en question (arrêt, par. 207) ne modi‘ia en rien la situation:
celle-ci était exactement la même dans le protectorat du Bechuanaland
évoqué plus haut (voir par. 7 de la présente opinion), ce qui n’empêcha
pas un tribunal britannique de maintenir la distinction entre colonie et
protectorat, ou, pour reprendre ses termes exacts: «un protectorat rele-
vlant] de l'autorité de Sa Majesté au sens de pouvoir et d’autorité, mais
non au sens de possession territoriale» (les italiques sont de moi). En
outre, une puissance peut parfaitement administrer un Etat qu’il protège.
La situation ne changea pas non plus lorsque la Grande-Bretagne décida
d'intégrer les territoires des rois et chefs du Vieux-Calabar au protectorat
de la côte du Niger. Elle changea, en revanche, en 1913, lorsque la Grande-
Bretagne céda à l'Allemagne l'actuelle Bakassi. en effet, c'était sous
protection britannique, et non allemande, que les rois et chefs avaient
consenti à se placer et la cession aurait, en outre, exigé des pouvoirs asso-
ciés à la souveraineté territoriale que la Grande-Bretagne ne détenait pas.

22. Il existe, en droit mternational, une forte présomption contre la
perte incidente de souveraineté, mais c’est la d’une présomption réfra-
gable, et si la situation des rois et chefs du Vieux-Calabar ne fut pas affai-
blie par le traité lui-même, elle le fut assurément par leur comportement
ultérieur. L’on dit que le dieu de la souveraineté est un dieu jaloux, mais,
à Bakassi, cette divinité déroge apparemment à la règle: à la réflexion,
Pon ne peut manquer d’être frappé par la passivité et l’inaction dont
firent preuve les rois et chefs du Vieux-Calabar, poussées à un point tel
que la présomption s’en trouva renversée. À l’exception d’une unique
visite à Londres en 1913, au cours de laquelle leur délégation discuta de
questions relatives au régime foncier, les rois et chefs demeurèrent silen-
cieux face à des événements capitaux qui mettaient en jeu leur statut. Le
fait, en particulier, qu’ils ne protestèrent pas contre la cession à l’Alle-
magne de leur territoire aux termes de l’accord de 1913 m’oblige à
conclure qu’ils avaient donné leur consentement à ce transfert: volenti
non fit injuria. C’est uniquement pour cette raison — et non en me
fondant sur l'interprétation surréaliste du traité de 1884 qui a été avancée,
pas plus que sur le renvoi à une chimérique sous-catégorie de protecto-
rats coloniaux, ou à une non moins chimérique f>rme de droit intertem-
porel qui permettrait de soustraire à l’invalidatior. une pratique déformée
de la protection — que j’ai voté en faveur du point HII A) du dispositif
relatif aux articles de l’accord de 1913 concernant Bakassi.

(Signé) Awn AL-KHASAWNEH.

206


656

SEPARATE OPINION OF JUDGE PARRA-ARANGUREN

While endorsing the operative paragraphs in the Judgment, I have
decided to append this separate opinion to emphasize the following
points that I consider of great importance:

1. The fact that Bosnia and Herzegovina became a party to the Geno-
cide Convention was expressly admitted by Yugoslavia on 10 August
1993 when requesting the Court to indicate the following provisional
measures:

“The Government of the so-called Republic of Bosnia and Herze-
govina should immediately, in pursuance of its obligation under the
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Geno-
cide of December 1948, take all measures within its power to prevent
commission of the crime of genocide against the Serb ethnic group.”
(Emphasis added.)

Therefore, Yugoslavia admitted that Bosnia and Herzegovina was a
party to the Genocide Convention and consequently that the Court has
jurisdiction on the basis of its Article IX; a declaration that is particu-
larly important because it was made almost two months after the Secre-
tary-General of the United Nations received, on 15 June 1993, the com-
munication from Yugoslavia objecting to the notification of succession
made by Bosnia and Herzegovina in respect of the Genocide Convention.

2. The declaration made by Bosnia and Herzegovina expressing its
wish to succeed to the Convention with effect from 6 March 1992, the
date on which it became independent, is wholly in conformity with the
humanitarian nature of the Genocide Convention, the non-performance
of which may adversely affect the people of Bosnia and Herzegovina. In
my opinion the Judgment should have remarked on and developed this
point, taking into account that the importance of maintaining the appli-
cation of such conventions of humanitarian character had already been
recognized by the Court in its Advisory Opinion of 21 June 1971, when
determining “the legal consequences for States of the continued presence
of South Africa in Namibia, notwithstanding Security Council resolu-
tion 276 (1970)”; resolution that had declared invalid and illegal all acts
taken by the Government of South Africa on behalf of or concerning
Namibia after the termination of the Mandate. In that case it was
recalled that member States were under an obligation to abstain from
entering into treaty relations with South Africa in all cases in which the

65
657 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (SEP. OP. PARRA-ARANGUREN)

Government of South Africa purported to act on behalf of or concerning
Namibia; and immediately after the Court added:

“With respect to existing bilateral treaties, member States must
abstain from invoking or applying those treaties or provisions of
treaties concluded by South Africa on behalf of or concerning
Namibia which involve active intergovernmental co-operation. With
respect to multilateral treaties, however, the same rule cannot be
applied to certain general conventions such as those of a humanitar-
ian character, the non-performance of which may adversely affect
the people of Namibia.” (Legal Consequences for States of the Con-
tinued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)
notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), LCJ.
Reports 1971, p. 55, para. 122.)

Similar ideas are sustained by Article 60, paragraph 5, of the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties when providing that its rules
on termination or suspension of a treaty as a consequence of its breach

“do not apply to provisions relating to the protection of the human
person contained in treaties of a humanitarian character, in particu-
lar to provisions prohibiting any form of reprisals against persons
protected by such treaties”.

It is not easy to understand why the same conclusion was not accepted
by the Court in this case relating to the application of the Genocide Con-
vention.

(Signed) Gonzalo PARRA-ARANGUREN.

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