                                                                                350

                              DECLARATION OF JUDGE AD HOC COT

                 [Translation]

                    1. I concur with the findings of the Court in its interpretation of the
                 Judgment of 15 June 1962. The Court has been careful to adhere to a
                 strict interpretation of the Judgment and not to look beyond what had
                 been decided.
                    2. In particular, the Court has declined to rule on the status of the line
                 on the Annex I map. It will be recalled that in 1962 the Court had
                 expressly dismissed Cambodia’s first two submissions, “calling for pro-
                 nouncements on the legal status of the Annex I map and on the frontier
                 line in the disputed region” (I.C.J. Reports 1962, p. 36). In its present
                 Judgment, the Court has taken the line on the Annex I map into consid-
                 eration only in order to determine the northern limit of the “vicinity” of
                 the Temple on the Preah Vihear promontory.
                    3. Thus the main difficulty resided in the definition of the term “vicin-
                 ity” in the second paragraph of the operative part of the 1962 Judgment.
                 In its resolution of 10 July 1962, the Thai Council of Ministers had
                 adopted a delimitation confining the Temple within the perimeter of the
                 sacred area, and had had a barbed wire fence erected around the Temple.
                 For its part, Cambodia considered that the “vicinity” of the Temple con-
                 sisted of all the territory situated to the south of the Annex I map line in
                 the disputed sector, including the neighbouring hill of Phnom Trap.

                   4. The Court rightly notes that the unilateral determination by one
                 Party of the “vicinity” of the Temple cannot be imposed on the other
                 Party. It is thus for the Court itself to carry out that determination.
                   5. The claim put forward by Cambodia was based on the course of the
                 Annex I map line and encompassed a large area. It ran counter to the
                 explicit provisions of the Judgment of 15 June 1962 by asking the Court
                 to establish the line on the Annex I map as the boundary.

                    6. Furthermore, in requesting the attribution to Cambodia of a sub-
                 stantial area of territory, this approach went even beyond the arguments
                 made by Cambodia’s counsel in 1962. In particular, Dean Acheson, on
                 behalf of Cambodia, observed that the hill of Phnom Trap could not be
                 concerned by the dispute, which was limited to an area of a few hundred
                 metres around the Temple (I.C.J. Pleadings, Temple of Preah Vihear
                 (Cambodia v. Thailand), Vol. II, pp. 145‑146). He further considered that
                 the area situated to the north‑west of the Temple, the area of Phnom
                 Trap, was not the crucial area, the disputed or “doubtful area” (ibid.,
                 p. 465). He analysed the watershed line in what both he and Thailand’s

                                                                                73

8 Ord 1050.indb 143                                                                              25/06/14 13:11

                                 request for interpretation (decl. cot)                   351

                 counsel called “the critical, or crucial, area, the area from the bottom of
                 the northern staircase eastward to point F” (I.C.J. Pleadings, Temple of
                 Preah Vihear, p. 465). For his part, Cambodia’s Roger Pinto noted :
                 “We must indeed never lose sight of the fact that the frontier passes some
                 500 metres to the north of the Temple.” (Ibid., p. 189.)

                   7. Nonetheless, Thailand’s claim appears to me to be excessively
                 restrictive. Thailand contends that the Temple itself is limited to the main
                 sanctuary, and that the other elements of the Temple form its “vicinity”,
                 enclosed by the precinct wall (CR 2013/4, pp. 29‑42, paras. 13‑41).

                    8. It is not reasonable to limit the “vicinity” of the Temple to the pre-
                 cinct in which it is located, as Thailand has argued. That, it appears to
                 me, is to misunderstand the nature of Khmer temples. Khmer temples are
                 not confined to the main temple, but consist of a set of buildings and
                 structures, including entrance gates, “libraries”, staircases, etc. The Tem-
                 ple of Preah Vihear is a Khmer temple of the classic “temple‑mountain”
                 kind of the ninth century. It consists of a monumental staircase, four suc-
                 cessive gopuras and a relatively small central sanctuary. The whole com-
                 plex is surrounded by a wall enclosing the sacred area.

                    9. The specialist literature cited by the Parties, in particular the books
                 and studies published by the Ecole française d’Extrême‑Orient (EFEO) at
                 the time of the delivery of the Judgment of 15 June 1962, hardly ever uses
                 the term “vicinity” to refer to the buildings and structures located within
                 the sacred area. Among the authors cited at the 1962 hearings (op. cit.,
                 supra, Vol. II, pp. 468 et seq.) are Georges Groslier (Promenades artis‑
                 tiques et archéologiques du Cambodge), Lunet de Lajonquière (Inventaire
                 descriptif des monuments du Cambodge) and George Cœdès, Director of
                 the EFEO (Inscriptions du Cambodge). Works contemporaneous with the
                 hearings include those by Philippe Stern in 1952 (Diversité et rythmes des
                 fondations royales khmères) and Maurice Glaize, a former curator and a
                 collaborator of George Cœdès, whose guidebook, Les monuments du
                 groupe d’Angkor, published in Saigon in 1944, is still in print today. None
                 of these works uses the term “vicinity of the temple” to describe the struc-
                 tures located within the sacred area of Khmer temples.

                    10. The precise extent of the vicinity within the meaning of the Judg-
                 ment of 15 June 1962 still needs to be established. The written and oral
                 pleadings provide some indications. They relate mainly to the identifica-
                 tion of the watershed line. The Parties do not venture beyond the prom-
                 ontory on which the Temple is situated.
                    11. The reasoning of the 1962 Judgment defines its geographical scope.
                 It includes the Court’s description of the Annex I map as one “on [which]
                 was traced a frontier line . . . showing the whole Preah Vihear promon-
                 tory, with the Temple area, as being on the Cambodian side”
                 (I.C.J. Reports 1962, p. 21). The form of words used by the Court seems

                                                                                74

8 Ord 1050.indb 145                                                                              25/06/14 13:11

                                 request for interpretation (decl. cot)                 352

                 to imply that the “Temple area” is contained within the perimeter of the
                 promontory of Preah Vihear and does not extend beyond.

                    12. Noting the geographical description of the site given in 1962 and
                 the use of the term “promontory” to refer to the feature on which the
                 Temple is located, the Court finds that a natural understanding of the
                 concept of the “vicinity” would correspond to the said promontory. The
                 word “promontory” is a geographical description of the Preah Vihear
                 site, which is clearly separated from the hill of Phnom Trap by a small
                 valley. I concur with that conclusion.
                    13. The Court has declined to draw a precise line. That would have
                 involved carrying out a delimitation operation, and thus going beyond
                 the Court’s interpretative function in this case. It has confined itself to
                 indicating the relevant perimeter, which concerns the entire promontory
                 and also the valley separating the promontory of Preah Vihear from the
                 hill of Phnom Trap. The Court makes it clear that the floor of the valley
                 must be included in the “vicinity” in question, so as to allow access from
                 the Cambodian plain. It adds, logically, that it is not required to rule on
                 sovereignty over the hill of Phnom Trap.
                    14. It is for the Parties to implement the Judgment of 15 June 1962 in
                 good faith and, in particular, to determine the physical boundary of the
                 “vicinity” under Cambodian sovereignty.
                    15. I note that the solution adopted by the Court corresponds closely
                 to one of the options put to the Thai Council of Ministers on 10 July 1962.
                 It was thus a possible interpretation of the 1962 Judgment according to
                 the views of the Thai administration at the time. And that is the interpre-
                 tation given by the Court today.

                                                               (Signed) Jean‑Pierre Cot.

                                                                                75

8 Ord 1050.indb 147                                                                            25/06/14 13:11


OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH.

Je regrette de me trouver en désaccord sur certains aspects de
l'arrêt qui vient d’étre rendu.

Si la Cour est, en principe, compétente pour se prononcer sur la
conclusion n° +, j'estime, cependant, qu’elle ne peut, en l’espéce,
connaître de cette conclusion.

Il ressortait de l’Arrêt n° 7, sans qu’une déclaration explicite
soit nécessaire, que le Gouvernement polonais était tenu de réparer
tout préjudice qui aurait pu résulter effectivement et illégalement
de l'attitude du Gouvernement polonais, — attitude que cet arrêt
déclarait non conforme à certaines stipulations de la Convention
de Genève. Il y a là une conséquence du principe selon lequel la
violation d’une obligation internationale entraîne le devoir de répa-
rer, principe si généralement accepté que dans la classification des
différends internationaux d’ordre juridique, insérée à l’article 13
du Pacte de la Société des Nations et à l’article 36 du Statut de
la Cour (il sera parlé encore de cette classification ci-dessous),
on ne trouve point, en ce qui concerne l'obligation de réparer
à la suite de la violation d’un engagement international, une
catégorie spéciale de différends, considérés à part des différends
portant sur l'existence d’un fait qui, s’il était établi, constituerait
une rupture d’un engagement international : cette dernière catégorie
de différends embrasse évidemment la première.. Les deux Gouver-
nements, aussi bien le Gouvernement demandeur que le Gouver-
nement défendeur, semblent avoir compris l’Arrêt n° 7 dans le sens
qui vient d’être indiqué et, comme le rappelle le Mémoire, ils sont
effectivement entrés en négociations en vue de fixer la réparation
due aux deux Sociétés ; le Gouvernement polonais a même suggéré
que les négociations s'engagent directement avec les Sociétés
intéressées.

