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OPINION DISSIDENTE DE SIR ROBERT JENNINGS
{Traduction]

Je regrette profondément de ne pouvoir souscrire à la décision de la
majorité des membres de la Cour dans ia présente affaire.

Deux questions se posent en l’espèce: celle de la compétence et ceile de
la recevabilité. Comme je suis d’un avis différent de la majorité sur ces
deux questions, je dirai brièvement pourquoi, en commençant par la
question de la compétence.

LA COMPÉTENCE

La compétence de la Cour ne peut être établie en l'espèce que si, et dans
la mesure où, il est démontré qu’il existe un ou plusieurs différends «concer-
nant l'interprétation ou l’application de la présente convention» au sens du
paragraphe 1 de l’article 14 de la convention de Montréal de 1971 pour la
répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile. Pour
répondre à cette question, il est nécessaire d'examiner deux éléments: tout
d’abord, les demandes formulées par la Libye, non seulement au cours de la
présente phase de la procédure mais aussi dans sa requête du 3 mars 1992
introduisant une instance contre le Royaume-Uni — et cela afin de déter-
miner ce qui serait contesté; et, en second lieu, les dispositions de la conven-
tion qui seraient en cause dans le litige. Comme il est fait référence aux
dispositions pertinentes de la convention dans les conclusions de la Libye,
nous examinerons successivement ces conclusions (ou demandes ainsi que
la Libye les qualifie dans sa requête et dans son mémoire). Elles sont au
nombre de quatre, la Cour ayant été priée de dire et juger ce qu’il est dit aux
alinéas a), b), c) et d) des conclusions du mémoire de la Libye, comme suit.

a) Que la convention de Montréal s'applique au présent litige

La question que la Cour doit trancher est celle de savoir lequel des élé-
ments des demandes libyennes serait contesté par le Royaume-Uni tout
en concernant nécessairement «l'interprétation ou l’application» de la
convention de Montréal, établissant ainsi la compétence de la Cour au
titre de l’article 14 de la convention. La formulation large de cette conclu-
sion a) élude tout simplement la question de savoir quelles dispositions
particulières de la convention sont censées être en cause.

La citation du texte intégral de la convention amène également à se
demander si les auteurs de cet instrument ont jamais entendu viser les
actes de terrorisme qui auraient été commis par des personnes au service
d’un gouvernement qui aurait été impliqué lui aussi dans la perpétration
de ces actes.

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CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 100

Il convient de noter que cette conclusion a) ne figure pas du tout dans
la requéte introductive d’instance de la Libye. On peut ainsi se demander,
maintenant que la Cour a dit qu’elle était dans une certaine mesure com-
pétente, jusqu’à quel point la Libye peut encore essayer de modifier le
contenu et la nature de ses demandes en vertu du droit qu’elle s’est
réservé «de compléter et modifier s’il y a lieu les présentes conclusions en
cours de procédure». |

b) Que la Libye a pleinement satisfait à toutes ses obligations
au regard de la convention de Montréal et est fondée à exercer
la compétence pénale prévue par cette convention

Il n’existe à cet égard aucun différend au'titre de la convention puisque
le Royaume-Uni n’a pas cherché à contester que la Libye a pleinement
satisfait à toutes ses obligations au regard de la convention. Aucune dis-
position de la convention ne s’oppose, en effet, à la demande d’extradi-
tion des deux suspects formulée par le Royaume-Uni. Il n’a pas été
contesté non plus que, conformément aux termes de la convention de
Montréal, la Libye soit fondée à exercer sa propre compétence pénale
prévue par cette convention. Le Royaume-Uni a fait cependant valoir en
l’espèce que la Libye n’est pas maintenant fondée à exercer cette compé-
tence dans la mesure où cela va à l'encontre des décisions prises par le
Conseil de sécurité en vertu du chapitre VII de la Charte; c’est là une
question qui ne se pose pas au titre des dispositions de la convention mais
qui concerne l’interprétation ou l’application de la Charte des Nations
Unies; prétendre que cette question relèverait du paragraphe 1 de l’ar-
ticle 14 est quelque peu absurde.

c) Que le Royaume-Uni a violé, et continue de violer, ses obligations

juridiques envers la Libye stipulées à l’article 5, paragraphes 2 et 3, à

l'article 7, à l’article 8, paragraphes 2 et 3, et à l’article 11 de la
convention de Montréal

Il y a lieu d'examiner successivement chacune de ces dispositions de la
convention pour déterminer s’il existe à leur égard un différend qui relè-
verait de l’article 14 de la convention.

Paragraphe 2 de l’article 5

Aux termes de cet article, tout Etat partie à la convention prend «les
mesures nécessaires pour établir sa compétence» au sujet des infractions
prévues dans la convention, s’il n’extrade pas l’auteur présumé qui «se
trouve sur son territoire».

Cette disposition crée une obligation juridique pour la Libye, comme
pour toute les parties à la convention, obligation dont la Libye prétend
s'être effectivement acquittée. Il est difficile de comprendre comment on
peut soutenir que le Royaume-Uni a violé, et continuerait apparemment

95
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 101

de violer, cette obligation qui incombe à la Libye; et il est encore plus
difficile de comprendre ce qui serait en cause dans ce prétendu différend.
Le paragraphe 2 de l’article 5. vise la législation et autres mesures que la
Libye, en tant qu’Etat partie à la convention, est tenue d’appliquer. Elle
prétend l’avoir fait, ce que n’a pas contesté le Royaume-Uni.

Paragraphe 3 de l'article 5

conformément aux lois nationales.»

I n’y a pas, là non plus l’ombre d’un différend entre les Parties au sujet
de l'interprétation ou de l’application de la convention. Cette disposition
est très claire et ne prête guère à controverse.

«La présente convention n’écarte mi compétence pénale exercée

Article 7

Selon cet article:

«L’Etat contractant sur le territoire duquel l’auteur présumé de
Pune des infractions est découvert, s’il n’extrade pas ce dernier, sou-
met l'affaire, sans aucune exception et que l’infraction ait ou non été
commise sur son territoire, à ses autorités compétentes pour l’exer-
cice de l’action pénale. Ces autorités prennent leur décision dans les
mêmes conditions que pour toute infraction de droit commun de
caractère grave conformément aux lois de cet Etat.»

Il est aussi difficile de comprendre sur la base de quoi on peut pré-
tendre que le Royaume-Uni a violé cet article de la convention.

La demande d’extradition du Royaume-Uni n’est pas contraire à la
convention puisque l’extradition constitue l’autre procédure possible envi-
sagée par l’article 7 lui-même. Même si le fait d’insister sur l’extradition
plutôt que sur l’exercice de l’action pénale sur le plan interne était
contraire à la convention, une plainte à cet égard devrait être alors
adressée au Conseil de sécurité et non à certains membres de cet organe.
Quoi qu’il en soit, il est difficile de comprendre pourquoi la Libye serait
en fait empéchée de poursuivre les deux suspects, alors qu’à ses dires elle
serait précisément en train de le faire — avec un retard très curieux.

Conformément à l’article 7 de la convention, la Libye, sur le territoire
de laquelle se trouvent les auteurs présumés de l’infraction, est tenue soit
de les extrader soit, si elle ne les extrade pas, de veiller elle-même à enga-
ger des poursuites contre eux. Cette dernière possibilité a été écartée par
le Conseil de sécurité dans ses résolutions, dont les termes excluent l’op-
tion de l’exercice de l’action pénale sur le plan interne (mesure certaine-
ment raisonnable puisque l'Etat partie à la convention est accusé d’être
lui-même impliqué dans l’infraction). La Libye conteste les effets des
résolutions du Conseil de sécurité; il ne s’agit cependant pas dans ce cas
d’un différend avec le Royaume-Uni au sujet de la convention mais d’un

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CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 102

différend avec le Conseil de sécurité au sujet de ses résolutions. Ce n’est
pas un différend que l’on puisse raisonnablement considérer comme rele-
vant du champ d’application que l’on a voulu donner à l’origine au para-
graphe | de l’article 14. Ce n’est pas, en effet, un différend qui peut être
réglé au regard de l’article 7 ni d’aucune autre disposition de la conven-
tion. Le différend véritable concerne la signification et l’applicabilité de la
Charte des Nations Unies, pour ce qui est notamment de ses articles 25 et
103, ainsi que la signification et l’application des résolutions 731 (1992),
748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité. Vouloir rattacher ce «dif-
férend» au paragraphe 1 de l’article 14 de la convention, par le biais de
l'article 7, n’est qu’un artifice qui ne devrait pas tromper la Cour. Dans la
mesure, cependant, où la Cour semble maintenant accepter cet argument,
il convient de ne pas perdre de vue les possibilités multiples qu’il ouvre de
recourir à des clauses de compétence ordinaires et courantes des traités
bilatéraux pour contrecarrer et retarder les mesures de maintien de la
paix du Conseil de sécurité.

Il semble cependant exister certaines divergences de vues entre la Libye
et le Royaume-Uni sur la signification et l’interprétation des résolutions
du Conseil de sécurité; mais si, comme la Libye elle-même les interprète,
ces résolutions n’exigent pas toutes la remise des suspects, la seconde
option prévue à l’article 7 qui permettrait à la Libye de s’acquitter de ses
obligations conventionnelles demeure entière.

Tl convient de noter à ce stade la manière dont la Cour a, dans son
arrêt, tenté de neutraliser les effets des résolutions adoptées par le Conseil
de sécurité en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par le chapitre VII
de la Charte. Il est vrai que «les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du
Conseil de sécurité ont ... été adoptées après le dépôt de la requête, le
3 mars 1992», et que, «conformément à une jurisprudence constante, si la
Cour était compétente à cette date, elle l’est demeurée» (arrêt, par. 38).
Mais ce fait n’est pas pertinent. La Cour suppose qu’elle avait, à la date
de la requête, compétence pour connaître d’un différend relevant du para-
graphe 1 de l’article 14 de la convention, un différend dont les résolutions
considérées auraient tenté de modifier les effets. Or, tel n’est pas le cas. Il
ne s’agit pas de savoir si, par ses résolutions, le Conseil de sécurité aurait
essayé de soustraire à la Cour une affaire sur laquelle elle avait déjà établi
sa compétence, mais de constater qu’il n’y a vraiment jamais eu aucun
différend entre les Parties au sujet de la convention de Montréal. Il est
vrai que la Libye a vigoureusement remis en question, sous le couvert de
la présente procédure, la valeur et la signification juridiques de toutes ces
résolutions du Conseil de sécurité; mais il n’existe aucun différend au
titre du paragraphe 1 de l’articie 14 de la convention.

