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OPINION DISSIDENTE DE M. KOROMA
[ Traduction]

A regret, je ne puis me rallier ou m’associer au présent arrét de la Cour.
D’autant plus qu’une grande partie du raisonnement qui a été suivi pour
justifier les conclusions sur la compétence et la recevabilité devrait ap-
peler les conclusions inverses.

Bien que, dans son arrêt du 1° juillet 1994, la Cour n’ait pas expres-
sément décliné sa compétence en l’espèce, elle n’a pas davantage pu se
déclarer compétente pour connaître du différend sur la base de la requête
déposée par Qatar le 8 juillet 1991.

Dans cet arrét-la, la Cour a conclu que l’échange de lettres du 19 dé-
cembre 1987 et le procès-verbal de Doha du 25 décembre 1990 consti-
tuaient des accords internationaux créant des droits et des obligations
pour les Parties — c’est-a-dire pour Qatar et Bahrein.

Les deux Parties avaient reconnu que le document de 1987 était un
accord international, mais elles avaient également admis qu’il ne consti-
tuait pas un titre permettant directement à la Cour d’exercer sa compé-
tence.

Aux termes de cet accord:

«Toutes les questions en litige seront soumises à la Cour interna-
tionale de Justice, à La Haye, pour qu’elle rende une décision défi-
nitive et obligatoire pour les deux parties, qui devront en exécuter les
dispositions.» (Requête, p. 47.)

Le paragraphe 3 pourvoit à la constitution d’une commission tripartite:

«en vue d’entrer en rapport avec la Cour internationale de Justice et
d’accomplir les formalités requises pour que le différend soit soumis
à la Cour...» (Ibid. )

Selon l’analyse que Qatar fait de ces dispositions, les Parties ont, de
façon claire et inconditionnelle, conféré compétence a la Cour pour
connaître des questions qui les opposent; les travaux de la commission
tripartite ont exclusivement porté sur l’examen des procédures à observer
pour mettre en œuvre l’engagement ainsi souscrit de saisir la Cour, et rien
ne permettait d'établir qu’une méthode ou une procédure particulière
aurait dû être suivie à cette fin, pour autant que la saisine de la Cour ft
conforme au Règlement de la Cour et à ses prescriptions.

Quant à lui, Bahreïn fait valoir que les textes en question n’exprimaient
que le consentement de principe des Parties à une saisine de la Cour, mais
que ce consentement dépendait manifestement de la conclusion d’un
compromis, qui devait marquer la fin des travaux de la commission tri-
partite, énoncer les questions à porter devant la Cour d’un commun

65
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. KOROMA) 68

accord, et régler un certain nombre de points connexes d’ordre procé-
dural. Bahreïn soutient également que son interprétation des textes est
corroborée par la conduite ultérieure des Parties, dans la mesure où les
travaux de la commission tripartite, auxquels les deux Parties ont pris
part, ont été exclusivement consacrés à la rédaction d’un compromis en
vue de soumettre les questions litigieuses à la Cour.

Rejetant l'interprétation bahreinite du paragraphe 3 de l’accord, la
Cour a dit que:

«s’il est indéniable que la commission tripartite s’est attachée exclu-
sivement à tenter de mettre au point le texte d’un compromis fixant
l'objet du différend, cela ne signifie nullement que les Parties aient
considéré que c'était là la seule voie ouverte par l’accord de 1987»
(arrêt, par. 28; les italiques sont de moi).

Il est évident que la rédaction d’un compromis fixant l’objet du diffé-
rend n’était pas la seule tâche qu’envisageait l’accord de 1987, puisque la
rédaction d’un tel accord aurait dû entraîner d’autres conséquences, qui
auraient pu trouver leur expression soit dans l’accord lui-même, soit dans
un document connexe; mais, comme le reconnaît l’arrét, si la commission
tripartite a surtout concentré ses efforts sur la conclusion d’un compro-
mis, c’est «parce que [cette voie] lui a paru, à l’époque, la plus naturelle et
la plus propre à donner effet au consentement des Parties» (arrêt,
par. 28).

A mon sens, cela démontre clairement que l’accord de 1987 était sou-
mis aux conditions suivantes:

i) la conclusion d’un compromis par la commission tripartite en vue
d’entrer en rapport avec la Cour;

ii) l’assujettissement du consentement a la compétence de la Cour à la
conclusion d’un tel accord par la commission tripartite.

Ainsi, il ressort d’une interprétation objective de Paccord que le consen-
tement des Parties à la compétence de ia Cour dépendait de la conclusion
d’un compromis. Par conséquent, le consentement que la Cour avait
déduit de l’accord était assujetti à la conclusion d’un accord commun,
par les deux Parties, avec l’aide de la commission. C’est parce qu'un tel
accord était nécessaire que la commission s’est réunie à six reprises et
qu'elle s’est concentrée sur cette question. Seule cette lecture de l’accord
de 1987 offre une explication satisfaisante et suffisante des travaux de la
commission et de la raison d’être de cette dernière.

Cette interprétation du mandat de la commission est également corro-
borée par la demande, faite au Royaume d’Arabie saoudite, de continuer
«d’exercer ses bons offices pour assurer la mise en œuvre des présentes
dispositions ».

Le paragraphe 2 du procès-verbal de Doha de 1990 contient une
demande semblable, exprimée dans les termes suivants:

«2) Les bons offices du Serviteur des deux Lieux saints, le roi
Fahd Ben Abdul Aziz, se poursuivront entre les deux pays jusqu’au

66
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. KOROMA) 69

mois de chawwal 1411 de lhégire, correspondant à mai 1991. A
Pexpiration de ce délai, les deux parties pourront soumettre la ques-
tion à la Cour internationale de Justice conformément à la formule
bahreïnite, qui a été acceptée par Qatar, et aux procédures qui en
découlent. Les bons offices de l’Arabie saoudite se poursuivront pen-
dant que la question sera soumise à l’arbitrage.»

Ces deux dispositions laissent entendre que le rôle de l'Arabie saoudite,
dans l’exercice de ses bons offices en vue de parvenir à un accord sur
l’objet du différend, était indépendant de l’acte de saisine de la Cour. De
fait, les efforts de l’Arabie saoudite devaient se poursuivre même après
que le différend aurait été porté devant la Cour. Ainsi, la conclusion d’un
accord sur l’objet du différend était une condition préalable à la dévolu-
tion de compétence. Or, cette condition n’a pas été remplie avant le dépôt
de la requête unilatérale de Qatar, le 8 juillet 1991.

Sur la question de sa saisine, l’analyse et la conclusion de la Cour, qui
considèrent que la disposition aux termes de laquelle «A l’expiration de
ce délai, les deux parties pourront soumettre la question à la Cour inter-
nationale de Justice conformément à la formule bahreinite...» visait une
faculté, voire un droit de saisine unilatérale, ne résistent pas à un examen
attentif, qu’on le fonde sur l’interprétation de la disposition ou sur la
chronologie du différend. En premier lieu, Paccent ne devrait pas être
mis, dans cette disposition, sur le verbe «pouvoir», qui, selon l’arrêt de la
Cour, permet à l’une ou l’autre des Parties ou aux deux Parties de saisir
la Cour, mais plutôt sur l'interprétation qu’il convient de donner à
l'expression «al-tarafan » dans le contexte de l’accord.

Interprétant cette expression, la Cour a conclu que, étant donné que les
Parties n'étaient pas parvenues à négocier un compromis, on devait
considérer qu’elles avaient maintenant accepté la possibilité d’une saisine
unilatérale.

La Cour est arrivée à cette conclusion après avoir elle-même reconnu
que l’expression «al-tarafan» — «les parties», «les deux parties» —
avait remplacé les mots «l’une ou l’autre des deux parties» dans l’accord
de Doha. J’ai du mal à comprendre comment la Cour a pu parvenir à
cette conclusion — qui me semble indéfendable — au vu des change-
ments qui ont été apportés au projet d’accord, qui ont été acceptés à la
fois par Qatar et par Bahreïn, et dont les travaux préparatoires viennent
confirmer l'existence, comme les Parties n’en disconviennent pas.

Si, comme la Cour l’a jugé, la saisine unilatérale était envisagée et pré-
vue, on ne comprend pas pourquoi les changements proposés ont été
apportés et agréés par les deux Parties. En outre, si la saisine unilatérale
avait été envisagée, le texte original serait demeuré tel qu’il était dans le
projet et aurait été ainsi libellé: «A l’expiration de ce délai, [l’une ou
l’autre des parties] pourra soumettre la question à la Cour internationale
de Justice...» Mais l’expression «l’une ou l’autre des parties» a été rem-
placée par «les parties» ou «les deux parties», un changement accepté à

67
DELIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. KOROMA) 70

la fois par Qatar et par Bahrein. On peut raisonnablement en déduire que
c’est une démarche conjointe auprès de la Cour qui était envisagée. Cette
conclusion gagne en force et en pouvoir de conviction si on la rapproche
de la «formule bahreïnite» aux termes de laquelle: «Les parties prient la
Cour de trancher toute question relative à un droit territorial ou à tout
autre titre...» Cette «formule» prévoyait également que ce soit «les par-
ties» et non pas «l’une ou l’autre des parties» qui prient la Cour de
trancher toute question relative à un droit territorial ou à tout autre titre.

Par analogie, l’article III du protocole de signature facultative concer-
nant le règlement obligatoire des différends relatifs au droit de la mer dis-
pose que:

«Les parties peuvent convenir, dans un délai de deux mois après
notification par une partie à l’autre qu’il existe, à son avis, un litige,
d’adopter d’un commun accord, au lieu du recours à la Cour inter-
nationale de Justice, une procédure devant un tribunal d’arbitrage.
Ce délai étant écoulé, chaque partie au présent Protocole peut, par
voie de requête, saisir la Cour du différend.» (Nations Unies, Recueil
des traités, vol. 450, 1963, p. 173.)

Pareillement, aux termes de ce protocole, «les parties» — et non pas
«l’une ou l’autre des parties» — doivent d’abord convenir de recourir à
un tribunal arbitral en cas de différend. Lorsqu'il est prévu qu’à l’expi-
ration d’un délai donné chacune des parties peut porter le différend
devant la Cour par voie de requête, cela est dit explicitement et aucun
doute n’est permis sur le point de savoir si une partie peut soumettre le
différend à la Cour. En revanche, l’accord de 1990 est ainsi libellé: «A
lPexpiration de ce délai, les parties pourront soumettre la question à la
Cour internationale de Justice conformément à la formule bahreinite...»