Comme la juridiction de la Cour en l’espèce est fondée sur l’arti-
cle 23, alinéa premier, de la Convention de Genève, qui dispose
que
36 ARRÊT N° 8. — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

«Si des divergences d'opinion, résultant de l’interpré-
tation et de l’application des articles 6 à 22, s’élevaient entre
le Gouvernement allemand et le Gouvernement polonais, elles
seraient soumises à la décision de la Cour permanente de
Justice internationale »,

il s'ensuit que la Cour n’a pas compétence 1a où il n’y a pas diver-
gence d'opinion. Or, le Mémoire s'exprime ainsi:

« Ainsi, il n’existe plus de divergence d'opinion entre les deux
Gouvernements que la réparation doit être faite, en principe,
par la voie d’une indemnisation pécuniaire. »

Le principe de la réparation semble donc admis, car il n’y a
même pas divergence d'opinion sur le point qui vient ensuite, savoir
quelle forme la réparation devrait revêtir.

On ne saurait admettre que la compétence de la Cour, dans un
cas déterminé, se fonde sur des faits qui s’opposent aux allégations
du demandeur. Or, dans le cas présent, l’absence d’une divergence
de cette nature, en ce qui concerne la conclusion n° 1, ressort
des déclarations du Gouvernement demandeur.

La conclusion à déduire de ce qui précède n’est pas infirmée
par le fait que la conclusion n° r. demande la fixation de délais
pour le préjudice causé ; car ce sont 14 les délais logiques dans
lesquels le préjudice doit être circonscrit, que la Cour soit ou non
compétente pour l’évaluer. Personne ne saurait être rendu respon-
sable d’un dommage avant que celui-ci se soit produit, et une
cour, en évaluant un préjudice, examinera ceux de ses aspects
qu’elle sera en mesure d'apprécier, lors de son estimation.

IE.

L'arrêt qui vient d'être rendu décide que la compétence de la
Cour pour connaître des conclusions n° 2 à 4 du Mémoire, découle
37 ARRÊT N° 8. — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

de la compétence pour se prononcer sur la demande en réparation.

Or, en droit international, la compétence pour décider, en prin-
cipe, qu’une violation d’un engagement international s’est produite,
et que, par suite, une réparation est due, est distincte de la compé-
tence pour établir la nature et l'étendue de la réparation en géné-
ral, et notamment pour fixer le montant d’une indemnité pécuniaire.

Je suis d’accord que la classification des différends internationaux
(d'ordre juridique) qui présenterait la plus grande importance en
l'espèce est la classification adoptée à l’article 13 du Pacte de la
Société des Nations, classification qui réapparaît à l’article 36
du Statut de la Cour. L'article 36 du Statut dispose qu’un Etat peut
reconnaître la juridiction de la Cour

«.:..sur toutes ou quelques-unes des catégories de diffé-
rends d'ordre juridique ayant pour objet :

a) l'interprétation d’un traité;

b) tout point de droit international ;

c) la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait
la violation d’un engagement international ;

d) la nature ou l'étendue de la réparation due pour la
rupture d’un engagement international. »

Il est très possible qu’un État accepte la clause facultative, par
exemple, pour les différends appartenant à la catégorie c) seulement,
ou pour les différends appartenant aux catégories a) et c). Cet
État n’accepterait pas par là même, et ne serait pas supposé accepter,
la juridiction de la Cour pour les différends de la catégorie d). Il
était entendu que les catégories demeureraient distinctes, et la
compétence pour trancher des différends appartenant à une catégorie
ne saurait être considérée comme impliquant la compétence pour
trancher les différends appartenant à une autre catégorie. Dans le
cas présent, la juridiction en vertu de l’article 23, alinéa premier,
de la Convention de Genève, vise seulement, comme il a été
maintenu par le Gouvernement défendeur, les différends qui
rentreraient dans les catégories a) et c).

On ne saurait davantage déduire la compétence pour trancher
les différends appartenant à une catégorie, de la compétence pour
trancher les différends appartenant à une autre catégorie, en
évaluant l'importance relative des deux catégories; en effet,
l'évaluation, en cela comme en tout ce qui a trait à l'importance
relative des choses, dépendraït du critère pris pour base de la com-
38 ARRÊT N° 8. — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

paraison. Et, même si l’on pouvait établir une comparaison à l’aide :
d’un critère universellement adopté, on ne saurait non plus en
déduire que la compétence visant la catégorie de différends la plus
importante implique la compétence visant une catégorie distincte,
encore que moins importante. Car les Parties pourraient avoir, à
dessein, conféré à une cour — et entre toutes à cette Cour — la
compétence de trancher les différends les plus importants, sans
qu’elles aient désiré imposer à la Cour la charge de différends d’im-
portance secondaire ; et cela notamment puisque, en se prononçant
sur l'interprétation d’une clause de traité ou sur l'application
correcte de celle-ci, la Cour pourrait, probablement, indiquer le
moyen de résoudre ou de prévenir ün certain nombre de différends,
alors que la question de la réparation pourrait requérir un examen
dans chaque cas individuel.

Il semble, en fait, que, longtemps avant l’adoption du Pacte de la
Société des Nations et du Statut de la Cour, l'usage ait été établi,
dans les cas où un tribunal arbitral devait s'occuper de questions
relatives au montant d’une réparation ou 4 des modalités de paie-
ment — considérées à part ou en sus d’une divergence d’opinion
relative, soit à l'interprétation d’un traité, soit à la violation d’un
traité ou d’une règle de droit international général — de spécifier
dans le « compromis » ces pouvoirs du tribunal.

ITI.

Encore que la compétence pour fixer les dommages et le mode de
paiement ne découle pas automatiquement, en droit international,
de la compétence pour établir qu’un traité n’a pas été appliqué,
bien qu'il eût dû être appliqué, il est nécessaire d’examiner si les
Parties à la Convention de Genève n’ont pas entendu conférer cette
compétence à la Cour.

Deux observations préliminaires s’imposent.

En premier lieu, la réponse à la question qui vient d’être formulée
dépend, non de l'interprétation de l’un quelconque des articles 6 à 22
de la Convention de Genève, mais de l'interprétation de l’article 23
lui-même, car il s’agit de savoir si l’article 23, alinéa premier, doit
être interprété comme conférant à la Cour compétence pour décider
quelle réparation l'État polonais (telle est l'expression corretec
employée dans l’article 5 de la Convention) doit à des particuliers,
si ce Gouvernement omet de se conformer aux articles 6 à 22.
39 ARRÊT N° 8, — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

En second lieu, l'intention de conférer à la Cour une compétence
de cette nature doit pouvoir être établie, soit d’après le texte de
la clause compromissoire, soit au moins d’après les circonstances
dans lesquelles la clause a été rédigée, et cette intention doit pouvoir
être établie d’une manière qui prouve que la force des arguments
militant en faveur de la compétence de la Cour est prépondérante.

En ce qui concerne la compétence de la Cour à l'égard des conclu-
sions 2 à 4, aucune réponse affirmative ne saurait être déduite
de l’article 23. Cette réponse affirmative n’est pas impliquée dans |
les mots «interprétation et application », en eux-mêmes. Ces mots
ont trait à des processus dont l’un, interprétation, consiste à
déterminer la signification d'une disposition, tandis que l’autre,
application, consiste, en un sens, à établir les conséquences que la
disposition attache à l'occurrence d’un fait donné ; en un autre sens,
l'application consiste à faire naître les conséquences qui, selon une
disposition, doivent découler d’un fait. Les différends relatifs à
l'interprétation ou à l'application sont donc des différends portant,
soit sur la signification d’une clause, soit sur le point de savoir si les
conséquences attachées par la clause à un fait doivent se produire
dans un cas donné. Or, les articles 6 à 22 de la Convention de Genève
ne prescrivent aucune conséquence spécifique, devant se produire
si le Gouvernement polonais ne se conformait pas à la règle posée
dans l’article 6. Par suite, bien qu’un manquement de cette nature
constituât une violation de la Convention, la fixation de la nature
et de l'étendue de la réparation ne serait pas le règlement d’un
différend concernant l'interprétation ou l'application des arti-
cles 6 à 22.

L'expression « résultant de», employée à l’article 23 (bien qu'elle
diffère des expressions «concernant», «au sujet de», générale-
ment en usage, dans les clauses compromissoires, à propos des ter-
mes «interprétation et application »), ne donne pas à l’article 23
une signification différente, empêchant cet article de demeurer
une clause compromissoire typique. Car toute divergence d’opi-
nion «en matière » d'interprétation ou d'application est, en un sens,
une divergence d'opinion «résultant de» l'interprétation ou de
l’application : en effet, jusqu’à ce que chacune des Parties se soit
fait une opinion à la suite du processus d'interprétation ou d’appli-
cation du traité (application au sens de la fixation des conséquences
que le traité attache à l’occurrence d’un fait), il ne peut y avoir de
divergence d’opinion en matiére d’interprétation ou d’application.
40 ARRÊT N° 8, — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

Le mot «résultant » relie la divergence d’opinion à sa cause la
plus proche, savoir le processus d’interprétation ou d’application.