Paragraphes 2 et 3 de l’article 8

Dans sa requête, la Libye se réfère au paragraphe 2 de l’article 8, qui
dispose:

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CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 103

«Si un Etat contractant qui subordonne l’extradition à l’existence
d’un traité est saisi d’une demande d’extradition par un autre Etat
contractant avec lequel il n’est pas lié par un traité d’extradition, il a
la latitude de considérer la présente convention comme constituant
la base juridique de l’extradition en ce qui concerne les infractions.
L’extradition est subordonnée aux autres conditions prévues par le
droit de l'Etat requis.»

Cependant, dans les conclusions de son mémoire, la Libye se réfère
seulement au paragraphe 3 de l’article 8, qui impose l’obligation suivante
aux Etats contractants:

«les Etats contractants qui ne subordonnent pas l’extradition à
Pexistence d’un traité reconnaissent les infractions comme cas
d’extradition entre eux dans les conditions prévues par le droit de
l'Etat requis».

On ne saurait, là aussi, comprendre comment on peut prétendre que le
Royaume-Uni continuerait de violer l’une ou l’autre de ces dispositions,
et encore moins comment on peut soutenir qu’il y aurait là un différend
entre le Royaume-Uni et la Libye sur leur interprétation ou application.

Article 11

Cet article impose aux Etats contractants l’obligation de s’accorder

«l'entraide judiciaire la plus large possible dans toute procédure
pénale relative aux infractions. Dans tous les cas, la loi applicable
pour l’exécution d’une demande d’entraide est celle de l’Etat requis. »

La Libye prétend que le Royaume-Uni n’a pas fait tout ce qu’il était
tenu de faire en matière d’entraide judiciaire conformément à cet article.
Il n’y a pas en tout cas de différend sur l'interprétation de la convention;
se pose certes la question de savoir si cet instrument est applicable, étant
donné la situation nouvelle découlant des résolutions du Conseil de sécu-
rité. Mais là aussi il s’agit d’une question, ou même d’un différend, qui ne
saurait être réglé sur la base des dispositions de la convention, sur les-
quelles il n’y a pas de véritable différend. H s’agit d’un différend sur les
effets des résolutions, et un tel différend ne saurait être considéré comme
relevant de l’article 14 de la convention.

Quoi qu'il en soit, il y a lieu de noter que l'obligation de «s’accorder»
(terme qui n’est pas très fort) une entraide en fournissant des informa-
tions est restreinte en Pespéce, conformément aux termes mêmes de cet
article, par le droit pertinent écossais. En outre, le Royaume-Uni a cer-
tainement fourni assez d’informations sur lesquelles la Libye peut vala-
blement s'appuyer pour engager des poursuites contre les suspects si telle
est la manière dont elle entend procéder. On peut raisonnablement sup-
poser qu’assez d’informations et d'éléments ont été fournis à la Cour. Il
est donc quelque peu fantaisiste de prétendre qu’il pourrait y avoir un dif-

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CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 104

férend entre le Royaume-Uni et la Libye sur l’application de l’article 11
de la convention. En outre, la Libye a soutenu (voir paragraphe 26 du
présent arrêt), qu'elle «a exercé sa compétence à l’égard des deux auteurs
présumés de l’infraction en vertu de son code pénal et le défendeur ne
devrait pas entraver l'exercice de cette compétence». Cela est cependant
manifestement incompatible avec la conclusion présentée par la Libye au
titre de l’article 11 de la convention, et la Libye ne saurait avoir raison
sur ces deux points à la fois. Bien loin de la question de savoir s’il existe
un différend au titre de l’article 14, il est très douteux qu'il existe un quel-
conque différend.

d) Que le Royaume-Uni est juridiquement tenu de respecter le droit de

la Libye à ce que cette convention ne soit pas écartée par des moyens

qui seraient au demeurant en contradiction avec les principes de la

Charte des Nations Unies et du droit international général de caractère

impératif qui prohibent l’utilisation de la force et la violation de la sou-

veraineté, de l'intégrité territoriale, de l'égalité souveraine des Etats et
de leur indépendance politique

Il est intéressant de noter comment la Libye a, pour arriver au texte de
cette conclusion, tel qu’il figure dans son mémoire, modifié la conclusion
correspondante contenue dans sa requête (en tant que conclusion c), telle
que reproduite dans l’ordonnance de la Cour du 14 avril 1992, CI J.
Recueil 1992, p. 7). Initialement, la Libye avait prié la Cour de dire et
juger que le Royaume-Uni

«est juridiquement tenu de mettre fin et de renoncer immédiatement
à ces violations et à toute forme de recours à la force ou à la menace
contre la Libye, y compris la menace de recourir à la force contre la
Libye, ainsi qu’à toute violation de la souveraineté, de l’intégrité ter-
ritoriale et de l'indépendance politique de la Libye».

Dans la dernière version de cette conclusion, le mot «immédiatement» a
disparu. On a jugé sans doute qu’il était impropre après plus de cing ans
de paix continue avec le Royaume-Uni. On peut ici aussi se poser la ques-
tion de savoir jusqu’à quel point un Etat, en se réservant tout simplement
«le droit de compléter et modifier» ses conclusions, peut modifier à son
gré, au fur et à mesure de la procédure, la base même de son argumenta-
tion formulée dans sa requête initiale, sans solliciter au moins l’agrément
de la Cour.

Le changement le plus mûrement réfléchi a été cependant sans aucun
doute Pintroduction du concept concernant le «droit de la Libye à ce que
cette convention [a savoir la convention de Montréal] ne soit pas écartée
par des moyens...» Cette idée vise manifestement à indiquer que le fait
d’écarter la convention ferait relever le différend de la rubrique «applica-
tion» de la convention, selon l'énoncé du paragraphe 1 de l’article 14 de
la convention qui fonde la compétence.

Cet ajout peut suggérer cela sans pourtant l’établir, selon moi. La mise

99
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 105

à l’«écart» de certaines parties du régime seulement de la convention, si
tant est qu’il y en ait eu une, résulte des résolutions du Conseil de sécu-
rité. Tout différend sur la question de savoir si la convention a été ou non
«écartée» opposerait ainsi la Libye au Conseil de sécurité et non pas au
Royaume-Uni, et ce différend ne saurait étre considéré comme relevant
du paragraphe 1 de l’article 14 de la convention.

Pour toutes les raisons susmentionnées, la Cour n’a pas, selon moi,
compétence pour connaître du présent différend. Mais avant d’achever
mon analyse de la question de compétence, je souhaiterais formuler un
dernier commentaire. J’estime en effet quelque peu spécieux les arguments
que formule le demandeur pour essayer de faire relever, d’une manière ou
d’une-autre, ou plutôt n’importe comment, cette question concernant
essentiellement le Conseil de sécurité du champ d’application du para-
graphe 1 de l’article 14 de la convention. Ces arguments, intelligents et
même ingénieux, ont brillamment réussi à provoquer un retard de plus de
cinq ans, ce qui était sans doute le but principalement recherché. Toute
cette tentative est cependant extrêmement artificielle. Elle a été conçue de
manière à séduire les tenants de l’esprit juridique, mais je suis convaincu
que parmi les non-initiés les plus intelligents ne s’y arrêteraient pas long-
temps. Il est certes paradoxal que la clause juridictionnelle d’une conven-
tion ayant essentiellement pour objet de lutter contre les actes de terro-
risme international dirigés contre l’aviation civile soit ainsi utilisée avec
succès pour protéger des individus accusés d’avoir perpétré de tels actes de
terrorisme et qui sont en même temps des nationaux et des agents d’un
Etat qui aurait participé lui-même à ces actes. Il semble extraordinaire
d'interpréter la convention de manière à ce qu’un Etat, qui aurait parti-
cipé lui-même à un acte terroriste, ait lui seul le droit de poursuivre ses
propres agents de renseignement qui auraient commis l’acte criminel. Cela
ne va pas seulement directement à l’encontre de l’objet de la convention,
mais constitue aussi un défi au bon sens. Je ne peux que regretter profon-
dément que la Cour se soit laissé abuser par les séduisants arguments qui
lui ont été présentés.

LA QUESTION DE LA RECEVABILITÉ

Si la Cour avait adopté, s’agissant de la question de la compétence, la
position que j'estime être à la fois la plus justifiée et la plus sage, elle
n'aurait pas dû entrer dans son arrêt sur le terrain plutôt moins solide de
la recevabilité. Mais la position qu’elle a adoptée m’oblige à aborder cette
question.

Avant de passer aux aspects principaux de la thèse de la recevabilité, je
voudrais d’abord examiner le paragraphe 7 de Particle 79 du Règlement
de la Cour, disposition de portée étroite, technique, mais au premier
abord source de perplexité, qui, dans une sous-section intitulée «Excep-
tions préliminaires», prévoit ce qui suit:

«7. La Cour, après avoir entendu les parties, statue dans un arrêt
par lequel elle retient l'exception, la rejette ou déclare que cette

100
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 106

exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère
exclusivement préliminaire. Si la Cour rejette l’exception ou déclare
qu’elle n’a pas un caractère exclusivement préliminaire, elle fixe les
délais pour la suite de la procédure. »

Ce sont les mots «caractère exclusivement préliminaire» qui laissent per-
plexes dans cette disposition. Chacun sait qu’ils ont été ajoutés en réac-
tion à ce qui s’était passé dans les affaires du Sud-Ouest africain de 1966
(CL JT. Recueil 1966, p. 6) et dans celle de la Barcelona Traction, Light
and Power Company, Limited (C.I J. Recueil 1970, p. 3). Mais vouloir se
prémunir contre une jurisprudence facheuse engendre de mauvaises régles
de droit. Et, malheureusement, il n’est pas aisé de trouver une exception
préliminaire dont on peut absolument dire qu’elle a un caractére exclusi-
vement préliminaire. Méme la question de la compétence, habituellement
considérée comme revétant indubitablement un caractére préliminaire
exige, probablement le plus souvent, de s’aventurer dans une certaine
mesure sur le terrain du fond, comme cela a d’ailleurs été le cas en
l'espèce.

