COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE

SERIE AIB |
ARRÊTS, ORDONNANCES ET AVIS CONSULTATIFS

FASCICULE N° 54

AFFAIRE RELATIVE A L'ADMINISTRATION
DU PRINCE VON PLESS
(MESURES CONSERVATOIRES)

GRDONNANCE DU 11 MAI 1933
XXVIIm SESSION

1933

XXVIIIth SESSION
ORDER OF MAY 1ith, 1933

PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE

SERIES A./B.
JUDGMENTS, ORDERS AND ADVISORY OPINIONS

FASCICULE No. 54

CASE CONCERNING THE ADMINISTRATION

OF THE PRINCE VON PLESS
(INTERIM MEASURES OF PROTECTION)
LEYDE

SOCIÉTÉ D’EDITIONS
A. W. SIJTHOFF

LEYDEN
A, W. SIJTHOFF’S
PUBLISHING COMPANY

150

PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE

. : . 1933.
ORDER MADE ON MAY ith, 1933. May 11th.

General List:
Nos. 49 and 55.

TWENTY-EIGHTH (EXTRAORDINARY) SESSION.

May 11th, 1933.

CASE CONCERNING THE ADMINISTRATION
OF THE PRINCE VON PLESS.

(APPLICATION FOR THE INDICATION
OF INTERIM MEASURES OF PROTECTION.)

Present: MM. ADATCI, President ; GUERRERO, Vice-President ;
Baron Ro Lin-JAEQUEMYNS, Count RosTwoRowskI,
MM. FROMAGEOT, ANZILOTTI, Urrutia, Sir CECIL
Hurst, MM. Scutcxinc, NEGULESCO, Jhr. VAN
Eysinca, M. Wane, /udges.

The Permanent Court of International Justice,

composed as above,
after deliberation,

Makes the following Order:

Having regard to Articles 41 and 48 of the Statute,

Having regard to Articles 57 and 61 of the Rules of Court,

Having regard to the Application of May 18th, 1932, trans-
mitted to it on the same date, whereby the Government of
the German Reich brought before the Court a suit against
the Government of the Republic of Poland, founded on an
alleged violation by the Polish Government of certain obliga-
tions incumbent upon that Government under the Geneva
Convention of May 15th, 1922, concerning Upper Silesia, in

4
PRINCE VON PLESS ADMINISTRATION 151

regard to the Administration of the Prince von Pless, a Polish
national belonging to the German minority in. Polish Upper
Silesia ;

Having regard to the document filed with the Registry on
October 8th, 1932, accompanied. by a “Preliminary Counter-
Case”, whereby the Government of the Republic of Poland
raised, under Article 38 of the Rules of Court, a preliminary
objection to the German Government’s Application, submitting
that the Court should “declare the German Government’s
Application inadmissible” ;

Having regard to the Order of February 4th, 1933, whereby
the Court, adjudicating upon the preliminary objection raised
by the Polish Government, decided that this objection should
be joined to the merits of the suit and that the subsequent
time-limits for the filing of documents of the written pro-
ceedings upon the merits should be so fixed that, subject to
certain conditions, the case would be ready for hearing as
from October 15th, 1933;

Whereas, by a document dated May and, 1933, filed in the
Registry of the Court on May 3rd, 1933, the Agent. for the
German Government before the Court requested the latter ‘‘to
indicate to the Polish Government, as an interim measure. of
protection, pending the delivery of judgment upon the Applica-
tion of May 18th, 1932, that it should abstain from any
measure of constraint in respect of the property of the Prince
von Pless, on account of income-tax”’ ;

Whereas, in support of this Application, the aforesaid Agent
alleged :

“that the Taxation Office at Pszczyna, on April 2oth, 1933,
served on the Prince von Pless two summonses for the payment
within fifteen days of the sum of 4,397,313.40 zlotys + 409,495.15 zlotys
+ 439,731.34 zlotys, making in all 5,246,539.89 zlotys, with
interest on arrears charged as from June Ist, 1930, on account of
income-tax for the fiscal years 1927, 1928 and 1929, and a sum :
of 1,582,914.25 zlotys + 110,284.16 zlotys + 158,291.43 zlotys, making
in all 1,851,489.84 zlotys, with interest on arrears charged as from
February 17th, 1931, on account of income-tax for the fiscal year
1930 ;

that these summonses to pay are accompanied by a threat that
in the event of the whole sum not being paid within the above-
mentioned time, measures of constraint will be applied ;

that the Taxation Office at Pszczyna’ on April 2oth, 1933,
decreed the attachment of the claim of the Prince von Pless against
the administration of the State Railways in respect of deliveries
of coal up to an amount of 1,841,759.84 zlotys ;

that the carrying into effect of the above-mentioned measures
of. constraint would .irremediably prejudice the rights and interests
forming the subject of the dispute”;
PRINCE VON PLESS ADMINISTRATION 152