On pourrait être tenté de soutenir ce qui suit : puisque la non-
application, savoir le fait de ne pas faire naître les conséquences que
la clause attache à un fait, constitue une mauvaise application, et
puisque la mauvaise application est une sorte d’application, au
second sens de ce mot, il en résulte que les divergences d’opinion
en matière de réparations pour non-application sont des divergences
d'opinion résultant de l’application. Pourtant, la non-application
n'est pas une application. Si le traité contient des dispositions qui
visent une réparation de cette nature, la fixation de cette réparation
constitue clairement une application (au premier sens de ce mot) du
traité. Mais, si le traité ne contient pas de dispositions de cet ordre,
les divergences d'opinion en matière de réparation due pour viola-
tion du traité, sont des divergences d'opinion tombant dans le
domaine du droit international général, et non dans celui du droit
international conventionnel. |

Par suite, puisque les termes «interprétation et application »
n'ont pas nécessairement trait à la fixation de la nature et de l’éten-
due d’une réparation due pour violation d’un traité, il s’ensuit que,
pour fonder une juridiction de cet ordre sur l’article 23, il faudrait
recourir à. une interprétation extensive, alors que, en ne déduisant
pas cette compétence de l’article en question, on a recours à l’in-
terprétation naturelle et non à une interprétation restrictive. En
d’autres termes, on doit conclure à l'existence d’une présomption,
non pas en faveur, mais, au contraire, à l'encontre de la déduction.
de cette compétence de l’article 23. La présomption serait, bien
entendu, détruite, si l’on pouvait démontrer qu’à l’époque de la
Convention de Genève, ou peu avant cette époque, on avait géné-
ralement considéré le sens de la clause compromissoire comme étant
celui que l’on a maintenant donné à cette clause. Mais rien n’a été
signalé à l'attention de la Cour qui prouve de manière définitive
que la clause «interprétation et application » ait été, selon la cou-
tume des États, au cours du dernier quart du XIXe siècle, ou du
début du XXme siècle jusqu’à l’époque de la Convention de Genève,
considérée comme comprenant la compétence pour déterminer la
nature et l'étendue de la réparation due pour la violation du traité
en question. Ceci ne peut, notamment, pas être déduit de la Conven-
tion postale, à laquelle il a été fait allusion, car cette Convention
prévoit un cas spécifique de: responsabilité des administrations
postales. |
AT “ARRÊT N° 8. — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

D'autre: part, il n’est pas facile d’ébranler la conclusion tirée
de la note explicative russe, qui accompagnait en 1899 le projet du
Gouvernement russe sur l'arbitrage obligatoire ; cette note divise
tous les conflits internationaux possibles en deux catégories, dont
l’une comprend les cas où

«un État demande à un autre une indemnisation matérielle
pour dommages et pertes causés à lui-même ou à ses ressortissants
par des actes de l'État défendeur ou de ses ressortissants qu ‘il j juge
n'être pas conformes au droit »,

et l’autre comprend les cas ott

« un Etat demande & un autre d’exercer ou de ne pas exercer
certaines attributions déterminées du Pouvoir souverain, de faire
ou de ne pas faire certains actes déterminés ne touchant pas à des
intérêts d'ordre matériel ». |

C'est à cette dernière catégorie qu’appartiennent, entre autres, les
différends relatifs à l'interprétation et à l'application de traités, et
dont quelques-uns étaient énumérés dans le projet russe lui-même.
Encore que la Conférence de 1899 n'ait pas finalement adopté le-
principe de l’arbitrage obligatoire, même pour les cas suggérés à
l'origine par le projet russe, la commission compétente, dans ses
propositions, accepta en principe la division du projet russe, et,
dans toute l’histoire des débats des commissions de la Conférence,
rien ne semble indiquer que la division esquissée dans la note
explicative russe n’ait pas été jugée correcte. C’est pourquoi il est
difficile d'admettre que le groupe de différends visant l'interprétation
et l’application de traités ait été supposé comprendre ipso facto les

différends portant sur le montant des dommages à allouer en cas
de violation desdits traités.
42 ARRÊT N° 8, — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

Tout de même, à la suite de l'arrêt qui vient d’être rendu, tout
traité qui sera conclu dorénavant, et qui contiendra une clause
compromissoire analogue à celle de l’article 23 de la Convention de
Genève, devra être interprété à la lumière de cet arrêt.

IV.

La question se pose de savoir si l’on est autorisé à interpréter
l’article 23, alinéa premier, de la Convention de Genève, comme
conférant à la Cour la compétence de décider seulement r) comment
‘un article doit être interprété et 2) si, dans un cas donné, les consé-
quences qui devaient découler d’un certain fait se sont effectivement
produites, — sans conférer en outre à la Cour le pouvoir de décider
quelle réparation est due et de quelle manière elle doit être effectuée.
La réponse à cette question a été donnée par la Cour dans son Arrêt
n° 7, quand elle s’est occupée du problème des jugements déclara-
toires. En outre, si, dans le droit de différents pays, on peut observer
le développement de l'institution des jugements déclaratoires, dans
les relations internationales, un arrêt de cette Cour établissant
qu’une violation d’un traité s’est produite, n’a pas moins de force
pour régler un différend qu’un arrêt ultérieur fixant le montant des
dommages à payer.

V.

Il convient ensuite de rechercher si l’économie générale de la
Première Partie de la Convention de Genève n’oblige pas à consi-
dérer que la Cour — et aucun autre tribunal — est compétente
dans les cas tels que le présent. La décision contenue dans l’Arrêt
n° 6 a, bien entendu, force obligatoire dans la mesure où il s’agit
de la question alors soumise à la Cour. Quant au point qui vient
d’être soulevé, il semble que les titres I à III dela Première Partie de
la Convention forment un tout. Le titre IT établit le principe général
du respect des droits acquis; le titre III, tout en maintenant le
principe, autorise certaines exceptions. Il est possible, mais non
a priori nécessaire, de supposer que l’on ne puisse recourir aux
remèdes généraux prévus par le titre IT, qui pose le principe, dans
les cas tombant sous l’application du titre IIT qui, tout en admettant
des exceptions, confirme ce même principe.
43 ARRÊT N° 8, — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

Les deux interprétations étant admissibles, il semble qu’ | existe
une présomption en faveur de l'interprétation qui I) permet au
particulier de s'adresser à un tribunal pour la protection de ses
droits, sans faire dépendre cette protection d’une décision de
son gouvernement, et 2) diminue le nombre des litiges, et par
suite celui des différends entre États.

Bien entendu, l’arrêt qui vient d’être rendu doit désormais être
considéré comme réglant la question d’une manière qui ne saurait
être modifiée qu’en vertu d’un nouvel accord entre les deux

Parties.
VI.

Il reste à examiner si l’on ne peut conclure à une intention des
Parties à la Convention de Genève de conférer à la Cour la juridic-
tion dont il s’agit, en se fondant sur une coniemporanea expositio
qui, selon l'expression de sir Robert Phillimore, serait à déduire
des actes des Parties ayant précédé, accompagné et suivi de près
la conclusion du traité.

Au nom du Gouvernement défendeur, on a attiré l’attention
de la Cour sur l’article rr d’une convention conclue par la Pologne
avec l’Allemagne le 21 avril 1921, c’est-à-dire un an environ avant
la conclusion de la Convention de Genève. Cet article dispose
comme suit :

«Chaque Haute Partie contractante aura le droit de remettre
les différends pouvant survenir soit dans l'interprétation, soit
dans l’application de la présente Convention, à la décision
d’un tribunal arbitral permanent . ...

«Le Tribunal statuera sur les litiges en se basant sur les
stipulations de la présente Convention, sur les principes géné-
raux du droit, ainsi que sur l'équité.

«Il aura compétence pour se prononcer, s’il y a lieu, sur les
réparations à donner à la Partie lésée par la Partie qui aura
été reconnue responsable d’une infraction aux dispositions
de la présente Convention. »

Comme les deux Conventions ont été conclues par les mêmes

‘ Parties à des époques peu éloignées, le fait que l’on a omis, dans la
dernière Convention, une clause qui, dans la première, complétait
Vindication relative à la compétence conférée au tribunal en ques-
44 ARRÊT N° 8, — OPINION DISSIDENTE DE M. EHRLICH

tion, semble montrer que cette omission a été intentionnelle et
que l’intention n’était pas de produire les effets que devait déployer
la clause insérée dans la première maïs non dans la dernière Con-
vention.

Quant à l'attitude des Parties après la conclusion de la Con-
vention de Genève (qui présente de l'importance en tant qu’elle
sert d'indice de la manière de voir des Parties concernant la
disposition dont il s’agit, et en tant qu’elle est de nature à jeter
de la lumière sur la volonté des Parties à l’époque où fut conclue
la Convention de Genève), on peut tirer certaines conclusions du
fait que l’action intentée en 1925 par le Gouvernement allemand
contre le Gouvernement polonais, et terminée par les Arrêts nos 6
et 7, n’était pas destinée, au dire du représentant du Gouverne-
ment allemand dans sa plaidoirie, à solliciter une restitution ou une
indemnité, mais qu’elle se bornait à demander une déclaration,
pour la raison, entre autres, qu'il n’était pas exclu que des doutes
surgiraient sur la question de savoir si la compétence en vertu de
Varticle 23, relative à des divergences d'opinion «concernant »
l'interprétation et l'application de certaines dispositions, com-
prendrait également les sanctions de réparations du chef d’une
interprétation ou d’une application non conformes aux dispositions
invoquées. On ajoutait que le Gouvernement allemand, s’il croyait
qu'il faudrait affirmer en principe cette juridiction, n'avait pas
voulu charger encore sa requête de ce problème délicat.

Il semble donc qu’encore en 1925, le Gouvernement allemand
n’était pas convaincu de la. correction indéniable de l’interprétation
actuellement suggérée. Au cours de la présente procédure, rien n’a
été ailégué devant la Cour qui tende à dire que le Gouvernement
polonais ait admis l’exactitude d’une telle interprétation de l’arti-
cle 23. La conclusion à tirer de cette attitude. des deux Parties est
qu'à l’époque où fut conclue la Convention de Genève, elles
n'avaient pas l'intention d'attribuer à l’article 23 le sens qui est
maintenant suggéré.