Non seulement les ressemblances et différences entre le protocole et
Paccord de Doha sont saisissantes et dépourvues d’ambiguïté, mais encore
le protocole jette une nouvelle lumière sur le texte de Doha. Une telle
conclusion ne se heurte pas non plus à la règle d'interprétation codifiée à
Particle 31 de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, en
application de laquelle un traité doit être interprété de bonne foi, suivant
le sens ordinaire à attribuer à ses termes dans leur contexte et à la lumière
de son objet et de son but. Selon le sens ordinaire de l’expression «les
parties», ce sont les deux Parties qui doivent soumettre conjointement le
différend à la Cour et ni le procès-verbal de Doha ni la formule bahrei-
nite n’ont pour objet ou pour but la saisine unilatérale de la Cour.

En conséquence, du point de vue de la compétence, à ce stade du dif-
férend, il était crucial que la Cour tranchat la question du consentement:
savoir si celui-ci avait été donné pour conférer compétence à la Cour, à
quelles conditions, et si celles-ci avaient été remplies par la requête uni-
latérale de Qatar. Les principes juridiques et la jurisprudence fondamen-
tale de la Cour ont toujours fait reposer la compétence sur le consente-
ment clair et non équivoque des parties à un différend. Si la Cour a eu
tendance à affiner ce principe pour permettre la détermination de l’inten-

68
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. KOROMA) 71

tion des parties dans des circonstances particulières, elle a néanmoins
toujours considéré que c’est le consentement clair et indubitable des par-
ties qui fonde sa compétence. Non seulement un tel consentement doit
être clair et dépourvu d’ambiguité, mais il ne devient valable que si et
quand les conditions auxquelles il a été donné ont été remplies. A mon
sens, la requête unilatérale de Qatar n’a pas rempli les conditions de
l’exercice de la compétence de la Cour en l’espèce, telles que posées à la
fois dans l’accord de 1987 et dans le procès-verbal de 1990.

Qatar avait introduit la présente instance conformément aux disposi-
tions de l’article 40, paragraphe 1, du Statut de la Cour et de l’article 38
du Règlement. Selon l’article 40, paragraphe 1, du Statut:

«Les affaires sont portées devant la Cour, selon le cas, soit par
notification du compromis, soit par une requête, adressées au Gref-
fier; dans les deux cas, l’objet du différend et les parties doivent être
indiqués.»

Aux termes de l’article 38, paragraphe 1, du Règlement:

« Lorsqu’une instance est introduite devant la Cour par une requête
adressée conformément à l’article 40, paragraphe 1, du Statut, la
requête indique la partie requérante, l’Etat contre lequel la demande
est formée et l’objet du différend. »

Qatar ayant introduit la présente instance par voie de requête, cette
dernière devrait préciser la partie requérante, l'Etat contre lequel la
demande était formée et l’objet du différend. La compétence de la Cour
était donc assujettie à la condition suspensive que l’objet du différend fût
indiqué.

Puisque, dans son arrêt du 1° juillet 1994, la Cour a permis aux Parties
de lui soumettre «l’ensemble du différend» sur la base des termes de
l'accord de 1987 et du procès-verbal de Doha de 1990, elle a sous-entendu
que ce n’était pas ce qu'avait opéré la requête déposée par Qatar le
8 juillet 1991. Elle a également laissé entendre qu’un accord devait inter-
venir entre les Parties pour que «l’ensemble du différend» lui soit soumis,
soit de façon individuelle soit de façon conjointe. S’il en était autrement,
la Cour aurait pu demander simplement à Qatar, en termes explicites,
d’amender sa requête, afin d’être en mesure de trancher la question de sa
compétence. Puisque aucun accord n’est intervenu dans le délai imparti,
la Cour n’a pas été saisie par «les Parties» de «l’ensemble du différend»,
tel que circonscrit par la «formule bahreïnite». Ce serait pousser trop
loin la crédulité que d’estimer que le demandeur, par sa «démarche» du
30 novembre 1994, a pour ainsi dire complété le processus en mention-
nant «Zubarah» dans sa requête amendée, alors qu’aucun accord n’était
intervenu, ni dans les termes envisagés par la «formule bahreïnite», ni
dans ceux de l’arrêt du 1% juillet 1994.

Alors qu’il a sur Zubarah des revendications de souveraineté, Bahreïn
n’a pas donné son accord à la formulation de la question de Zubarah
telle que Qatar l’a présentée et, comme il ressort du dossier, Zubarah

69
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. KOROMA) 72

reste, dans ce différend, l’une des principales pommes de discorde dont
les Parties n’ont pas pu convenir de saisir la Cour. À mon avis, accepter,
d’une part, que Qatar reformule cette question à lui seul sans l’accord de
l’autre Partie et, d’autre part, que la Cour considère que cette reformu-
lation la saisit maintenant de «l’ensemble du différend», ne contribue pas
à rendre convaincant l'arrêt de la Cour. Il est évident que les conditions
posées dans les accords, aux termes desquelles «les Parties» devaient sou-
mettre «l’ensemble du différend» et dont dépendait le consentement à
conférer compétence, n’ont pas été remplies, et que la Cour n’est donc
pas en mesure d’exercer sa compétence en l’espèce.

L'arrêt a également envisagé les liens qu’entretiennent compétence et
saisine, et leur corrélation avec la question portée devant la Cour. Il est
incontestable que la Cour n’est pas compétente pour connaître d’une
affaire tant que l’acte nécessaire de saisine n’a pas complété la base per-
tinente de compétence. Mais ceci est sous réserve de toute disposition
spéciale dont les parties auraient pu convenir quant à l'introduction de
linstance en vertu d’un titre donné de compétence. C’est dans ce sens que
j'aurais tendance à me rallier à la conclusion selon laquelle la «saisine »
fait partie intégrante de la juridiction consensuelle.

Une grande marge d’incertitude demeure lorsque ce principe est
appliqué au document de Doha, s’agissant d’interpréter l’expression arabe
« al-tarafan », qui, selon Qatar, pouvait signifier «les deux parties» agis-
sant séparément, et qui, selon Bahrein, devait signifier «les deux parties»
agissant ensemble ou conjointement. Le désaccord porte sur le mode de
saisine de la Cour, sur le point de savoir si l’accord de Doha envisageait
une saisine unilatérale, comme le soutient Qatar, ou bien une saisine
conjointe, comme le fait valoir Bahreïn. L’arrêt reconnaît que l’expres-
sion « al-tarafan » est trop ambigué pour indiquer l’intention véritable des
Parties.

En dépit de ces ambiguïtés sérieuses et du manque de clarté qui entou-
rent les aspects cruciaux des accords, et ne rendent pas facile la résolution
des questions en litige, la Cour a décidé qu’elle pouvait être valablement
saisie au moyen d’une requête unilatérale. Cette conclusion n’est pas inat-
taquable. La preuve de lexistence d’une base de compétence doit être
claire et prépondérante. La preuve en l’espèce ne revêt pas ces caractères.
Par conséquent, il ne me semble pas que cette conclusion, comme le reste
de l’arrêt, soit irréprochable.

De même, l'arrêt du 1° juillet 1994 envisageait un accord lorsque la
Cour a enjoint aux Parties de lui soumettre «l’ensemble du différend», tel
que circonscrit par la «formule bahreïnite». Etant donné que ni la
«démarche» de Qatar du 30 novembre ni le «rapport» de Bahreïn ne
manifestait un accord entre les deux Parties pour soumettre à la Cour
«l’ensemble du différend», la Cour n’a pas été saisie de «l’ensemble du
différend », ce qui, aux termes du procès-verbal de Doha, constituait une
condition préalable de sa compétence, en l’absence de laquelle la Cour est
dans l’incapacité d’exercer sa compétence.

Au vu de ce qui précède, compte tenu de la décision du 1° juillet 1994

70
DÉLIMITATION ET QUESTIONS (OP. DISS. KOROMA) 73

dans laquelle la Cour avait estimé qu'elle n’avait pas été saisie de «l’en-
semble du différend» de manière à être en mesure d’exercer sa compétence
en l'instance, et étant donné que les actions des Parties n’ont pas porté
remède à ce défaut, je ne suis pas convaincu que la Cour soit en droit
d’exercer sa compétence en la matière. Cette conclusion est conforme au
dossier dont la Cour est saisie et à l’arrêt que celle-ci a rendu le 1° juillet
1994. En conséquence, la Cour aurait dû décliner sa compétence et décla-
rer la requête irrecevable.

(Signé) Abdul G. KOROMA.

71


83

OPINION INDIVIDUELLE DE M. AMMOUN, VICE-PRÉSIDENT

Tout en souscrivant à l’avis auquel la Cour est arrivée, je me vois tenu de
traiter dans ma présente opinion de certaines questions qu’elle n’a pas
abordées, et de certaines autres qui exigent de plus amples développements,
ou qui ont reçu une solution ou un traitement auxquels je ne puis me rallier.

*

La Cour a considéré avec raison que des liens juridiques existaient, au
moment de la colonisation espagnole, entre le Maroc et le Sahara occidental.

Mais c’est sans raisons suffisamment convaincantes qu’elle minimise la
nature de ces liens en soutenant qu’ils consistaient en une allégeance de la
population saharienne au Sultan du Maroc. Allégeance politique au Sultan
disent oppurtunément les paragraphes 95, 107, 129.

Je développerai longuement les objections que soulève cette thèse. Pour le
moment je voudrais préciser la notion d’allégeance au souverain marocain
pour en déterminer la portée exacte.

* *

En elle-même, lallégeance au souverain est de caractère politique et
constitutionnel, comme dans certains pays qui étaient soumis à une féodalité
militaire. Au surplus, au temps de la colonisation espagnole, c’est-à-dire vers
la fin du XIX¢ siècle, le Sultan réunissait en sa personne les pouvoirs législatif
et exécutif, auxquels s’ajoutait le pouvoir spirituel. Il les exerçait par des
dahirs. Ces dahirs étaient délivrés, fait significatif, sous la seule signature du
Sultan.

N'est-ce pas à dire que le Sultan en ce temps-là personnifiait l'Etat dont il
exerçait tous les pouvoirs ? Aussi l’allégeance ay Sultan, ou souverain,
équivalait-elle à l’allégeance à l'Etat. Et c’est reconnaître en conséquence que |
les liens juridiques du Maroc avec le Sahara occidental reconnus par la Cour
se traduisent par des liens politiques, voire des liens de souveraineté.

*
* *

Cependant nous devons nous rendre compte que ces liens, qui sont de
caractére politique, doivent étre considérés comme tels directement et sans le
détour emprunté par I’avis, celui de l’allégeance au Sultan.

75
84 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Cela résulte, sur le plan international, des actes internationaux — traités et
déclarations unilatérales des gouvernements étrangers — et, dans le domaine
interne, des actes de l’autorité marocaine.