Les questions de recevabilité, d’absence d’objet et autres questions ana-
logues dans la présente affaire ont amené les deux Parties — cela a cer-
tainement été le cas dans leur argumentation — à entrer très largement
sur le terrain du fond de l’affaire. On doit donc se demander s’il est pos-
sible de donner une réponse très simple à l’exception préliminaire en déci-
dant qu’elle ne revét pas un caractére «exclusivement» préliminaire,
encore qu'il soit intéressant de relever que la Libye était loin de se conten-
ter d’invoquer cette possibilité.

Aussi est-il raisonnable de s’interroger sur les raisons qui incitent à
considérer certaines exceptions comme préliminaires. Après tout, toutes
les juridictions le font automatiquement. La raison doit certainement
tenir au fait que certains moyens de défense aboutissent, s’ils sont rete-
nus, au classement immédiat de toute l’affaire si bien qu’il n’est pas alors
nécessaire de «fixe[r] les délais pour la suite de la procédure». Le bon
sens exige donc qu’on examine d’abord ces questions à titre d’«excep-
tions préliminaires ».

Mais qu’en est-il de l’utilisation de l’adverbe «exclusivement» — mot
fort — au paragraphe 7 de l’article 79 du Règlement de la Cour? Le
terme heureusement n’y est pas utilisé de façon inconditionnelle. Sa
portée est limitée par le membre de phrase «n’a pas dans les circonstances
de l'espèce un caractère exclusivement préliminaire» (les italiques sont de
moi). Il semble dès lors raisonnable d’interpréter les mots «caractère
exclusivement préliminaire» comme qualifiant la qualité de ces moyens
de défense invoqués dans une affaire donnée qui, s’ils sont retenus, mar-
quent la fin de l’affaire et écartent ainsi effectivement la possibilité d’un
examen au fond.

Tl semblerait que les deux Parties aient accepté tacitement cette façon
de voir en l’espèce, car ces très larges incursions sur le terrain du fond lors

101
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 107

de la procédure orale indiquent que ce moyen d’irrecevabilité ne revét pas
un caractére exclusivement préliminaire que ce soit dans un sens littéral
ou absolu, mais il aurait été mis fin à instance si la Cour avait conclu à
l’irrecevabilité.

Il faut donc, en abordant la question de recevabilité, examiner le sens
des mots «caractère exclusivement préliminaire», car s’il est manifeste-
ment tentant d’écarter l'argument relatif à la recevabilité en décidant que
l'exception d’irrecevabilité ne revêt pas un caractère «exclusivement»
préliminaire, cette solution nous fait courir le risque de voir cette réponse
utilisée contre à peu près n’importe quelle partie à une affaire qui désire
soulever une exception préliminaire d’incompétence.

On pourrait certes faire valoir en revanche que, si un moyen est si intime-
ment lié au fond comme le demandeur en l’espèce semble manifestement le
penser, il conviendrait peut-être alors d'examiner le moyen relatif à la rece-
vabilité à l’occasion du débat exhaustif sur le fond. Mais lorsque la Cour a
accepté de statuer sur l’exception préliminaire et l’a examinée, cet argument
va à l'encontre du but recherché. Je ne peux donc pour ces motifs suivre la
Cour et invoquer le texte du paragraphe 7 de l’article 79 du Règlement pour
écarter ces exceptions préliminaires, que ce soit à la compétence ou à la rece-
vabilité, en me fondant sur ce motif très légaliste et juridiquement douteux.

*  *

Nous pouvons passer maintenant à l’examen de ia décision de la Cour
sur le fond même du moyen relatif à la recevabilité.

C’est à juste titre que la Cour dit que le principal argument présenté
par le Royaume-Uni est le suivant:

«la ou les questions en litige entre elle-même [la Libye] et le
Royaume-Uni [sont] maintenant réglée[s] par les décisions que le
Conseil de sécurité a prises en application du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies et qui lient les deux parties, et … les résolu-
tions adoptées priment, conformément à l’article 103 de la Charte,
en cas de conflit entre ce qu’elles exigent et les droits ou obliga-
tions qui découleraient de la convention de Montréal» (voir para-
graphe 41 de l'arrêt).

Pour répondre à cette exception, la Cour, en plus d’invoquer l’article 79
du Règlement ainsi qu’il est dit ci-dessus, tire argument de la décision
qu’elle a rendue dans l’affaire relative aux Actions armées frontalières et
transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité
(C.LJ. Recueil 1988, p. 95, par. 66), où il est dit que «flla date critique à
retenir pour déterminer la recevabilité d’une requête est celle de son
dépôt». Et il est évidemment exact que les résolutions 748 (1992) et 883
(1993) prises par le Conseil de sécurité en vertu du chapitre VII l’ont été
après la date d’introduction de la requête libyenne en l’espèce. La Cour
Juge cette situation définitive et rejette sur ce fondement le moyen invoqué
par le Royaume-Uni à cet égard.

102
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 108

Il est toutefois important de relever que la portée du passage cité par la
Cour dans l’affaire relative à des Actions armées est limitée par la suite
du paragraphe où il est dit ce qui suit:

«Il peut toutefois être nécessaire, pour déterminer avec certitude
quelle était la situation à la date du dépôt de la requête, d’examiner
les événements, et en particulier les relations entre les parties, pen-
dant une période antérieure à cette date, voire pendant la période
qui a suivi. En outre, il se peut que des événements privent ensuite la
requête de son objet ou qu'ils prennent même une tournure telle
qu’une nouvelle requête ne pourrait par la suite être déposée dans
des termes analogues.» (Actions armées frontalières et transfronta-
lières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt,
CI JT. Recueil 1988, p. 95, par. 66.)

Il ressort de l’arrêt en l’espèce que la Cour considère la règle de la date
critique du dépôt de la requête comme généralement déterminante en
matière de recevabilité. Elle ne réussit d’ailleurs qu’à éviter de justesse un
raisonnement circulaire en définissant l’exception même d’irrecevabilité
en fonction de cette règle de la date critique. De sorte qu’il semble que la
façon d’éviter de se prendre au piège de cette règle est de soulever un
moyen qui ne saurait être considéré comme touchant à la «recevabilité»
ou qui n’est en tout cas pas ainsi qualifié.

Mais la décision de la Cour d’appliquer cette règle à l’exception d’irre-
cevabilité soulevée par le Royaume-Uni vient se heurter selon moi à un
solide argument de fond. Force est de se demander si la Cour a pleine-
ment considéré et pesé la gravité d’une décision de soumettre à la règle de
la date critique du dépôt de la demande une exception d’irrecevabilité
spécifiquement fondée sur une décision prise par le Conseil de sécurité en
application du chapitre VII et portant sur les opérations de maintien de
la paix qu’il entreprend. Il faut toujours avoir à l’esprit d’autres affaires
qui pourraient être introduites à l’avenir. La décision de la Cour a pour
effet pratique d'offrir un moyen de retarder ou de contrecarrer les déci-
sions prises par le Conseil de sécurité en sa qualité d’organe chargé du
maintien de la paix, voire d’entraîner une modification majeure du méca-
nisme juridique et politique de la Charte des Nations Unies que la Cour
elle-même, en tant qu’organe judiciaire principal de l'Organisation est
chargée — on aurait pu le supposer — d’énoncer, d’expliquer et de pro-
téger.

Il faut toutefois aussi se pencher sur une autre partie de l’arrêt concer-
nant l’exception d’irrecevabilité: c’est la suite qui a été effectivement
réservée à la position de repli du Royaume-Uni, à savoir que les résolu-
tions du Conseil de sécurité «ont privé» l’affaire «d’objet», l’ont rendue
«sans objet», ou qu’«il n’y a pas d'affaire» du fait de ces résolutions,
expressions utilisées pour qualifier cette exception particulière. Pour la
Cour, il ne s’agit plus 14 d’une question de «recevabilité» et la règle de la
date critique du dépôt de la requête ne s’applique donc pas, quoique le

103
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 109

raisonnement suivi dans l’arrêt est loin d’apporter une réponse claire à la
question de savoir si la règle peut tout aussi bien être inversée: il ne s’agit
pas d’une question de recevabilité parce qu’elle n’est pas assujettie à cette
date critique.

La Cour aboutit toutefois à la même conclusion qu'auparavant en
appliquant maintenant une autre considération toute aussi artificielle et
légaliste: l’interprétation stricte, littérale ou absolue du paragraphe 7 de
l’article 79 du Règlement, que nous venons d’examiner. Il convient tou-
tefois d'ajouter que la conclusion de la Cour sur ce point, qui n’est réel-
lement et fondamentalement qu’une autre façon de présenter la thèse de
Virrecevabilité, peut donner lieu aux mêmes objections graves que celles
qui ont été formulées plus haut à l’encontre de la décision de la Cour
relative à la recevabilité. Il semble pour le moins regrettable de statuer sur
une exception préliminaire mettant en cause la viabilité des dispositions
de Ja Charte des Nations Unies relatives aux opérations de maintien de la
paix sur la base d’un argument légaliste reposant non pas sur la Charte
des Nations Unies mais sur l’interprétation d’un adverbe prétant quelque
peu à controverse — «exclusivement» — à l’article 79 du Règlement de
la Cour.

x Ox

La présente affaire souléve aussi la question d’un principe fondamental
extrémement important qui a été mentionné dans les argumentations des
Parties, mais que le présent arrêt s’ingénie à éviter: le rapport entre les
compétences respectives du Conseil de sécurité et de la Cour internatio-
nale de Justice en tant qu’« organe judiciaire principal des Nations Unies».
I] ne fait aucun doute dans l’arrêt de la Cour que celle-ci a reporté l’exa-
men de cette question au stade du fond. Il semble toutefois indiqué
d’exposer dans la présente opinion mon propre point de vue sur cette
question qui sert de toile de fond dans chaque phase de la présente
affaire, y compris celle de la demande en indication de mesures conser-
vatoires en 1992.

Dans tout système de gouvernement, il y a des organes politiques qui
prennent des décisions sur le fondement de ce que l’on peut qualifier
de façon large de raisons politiques et il y a des tribunaux et d’autres
organes judiciaires qui prennent des décisions sur le fondement de l’in-
terprétation et de application de règles de droit. Ces deux types de
décisions sont nécessaires dans toute société civilisée régie par le principe
de la primauté du droit. On ne saurait affirmer que l’un de ces genres de
décisions est en lui-même supérieur à l’autre; ils devraient plutôt être
complémentaires.