Je reconnais, toutefois, qu’en matière de la compétence de la
Cour, ainsi que de celle des tribunaux prévus dans la Convention de
Genève, le présent arrêt aura désormais force obligatoire.

(Signé) LUDWIK ERLICH.


      OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE KEITH

 raduction]

1. Mon sentiment est que la Cour aurait dû exercer son pouvoir dis-
étionnaire et refuser de répondre à la question que l’Assemblée générale
  a posée le 8 octobre 2008 dans sa résolution 63/3. Je vais ici en exposer
  raisons.
2. Alors que le texte français de l’article 14 du Pacte de la Société des
ations pouvait se lire comme déniant à la Cour permanente de Justice
 ernationale tout pouvoir discrétionnaire de refuser (la Cour « donnera
 ssi des avis consultatifs » sur toute question dont la saisira le Conseil
  l’Assemblée) et le texte anglais comme lui conférant une autorisation
 non un pouvoir discrétionnaire (« The Court may also give an advisory
 inion... »), celle-ci indiqua clairement, très rapidement après sa créa-
 n, qu’elle avait le pouvoir discrétionnaire de refuser de donner un avis.
   1923, dans la procédure relative au Statut de la Carélie orientale, avis
nsultatif, 1923, C.P.J.I. série B no 5, la Cour, ayant conclu qu’elle était
 ans l’impossibilité » d’exprimer un avis sur le différend dont elle était
 sie, estima « qu’il y a[vait] encore d’autres raisons péremptoires pour
 quelles tout effort de [sa part] de traiter la question ... serait inop-
 rtun » (p. 28). Ces raisons tenaient à l’absence d’éléments de preuve
ncernant une question de fait qui se trouvait au cœur du différend. Il
 raissait à la Cour très douteux qu’elle pût obtenir les renseignements
atériels nécessaires pour lui permettre d’aboutir à une conclusion judi-
 ire sur la question de fait en cause : de quoi les Parties étaient-elles
nvenues ? Si cette raison particulière de refuser de rendre un avis
existe pas en l’espèce, ce qui importe, outre le fait que la Cour perma-
nte se soit reconnu le pouvoir discrétionnaire de rejeter une demande,
   la déclaration de principe plus générale qu’elle fit : « La Cour, étant
 e cour de justice, ne peut pas se départir des règles essentielles qui diri-
nt son activité de tribunal, même lorsqu’elle donne des avis consulta-
s. » (Ibid., p. 29.)
3. Ainsi la Cour avait-elle pris soin, à cette époque déjà, de souligner
 e, dans l’exercice de sa compétence consultative, elle n’était pas sim-
ement la conseillère des organes politiques de la Société des Nations et,
  tant que telle, obligée d’être constamment à leur disposition. Elle était
 ssi une cour de justice et devait préserver son intégrité judiciaire dans
xercice de cette compétence consultative tout comme dans celui de sa
mpétence contentieuse. Elle continua par la suite de souligner ce carac-
 e essentiel dans sa pratique et ses règles relatives à sa compétence
nsultative. Ces règles furent incorporées en 1936 dans son Statut puis
 ns celui de l’actuelle Cour. Parmi elles, l’article 68 mérite d’être noté :
Dans l’exercice de ses attributions consultatives, la Cour s’inspirera en

                                                                          83

 tre des dispositions du présent Statut qui s’appliquent en matière
 ntentieuse, dans la mesure où elle les reconnaîtra applicables. » Le
 ragraphe 1 de l’article 65, seul ajout au chapitre relatif aux avis consul-
  ifs figurant dans le Statut de l’actuelle Cour, indique expressément que
  Cour jouit du pouvoir discrétionnaire de répondre ou non à une
 mande d’avis consultatif : « La Cour peut donner un avis consultatif sur
ute question juridique... »
 4. Ce pouvoir discrétionnaire existe pour une bonne raison. La Cour,
  squ’elle l’exerce, considère qu’elle est à la fois un organe principal de
Organisation des Nations Unies et un organe judiciaire. Du premier
 int de vue, elle a déclaré très tôt que l’exercice de sa compétence
 nsultative constituait sa participation à l’action de l’Organisation et, en
  ncipe, ne devait pas être refusé (Interprétation des traités de paix
 nclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis
 nsultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 71-72). Elle devait par la suite confir-
er cette forte propension à répondre en déclarant qu’il faudrait « des
  sons décisives » pour justifier un refus (Jugements du Tribunal admi-
  tratif de l’OIT sur requêtes contre l’Unesco, avis consultatif, C.I.J.
  cueil 1956, p. 86). Si le souci de préserver l’intégrité de sa fonction
diciaire a jusqu’ici été la principale raison invoquée par la Cour pour
  user de donner un avis, celle-ci n’a jamais indiqué qu’il s’agissait là
   la seule raison possible. D’autres considérations peuvent aussi l’y
mener, notamment l’intérêt de l’organe dont émane la demande d’avis et
   intérêts relatifs d’autres organes de l’Organisation des Nations Unies,
 mme nous le verrons plus loin.
 5. Cet examen du droit met en lumière le lien entre l’intérêt de l’organe
 mandant l’avis et la forte propension de la Cour à répondre ou, comme
  a a parfois été dit, son devoir de le faire. C’est pourquoi j’examinerai
  détail les faits se rapportant à la présente demande et les intérêts rela-
 s de l’Assemblée générale et du Conseil de sécurité. L’exercice du pou-
 ir discrétionnaire reconnu par le paragraphe 1 de l’article 65 du Statut
  devrait pas, dans une espèce comme la présente, être indûment entravé
 r une formule telle que « raisons décisives ».
 6. La question qui pour moi est déterminante est celle de savoir si, en
 spèce, la demande n’aurait pas dû émaner du Conseil de sécurité plutôt
 e de l’Assemblée générale et si, pour cette raison, la Cour aurait dû
  user de répondre à la question qui lui était adressée. Cette manière de
 ser le problème soulève la question de savoir si la Cour peut légitime-
ent faire valoir un tel argument du point de vue de sa participation, en
  qualité d’organe principal de l’Organisation des Nations Unies, à l’ac-
  n du système des Nations Unies au sens large, ou pour protéger l’inté-
  té de sa fonction judiciaire. Pour que ma position soit bien claire,
 joute que je n’aurais vu en l’occurrence aucune raison pour la Cour de
  user de répondre à la question si celle-ci avait émané du Conseil de
curité. Je me demande seulement si, au vu des circonstances de l’espèce,
était approprié que la Cour réponde à l’Assemblée générale. Je consi-
 re que la Cour aurait dû se demander s’il est approprié qu’un organe

                                                                         84

 licite un avis si celui-ci doit essentiellement porter sur l’exercice effectif
 r un autre organe des pouvoirs particuliers que la Charte lui confère
  relation avec l’objet de la demande. Comme on le verra, cette ques-
 n précise ne s’est encore jamais posée au sujet d’une demande d’avis
 nsultatif.

                                    * *
 7. Bien que j’entende mettre avant tout l’accent sur la résolution 1244
 optée par le Conseil de sécurité le 10 juin 1999 et sur les mesures prises
 rès cette date par le Conseil et l’Assemblée générale, certaines mesures
  ses avant cette date sont également pertinentes aux fins d’évaluer les
  es relatifs joués depuis par ces deux organes et, en particulier, à la fin
   2008, lorsque l’Assemblée a demandé un avis à la Cour. Dans les
 nées quatre-vingt-dix, les deux organes ont joué un rôle substantiel en
  qui concerne les crises et les conflits armés qui faisaient rage sur le ter-
 oire de la République fédérative socialiste de Yougoslavie et sur celui
 s nouveaux Etats issus de celle-ci. Le Conseil de sécurité s’occupait en
 emier lieu des questions de paix et de sécurité internationales se posant
 ns la région et, dans ce contexte, de l’imposition de sanctions, de l’éta-
 ssement et du fonctionnement des forces de maintien de la paix et de la
éation du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie. Entre le
   mars 1998 et le 14 mai 1999, le Conseil a également adopté quatre
  olutions ayant précisément trait au Kosovo. Toutes l’ont été en vertu
   chapitre VII de la Charte et, comme la « crise » se transformait en une
 atastrophe humanitaire », le Conseil a formulé divers appels et exigen-
s à l’intention, notamment, de la République fédérale de Yougoslavie et
 s dirigeants albanais du Kosovo. (Voir également la résolution 1367
001), mettant fin à l’interdiction de la vente et de la fourniture d’armes
 posée dans la première de ces résolutions.)
 8. Durant cette première période, l’Assemblée générale s’est principa-
ment intéressée à la situation des droits de l’homme, d’abord sur le ter-
 oire de l’ex-Yougoslavie en général (voir, par exemple, la résolution 48/
 3 (1993) de l’Assemblée générale, dont le paragraphe 17 concerne le
osovo), puis, à partir de 1995, sur celui du Kosovo spécifiquement. La
 rnière de cette série de résolutions annuelles (la résolution 54/183 de
Assemblée générale) a été adoptée le 17 décembre 1999. L’Assemblée
 nérale y accorde une place majeure à la résolution 1244 et au rôle de la
 ission intérimaire des Nations Unies au Kosovo nouvellement établie
ar. 1, 2, 3 et 5). Si, entre 2000 et 2006, l’Assemblée a adopté des réso-
  ions relatives au « maintien de la sécurité internationale — bon voisi-
 ge, stabilité et développement dans le sud-est de l’Europe », les référen-
s au Kosovo y étaient essentiellement limitées à la résolution 1244 et
 x processus relevant de celle-ci (par exemple, résolution 61/53 de
Assemblée générale). Après 1999, les seules résolutions adoptées par
Assemblée ayant trait au Kosovo en particulier ont été celles, adoptées
  vertu du paragraphe 1 de l’article 17 de la Charte, approuvant le bud-

