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  OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE AD HOC BEDJAOUI

  Jurisprudence traditionnelle peu formaliste — Revirement jurisprudentiel —
Formalisme excessif — Manque de flexibilité — Perte de visibilité
— Notification/« connaissance » — Date de l’existence d’un différend — Défauts
procéduraux — Silence du défendeur — Echanges devant la Cour — Nature sui
generis des différends nucléaires — Obligation de négocier et de conclure le
désarmement nucléaire — Exception non exclusivement préliminaire —
Conséquences indésirables du formalisme — Communauté internationale — Bonne
administration de la justice — Subjectivisme.

                            table des matières

                                                                   Paragraphes

   I. Introduction                                                        1-6
  II. Une jurisprudence traditionnelle peu formaliste                    7-22
 III. Notification/« connaissance » ?                                   23-31
 IV. Date de l’existence d’un différend                                 32-36
  V. Défauts procéduraux                                                37-49
 VI. Preuve par déduction. Preuve par interprétation du silence         50-54
VII. Preuve par les échanges devant la Cour                             55-58
VIII. Nature SUI GENERIS de tout différend nucléaire                    59-67
 IX. Une exception non exclusivement préliminaire ?                     68-69
  X. Cascade de conséquences indésirables de la présente décision       70-91

                             I. Introduction

   1. Dans six de ses neuf requêtes, la République des Iles Marshall avait
prié les Etats défendeurs concernés d’accepter la compétence de la Cour
aux ﬁns de ces aﬀaires qui sur le fond portent tout de même sur des ques-
tions majeures touchant à rien de moins qu’à la survie de l’humanité.
Aucun de ces six Etats n’a répondu à cet appel. Restaient seulement les
trois Etats, Royaume-Uni, Inde et Pakistan, liés par leur déclaration res-
pective d’acceptation de la juridiction de la Cour. Et ces trois Etats res-
tants ont aujourd’hui à leur tour, par la grâce des trois présentes décisions

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1109     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

de la Cour, la satisfaction d’être pleinement libérés de leur devoir de
rendre compte de leurs comportements en ce qui concerne la course aux
armements et le désarmement nucléaire. Ce second résultat visant les trois
Etats, qui les déclare étrangers à tout diﬀérend quant au désarmement
nucléaire, me paraît plus regrettable encore que le premier qui dispensait
les six autres Etats, par leur seul silence, de rendre des comptes. Mais au
total, tous les neuf Etats disposant aujourd’hui de l’arme nucléaire
échappent, d’une manière ou d’une autre, à l’examen indépendant de
leurs comportements par la justice des hommes. Cela est déplorable. Et ce
l’est d’autant plus que la Cour a eu la hauteur de vue, il y a vingt ans,
d’encourager fortement la communauté internationale à croire à l’incom-
patibilité primaire et radicale de l’arme nucléaire avec le droit humani-
taire international et à l’existence d’une double obligation, pesant sur tous
les Etats, de négocier et de conclure le désarmement nucléaire.

                                       *
                                   *       *
   2. Dans l’instance introduite par les Iles Marshall contre le Royaume-Uni,
la Cour est parvenue à la conclusion qu’elle n’a pas compétence, compte
tenu de l’absence, avant le dépôt de la requête, d’un diﬀérend d’ordre juri-
dique entre les Parties. De sa démonstration il découle que :
a) il n’est pas manifeste que les Iles Marshall et le Royaume-Uni nourris-
   sent des opinions clairement opposées ;
b) cela est encore plus vrai si le diﬀérend qui devrait les opposer se doit
   d’exister à la date d’introduction de la requête des Iles Marshall ;
c) la tendance de la Cour à faire preuve d’une grande ﬂexibilité en ce qui
   concerne des défauts procéduraux ne trouve pas sa place en l’espèce.

                                       *
                                   *       *
   3. La Cour s’est appliquée depuis longtemps à ﬁxer dans le détail sa
procédure de détermination de l’existence d’un diﬀérend susceptible de
faire l’objet d’un règlement judiciaire. Elle l’a répété encore récemment
dans l’aﬀaire relative aux Violations alléguées de droits souverains et d’es-
paces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie). Nous
savons ainsi que le critère saillant est l’expression par une des parties
d’une réclamation à laquelle l’autre partie s’oppose manifestement. Nous
savons également que la date à prendre en compte pour vériﬁer l’existence
d’une nette opposition des points de vue entre les deux parties est celle à
laquelle la requête est soumise à la Cour. Nous savons enﬁn que l’exis-
tence du diﬀérend doit être déterminée « objectivement » par la Cour : il
s’agit d’une question de fond et non de forme. La Cour a résumé en eﬀet
elle-même sa jurisprudence comme suit, dans l’aﬀaire précitée :
         « 50. L’existence d’un diﬀérend entre les parties est une condition
      à la compétence de la Cour. Un tel diﬀérend, selon la jurisprudence

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1110     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

      constante de la Cour, est un « désaccord sur un point de droit ou de
      fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’inté-
      rêts entre deux personnes » (Concessions Mavrommatis en Palestine,
      arrêt no 2, 1924, C.P.J.I. série A no 2, p. 11 ; voir aussi Application de
      la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de
      discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions
      préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 84, par. 30). Il doit
      avoir été établi « que la réclamation de l’une des parties se heurte à
      l’opposition manifeste de l’autre » (Sud-Ouest africain (Ethiopie
      c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions prélimi-
      naires, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 328). Il importe peu de savoir
      laquelle d’entre elles est à l’origine de la réclamation, et laquelle s’y
      oppose. Ce qui importe, c’est que « les points de vue des deux parties,
      quant à l’exécution ou à la non-exécution » de certaines obligations
      internationales, « so[ient] nettement opposés » (Interprétation des
      traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
      première phase, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 74).
         La Cour rappelle que « [l]’existence d’un diﬀérend international
      demande à être établie objectivement » par elle (ibid. ; voir aussi
      Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Bel-
      gique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 442, par. 46 ;
      Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes
      les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie),
      exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 84, par. 30 ;
      Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974,
      p. 271, par. 55 ; Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt,
      C.I.J. Recueil 1974, p. 476, par. 58). La Cour, « pour se prononcer,
      doit s’attacher aux faits. Il s’agit d’une question de fond, et non de
      forme. » (Application de la convention internationale sur l’élimination
      de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de
      Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 84,
      par. 30.)
       . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
         52. En principe, la date critique aux ﬁns d’apprécier l’existence d’un
      diﬀérend est celle à laquelle la requête est soumise à la Cour (Applica-
      tion de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes
      de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions
      préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 85, par. 30 ; Questions
      d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971
      résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne
      c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998,
      p. 25-26, par. 43-45 ; Questions d’interprétation et d’application de la
      convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de
      Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique), excep-
      tions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 130-131, par. 42-44). »
      (Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la

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1111     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

      mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires,
      arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 26-27, par. 50 et 52.)

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                                    *       *
   4. Si la Cour a toujours tenu à s’attacher à une déﬁnition générale uni-
forme d’un diﬀérend d’ordre juridique, elle n’a pas en revanche marqué
autant de ﬁdélité aux critères de détermination de l’existence de ce diﬀé-
rend. La déﬁnition reste une « opposition manifeste d’opinions ou d’inté-
rêts », un « désaccord sur un point de droit ou de fait », une « contradiction »
ou « opposition de thèses juridiques ou d’intérêts ». Cela dit bien de quoi il
s’agit : la survenance d’une divergence d’opinions, de droits ou d’intérêts
mettant en désaccord deux Etats et les plaçant en situation d’opposition
l’un par rapport à l’autre génère bien un diﬀérend d’ordre juridique sus-
ceptible de recevoir un règlement judiciaire au sens de l’article 36, para-
graphe 2, du Statut de la Cour.
   5. Mais une fois cette déﬁnition posée, uniformément calibrée, les cri-
tères de détermination du diﬀérend semblent, surtout depuis quelques
années, d’application assez ambiguë. La plus signiﬁcative dissonance
jurisprudentielle commença avec l’arrêt du 1er avril 2011 en l’aﬀaire Géor-
gie c. Fédération de Russie, dans lequel la Cour examina en détail les
échanges entre les parties et limita très strictement le diﬀérend dans le
temps. Si la Cour a formellement décliné sa compétence sur la base de
l’absence de négociations entre les parties — une condition contenue dans
la clause compromissoire pertinente —, il n’en reste pas moins que c’est
bien l’approche restrictive donnée aux critères de détermination de l’exis-
tence d’un diﬀérend qui a mené à cette conclusion. En eﬀet, la Cour a
d’abord établi avec précision la date de naissance du diﬀérend, ﬁxée au
9 août 2008, soit trois jours avant l’introduction de l’instance (Application
de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de dis-
crimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 120, par. 113). C’était la première
fois de son histoire qu’elle s’imposait un tel exercice. Puis, elle a déclaré
que « les Parties ne purent négocier sur les questions litigieuses … [que
durant] la période au cours de laquelle la Cour a établi qu’un diﬀérend
susceptible de relever de la CIEDR avait surgi entre les Parties » (ibid.,
p. 135, par. 168).
   6. La Cour a persévéré dans cette tendance, et l’a même renforcée,
dans l’aﬀaire relative à des Questions concernant l’obligation de poursuivre
ou d’extrader, lorsqu’elle a refusé de connaître d’une partie de l’aﬀaire,
concernant des obligations relevant du droit coutumier, alors qu’un diﬀé-
rend à ce propos existait assurément au jour du prononcé de l’arrêt de la
Cour (Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Bel-
gique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 445, par. 55 ; voir éga-
lement l’opinion individuelle du juge Abraham dans cette aﬀaire).
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                                    * *
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        II. Une jurisprudence traditionnelle peu formaliste

   7. L’activité présente de la Cour, qui paie au prix cher un certain for-
malisme, pourrait à juste titre paraître en reﬂux par rapport à sa jurispru-
dence traditionnelle.
   8. Celle-ci montre clairement que la Cour n’a pas perdu de vue qu’elle
est l’« organe judiciaire principal » des Nations Unies, mis au service des
Etats pour régler leurs diﬀérends. Elle a, depuis sa création, cherché à
accomplir sa mission tout en épousant le « temps » de l’Organisation inter-
nationale pour être ﬁdèle à sa vocation d’aider les Etats à retrouver la
paix et l’harmonie entre eux.
   9. A cet égard, elle n’a jamais considéré qu’elle était la prisonnière
recluse et résignée du formalisme qui risquait de l’empêcher d’atteindre la
solution juste et raisonnable souhaitée. Il y avait assurément quelque
motif à saluer sa lucidité et son inventivité quand elle se prononçait
en 1949 pour l’existence d’une « personnalité internationale » au bénéﬁce
de l’ONU, quand elle dotait en 1950 l’Assemblée générale de toute la
compétence utile pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, quand elle
interdisait en 1951 les réserves à la convention pour la prévention et la
répression d’un crime aussi grave que le génocide, ou enﬁn quand elle déci-
dait en 1962 que certaines dépenses au Congo ou pour la force des
Nations Unies au Moyen-Orient étaient bien des dépenses de l’ONU à la
charge de tous les Etats Membres.
   10. Dans sa marche toujours sereine et sûre au service de la communauté
internationale, elle montrait éloquemment encore, avec son avis consultatif
sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, jusqu’à quel
point de raﬃnement et d’habileté elle pouvait aller pour servir l’Organisa-
tion internationale à laquelle elle appartient, ainsi que la communauté
internationale dans son ensemble, qu’elle a le devoir supérieur de protéger.
   11. Si la pratique eﬀective des Etats crée la coutume internationale, la
Cour savait aussi se souvenir opportunément que les Etats qui violent un
principe juridique s’échinent toujours à assurer la communauté interna-
tionale qu’ils ne font au contraire que l’appliquer. Elle interprète alors un
tel mensonge qui n’est qu’un hommage que le vice rend à la vertu, comme
l’expression d’une opinio juris puisque même les Etats auteurs de manque-
ments à ce principe reconnaissent son existence.
   12. Cette sécularisation, au plus noble sens du terme, de la Cour appa-
raît tout aussi bien dans l’exercice de sa fonction contentieuse. Je retiens
de son arrêt de 1970 sur la Barcelona Traction ses obiter dicta concernant
les obligations erga omnes qui s’imposent aux Etats et qui servent du coup
la communauté internationale dans son ensemble. Comment pourrais-je
aussi oublier les retentissants arrêts de 1984 et 1986 dans l’aﬀaire
du Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique, où la Cour rompit si specta-
culairement avec tout formalisme paralysant ? Son arrêt de 1986 sur le
fond constitue un savant manuel, mieux, un grand « traité de droit inter-
national coutumier », si utile pour remplacer, quand il le faut, le droit
conventionnel.