Whereas, on receipt of this Application, the President of the
Court—the latter not being in session—in convening, on May 5th,
1933, an extraordinary session of the Court for May roth, 1933,
pursuant to Article 23 of the Statute and Article 57 of the Rules
of Court, also provided for a hearing on May 11th, 1933, i
order to give the Agents of the two Parties an opportunity, |
should they so desire, to present their observations upon the
Application of the German Government for the indication of
interim measures of protection ;

Whereas on May 6th, 1933, the German Government’s Agent
announced that he desired to avail himself of the opportunity
thus afforded him ;

Whereas, on the other hand, on May 8th, 1933, the Polish
Government, on being duly informed of the Application of
the German Government of May 2nd, 1933, and of. the
decisions on the subject taken on May 5th by the President
of the Court, transmitted to the Court, through its Legation
at The Hague and through its Agent before the Court, declar-
ations to the following effect : that the summonses for payment
(warrant for execution) in respect of the payment of the
income-tax of the Prince von Pless for the years 1927-1930 had
been sent to the Prince by oversight, the newly-appointed
head of the department dealing with measures of constraint
{of the Taxation Office) having been unacquainted with the
documents relating to the matter; that the higher authorities,
having learnt that measures of constraint had been taken in
respect of the Prince von Pless, the Government of the Republic
of Poland had annulled the warrant above ‘mentioned ;
that the said Government maintained its declaration to the
effect that it will suspend measures of constraint in respect of
the income-tax of the Prince von Pless for the years 1925-
1930, and will not collect these taxes, until the Court has
finally decided the dispute now pending before it ;

Whereas, at the same time, the Agent of the Polish Govern-
ment announced that he waived the right to a hearing
afforded him by Article 57, paragraph 3, of the Rules of Court ;

Whereas, on being duly informed of the declaration to the
above effect transmitted to the Court by the Polish Legation
at The Hague, the Agent of the German Government, with
reference to this declaration, has informed the Court, through
the German Legation at The Hague, that the German Govern-
ment is in agreement with the course adopted by the Polish
Government for the settlement of the question which formed
the subject of the German Government’s Application for the
indication of interim measures; that that Government notifies
the Court of this agreement ; and that it requests it, applying
by analogy Article 61, paragraph 1, of the Rules of Court, to
take note of the agreement reached ;

6
PRINCE VON PLESS ADMINISTRATION I53

Whereas,. in consequence of the annulment, on the ground
that an administrative: error had occurred, of the measures of
constraint (warrant for execution of April 2oth, 1933) taken
against the Prince von Pless in respect of his income-tax for
the years 1927 to 1930, the grounds for the German Govern-
ment’s Application for the indication of interim measures of
protection have ceased to exist ;

Whereas, in so far as concerns the income-tax of the Prince
von Pless for the years 1925-1930, there is no difference
between that which the German Government seeks to obtain
according to the submission set forth in the document of
May 2nd, 1933, and the intentions of the Polish Government
as expressed. in the declaration of that Government’s Agent
dated May 8th, 1933;

Whereas it likewise appears from this declaration and from
the declaration of the same date made by the Agent of the
German Government that the Parties are agreed in regard to
the settlement of the question forming the subject of the latter
Government’s Application of May and, 1933;

Whereas the request made by Germany in that Application
has thus ceased to have any object, and as it is accordingly
unnecessary for the Court to consider whether it would have
been competent to adjudicate upon it and whether that Applica-
tion was admissible ;

Whereas, furthermore, the present Order must in no way
prejudge either the question of the Court’s jurisdiction to adju-
dicate upon the German Government’s Application instituting
proceedings of May 18th, 1932, or that of the admissibility
of that Application ;

THE Court,

(1) notes the fact that the Government of the Republic of
Poland has annulled the measures of constraint taken against
the Prince von Pless, on April zoth, 1933, by the Taxation
Office at Pszczyna ;

(2) takes note of the said Government’s declaration that it:
will suspend any measures of constraint against the Prince
von Pless in respect of his income-tax for the years 1925 to 1930
and the collection of the taxes due. by him for these years,
until the Court has finally decided the dispute brought before
it by the German Government’s Application of May 18th, 1932 ;

(3) notes the declaration of the Government of the German
Reich to the effect that it is in agreement in regard to the
settlement of the question which forms the subject of that
Government’s Application dated May 2nd, 1933 ;

7
PRINCE VON PLESS ADMINISTRATION 154

(4) declares, accordingly, that the request for the indication’
of interim measures of protection, formulated in the last-men-
tioned Application of the German Government, has ceased to
have any object. |

Done in English and French, the French text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this eleventh day of
May, one thousand nine hundred and thirty-three, in three
copies, one of which shall be placed in the archives of the
Court and the others transmitted to the Governinent of the
German Reich and to the Government of the Republic of
Poland respectively. ;

(Signed) M. ADATCI,
President of the Court.

(Signed) À. HAMMARSKJOLD,
Registrar of the Court.