                                                                            85

t de la MINUK pour l’exercice suivant et, bien sûr, la résolution à
 rigine de la présente procédure consultative sous forme d’une demande
 i, cela est unique dans la pratique de l’Assemblée et du Conseil, ne
 ève pas d’un point plus général de l’ordre du jour.
 9. Deux caractéristiques de ces résolutions budgétaires méritent d’être
 tées. La première est que les crédits approuvés année après année au
re de la mission se situaient jusqu’en 2008 dans une fourchette allant de
0 à 400 millions de dollars des Etats-Unis, pour des effectifs compris
tre 5000 et 10 000 agents, mais que ces crédits ont ensuite été substan-
 llement réduits pour s’établir à environ 50 millions de dollars des Etats-
nis, pour un effectif de 500 agents. Cette réduction reflète le rôle majeur
ué par la mission « Etat de droit » de l’Union européenne au Kosovo
ULEX) depuis décembre 2008, avec un budget de plus de 300 millions
  dollars et des effectifs de plus de 2000 agents, qui doivent être portés
3000. La seconde caractéristique de ces résolutions est que leur examen
 r l’Assemblée ou sa Cinquième Commission ne porte pas sur la situa-
 n au Kosovo quant au fond, notamment sur l’évolution politique ; le
crétaire général et le Comité consultatif pour les questions administra-
 es et budgétaires (CCQAB) présentent des rapports et des propositions
r le sujet à la Cinquième Commission et les résolutions qui en résultent
nt axées sur le financement de la mission, y compris l’obligation faite
 x Etats de verser leur quote-part et les contributions qui restent dues.
 ur autant que ces résolutions ne traitent pas seulement du financement
  la mission, elles ont trait au financement d’autres opérations de main-
 n de la paix et à la sécurité et à la sûreté des membres de la mission (par
emple, paragraphes 4 à 7 et 24 de la résolution 63/295 de l’Assemblée
nérale). Le rôle limité de l’Assemblée en ce qui concerne ces questions
 dgétaires n’est pas inhabituel. Pour ne mentionner qu’une raison, cer-
 nes sections du budget adopté par l’Assemblée générale figurent dans
 ui-ci pour satisfaire à des obligations financières auxquelles l’ONU ne
ut se soustraire, comme la Cour l’a indiqué clairement dans son avis
 atif à l’Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies
cordant indemnité (avis consultatif, C.I.J. Recueil 1954, p. 47 et suiv.).
 10. La création d’EULEX et la réduction correspondante du rôle et du
 dget de la MINUK ont fait l’objet de débats au sein du Conseil de
curité en novembre 2008, et à la Cinquième Commission et à l’Assem-
ée générale en juin 2009. Ces débats ont donné lieu, au Conseil, à une
claration du président, qui s’est félicité des intentions de Belgrade et de
istina de coopérer avec la communauté internationale (voir para-
aphe 13 ci-après). Lorsque, le 3 juin 2009, le budget considérablement
duit de la MINUK pour l’exercice suivant a été soumis à l’examen de la
nquième Commission, le représentant de la Serbie a exprimé la préoc-
pation de son pays et estimé que la réduction était contraire à la résolu-
 n 1244 parce qu’elle allait bien au-delà de ce qu’avait approuvé le
onseil de sécurité et était fondée sur la déclaration unilatérale d’indé-
ndance, ce qui était inacceptable « car cela [était] contraire à la neutra-
é dont la MINUK [devait] faire preuve » (A/C.5/63/SR 51, par. 16). La

                                                                         86

oposition serbe de créer trois postes d’administrateur au bureau du
présentant spécial pour assurer la coordination et la coopération entre
 MINUK et EULEX a été reprise dans le budget, le représentant de la
rbie faisant part en plénière de la satisfaction de son pays face à cette
esure prise « dans le cadre défini par la position de neutralité énoncée
 ns la résolution 1244 (1999) du Conseil » (A/63/PV.93, p. 6).
11. Au regard de cette activité très limitée de l’Assemblée générale en ce
 i concerne la situation au Kosovo depuis 1999, le contraste est frappant
 ’on examine le rôle du Conseil de sécurité et de la MINUK, créée par la
 olution 1244. Le Conseil, dans cette résolution, « agissant [aux fins
oncées dans le préambule] en vertu du chapitre VII de la Charte des
ations Unies », autorise certaines mesures, formule certaines décisions et
s demandes connexes, et exprime certaines exigences. Le Conseil autorise
 e présence internationale de sécurité ainsi qu’une présence internationale
 ile. Pour ce qui est de la première, il autorise les Etats Membres et les
ganisations internationales compétentes à établir la présence internatio-
le de sécurité au Kosovo en la dotant de tous les moyens nécessaires
 ur s’acquitter des responsabilités qui sont définies en détail dans une liste
 n exhaustive qui comprend, au paragraphe 9, les éléments suivants :
   « c) établir un environnement sûr pour que les réfugiés et les per-
        sonnes déplacées puissent rentrer chez eux, que la présence
        internationale civile puisse opérer, qu’une administration inté-
        rimaire puisse être établie, et que l’aide humanitaire puisse être
        acheminée ;
    d) assurer le maintien de l’ordre et la sécurité publics jusqu’à ce
        que la présence internationale civile puisse s’en charger ;
        . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
    f) appuyer le travail de la présence internationale civile selon qu’il
        conviendra et assurer une coordination étroite avec ce travail ».
ur ce qui est de la seconde, le Conseil autorise le Secrétaire général,
   « agissant avec le concours des organisations internationales compé-
   tentes, à établir une présence internationale civile au Kosovo afin d’y
   assurer une administration intérimaire dans le cadre de laquelle la
   population du Kosovo pourra jouir d’une autonomie substantielle
   au sein de la République fédérale de Yougoslavie, et qui assurera
   une administration transitoire de même que la mise en place et la
   supervision des institutions d’auto-administration démocratiques
   provisoires nécessaires pour que tous les habitants du Kosovo puis-
   sent vivre en paix et dans des conditions normales ».
 s principales responsabilités de la présence internationale civile, défi-
es au paragraphe 11, sont notamment les suivantes :
   « a) faciliter, en attendant un règlement définitif, l’instauration au
        Kosovo d’une autonomie et d’une auto-administration substan-
        tielles... ;

                                                                           87

    b) exercer les fonctions d’administration civile de base là où cela
       sera nécessaire et tant qu’il y aura lieu de le faire ;
    c) organiser et superviser la mise en place d’institutions provi-
       soires pour une auto-administration autonome et démocrati-
       que en attendant un règlement politique, notamment la tenue
       d’élections ;
    d) transférer ses responsabilités administratives aux institutions
       susvisées, à mesure qu’elles auront été mises en place, tout en
       supervisant et en facilitant le renforcement des institutions
       locales provisoires du Kosovo, de même que les autres activités
       de consolidation de la paix ;
       . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
    i) maintenir l’ordre public, notamment en mettant en place des
       forces de police locales et, entre-temps, en déployant du per-
       sonnel international de police servant au Kosovo ;
    j) défendre et promouvoir les droits de l’homme ;
    k) veiller à ce que tous les réfugiés et personnes déplacées puissent
       rentrer chez eux en toute sécurité et sans entrave au Kosovo ».
 s deux présences internationales (l’une de sécurité, l’autre civile) étaient
ablies pour une période initiale de douze mois, à l’expiration de laquelle
es seraient maintenues tant que le Conseil de sécurité n’en déciderait
 s autrement. Le Conseil priait le Secrétaire général de nommer, en
 nsultation avec lui, un représentant spécial chargé de diriger la mise en
ace de la présence internationale civile et de veiller à ce que les deux
ésences internationales poursuivent les mêmes buts et s’apportent un
utien mutuel.
 12. Si le Conseil « [r]éaffirma[it] l’attachement de tous les Etats Mem-
es à la souveraineté et à l’intégrité territoriale de la République fédérale
  Yougoslavie », la résolution avait pour effet, aussi longtemps qu’elle
 meurerait en vigueur, de suspendre les fonctions d’administration et les
nctions connexes que la République fédérale de Yougoslavie aurait, en
nt que souverain sur le territoire du Kosovo, exercées par le truchement
  ses institutions. La plénitude des pouvoirs de la MINUK et du repré-
ntant spécial sur le territoire du Kosovo fut d’emblée attestée dans le
emier règlement de la MINUK adopté par le représentant spécial. Aux
 mes de ce texte, « [t]ous les pouvoirs législatifs et exécutifs afférents au
osovo, y compris l’administration de l’ordre judiciaire, sont conférés à
 MINUK et exercés par le représentant spécial du Secrétaire général ».
 13. Dans sa résolution 1244, le Conseil priait le Secrétaire général de
  rendre compte à intervalles réguliers de l’application de la résolution,
compris en lui faisant tenir les rapports des responsables des deux pré-
nces. Ces rapports, soumis en moyenne chaque trimestre, ont fait
 bjet de débats lors desquels les membres du Conseil et d’autres parti-
pants ont donné leur avis sur l’évolution de la situation. En raison des
visions politiques au sein du Conseil (qui expliquent que celui-ci n’ait
 t aucun commentaire sur la demande adressée par l’Assemblée géné-