Or il peut arriver que ces différents types d’organes, politiques et judi-
ciaires, soient appelés à traiter du même sujet ou de différents aspects du
même sujet. Comment doit s’ordonner la relation entre les deux organes
différents et entre leurs décisions respectives? Dans une société où règne
l'Etat de droit, ce sont les principes et règles applicables du droit consti-

104
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 110

tutionnel et administratif qui régissent cette relation. C’est précisément la
mission d’une cour de justice d’appliquer ces principes et règles et c’est ce
qui s’est d’ailleurs produit dans la présente affaire. Aussi la tâche de la
Cour en l’espèce est-elle selon moi d'appliquer simplement le droit inter-
national.

Le premier principe du droit applicable est celui-ci: tous les pouvoirs
discrétionnaires exercés à l’occasion d’un mécanisme légitime de prise de
décisions procèdent nécessairement du droit et sont donc régis et res-
treints par celui-ci. Il doit en être ainsi ne fût-ce que parce que c’est de lui
que ces décisions tirent leur seule autorité. On ne saurait logiquement
prétendre représenter le pouvoir et l’autorité du droit et prétendre simul-
tanément être au-dessus de celui-ci.

Qu'il en soit ainsi du Conseil de sécurité de l'Organisation des Nations
Unies ressort clairement des termes du paragraphe 2 de l’article 24 de la
Charte:

«2. Dans l’accomplissement de ces devoirs, le Conseil de sécurité
agit conformément aux buts et principes des Nations Unies. Les
pouvoirs spécifiques accordés au Conseil de sécurité pour lui per-
mettre d'accomplir lesdits devoirs sont définis au chapitres VI, VII,
VIII et XII.»

J’approuve dès lors entièrement la thèse de la Libye selon laquelle les
décisions et les mesures prises par le Conseil de sécurité ne sauraient nul-
lement être considérées comme bénéficiant d’une sorte d’«immunité» les
mettant à l’abri de la juridiction de l’organe judiciaire principal des
Nations Unies, quoique je devrais peut-être ajouter que le Royaume-Uni
n’a jamais avancé un tel argument.

Dans ce genre de situation, il me semble que la Cour est tenue, confor-
mément à la Charte, de toujours agir en qualité d’« organe judiciaire prin-
cipal des Nations Unies». En bref, la Cour doit mettre en œuvre et appli-
quer le droit. Ce qui entraîne l'obligation de tenir compte du droit
applicable des Nations Unies et notamment de tenir pleinement compte
des articles 24, 25, 28, 39, 48 et 103 de la Charte des Nations Unies. Et
donc de déciarer, d’interpréter, d’appliquer et de protéger le droit des
Nations Unies tel qu’il est énoncé en des termes dépourvus d’ambiguité
dans la Charte.

Aussi, donc, lorsque le Conseil de sécurité, exerçant le pouvoir discré-
tionnaire que lui confère l’article 39 de la Charte, constate l’existence,
comme dans la présente affaire, d’une «menace contre la paix», il n’appar-
tient pas à l’organe judiciaire principal des Nations Unies de contester
cette décision et encore moins de substituer sa propre décision à celle du
Conseil, mais d'indiquer le sens et l'intention manifestes de l’article 39 et
de protéger l'exercice que fait le Conseil de sécurité de ce pouvoir et de
cette obligation que le droit lui reconnaît et de protéger l’exercice du pou-
voir discrétionnaire de celui-ci de «décider quelles mesures n’impliquant
pas l'emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses
décisions».

105
CONVENTION DE MONTREAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 111

En outre, lorsqu'il a décidé d’exercer les pouvoirs qu’il tient du cha-
pitre VII de la Charte, le Conseil de sécurité «a adopté au sujet de cer-
taines questions liées à la catastrophe de Lockerbie des décisions ayant
force obligatoire» (Questions d'interprétation et d'application de la con-
vention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie
(Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), mesures conservatoires,
ordonnance du 14 avril 1992, C.I.J. Recueil 1992, p. 26, opinion indivi-
duelle de M. Lachs). Cela est indubitable car c’est ce que prévoit l’ar-
ticle 25 de la Charte. De plus il s’agit là d’une compétence raisonnable
et nécessaire exercée par un organe auquel a été conféré «la responsa-
bilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales»
(art. 24), et ce précisément «[alfin d’assurer l’action rapide et efficace
de l'Organisation».

Les commentateurs ont parfois envisagé la possibilité de l’exercice
d’une sorte de pouvoir de «contrôle judiciaire» par la Cour internatio-
nale de Justice bien qu’il y ait lieu de rappeler que la Cour elle-même a
nié posséder une tel pouvoir dans l'affaire de la Namibie (Conséquences
juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en
Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du
Conseil de sécurité, avis consultatif, CI.J. Recueil 1971, p. 45, par. 89). I
va de soi que se posent forcément de nombreuses questions difficiles qui
n’ont pas encore trouvé de solution juridique lorsque des organes tels que
la Cour et d’autres organes des Nations Unies se trouvent appelés à exer-
cer ce qu’on a qualifié à bon escient de «fonctions parailèles» (voir l’ar-
ticle riche d’enseignements de M. Skubiszewski intitulé «The Interna-
tional Court of Justice and the Security Council», dans Fifty Years of the
International Court of Justice, 1996, à la page 606).

L'absence d’un pouvoir de contrôle judiciaire sur les décisions prises
par le Conseil de sécurité en application du chapitre VI de la Charte ne
découle pas simplement de ce passage tiré de l’arrêt de la Cour dans
l'affaire de la Namibie. Ce sont les dispositions de la Charte elle-même
qui prévoient qu'il en est ainsi. De plus il ressort à l’évidence des actes de
la conférence de San Francisco qu’il avait été proposé d’instaurer un pou-
voir de contrôle judiciaire mais que cette proposition avait été rejetée par
la conférence de rédaction. La Cour n’est pas un organe de revision, elle
ne peut substituer son propre pouvoir d’appréciation à celui du Conseil
de sécurité. Elle ne serait pas non plus à mon avis l’organe approprié
pour agir ainsi et le système judiciaire contradictoire ne convient pas non
plus à la prise de décisions politiques.

Aussi la situation juridique est-elle très claire pour moi. La fonction de
l'organe judiciaire principal des Nations Unies est d’appliquer le droit
énoncé dans la Charte des Nations Unies. La responsabilité principale du
maintien de la paix est conférée au Conseil de sécurité dont les décisions
prises en vertu du chapitre VII sont des décisions obligatoires que tous les
Membres des Nations Unies sont convenus d’appliquer et l’article 103
prévoit que les obligations en vertu de la Charte prévaudront en cas de
«conflit» entre ces obligations.

106
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 112

Le droit de la Charte est le droit que la Cour devrait avant tout respec-
ter et appliquer en l’espèce. La Cour ne devrait pas se laisser convaincre
d'adopter une autre solution par une argumentation habile et subtile
qui semble avoir remarquablement réussi à la persuader d’oublier le fait
cardinal qu’il s’agit d’une affaire où le gouvernement demandeur serait
impliqué dans l’acte terroriste incriminé et qu’il s’agit d’une situation que
la convention de Montréal ne vise même pas à traiter.

Mais un problème subsiste. Bon nombre de ces questions qui se posent
au regard de la recevabilité présentent aussi un grand intérêt pour le
fond. De fait, comme nous l’avons déjà mentionné plus haut, la plupart
de ces questions sinon toutes seront certainement assez longuement trai-
tées dans les argumentations qui seront développées lors de la phase du
fond. Aussi — abstraction faite des difficultés découlant des maladresses
de rédaction du paragraphe 7 de l’article 79 du Règlement — n’y aurait-il
pas eu lieu de dire un mot sur le report à la phase du fond de l’examen de
toutes ces questions soulevées relativement à la recevabilité, ce que
d’ailleurs a décidé la majorité de la Cour?

La Cour aurait dû, selon moi, statuer sur toutes ces questions à ce
stade préliminaire de la procédure. En premier lieu, parce que, comme il
a été mentionné plus haut, le droit applicable est incontestable et il est
vrai aussi que la Cour a déjà examiné toutes ces questions sur lesquelles
le gouvernement demandeur s’est très longuement étendu en 1992 ainsi
qu’au cours des deux semaines d’audience lors de la phase actuelle. Mais
la raison principale, qui revêt pour moi une grande importance théorique
et pratique, est celle que je ne saurais mieux exprimer qu’en citant l’opi-
nion individuelle de M. Lachs jointe à l’ordonnance de la Cour du
14 avril 1992 (voir Questions d'interprétation et d'application de la conven-
tion de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie
(Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), mesures conservatoires,
CIJ. Recueil 1992, p. 26). Traitant des «problèmes de compétence
concurrente entre la Cour et un autre des organes principaux de lOrga-
nisation des Nations Unies», il a poursuivi en ces termes:

«En fait, la Cour est la gardienne de la légalité pour la commu-
nauté internationale dans son ensemble, tant à l’intérieur qu’en
dehors du cadre de l'Organisation des Nations Unies. L’on peut
donc légitimement supposer que l’intention des fondateurs n’était
pas d’encourager ces organes à exercer leur fonction parallèlement
comme avec des œillères, mais plutôt d’avoir entre eux une interac-
tion fructueuse. »

Le fait que la Cour ait laissé se poursuivre une procédure qui risque de
durer six à sept ans, en trois phases distinctes, portant sur l’effet juridique
des résolutions prises par le Conseil de sécurité en vertu du chapitre VII

107
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (OP. DISS. JENNINGS) 113

de la Charte, pourrait donner à penser qu’on est loin d’une «interaction
fructueuse».

De surcroît, il faut également penser à l’effet de cette décision sur
d’autres affaires éventuelles. I] existe d’autres conventions multilatérales,
outre celle de Montréal, qui pourraient donner matière à un litige embar-
rassant concernant des mesures prises par les Nations Unies pour main-
tenir ou rétablir la paix. Ce risque n’est d’ailleurs pas limité tant s’en faut
aux conventions multilatérales. Que l’on pense aux risques que fait courir
aux mesures de sanction de l’Organisation des Nations Unies le recours
éventuel aux traités d’amitié et de commerce et à leurs clauses juridiction-
nelles une fois que le sens et l’effet de l’article 103 de la Charte sont mis
en cause. La décision de la Cour en l’espéce constitue un vade mecum et
un précédent pour tous ceux qui pourraient souhaiter retarder l’action de
l'Organisation des Nations Unies par un foisonnement de manœuvres
légalistes. Il y a d’autres conventions, outre celle de Montréal, qui pour-
raient se prêter dans d’autres circonstances et à l’avenir à un usage
pareillement légaliste et politiquement avantageux pour tenir le Conseil
de sécurité en échec dans l’exercice des fonctions que lui confie la Charte
et il convient de se rappeler que le Conseil de sécurité peut être tenu
d'agir très rapidement dans certaines circonstances. Cette éventualité a
évidemment été prévue par les rédacteurs de la Charte lorsqu'ils ont éla-
boré l’article 103 en ayant à l’esprit ces éventualités.