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1113     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   13. Voulait-on barrer la route à la Cour dans son souci premier d’ap-
pliquer la Charte au sujet du non-recours à la force et de la légitime
défense ? C’était peine inutile. La réserve Vandenberg, invoquée par l’Etat
défendeur, avait l’ambition de miner les chemins de la Cour menant à la
Charte, traité multilatéral que la Cour ne pouvait pas interpréter, soute-
nait le défendeur, en l’absence de tous les autres Etats parties à cet instru-
ment. La Cour se complut alors à contourner élégamment et puissamment
l’obstacle dressé pour rendre un jugement d’une belle architecture et
d’une rectitude juridique exemplaire.
   14. L’arrêt de 1984 sur la compétence et la recevabilité en cette aﬀaire-là
du Nicaragua n’avait pas non plus souﬀert de la pâleur maladive qu’on lui
craignait. Le remède n’était sûrement pas à rechercher dans la trousse étri-
quée du formalisme strict. Déployant sa capacité à faire valoir une vision
dynamique et concrète du juste et du raisonnable, la Cour a su accueillir et
valider la clause facultative de juridiction obligatoire souscrite par le Nica-
ragua en 1929, alors qu’elle semblait compromise par un sort incertain.
   15. En bref, la Cour a pu savoir éviter d’être prisonnière de la lettre de
la Charte ou des lacunes du droit international. Elle sut donner à celui-ci
les couleurs vives d’un véritable droit de toutes les nations. Notre juridic-
tion, richement dotée aujourd’hui d’un héritage encore plus prestigieux
que je ne peux le dire, possède l’imagination nécessaire pour toujours ser-
vir cette justice éclairée.
   16. Peut-être a-t-elle fait la part belle à un certain formalisme qui lui
paraissait de bon aloi à la ﬁn du XXe siècle, avec l’aﬀaire Jamahiriya
arabe libyenne/Tchad de 1994 au sujet de la « bande d’Aouzou » et avec
celle du Timor oriental de 1995 ? En la première aﬀaire, elle s’en était
tenue strictement au traité franco-libyen de 1955 qui délimitait la zone et
en la seconde elle était tout aussi strictement focalisée sur l’absence de la
« partie indispensable ».
   17. On ne peut toutefois pas soutenir qu’elle a pris déﬁnitivement le
parti du formalisme en ces cas, puisque sa jurisprudence de la même
époque comporte tout de même l’aﬀaire de Certaines terres à phosphates
à Nauru de 1992, où elle s’ouvrit sur la salubrité d’un grand air.
   18. Ce rapide et schématique panorama de la jurisprudence de la Cour
depuis sa création me fait quelque peu regretter la physionomie que pour-
rait laisser la décision de ce jour en la présente aﬀaire.

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                                    *       *
   19. Il me paraît d’autant plus impératif que la Cour fasse un eﬀort de
clariﬁcation dans sa détermination de l’existence d’un diﬀérend qu’il
s’agit d’une question majeure dont dépend directement soit sa compé-
tence, soit l’exercice de celle-ci, selon le cas. En eﬀet, comme elle l’a
déclaré souvent,
      « [l]a Cour, comme organe juridictionnel, a pour tâche de résoudre
      des diﬀérends existant entre Etats. L’existence d’un diﬀérend est

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1114     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

      donc la condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire »
      (Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974,
      p. 270-271, par. 55 ; et Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France),
      arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 476, par. 58).
   20. Il me paraît donc absolument nécessaire que la Cour donne plus de
cohérence à la détermination des critères d’existence du diﬀérend et à leur
application concrète dans chaque cas d’espèce. Personne ne se hasarderait à
contester à la Cour son pouvoir de ﬁxer les critères objectifs de détermina-
tion de l’existence d’un diﬀérend susceptible de faire l’objet d’un règlement
judiciaire et de les appliquer à chaque cas d’espèce. La Cour a parfaitement
le pouvoir, et c’est l’essence même de sa fonction juridictionnelle, d’appli-
quer ces critères de façon stricte ou à l’inverse de manière ﬂexible, selon
les mérites de chacune des espèces. Mais le fait-elle systématiquement ?
Cela ne me paraît pas le cas. Entièrement libre d’appliquer des critères
qu’elle a dégagés elle-même, elle en fait une application tantôt étroite,
tantôt souple, sans justiﬁer complètement son choix, suscitant une cer-
taine insécurité juridique chez les Etats et une certaine perplexité chez les
lecteurs, les uns et les autres ne sachant pas pourquoi un cas d’espèce peut
bénéﬁcier de la compréhension de la Cour quand un autre ne peut y
prétendre.
   21. Ce premier devoir de cohérence, pourtant si nécessaire, n’est pas
suﬃsant. La Cour doit également se garder, à mon avis, de se laisser
entraîner à la fossilisation. La ﬁdélité à l’application rationnelle des cri-
tères n’exclut pas de demeurer en même temps ouvert aux préoccupations
changeantes du monde. La Cour doit donc d’une part savoir vivre son
siècle en étant à l’écoute réﬂéchie de la sourde rumeur du monde et d’autre
part conserver sa cohérence jurisprudentielle, ce qui témoigne de la diﬃ-
culté de sa mission. Il ne s’agit nullement pour elle de faire droit à toute
nouveauté. Elle s’en garde bien. Il s’agit de savoir quand et comment il
conviendrait de resserrer ou au contraire d’élargir l’application des critères
à la base de la jurisprudence « Mavrommatis » et « Sud-Ouest africain » et
surtout de dire chaque fois pourquoi il faut préférer la flexibilité ou son
contraire dans l’espèce considérée. La jurisprudence serait ainsi perçue en
toute intelligibilité.
   22. Mais pour l’heure le danger le plus inquiétant reste l’excès de for-
malisme. Car le dommage causé par la jurisprudence qu’il inspire me
paraît considérable lorsqu’il s’y ajoute, comme c’est le cas maintenant,
une jurisprudence privée de toute visibilité pour l’avenir. Ne plus être
assuré que la Cour appliquera demain des critères plus stricts ou plus
lâches qu’aujourd’hui pour déterminer l’existence d’un diﬀérend ne
constitue d’ailleurs pas seulement une perte de visibilité ; cela provoque
clairement le risque d’arbitraire.
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                    III. Notification/« connaissance » ?

   23. Si l’on évoque la question de la « notification » du diﬀérend par
l’Etat demandeur à l’Etat défendeur, on constate bien, au travers de toute
sa jurisprudence traditionnelle, la réticence réelle de la Cour à en faire
une précondition à remplir avant l’introduction d’une requête. Mais
aujourd’hui on fait là une irruption dans un champ désormais miné. Le
temps serein où la Cour a répété sans relâche qu’il n’existe aucun principe
ou règle de droit international qui imposerait à l’Etat requérant de noti-
ﬁer sa réclamation à l’Etat défendeur préalablement à l’introduction de la
requête se couvre aujourd’hui des nuages menaçants de la décision
de 2011, pourtant fondée sur une clause compromissoire facultative, de
sorte qu’une ambiguïté certaine brouille le panorama.
   24. Relevons tout d’abord que le Royaume-Uni ne me semble pas loin
de partager le point de vue de la Cour quand celle-ci aﬃrme
      a) que « [l]orsque la Cour est saisie sur la base de déclarations faites
         en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 de son Statut, la tenue de
         négociations préalables n’est pas requise, à moins que l’une des
         déclarations pertinentes n’en dispose autrement » ; et
      b) que « « si la protestation diplomatique oﬃcielle peut constituer un
         moyen important pour une partie de porter à l’attention de l’autre
         une prétention, pareille protestation … n’est pas une condition
         nécessaire » à l’existence d’un diﬀérend » (arrêt, par. 38).
   25. Nous voilà donc parfaitement assurés que le droit international
n’impose ni négociations préalables, ni notiﬁcation anticipée. Mais la Cour
et le Royaume-Uni n’arrêtent pas là leur convergence de vues sur ces points.
   Quittant ce terrain du droit et se plaçant sur celui des faits, le
Royaume-Uni relève que, si ces négociations préalables et cette notiﬁca-
tion avaient pu avoir lieu, elles auraient du moins permis de démontrer
matériellement l’existence du diﬀérend. Rien n’est plus exact et rien n’em-
pêche d’en donner acte au Royaume-Uni sur le plan des faits, mais cela ne
change absolument rien à la situation juridique caractérisée par l’absence
de toute précondition à l’introduction de la requête des Iles Marshall.
   Quant à la Cour, elle a ajouté à la convergence signalée ci-dessus la
réﬂexion suivante qui, elle, semble poser problème :
         « Les éléments de preuve doivent montrer que les « points de vue
      des … parties [sont] nettement opposés » en ce qui concerne la question
      portée devant la Cour… Ainsi que cela ressort de décisions antérieures
      de la Cour dans lesquelles la question de l’existence d’un diﬀérend était
      à l’examen, un diﬀérend existe lorsqu’il est démontré, sur la base des
      éléments de preuve, que le défendeur avait connaissance, ou ne pouvait pas
      ne pas avoir connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposition
      manifeste » du demandeur. » (Ibid., par. 41 ; les italiques sont de moi.)
  26. J’observe que la Cour paraît alors établir une corrélation directe et,
semble-t-il, automatique entre la connaissance d’une opposition de points