235

DISSENTING OPINION OF JUDGE BASDEVANT

[Translation]

In accordance with Article 65, paragraph 2, of the Statute of the
Court, the request asking the Court to give an advisory opinion must
contain ‘‘an exact statement of the question upon which an opinion
is required”. It is in these circumstances and on that basis that,
under Article 65, paragraph 1, the Court “may give an advisory
opinion”. .

This provision has not been complied with.

The request for an opinion starts from a given factual element,
namely the existence of “expenditures authorized in General As-
sembly resolutions’. As stated the request for an opinion does not
determine whether the Court should purely and simply start from
the existence of ‘‘expenditures authorized” or whether it should
first of all ascertain whether those expenditures were properly
authorized by the General Assembly. If the Court is purely and
simply to start from the existence of ‘expenditures authorized”
the reply to the question put would appear to be fairly simple:
the expenditures were an element of the activity of the United
Nations as such, they were incurred and made under its responsi-
bility, and they thereby became expenses of the Organization.
Reference to the activities of the United Nations in making these
expenditures may be understood as being the sense in which the
request for an opinion was formulated. This request relates to
expenditures made up to the end of 1961. Nothing is contemplated
or, still less, expressly stated, as regards expenditures made subse-
quent to 1 January 1962. An enquiry into whether the former were
decided upon and authorized in accordance with a particular pro-
vision of the Charter may have seemed to have no practical signi-
ficance, the expenditures having already been made. The question
of the financing of those expenditures, of their apportionment among
the States Members of the United Nations, and of the contribution
to be borne by them would then arise, but this question has not
been included in the request for opinion. That request may be
understood as asking the Court whether the “expenditures autho-
rized” which are submitted to it constitute ‘expenses of the Organ-
ization’,

But the factual element set forth in therequest for opinion may
also be construed as including a legal question, namely: were the
authorized expenditures referred to authorized in a proper manner?
This question occupied a substantial place in the oral proceedings
before the Court and, consequently, in the Opinion. In noting this
I am by that very fact compelled also to note that the request for
opinion did not, on this essential point, comply with Article 65,

88
OPIN. OF 20 VII 62 (DISS. OP. OF JUDGE BASDEVANT) 236

paragraph 2, of the Statute which requires ‘an exact statement of
the question upon which an opinion is required”.

After this inadequacy regarding the indication of the factual
element which the Court must take as its point of departure, the
Court was faced with an even more serious uncertainty in the course
and at the end of the examination which it was invited to undertake.

The Court is in the position of having been invited to determine
whether the “expenditures authorized” submitted to it deserve
the legal characterization of “expenses of the Organization”.
The request provides no criterion enabling this characterization
to be defined more explicitly. It confines itself to quoting this term
and adding “within the meaning of Article 17, paragraph 2, of the
Charter of the United Nations”. These additional words add nothing
concerning the actual meaning of the term used, but simply set
forth the consequences which the General Assembly may attach
to these expenses when it comes to exercise its powers of appor-
tionment. In using the term “expenses of the Organization” under
consideration neither Article 17, paragraph 2, nor the request state
what is comprised in the term.

The Court has not deemed it possible to confine itself to this
reference. At the outset of its study of the legal question submitted
to it the Court addressed itself to the law applicable to it and
examined Article 17 of the Charter as a whole, supplementing its
study by the application of which this provision has been the
subject. The Court has not confined itself to a reading of and com-
mentary on the paragraph 2 of Article 17 referred to in the request
for opinion. The Court has thereby provided the best demonstration
of the fact that the mere reference to paragraph 2 of Article 17 in
the request did not correspond to the requirement of paragraph 2
of Article 65 of the Statute of the Court which is that there should
be “an exact statement of the question upon which an opinion is
required”.

It may even be added that the reference to paragraph 2 of Ar-
ticle 17 of the Charter in the request for opinion appears to have
been deliberately imprecise. No explanation is given as to what
must be understood by ‘‘expenses of the Organization”. It would
seem that reference is made to such expenses only to introduce a
reference to the manner in which these expenses are to be treated,
the manner in which they are to be apportioned and borne. That
does not, however, come within the subject of the present request
for opinion,

Consequently, and counter to the wording of the request in its
reference to Article 17, paragraph 2, the Court, without having been
invited to do so by the terms of the request, has carefully given
room to Article 17 as a whole, and especially to its first paragraph.
In it the Court has found the source of the General Assembly’s
budgetary power, its power to consider and approve expenses, and
finally the Court has had reference to it to determine what must be

89
OPIN. OF 20 VII 62 (DISS. OP. OF JUDGE BASDEVANT) 237

understood by “expenses of the Organization”. The interpretation
of Article 17 as a whole, supported by the practice to which the
Court has given attention, has acquired in the reasoning of the
Opinion a place which was not to be foreseen from the terms of
the request.

To note this is to noté that the request was not stated in the
terms required by Article 65, paragraph 2, of the Statute.