Pour toutes ces raisons, j'estime que la Cour, étant donné qu'elle a été
convaincue de sa compétence, aurait certainement dû conclure à l’irrece-
vabilité de la demande. Je regrette infiniment une décision qui, replacée
dans un cadre général faisant abstraction des circonstances particulières
de l'espèce, me semble être une décision peu judicieuse de la part de la
Cour.

(Signé) R. Y. JENNINGS.

108


                         OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE OWADA

[Traduction]

       1. J’ai voté en faveur des conclusions auxquelles est parvenue la Cour dans le dispositif du
présent arrêt, puisque je ne m’y oppose pas à proprement parler. J’estime cependant que certains
aspects précis du raisonnement (ratio decidendi) qui les sous-tend n’ont pas été développés avec
suffisamment de clarté dans les motifs de l’arrêt. C’est pourquoi je joins l’exposé de mon opinion
individuelle, afin d’exprimer mes vues sur la manière dont ces points sont traités dans la
motivation. (Il va sans dire que je n’entends pas reformuler l’arrêt à ma façon, mais souhaite
seulement expliquer ma perception en ce qui concerne certaines des questions abordées.)

               I. LA QUESTION DE LA SOUVERAINETÉ SUR LE TERRITOIRE LITIGIEUX

        2. A mon avis, la souveraineté sur le «territoire litigieux» constitue la question centrale du
différend porté devant la Cour par le Costa Rica en 2010, relativement à certaines activités menées
par les autorités nicaraguayennes. Dans le présent arrêt, même si la Cour a eu raison de conclure
que les textes à retenir sur ce point étaient le traité de 1858, la sentence Cleveland de 1888 et la
sentence Alexander de 1897, les rapports logiques existant entre eux ne me semblent pas
suffisamment exposés. Ainsi, sur la question de la souveraineté territoriale, préalable à toute
décision sur les allégations concrètes de violation formulées par le demandeur contre le défendeur,
l’arrêt se borne à conclure qu’«il découle des articles II et VI [du traité de 1858], lus conjointement,
que, pour que la rive droite d’un chenal du fleuve constitue la frontière, ce chenal doit être
navigable et offrir un «débouché en mer pour le commerce»» (arrêt, par. 76).

       3. Au moment d’entreprendre l’analyse de ces documents, toutefois, la Cour aurait dû selon
moi partir du principe que c’est avant tout l’interprétation du traité de 1858 qui est déterminante en
l’espèce, puis aborder les textes applicables suivant un ordre logique, en fonction du rôle spécifique
et du contexte de chacun, à commencer par le traité de 1858, pour passer ensuite à la sentence
Cleveland, laquelle était censée donner une interprétation autorisée du traité, et enfin aux sentences
Alexander, prononcées dans le cadre de l’exécution du mandat confié au général Alexander de
procéder à la démarcation de la frontière et de mettre en œuvre la sentence Cleveland. A mon sens,
s’agissant de la souveraineté sur le territoire litigieux, la question principale à trancher n’est donc
pas celle de l’emplacement géographique du «premier chenal rencontré» dont il est question dans
la première sentence Alexander, parmi les différents cours d’eau qui ont pu sillonner (ou sillonnent
actuellement) la zone humide du territoire litigieux, comme certains conseils ont voulu le faire
croire à la Cour. J’estime que la mission qui incombe à la Cour est plutôt de reprendre la démarche
interprétative initialement suivie par le général Alexander dans le cadre du mandat qui lui avait été
confié par la convention Pacheco-Matus de 1896 de procéder à «la démarcation de la ligne
frontière» sur la base du traité de 1858 et de la sentence rendue en 1888 par le président Cleveland,
lequel avait été chargé, entre autres, de trancher «tous les … points d’interprétation douteuse que
l’une ou l’autre des parties aura[it] pu relever dans le traité [de 1858]» et de donner ainsi une
interprétation autorisée de celui-ci. Dans ces conditions, la tâche de la Cour ne saurait consister à
suivre littéralement la ligne précisée dans la première sentence Alexander de 1897, d’autant plus
que le général Alexander avait déjà dû faire face à la difficulté d’analyser l’interprétation donnée
au traité de 1858 par la sentence Cleveland en tenant compte de l’évolution de la géographie de la
région au cours des trente années écoulées entre-temps. Pour trancher la question de la
souveraineté sur le territoire litigieux, la Cour devait remonter aux mêmes sources de droit (soit la
frontière politique établie par le traité de 1858) et suivre le même raisonnement que le
général Alexander lorsqu’il a mis en œuvre la sentence Cleveland de 1888, laquelle, même après
trente ans, faisait autorité quant à l’interprétation du traité de 1858 et au tracé de la frontière
prescrite par celui-ci.

                                                 -2-

       4. C’est à mon avis ce raisonnement que le général Alexander a appliqué dans sa première
sentence, en date du 30 septembre 1897, lorsqu’il a examiné la question de savoir comment
l’extrémité naturelle du fleuve San Juan (laquelle correspondait au «promontoire droit de
l’embouchure du port»), définie par le traité de 1858, pouvait être reliée au San Juan proprement dit
en suivant ce qui était alors la rive droite du fleuve. Dès l’époque de la première
sentence Alexander, le seul moyen de déterminer quel était le cours d’eau navigable (par
opposition à tout autre cours d’eau) qui joignait cette «extrémité naturelle» du fleuve San Juan au
cours inférieur de celui-ci consistait à longer la lagune de Harbor Head jusqu’à atteindre le
San Juan proprement dit. Si l’on transpose ce raisonnement dans le contexte actuel, la délimitation
résultant de la démarche suivie par le général Alexander, plutôt que la ligne frontière dont ce
dernier a effectivement réalisé la démarcation sur le terrain, conduit sans équivoque à la conclusion
que le territoire litigieux relève de la souveraineté du Costa Rica.

       5. Soit dit en passant, pour bien comprendre le tracé prescrit par la première
sentence Alexander, il convient de garder à l’esprit que le général Alexander a employé le terme
«premier chenal rencontré» (les italiques sont de moi) et non «premier caño rencontré». (Dans le
domaine de la géographie, le terme anglais «channel» est ainsi défini par l’Oxford English
Dictionary : «cours d’eau (relativement) étroit, mais plus large qu’un simple détroit, reliant deux
étendues plus vastes, généralement des mers» [traduction du Greffe]. Cette définition paraît juste
pour déterminer ce que le général Alexander avait à l’esprit, à supposer que la première
sentence Alexander ait été initialement rédigée en anglais.) Quoi qu’il en soit, il ne semble faire
aucun doute que le général Alexander en est venu à la conclusion que ce «chenal» était à retenir
pour établir la frontière délimitée par le traité de 1858 suivant l’interprétation donnée à celui-ci par
la sentence Cleveland, et ce, non pas parce qu’il s’agissait du premier cours d’eau qu’il avait croisé
en longeant la lagune de Harbor Head, mais parce qu’il a agi en partant du principe que ce
«premier chenal» était l’un des segments du principal cours d’eau reliant le San Juan proprement
dit au point de départ de la frontière, lequel se trouvait à l’embouchure du fleuve. Autrement dit, le
général Alexander s’est efforcé d’observer fidèlement les prescriptions de l’article II du traité de
1858, ainsi libellé : «La limite entre les deux républiques, à partir de la mer du Nord, partira de
l’extrémité de Punta de Castilla, à l’embouchure du fleuve San Juan de Nicaragua, puis suivra la
rive droite de ce fleuve jusqu’à un point distant de trois milles anglais de Castillo Viejo» (les
italiques sont de moi).

       6. La troisième sentence prononcée par le général Alexander est aussi révélatrice du
raisonnement suivi par ce dernier, en ce qu’elle confirme explicitement que l’emplacement de la
frontière ne saurait changer que par suite de la «modification des rives ou des chenaux … d’une
manière qui sera déterminée au cas par cas selon les règles du droit international applicables»
(troisième sentence Alexander, RSA, vol. XXVIII, p. 230 ; les italiques sont de moi), et non pas
simplement en fonction de tout cours d’eau susceptible de permettre l’écoulement des eaux entre le
San Juan proprement dit et la lagune de Harbor Head.

       7. Autrement dit, si l’on transpose le libellé des sentences Alexander et le raisonnement qui
les sous-tend dans le contexte géographique actuel de la région, il ne fait aucun doute que la
conclusion à laquelle est parvenue la Cour dans le présent arrêt s’impose sans la moindre
équivoque au regard de la première sentence Alexander en ce qui concerne la question de la
souveraineté sur le territoire litigieux. La tâche qui incombe à la Cour se résume donc à appliquer
le raisonnement suivi par le général Alexander dans sa première sentence, d’une manière à la fois
générique sur le plan géographique et non spécifique sur le plan géodésique, à la frontière délimitée
par le traité de 1858 afin de se prononcer sur la question de la souveraineté sur le territoire
litigieux. Il lui suffit pour cela de partir de l’«extrémité naturelle» du San Juan inférieur, définie
dans le traité de 1858, suivant l’interprétation donnée à celui-ci par la sentence Cleveland et mise
en œuvre par les sentences Alexander. Ainsi que le général Alexander l’a établi dans sa première

                                                 -3-

sentence, cette «extrémité naturelle» correspond à «l’extrémité nord-ouest de ce qui paraît être la
terre ferme, sur la rive est de la lagune de Harbor Head» (première sentence Alexander, RSA,
vol. XXVIII, p. 220). Une fois défini le point terminal de la frontière, la souveraineté sur le
territoire litigieux est déterminée par la ligne frontière longeant la rive droite du fleuve. Bien
entendu, le lien fluvial joignant la lagune de Harbor Head au San Juan lui-même n’existe plus de
nos jours. Dans ces conditions, la seule façon logique de tracer la ligne frontière pour relier au
fleuve San Juan ce qui correspondait au «promontoire droit de l’embouchure du port» consiste à
longer la lagune de Harbor Head jusqu’à atteindre le cours actuel du San Juan proprement dit. Dès
qu’elle rencontre la rive droite du fleuve, la ligne doit bifurquer vers l’amont comme le prescrit le
traité de 1858.