286

1116    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

de vue et l’existence d’un diﬀérend. Par ce paragraphe 41, la Cour semble
suggérer qu’elle n’impose pas une condition supplémentaire. L’élément de
« connaissance » ne serait qu’une simple considération déduite inévitable-
ment des éléments de preuve. Mais la Cour ne se contente pas d’indiquer
ce prétendu lien de cause à eﬀet au paragraphe 41 ; elle s’y réfère deux
nouvelles fois encore, aux paragraphes 52 et 57 de sa décision. J’observe
également que, dans le raisonnement de la Cour, l’essentiel est bien le fait
pour l’Etat défendeur d’« avoir connaissance ». La Cour ne s’est pas hasar-
dée à préciser comment ou de quelle source le défendeur devait tenir son
information. Elle se garde de dire qu’il doit être informé par l’Etat deman-
deur, ce qui ferait revivre frontalement le concept de « notification »
comme précondition à l’existence du diﬀérend. Mais elle n’exclut pas non
plus que cette information puisse émaner du demandeur ! Le couple « pas
de notification préalable (par le demandeur) — mais connaissance pré-
alable (par le défendeur) » ne peut alors vivre qu’une cohabitation
diﬃcile et ambiguë.
   27. L’arrêt de ce jour érige, qu’on le veuille ou non, en une sorte de
précondition, la « connaissance » de l’opposition des thèses en présence.
Cette nouvelle exigence possède des contours tellement vagues et imprécis
qu’elle autorise toutes les hypothèses. N’assiste-t-on pas alors à la résur-
rection rampante du concept de « notification » ? Par la présente décision
de ce jour, on semble consentir à réduire les arêtes les plus saillantes de la
notiﬁcation formelle et quasi notariale en se contentant d’exiger la preuve
que la partie défenderesse avait « connaissance », ou qu’elle avait pris de
quelque façon conscience de l’existence du diﬀérend. Je m’explique mal
pourquoi la Cour a imaginé, par son raisonnement, quelque chose qui
devient nécessairement et fâcheusement un genre de précondition faisant
obstacle à sa compétence.
   28. Mais si l’on admet l’existence de cette précondition supplémen-
taire, pourquoi ne pas l’appliquer alors correctement ? Comment soutenir
que le Royaume-Uni n’avait pas « connaissance » des thèses antinucléaires
des Iles Marshall s’opposant à son comportement nucléaire ? Le défen-
deur ignorait-il donc à ce point que le demandeur avait soixante-sept fois
souﬀert des retombées radioactives des essais américains sur ses îles, qu’il
avait engagé de ce fait de nombreuses procédures judiciaires aux
Etats-Unis et qu’il avait fait ses déclarations de 2013 et 2014 dans des
enceintes internationales ouvertes à tous ?
   29. Aucune des déclarations des Iles Marshall de 2013 et 2014 ne criti-
quait certes nommément le Royaume-Uni. Elles visaient indistinctement
tous les Etats dotés d’armes nucléaires que le monde entier connaît. Elles
n’ont cependant nullement exclu le Royaume-Uni. Etait-il vraiment rai-
sonnable de penser que les Iles Marshall avaient exclu le Royaume-Uni
de la généralisation de leur propos contre les Etats nucléaires ? Une mise
à l’écart de cette nature et de cette importance ne saurait être le résultat
d’une supposition si aventurée.
   30. Certes, on pourrait toujours, pour sauver une cohérence de façade,
avancer dans ce cas que cette « connaissance » peut être obtenue par

287

1117     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

d’autres moyens que la notiﬁcation. Mais l’on s’enliserait sans proﬁt dans
les méandres d’une justiﬁcation laborieuse. Pour s’en sortir, il faudrait se
résoudre à imposer clairement de nouveau la « notification ». Il serait alors
peu glorieux d’adorer aujourd’hui ce qu’on a brûlé hier.

   31. De surcroît, comment juger la « connaissance » et ses degrés dans la
conscience du défendeur ? Faudra-t-il imposer au juge international, qui
est le technicien du droit, d’être aussi expert en psychologie pour sonder
les reins et le cœur d’une personne qui se trouve être de surcroît un Etat,
l’Etat défendeur ? Du reste comment cette incursion insolite dans le sub-
jectivisme pourrait-elle s’accommoder avec une recherche déclarée « objec-
tive » de l’existence d’un diﬀérend ? Pourtant la Cour avait encore
récemment jugé que, « lorsqu’elle détermine s’il existe ou non un
diﬀérend, [elle] s’attache au « fond, et non [à la] forme » » (Violations
alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des
Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 32, par. 72).
                                      *
                                    *    *

                 IV. Date de l’existence d’un différend

   32. Dans le présent arrêt, la Cour paraît s’attacher à sa jurisprudence
traditionnelle, selon laquelle, « [e]n principe, la date à laquelle doit être
appréciée l’existence d’un diﬀérend est celle du dépôt de la requête »
(par. 42).
   33. C’est ce que la Cour avait en particulier décidé dans l’aﬀaire qui a
opposé la Géorgie à la Fédération de Russie (Application de la convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
(Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 2011 (I), p. 85, par. 30) et où la Cour déclare : « En principe, le
diﬀérend doit exister au moment où la requête est soumise à la
Cour. »
   34. Mais la Cour m’a semblé avoir évité, dans sa jurisprudence tradi-
tionnelle, de vouer un culte fétichiste à cette date critique si l’on se sou-
vient que ses décisions comportent les expressions « en règle générale » et
« en principe » qui relativisent la portée et l’importance que cette date
pourrait avoir. Elle a ainsi entrepris d’examiner les événements antérieurs
et postérieurs à la date critique — sur lesquels je reviendrai plus loin —
pour qualiﬁer plus exactement la situation. Elle a décidé dans l’aﬀaire des
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras),
dans le cadre de l’examen de certaines conditions mises à la recevabilité
de la requête, ici celle relative à la tenue de négociations, que :
      « [l]a date critique à retenir pour déterminer la recevabilité d’une
      requête est celle de son dépôt (cf. Sud-Ouest africain, exceptions pré-
      liminaires, C.I.J. Recueil 1962, p. 344). Il peut toutefois être néces-

288

1118     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

      saire, pour déterminer avec certitude quelle était la situation à la date
      du dépôt de la requête, d’examiner les événements, et en particulier
      les relations entre les parties, pendant une période antérieure à cette
      date, voire pendant la période qui a suivi. » (Actions armées fronta-
      lières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et
      recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1988, p. 95, par. 66.)
   35. Ainsi, et sans pour autant déplacer ou écarter le concept de la date
critique, la Cour s’est judicieusement montrée ouverte à l’examen de
situations ou d’événements postérieurs, pour servir notamment à « confir-
mer » l’existence du diﬀérend à cette date d’introduction de l’instance
(paragraphe 43 du présent arrêt). On ne peut que s’en féliciter. Mais,
après avoir rappelé sa jurisprudence traditionnelle, la Cour déclare que :
      « ni la requête ni le comportement ultérieur des parties ou les décla-
      rations faites par elles en cours d’instance ne saurait permettre à la
      Cour de conclure qu’il a été satisfait à la condition de l’existence
      d’un diﬀérend dans cette même instance » (ibid.).
   36. Au-delà de ce revirement aux motifs peu convaincants, l’approche
pratique de la Cour en relation avec la date critique me paraît hasardée.
En eﬀet, comme examiné ci-dessus, la Cour s’est refusée, sans explication
convaincante, à prendre en compte les éléments de preuve de l’existence
d’un diﬀérend qui ont eu lieu après la date d’introduction d’instance. Ce
faisant, elle érige en dogme absolu une solution contraire à l’approche
traditionnelle qui se distinguait par toute sa souplesse lorsqu’elle rappe-
lait que c’est seulement « en principe » que le diﬀérend doit exister à la
date de l’introduction d’instance.

                                        *
                                    *       *

                         V. Défauts procéduraux

   37. La décision prise aujourd’hui par la Cour de se déclarer incompé-
tente pour absence supposée de diﬀérend entre les Parties me paraît
d’autant plus injustiﬁée qu’elle s’écarte de la philosophie judiciaire
traditionnelle de la Cour dans le domaine ci-après. Toute à sa mission de
servir la communauté internationale et la paix entre les nations, la Cour a
en eﬀet toujours marqué son souci d’éviter de s’attacher à des défauts
procéduraux qui lui paraissaient réparables. Ce faisant, elle a fait preuve
de compréhension en recourant à une touche de ﬂexibilité au service
d’une justice plus accessible, plus ouverte, plus présente. Elle a toujours
rejeté la solution simpliste et peu constructive consistant à renvoyer dos à
dos les Etats litigants en leur laissant le soin, et la peine, de réparer les
défauts formels constatés et de revenir à elle s’ils le peuvent encore.

289

1119     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   38. Cette jurisprudence traditionnellement libérale remonte à fort loin ;
elle s’est formée à l’ère de la Cour permanente de Justice internationale.
Dans l’aﬀaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, le demandeur
ayant introduit sa requête plusieurs mois avant l’entrée en vigueur du
traité de Lausanne qui devait lui permettre l’accès à la Cour permanente,
celle-ci a jugé ce qui suit :
        « Il aurait été toujours possible, pour la partie demanderesse, de
      présenter à nouveau sa requête, dans les mêmes termes, après l’entrée
      en vigueur du Traité de Lausanne ; et alors on n’aurait pu lui oppo-
      ser le fait en question. Même si la base de l’introduction d’instance
      était défectueuse pour la raison mentionnée, ce ne serait pas une rai-
      son suﬃsante pour débouter le demandeur de sa requête. La Cour,
      exerçant une juridiction internationale, n’est pas tenue d’attacher à
      des considérations de forme la même importance qu’elles pourraient
      avoir dans le droit interne… [M]ême si l’introduction avait été pré-
      maturée … ce fait aurait été couvert par le dépôt ultérieur des ratiﬁ-
      cations requises. » (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt no 2,
      1924, C.P.J.I. série A no 2, p. 34.)
   39. La même Cour permanente pouvait l’année suivante suivre cette
jurisprudence logique et raisonnable en déclarant clairement et lapidaire-
ment qu’elle « ne pourrait s’arrêter à un défaut de forme qu’il dépendrait
de la seule Partie intéressée de faire disparaître » (Certains intérêts alle-
mands en Haute-Silésie polonaise, compétence, arrêt no 6, 1925, C.P.J.I.
série A no 6, p. 14).
   40. La présente Cour a été assez avisée pour ne pas se départir de cette
jurisprudence libérale s’accommodant de simples défauts procéduraux
(Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni), exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.I.J. Recueil 1963, p. 28). Dans l’aﬀaire des Activités mili-
taires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, elle a montré
l’absurdité qu’il y aurait à imposer à l’Etat demandeur de revenir à la
Cour après avoir dûment corrigé un défaut de procédure : « [i]l n’y aurait
aucun sens à obliger maintenant le Nicaragua à entamer une nouvelle
procédure sur la base du traité [d’amitié, de commerce et de navigation de
1956] — ce qu’il aurait pleinement le droit de faire » (Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984,
p. 428-429, par. 83). Et elle a tenu à se référer à la jurisprudence de la
Cour permanente de Justice internationale concernant Certains intérêts
allemands en Haute-Silésie polonaise, que je viens de citer.
   41. La Cour s’en tiendra encore à cette jurisprudence parfaitement
constante en déclarant plus tard, une fois de plus, qu’elle « ne saurait écarter
sa compétence … dans la mesure où la Bosnie-Herzégovine pourrait à tout
moment déposer une nouvelle requête, identique à la présente, qui serait de
ce point de vue inattaquable » (Application de la convention pour la préven-
tion et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougosla-
vie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 614, par. 26).