                                                                          88

 e à la Cour en l’espèce), celui-ci n’a été qu’une seule fois en mesure,
puis qu’il a adopté la résolution, de formuler une position commune
r la situation au Kosovo, à savoir dans la déclaration de son président
 date du 26 novembre 2008 (S/PRST/2008/44), dans laquelle il s’est féli-
é des intentions de Belgrade et de Pristina de coopérer avec la commu-
uté internationale, déclarant en outre :
      « Le Conseil se félicite de la coopération qui existe, dans le cadre
   de sa résolution 1244 (1999), entre l’ONU et les autres intervenants
   internationaux, ainsi que des efforts de l’Union européenne pour
   faire progresser la perspective européenne de l’ensemble des Balkans
   occidentaux, contribuant ainsi de manière décisive à la stabilité et à
   la prospérité de la région. »
en découle — et cela est en effet généralement admis, y compris par les
torités du Kosovo — que la résolution demeure en vigueur avec les
ésences qu’elle a établies.
14. Que faut-il conclure de ce qui précède, du point de vue des intérêts
solus et relatifs de l’Assemblée générale et du Conseil de sécurité à
gard de la question soumise à la Cour par l’Assemblée générale ? La
 olution 1244 adoptée par le Conseil de sécurité, le rôle de celui-ci en
rtu de cette résolution et le rôle de son organe subsidiaire, la MINUK,
nt au centre même de la question de la conformité de la déclaration
 ndépendance à la lex specialis en l’espèce — la résolution et les me-
res adoptées en vertu de celle-ci. Cette résolution, adoptée en vertu du
apitre VII de la Charte et ayant force obligatoire, a établi une admi-
 tration internationale territoriale intérimaire dotée de la plénitude des
 uvoirs internes qui, à ce stade, se sont substitués aux pouvoirs de la
 publique fédérale de Yougoslavie, laquelle demeurait le souverain. En
vanche, le seul rôle de nature exécutive joué par l’Assemblée générale
puis juin 1999 et l’instauration de ce régime a été d’approuver le budget
 la Mission.

                                  * *
 15. Je reviens à la jurisprudence de la Cour et en particulier à la raison
ndamentale pour laquelle celle-ci a reconnu que, en sa qualité d’organe
  ncipal de l’Organisation des Nations Unies, elle devait en principe
pondre aux demandes d’avis consultatif. La Cour associe cette recon-
 issance à une indication de l’intérêt qu’a l’organe qui sollicite son avis
 e demander : Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie,
 Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif, C.I.J. Recueil
 50, p. 65 et 70-72 ; Réserves à la convention pour la prévention et la
pression du crime de génocide, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1951,
  15, 19 et 20 ; Certaines dépenses des Nations Unies (article 17, para-
aphe 2, de la Charte), avis consultatif, C.I.J. Recueil 1962, p. 151, 155
 156 ; Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de
Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolu-

                                                                        89

 n 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil
 71, p. 16, par. 32 ; Sahara occidental, avis consultatif, C.I.J. Recueil
 75, p. 20, par. 20, et p. 36-37, par. 72 ; Licéité de la menace ou de
 mploi d’armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996 (I),
 226, par. 11 et 12 ; et Conséquences juridiques de l’édification d’un mur
 ns le territoire palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004
), p. 145, par. 16-17, et p. 162-163, par. 60. De plus, dans le cas de
acun des avis sollicités jusqu’à présent par l’Assemblée générale ou le
onseil de sécurité, l’intérêt de l’un ou l’autre de ces organes était mani-
 te et n’avait pas besoin d’être expressément exposé dans la demande ni
battu par les participants à la procédure ou par la Cour. Dans l’avis
 atif à l’Edification d’un mur, se référant à plusieurs des affaires susmen-
 nnées, la Cour a déclaré :
      « Comme il ressort de la jurisprudence de la Cour, les avis consul-
   tatifs servent à fournir aux organes qui les sollicitent les éléments de
   caractère juridique qui leur sont nécessaires dans le cadre de leurs
   activités. » (Par. 60 ; les italiques sont de moi.)
 la Cour a clairement indiqué qu’il ne lui appartenait pas d’apprécier les
obiles de l’organe demandant l’avis (Conditions de l’admission d’un
at comme Membre des Nations Unies (article 4 de la Charte), avis
nsultatif, 1948, C.I.J. Recueil 1947-1948, p. 61 ; et Edification d’un
ur, par. 62), en pratique elle décide, lorsque la question se pose, si
 rgane qui soumet la demande a ou prétend avoir un intérêt suffisant
 ativement à l’objet de celle-ci.
16. En l’absence d’un tel intérêt, l’avis — dont le but doit être de
urnir à l’organe qui le sollicite les éléments de caractère juridique
cessaires à l’exercice de ses activités — n’a pas de raison d’être. En
nséquence, il n’y a pas de raison pour que la Cour coopère, et ce
 ’on appelle parfois son devoir de répondre disparaît.
17. Dans la présente procédure, la Cour, à mon avis, n’était pas fon-
e à conclure que l’Assemblée générale, qui ne l’avait pas elle-même pré-
ndu, avait un intérêt suffisant. Le rôle quasiment exclusif du Conseil de
curité en la matière est aussi très important pour moi à cet égard. Etant
 nné le caractère central de ce rôle au regard de la question de fond
 sée (comme il ressort du point IV B de l’avis de la Cour) et l’absence
 parente d’intérêt de l’Assemblée générale, je conclus que la Cour devait
ercer son pouvoir discrétionnaire et refuser de répondre à la question
 e lui posait l’Assemblée.
18. J’ajoute que je ne pense pas que les avis relatifs aux Conditions de
 dmission, à Certaines dépenses, à la Namibie et à l’Edification d’un
ur, sur lesquels la Cour fait fond dans ce contexte, altèrent cette conclu-
 n. Dans toutes ces affaires, tant l’Assemblée générale que le Conseil de
curité avaient un intérêt réel. La seule fois où une résolution du Conseil
  sécurité a été expressément au cœur de la demande — dans l’affaire de
 Namibie —, c’est du Conseil même qu’émanait celle-ci. Dans l’affaire
 ative aux Conditions de l’admission, où l’Assemblée générale avait,

                                                                         90

ns sa demande, évoqué l’échange de vues qui s’était déroulé lors des
unions du Conseil de sécurité, la Cour avait jugé que les termes abs-
 its dans lesquels la demande était libellée l’empêchaient de considérer
 ’elle devait se prononcer sur le bien-fondé des vues rappelées dans la
mande (C.I.J. Recueil 1947-1948, p. 61). Si, dans l’avis relatif à Cer-
 nes dépenses, la Cour, répondant à une demande de l’Assemblée géné-
 e, a bien examiné une série de résolutions successives sur le même sujet
  Conseil de sécurité, elle n’a pas eu, comme dans la présente affaire, à
 erpréter ces résolutions (C.I.J. Recueil 1962, p. 175-177). De plus,
cune de ces affaires ne concernait rien qui fût comparable au régime
administration territoriale international instauré par la résolution 1244
  Conseil de sécurité.
19. Comme je l’ai indiqué par mon vote, je souscris à la décision
  fond prise par la Cour, essentiellement pour les raisons données par
 le-ci.

                                            (Signé) Kenneth KEITH.

                                                                      91


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      OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE BHANDARI

   Accord avec les conclusions de la majorité — Existence d’un différend étant
fondamentale pour l’exercice de la compétence de la Cour — Documents et pièces
de procédure des Parties n’attestant pas l’existence d’un différend — Cour n’ayant
pas compétence — Arrêt n’insistant pas suffisamment sur l’absence de différend et
insistant trop sur la nécessité que le défendeur ait connaissance du différend — Cour
ayant eu tort de n’avoir pas statué sur les autres exceptions préliminaires — Principe
de l’Or monétaire — Absence de qualité du demandeur pour porter cette affaire
devant la Cour — Valeur d’avis consultatif d’un éventuel arrêt sur le fond.

   1. Je souscris aux conclusions de la majorité de la Cour tendant à rete-
nir l’exception d’incompétence soulevée par le Pakistan au motif de l’ab-
sence de diﬀérend. Je souhaite cependant joindre à l’arrêt l’exposé de mon
opinion individuelle pour asseoir sur une base plus large le raisonnement
qui y est développé. Je me propose également d’aborder un autre aspect
de l’aﬀaire, à savoir que, dans le cas d’espèce, la Cour aurait dû répondre
aux autres exceptions préliminaires soulevées par le Pakistan, parce que
les questions dont il s’agit dans cette aﬀaire ne concernent pas les seules
Parties, mais l’humanité tout entière. En outre, en se prononçant sur ces
exceptions, la Cour aurait permis de « cristalliser » davantage la contro-
verse en cause en la présente aﬀaire, étant donné, en particulier, que tous
les documents, pièces de procédure et arguments avaient été versés
in extenso au dossier.
   2. La question à trancher était de savoir si les documents, les pièces de
procédure et le comportement des Parties permettaient d’établir qu’il exis-
tait entre elles, au moment du dépôt de la requête, un diﬀérend répondant
aux conditions prévues par les instruments juridiques applicables et par la
jurisprudence de la Cour.
   3. En vertu du paragraphe 2 de l’article 36 et du paragraphe 1 de l’ar-
ticle 38 du Statut de la Cour, celle-ci ne peut exercer sa compétence que
s’il existe un diﬀérend entre les parties. La notion de « diﬀérend », et plus
particulièrement celle de « diﬀérend d’ordre juridique », est donc fonda-
mentale pour l’exercice de la compétence de la Cour. L’arrêt le reconnaît
et examine certains aspects essentiels de la jurisprudence de la Cour à cet
égard.
   4. Toute analyse de l’existence ou non d’un diﬀérend devrait commen-
cer par une déﬁnition de ce dernier terme. Le Black’s Law Dictionary pro-
pose les déﬁnitions suivantes, susceptibles de nous guider dans notre
analyse.
       « Diﬀérend : conﬂit ou litige ; conﬂit de prétentions ou de droits ;
     aﬃrmation d’un droit, prétention ou exigence d’une partie qui se
     heurte aux prétentions ou allégations contraires d’une autre partie. »