*

It faut débarrasser tout d’abord le terrain de la discussion de la thèse selon
laquelle le Sahara occidental n’était pas terra nullius, non pas parce qu’il avait
des liens juridiques avec le Maroc et la Mauritanie, mais parce que les tribus
y habitant étaient politiquement organisées et ont signé des accords avec
l'Espagne (accords d’Idjil). ,

Je ne m’arréte pas à la discussion de la valeur juridique de ces accords qui
ont été signés par des particuliers non munis, antérieurement à la signature,
de pouvoirs délivrés par l’Etat espagnol.

A les supposer juridiquement valables, on ne pouvait en conclure que le
Sahara occidental, étant maître de ses destinées, n’avait pas de liens juri-
diques avec le Maroc et la Mauritanie. Car la faculté de signer des accords
n’est pas incompatible avec l’existence d’une autorité superposée à l’autorité
locale. |

En tout cas, si le Sahara occidental s’est trouvé coupé de tout pouvoir
politique extérieur, il semble bien que cela soit l'effet de la colonisation.

Telle a été généralement la politique du colonialisme: elle a laissé dépérir les
langues, les littératures et les civilisations locales ou régionales, dont la
civilisation arabe dans les pays du Maghreb, aux sources philosophiques et
scientifiques de laquelle a puisé l’Europe du Moyen Age jusqu'aux débuts de
la Renaissance.

Dans une seconde étape, les colonisateurs ont œuvré en vue de gagner les
peuples colonisés à leur propre civilisation pour se les mieux attacher.

Dans le Sahara occidental, cette politique envahissante n’a cependant pas
supprimé tous liens avec les autres Arabes. Des rapports ont subsisté depuis la
conquête musulmane et sous les dynasties maghrébines successives jusqu’à la
dynastie alaouite régnante.

Si telle est bien l’explication de l’origine d'une certaine vie aufonome des
populations tribales du Sahara occidental, on peut penser de même que les
tendances séparatistes actuelles que signale le conseil de l'Espagne (audience
du 22 juillet 1975, matin), à savoir le document envoyé par la djemaa au chef
de l'Etat espagnol le 23 mars 1973 et les déclarations faites par certains
groupes locaux sont, elles aussi, le résultat d'une présence étrangère. Nous
verrons au surplus (infra, p. 101) pourquoi Espagne tient tellement au réfé-
rendum.

M. Benjelloun, procureur général de la Cour suprême du Maroc et bien au
fait de la géographie et de l’histoire de son pays, a réfuté ladite thèse dans un
savant expose; il a fait justice de l'argumentation tendant à nier les rapports
nautrels et humains et, en définitive, les liens juridiques qui font de la partie
nord du Sahara occidental un territoire relevant de l'Empire du Maroc. Et le

76
85 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

procureur général de conclure, à bon escient, que, entre les Sahraoui et leurs
compatriotes marocains, existe ce qui fait d’eux une même nation, à savoir:

« le passé commun qu’ils ont forgé, les luttes menées de concert, le même
idéal partagé, une culture bâtie sur un effort concerté et une volonté
permanente, une détermination réelle à vivre ensemble » (audience du
30 juin 1975).

La thèse espagnole serait en somme contredite, du point de vue du Maroc,
par un faisceau de preuves basé sur des actes diplomatiques, des considéra-
tions ethniques, des mœurs communes, une même vie sociale et culturelle, une
langue unique, une religion et des pratiques religieuses communes, des luttes
en commun, la soumission à l’autorité des sultans marocains, enfin et surtout
les. aspirations communes qui ont constitué, en somme, les liens unissant
juridiquement les éléments d’une même nation.

LA « TERRA NULLIUS »

M. Bayona-ba-Meya, premier président de la Cour supréme du Zaire, et
M. Mohammed Bedjaoui, ambassadeur d’Algérie 4 Paris, représentants
respectifs de la République du Zaire et de la République algérienne demo-
cratique et populaire, ont exprimé tous deux, à propos de la notion de terra
nullius, des vues pénétrantes qui forcent l’attention.

Quiconque est familier avec la philosophie de Zénon de Sidon eu de Citium
et de son école du Portique ne peut manquer d’être frappé par la similitude des
idées de ce philosophe et des vues de M. Bayona-ba-Meya quant aux liens
entre l'être humain et la nature, entre l’homme et le cosmos. En outre, la
spiritualité de la pensée du représentant du Zaïre fait écho à la spiritualité des
Africains bantous que nous livre dans son ouvrage intitulé Philosophie
bantouele père Placide Tempels, franciscain belge. Celui-ci y voit une « analo-
gie saisissante » avec « cette doctrine spirituelle intense qui anime et alimente
les âmes au sein de l'Eglise catholique ».

M. Bayona-ba-Meya en vient à rejeter la notion matérialiste de la terra
nullius, notion qui a abouti, à la suite de la Conférence de Berlin de 1885, au
dépeçage de l’Afrique. M. Bayona-ba-Meya y substitue un concept spiritua-
liste: le lien ancestral entre la terre, ou la « mère nature », et l’homme qui en est

77
86 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND: AMMOUN)

issu, qui y reste attaché, et qui doit y retourner un jour pour s’unir a ses
ascendants. Ce lien fondela propriété du sol ou, mieux encore, la souveraineté.
Ce qui revient à nier la notion même de terra nullius au sens d’une terre
susceptible d’appropriation par quelqu'un qui n’en est pas issu. C’est la
condamnation de la notion moderne, définie par Pasquale Fiore, considérant
terra nullius les territoires habités par des populations dont la civilisation, au
sens du droit public de l’Europe, est peu avancée et dont l’organisation
politique n’est pas conçue selon les normes occidentales.

On peut aller encore plus loin dans l’analyse de l’exposé du représentant
zairois pour dire que celui-ci exclut de la notion de terra nullius tout territoire
habité. Il rejoint ainsi Vattel, qui a défini la terra nullius une terre vide
d'habitants.

C’est la réponse qu’on peut faire aux congressistes de Berlin en 1885 qui ont
considéré, au cours de la flambée colonialiste du XIX® siècle et pour en
assurer le succès en éliminant les compétitions, que l’Afrique subsaharienne
est une immense terra nullius qui revient au premier occupant, alors que ce
continent est habité depuis les temps préhistoriques, que des royaumes
florissants y ont été constitués — le Ghana, le Mali, le Bournou — dont la
civilisation a survécu jusqu’à l’époque coloniale et n’a succombé que sous les
coups de la colonisation et de la traite (C.J. Recueil 1971, p. 86, opinion
individuelle). Et c’est dans la partie méridionale de ce continent et au Kenya
que les ethnologues ont découvert les restes des premiers hominiens.

Quant à M. Mohammed Bedjaoui, il distingue, avec une science consom-
mée, dans un hardi survol de l’histoire, depuis l’Antiquité jusqu'aux Temps
modernes, trois grandes époques:

1) L’Antiquité romaine, où est nullius tout territoire qui n’est pas romain.

2) L'époque des grandes découvertes des XVI: et XVII: siècles, durant
laquelle est nullius tout territoire qui n'appartient pas à un souverain
chrétien.

3) Le XIX° siècle, au cours duquel est nullius tout territoire qui n’appartient
pas à un Etat dit civilisé.

C'est, en somme, la condamnation de la notion de terra nullius dans tous les
temps, jusqu’à l’orée du XX: siècle, pour justifier la conquête et la colonisa-
tion. On sait qu’au XVI: siècle François de Vittoria s’était élevé contre la
notion de res nullius appliquée aux Indiens del’ Amérique pour les déposséder
de leurs terres. |

Cette conception de l’éminent juriste et canoniste espagnol, reprise par
Vattel au XIX° siècle, n’eut guère d’écho au congrès de Berlin en 1885. C’est
pourtant celle qui mérite d’être actuellement retenue. L’avis, après avoir

78
87 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

mentionné la grande diversité des opinions des juristes modernes, fait, au
paragraphe 80, un grand pas dans la voie tracée par Vittoria, Vattel et
MM. Bedjaoui et Bayona-ba-Meya.

LA RECONNAISSANCE PAR LA COMMUNAUTE INTERNATIONALE
DES LIENS JURIDIQUES DU MAROC AVEC LE SAHARA OCCIDENTAL

Les traités

Il faut signaler d’abord que l’avis n’a pas fait état de certains traités
pertinents, ou les a interprétés différemment de leur sens réel.

L’analyse de ces actes dénote l’existence d’une autorité marocaine étatique
ou politique s'étendant jusqu’au cap Bojador, englobant Sakiet El Hamra.

1. Il y a d’abord deux traités du XVI: siècle, cités par l’historien Romeu
(tome I). Ce sont les traités d’Alcaçovas et de Cintra entre l'Espagne et le
Portugal.

Le traité d'Alcaçovasfixe, du commun accord des deux Puissances, la limite
du Royaume de Marrakech au sud du cap Bojador.

Le traité de Cintra en fait de même de ce qu’il appelle le Royaume de Fès.

Les deux traités, dont la pertinence paraît manifeste, n’ont même pas été
mentionnés par l’avis.

Ils ne se bornent pas à faire état d’une allégeance au Sultan, mais
reconnaissent que l’autorité du Maroc s’étendait au-delà du cap Bojador.

2. Il y a aussi le traité entre le Maroc et l'Espagne du 1° mars 1767.

Ce traité, qui dispose dans l’article 18 que la souveraineté chérifienne
s'étendait au-delà de Wady Noun, c’est-à-dire plus au sud dans la région
limitrophe de Sakiet El Hamra, a soulevé une controverse entre le Maroc et
PEspagne; il a été rejeté par l’avis, la Cour n’ayant pas cru nécessaire de
trancher cette controverse sous prétexte que l’article 18 aurait été remplacé
par l’article 38 du traité hispano-marocain du 20 novembre 1861. C'était dire
que l’article 18 a été abrogé. Il ne l’a pas été cependant de façon expresse par
une disposition quelconque du traité de 1861. Il ne paraît pas non plus avoir
été abrogé tacitement par l’article 38. Cet article est venu plutôt le compléter
et le renforcer. Je reviendrai plus loin'sur l’analyse de l’article 38. En outre, la
reconnaissance de l'extension du territoire marocain par l’article 18 était
acquise et ne saurait être déniée par la suite.

79
88 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND: AMMOUN)

Il faut donc s’en tenir à l’article 18 du traité de 1767, que l'Espagne
interprète de façon erronée en opposant le texte espagnol du traité.

Le Maroc a soutenu, conformément à une jurisprudence constante, que,
lorsque deux textes d’un même traité ne concordent pas, c’est le texte le plus
restrictif qui doit l'emporter, en l’occurrence le texte arabe.