290

1120     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   42. De la même manière, en l’aﬀaire Croatie c. Serbie, si la Serbie n’est
devenue partie au Statut de la Cour que plusieurs mois après l’introduc-
tion d’une instance contre elle par la Croatie, la Cour n’eut pas à sanc-
tionner ce caractère prématuré de la requête. Elle signala que la condition
qui faisait défaut cette fois-là était relative à la capacité de l’Etat défen-
deur à participer à une procédure devant elle, c’est-à-dire à une « question
fondamentale ». Cependant, même dans ce cas, la Cour a refusé de voir sa
compétence compromise du fait d’un défaut procédural réparable
(Application de la convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide (Croatie c. Serbie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 2008, p. 441, par. 85). La Cour a eu raison de rappeler que,
      « comme sa devancière, [elle] a aussi fait preuve de réalisme et de
      souplesse dans certaines hypothèses où les conditions de la compé-
      tence de la Cour n’étaient pas toutes remplies à la date de l’introduc-
      tion de l’instance mais l’avaient été postérieurement, et avant que la
      Cour décide sur sa compétence » (ibid., p. 438, par. 81).
  43. Dans cette aﬀaire Croatie c. Serbie, la Cour me paraît avoir indis-
cutablement pris la bonne décision en s’aﬀranchissant de tout formalisme
excessif et servant de manière pragmatique l’objectif d’une bonne admi-
nistration de la justice :
         « [C]e qui importe, c’est que, au plus tard à la date à laquelle la
      Cour statue sur sa compétence, le demandeur soit en droit, s’il le
      souhaite, d’introduire une nouvelle instance dans le cadre de laquelle
      la condition qui faisait initialement défaut serait remplie. En pareil
      cas, cela ne servirait pas l’intérêt d’une bonne administration de la
      justice d’obliger le demandeur à recommencer la procédure — ou à
      en commencer une nouvelle — et il est préférable, sauf circonstances
      spéciales, de constater que la condition est désormais remplie. »
      (Ibid., p. 441, par. 85.)
   44. Ainsi donc, qu’il s’agisse du demandeur ou du défendeur, qu’il
s’agisse d’une introduction d’instance prématurée ou d’un accès à la Cour
trop tôt, la Cour a marqué avec une parfaite constance et une légitimité
certaine son souci d’éviter de laisser mettre sa compétence en jachère pour
un fétu de paille ou une touﬀe d’herbe folle si facile à arracher à tout
moment. La Cour avait donc bâti une jurisprudence saine qui a traversé
tout le siècle et qui exposait sans rides sa constance de près de
quatre-vingt-dix ans. Il s’agit de surcroît de décisions se rapportant à des
problèmes majeurs entre tous, concernant soit la compétence elle-même
de la Cour, soit l’accès à la Cour de l’une des deux parties. C’est cette
jurisprudence que l’arrêt de 2011 a commencé à anéantir, le coup de grâce
étant porté par l’aﬀaire Belgique c. Sénégal.
   45. En la présente espèce, la Cour a encore une fois écarté sa jurispru-
dence traditionnelle pourtant si avisée. Les déclarations de 2013 et de
2014 ont été lancées par les Iles Marshall urbi et orbi et dans des circons-
tances qui me font douter, d’une part, de l’analyse de la Cour qui décide

291

1121    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

qu’aucune de ces déclarations ne fait état de manquements du
Royaume-Uni aux obligations que le TNP ou le droit coutumier lui
impose et, d’autre part, de la bonne foi de défendeurs prétendant n’avoir
pas été atteints par leur écho.
   46. Si la déclaration du 26 septembre 2013 des Iles Marshall peut sem-
bler assez générale, celle du 13 février 2014 me paraît en revanche avoir
cristallisé le diﬀérend et constitué une réclamation des Iles Marshall
contre le comportement du Royaume-Uni, lequel n’est certes pas cité
nommément, mais est indubitablement inclus dans les Etats visés, puisque,
comme eux, il se caractérise par sa possession de l’arme nucléaire. Quant
au « contenu très général » et au « contexte » auxquels la Cour fait réfé-
rence aﬁn de démontrer l’insuﬃsance de la déclaration du 13 février 2014,
je ne peux que m’interroger sur le bien-fondé de ces critères aux contours
ﬂous et aux conséquences imprévisibles pour l’avenir. Je suis d’autant
plus enclin à tenir compte de ces déclarations, ou du moins de la seconde,
que la Cour a souvent veillé à ne pas imposer dans sa jurisprudence de
critères trop étroits pour déterminer l’existence d’un diﬀérend. Je consi-
dère en eﬀet que la Cour aurait été plus avisée d’éviter ce formalisme.
   47. Le Royaume-Uni a certes précisé qu’il n’était pas représenté à
Nayarit, Mexique, lorsque les Iles Marshall y ﬁrent leur déclaration du
13 février 2014. Mais je trouve fort diﬃcile de croire qu’un Etat doté de
l’arme nucléaire et jouissant d’une stature et d’une importance internatio-
nales comme le Royaume-Uni ait pu ignorer quoi que ce soit au sujet de
débats portant sur l’arme nucléaire dans des conférences internationales,
où que ce soit dans le monde. Le Royaume-Uni qui ne s’était pas fait
représenter à Nayarit, Mexique, avait du reste tenu à dûment participer à
la conférence suivante, celle de Vienne (Autriche), où il paraîtrait surpre-
nant qu’il y assistât sans avoir pris soin de s’informer sur les débats de la
conférence précédente.
   48. Je déplore que ces déclarations aient paru à la majorité de la Cour
insuﬃsantes pour cristalliser l’existence d’un diﬀérend d’ordre juridique.
Le résultat est qu’il suﬃra aux Iles Marshall d’adresser demain au défen-
deur une simple note verbale de quelques lignes exprimant leur opposition
à sa politique nucléaire, pour pouvoir saisir à nouveau la Cour du diﬀé-
rend ainsi formalisé. Il convient même de se demander si, au vu des décla-
rations faites devant la Cour, l’envoi d’une note verbale serait nécessaire.
Il n’était ni cohérent, ni judicieux, que la Cour se focalise sur des défauts
procéduraux aisément réparables, alors qu’elle a pendant longtemps traité
ceux-ci avec une ﬂexibilité bienvenue. Elle s’abîme, et la communauté
internationale avec elle, dans une rigidité artiﬁcielle et de mauvais aloi.
   49. Dans cette aﬀaire, que la Cour éteint aujourd’hui si prématurément
et si regrettablement, quel obstacle dirimant aurait pu l’empêcher de s’ac-
commoder de la nature tardive de l’opposition du défendeur, puisque les
Iles Marshall pourraient toujours soumettre à nouveau leur requête à la
Cour ?
                                       *
                                    * *

292

1122     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

 VI. Preuve par déduction. Preuve par interprétation du silence

   50. En opposition par rapport à l’approche suivie dans la présente ins-
tance, la Cour a fait preuve de souplesse et de réalisme en d’autres occa-
sions en allant jusqu’à tirer parti du silence ou de l’absence de réaction de
l’Etat défendeur et même en procédant par simple déduction, pour conclure
à l’existence d’un diﬀérend. Cela situe les méthodes d’analyse de la Cour
aux antipodes du formalisme, comme certaines facettes de sa jurispru-
dence traditionnelle le conﬁrment clairement.
   51. C’est ainsi que, dans son avis consultatif de 1988 sur l’Obligation
d’arbitrage, elle a interprété l’absence de réaction d’une partie à un traité
comme une manière de nier le grief d’une autre, donc comme une opposi-
tion aux vues de celui-ci et du coup comme un élément de preuve de
l’existence du diﬀérend :
      « lorsqu’une partie à un traité proteste contre une décision ou un
      comportement adoptés par une autre partie et prétend que cette déci-
      sion ou ce comportement constituent une violation de ce traité, le
      simple fait que la partie accusée ne présente aucune argumentation
      pour justiﬁer sa conduite au regard du droit international n’empêche
      pas que les attitudes opposées des parties fassent naître un diﬀérend
      au sujet de l’interprétation ou de l’application du traité » (Applicabi-
      lité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du
      26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, avis
      consultatif, C.I.J. Recueil 1988, p. 28, par. 38).
   52. Dans son souci de réalisme, la Cour est allée plus loin encore. Elle n’a
nullement exclu de ses méthodes d’analyse le recours à la déduction. « Pour
déterminer l’existence d’un diﬀérend, il est possible … d’établir par inférence
quelle est en réalité la position ou l’attitude d’une partie. » (Frontière ter-
restre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria),
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 315, par. 89.)
   53. La Cour a paru animée du même esprit dans l’aﬀaire Géorgie
c. Fédération de Russie, lorsqu’elle a déclaré que « l’existence d’un diﬀé-
rend peut être déduite de l’absence de réaction d’un Etat à une accusation
dans des circonstances où une telle réaction s’imposait » (Application de la
convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimi-
nation raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 84, par. 30). Mais ce ne fut qu’un songe
sans doute…
   54. Et dans son présent arrêt, la Cour fait table rase de sa jurispru-
dence traditionnelle concernant l’interprétation de l’absence de réaction
de l’Etat défendeur à la réclamation d’un Etat demandeur exprimée dans
une enceinte internationale. C’est ainsi que la Cour a estimé que la décla-
ration du 13 février 2014 par laquelle les Iles Marshall ont reproché aux
Etats dotés de l’arme nucléaire de violer leurs obligations internationales,
« étant donné son contenu très général et le contexte dans lequel elle a été
faite, n’appelait pas de réaction particulière de la part du Royaume-Uni ».

293

1123    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

Ainsi, « [a]ucune divergence de vues ne peut donc être déduite de cette
absence de réaction » (arrêt, par. 50).
  La Cour me paraît s’être aventurée à se substituer elle-même au
Royaume-Uni, pour justiﬁer à sa place son silence et de surcroît avec des
motifs dont personne ne peut être certain que le Royaume-Uni les parta-
geait. La Cour semble ainsi bénéﬁcier du privilège d’avoir su capter les
secrètes motivations de celui-ci et elle n’hésite pas à les servir, avec toute
son autorité, au lecteur.