The Court has adopted an interpretation of the request for opinion
which it was not by the terms of that request bound to do. Starting
from this interpretation and on the basis of considerations on the
cogency of which it would not be fitting for me to express a judg-
ment, the Court, seeking guidance from the Charter, its main
provisions, its spirit, the purposes of the United Nations and the
practice of the United Nations, has concentrated mainly on the
budgetary competence conferred on the General Assembly. This
has led the Court to declare that the expenditures submitted to it
were “‘authorized by the General Assembly” in a manner in con-
formity with the Charter. If, following the example of the request
for opinion, it is desired to state that these expenditures “‘constitute
expenses of the Organization” and even to add “‘within the mean-
ing of Article 17, paragraph 2, of the Charter’’, that is only a form
of words.

I consider that on the basis of the considerations adduced by the
Court in the reasons for its Opinion, it would have been preferable
for the wording of the operative provision of the Opinion not to be
taken from the terminology used in the request. The reference in
the request to “expenses of the Organization” with the further
detail ‘‘within the meaning of Article 17, paragraph 2” seems to
have in mind the apportionment of those expenses by the General
Assembly and the burden thereof falling on the States Members.
These two questions, however, do not come within the request
submitted to the Court.

There is still another point which seems to me to be deserving of
attention. .

By its terms the request for opinion is concerned only with the
authorized expenditures which are referred to in it and which have
been authorized up to 31 December 1961. For what may be termed
a transitional period, expenditures have been authorized by the
General Assembly up to 30 June 1962. After that date no provision
has been made.

Thus the Court is invited to give the support of its legal opinion
only in respect of the view which may be formed after the event
of what has been done in the past. The Court has not, on the other
hand, been invited to give guidance to the other principal organs of
the United Nations on what should be done in respect of their
undertakings in the Congo and in the matter of the Emergency
Force. Where it would have been possible to obtain from an opi-

go
OPIN. OF 20 VII 62 (DISS. OP. OF JUDGE BASDEVANT) 238

nion requested of the Court collaboration in the present work of
the United Nations, it has been sought to obtain from the Court
only a retrospective evaluation of what was done up to the end of
1961.

"The request-for opinion did not contain that exact statement
which should have led the Court to reply to it and thereby to give
to the other higher organs of the United Nations the collaboration
due to them from it.

I should be departing from my proper role if, by reference to
the preamble of General Assembly resolution 1731 (XVI) of 20 De-
cember 1961, I sought to divine what might have been done to
secure that collaboration between the principal organs of the United
Nations.

I regret to have to express my conviction that the request for
opinion has not been presented in a proper fashion. It is for this
reason that I consider myself unable to concur in the Opinion by
which the Court replies to the request, submitted to it.

(Signed) BASDEVANT.

gr


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING
THE GUARDIANSHIP OF AN INFANT
(NETHERLANDS v. SWEDEN)

ORDER OF APRIL 17th, 1958

1958

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE
À LA TUTELLE D’UNE MINEURE
(PAYS-BAS c. SUEDE)

ORDONNANCE DU 17 AVRIL 1958
This Order should be cited as follows:

“Case concerning the Guardianship of an Infant,
Order of April 17th, 1958: I.C.J. Reports 1958, p. 19.”

La présente ordonnance doit étre citée comme suit:

« Affaire relative à la tutelle d'une mineure,
Ordonnance du 17 avril 1958: C.I. J. Recueil 1958, p. 19.»

Sales number 1 8 4
N° de vente:

19

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1958

April 17th YEAR 1958

General List :
No. 33
April 17th, 1958

CASE CONCERNING

THE GUARDIANSHIP OF AN INFANT
(NETHERLANDS v. SWEDEN)

ORDER

Present: President HACKWORTH; Vice-President BADAWI; Judges
BASDEVANT, WINIARSKI, KLAESTAD, ARMAND-UGON,
KOJEVNIKOV, ZAFRULLA KHAN, Sir Hersch LAUTER-
PACHT, MORENO QUINTANA, CORDOVA, WELLINGTON Koo,
SPIROPOULOS, Sir Percy SPENDER; Registrar J. LOPEZ
OLIVAN.

The International Court of Justice,
composed as above,
after deliberation,

having regard to Article 48 of the Statute of the Court,
having regard to Article 37 of the Rules of the Court,

Makes the following Order:

Having regard to the Order of August roth, 1957, fixing
November 30th, 1957, and March 31st, 1958, as the time-limits for
the filing of the Memorial and of the Counter-Memorial respectively,
and reserving the rest of the procedure for further decision;

Whereas these pleadings were filed within the time-limits thus
fixed;

4
20 GUARDIANSHIP OF AN INFANT (ORDER OF I7 IV 58)

Tue Court,

After ascertaining the views of the Parties,

Fixes the following time-limits for the filing of the further
pleadings:

for the Reply of the Government of the Kingdom of the Nether-

lands, June 18th, 1958;
for the Rejoinder of the Government of the Kingdom of Sweden,

August 28th, 1958.