L’avis a mentionné cette affirmation du Maroc mais n’y a pas répondu. Il
ne pouvait pas la rejeter parce que, comme il a été rappelé, elle a pour
fondement une jurisprudence constante. Or voici ce que dit le texte arabe:

« Sa majesté impériale met en garde les habitants des Canaries contre
toute initiative d’aller pêcher sur les côtes d’Oued Noun et au-delà. Il
dégage toute responsabilité de ce qui leur arrivera de la part des Arabes
du pays auxquels il est difficile d'appliquer les décisions, eux qui n’ont
pas de résidence fixe, qui se déplacent comme ils veulent et plantent leurs
tentes où ils l’entendent... »

L'Espagne conteste le sens de ce texte, prétendant qu'il signifie que les
nomades échappent à la juridiction du Sultan, et non aux décisions qui
seraient prises à leur encontre par le Sultan.

La controverse tourne autour du terme ahkam, traduit par décisions.

Un argument péremptoire en faveur de la thèse marocaine est que le sens
que l'Espagne veut attribuer au mot ahkam, c'est-à-dire le sens de juridiction,
est toujours au singulier: hokm. Alors qu’il est au pluriel, ahkam, dans le texte
de Particle 18. En français on dit bien la juridiction du Sultan ou de l’Etat, et
non pas les juridictions. En arabe, de même, on dit hokm el Sultan ou hokm
eddaoulo au signulier, et non pas ahkam au pluriel. Ce qui veut bien dire que
ahkam dans l’article 18 ne peut avoir que le sens de décisions au pluriel.

Un second argument:

On aurait pu hésiter sur le sens que l’Espagne et le Maroc donnent au terme
ahkam indépendamment de l'argument précédent, mais l’hésitation n’aurait
été permise que si l’on prenait le terme en dehors de son contexte.

En effet, dans l’énoncé de l’article 18, une explication est donnée: c’est le
nomadisme des populations de Wady Noun et au-delà. Or, le nomadisme, qui
rend ces populations souvent insaisissables après le fait illicite qui leur est
imputé, n’exclut pas l’autorité existante sur le territoire qu’elles traversent. Le
nomadisme ne peut que rendre difficiles l’application et l’exécution des
décisions de l’autorité gouvernante qui les prononce.

Le Maroc en déduit à bon droit l'existence de l’autorité chérifienne sur
Wady Noun et au-delà dans le Sahara occidental, outre l’allégeance au
Sultan. :

3. Au surplus, le traité du 20 novembre 1861, bien loin d’affaiblir le
raisonnement du Maroc, est, comme il a été dit, de nature à le renforcer. Il
dispose en effet:

80
89 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

« Si un navire espagnol naufrageait à Oued Noun ou en tout autre
point de cette côte, le roi du Maroc emploiera tout son pouvoir pour
sauver le capitaine et l'équipage jusqu’à ce qu’ils retournent dans leur
pays, et il sera permis au consul général d’Espagne, au consul, vice-
consul, agent consulaire ou leur délégué de prendre toutes les informa-
tions ou renseignements qu’ils voudront... »

En premier lieu, si le roi du Maroc est appelé à employer son pouvoir pour
sauver l'équipage du bateau naufragé, c’est qu’il dispose d’une autorité sur les
lieux du naufrage. En outre, si une autorisation ou un permis est sollicité pour
que le consul, etc. puissent recueillir des renseignements, c’est bien parce que
le Sultan possède une autorité avec laquelle les Espagnols doivent traiter.

4. Plusieurs traités internationaux appuient le traité du 1°" mars 1767, mais
ne nous donnent pas plus d'informations au sujet de la limite à laquelle
s’étend l’autorité marocaine au-delà de Wady Noun. Ce sont notamment les
traités entre le Maroc et l'Espagne du 1¢ mars 1799, article 22; entre le Maroc
et les Etats-Unis du 16 septembre 1836, article 10; enfin les deux traités entre
le Maroc et la Grande-Bretagne, tous deux du 9 décembre 1856, en l’article 33
du premier et en l’article 12 du second.

5. Les traités susceptibles de nous éclairer sur les limites des confins du
Maroc et, partant, de nous permettre d’apprécier les liens qui ont existé entre
ce pays et le Sahara occidental, ne manquent cependant pas.

Tel, pour commencer, l’accord anglo-marocain du 13 mars 1895. La
clause I de cet accord se lit:

«Si le gouvernement achète à la compagnie susnommée les immeu-
bles, etc., sis au lieu indiqué, nul ne pourra émettre de prétention sur les
terres comprises entre l’oued Draa et le cap Bojador, appelées Tarfaya,
comme il est dit plus haut, ainsi que celles constituant leur arrière-pays,
car elles font toutes parties du territoire du Maroc. »

La Grande-Bretagne reconnaît ainsi que le territoire marocain s’étend au
cap Bojador, englobant Sakiet El Hamra.

Les représentants de l’Espagne ont mis en question le sens de ce texte. Et la
Cour a dit qu’il lui semble que, en vertu des dispositions de ce traité, la
Grande-Bretagne s’engageait à ne plus s'opposer, à l’avenir, aux prétentions

81
90 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

du Sultan sur les terres comprises entre le Draa et le cap Bojador, mais sans
pour autant reconnaître la souveraineté marocaine préexistante sur.ces terres.

La Cour n’affirme pas. Elle dit que cela « lui semble » être ainsi, pour en
arriver à écarter le traité sur le texte clair duquel le Maroc s'appuie. Comment
cela lui a-t-il semblé ainsi à défaut d’une prémisse quelconque?

Au surplus, aux termes d’une jurisprudence constante, un texte clair n’est
pas à interpréter.

Et là où paraît le défaut de l’armure, c’est lorsque l'Espagne soutient que
l'accord ne peut lui être opposé, res inter alios acta; comme s’il s’agissait d’un
simple accord bilatéral et non d’un des éléments de la reconnaissance par la
communauté internationale des frontières d’un pays.

Que l’on n’ait pas, d’autre part, reconnu dans le texte de l’accord le pur
style anglais signifiait-il que dans un accord bilatéral la collaboration des
deux parties à la rédaction de Faccord n’est pas à considérer?

On voit combien sont inconsistants les arguments auxquels l'Espagne a eu
recours pour rejeter le texte clair du traité de 1895.

On est en droit de se demander, en revanche, comment un gouvernement,
après avoir solennellement reconnu un fait dans un acte authentique, le nie
par la voix de ses représentants. Il faut rechercher les mobiles de ce
revirement.

On les trouve dans les préoccupations des Puissances au plus fort de
l’expansion colonialiste.

Aux termes du traité du 8 avril 1904, la France s’engage a ne pas entraver
l’action de Angleterre en Egypte, moyennant quoi I’Angleterre s’engagea à
ne pas entraver l’action de la France au Maroc. Un pacte pareil eut lieu entre
l'Allemagne et la France, qui abandonna le Gabon à l’Allemagne pour avoir
les mains libres au Maroc.

Le Maroc s’est élevé à juste titre contre le traité anglo-français du 8 avril
1904 qui avait été tenu secret.

Il est vrai que le droit colonialiste de l’Europe à cette époque n’interdisait
pas les traités secrets. Mais la morale internationale les a toujours condamnés;
et ce sont les préceptes moraux qui ont justement reçu la consécration du droit
positif dans ce cas comme dans tant d’autres.

Le traité du 8 avril 1904 était aussi moralement condamnable parce qu'il
habilitait des Etats tiers à disposer, à l’insu du Maroc, dans le secret des
chancelleries, de la souveraineté marocaine.

Ce traité explique le changement d’attitude de l'Angleterre vis-à-vis du
Maroc dont elle se désintéresse politiquement, réserve faite de Tanger. Car
elle se devait, selon les stipulations du troisième des articles secrets du traité
franco-anglais du 8 avril 1904, de faciliter l'entente que la France envisageait
avec l'Espagne pour l'établissement de zones d'influence au Maroc en
prévision de son partage. La Grande-Bretagne devait lever tout obstacle à la
conclusion de cette entente. Aussi renonça-t-elle à se prévaloir des disposi-

82
91 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

tions du traité anglo-marocain de 1895. Et l’on entendit des responsables
britanniques nier la reconnaissance officielle de la limite du Maroc au cap
Bojador.

L'avis a ainsi fait état des déclarations d’une partie au traité pour lui
attribuer une signification à laquelle le texte ne se prête nullement, faute d’une
base intrinsèque déduite des termes de la convention, signification qui semble
avoir surgi du néant et, pour le moins, d’une pure vision de l'esprit. Et, ce qui
est plus grave, l'interprétation a été faite contra legem. Interprétation qui est
de nature à saper l’assise fondamentale des relations entre Etats, à savoir la
foi due aux traités.

L'Espagne avait d’ailleurs reconnu elle-même cette extension au cap
Bojador de l’autorité chérifienne dans les deux traités déjà mentionnés
d’Alcaçores et de Cintra. Néanmoins, dans le traité franco-espagnol du
3 octobre 1904, également secret, les deux contractants se concèdent mutuel-
lement des zones d'influence au Maroc. Ils devaient en garder le secret car, le
jour même de sa signature, ils publiaient une déclaration dont la teneur,
contraire aux dispositions du traité, était destinée à dissiper les appréhensions
des marocains et qui affirmait la détermination, contraire à leurs intentions
réelles, à garantir l’intégrité du territoire marocain. Ce traité du 3 octobre
1904 encourait, en plus des reproches réitérés contre le traité du 8 avril 1904,
celui qu’entraîne la contrariété, cachée au Maroc, entre le traité du 3 octobre
et la déclaration du même jour.

L’avis a encore écarté sans justification suffisante un texte dans lequel il est
reconnu que le territoire du Maroc englobait Sakiet El Hamra. Il s’agit des
lettres annexées au traité du 4 novembre 1911 entre la France et l’Allemagne.
Dans ces lettres il est dit: |

« L'Allemagne restera étrangère aux accords particuliers que la
France et l'Espagne croiront devoir faire entre elles au sujet du Maroc,
étant convenu que le Maroc comprend toute la partie de l’Afrique du
Nord s'étendant entre l’Algérie, l'Afrique occidentale française et la
colonie espagnole du Rio de Oro. »

C’est en vain que l’Espagne a essayé de prêter à l’expression « Rio de Oro »
le sens de Sahara occidental. Le Rio de Oro s’arrête au sud de Sakiet El

83
92 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Hamra, qui est reconnue par les lettres échangées faire partie du territoire du
Maroc.

Ainsi qu’à propos du traité anglo-marocain de 1895, l’avis fait dire, aux
lettres franco-allemandes, autre chose que ce qu’elles énoncent clairement. Il
leur attribue, par une pure vision de l’esprit, le but de reconnaître simplement
des zones d'influence sur le territoire marocain, alors que ces lettres ne font
pas la moindre allusion à cette pratique mort-née d’un colonialisme expirant.