                                        *
                                    *       *

            VII. Preuve par les échanges devant la Cour

   55. Comme indiqué ci-dessus, la Cour a consenti en la présente aﬀaire
peu d’eﬀorts pour tenir compte pleinement des circonstances postérieures
au dépôt de la requête des Iles Marshall. Pourtant, il était parfaitement
acceptable d’invoquer des preuves portant des dates postérieures, car il ne
faut nullement confondre la date de la preuve avec celle de l’événement
qu’il s’agit de prouver. La Cour me paraît parfaitement habilitée à tenir
compte de ces circonstances postérieures qui peuvent l’éclairer sur l’exis-
tence du diﬀérend au moment du dépôt de la requête. Elle avait en l’es-
pèce tout loisir de le faire car l’existence d’un diﬀérend apparaissait bien
dans les positions que les Parties avaient respectivement exprimées devant
elle en cours d’instance. Comment peut-on conclure à l’absence de diﬀé-
rend lorsqu’une partie fait grief à une autre, devant la Cour, de manquer
depuis longtemps à ses obligations internationales, pendant que l’autre
nie que son comportement constitue une violation de celles-ci ? Je demeure
d’avis qu’en l’espèce les échanges entre les Parties en cours d’instance
conﬁrment l’existence du diﬀérend à la date d’introduction de l’instance.
Les échanges formulés devant la Cour n’ont nullement créé de novo le
diﬀérend. Ils n’ont fait que le « confirmer » dans son existence antérieure.
   56. Dans plusieurs aﬀaires, la Cour a tenu compte des échanges inter-
venus entre les parties durant la procédure, attribuant valeur probante
aux déclarations faites devant elle et en en déduisant l’existence d’un dif-
férend (Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), exceptions prélimi-
naires, arrêt, C.I.J. Recueil 2005, p. 18-19, par. 25 ; Frontière terrestre et
maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), excep-
tions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 316-317, par. 93 ; Applica-
tion de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 614-615, par. 29). Si, comme la Cour s’évertue
à le démontrer, les circonstances de ces aﬀaires diﬀèrent évidemment de
celles du cas d’espèce, cela ne devrait pourtant pas remettre en question la
pertinence de cette jurisprudence. Celle-ci est en eﬀet illustrative de l’ou-
verture dont la Cour a fait preuve à plusieurs reprises aﬁn de déterminer
au mieux les positions des parties.

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1124    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   57. Je ne vois pas pour quel motif impérieux la Cour s’est refusée à
prendre en compte les positions opposées des Parties, dont elle était le
témoin elle-même. N’est-ce pas là une regrettable manière de s’écarter
sans raison apparente de sa propre jurisprudence ?
   58. Arrêtons-nous au moment du prononcé public de la présente déci-
sion. Ne paraît-il pas évident à chacun et à tous que, à la date à laquelle
la Cour statue sur sa compétence, le diﬀérend a pris des contours de plus
en plus précis depuis l’ouverture de l’instance ? Les Iles Marshall ont-elles
cessé de clamer que le Royaume-Uni a violé et continue de violer son
obligation de négocier en vue du désarmement nucléaire ? Le Royaume-Uni
s’est-il lassé de soutenir qu’il a pris et prend des mesures aﬁn de respecter
cette obligation ?

                                       *
                                   *       *

       VIII. Nature SUI GENERIS de tout différend nucléaire

   59. La Cour a opportunément débuté sa décision par une présentation
d’une belle sobriété du contexte historique général relatif aux eﬀorts de la
communauté internationale en vue du désarmement nucléaire. C’est pré-
cisément un tel contexte qui préﬁgure en lui-même et annonce en soi
l’existence potentielle d’un diﬀérend. En eﬀet, le contentieux présenté par
les Iles Marshall, qui ne tend à rien de moins qu’à la sauvegarde de l’hu-
manité par l’élimination déﬁnitive d’une eﬀrayante arme de destruction
massive, aurait dû par lui-même jouer le rôle d’une alerte à l’adresse de la
Cour. Celle-ci avait déclaré qu’il existe une double obligation de négocier
et de conclure le désarmement nucléaire. Elle l’a décidé il y a vingt ans,
sur la base d’un traité qui l’avait lui-même déclaré trente ans auparavant.
Depuis vingt longues éternités, elle n’a plus eu de nouvelles de son appel.
Et voilà qu’un jour un Etat non nucléaire entend savoir d’un autre Etat,
celui-là nucléaire, pourquoi ce délai déjà considérable semble s’éterniser
encore.
   60. Ce type particulier de contentieux très hautement spécifique d’un
Etat non nucléaire contre un Etat nucléaire pour l’élimination du feu
nucléaire constitue, en lui-même et par lui-même, l’expression d’un différend
majeur dont l’existence aurait dû s’imposer ipso facto à la Cour. Car que
demandent les Iles Marshall ? Que la communauté internationale et la
Cour elle-même sachent pourquoi une décision, prise il y a cinquante ans
par traité et conﬁrmée il y a vingt ans par un avis de la Cour, n’a pas été
encore exécutée. Elles demandent en ﬁn de compte la ﬁn de l’article VI, la
ﬁn du TNP, par la ﬁn de l’arme nucléaire. Car, bien que le traité de
non-prolifération ait été prolongé en 1995 pour une durée indéterminée,
cela est dû à une volonté d’éviter d’avoir à le proroger à intervalles régu-
liers. Ce traité de non-prolifération avait été conçu pour une durée qui ne
devait pas déﬁer le temps.

295

1125    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

    61. L’obligation de négocier et de conclure portée par le TNP ne devait
pas avoir un caractère trop durable. Or voici presqu’un demi-siècle qu’elle
a été créée. Le traité de non-prolifération nucléaire de 1968 avait été
conçu comme un traité éminemment provisoire qui devait disparaître aussi
vite que possible. Provisoire, il devait l’être parce qu’il heurte frontale-
ment le principe sacro-saint de l’égale souveraineté des Etats en créant
parmi eux des Etats dotés de l’arme nucléaire et d’autres, pourtant tout
aussi souverains, mais qui devaient à jamais renoncer à la posséder à leur
tour.
    62. Mais, de surcroît, ce traité est inégal avec paradoxalement l’accord
exprès des Etats non dotés de l’arme nucléaire qui constituent l’immense
majorité de la communauté internationale et qui, par ce traité, renoncent
à une mesure importante de leur droit inhérent de légitime défense pen-
dant que les Etats nucléaires conservent entièrement le leur. Ainsi le TNP
verse dans un fort déséquilibre entre Etats, qu’il importait absolument de
ne pas trop faire durer.
    63. Une autre caractéristique de ce traité inégal est qu’il deviendrait
illicite s’il devait indéﬁniment se prolonger dans le temps. Il a pour fonc-
tion provisoire de réaliser le désarmement nucléaire, puis de disparaître à
tout jamais. Sa disparition était et reste comprise de tous. Il a pour tâche
de conduire au désarmement nucléaire, condition nécessaire au retour à
l’égalité sacro-sainte des Etats.
    64. Voilà, bien cernés, l’objet et le but ultime du TNP, qu’il ne faut
jamais perdre de vue. Cela signiﬁe simplement que, aussi longtemps que
l’on ne réalisera pas le désarmement nucléaire, le traité perpétuera une
situation anormale, attentatoire au principe cardinal de l’égalité entre
Etats. Cela signiﬁe tout aussi simplement que les Etats non dotés d’armes
nucléaires ont fait le sacriﬁce de payer la réalisation du but ultime qu’est
le désarmement nucléaire, à un prix élevé, celui de la renonciation à leur
souveraineté. Il est donc clair que, replacé dans le contexte du traité, l’ar-
ticle VI ne saurait signiﬁer une perte de cette souveraineté à titre déﬁnitif
du fait de négociations sans ﬁn sur le désarment. Bref, la prolongation
perpétuelle du TNP serait contraire tant à sa vocation qu’au droit inter-
national.
    65. Il apparaît ainsi qu’une lecture de l’article VI qui se limiterait à
privilégier un processus de négociation, sans perspective raisonnable
d’atteindre le résultat recherché du désarmement, priverait tout le traité
de sa signiﬁcation véritable et empêcherait à jamais le retour à l’égalité
des Etats. Cette égalité n’a été conventionnellement, et exceptionnelle-
ment, sacriﬁée, ou plus exactement suspendue dans son exercice, que pour
obtenir le désarmement nucléaire. Les Etats non nucléaires ont une
souveraineté aliénée qui ne se libérera qu’au jour de ce désarmement
nucléaire. Cette situation anormale n’est pas conçue pour demeurer à per-
pétuité. Le désarmement nucléaire, en libérant l’homme de la peur, libé-
rera aussi le droit international de sa cage. Les Etats nucléaires n’ont pas
le droit de maintenir cet enfermement. Ils ont l’obligation impérative de
« conclure ».

296

1126    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   66. Certes l’article VI n’a pas ﬁxé d’échéance. Mais la nature même de
la négociation sur le désarmement est si complexe qu’il était exclu d’at-
tendre des auteurs du traité d’avancer une date certaine pour son achève-
ment. Cela ne signiﬁe pas pour autant que cette disposition s’accommode
d’une négociation indéﬁniment ouverte et sans aboutissement. Si les Etats
parties ont décidé, lors de la cinquième Conférence de suivi de 1995, la
prorogation du TNP pour une durée indéﬁnie, c’est avant tout pour éviter
de recommencer, à chaque étape, de prendre la même décision de proro-
gation, sachant bien en eﬀet que l’objectif de désarmement nucléaire est
long à réaliser. Ils n’ont à l’évidence jamais envisagé une prorogation sans
ﬁn, mais une extension sur un temps ﬁni quoique encore inconnu. Son
indétermination procède de la nature même du désarmement.
   67. Finalement, puisque le TNP est construit sur une inégalité mani-
feste entre deux groupes d’Etats, inégalité théoriquement compensée par
une obligation de négocier le désarmement, est-il vraiment déraisonnable
d’imaginer que les Etats nucléaires, en ne concluant pas, manquent à
leurs obligations envers tous les Etats qui ne possèdent pas l’arme
nucléaire et donc devraient s’attendre à voir leur responsabilité inter-
nationale engagée ? Est-il déraisonnable d’en déduire l’existence, devant la
Cour, d’un diﬀérend « built in » ?

                                       *
                                   *       *

         IX. Une exception non exclusivement préliminaire ?

   68. Je voudrais par ailleurs rappeler que le Royaume-Uni est le seul
des trois Etats défendeurs à avoir saisi la Cour d’« exceptions prélimi-
naires » au sens de l’article 79 du Règlement de la Cour. Je ne perds pas
de vue l’opportunité que le paragraphe 9 de cette disposition aurait pu
éventuellement oﬀrir à la Cour en la présente aﬀaire. Celle-ci peut en
eﬀet, outre retenir l’exception préliminaire ou la rejeter, déclarer que cette
exception n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, un caractère exclusi-
vement préliminaire.
   69. Dans une aﬀaire aussi complexe et aussi importante que celle des
Iles Marshall contre le Royaume-Uni, j’aurais pu accepter, à la rigueur,
une décision qui aurait marqué le souci, après tout fort légitime, de la
Cour d’éviter de se prononcer prématurément sur la compétence et la
recevabilité. Une prudence élémentaire assez compréhensible pouvait en
eﬀet imposer à la Cour, à ce stade, de reconnaître son incapacité à
conclure déﬁnitivement s’il existe ou non un diﬀérend entre les Iles
Marshall et le Royaume-Uni. La Cour pouvait parfaitement encore avoir
besoin que les Parties l’éclairent davantage. Et sachant qu’à ce stade elle
ne pouvait apprécier leurs comportements sans traiter du fond, elle pou-
vait logiquement prendre le parti d’attendre la phase du fond pour être
plus complètement ﬁxée. En d’autres termes, la Cour aurait pu, plus pru-
demment, considérer que la question de l’existence d’un diﬀérend n’était

297

1127    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

pas exclusivement préliminaire. Elle a manqué de l’envisager. C’est regret-
table.
                                     *
                                  * *
  X. Cascade de conséquences indésirables de la présente décision