                                                                                214

         armes nucléaires et désarmement (op. ind. bandhari)               763

        « Diﬀérend juridique : contestation/conﬂit/désaccord concernant
     l’existence légale 1) d’une obligation ou d’un droit, ou 2) de la nature
     ou de l’étendue de la réparation demandée par la partie lésée pour la
     rupture d’une obligation ou d’un droit. »
   5. Dans l’aﬀaire Géorgie c. Fédération de Russie, pour déterminer s’il
existait un diﬀérend juridique entre ces deux Etats au moment du dépôt
de la requête, la Cour a procédé à un examen détaillé des échanges diplo-
matiques, documents et déclarations pertinents. Elle a eﬀectué une ana-
lyse approfondie des éléments de preuve, qui comprenaient de nombreux
exemples de la pratique oﬃcielle géorgienne et russe entre 1992 et 2008.
Elle a jugé que la plupart des documents et déclarations qui lui avaient été
soumis ne prouvaient pas l’existence d’un diﬀérend, car ils « ne cont[e-
naient] aucune critique à l’encontre » du défendeur, ne s’apparentaient
pas à une « allégation » à l’encontre de celui-ci, et n’étaient en aucune
autre façon de nature à attester l’existence entre les parties d’un diﬀérend
susceptible de faire l’objet d’un règlement judiciaire ; dans cette aﬀaire, la
Cour a également estimé que l’existence d’un diﬀérend était une question
de fond et non de forme ou de procédure (Application de la convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
(Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 2011 (I), p. 84-91, par. 30-46).
   6. En l’aﬀaire Belgique c. Sénégal, la Cour a, de la même façon, exa-
miné méthodiquement les échanges diplomatiques qui avaient précédé le
dépôt de la requête aﬁn de vériﬁer si le Sénégal avait été dûment avisé du
diﬀérend. Elle a conclu que, au moment du dépôt de la requête, le diﬀé-
rend qui opposait les parties n’était pas relatif à des manquements à des
obligations relevant du droit international coutumier, et qu’elle n’avait
donc pas compétence pour statuer sur les demandes de la Belgique qui
s’y rapportaient (Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’ex-
trader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 433-435,
par. 24-26).
   7. Dans une autre aﬀaire importante, celle des Concessions Mavrom-
matis en Palestine, la Cour permanente de Justice internationale a consi-
déré qu’un diﬀérend était « un désaccord sur un point de droit ou de fait,
une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts »
entre des parties (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, 1924,
C.P.J.I. série A no 2, p. 11). Dans les aﬀaires du Sud-Ouest africain, la
Cour internationale de Justice a énoncé le critère de l’existence d’un diﬀé-
rend, à savoir que la réclamation de l’une des parties doit se heurter à
l’opposition manifeste de l’autre (Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique
du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J. Recueil 1962, p. 328).
   8. Si l’on applique le Statut et la jurisprudence de la Cour aux documents
et pièces de procédure qui lui ont été présentés, on parvient à l’incontestable
conclusion qu’il n’existait pas de diﬀérend entre les Parties et que, compte
tenu des faits de l’espèce, la Cour n’avait pas compétence pour statuer.

                                                                           215

         armes nucléaires et désarmement (op. ind. bandhari)                   764

   9. Or, dans le présent arrêt, au lieu d’examiner ces aspects de près, la
majorité de la Cour a décidé de s’intéresser principalement au fait que le
défendeur n’avait pas connaissance du diﬀérend allégué, considérant
qu’« un diﬀérend exist[ait] lorsqu’il [était] démontré, sur la base des élé-
ments de preuve, que le défendeur avait connaissance, ou ne pouvait pas
ne pas avoir connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposi-
tion manifeste » du demandeur » (arrêt, par. 38).
   10. La Cour, lorsqu’elle examine la question de sa compétence, est
libre de choisir n’importe quelle exception soulevée par le défendeur, et
elle choisit habituellement la plus « directe et décisive ». Christian
Tomuschat a clairement résumé la situation dans son commentaire de
l’article 36 du Statut de la Cour dans un manuel intitulé The Statute of the
International Court of Justice — A Commentary :
        « La Cour est libre de choisir les motifs d’incompétence ou d’irre-
     cevabilité sur la base desquels elle rejettera une aﬀaire. Elle n’est pas
     tenue de suivre un ordre spéciﬁque, ni de se prononcer sur les ques-
     tions de compétence avant les questions de recevabilité. Elle fonde
     généralement ses décisions sur le motif qu’elle estime le plus « direct
     et décisif ». Il semblerait logique que la Cour doive se prononcer par
     ordre de priorité sur les exceptions d’incompétence. Toutefois, un
     régime procédural aussi strict serait d’autant plus fâcheux que la
     limite entre les deux catégories d’exceptions dépend dans une
     certaine mesure d’une appréciation subjective. La Cour choisit donc
     le motif le plus approprié (« direct et décisif ») pour rejeter une
     aﬀaire. » 1
   11. Cette liberté a été aﬃrmée pour la première fois dans l’aﬀaire rela-
tive à Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), dans laquelle la
Cour a considéré que sa compétence était contestée pour deux motifs et
qu’elle était libre de fonder sa décision sur le motif qui, selon elle, était le
plus direct et décisif (Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège),
arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 25).
   12. Depuis cette aﬀaire, la Cour a régulièrement conﬁrmé cette posi-
tion (voir, par exemple, Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulga-
rie), arrêt, C.I.J. Recueil 1959, p. 146 ; Plateau continental de la mer
Egée (Grèce c. Turquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1978, p. 16-17 ; Incident
aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde), compétence de la Cour,
arrêt, C.I.J. Recueil 2000, p. 24, par. 26 ; Licéité de l’emploi de la force
(Serbie-et-Monténégro c. Belgique), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 2004 (I), p. 298, par. 46).
   13. En la présente espèce, lorsqu’elle a retenu le défaut de connaissance
du diﬀérend chez le défendeur comme motif principal de rejet de la
demande, la Cour semble, sauf le respect que je lui dois, avoir choisi de ne
pas privilégier l’élément le plus « direct et décisif ». Ce choix peut entraîner

    1 C. Tomuschat, The Statute of the International Court of Justice — A Commentary

(2e éd.), p. 707, par. 138 ; notes de bas de page omises.

                                                                                216

         armes nucléaires et désarmement (op. ind. bandhari)               765

de graves conséquences, car le demandeur pourra facilement mettre ﬁn à ce
défaut de connaissance en notiﬁant formellement le diﬀérend au défendeur.
Dans ce cas, la République des Iles Marshall pourrait simplement intro-
duire à nouveau la même instance devant la Cour. A mon sens, un tel résul-
tat n’était guère souhaitable et il aurait fallu l’empêcher. Le véritable motif
de rejet de l’aﬀaire aurait dû être l’absence de diﬀérend entre les Parties. La
majorité de la Cour n’a examiné que la première exception présentée par le
Pakistan et, même dans son examen de cette exception, elle n’a pas suﬃ-
samment mis l’accent sur l’analyse des documents et pièces de procédure
des Parties, qui révélaient qu’il n’existait pas de diﬀérend entre elles.
   14. Les Parties ont déjà soumis une profusion de documents et de pièces
de procédure. Compte tenu des faits de l’espèce, la Cour aurait dû exami-
ner les autres exceptions du Pakistan. Faute de quoi, une réintroduction de
l’instance signiﬁerait que les eﬀorts, le temps et les moyens que les Parties
et la Cour ont dépensés pour régler cette question l’ont été en pure perte.
   15. Un examen minutieux de l’ensemble des documents et pièces de
procédure aboutit à l’irréfragable conclusion d’une absence de diﬀérend
entre les Parties. La majorité de la Cour aurait dû rejeter la requête des
Iles Marshall principalement pour ce motif.