Aux traités s’ajoutent des actes internationaux non moins probants. Ce
sont deux déclarations de portée internationale émanant l’une de l'Espagne,
l’autre de la France, qui reconnaissent toutes deux l’appartenance de Sakiet
El Hamra au Maroc.

Dès 1454, en effet, au temps où le Portugal était en compétition avec
l'Espagne, celle-ci affirma que la limite du Royaume du Maroc était située au
cap Blanc, englobant en conséquence Sakiet El Hamra.

L’avis n’a pas évoqué cette déclaration. L’eût-il énoncée, qu’il l’aurait
probablement attribuée au désir de l'Espagne de détourner les vues du
Portugal de ce territoire. Elle n’en est pas moins déterminante.

Ce point de vue était partagé par le Gouvernement français: en effet, dans
les Instructions nautiques publiées en 1849, ce dernier intitulait un para-
graphe ainsi: « Sur les côtes occidentales d’Afrique, depuis le cap Spartel
jusqu’au cap Bojador (côtes du Maroc). » La référence aux côtes du Maroc
est significative.

LES MANIFESTATIONS DE L’AUTORITÉ MAROCAINE, SUR LE PLAN
INTERNE, AVEC LE SAHARA OCCIDENTAL

Après avoir traité de l’activité diplomatique appuyant l'existence de liens
juridiques entre le Maroc et le Sahara occidental (Sakiet El Hamra), je passe
à l’étude des manifestations de ces liens par l’exercice des pouvoirs législatif,
exécutif et spirituel.

Activité législative
Les sultans légiféraient pour Sakiet El Hamra comme pour le territoire

national au nord du Draa. Cette législation se manifestait par des dahirs
sultaniens.

84
93 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Elle s’étendait à l’activité économique par le contrôle du commerce et de la
production et, en particulier, relativement à la pêche, dont le monopole était
généralement réservé aux nationaux, sauf concession spéciale à des étrangers;
elle s’étendait aussi à l’administration des ports, pour les ouvrir ou les fermer
aux trafiquants étrangers, selon les impératifs de la politique nationale.

Le pouvoir législatif du Sultan portait aussi sur les matières premières et
fiscales par la détermination, l’imposition et la perception des taxes et
revenus.

Ainsi l’historien espagnol Huici rapporte dans son Histoire politique de
l’Empire almohade (p. 193) que le sultan Abdelmoumen soumit à l’impôt le
Sous el Aksa, ou extrême Sous, qui chevauche sur la vallée Sakiet El Hamra.

Le pouvoir exécutif

Les sultans l’exerçaient, comme en matière législative, par des dahirs. Ils
nommaient ainsi et révoquaient les caïds à qui ils confiaient des responsabi-
lités gouvernementales dans une région, sur un littoral, ou sur un groupe de
tribus. Les caïds sont, selon le sens étymologique du terme, des commandants
militaires cumulant des fonctions administratives.

Le choix du souverain pouvait se porter sur une personnalité en raison de
son influence locale ou de ses attaches familiales ou tribales. Ce n’est pas à
dire que le titre de caïd était plutôt honorifique comme il a été prétendu. C’est
une pratique constante dans biens des pays que de choisir, en l’absence d’un
pouvoir centralisé, des gouvernants ayant les aptitudes et les moyens qui les
mettent à même de s’imposer et d’accomplir leur mission.

Ce sont les dahirs du XIX° siècle qui nous intéressent en premier lieu.

Parmi ces dahirs présentés par le Maroc, cing visent des régions du Sahara
occidental. Ce sont les dahirs n° 4, 5 et 8 qui nomment des caïds ayant
autorité sur les tribus des Tidrarine ou ouled Tidrarine du Sahara, dont les
parcours de nomadisation s’étendent à tout le Sahara occidental, d’après les
cartes mauritaniennes n° 2 et 3, et dépassent le cap Bojador; le dahir n° 4
précité nomme également le caïd ayant autorité sur les Tekna du Sahara, dont
le parcours de nomadisation s’étend à la partie nord du Sahara, ou Sakiet El
Hamra, d’après la carte n° 3.

Puis c’est une série de caïds, à Sakiet El Hamra, qui ont été mentionnés à
l’occasion des faits qui leur sont attribués dans l’histoire du Sahara occi-
dental, soit qu’ils aient été en poste à Sakiet El Hamra même, soit qu'ils l’aient
gouvernée à partir du poste qu’ils occupaient à l’intérieur. Et cela tout au long

85
94 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

des VIII, XIe, XIIe et XIVE siècles, tel que rapporté par les historiens Vernet,
Domenech, Huici, Seco de Lucena, dont il sera question aux pages suivantes.

Les historiens

Cinq historiens, un Français, Vernet, et quatre Espagnols, Domenech
Lafuente, Seco de Lucena, Huici et Romeu, qui inspirent une grande
confiance quant aux faits qu’ils rapportent à l’appui de la cause marocaine,
notamment en raison de leur nationalité, relatent des événements qui remon-
tent, avec Vernet, au VII: siècle, concernant le Sahara occidental et ses liens
juridiques avec le Maroc. Certains d’entre eux ont déjà été mis à contribution,
et tous le seront selon les sujets traités.

Il sera également fait mention d’un géographe de célébrité mondiale, El
Idrissi.

Vernet relate à la page 36 de son ouvrage Islamisation qu’aprés la conquête
arabe du Maroc par Okba, en 681, Moussa ben Nosair (un chef libanais
converti à l’Islam et qui fut le compagnon de Tarek ben Ziad au passage du
détroit et à la conquête de l’Espagne) envoya son fils Merouane à l’extrême
Sous. Et l’on sait que l’extrême Sous, ou Sous el Aksa, se situe dans le
périmètre de Sakiet El Hamra.

Vernet rapporte aussi les faits suivants: en 740, le gouverneur (ou caïd)
marocain du nom d’Ismaïl ben Obeidetallah est nommé à Sakiet El Hamra
(p. 48).

En 745, le petit neveu d’Okba arrive jusqu’à Ighli et creuse les premiers
puits du Sahara (p. 53), marquant par là manifestement l’occupation de ce
territoire.

Du VIII au XIe siècle, cette occupation a été renforcée par la construction
de routes 4 travers le Sahara (p. 138).

En 757, la ville de Sijilmassa a eté fondée et son gouverneur a étendu son
autorité sur le Sahara (ibid.).

En 761, le Sahara avait un gouverneur (ou caid) marocain, du nom de
Mohamed Sonjai, qui mena une campagne au Soudan (p. 55).

Depuis lors, poursuit Vernet, la dynastie des Idrissides n’a pas cessé de
gouverner le Sahara jusqu’à l’avènement de la dynastie suivante.

L’historien espagnol Domenech Lafuente, non moins illustre que Vernet,
confirme dans son livre Quelque chose sur le Rio de Oro les événements
rapportés par ce dernier et en continue la relation.

86
95 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Il mentionne que le sultan Abdallah ben Yassine a administré le Sud
jusqu’à sa mort en 1040 (p. 19).

L’historien espagnol Huici poursuit l’énumération des faits attestant
l'autorité marocaine sur le Sahara occidental.

C’est d’abord l'information figurant dans son Histoire politique de l’Empire
almohade selon laquelle la capitale du Sous gouvernait tout le Sud (p. 65); il
mentionne ensuite que des soldats du désert ont répondu à l’appel du sultan
Abdelmoumen pour assiéger la ville d’Iglis (p. 68).

Un autre historien espagnol, Seco de Lucena, dans son ouvrage Le Maroc
au début du XIV¢ siècle (p. 94), raconte que le sultan Habib ben Othman, qui
a régné de 1331 à 1351, a fait de Sigilmassa la capitale du territoire du Sahara.

On ne peut terminer cette énumération des faits rapportés par les historiens
attestant sans conteste l’extension de l’autorité marocaine à Sakiet El Hamra
jusqu’au cap Bojador, sans mentionner l’appui décisif que leur donne le
géographe El Idrissi.

El Idrissi, continuant la lignée de Marinos de Tyr, le fondateur de la
géographie mathématique basée sur le calcul des longitudes et des latitudes,
précurseur du grand Ptolémée, a été le géographe le plus illustre dans le
monde arabe et l’Europe du Moyen Age. Sa science était le sujet de la plus
grande considération des rois normands de Sicile, dans le royaume desquels il
écrivit, en 1154, un grand ouvrage décrivant la géographie de l’Afrique du
Nord, le Nouzhat al Mouchtak. Partant de considérations rigoureuses, il situe
le Sahara occidental à l’intérieur des confins du Maroc.

Les routes

L'Espagne a prétendu, pour démontrer que le Sahara occidental se
distinguait du Maroc et n’avait pas de liens avec lui, que cette Puissance n’y a
laissé aucune construction de type architectural marocain. C’est oublier que
l'architecture typique marocaine est propre aux cités et n’a nulle part laissé de
vestiges dans le désert.

En revanche, le Maroc a construit au Sahara occidental des routes le
traversant de part en part, du nord au sud. Deux routes principales ont été
notamment mentionnées: la route de Lemtouna et celle de Jouder. Préten-
drait-on qu’elles ont été construites par les tribus bédouines? A propos de la
route Lemtouna, il n’y a nul besoin de citer les historiens qui en parlent car
depuis sa construction, il y a neuf cents ans, elle est encore praticable. En 1678
le sultan Moulay Rachid emprunta cette route dans deux de ses expéditions
au-delà du Sahara occidental (Domenech, op. cit., p. 30).

La route Jouder a été construite plus tard, au temps du sultan Ahmed el
Mansour, à l’occasion de son expédition au Soudan.

87
96 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

On peut conclure en définitive de ce qui précède que les trois dynasties des
Idrissides, des Almoravides et des Almohades ont étendu sans discontinuité
leur autorité sur au moins le nord du Sahara, à Sakiet El Hamra.

*

Les expéditions militaires

L’autorité des sultans sur le Sahara occidental, reconnue par la com-
munauté internationale des temps passés, ne pouvait manquer de se manifes-
ter par une présence de forces armées.

Les expéditions des sultans étaient de deux sortes: les unes avaient pour
objectif le contrôle du Sahara occidental, et plus précisément de la Sakiet El
Hamra. Les expéditions de 1882 et de 1886 en sont des exemples. Les autres
empruntaient le Sahara occidental pour se rendre dans les pays du sud,
jusqu’au fleuve Niger et Tombouctou.

Dans son ouvrage Avec les rois Alaouites (p. 35), Odette de Puigaudeau
constate que «les interventions chérifiennes perdirent leur caractére de
conquéte pour ne conserver que celui de tournées d’inspection et de pres-
tige ».

C’est le moment considéré par l’avis comme étant celui de la colonisation
espagnole.