   70. A-t-on vu toute la cascade de conséquences indésirables que la pré-
sente décision de la Cour peut assurément générer ? A-t-on songé que, avant
même de voir un jour le demandeur revenir à la Cour après avoir mis en
parfaite conformité sa requête, c’est le défendeur qui risque d’échapper
complètement à la compétence de la Cour ? Le défendeur, Etat souverain,
possède bien sûr le pouvoir de retirer, en en respectant les termes, son
option d’acceptation de la juridiction de la Cour, un tel retrait étant sans
eﬀet sur les instances en cours où sa déclaration est déjà engagée. Mais la
situation nouvelle créée aujourd’hui peut pousser certains milieux inﬂuents
à lui demander de renoncer à sa déclaration d’acceptation, ou de la modi-
ﬁer par une réserve appropriée, pour empêcher le demandeur de réussir
son retour à la Cour. Il ne sert donc à rien de reconnaître à l’Etat deman-
deur la possibilité de réintroduire sa requête une fois amendée si,
entre-temps, l’Etat défendeur a retiré ou modiﬁé son option d’accepta-
tion, pour se trouver hors d’atteinte de toute réclamation de cet Etat
demandeur.
   71. La doctrine a en général souligné le bien relatif succès de la clause
facultative de juridiction obligatoire dans le cadre de la marche vers une
justice internationale obligatoire. C’est grâce à cette clause que les Iles
Marshall ont essayé de demander au Royaume-Uni de rendre compte de
son action pour le désarmement nucléaire. Mais après la présente décision
de la Cour et le risque toujours possible de rencontrer un nouveau bar-
rage à la compétence du fait du retrait ou d’une modiﬁcation de l’option
facultative, il faudra peut-être pour la Cour se résoudre à voir le compor-
tement du Royaume-Uni en matière de désarmement nucléaire échapper
déﬁnitivement, à l’avenir, à quelque examen que ce soit par la Cour.
   72. Le dommage causé par la décision de la Cour n’épargne pas non
plus l’Etat demandeur. Il serait en eﬀet assez vain d’assurer les Iles
Marshall qu’il leur suﬃrait d’adresser au Royaume-Uni quelques lignes
en forme de note verbale, d’améliorer quelque peu la présentation de leur
requête à la Cour en corrigeant quelques défauts procéduraux secon-
daires, pour pouvoir revenir en position plus confortable à la Cour. Je
pense que les membres de notre haute juridiction sont de loin les mieux
placés pour savoir ce que coûte un procès international en eﬀorts intellec-
tuels, en débours ﬁnanciers, en déperdition d’un temps précieux et en
énergie morale et politique. Il a certainement beaucoup coûté à tous
égards aux Iles Marshall, venues du bout du monde jusqu’aux abords de
la Cour, et il leur coûterait certainement beaucoup encore pour aﬀronter
une nouvelle fois ce prétoire international, si lointain tant géographique-
ment que juridiquement. Y avait-il quelque raison majeure pour faire

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1128    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

subir aux Iles Marshall, déjà peu gâtées par la providence en fait de déve-
loppement et tragiquement envahies par les hommes en fait de contami-
nations radioactives, un sort aussi peu généreux ? Et comment les Iles
Marshall pourraient-elles être assurées que leur éventuel retour à la Cour
ne buterait pas sur un obstacle insurmontable constitué par la survenance
entre-temps d’un retrait ou d’une modiﬁcation de la déclaration faculta-
tive de juridiction obligatoire souscrite par le Royaume-Uni ?

                                       *
                                   *       *

   73. Et quel service la Cour oﬀre-t-elle à la troisième perdante d’au-
jourd’hui, la communauté internationale, par sa présente décision ? Voici
près d’un demi-siècle, plus exactement depuis le 5 mars 1970, date d’en-
trée en vigueur du TNP, que le monde attend l’annonce, enﬁn, de l’ouver-
ture oﬃcielle d’une Conférence universelle chargée de négocier
l’élimination de l’arme nucléaire ! La requête introduite par la République
des Iles Marshall rappelle à tous cette dangereuse réalité, libérant la
course aux armements et renvoyant aux calendes grecques l’avènement
d’un monde exempt d’armes nucléaires.
   74. Les trois aﬀaires sur lesquelles la Cour vient de statuer portent sur
un thème capital entre tous pour la communauté internationale, le désar-
mement nucléaire. Depuis un triste matin d’août 1945, l’arme nucléaire,
démentiel moyen de destruction massive, met l’humanité entière en sursis.
Elle fait partie depuis soixante-dix ans de la condition humaine. Elle est
entrée dans tous les calculs, dans tous les schèmes, dans tous les scénarios
de la vie internationale. Depuis Hiroshima, la peur est devenue la pre-
mière nature de l’homme. C’est dès lors une responsabilité écrasante,
mais c’est aussi un honneur immense pour la Cour d’apporter à la com-
munauté internationale tout le poids de son expérience et de sa sagesse
pour l’aider à conjurer le péril de la guerre, une guerre qui n’est ni plus ni
moins que l’échec de l’homme et de son intelligence. Cette communauté
internationale n’est pas loin de croire que, comme le lui aﬃrme Kosken-
niemi, « le sort du droit international est de redonner espoir à l’humanité ».
Elle s’attend confusément en conséquence à ce que la Cour la guérisse de
la peur et l’épargne d’un désastre nucléaire.
   75. Cette communauté internationale, qui charge ainsi la Cour
d’un excès de responsabilité sans doute, risque aujourd’hui d’aller à la
déception. Les décisions rendues ce jour par la Cour sur les trois pré-
sentes aﬀaires ouvrent à l’opinion publique internationale un monde
fâcheusement privé de cohérence, non seulement au regard de la jurispru-
dence procédurale, mais aussi en contemplation de sa jurisprudence de
fond. Ainsi, quel message la Cour laisse-t-elle à la communauté interna-
tionale lorsqu’elle décide, au surplus sur des bases fragiles à l’excès, de
refuser sa compétence en des aﬀaires portant sur des questions plus que
cruciales de désarmement nucléaire engageant la survie même de l’huma-
nité entière ?

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1129    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   76. Aujourd’hui, en observant les trois décisions négatives de la Cour,
la communauté internationale ne pourra retenir rien d’autre que cette
nouvelle réalité qui la submerge soudain et où elle verra avant tout com-
bien gigantesque est l’enjeu du désarmement nucléaire et combien minuscule
et dérisoire paraît l’argumentaire de la Cour.
   77. C’est un message frustrant que la Cour abandonne alors à la com-
munauté internationale qui ne pourra pas éviter de se souvenir qu’elle
avait été en revanche bercée, il y a vingt ans, par l’espoir allumé par cette
même Cour qui imposait vigoureusement à tous les Etats l’obligation
d’éliminer l’arme nucléaire de la face du monde.
   78. A l’heure où les Nations Unies, par leur résolution du 17 novembre
1989, avaient proclamé la dernière décennie du siècle, 1990-2000, « Décen-
nie du droit international », la Cour s’était courageusement employée, par
son avis consultatif du 8 juillet 1996, à montrer sans ambiguïté ce que la
communauté internationale devait faire de toute urgence pour combler
l’insuﬃsance dérisoire de ce droit international face au déﬁ mortel de
l’arme nucléaire. Avec un sens aigu des responsabilités, la Cour a su
mettre à nu, en toute honnêteté et simplicité, le droit international actuel
dans son incapacité à gérer cette arme du diable. L’Assemblée générale
des Nations Unies, destinatrice première de la décision de la Cour, a pu,
depuis lors, année après année, appeler sur cette base tous les Etats à
entrer enﬁn en négociation et à conclure au désarmement nucléaire.
   79. Et puis, brusquement, aujourd’hui, vingt ans après, par le fait d’une
décision judiciaire fort chiche, petitement technique et grandement hermé-
tique pour l’opinion publique, la communauté internationale se demandera
si le 8 juillet 1996 n’était pas un songe trompeur que la décision rendue ce
jour conﬁrme par sa propre vacuité ou son inaboutissement. Et pour
boire jusqu’à la lie, et au-delà, tout notre désarroi, nous n’aurons pas
qu’une seule décision négative. Il y en aura trois. Elles se répéteront donc
pour marteler un cauchemar à une communauté internationale toujours
prisonnière d’une arme fatale qui risque de l’anéantir un jour.
   80. Ces trois décisions de la Cour ne pouvaient d’ailleurs tomber plus
mal, en ces jours où les conférences quinquennales d’examen et de suivi
du TNP marquent le pas, comme celle de l’an dernier, en 2015, qui s’était
séparée sans aucun résultat. A l’heure où les Nations Unies multiplient les
appels pressants en faveur de l’interdiction et de l’élimination des armes
nucléaires, à l’heure où l’Organisation internationale met à l’honneur les
impératifs éthiques pour un monde exempt d’armes nucléaires, la commu-
nauté internationale éprouvera quelque diﬃculté à « gérer » les trois déci-
sions judiciaires de ce jour.

                                       *
                                   *       *

  81. La quatrième perdante pourrait être la Cour elle-même.
  82. J’ai accepté de venir une dernière fois servir cette Cour qui m’a tant
donné durant les vingt années de ma vie que je lui avais consacrées. Je

300

1130    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

désire à présent qu’on veuille bien m’autoriser à prendre la liberté, pour
un bref instant, de quitter l’habit du technicien du droit que j’ai endossé
toute une vie, pour rendre un dernier hommage à cette vénérable Institu-
tion. Quelques jours après avoir donné lecture de l’avis consultatif du
8 juillet 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires,
j’avais déclaré, le 23 juillet à l’Académie de droit international de La Haye,
ma ﬁerté d’appartenir à cette Cour qui avait su conférer ses lettres de
noblesse à un règlement judiciaire longtemps marginalisé par les Etats ;
qui avait pu se mobiliser pour concourir au maintien de la paix interna-
tionale ; qui avait su se mettre à l’écoute des grandes inquiétudes qui tra-
vaillent la conscience humaine et séculariser la justice internationale. A la
suite de l’avis consultatif de 1996, le regard approbateur que la société
civile portait sur la Cour montrait éloquemment que celle-ci allait réussir
son entrée dans le XXIe siècle. Cette ﬁerté demeure, mais elle est égale-
ment mêlée d’appréhension pour l’avenir.
   83. La récente tendance de la Cour au formalisme, dont nous avons
ici des exemples aux conséquences regrettables, m’oblige en eﬀet à expri-
mer mes craintes pour cette institution dont la mission est si indispen-
sable ; la Cour risque d’être « la quatrième perdante », parce que, en
renvoyant les Iles Marshall sur la base d’un défaut procédural réparable,
elle met à mal la bonne administration de la justice, dont son fonctionne-
ment dépend.
   84. Si, en dépit du coût et de l’énergie nécessaires, les Iles Marshall
introduisaient une nouvelle instance contre le Royaume-Uni, la Cour se
verrait dans l’obligation de réexaminer les nombreuses exceptions préli-
minaires qui seraient certainement soulevées à nouveau par le défendeur.
Une telle répétition serait contraire à la bonne administration de la justice
et c’est pour cela entre autres que les défauts procéduraux qui peuvent
être corrigés ont généralement, jusqu’à maintenant tout au moins, été
tolérés par la Cour. Conviendrait-il aussi de s’interroger sur le minima-
lisme du présent arrêt, où seule la première exception est examinée, alors
qu’elle apparaît réparable ? Si elles reviennent devant la Cour, les Iles
Marshall risquent-elles de se voir renvoyées, à nouveau, sur une autre
base — elle aussi peut-être réparable ?
   85. De plus, la Cour, en faisant preuve d’un excès de formalisme,
abandonne et déçoit la communauté internationale et risque de mettre à
mal sa réputation.
   86. Pour le juriste, c’est un truisme de dire que le formalisme joue un
rôle protecteur des situations et des intérêts légitimes, mais qu’il peut
aussi tourner à l’arme destructrice de tout progrès. Dans les trois pré-
sentes aﬀaires, la Cour a utilisé à l’excès ce mode d’argumentation pour
légitimer ses positions. Sa pratique actuelle de recours à un tel discours du
droit international est de surcroît aggravée par la manière changeante
mais inexpliquée dont elle l’applique. La Cour paraît, en ces trois aﬀaires,
n’avoir pas pu se défaire d’un formalisme aussi inattendu que desséchant,
qui sacriﬁe le fond à la procédure, le contenu à la forme et la chose à son
objet. Un tel formalisme ne pourra être et paraître que régressif. Il l’est et

301

1131    armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

le paraît d’autant plus clairement dans le cas d’espèce qu’il s’applique au
thème le plus crucial du monde, le désarmement nucléaire.