       8. Il convient d’ajouter que, en l’espèce, les Parties ont également soumis à la Cour
différents moyens, invoquant notamment des effectivités, et produit une gamme d’éléments de
preuve comprenant cartes, déclarations de témoins sous serment et exposés d’experts concernant la
morphologie fluviale et d’autres aspects de la géographie du territoire litigieux, et se rapportant
tous à la question de savoir s’il a existé ou s’il existe actuellement des chenaux navigables
traversant le territoire litigieux. Dans le présent arrêt, la Cour analyse la valeur probante de
l’ensemble de ces éléments dans le contexte de la question de la souveraineté territoriale, mais en
vient à la conclusion que cette valeur probante n’est pas déterminante à cet égard. J’estime pour
ma part que, de tous ces nombreux éléments de preuve, très peu sont pertinents ou concluants en ce
qui concerne la souveraineté sur le territoire litigieux, dans la mesure où l’élément principal reste la
teneur du traité de 1858, suivant l’interprétation que lui a donnée la sentence Cleveland et qu’ont
mise en œuvre les sentences Alexander.

         II. LES CONSÉQUENCES EN DROIT DE LA DÉCISION DE LA COUR CONCERNANT
                        LA SOUVERAINETÉ SUR LE TERRITOIRE LITIGIEUX

       9. A mon avis, la présente affaire se distingue fondamentalement des différends territoriaux
normalement soumis au jugement de la Cour internationale de Justice. généralement, un tel
différend n’est porté devant la Cour qu’après que les parties ont tenté un échange de vues afin de
définir les différences qui opposent leurs positions respectives et à la suite d’un processus de
négociation en vue d’un règlement pacifique. Or, en l’espèce, le différend résulte essentiellement
d’un acte unilatéral ayant pris la forme d’une incursion physique de la part d’un Etat sur le
territoire qu’un autre Etat possède depuis de nombreuses années. C’est ainsi que se définit la
nature du différend au regard tant du libellé de l’arrêt lui-même (arrêt, par. 67-69 et point 2 du
paragraphe 229) que de la conclusion selon laquelle le Nicaragua a violé l’ordonnance rendue par
la Cour le 8 mars 2011, notamment en établissant une présence militaire sur le territoire litigieux
(arrêt, point 3 du paragraphe 229). Quel qu’ait été le fondement des prétentions du défendeur sur
ce territoire, un telle incursion unilatérale de sa part ne saurait être considérée comme une violation
fortuite de la souveraineté territoriale de l’autre Etat en cause.

       10. Devant cette réalité incontestable, la Cour aurait selon moi été fondée à considérer les
agissements du Nicaragua comme un fait internationalement illicite pur et simple, susceptible de
constituer un emploi illicite de la force au sens du paragraphe 4 de l’article 2 de la Charte des
Nations Unies. Un acte de cette nature emporte généralement l’obligation de prendre des mesures
de redressement et de réparation allant au-delà de la simple restitutio in integrum du statu quo ante.

       11. J’ai souscrit à la décision de la Cour de considérer qu’une incursion avait eu lieu, mais de
ne pas poursuivre sa démarche quant aux conséquences que pourrait avoir en droit la conclusion
selon laquelle, «en creusant trois caños et en établissant une présence militaire sur le territoire
costa-ricien, le Nicaragua a violé la souveraineté territoriale du Costa Rica» (arrêt, point 2 du

                                                 -4-

paragraphe 229 ; voir aussi le point 3 du même paragraphe). Cela dit, j’estime qu’il aurait été
préférable que la Cour aille plus loin en déclarant que les faits internationalement illicites
imputables aux autorités nicaraguayennes constituent un emploi illicite de la force au sens du
paragraphe 4 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies.

        12. La Cour n’a pas voulu s’engager dans cette voie, se bornant à la constatation factuelle de
l’incursion mentionnée ci-dessus, sans examiner plus avant les conséquences qui auraient pu en
découler sur le plan juridique. Dans ce contexte, elle paraît assez malvenue de se réclamer, pour
justifier cette position, de l’arrêt qu’elle a rendu en 2002 dans l’affaire Cameroun c. Nigéria et dans
lequel elle a conclu que,

      «du fait même du présent arrêt et de l’évacuation du territoire camerounais occupé par
      le Nigéria, le préjudice subi par le Cameroun en raison de l’occupation de son
      territoire aura en tout état de cause été suffisamment pris en compte. La Cour ne
      recherchera donc pas si et dans quelle mesure la responsabilité du Nigéria est engagée
      l’égard du Cameroun du fait de cette occupation.» (Frontière terrestre et maritime
      entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria ; Guinée équatoriale
      (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 452, par. 319.)

A mon avis, la référence faite dans le présent arrêt à l’affaire Cameroun c. Nigéria pourrait prêter à
confusion et il y a lieu de faire clairement la distinction entre l’espèce et cette affaire
fondamentalement différente, où le litige n’était pas dû au fait d’une partie visant à modifier la
situation existante par des moyens unilatéraux. Selon moi, l’arrêt aurait dû adopter une position
plus rigoureuse sur la qualification d’une incursion aussi manifeste et ses conséquences en droit.

             III. LA NATURE DE L’OBLIGATION D’EFFECTUER UNE ÉVALUATION DE
                             L’IMPACT SUR L’ENVIRONNEMENT

      13. Dans leurs écritures et leurs plaidoiries, les Parties ont toutes deux invoqué l’obligation,
en droit international général, de ne pas causer de dommages transfrontières importants.
L’existence d’une telle obligation a été confirmée dans certains arrêts antérieurs de la Cour,
notamment en l’affaire relative à des Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine
c. Uruguay) (arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 55-56, par. 101).

       14. Dans le cadre de l’exécution de l’obligation de diligence qu’impose le droit international
de l’environnement, la réalisation d’une évaluation de l’impact environnemental devient un
élément essentiel pour déterminer si telle ou telle activité est susceptible de causer des dommages
transfrontières importants. Cette obligation tient une place prépondérante dans les deux instances
jointes en l’espèce, chacune des Parties ayant respectivement invoqué contre l’autre la question de
l’évaluation de l’impact sur l’environnement. Dans ce contexte, elles ont toutes deux semblé se
réclamer du dictum énoncé par la Cour dans l’arrêt rendu en l’affaire relative à des Usines de pâte à
papier.

       15. Dans cet arrêt, la Cour disait considérer que l’évaluation de l’impact sur l’environnement
était une «pratique acceptée si largement par les Etats ces dernières années que l’on p[ouvai]t
désormais considérer qu’[elle constituait], en droit international général, une obligation» (ibid.,
p. 83, par. 204).

       16. Il convient de lire ce dictum en regard de la conclusion émise par le Tribunal
international du droit de la mer, qui, dans l’avis consultatif qu’il a rendu en 2011 en l’affaire des
Responsabilités et obligations des Etats qui patronnent des personnes et des entités dans le cadre

                                                 -5-

d’activités menées dans la Zone, paraît être allé encore plus loin en déclarant que l’évaluation de
l’impact environnemental constituait en soi «une obligation générale en vertu du droit international
coutumier». Plus précisément, il s’est exprimé ainsi : «Il convient toutefois de souligner que
l’obligation de procéder à une évaluation de l’impact potentiel sur l’environnement constitue
également une obligation directe en vertu de la Convention [CNUDM] et une obligation générale
en vertu du droit international coutumier.» (Responsabilités et obligations des Etats qui
patronnent des personnes et des entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone, avis
consultatif, 1er février 2011, TIDM Recueil 2011, par. 145 ; les italiques sont de moi).

       17. Par comparaison, le raisonnement suivi par la Cour dans son arrêt en l’affaire relative à
des Usines de pâte à papier semble procéder d’une conception plus nuancée de cette obligation,
lorsqu’il délimite comme il suit la portée et la teneur de l’évaluation de l’impact sur
l’environnement :

      «le droit international général ne [précise pas] la portée et le contenu des évaluations
      de l’impact sur l’environnement … Dès lors, la Cour estime qu’il revient à chaque
      Etat de déterminer, dans le cadre de sa législation nationale ou du processus
      d’autorisation du projet, la teneur exacte de l’évaluation de l’impact sur
      l’environnement requise dans chaque cas en prenant en compte la nature et l’ampleur
      du projet en cause et son impact négatif probable sur l’environnement, ainsi que la
      nécessité d’exercer, lorsqu’il procède à une telle évaluation, toute la diligence
      requise.» (Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay),
      arrêt, C.I.J. Recueil 2010 (I), p. 83, par. 205 ; les italiques sont de moi.)

       La Cour a par ailleurs souligné le caractère continu du processus d’évaluation de l’impact sur
l’environnement, selon le cas :

             «[U]ne évaluation de l’impact sur l’environnement doit être réalisée avant la
      mise en œuvre du projet. En outre, une fois les opérations commencées, une
      surveillance continue des effets dudit projet sur l’environnement sera mise en place,
      qui se poursuivra au besoin pendant toute la durée de vie du projet.» (Ibid., p. 84,
      par. 205.)

       18. Les propos tenus dans l’arrêt qu’elle a rendu en l’affaire relative à des Usines de pâte à
papier donnent à penser que, dans le passage cité au paragraphe 15 ci-dessus, la Cour souhaitait
souligner l’importance cruciale de cet élément dans le cadre du processus global que constitue
l’exécution de l’obligation de diligence. En bref, la réalisation d’une évaluation de l’impact sur
l’environnement est un élément constitutif essentiel du processus qui traduit l’obligation
internationale qu’ont les Etats d’agir avec la diligence requise pour prévenir ou atténuer les
dommages transfrontières importants, et non une obligation distincte ayant une existence autonome
en droit international général. Cette obligation d’agir de manière à éviter l’exercice d’activités
susceptibles de porter préjudice à l’environnement est bien établie en droit international de
l’environnement. Dans le cadre de ce processus global, l’évaluation de l’impact environnemental
joue un rôle important, voire crucial, pour garantir que l’Etat en cause agit avec la diligence requise
par le droit international général de l’environnement. Il y a par ailleurs lieu de faire remarquer que,
dans l’affaire relative à des Usines de pâte à papier, il n’était pas nécessaire pour la Cour de
consacrer l’évaluation de l’impact environnemental en tant qu’obligation générale en droit
international de l’environnement ou d’en définir les limites en droit international coutumier, dans la
mesure où cette affaire mettait en jeu l’interprétation du statut de 1975, lequel avait valeur de
lex specialis en l’espèce.