                           Les autres exceptions

  16. Compte tenu des faits de l’espèce, la Cour aurait dû examiner les
autres exceptions soulevées par le défendeur, à savoir :
— la République des Iles Marshall, en introduisant l’instance contre le
  Pakistan, a fait preuve de mauvaise foi ;
— les allégations formulées par la République des Iles Marshall contre le
  Pakistan sont manifestement dépourvues de tout fondement ;
— le mémoire de la République des Iles Marshall ne répond pas aux
  conditions énoncées dans le Règlement ni aux instructions de
  procédure de la Cour ;
— c’est à la République des Iles Marshall qu’il incombe de démontrer
  que la Cour a compétence et que sa requête est recevable ; or, pas plus
  dans sa requête que dans son mémoire, elle ne s’est acquittée de la
  charge de la preuve lui incombant ;
— les griefs de la République des Iles Marshall ne rentrent pas dans le
  cadre du consentement à la compétence de la Cour exprimé par les
  Parties en raison des réserves dont elles ont assorti leurs déclarations
  en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut ;
— la requête est irrecevable parce qu’il n’existait aucun diﬀérend entre la
  République des Iles Marshall et le Pakistan au moment où elle a été
  soumise à la Cour ;
— la requête est également irrecevable parce que la République des
  Iles Marshall n’a pas qualité pour saisir la Cour des demandes qui
  ﬁgurent dans sa requête ;

                                                                           217

          armes nucléaires et désarmement (op. ind. bandhari)              766

— la requête de la République des Iles Marshall constitue une tentative
  irrégulière de rouvrir la question de la licéité des armes nucléaires et
  d’obtenir une décision qui, de fait, équivaudrait à un avis consultatif ;
— la requête de la République des Iles Marshall est irrecevable, car
  celle-ci n’est pas parvenue à attraire des parties indispensables devant
  la Cour ;
— la voie judiciaire est, par nature, impropre au règlement de questions
  de désarmement nucléaire mettant en cause plusieurs Etats ; et
— connaître des griefs de la République des Iles Marshall irait à
  l’encontre de la bonne administration de la justice, de l’opportunité
  judiciaire et de l’intégrité de la fonction judiciaire de la Cour.
   17. Parmi cette longue liste d’exceptions, trois auraient dû à mon sens
être examinées par la Cour. Il s’agissait des exceptions suivantes :

a) le principe de l’Or monétaire, c’est-à-dire l’absence à l’instance de
   parties indispensables ;
b) le défaut de qualité du demandeur pour porter cette aﬀaire devant la
   Cour ; et
c) le fait que l’arrêt aurait eu valeur d’avis consultatif.
   18. Chacune de ces exceptions est analysée dans les paragraphes
ci-après.

                         Principe de l’Or monétaire
   19. J’estime opportun de traiter très brièvement des autres exceptions
aﬁn de démontrer que celles-ci étaient elles aussi fondamentales et que la
Cour aurait dû statuer sur elles.
   20. Le défendeur aﬃrmait que toute décision sur les demandes des
Iles Marshall aurait nécessairement mis en cause les droits et les obliga-
tions d’autres Etats, c’est-à-dire, de parties indispensables qui étaient
absentes à l’instance (contre-mémoire du Pakistan, ci-après « CMP », par-
tie 8, chapitre 4, p. 56-59). Il a déclaré dans son contre-mémoire :
         « La requête des Iles Marshall enfreint le principe du consentement,
      qui empêche la Cour de se prononcer sur les obligations juridiques
      des Etats parties au TNP et des autres Etats sans leur accord. Le
      Pakistan soutient que le principe énoncé en l’aﬀaire de l’Or monétaire
      est directement applicable en l’instance introduite par les Iles Mar-
      shall, car la Cour ne peut statuer en l’espèce sans déterminer si les
      Etats dotés d’armes nucléaires qui sont parties au TNP manquent aux
      obligations qui leur incombent en vertu de l’article VI dudit traité,
      dont la République des Iles Marshall cherche à obtenir le respect par
      le Pakistan en les assimilant à des obligations découlant du droit inter-
      national coutumier. » 2

  2   CMP, par. 8.78.

                                                                           218

         armes nucléaires et désarmement (op. ind. bandhari)                   767

   21. Dans leur requête, les Iles Marshall ont présenté un tableau qui
indique que l’Inde, le Pakistan et le Royaume-Uni, défendeurs dans les
trois aﬀaires en cause, possèdent moins de 3 % de l’ensemble des armes
nucléaires dans le monde (requête des Iles Marshall, p. 9). Les autres
pays, qui possèdent plus de 97 % de ces armes, n’étaient pas présents
devant la Cour, laquelle ne pouvait donc exercer sa compétence sur cette
question à leur égard. Or, il aurait été indispensable que ces autres pays,
qui possèdent une proportion aussi considérable de l’arsenal nucléaire
mondial, participent à l’instance.

   22. Comme l’a déclaré la Cour dans son avis consultatif de 1996 sur les
armes nucléaires, toute recherche réaliste d’un désarmement général et
complet nécessite la coopération de tous les Etats (Licéité de la menace ou
de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996 (I),
p. 264, par. 100).
   23. Cette exception était fondamentale, et la Cour aurait dû statuer sur
elle.

                  Défaut de qualité pour agir du demandeur
  24. Le Pakistan fondait ses arguments à cet égard sur deux points :
        « Premièrement, la République des Iles Marshall n’a pas qualité
     pour agir en son nom propre en la présente espèce, car i) elle n’a pas
     établi qu’un diﬀérend juridique l’opposait au Pakistan au moment
     du dépôt de la requête et ii) elle n’a pas présenté d’éléments de
     preuve, même prima facie, attestant qu’un quelconque préjudice
     objectivement imputable aux prétendus actes ou omissions du Pakis-
     tan lui aurait été causé ou pourrait lui être causé de façon imminente,
     et qu’il y serait remédié par une décision de la Cour en sa faveur.
        Deuxièmement, étant donné que la Cour ne s’est pas vu présenter
     d’éléments de preuve, même prima facie, de l’existence d’une obliga-
     tion erga omnes de mener des négociations et que l’avis consultatif
     qu’elle a rendu en 1996 n’étaye en rien l’argument « essentiel » de la
     République des Iles Marshall selon lequel « l’obligation coutumière
     de procéder à des négociations [étant] une obligation erga omnes »,
     « [c]haque Etat [y compris elle-même] a … un intérêt juridique à ce
     qu’il [y] soit satisfait … en temps opportun », le demandeur ne sau-
     rait prétendre avoir un intérêt juridique à ce qu’il soit satisfait en
     temps opportun à une obligation inexistante et, partant, n’est pas
     fondé à ce que la Cour se prononce sur les demandes qu’il a formu-
     lées dans sa requête. » 3
  25. La requête de la République des Iles Marshall avait pour prémisse
qu’il existerait une obligation erga omnes de négocier en vue du désarme-

  3 CMP, p. 52, par. 8.50-8.51, citant le mémoire de la République des Iles Marshall

(MIM), par. 31.

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ment nucléaire l’autorisant à invoquer devant la Cour la responsabilité
internationale des Etats qui, selon elle, manquaient à cette obligation.
L’existence d’une telle obligation, indépendante de l’article VI du traité de
non-prolifération, est une question qui relevait de l’examen au fond de la
présente espèce. Cependant, même à supposer, pour les besoins de l’argu-
mentation, que pareille obligation existe, l’absence de tout élément de
preuve attestant prima facie d’un préjudice eﬀectif ou potentiel privait le
demandeur de la qualité voulue pour saisir la Cour.
   26. Je tiens à souligner, par souci d’exhaustivité, que ces considérations
ne méconnaissent pas les graves eﬀets des essais nucléaires qui ont été
menés par le passé sur le territoire de la République des Iles Marshall,
alors sous protectorat des Etats-Unis d’Amérique. Ces circonstances,
aussi regrettables soient-elles, ne fondaient toutefois pas et ne sauraient
fonder les demandes des Iles Marshall, puisqu’elles n’entrent pas dans le
cadre temporel du diﬀérend allégué.
   27. Cette exception était elle aussi fondamentale, et la Cour aurait dû
statuer sur elle.

                  Fait qu’un arrêt de la Cour aurait eu valeur
                               d’avis consultatif
   28. Le Pakistan aﬃrmait qu’« [i]l conv[enait] de rejeter l’aﬃrmation du
demandeur selon laquelle « la … requête ne vis[ait] pas à rouvrir la ques-
tion de la licéité des armes nucléaires », car elle [était] mensongère et uni-
quement destinée à servir ses intérêts » 4. Il faisait également valoir que
rien dans le Statut de la Cour ne permet de faire appel ou d’obtenir la
revision des avis consultatifs donnés par elle. Il se référait bien entendu ici
à l’avis consultatif sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires que la Cour a donné en 1996 à la demande de l’Assemblée
générale des Nations Unies et auquel ont participé vingt-deux pays, dont
la République des Iles Marshall, mais auquel lui-même n’a pas pris part.
   29. Selon le Pakistan,
     « [d]ans le cadre de l’exercice de sa compétence consultative, la Cour,
     après avoir entendu un grand nombre d’Etats, dont la République
     des Iles Marshall, et d’organisations intergouvernementales, a déjà
     eu l’occasion de traiter en détail de la question de la licéité de la
     menace ou de l’emploi des armes nucléaires » 5.
   30. Comme je l’ai exposé ci-dessus, l’absence de parties indispensables
pour que les instances en cause aboutissent à un désarmement mondial
eﬀectif aurait privé d’eﬀet pratique tout arrêt de la Cour sur les griefs qui
lui avaient été soumis. Dès lors, il semble que pareille décision se serait
davantage apparentée à un avis consultatif, au sens où la Cour aurait

   4 CMP, p. 55, par. 8.64, citant la requête de la République des Iles Marshall (RIM),

par. 2.
   5 Ibid., p. 56, par. 8.71.

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prononcé une déclaration générale sur un aspect particulier du droit inter-
national, sans eﬀet contraignant immédiat sur les Parties.
  31. Cette exception méritait également que la Cour l’examine.
  32. En faisant droit à la première exception soulevée par le Pakistan, la
majorité de la Cour aurait dû dire clairement dans l’arrêt que les docu-
ments et pièces de procédure des Parties ne permettaient pas d’établir
qu’existait entre elles un diﬀérend au moment du dépôt de la requête.

                                           (Signé) Dalveer Bhandari.

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