                                       *
                                   *       *
   87. Peut-être pourrais-je mieux exprimer mon inconfort à l’examen des
arrêts de ce jour, en relevant que la Cour me paraît, au total, avoir peu
résisté au subjectivisme dans son appréciation des éléments de preuve
avancés par le demandeur. Mon malaise ne m’a pas quitté tout au long de
mes examens renouvelés des trois présents arrêts. Il est d’autant plus frus-
trant que la Cour s’est toujours déclarée qu’elle vise à une appréciation
fondamentalement « objective » des éléments de preuve.
   La Cour a d’abord commencé par protéger le défendeur en l’installant
dans une forteresse inexpugnable. Je serais certes malvenu de faire grief à
la Cour d’avoir à ce point de départ considéré le défendeur comme inno-
cent de toute violation de ses obligations concernant le désarmement
nucléaire. En eﬀet, en pareil cas, la charge de la preuve pèse naturellement
sur le demandeur. Mais la Cour m’a paru être allée plus loin que cela en
organisant elle-même la défense du défendeur. Elle examine tous les argu-
ments du demandeur avec ce qui semble être un a priori négatif.
   C’est dans cet esprit qu’elle considère chacun des quatre piliers de l’ar-
gumentation des Iles Marshall. La non-pertinence de la déclaration de
Nayarit est si centrale dans la suite du raisonnement de la Cour que l’on
pourrait espérer voir ce premier point tranché sur une base moins chance-
lante. De même, la majorité tient pour sans pertinence les comportements
et déclarations postérieurs à la date d’introduction de l’instance, mon-
trant ainsi qu’elle a décidé par avance, à ce stade de son raisonnement, de
l’absence d’un diﬀérend. Lorsque ensuite elle parvient à la question des
votes exprimés par le défendeur sur des résolutions dans les organes poli-
tiques internationaux, le lecteur reprend conﬁance et adhère parfaitement
au conseil fort avisé de prudence formulé sur ce point par la Cour. Mais
le charme est vite rompu, car on chercherait en vain à voir la même
consigne s’appliquer pour expliquer les votes du demandeur. Et pour ﬁnir
de justiﬁer sans examen le comportement du défendeur, la Cour déclare
tout simplement que l’absence de connaissance des griefs par le
Royaume-Uni rend parfaitement inutile cet examen.

                                       *
                                   *       *
  88. Je me suis rendu l’année dernière à Hiroshima, invité par le grand
quotidien japonais Asahi Shimbun et les autorités locales. J’ai vu là l’hu-
manité en recueillement. Devant le décret de la mort inutile. Dans la
quête de la vie nécessaire. Séjour poignant avec la gorge qui ne parvient
pas à se desserrer. Je me suis longuement adressé à une immense foule
qui, troublée à l’extrême par autant de sauvagerie de l’homme, allait vai-
nement chercher un refuge improbable dans la méditation et la prière.

302

1132     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

   89. Au cours de ce séjour inoubliable, j’ai vu le maire d’Hiroshima,
M. Takashi Hiraoka, celui-là même qui, vingt ans auparavant, était venu
nous voir jusqu’à La Haye pour apporter à la Cour un émouvant témoi-
gnage. En l’aﬀaire de la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, la Cour avait en eﬀet ouvert en novembre 1995, après une phase
écrite, une phase orale au cours de laquelle elle entendit les points de vue de
quelque vingt-cinq Etats, ainsi que les dépositions du maire d’Hiroshima,
M. Takashi Hiraoka, et du maire de Nagasaki, M. Iccho Itoh. Lorsque j’ai
revu l’an dernier M. Takashi Hiraoka, l’apostrophe ﬁnale de son interven-
tion de 1995 devant la Cour me revint à l’esprit. Je me souviens en eﬀet que,
à la ﬁn de son récit tragique, il promena quelques instants son regard sur
chacun des juges de notre Cour, avant de lancer ses tout derniers mots qui
furent : « Le destin de la race humaine est entre vos mains ! »
   90. Je ne peux eﬀacer de mon esprit le contraste saisissant entre, d’une
part, les trois décisions rendues aujourd’hui par la Cour et selon lesquelles
il n’existerait aucun diﬀérend entre l’Etat demandeur et les Etats défen-
deurs dans le domaine crucial du désarmement nucléaire et, d’autre part,
la portée hautement symbolique du premier déplacement à Hiroshima
d’un président des Etats-Unis, un vendredi 27 mai 2016, en ce lieu où, le
6 août 1945, « le monde a changé ». Je ne peux eﬀacer de mon esprit le
contraste saisissant entre, d’une part, les trois décisions judiciaires de ce
jour si durement prisonnières d’un formalisme juridique étriqué et, d’autre
part, l’appel pressant de ce chef d’Etat à une « révolution morale » pour
éliminer déﬁnitivement l’arme nucléaire de notre monde. Je ne peux eﬀa-
cer enﬁn de mon esprit le contraste saisissant entre, d’une part, ces trois
décisions de la Cour et, d’autre part, la probable préparation en cours
d’une visite à Pearl Harbour, avant la ﬁn de la présente année, du premier
ministre japonais, pour sceller une réconciliation de l’humanité avec
elle-même.

                                        *
                                    *       *

   91. J’aimerais, pour clore mon propos, me référer à un texte de Mon-
tesquieu, l’un des grands penseurs français de la première moitié du
XVIIIe siècle. Dans son ouvrage le plus populaire, les Lettres persanes,
deux personnages sont en relation épistolaire. Le premier fait l’observa-
tion suivante :
        « Je tremble toujours qu’on ne parvienne à la ﬁn à découvrir
      quelque secret qui fournisse une voie abrégée pour faire périr les
      hommes, détruire les peuples et les nations entières. »
Le second lui rétorque ce qui suit :
         « Tu crains, dis-tu, que l’on n’invente quelque manière de destruc-
      tion plus cruelle que celle qui est en usage. Non. Si une fatale inven-
      tion venait à se découvrir, elle serait bientôt prohibée par le droit des

303

1133     armes nucléaires et désarmement (op. diss. bedjaoui)

      gens, et le consentement unanime des nations ensevelirait cette décou-
      verte. » (Montesquieu, Lettres persanes (1721), Lettres CV et CVI.)
   Force est de constater que les craintes du premier se sont tragiquement
matérialisées et ont marqué les consciences pendant plus de soixante-dix
ans. Il ne nous reste plus qu’à espérer, pour la survie de l’humanité, que
les certitudes du second rencontreront les réalités de demain.

                                         (Signé) Mohammed Bedjaoui.

304


                                 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

                                  REPORTS OF JUDGMENTS,
                               ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

                                ARMED ACTIVITIES
                         ON THE TERRITORY OF THE CONGO
                        (DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. UGANDA)

                                  ORDER OF 12 OCTOBER 2020

                                        2020
                                 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

                                    RECUEIL DES ARRÊTS,
                             AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

                                 ACTIVITÉS ARMÉES
                            SUR LE TERRITOIRE DU CONGO
                       (RÉPUBLIQUE DÉMOCRATIQUE DU CONGO c. OUGANDA)

                               ORDONNANCE DU 12 OCTOBRE 2020

2 CIJ1194_Ord.indb 1                                                   13/08/21 12:35

                                             Official citation :
                              Armed Activities on the Territory of the Congo
                             (Democratic Republic of the Congo v. Uganda),
                           Order of 12 October 2020, I.C.J. Reports 2020, p. 295

                                          Mode officiel de citation :
                                Activités armées sur le territoire du Congo
                             (République démocratique du Congo c. Ouganda),
                         ordonnance du 12 octobre 2020, C.I.J. Recueil 2020, p. 295

                                                                              1194
                                                               Sales number
                 ISSN 0074-4441                                No de vente:
                 ISBN 978-92-1-003855-3

2 CIJ1194_Ord.indb 2                                                                  13/08/21 12:35

                                                         12 OCTOBER 2020

                                                              ORDER

                                     ARMED ACTIVITIES
                              ON THE TERRITORY OF THE CONGO
                       (DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. UGANDA)

                                    ACTIVITÉS ARMÉES
                               SUR LE TERRITOIRE DU CONGO
                   (RÉPUBLIQUE DÉMOCRATIQUE DU CONGO c. OUGANDA)

                                                        12 OCTOBRE 2020

                                                         ORDONNANCE

2 CIJ1194_Ord.indb 3                                                       13/08/21 12:35

                    295

                                    INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
                                                     YEAR 2020
        2020
     12 October                                    12 October 2020
     General List
      No. 116
                                    ARMED ACTIVITIES
                             ON THE TERRITORY OF THE CONGO
                          (DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. UGANDA)

                                                      ORDER

                    Present: President Yusuf; Vice‑President Xue; Judges Tomka, Abraham,
                              Bennouna, Cançado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde,
                              Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam,
                              Iwasawa; Judge ad hoc Daudet; Registrar Gautier.