                                                  -6-

       19. Dans ce contexte, on peut dire selon moi que, dans le présent arrêt, la Cour a conservé
cette position équilibrée lorsqu’elle s’est exprimée ainsi :

             «[A]fin de s’acquitter de l’obligation qui lui incombe de faire preuve de la
      diligence requise en vue de prévenir les dommages environnementaux transfrontières
      importants, un Etat doit, avant d’entreprendre une activité pouvant avoir un impact
      préjudiciable sur l’environnement d’un autre Etat, vérifier s’il existe un risque de
      dommage transfrontière important, ce qui déclencherait l’obligation de réaliser une
      évaluation de l’impact sur l’environnement.

            C’est à la lumière des circonstances propres à chaque cas que doit être
      déterminée la teneur de l’évaluation de l’impact sur l’environnement.

             ................................................................

             Si l’évaluation de l’impact sur l’environnement confirme l’existence d’un risque
      de dommage transfrontière important, l’Etat d’origine est tenu, conformément à son
      obligation de diligence due, d’informer et de consulter de bonne foi l’Etat susceptible
      d’être affecté, lorsque cela est nécessaire aux fins de définir les mesures propres à
      prévenir ou réduire ce risque.» (Arrêt, par. 104.)

       20. Sur la base de ce raisonnement, la Cour a conclu dans le dispositif de l’arrêt que «le
Costa Rica, en omettant d’effectuer une évaluation de l’impact sur l’environnement en ce qui
concerne la construction de la route 1856, a violé l’obligation qui lui incombait au titre du droit
international général» (arrêt, point 6 du paragraphe 229).

       21. En somme, l’évaluation de l’impact sur l’environnement, qui revêt avant tout un
caractère technique, constitue un moyen d’atteindre l’objectif ultime qu’est la prévention des
dommages transfrontières, obligation qui s’apparente à celle d’agir avec la diligence requise. En
outre, elle présente l’avantage de permettre au public ou à la société civile de participer à la prise
des décisions finales concernant les activités susceptibles d’effets importants sur l’environnement.
Mais, indépendamment de l’importance qu’elle a pu acquérir en pratique au cours des dernières
années, elle demeure essentiellement un moyen parmi d’autres à mettre en œuvre, lorsque les
circonstances l’exigent, en vue d’atteindre l’objectif ultime que le droit impose aux Etats dans le
domaine environnemental, à savoir l’obligation d’agir avec la diligence requise afin de prévenir
tout dommage transfrontière important à la lumière de l’analyse des risques en jeu.

       22. Le présent arrêt s’inscrit selon moi dans cette ligne de pensée, comme le montrent les
passages précités. C’est à la lumière de cette obligation de diligence qu’il y a lieu d’examiner les
activités auxquelles se livre un Etat dans les circonstances propres à l’affaire, en vérifiant s’il a agi
avec la diligence requise au regard d’éléments tels que la prise des mesures nécessaires pour
prévenir les dommages transfrontières importants. Tel est le cas en l’espèce pour le Costa Rica en
ce qui concerne la construction de la route et pour le Nicaragua relativement à ses opérations de
dragage. La réalisation d’une évaluation de l’impact sur l’environnement est un élément important
(sans toutefois constituer nécessairement une obligation incontournable en tant que telle) du
processus d’exécution, dans chaque cas, de l’obligation d’agir avec la diligence requise afin de
prévenir les dommages transfrontières importants.

                                                                       (Signé) Hisashi OWADA.

                                             ___________


                         DISSENTING OPINION OF JUDGE AD HOC ARBOUR

        Preliminary objection of Chile does not possess an exclusively preliminary character —
Bolivia inconsistent as to the subject-matter — If Bolivia alleged obligation of result then Court’s
jurisdiction would be precluded by Article VI of the Pact of Bogotá — Until merits argued, Court
not in a position to accurately identify subject-matter — Question of jurisdiction should have been
left to the merits.

                                          I. INTRODUCTION

       1. With regret, and with the greatest respect, I disagree with the decision of the Court on the
disposition of Chile’s preliminary objection to the jurisdiction of the Court. For the reasons set out
below, I conclude that the objection does not possess an exclusively preliminary character, within
the meaning of Article 79 (9) of the Rules of Court, and that its disposition should be reserved until
after the case has been fully heard on the merits.

         II. BOLIVIA’S CHARACTERIZATION OF THE SUBJECT-MATTER OF THE DISPUTE

      2. I turn first to the characterization of the subject-matter of the dispute. In that process, the
Court must strive to “isolate the real issue in the case and to identify the object of the claim”
(Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 262, para. 29; Nuclear
Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 466, para. 30). As the Court
notes at paragraph 26 of the Judgment, this analysis should be based on the formulation of the
dispute by the Applicant, taking into account the written and oral pleadings of the Parties. It is
therefore useful to examine how Bolivia has characterized its claim, and how its position evolved
throughout the course of the hearings.

       3. Chile’s jurisdictional objection is based on its understanding that Bolivia is claiming that
Chile has an obligation to grant it sovereign access to the Pacific through a negotiation process; as
Chile understands it, this obligation would be one of result. Chile argues that sovereign access to
the sea is the “ultimate object” of Bolivia’s claim, such that:

      “[t]he alleged obligation to negotiate is merely a means — indeed a notably artificial
      means ― articulated by Bolivia to seek to implement that alleged right. When one
      comes to the details of its claim, it is plain that, for Bolivia, negotiation is not the
      usual process of good faith exchanges, but rather a judicially prescribed procedure
      leading only to one predetermined outcome: that is, the grant to Bolivia of Chilean
      territory in order to obtain sovereign access to the sea.” (CR 2015/18, p. 47, para. 4
      (Wordsworth).)

      4. However, it has not always been clear in Bolivia’s pleadings whether it does in fact allege
an obligation of result. Bolivia articulated the nature of its claim in several different ways.

      5. Both Bolivia’s Application and its Memorial set out the subject-matter of the dispute as
follows:

            “32. For the above reasons Bolivia respectfully requests the Court to adjudge
      and declare that:

      (a) Chile has the obligation to negotiate with Bolivia in order to reach an agreement
          granting Bolivia a fully sovereign access to the Pacific Ocean;

      (b) Chile has breached the said obligation;

                                                -2-

      (c) Chile must perform the said obligation in good faith, promptly, formally, within a
          reasonable time and effectively, to grant Bolivia a fully sovereign access to the
          Pacific Ocean.

            33. Bolivia reserves the right to supplement, modify and amplify the present
      Application in the course of the proceedings.” (Application of Bolivia, p. 20; see also
      Memorial of Bolivia, p. 10, para. 28.)

       6. The following excerpts from Bolivia’s Memorial make unequivocal that what it seeks is
for the Court to declare an obligation to negotiate to a particular result:

             “This section sets out the scope of Chile’s obligation to negotiate sovereign
      access to the sea. This obligation is more exacting than a general obligation to
      negotiate under international law. In particular, Chile is under an affirmative
      obligation to negotiate in good faith in order to achieve a particular result; namely, a
      sovereign access to the Pacific Ocean for Bolivia.” (Memorial of Bolivia, p. 97,
      para. 221.)

      7. The Memorial underscores the distinction between an obligation of result and an
obligation of means by relying on the advisory opinion in Nuclear Weapons. It notes that:

             “The Court declared that the effect of an obligation to negotiate in good faith
      can in certain circumstances be to create not only an obligation to negotiate but also an
      obligation to conclude an agreement. Analysing Article VI of the Treaty on the
      Non-proliferation of Nuclear Weapons, the Court declared that it sets out more than
      obligation of conduct: there is an obligation of result.

                    ‘The legal import of that obligation ― the Court notes ― goes
             beyond that of a mere obligation of conduct; the obligation involved here
             is an obligation to achieve a precise result ― nuclear disarmament in all
             its aspects ― by adopting a particular course of conduct, namely, the
             pursuit of negotiations on the matter in good faith.’” (Legality of the
             Threat and Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports
             1996, p. 263, para. 99.)

      ...............................................................

            Chile’s obligation to negotiate a sovereign access to the sea for Bolivia is of the
      same nature.” (Memorial of Bolivia, pp. 117-119, paras. 283-286.)

      8. Bolivia draws a parallel with other obligations of result, such as under Article 125 of
UNCLOS, explaining that “[t]he duty to reach a certain result by agreement plainly implies not
merely a duty to negotiate, but a duty to negotiate in order to reach that agreement” (Memorial of
Bolivia, p. 99, para. 226). It explains this further as follows:

            “Chile is under a more specific obligation to negotiate with Bolivia concerning
      sovereign access to the sea. It is not merely a matter of identifying and defining the
      scope of a dispute or disagreement between the two States: rather there is a legal
      obligation to pursue the realization of a defined objective by means of negotiations.”
      (Memorial of Bolivia, p. 104, para. 237.)

      9. Bolivia notes that this obligation is permanent and continuing, able to be brought to an end
only by a successful agreement:

                                                  -3-

             “The obligation to negotiate remains in force so long as the purpose of the
      obligation is not fulfilled ― a fortiori when, as in the present case, it is an obligation
      to negotiate in order to achieve a specific result.” (Memorial of Bolivia, p. 120,
      para. 290; see also p. 119, para. 287.)

       10. The Memorial frequently refers to the alleged obligation as one “to negotiate a sovereign
access to the sea”. But in the terms of the above this means not a mere obligation to negotiate, but
an obligation to negotiate to achieve a certain result. Bolivia states that it is not asking the Court to
define the “precise scope or modalities of the right to sovereign access to the sea”, instead, it is
these modalities that will be the subject of the negotiations “in good faith to achieve the particular
result of a sovereign access to the Pacific” for Bolivia (Memorial of Bolivia, p. 194, para. 497).
But that result of sovereign access is not itself negotiable, it is an inherent part of the alleged
obligation.

      11. Although Bolivia’s Written Statement on the Preliminary Objection states that the
subject-matter has to be identified by reference to its Application and Memorial, it does not
explicitly refer to an obligation of result, stating only that the subject-matter is “the non-compliance
by Chile with its obligation to negotiate in good faith a sovereign access for Bolivia to the Pacific
Ocean, and its repudiation of that obligation” (Written Statement of Bolivia, p. 8, para. 21).