Les documents du temps démontrent qu'il y a accord entre l’histoire et les
rapports des diplomates. Ainsi le consul de France 4 Mogador, dans son
rapport du 7 juin 1886 au ministre de France 4 Tanger, écrit:

« Lexpédition du Sultan Mouley Hassan dans le Sous peut être
considérée comme entiérement terminée. Ce n’a été qu’une marche
triomphale. Toutes les tribus se sont soumises et lui ont juré fidélité. II
n’est pas jusqu’aux nomades du Sahara qui n’aient tenu à lui apporter
des méharis et lui offrir leur concours pour la guerre sainte. » (Docu-
ments présentés par le Royaume du Maroc, ann. 115.)

Il faut souligner, à propos de ce rapport, les passages relatifs aux serments
de fidélité des tribus et le concours que les tribus du Sahara ont proposé au
Sultan en vue de la guerre sainte. J’y reviendrai à propos de la solidarité
religieuse entre Sahraoui et Marocains.

A souligner également que, si les forces du Sultan en 1882 et 1886 n’ont pas
été jusqu’en plein Sahara, c’est parce que Sakiet El Hamra, seule, relevait du
Maroc et qu’il s’agissait, comme il a été rappelé, de tournées d’inspection et de
prestige. -

* *

Les autres expéditions empruntaient le territoire saharien comme lieu de
passage vers le Soudan (ou Mali), Tombouctou et le Niger.

88
97 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Ces expéditions passaient par le Sahara occidental sans encombre, les
armées qui les entreprenaient étant chez elles. Parfois des éléments sahariens
se joignaient aux forces marocaines et, de toute façon, celles-ci trouvaient
auprès des Sahariens toute l’aide dont elles avaient besoin en cours de route.

Des Sahariens se joignaient même aux troupes du Sultan pour combattre
avec elles. C’est ainsi que le sultan Abdelmoumen s’est fait aider, au siège
d’Iglis, de troupes originaires du sud de l’Atlas et du désert (Huici, p. 68).

*

C’est dans les écrits des historiens dignes de confiance qu’il faut chercher
les renseignements au sujet de ces expéditions.

On lit dans Vernet qu’en 707 Moussa ben Nosair, ce Libanais converti 4
l'Islam, le compagnon de Tarek ben Ziad au passage historique du détroit de
Gibraltar qui porte le nom de ce dernier, ainsi que dans la conquéte de
l'Espagne, envoya son fils Merouane 4 l’extréme Sous ou Sakiet El Hamra
(op. cit., p. 36).

En 721, toujours d’aprés Vernet, un neveu d’Okba, le conquérant du
Maroc, poussa jusqu’au Soudan (p. 71).

Il ajoute que le gourverneur (ou caid) marocain du Sahara, Mohamed
Sonjai, ainsi que le caid Moussa ben Ali el Afia, y sont allés, le premier en 701,
le second en 1032, en passant par le Sahara (op. cit., p. 55 et 216 à 218).

Domenech Lafuente raconte à son tour qu’en 1584 et 1589 Ahmed el
Mansour el Assadi entreprit deux expéditions au Soudan (op. cit., p. 28 et 30).

En 1618, Moulay Zidane envoya une expédition à travers le Sahara
atteignant Tombouctou.

En 1665, Moulay Rachid, de la dynastie alaouite régnante, dirigea une
expédition vers le Soudan (op. cit., p. 33).

En 1678, il dirigea deux expéditions par la route Lemtouna vers le sud
(ibid.).

Entre 1734 et 1736, Moulay Abdallah organisa une expédition vers le
Soudan (ibid.).

En 1730, Moulay Abdallah dirigea une premiére expédition vers le Séné-
gal, qui passa par Massa, Wady Noun et Sakiet El Hamra, et une seconde
entre 1734 et 1736, au Soudan (ibid.).

Entre 1802 et 1809, Moulay Slimane dépécha deux expéditions vers le sud
(ibid.).

Les Sahraoui, au surplus, sollicitaient eux-mêmes l’assistance des sultans
pour repousser les attaques des forces étrangéres, nommément celles de
l'Espagne et de la France.

89
98 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Dans son ouvrage précité, page 33, Domenech écrit que les Maures se
considéraient à tel point liés au sultan du Maroc que, lorsque les troupes
françaises arrivèrent aux limites de la Mauritanie et du Hodh, les troupes
menacées demandèrent secours et assistance à Moulay Abdel Aziz, le roi du
Maroc, qui a revendiqué ces régions comme relevant de sa souveraineté. Le
Sultan qui lui succéda a envoyé son propre oncle Moulay Idriss avec des
armes et des munitions pour soutenir la guerre sainte contre les Français qu’il
a assiégés à Tidjikja.

Les liens religieux

Le sentiment religieux n’exclut pas la solidarité ethnique ou nationale entre
Sahraoui et Marocains. Il la consolide plutôt.

Ce lien a été négligé par l’avis. Pourtant il n’est pas douteux que le lien
religieux est un des éléments constitutifs des liens juridiques et de la nationa-
lité, s’ajoutant aux liens ethniques, sociaux, culturels, économiques et aux
aspirations nationales, pour les cimenter. Et cela d’autant plus que le Sultan
cumulait les pouvoirs temporel et spirituel, nommant les cadis qui appliquent
le droit musulman. Les exemples modernes attestant la force des liens
religieux abondent: l'Irlande, le Pakistan, le Bangladesh, les Etats dont les
constitutions déterminent la religion du chef de l’État ou instituent une
religion d’Etat. ;

Le lien religieux est donc un élément constitutif du lien juridique.

Nonobstant les allégations espagnoles, la documentation déja signalée
démontre que le lien religieux entre Sahraoui et Marocains s’exprimait jusque
par le recours à la guerre sainte. Et cela quoique la guerre sainte illustrée par
l'esprit de croisade puis par la grande épopée de Saladin, l’un et l’autre ayant
en vue les lieux saints de la chrétienté ou de l’Islam, ait perdu beaucoup de son
ardeur et de son efficacité. Témoin l’attitude des Puissances tant chrétiennes
que musulmanes restées sourdes à l’appel pour la délivrance des lieux saints
de Jérusalem.

L'esprit de la guerre sainte s’est néanmoins mieux conservé au Maroc et au
Sahara occidental, face aux Puissances colonialistes chrétiennes. Je renvoie à
l'historien Domenech (supra, p. 94 et suiv.) et au rapport du consul de France
à Mogador (supra, p. 96).

Pour attester l’existence du lien religieux entre les Sahraoui et les Maro-
cains, il faut citer en particulier Paul Cambon, l’ambassadeur de France à
Madrid, qui rapporte les propos suivants à son ministre des affaires étran-
gères:

« Il a toujours été reconnu que la souveraineté territoriale du Sultan
s'étend aussi loin que sa suzeraineté religieuse et, comme il est hors de
doute que les populations du cap Juby lui sont soumises au point de

90
99 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

vue religieux, nous pourrions considérer sa souveraineté comme indis-
cutable.» (Documents diplomatiques français, 1871-1914, 1r° série,
tome VIII.)

Rappelons enfin que l’islamisation des Etats de l’Afrique occidentale (le
Mali, le Ghana, le Nigéria, le Sénégal, etc.) a été la continuation de cette
conquête arabe dont le point de départ ou le passage était généralement la
province détachée par la colonisation. sous la dénomination de Sahara
espagnol. Les Royaumes du Mali et du Ghana en ont été consolidés et ont
subsisté forts et prospéres jusqu’à la conquête européenne, laquelle en a
sapé les fondements par le partage de l'Afrique et sa colonisation et par la
traite massive vers les deux Amériques, dont l’ampleur n’eut pas de précé-
dent depuis l’Antiquité gréco-romaine et dont les vestiges subsistent dans
l'apartheid en Afrique du Sud et dans la ségrégation et la discrimination
raciale là et ailleurs.

L’avis traite du droit à l’autodétermination dans ses paragraphes 54 à 59.

Ce dernier paragraphe se termine par l’énumération de certaines hypo-
thèses où la consultation, par application du principe d’autodétermination,
n’a pas été exigée par l’Assemblée générale. Ces hypothèses sont très nom-
breuses.

Il est certes assez général puisqu'il prévoit in fine «la conviction qu’une
consultation eût été sans nécessité aucune, en raison de circonstances spé-
ciales ».

Néanmoins, il me semble qu’il y a une hypothèse qui mérite d’être
mentionnée spécifiquement: c’est la lutte légitime en vue de la libération de la
domination étrangère.

L'Assemblée générale a affirmé la légitimité de cette lutte dans au moins
quatre résolutions, qui sont les résolutions 2372 (XX11), 2403 (XXIII), 2498 et
2517 (XXIV), dont l’ensemble constitue déjà une coutume. Et le Conseil de
sécurité dans sa résolution 269 (1969) l’a affirmée à son tour.

Cette reconnaissance par les Nations Unies de la légitimité de cette lutte
rentre dans le cadre de l’évolution du droit affirmée par la Cour dans son avis
consultatif sur la Namibie(C.I.J. Recueil 1971, p.31). Et la Cour précise que:
« dans ce domaine, comme dans les autres, le corpus juris gentium s’est
beaucoup enrichi et, pour pouvoir s’acquitter fidèlement de ses fonctions, la
Cour ne peut l’ignorer » (ibid.).

J'ai soutenu ce point de vue à l’occasion de l’avis consultatif sur la Namibie
en 1971. Je n’ai pas été suivi. Je reviens à la charge et j'aurais souhaité que la

91
100 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

dernière phrase du paragraphe 59 soit complétée dans les termes suivants: « et
‘notamment la lutte légitime pour la libération de la domination étrangère ».

*

Rien ne saurait manifester davantage la volonté d’émancipation que la
lutte entreprise en commun avec les risques et les immenses sacrifices qu’elle
comporte. Cette lutte est plus décisive que le référendum, étant absolument
sincère et authentique. Et nombreux sont les peuples qui y ont eu recours pour
faire triompher leur droit. Et, faut-il le répéter, c’est cette lutte millénaire qui
a fondé le droit des peuples à disposer de leur sort et que les légistes, les
hommes d’Etat, les constitutions et les déclarations, la Charte des Nations
Unies n’ont fait que reconnaitre et proclamer solonnellement.

*

En tête de ligne viennent l’Algérie et le Maroc.

L’Algérie qui, après avoir héroiquement résisté à la conquête, a été annexée
purement et simplement; l’Algérie qui a sacrifié un million de ses enfants pour
reconquérir sa liberté.

Quant au Maroc, il a combattu pendant des siècles pour maintenir son
indépendance et l'intégrité de son territoire face à une coalition des puissants
du jour. Et quand l’Etat a dû céder à des forces supérieures, le peuple, selon le
terme heureux du professeur Dupuy, a pris la relève de l’Etat, poursuivant le
combat sur tous les fronts jusqu'à la victoire finale qui manifesta, mieux que
tout référendum, la volonté irrésistible de la nation.