Done in English and French, the English text being authori-
tative, at the Peace Palace, The Hague, this seventeenth day of
April, one thousand nine hundred and fifty-eight, in three copies,
one of which will be placed in the archives of the Court and the
others transmitted to the Government of the Kingdom of the
Netherlands and to the Government of the Kingdom of Sweden,
respectively.

(Signed) GREEN H. HACKWORTE,
President.

(Signed) J. LOPEZ OLIVAN,
Registrar.


219

OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE KOOIJMANS
[Traduction]

Motifs du vote contre l'alinéa D) du point 3 du dispositif — Historique et
contexte de la demande d'avis consultatif — Nécessité d'un traitement équilibré
— Questions de compétence — Paragraphe 2 de l'article 12 de la Charte des
Nations Unies et résolution 377 A (V) de l’Assemblée générale — Question de
l'opportunité judiciaire -— Objet de la requête — Fond — Autodétermination —
Proportionnalité — Légitime défense — Conséquences juridiques — Obliga-
tions incombant aux autres Etats — Article 41 des articles de la Commission du
droit international sur la responsabilité de l'Etat — Devoir de non-reconnais-
sance — Devoir d'abstention — Devoir de veiller au respect du droit humani-
taire — Article premier commun aux conventions de Genève.

I. OBSERVATIONS LIMINAIRES

1. J'ai voté pour tous les points du dispositif de l’avis consultatif à une
exception près, l’alinéa D) du point 3, qui vise les conséquences juridiques
pour les Etats.

Mon vote négatif a été motivé par plusieurs raisons que je me conten-
terai d’esquisser à ce stade, puisque j’y reviendrai dans mes observations
sur les différentes parties de l’avis consultatif.

Les motifs de mon vote peuvent se résumer comme suit.

Premièrement, la demande telle que formulée par l’Assemblée générale
ne rendait pas nécessaire pour la Cour de déterminer les obligations
incombant aux Etats découlant de ses conclusions. A ce sujet, l’analogie
avec la structure de l’avis rendu en l’affaire de la Namibie n’est pas per-
tinente. Dans ladite affaire, les conséquences juridiques pour les Etats
étaient au cœur même de la demande et de manière tout à fait logique,
puisque l'affaire avait pour prémisse une décision du Conseil de sécurité.
Cette résolution, et plus particulièrement le paragraphe 5 du dispositif
adressé à «tous les Etats», avait été considérée par la Cour comme
«essentielle aux fins du présent avis consultatif» (Conséquences juridiques
pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie
(Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de
sécurité, avis consultatif, C.LJ. Recueil 1971, p. 51, par. 108).

Il n'existe pas de situation analogue en la présente procédure, car il n’est
pas demandé à la Cour de déterminer les conséquences juridiques d’une
décision prise par un organe politique des Nations Unies, mais celles d’un
acte commis par un Etat Membre. Cela n’empêche pas la Cour d’examiner
la question des conséquences pour les Etats tiers, une fois qu’elle a conclu
que cet acte était illicite, mais sa conclusion dans ce cas repose entièrement
sur son raisonnement, et ne découle pas de la logique inhérente à la demande.

87

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOLJMANS) 220

C’est précisément, à mon avis, ce raisonnement qui n’est pas convain-
cant (voir paragraphes 39 à 49 ci-dessous), et c’est là le deuxième motif
qui m'a amené à voter contre l’alinéa.

Troisièmement, je trouve que les conclusions de la Cour, telles qu’expo-
sées à l'alinéa D) du point 3 du dispositif, manquent de solidité; hormis
la conclusion de la Cour selon laquelle les Etats sont dans l’obligation
«de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par
cette construction» (conclusion à laquelle je souscris), j'ai du mal à
concevoir ce que les Etats sont censés faire ou ne pas faire dans la pra-
tique. A mon avis, les conclusions d’un organe judiciaire devraient avoir
une incidence directe sur le comportement de leur destinataire; or ni la
première ni la seconde partie de l’alinéa D) du point 3 du dispositif ne
répondent à ce critère.

2. Si généralement je suis d’accord avec l’avis de la Cour, j'ai des ré-
serves sur son raisonnement concernant certaines questions. Je suivrai
dans mes observations l’ordre logique de l’avis, en examinant:

a) les questions de compétence ;

b} la question de l'opportunité judiciaire;
c) le fond;

d) les conséquences juridiques.

Je tiens toutefois a formuler au préalable quelques observations sur
l'historique et le contexte de la demande.