       12. At the first round of oral hearings, Bolivia mainly used the language “obligation to
negotiate”, seemingly continuing to refer to an obligation of result. Bolivia repeated its
formulation from the Application, alleging that Chile had an obligation to negotiate in order to
reach an agreement granting sovereign access (CR 2015/19, p. 18, para. 14 (Forteau); emphasis
added). Professor Akhavan returned at the end of the first round to the idea of an obligation of
result, noting that Bolivia was not requesting the Court to determine the specific modality of
access, whether it be a corridor, coastal enclave, special zone, or some other practical solution;
“Bolivia merely asks the Court that Chile honour its repeated agreement to negotiate such a
solution” (CR 2015/19, p. 51, para. 3 (Akhavan)).

       13. It was only during its second round of oral pleadings that Bolivia introduced some
ambiguity in its position regarding the nature of Chile’s alleged obligation to negotiate. It
suggested that the obligation was not “self-enforcing” and would not in itself result in Bolivia
gaining sovereign access to the sea, rather it simply constituted an obligation to enter into
negotiations with the aim of reaching an agreement on sovereign access (CR 2015/21, p. 18, para. 9
(Forteau)). Bolivia flatly rejected the assertion of Chile that “Bolivia is asking the Court to order
Chile to renegotiate to change Bolivia’s non-sovereign access through Chilean territory into
sovereign access” (CR 2015/21, p. 28, para. 11 (Remiro-Brotóns), emphasis by Remiro-Brotóns;
citing CR 2015/20, p. 39 (Koh)). It quoted Gabčikovo-Nagymaros that it is not for the Court to
impose a result for the negotiations and stated that it will be for the Parties to determine a practical
solution (CR 2015/21, p. 32, para. 7 (Akhavan);               citing Gabčikovo-Nagymaros Project
(Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, p. 78, para. 141).

      14. Finally, subsequent to the close of the oral rounds, both Parties responded in writing to a
question asked by Judge Owada as to the meaning of the phrase “sovereign access to the sea”.
Chile repeated its argument that Bolivia was effectively asking the Court to order that Chile was
under an obligation to “transfer to Bolivia sovereignty over [Chile’s] coastal territory”. Bolivia’s
answer is worth quoting directly because it is central to the Court’s reasoning in this case:

            “With regard to the relevance of this question to the jurisdiction of the Court,
      Bolivia observes that its case on the merits is that Chile has repeatedly agreed to
      negotiate Bolivia’s sovereign access to the Pacific Ocean to resolve the problem of its
      landlocked situation. To the extent that the meaning of that term and its specific
      content can be defined, it is necessary to determine the understanding of the parties in
      the successive agreements they have concluded. The existence and specific content of

                                                 -4-

      the parties’ agreement, Bolivia respectfully submits, is clearly not a matter for
      determination at the preliminary stage of proceedings, and must instead be determined
      at the merits stage of proceedings.” (Written reply of Bolivia to the question put by
      Judge Owada at the public sitting held on the afternoon of 8 May 2015.)

       15. It is thus not clear whether Bolivia still maintains the position taken in its Memorial that
the alleged obligation to negotiate is an obligation of result. In fact, Bolivia makes the point that
the exact nature of the obligation cannot be determined until the merits have been heard, a point
with which I agree, and it is for that reason that I would decline to pronounce on the jurisdictional
issue until the case has been fully heard on the merits. However, as discussed below, the Court
appears unconcerned with this ambiguity in articulating its finding about the subject-matter of the
claim.

               III. THE COURT’S CHARACTERIZATION OF THE SUBJECT-MATTER

      16. It is of course for the Court to determine the subject-matter of the case. Here, the Court
concludes:

      “that the subject-matter of the dispute is whether Chile is obligated to negotiate in
      good faith Bolivia’s sovereign access to the Pacific Ocean, and, if such obligation
      exists, whether Chile has breached it” (Judgment, paragraph 34).

      17. The Court states that:

      “the use in this Judgment of the phrases ‘sovereign access’ and ‘to negotiate sovereign
      access’ should not be understood as expressing any view by the Court about the
      existence, nature or content of any alleged obligation to negotiate on the part of Chile”
      (Judgment, paragraph 36).

      Yet the Court adds: “Even assuming arguendo that the Court were to find the existence of
such an obligation, it would not be for the Court to predetermine the outcome of any negotiation
that would take place in consequence of that obligation.” (Judgment, paragraph 33.)

                IV. EXCLUSIVELY PRELIMINARY CHARACTER OF THE OBJECTION

      18. In my respectful view, until the case is heard on the merits and the Court is in a position
to determine not only the existence of the alleged obligation to negotiate but also its true nature,
content and scope, it is not possible to decide whether the real subject-matter in this case is a
“matter . . . settled by arrangement between the parties or governed by agreements or by [the
1904 Peace] Treaty” before 1948, within the meaning of Article VI of the Pact of Bogotá.

       19. It is only at the merits stage of the case that we will be in a position to determine whether
the alleged obligation to negotiate, if it exists as a matter of international law, compels Chile to
reach an accord with Bolivia granting it sovereign access to the Pacific Ocean ― on terms to be
agreed upon ― or whether it merely compels the Parties to explore in good faith the feasibility as
well as the modalities of that option. In my view, it is only in the latter case that Bolivia can avoid
the application of Article VI of the Pact of Bogotá.

       20. I turn now to a brief analysis of the relevant dispositions of the Pact of Bogotá to
establish why that is so.

      21. While Article XXXI confers jurisdiction on the Court “in all disputes of a juridical
nature … concerning … any question of international law”, Article VI provides that this
compulsory jurisdiction may not be applied to “matters already settled by arrangement between the

                                                  -5-

parties … or which are governed by agreements or treaties in force on the date of the conclusion of
the present Treaty”.

       22. Chile relies on the comprehensive provisions of the 1904 Peace Treaty to argue that,
properly understood, Bolivia’s claim deals with a matter settled or governed by that Treaty and is
therefore not within the jurisdiction of the Court under Article VI of the Pact of Bogotá. The Court
summarizes the applicable provision of the 1904 Peace Treaty at paragraph 40 of the Judgment and
I agree with that summary. In short, the Treaty settles the territorial boundaries “absolutely and in
perpetuity” between Bolivia and Chile, and grants Bolivia in perpetuity full and unrestricted
commercial transit to its ports.

      23. Having characterized the subject-matter of the disputes as it did, the Court concludes as
follows:

             “The provisions of the 1904 Peace Treaty . . . do not expressly or impliedly
      address the question of Chile’s alleged obligation to negotiate Bolivia’s sovereign
      access to the Pacific Ocean. In the Court’s view, therefore, the matters in dispute are
      matters neither ‘settled by arrangement between the parties, or by arbitral award or by
      decision of an international court’ nor ‘governed by agreements or treaties in force on
      the date of the conclusion of the [Pact of Bogotá]’ within the meaning of Article VI of
      the Pact of Bogotá.” (Judgment, paragraph 50.)

       24. With respect, this is a triumph of form over substance. At paragraph 32 of the Judgment,
the Court draws a distinction between Bolivia’s end goal of sovereign access to the Pacific Ocean
and “the related but distinct dispute presented by the Application, namely, whether Chile has an
obligation to negotiate Bolivia’s sovereign access to the sea and, if such an obligation exists,
whether Chile has breached it”. The Court focuses exclusively on the alleged existence of an
obligation to negotiate ― the existence of which will of course have to be determined on the
merits ― without explicitly addressing the alleged substantive content and scope of that obligation.
While it is true that its Application “does not ask the Court to adjudge and declare that Bolivia has
a right to sovereign access” (Judgment, paragraph 32), this is in effect what Bolivia requests in its
Application and Memorial, if not in all its oral submissions, as I have explained above
(paragraphs 5-15).

       25. Indeed, should the Court find, on the merits, that Chile has an obligation to cede
sovereignty over part of its territory to Bolivia, on terms to be negotiated (an obligation of result, as
originally argued by Bolivia), this would, in my respectful view, fall squarely under Article VI of
the Pact of Bogotá as “a matter . . . settled . . . or governed . . .” by the 1904 Peace Treaty. In such
a case, this Court would have no jurisdiction to hear a dispute of a juridical nature relating to such a
matter. If an obligation of that nature were found to exist, it would inevitably require modifications
to the 1904 Peace Treaty, thereby confirming that the matter was governed by such Treaty and
therefore excluded from the Court’s jurisdiction.

      26. I am conscious that the Court may have largely avoided that difficulty in characterizing
the subject-matter of the dispute as it did at paragraph 33 of the Judgment, which I quote again:

             “Even assuming arguendo that the Court were to find the existence of such an
      obligation [to negotiate sovereign access], it would not be for the Court to
      predetermine the outcome of any negotiation that would take place in consequence of
      that obligation.”

                                                  -6-

       27. However, in my view this case falls squarely within the jurisprudence of the Court under
Article 79 (9) of the Rules of Court, which requires the Court to defer its disposition of a
preliminary objection if it either “does not have before it all facts necessary decide the questions
raised or if answering the preliminary objection would determine the dispute, or some elements
thereof, on the merits” (Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary
Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2007 (II), p. 852, para. 51).

       28. The issue at this stage of the proceedings is purely jurisdictional. Any treaty or
agreement always implicitly leaves open the possibility for the parties to renegotiate its terms in the
future. Put another way, no agreement could close in perpetuity the possibility of its revision.
Therefore the real question is whether a party to the Pact of Bogotá purported to reopen a matter
settled or governed by treaty or other agreement before 1948. I stress again that of course nothing
ever prevents parties from attempting to renegotiate a matter settled or governed by the 1904 Peace
Treaty. Should they do so, however, parties to the Pact of Bogotá may not benefit from the
pre-agreed access to this Court under Article XXXI of the Pact in the event of a dispute occurring
in the course of this reopening of settled matters.

       29. Until the merits are fully argued, the Court is not in a position to identify the true nature,
content and scope of the alleged obligation to negotiate, and whether it amounts to an obligation of
result or an obligation of means. Only once this obligation has been defined can the Court
determine whether it is a matter “settled” or “governed” by the 1904 Peace Treaty for the purposes
of Article VI, and therefore whether it has jurisdiction.

                                           V. CONCLUSION

      30. Because of the uncertainty about the true nature, content and scope of the alleged
obligation to negotiate, which will only be resolved when the merits of the case is heard, in my
view it is premature to decide whether the subject-matter of the dispute between the Parties deals
with a matter falling within Article VI of the Pact of Bogotá. The proper disposition of Chile’s
preliminary objection would be to postpone the decision until after the case has been fully heard on
the merits.

                                                                 (Signed)      Louise ARBOUR.

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