En remontant l’histoire, on peut mentionner la libération sans référendum,
par une lutte légitime, de nombreux pays.

La lutte se poursuit encore inlassablement pour ia libération des peuples de
la Namibie et la Palestine arabe.

Parmi les motifs sur lesquels l'Espagne se base pour convaincre la Cour
qu’elle doit refuser de répondre à la demande d’avis de l’Assemblée générale,
elle mentionne le fait que l’Assemblée a déjà décidé qu’il soit procédé à un
référendum, et qu’elle ne peut revenir sur cette décision qui la lie; Pavis
n'aurait, dans ces circonstances, qu’une portée académique.

Cet argument a été à bon droit rejeté par la Cour.
Mais pourquoi l'Espagne s’est-elle tellement attachée au référendum ?

92
101 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

On en peut trouver l'explication dans le mémorandum du ministre des
affaires étrangères d’Espagne à l’ambassadeur du Maroc à Madrid en date du
5 avril 1957, qui détermine les modalités devant être adoptées pour que
l'Espagne évacue le territoire et que le mémorandum énonce dans les termes
suivants:

«4. La reconnaissance en faveur de l'Espagne, en considération de
l’œuvre qu’elle a réalisée, et sous une forme à convenir, de privilèges
spéciaux, ainsi que la concession d’un droit préférentiel en relation à
d’autres pays, en ce qui concerne le développement économique et
l'exploitation en commun dudit territoire.» (Audience du 1° juillet
1975.)

On peut revoir ci-haut les mentions que j'ai faites de certaines des luttes que
les Sahraoui ont entreprises en commun avec les Marocains pour repousser
les troupes espagnoles et françaises (supra, p.97). Cette lutte commune
démontre leur détermination à réintégrer la mère patrie (ibid.).

L’allégeance au Sultan et le dispositif

Tout en ayant convenu avec la Cour que le Sahara occidental a des liens
juridiques avec le Royaume du Maroc et l’ensemble mauritanien, je conteste
que ces liens ne constituaient pour le Maroc rien de plus qu’une allégeance
entre le sultan du Maroc et certaines des tribus nomades vivant sur le
territoire du Sahara occidental.

L’allégeance au Sultan n’est qu’un des éléments des liens juridiques.

Ces liens étaient de caractère étatique ou politique comme la Cour l’a dit.

En examinant de près le texte du paragraphe 162 auquel renvoie le
dispositif, on constate au surplus ce qui suit:

1. Ce texte ignore totalement la notion de territoire en disant que le Maroc
avait des liens juridiques avec certaines populations.

Ces populations ne vivaient pas entre ciel et terre.

Le territoire de Sakiet El Hamra qu’elles ont toujours habité et parcouru en
tous sens, exploitant ses ressources agricoles (palmeraies, pâturages, cultures
saisonnières, points d’eau, etc.) et ses ressources économiques (voies de
communication, transit commercial), ce territoire n’est-il pas le leur?

L'Espagne s’est bien basée sur des accords avec des cheiks pour étendre son
protectorat sur le territoire qu’ils habitent.

2. D'autre part, il faut se reporter à la question posée par l’Assemblée
générale pour lui donner la réponse adéquate, or la question IT est ainsi
libellée: « Quels étaient les liens juridiques de ce territoire avec le Royaume du
Maroc et l’ensemble mauritanien ? »

93
102 SAHARA OCCIDENTAL (OP. IND. AMMOUN)

Les liens que l’Assemblée générale demande de déterminer sont les liens
juridiques du territoire, lequel (dans l’intention manifeste de l’Assemblée
générale) inclut la population, et non pas uniquement les liens avec cette
population.

3. La réponse telle qu’elle est libellée dans le dispositif, avec le renvoi aux
motifs tels qu’ils s’énoncent, comporte une contradiction interne.

Car il y est fait mention du territoire du Sahara, mais tout de suite on
explique par ledit renvoi que c’est des tribus qu’il s’agit.

En somme, les développements que j'ai exposés tout au long de mon
opinion établissent qu'il existe des liens juridiques de catactère politique entre
le territoire du Sahara occidental et le Royaume du Maroc. Je souligne: le
territoire avec la population qui s’y trouve.

De toute façon, l’allégeance au Sultan équivalait à l’allégeance à l'Etat,
comme il a été précédemment exposé.

En ce qui concerne l’ensemble mauritanien, les liens ethniques, sociaux,
culturels, économiques, religieux que l’avis a relevés constituent les éléments
des liens politiques entre le Sahara occidental et l’ensemble mauritanien.

(Signé) Fouad AMMOUN.

94


353

OPINION INDIVIDUELLE DE M. SCHWEBEL
{Traduction]

J'ai voté pour l'arrêt de la Chambre parce que je souscris à l’essentiel de
son analyse et de ses motifs et ne juge pas inéquitable la ligne de délimi-
tation qui en résulte.

La Chambre a raison selon moi de rejeter les prétentions des Etats-Unis
comme celles du Canada, non pas pour « couper la poire en deux » entre
ces Etats, mais parce que leurs demandes, pour les raisons mises en lumière
dans l'arrêt de la Chambre, ne sont pas suffisamment fondées en droit et en
équité. La Chambre a raison de conclure qu’en matière de délimitation du
plateau continental la méthode de délimitation selon l’équidistance, pré-
vue par la convention de 1958 sur le plateau continental, à laquelle les
Etats-Unis et le Canada sont parties, ne constitue pas une règle de droit
international obligatoire pour les deux Etats en cause, qui ne cherchent pas
à obtenir une simple délimitation de leur plateau continental, mais la
définition d’une frontière maritime unique applicable à la fois au plateau
continental et aux droits de pêche et autres droits dans les eaux qui lui sont
surjacentes. La Chambre a raison de rejeter une interprétation du « prin-
cipe de distance » selon laquelle la troisième conférence des Nations Unies
sur le droit de la mer aurait, en réalité, entendu prescrire indirectement
l'application de la méthode de l’équidistance, tout en refusant d’y faire la
moindre allusion directe dans les dispositions pertinentes de la convention
rédigée par ses soins. La Chambre a raison de rejeter les prétentions
fondées sur des côtes « principales » et « secondaires » et de ne pas retenir
des lignes justifiées par des considérations relatives au plateau continental
ou à la pêche, mais qui ne répondent pas aux nécessités ni au fondement
équitable d’une frontière maritime unique. Elle a raison de tenir que, dans
les circonstances de l’affaire, les longueurs des côtes nationales liées aux
eaux dont il s’agit et la position de la frontière existante entre les Etats-
Unis et le Canada doivent entrer en ligne de compte, et de rappeler
combien les principes du droit international applicables au domaine des
délimitations maritimes sont peu développés. Et la Chambre a sans aucun
doute raison de souligner que, dans toute affaire de tracé d’une frontière
maritime, la configuration géographique de la région dans ce qu’elle a de
singulier doit jouer un rôle déterminant.

Pour plusieurs de ces motifs, et d’autres qu’expose l’arrêt de la Chambre,
je ne peux suivre les Etats-Unis quand ils affirment que la zone qui
constitue l’enjeu essentiel de l’affaire — le banc de Georges — est « aussi
américaine que la tarte aux pommes ». Cette formule familière et sympa-
thique de l’agent des Etats-Unis trouve bien des justifications historiques ;
les conseils des Etats-Unis ont d’ailleurs aligné un trés grand nombre

11]
GOLFE DU MAINE (OP. IND. SCHWEBEL) 354

d’arguments pour l’étayer. Cependant, compte tenu de l’analyse faite par
la Chambre des considérations de droit et d’équité applicables, j’approuve
sa décision de partager le banc de Georges entre les Etats-Unis et le
Canada. J’approuve de même sa démarche de base, qui consiste, en l’es-
pèce, à diviser les zones de chevauchement en parts égales, sous réserve
cependant d’un ajustement indispensable pour tenir compte du fait que la
plus grande partie — de loin — du golfe du Maine est bordée par le territoire
des Etats-Unis.

Mon désaccord avec la Chambre porte sur la position de sa ligne de
délimitation, sensiblement différente de celle qui résulterait de l’applica-
tion de la méthode retenue par la Chambre si celle-ci ne commettait pas, à
mon avis, une erreur sur un point essentiel.

La question de savoir dans quelle mesure les rives de la baie de Fundy
doivent être considérées comme des côtes de la région du golfe du Maine
aux fins des calculs de proportionnalité a donné lieu à de longs débats entre
les Parties, ce qui est compréhensible, car, comme on pouvait le prévoir et
comme il est arrivé en fait, le sort réservé à ces rives a une incidence très
marquée sur la position de la ligne de délimitation.

L'arrêt tranche la controverse en décidant que les rives de la baie de
Fundy doivent entrer en ligne de compte jusqu’au point où il n’y a plus,
dans celle-ci, « d’étendues maritimes dépassant les 12 milles à partir de la
laisse de basse mer » (par. 31). Cependant l’arrêt n’indique pas pourquoi
cette considération serait décisive ni même pertinente.

Il est instructif de souligner (ce que la Chambre ne fait pas) qu’en 1982
seulement la Cour internationale de Justice a rejeté un calcul de propor-
tionnalité qui aurait tenu compte du régime juridique des eaux du golfe de
Gabès (Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), arrêt,
C.J. Recueil 1982, p. 75-77). Ainsi que l’éminent conseil du Canada, le
regretté professeur Antonio Malintoppi, l’a rappelé à la Chambre avec
raison à l’audience du 5 mai 1984 (après-midi) :

« le statut juridique des eaux situées devant les côtes considérées n’est
pas un facteur pertinent au moment de décider si ces côtes doivent être
incluses dans le calcul des rapports côtiers aux fins du test de la
proportionnalité. L’affaire Tunisie/ Libye est claire sur ce point. »

De plus, et pour citer encore la plaidoirie du conseil du Canada: « le
Canada maintient pour des raisons historiques son droit de traiter les eaux
de la baie de Fundy comme des eaux intérieures ». Autrement dit, le
Canada se réserve le droit de traiter toutes les eaux de la baie de Fundy
comme intérieures ; on ignore si, dans l’application du droit canadien, les
eaux territoriales jouent un rôle quelconque dans la baie. Il est difficile de
comprendre pourquoi la Chambre croit pouvoir fonder sa décision en la
matière, au profit du Canada, sur un critère que le droit canadien lui-même
semble éviter.