II. HISTORIQUE ET CONTEXTE DE LA DEMANDE POUR AVIS CONSULTATIF

3. Au paragraphe 54 de son avis, la Cour fait observer (s’agissant de
Popportunité judiciaire) qu’elle est consciente que la question du mur fait
partie d’un ensemble, mais que cela ne saurait justifier qu’elle refuse de
répondre à la question posée. Elle ajoute qu’elle prendrait soigneusement
en considération cette circonstance dans tout avis qu’elle pourrait rendre.
Je partage entièrement l’opinion de la Cour telle qu’exposée dans ledit
paragraphe, y compris lorsqu'elle fait observer qu’elle ne tiendrait néan-
moins compte d’autres éléments que dans la mesure où ceux-ci seraient
nécessaires aux fins de l'examen de cette question.

4. À mon avis, la Cour pouvait et devait prêter attention dans son avis
de manière plus explicite au contexte général de la demande. La situation
en Palestine et dans la région constitue depuis plusieurs décennies non
seulement une menace à la paix et à la sécurité internationales, mais
aussi, sur le plan humain, une tragédie qui défie l’entendement à bien des
égards. Comment une société comme la société palestinienne peut-elle
vivre dans une situation — et s’y accoutumer — où les victimes de la vio-
lence sont souvent des hommes, des femmes et des enfants innocents?
Comment une société comme la société israélienne peut-elle vivre dans
une situation —- et s’y accoutumer — où les attaques contre un adversaire
politique prennent pour cibles, de manière indiscriminée, des civils inno-
cents, hommes, femmes et enfants”?

88

ÉDIFICATION D’UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 221

5. Israël explique que la construction du mur est nécessaire pour une
protection contre ladite catégorie d’actes, généralement considérés comme
des crimes internationaux. Attentats perpétrés contre des civils, de
manière délibérée et indiscriminée, dans l'intention de tuer: ce sont là les
caractéristiques mêmes du terrorisme qui a été condamné sans réserve par
la communauté internationale, quels que soient les motifs qui l’inspirent.

Tout Etat, y compris Israël, a le droit et même le devoir (comme la
Cour le dit au paragraphe 141) de répondre à de tels actes en vue de pro-
téger la vie de ses citoyens, mais le choix des moyens utilisés doit tenir
compte des limites que posent les normes et règles du droit international.
Dans la présente espèce, Israël n’a pas respecté ces limites, et la Cour
démontre de manière convaincante que ces normes et règles du droit
n'ont pas été respectés par ce pays. Je ne trouve rien à redire à cette
conclusion, pas plus qu’à celle selon laquelle la construction du mur sui-
vant le tracé choisi a fortement aggravé les souffrances des Palestiniens
vivant dans le territoire occupé.

6. Au paragraphe 122, la Cour conclut que cette construction, s’ajou-
tant aux mesures prises antérieurement, dresse un obstacle grave à l’exer-
cice par le peuple palestinien de son droit à l’autodétermination et viole
de ce fait l'obligation incombant à Israël de respecter ce droit. Je ne suis
pas certain que la dernière partie de cette conclusion soit exacte (voir
paragraphe 32 ci-dessous), mais il est hors de doute que la simple exis-
tence d’un ouvrage séparant les Palestiniens les uns des autres rend l’exer-
cice de leur droit à l’autodétermination beaucoup plus difficile, même s’il
faut admettre que l’exercice de ce droit est plus largement tributaire d’un
accord politique que de la situation prévalant sur le terrain.

Mais il est vrai aussi que les actes de terrorisme eux-mêmes «ont causé
un dommage considérable aux aspirations légitimes du peuple palestinien
à un avenir meilleur», comme il était dit dans la déclaration du Quatuor
sur le Moyen-Orient du 16 juillet 2002. Il y était dit aussi qu'il ne fallait
pas «permettre aux ferroristes d’anéantir l’espoir de toute une région, et
de la communauté internationale unie, de voir s’instaurer une paix et une
sécurité authentiques aussi bien pour les Palestiniens que pour les Israé-
liens» (exposé écrit d'Israël, annexe 10).

7. Le fait que la Cour se soit limitée à ne rappeler que quelques-uns
des faits historiques qui ont abouti à la tragédie actuelle peut être justifié,
s'agissant des éléments réellement nécessaires pour répondre à la demande
de l’Assemblée générale; mais le résultat en est que ce résumé historique,
tel qu’exposé dans les paragraphes 78 à 80, se trouve quelque peu amputé
d’une de ses dimensions. J’illustrerai mon propos par un exemple, qui n’a
guère de rapport direct avec la procédure proprement dite.

8. Avant de faire son résumé historique, la Cour dit vouloir effectuer
tout d’abord une brève analyse du statut du territoire en cause, et cite en
premier lieu l'institution du mandat après la première guerre mondiale.
Rien n’est dit toutefois du statut de la Cisjordanie entre la conclusion de
la convention générale d’armistice de 1949 et Poccupation par Israël en
1967, bien qu’il soit de notoriété publique que la Cisjordanie avait été

89

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 222

placée par la Jordanie sous sa souveraineté, mais que cette revendication
de souveraineté, qui n’a été abandonnée qu’en 1988, n’avait été reconnue
que par trois Etats.