                         The International Court of Justice,
                       Composed as above,
                       After deliberation,
                       Having regard to Articles 48 and 50 of the Statute of the Court and
                    Article 67 of its Rules,
                       Having regard to the Judgment dated 19 December 2005, by which the
                    Court found, on the one hand, that the Republic of Uganda (hereinafter
                    “Uganda”) is under obligation to make reparation to the Democratic
                    Republic of the Congo (hereinafter “the DRC”) for the injury caused by
                    Uganda’s violation of the principle of non-use of force in international
                    relations and the principle of non-intervention, of obligations incumbent
                    upon it under international human rights law and international humani-
                    tarian law, and of other obligations incumbent upon it under interna-
                    tional law, and, on the other hand, that the DRC is under obligation to
                    make reparation to Uganda for the injury caused by the DRC’s violation
                    of obligations incumbent upon it under the 1961 Vienna Convention on
                    Diplomatic Relations,

                    4

2 CIJ1194_Ord.indb 194                                                                          13/08/21 12:35

                    296 	              armed activities (order 12 X 20)

                       Having regard to the decision of the Court, set forth in the said Judg-
                    ment, to settle, failing agreement thereon between the Parties, the ques-
                    tion of reparation due to each of them, and to reserve for that purpose
                    the subsequent procedure in the case,
                       Having regard to the document submitted to the Court by the DRC,
                    dated 8 May 2015 and entitled “New Application to the International
                    Court of Justice”, requesting the Court “to reopen the proceedings that it
                    suspended in the case, in order to determine the amount of reparation
                    owed by Uganda to the Democratic Republic of the Congo, on the basis
                    of the evidence already transmitted to Uganda and which will be made
                    available to the Court”,
                       Having regard to the Order of 8 September 2020, by which the Court
                    decided, after hearing the Parties in accordance with Article 67, para-
                    graph 1, of its Rules, that an expert opinion would be obtained, pursuant
                    to Articles 48 and 50 of its Statute, regarding three heads of damage
                    alleged by the DRC, namely, first, the loss of human life (in particular,
                    the global estimate of the lives lost among the civilian population due to
                    the armed conflict on the territory of the DRC and the scale of compensa-
                    tion due); secondly, the loss of natural resources (in particular, the
                    approximate quantity of natural resources unlawfully exploited during
                    the occupation by Ugandan armed forces of the district of Ituri, and the
                    valuation of the damage suffered, as well as the approximate quantity and
                    valuation of natural resources plundered and exploited by Ugandan
                    armed forces elsewhere in the DRC); and, thirdly, property damage (in
                    particular, the approximate number and type of properties damaged or
                    destroyed by Ugandan armed forces),

                      Having regard to the fact that in the said Order, the Court decided that
                    this expert opinion would be “entrusted to four independent experts
                    appointed by Order of the Court after hearing the Parties”;
                      Whereas, by letters dated 10 September 2020, the Registrar informed
                    the Parties of the Court’s decision and of the fact that the Court had
                    identified four potential experts to carry out the expert mission, namely,
                    in alphabetical order, Ms Debarati Guha-Sapir, Mr. Michael Nest,
                    Mr. Geoffrey Senogles and Mr. Henrik Urdal, whose curricula vitae were
                    appended to the said letters; and whereas the Parties were invited to com-
                    municate to the Court any observations they might wish to make on the
                    choice of experts by Friday 18 September 2020, at the latest;
                      Whereas, by a letter dated 17 September 2020, the DRC stated that it
                    had no objection to the four experts proposed by the Court;

                      Whereas, by a letter dated 18 September 2020, Uganda, inter alia, asked
                    the Court to extend the time‑limit for the submission of its observations on
                    the potential experts identified by the Court; and whereas the President of
                    the Court decided to extend that time‑limit to Friday 25 September 2020;

                    5

2 CIJ1194_Ord.indb 196                                                                             13/08/21 12:36

                    297 	                armed activities (order 12 X 20)

                       Whereas, by a letter dated 25 September 2020, Uganda presented its
                    observations on the potential experts identified by the Court, stating that
                    it objected to the selection of three of them on various grounds, in par-
                    ticular, alleged preconceived views as reflected in some of the prior publi-
                    cations of two of the potential experts and lack of competence on material
                    issues before the Court for two of them;

                       Whereas it is for the Court, in accordance with Article 67, paragraph 1,
                    of the Rules of Court to “lay[] down the procedure to be followed” after
                    deciding to arrange for an expert opinion pursuant to Article 50 of its
                    Statute;
                       Whereas, when exercising its power under Article 50 of the Statute, the
                    Court enjoys some discretion in the designation and appointment of
                    experts called upon to assist it in the assessment of damage caused and
                    the reparation due in a case;
                       Whereas, in the present case, it is for the Court to ascertain the respec-
                    tive fields of expertise which it finds relevant to the task of providing
                    assistance in determining any reparations due, and, by extension, to satisfy
                    itself of the relevance of the professional qualifications of the individuals to
                    be appointed as experts;

                      Whereas the Court considers that Uganda has not shown that any of
                    the prior publications of the potential experts reveal the existence of pre-
                    conceived views on the subject-matter of the requested expert opinion;
                    whereas consequently Uganda has not demonstrated that the indepen-
                    dence of the proposed experts should be called into question; and whereas
                    the Court concludes that none of the experts has expressed any views in
                    their respective publications which would prevent them from examining,
                    with the independence and impartiality required, the documentation from
                    the case file and other publicly available information;
                      Whereas, in accordance with Article 67, paragraph 2, of the Rules, the
                    expert opinion will be communicated to the Parties, which shall be given
                    the opportunity of commenting upon it; and whereas the Parties will be
                    given the opportunity to put questions to the experts in the course of the
                    oral proceedings;
                      Whereas it will be for the Court to determine what weight, if any, to be
                    given to the assessments contained in the expert report;

                       Whereas it is therefore appropriate to appoint the experts, who may
                    inform the Registry, if need be, of any technical assistance which they
                    consider to be required for the performance of their task,
                         Appoints the following four experts:
                     Ms Debarati Guha-Sapir, of Belgian nationality, Professor of Public
                    Health at the University of Louvain (Belgium), Director of the Centre for

                    6

2 CIJ1194_Ord.indb 198                                                                                13/08/21 12:36

                    298 	              armed activities (order 12 X 20)

                    Research on the Epidemiology of Disasters, Brussels (Belgium), member
                    of the Belgian Royal Academy of Medicine;
                      Mr. Michael Nest, of Australian nationality, Environmental Gover-
                    nance Adviser for the European Union’s Accountability, Rule of Law
                    and Anti-Corruption Programme in Ghana and former conflict minerals
                    analyst for United States Agency for International Development and
                    Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit projects in the
                    Great Lakes Region of Africa;

                      Mr. Geoffrey Senogles, of British nationality, Partner at Senogles &
                    Co, Chartered Accountants, Nyon (Switzerland);
                      Mr. Henrik Urdal, of Norwegian nationality, Research Professor and
                    Director of the Peace Research Institute Oslo (Norway).

                       Done in English and French, the English text being authoritative, at
                    the Peace Palace, The Hague, this twelfth day of October, two thousand
                    and twenty, in three copies, one of which will be placed in the archives of
                    the Court and the others transmitted to the Government of the Democra-
                    tic Republic of the Congo and the Government of the Republic of
                    Uganda, respectively.

                                                       (Signed) Abdulqawi Ahmed Yusuf,
                                                                       President.
                                                            (Signed) Philippe Gautier,
                                                                         Registrar.

                    7

2 CIJ1194_Ord.indb 200                                                                            13/08/21 12:36


        COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

            RECUEIL DES ARRÊTS,
     AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

   APPLICATION DE LA CONVENTION
POUR LA PRÉVENTION ET LA RÉPRESSION
       DU CRIME DE GÉNOCIDE
           (GAMBIE c. MYANMAR)

         ORDONNANCE DU 18 MAI 2020

               2020
        INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

          REPORTS OF JUDGMENTS,
       ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

  APPLICATION OF THE CONVENTION
ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT
     OF THE CRIME OF GENOCIDE
         (THE GAMBIA v. MYANMAR)

            ORDER OF 18 MAY 2020

                         Mode oﬃciel de citation :
      Application de la convention pour la prévention et la répression
               du crime de génocide (Gambie c. Myanmar),
         ordonnance du 18 mai 2020, C.I.J. Recueil 2020, p. 75

                             Oﬃcial citation :
      Application of the Convention on the Prevention and Punishment
           of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar),
             Order of 18 May 2020, I.C.J. Reports 2020, p. 75

                                             No de vente:
ISSN 0074-4441
ISBN 978-92-1-003850-8
                                             Sales number    1189

                                18 MAI 2020

                               ORDONNANCE

   APPLICATION DE LA CONVENTION
POUR LA PRÉVENTION ET LA RÉPRESSION
       DU CRIME DE GÉNOCIDE
       (GAMBIE c. MYANMAR)

  APPLICATION OF THE CONVENTION
ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT
     OF THE CRIME OF GENOCIDE
     (THE GAMBIA v. MYANMAR)

                               18 MAY 2020

                                 ORDER

                                                                        75

              INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
                               YEAR 2020
                                                                                2020
                              18 May 2020                                       18 May
                                                                              General List
                                                                               No. 178
    APPLICATION OF THE CONVENTION
  ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT
       OF THE CRIME OF GENOCIDE
                   (THE GAMBIA v. MYANMAR)

                                  ORDER

Present: President Yusuf; Vice-President Xue; Judges Tomka, Abraham,
         Bennouna, Cançado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde,
         Bhandari, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
         Registrar Gautier.

  The International Court of Justice,
   Composed as above,
   After deliberation,
   Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and to Arti-
cle 44, paragraph 3, of the Rules of Court,
   Having regard to the Application ﬁled in the Registry of the Court on
11 November 2019, whereby the Republic of The Gambia (hereinafter
“The Gambia”) instituted proceedings against the Republic of the Union
of Myanmar (hereinafter “Myanmar”) for alleged violations of the Con-
vention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,
   Having regard to the Order of 23 January 2020, whereby the Court
ﬁxed 23 July 2020 and 25 January 2021, respectively, as the time-limits for
the ﬁling of a Memorial by The Gambia and of a Counter-Memorial by
Myanmar;
   Whereas, by a letter dated 24 April 2020, the Agent of The Gambia
requested the Court to grant at least a three-month extension for the ﬁling

                                                                         4

         application of genocide convention (order 18 V 20)               76

of the Memorial, in light of the COVID-19 pandemic, adding that “the
principle of equality of arms would entitle Myanmar to a similar
extension of time for ﬁling its Counter-Memorial”; and whereas, upon
receipt of this letter, the Registrar transmitted a copy thereof to the Agent
of Myanmar, in accordance with Article 44, paragraph 3, of the Rules of
Court;
   Whereas, by a letter dated 28 April 2020, the Alternate Agent of Myan-
mar indicated that, although his Government was of the opinion that the
COVID-19 pandemic did not appear to constitute in and of itself a suﬃ-
cient justiﬁcation for The Gambia’s request, it took no position on that
request and considered that it would be for the Court “to decide whether
The Gambia has established a suﬃcient justiﬁcation for an extension of
time”;
   Taking into account the views of the Parties,
   Extends to 23 October 2020 the time-limit for the ﬁling of the Memo-
rial of the Republic of The Gambia;
   Extends to 23 July 2021 the time-limit for the ﬁling of the Counter-
Memorial of the Republic of the Union of Myanmar; and
   Reserves the subsequent procedure for further decision.

  Done in French and in English, the French text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this eighteenth day of May, two thousand
and twenty, in three copies, one of which will be placed in the archives of
the Court and the others transmitted to the Government of the Republic
of The Gambia and the Government of the Republic of the Union of
Myanmar, respectively.

                                    (Signed) Abdulqawi Ahmed Yusuf,
                                                    President.
                                         (Signed) Philippe Gautier,
                                                    Registrar.

                                                                           5