Il faut ajouter que la méthode suivie par la Chambre à cet égard ne
s'accorde peut-être pas tout à fait avec celle que l'arrêt applique à la baie du

112
GOLFE DU MAINE (OP. IND. SCHWEBEL) 355

Massachusetts. Celle-ci renferme a la fois des eaux intérieures ou territo-
riales et de la haute mer (un peu de haute mer, méme si, pour la compa-
raison, on applique 4 la mer territoriale la limite canadienne de 12 milles et
non la limite de 3 milles des Etats-Unis) ; mais la ligne droite très raison-
nable que la Chambre tire 4 travers son ouverture, de Nantucket au cap
Ann, 1’établit entre elles aucune distinction. En pratique la distinction se
réduirait à peu de chose dans la baie du Massachusetts. Cette inconsé-
quence révèle le caractère artificiel de la ligne tracée par la Chambre dans
la baie de Fundy.

Le paragraphe 31 de l’arrêt relève aussi que la partie de la baie de Fundy
la plus proche du golfe est large et que la profondeur des eaux y est la méme
que dans celui-ci. On voit mal ce que ces observations peuvent avoir de
probant. Personne n’a proposé de ne pas tenir compte de la largeur de
l'ouverture de la baie de Fundy ; pour leur part, les Etats-Unis ont suggéré
de la fermer par une ligne qui recevrait plein effet dans le calcul de la
proportionnalité (ce qui, à mon sens, et pour les motifs exposés ci-après,
créditerait le Canada d’une longueur insuffisante par rapport à l'extension
des rives de la baie). Et que peut-on conclure de la profondeur des eaux, ou
de leur nature ? Certes, les eaux de la baie de Fundy se mélangent avec
celles du golfe du Maine et les influencent, mais il en va de même des
courants océaniques qui pénètrent dans le golfe, ainsi d’ailleurs que des
rivières qui s’y jettent.

Puisque les raisons énoncées par la Chambre au paragraphe 31 de son
arrêt ne suffisent pas à justifier ses conclusions, y aurait-il une meilleure
façon d'aborder le problème ? A mon avis, pour les calculs de proportion-
nalité, il faut porter au crédit du Canada la partie de la côte du Nouveau-
Brunswick qui, depuis la frontière internationale, borde en fait le golfe du
Maine, au moins jusqu’à la pointe Lepreau, au plus jusqu’à Saint-Jean, et y
ajouter toute la longueur d’une ligne de fermeture tirée entre l’un de ces
points et l’île Brier en Nouvelle-Ecosse. Une illustration très proche, à cet
égard, d’une telle formule, a été proposée par le Canada lui-même dans sa
figure 171, intitulée « Modèle A de proportionnalité canadien ne compre-
nant que la côte de la baie de Fundy « faisant face » à la « zone où la
délimitation doit avoir lieu » et soumise à la Chambre au cours des plai-
doiries (ce qui ne signifie pas que le Canada ait recommandé le calcul ici
préconisé pour la baie de Fundy). La solution qu’à mon avis la Chambre
aurait dû retenir à cet égard est indiquée sur la carte, jointe à la pré-
sente opinion (voir ci-après p. 359), qui situe à Saint-Jean (point qui semble
être atteint dans la figure 171 du Canada) la limite extrême de la rive de la
baie de Fundy faisant face au golfe du Maine.

Les raisons pour lesquelles j’appuie cette méthode sont, pour l'essentiel,
les suivantes :

a) Hormis, à la rigueur, le segment de la côte du Nouveau-Brunswick
jusqu’à Saint-Jean, les rives de la baie de Fundy ne font face ni au golfe
du Maine, ni à la zone de délimitation : elles se font face l’une à
l’autre.

113
b)

¢)

GOLFE DU MAINE (OP. IND. SCHWEBEL) 356

Pour cette raison, la projection des segments restants des rives de la baie
de Fundy ne saurait chevaucher dans une mesure appréciable celle des
côtes des Etats-Unis dans la région du golfe du Maine ou dans l’aire de
la délimitation ; ainsi que l’agent du Canada l’a reconnu à l'audience du
3 avril 1984 (matin) : « La configuration concave de la baie de Fundy
fait que ses côtes ne peuvent, même si on applique des principes équi-
tables, obtenir un appréciable prolongement vers le large qui leur soit
propre ». En conséquence, et si l’on compare la très grande longueur des
côtes de la baie de Fundy à la surface de ses eaux, il convient, aux fins
d’un calcul de proportionnalité, de minorer cette longueur.

Troisièmement, agir autrement et accorder tout son poids à un élément
qui fausse à ce point le calcul de proportionnalité serait inéquitable.
L'effet déformant de l'inclusion de la totalité, ou même de la plus
grande partie des rives de la baie de Fundy, s'explique par le fait que la
longueur considérable de ces rives comparée à la superficie relativement
faible des eaux modifie profondément le rapport entre les côtes et les
eaux dans la totalité de la région du golfe du Maine. L’incidence varie
quelque peu selon la zone adoptée pour le calcul. Mais, pour prendre un
exemple avancé dans les écritures des Etats-Unis, en incluant Ja totalité
de la baie de Fundy, on n’augmenterait que de 7 pour cent la superficie
des eaux relevant du Canada dans le test de proportionnalité illustré par
la figure 51A du contre-mémoire canadien, alors que dans le même
temps on augmenterait Ja longueur des côtes canadiennes de 93 pour
cent. Cette situation differe donc, pour ces motifs essentiellement, de
celle dont la Cour a eu à connaître en l’affaire du Plateau continental
(Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (C.I.J. Recueil 1982, p. 75-76),
rappelée au paragraphe 221 de l’arrét rendu dans la présente espèce, où
il existait un relatif équilibre entre la longueur des côtes et la surface des
eaux. Dans l'affaire Tunisie/ Libye, il importait peu que certains seg-
ments de côte et les eaux y afférentes, y compris les rives et les eaux du
golfe de Gabès, soient inclus ou non dans les calculs de proportionna-
lité, étant donné cette situation d’équilibre. Mais en la présente espèce
la localisation de la ligne peut être radicalement changée selon la lon-
gueur prise en considération des rives de la baie de Fundy, puisque ces
rives sont à ce point hors de proportion avec les eaux qu’elles entou-
rent. « Une exagération d’une telle importance des conséquences d’un
accident géographique naturel doit être réparée ou compensée
dans la mesure du possible parce qu’elle est en soi créatrice d’inéquité. »
(Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, C.J. Recueil 1969,
p. 49.)

L’arrêt de la Chambre ne compte pas toute la baie et ses rives, mais il en
compte à mon avis tellement qu’on peut soutenir qu'il crée une inéquité.

Si la Chambre avait inclus, dans son calcul de proportionnalité, la

fraction plus limitée des rives de la baie de Fundy que je crois appropriée,

114
GOLFE DU MAINE (OP. IND. SCHWEBEL) 357

la position de la ligne de délimitation en aurait été sensiblement modifiée.
A quel point, c’est ce que montre la carte ci-jointe, qui traite de la manière
indiquée les rives de la baie de Fundy. Cette carte indique à la fois la ligne
tracée par la Chambre et celle qui, selon moi, s’accorderait mieux avec les
prescriptions du droit et de l’équité (voir ci-après p. 359).

Malgré l'écart entre la ligne de délimitation tracée par la Chambre et
celle qui résulterait de mon analyse, j’ai voté pour l'arrêt de la Chambre. Si
je l’ai fait, ce n’est pas seulement parce que j'en approuve en général le
raisonnement, mais aussi parce que je reconnais que les facteurs qui
entraînent la différence entre les lignes se prêtent à plus d’une interpré-
tation plausible en droit et assurément en équité. Le point essentiel qui me
sépare de la majorité de la Chambre concerne l'étendue des rives de la baie
de Fundy à faire entrer dans un calcul de proportionnalité. Séprouve les
doutes que j'ai exposés plus haut au sujet de la démarche suivie par la
Chambre, mais je dois reconnaître que la mienne n’est pas à l'abri de la
critique, à plusieurs égards, et surtout parce que la partie des côtes du
Nouveau-Brunswick « donnant » sur le golfe du Maine dépend dans une
certaine mesure de la perspective adoptée.

Dans un tel domaine, le droit demeure fluctuant, et les aspects de
jugement ou d'appréciation des éléments de droit et d'équité jouent un rôle
prédominant. Il est plus facile de critiquer que de construire. Les Etats-
Unis ont adopté une position au sujet des rives de la baie de Fundy, et le
Canada une autre, très différente ; la Chambre est arrivée à une troisième
position et moi-même à une quatrième, l’une et l’autre de caractère inter-
médiaire. Bien que convaincu de l'équité de ma conclusion, je ne suis pas
disposé pour autant à soutenir que la Chambre a forcément tort et que la
ligne résultant de la position qu’elle a adoptée au sujet de la proportion-
nalité soit gravement inéquitable. Au contraire, on peut s'attendre à ce que
des différences de jugement se fassent jour quant à l’application de prin-
cipes équitables qui, parfois ne relèveront peut-être d’aucune conclusion
certaine en droit. Des commentateurs aussi brillants de la Jurisprudence de
cette Cour et des instances internationales d'arbitrage qu’Elihu Lauter-
pacht et le regretté Wolfgang Friedmann ont souligné que la Cour, dans
son arrêt capital rendu dans les affaires du Plateau continental de la mer du
Nord, a donné du poids à certains critères qu'elle a considérés comme
équitables tout en excluant certains autres qu’elle eût pu tout autant (ou
mieux} y inclure. (Wolfgang Friedmann, « The North Sea Continental
Shelf Cases — A Critique », American Journal of International Law, vol. 64
(1970), p. 299 et suiv., et Elihu Lauterpacht, Q.C., « Equity, Evasion,
Equivocation and Evolution in International Law », American Branch of
the International Law Association, Proceedings and Committee Reports,
1977-1978, p. 40-41). M. Lauterpacht a observé que, dans sa décision
concernant Ja délimitation du plateau continental entre la France et le
Royaume-Uni, le tribunal arbitral a adopté une demarche encore plus
sélective pour l'application de principes d'équité tout en s’abstenant d’ex-

115
GOLFE DU MAINE (OP. IND. SCHWEBEL) 358

pliquer pourquoi ses conclusions étaient équitables (ibid, p. 41-43). Eu
égard à l'approche nuancée illustrée par ces importantes décisions, on doit
s'attendre à ce que, dans les affaires à venir, une marge considérable soit
laissée à l’expression d'opinions différentes en ce qui concerne l’applica-
tion de principes équitables aux problèmes de délimitation maritime.

{Signé) Stephen M. SCHWEBEL.

116
GOLFE DU MAINE (OP. IND. SCHWEBEL) 359

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CARTE

MENTIONNEE DANS L’OPINION INDIVIDUELLE DE M. SCHWEBEL

Ligne de la Chambre =
Ligne de M. Schwebel

117