9. Je n'arrive pas à comprendre la raison de cette omission d’un fait
historique objectif, le fait que la Jordanie a revendiqué la souveraineté
sur la Cisjordanie ne faisant à mon avis que renforcer l'argument en
faveur de l’applicabilité de la quatrième convention de Genève dès le
moment de l'occupation de la Cisjordanie par Israël en 1967.

S'il est exact que le Gouvernement israélien prétend que la quatrième
convention de Genève n'est pas applicable de jure en Cisjordanie au
motif que ce territoire n’avait pas été avant la guerre de 1967 sous sou-
veraineté jordanienne, cet argument se trouverait dénué de pertinence du
seul fait déjà qu'un territoire revendiqué comme lui appartenant par une
des parties à un conflit, et se trouvant sous son contrôle, est par défini-
tion, une fois qu’il est occupé par l’autre partie, un territoire occupé
d’une des hautes parties contractantes au sens de la quatrième convention
de Genève (les italiques sont de moi). Or Israël comme la Jordanie étaient
parties à la convention.

Les autorités israéliennes le reconnaissaient à l’époque, ce qui est
attesté par l'ordonnance promulguée après l’occupation et mentionnée au
paragraphe 93 de l'avis.

10. La réticence de la Cour à traiter du statut de la Cisjordanie entre
1949 et 1967 a eu pour étrange résultat que ce n’est qu’implicitement que
le lecteur peut comprendre que la Cisjordanie se trouvait alors sous sou-
veraineté jordanienne (mention de la ligne de démarcation entre Israël et
la Jordanie (la Ligne verte) aux paragraphes 73 et 129), sans qu'il ait
jamais été expressément informé que la Cisjordanie avait été placée sous
Pautorité de la Jordanie. Or, cela laisse d’autant plus perplexe que la
Cour n'aurait en aucune manière eu a dire quoi que ce soit sur la licéité
ou la légitimité de cette autorité si elle en avait parlé.

11. Dans une lettre du 29 janvier adressée au greffier de la Cour par le
directeur général adjoint et conseiller juridique du ministère israélien des
affaires étrangères, il est dit qu’Israél veut croire et compte que la Cour se
penchera, au-delà de la demande, sur les problèmes plus larges qui pré-
sentent une pertinence pour la question (exposé écrit d'Israël, lettre
d'accompagnement). [ était mentionné à ce propos que la résolution ES-
10/14 ne disait rien des attentats terroristes contre des ressortissants israé-
liens, et traduisait ainsi les très graves préjugés et le manque d’impartia-
lité de l’organe dont émanait la demande. Israël demandait de ce fait à la
Cour de ne pas rendre l'avis.

12. J'estime pour ma part que la Cour, en statuant sur le point de
savoir s’il est approprié ou non de donner suite à une demande d’avis
consultatif, peut prendre part au débat politique qui a précédé la demande,
uniquement dans la mesure nécessaire toutefois pour la compréhension
de la question posée. Que ce débat soit passionné ne fait pas exception à
ce qui se passe habituellement, mais, comme la Cour l’a dit en l’affaire de
la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires,

90
ÉDIFICATION D’UN MUR (OP. IND, KOOIJMANS) 223

«dès lors que l’Assemblée a demandé un avis consultatif sur une
question juridique par la voie d’une résolution qu’elle a adoptée,
la Cour ne prendra pas en considération, pour déterminer s’il existe
des raisons décisives de refuser de donner cet avis, les origines ou
l’histoire politique de la demande, ou la répartition des voix
lors de l’adoption de la résolution» (C.J. Recueil 1996 (1), p. 237,
par. 16).

La Cour ne fonctionne toutefois pas dans le vide. Principal organe judi-
ciaire des Nations Unies, elle est appelée à s’acquitter de ses fonctions et
de ses responsabilités dans un contexte politique plus large. On ne peut
s'attendre à ce qu’elle présente un avis juridique à la demande d’un
organe politique sans prendre pleinement en considération le contexte
dans lequel cette demande a été faite.

13. Bien que la Cour ait certainement pris en considération les argu-
ments avancés par Israël, et les ait examinés avec soin, j'estime que l’avis
rendu aurait pu traduire de manière plus satisfaisante les intérêts en cause
pour tous ceux qui vivent dans la région. Je ne trouve pas suffisantes à cet
égard les allusions indirectes aux actes de terrorisme que l’on peut trou-
ver dans plusieurs passages de l’avis. Un avis consultatif est porté à
Pattention d’un organe politique des Nations Unies dans le but de pro-
duire un effet sur un processus politique. Il devrait donc, tout au long du
raisonnement, et Jusque dans le dispositif, traduire les intérêts légitimes et
les responsabilités de tous ceux qu'il intéresse, et non pas les mentionner
simplement dans un paragraphe de conclusion (par. 162).

II. QUESTIONS DE COMPETENCE

14. Je souscris pleinement a l’avis de la Cour qui estime d’une part que
l’Assemblée générale n’a pas outrepassé ses compétences en adoptant la
résolution ES-10/14 car elle n’a pas enfreint les dispositions du para-
graphe | de l’article 12 de la Charte; que d’autre part elle n’a pas méconnu
les conditions essentielles prévues par la résolution sur I’«union pour le
maintien de la paix» (résolution 377 A (V)) pour la convocation d’une
session extraordinaire d'urgence.

15. Je ne suis toutefois pas certain qu’il soit possible de décrire la pra-
tique suivie par les organes politiques de l'Organisation des Nations
Unies en ce qui concerne l'interprétation du paragraphe 1 de l’article 12
de la Charte sans tenir compte de l'effet de la résolution sur l’«union
pour le maintien de la paix» sur cette interprétation. Dans son avis, la
Cour traite de la résolution 377 A (V) en tant qu’élément distinct et uni-
quement pour les besoins de la procédure. A mon avis, cette résolution a
eu un effet plus important, notamment sur l’interprétation de la relation
entre la compétence du Conseil de sécurité et celle de l’Assemblée géné-
rale dans le domaine de la paix et de la sécurité internationales et a sans

91

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOLMANS) 224

aucun doute contribué grandement au développement de l’interprétation
de la condition posée au paragraphe 1 de l’article 12, à savoir que
PAssemblée générale ne doit faire aucune recommandation sur un dif-
férend ou une situation, tant que le Conseil de sécurité remplit ses fonc-
tions à l'égard de ce différend ou de cette situation (les italiques sont
de moi).

16. La doctrine reconnaît également cet effet: «Le vote de la résolu-
tion «Union pour le maintien de la paix» ... ne pouvait manquer d’avoir
des effets sur la portée à donner à la restriction de l’article 12, paragraphe
1.» (Philippe Manin, in J.-P. Cot, La Charte des Nations Unies, 2° éd.,
1981, p. 298; voir également E. de Wet, The Chapter VII Powers of the
United Nations Security Council, 2004, p. 46.) Dans la pratique, l’adop-
tion de la résolution sur «union pour le maintien de la paix» a contribué
à l'interprétation selon laquelle, si le vote d’un membre permanent em-
pêche toute prise de décision par le Conseil de sécurité, celui-ci n’est
plus considéré comme exerçant ses fonctions au sens du paragraphe | de
l’article 12. Le fait qu'un Etat Membre a exercé son droit de veto lors du
vote par le Conseil de sécurité de la résolution sur l'édification du mur a
constitué un élément suffisant pour conclure que le Conseil de sécurité
n’exercait plus ses fonctions aux termes de la Charte pour ce qui
est de la construction du mur. Par conséquent, dans la présente pro-
cédure, la conclusion que la résolution ES-10/14 n’enfreint pas le para-
graphe | de l’article 12 de la Charte est indissociable de l’effet que cette
résolution 377 A (V) a eu sur l'interprétation de ladite disposition.

17. L’acceptation d’une telle pratique tant par l’Assemblée générale
que par le Conseil de sécurité quant aux conditions requises en matière de
procédure par la résolution 377 A (V) est attestée par le fait qu’aucun des
membres du Conseil n’a jugé anticonstitutionnelle la nouvelle convoca-
tion de la session extraordinaire d’urgence de l’Assemblée générale, le
20 octobre 2003, ni estimé que l’Assemblée générale avait outrepassé ses
pouvoirs en adoptant la résolution qui exige qu’Israél arrête la construc-
tion du mur et revienne sur ce projet. A cet égard, il convient de relever
que cette résolution (ES-10/13) a été présentée comme un compromis par
la présidence de l’Union européenne, qui comprend deux membres per-
manents et deux membres non permanents du Conseil de sécurité, moins
d’une semaine après le rejet par celui-ci d’un projet de résolution sur la
même question.

18. J’ajouterai que la Cour a raison de dire que la pratique en la
matière a évolué et qu’il existe une tendance croissante à voir l’Assemblée
générale et le Conseil de sécurité examiner parallèlement une même ques-
tion relative au maintien de la paix et de la sécurité internationales.
Cependant, je ne suis pas certain qu’une résolution telle que la résolu-
tion ES-10/13 (qui constitue bien une recommandation au sens du para-
graphe 1 de l’article 12) aurait pu être adoptée par l’Assemblée, à l’occa-
sion d’une session ordinaire ou d’une session extraordinaire d’urgence, si
le Conseil de sécurité avait toujours à l'examen la question particulière de
la construction du mur et n’avait pas encore pris de décision.

92

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 225
IV. QUESTION DE L'OPPORTUNITÉ JUDICIAIRE

19. Je dois avouer que j’ai longuement hésité quant à la question de
savoir s’il était judiciairement opportun pour la Cour d’accéder à la
demande de l’Assemblée générale.

20. Mon hésitation concernait en premier lieu le point de savoir si la
Cour ne se politiserait pas indiment en donnant l’avis consultatif, sapant
ainsi sa capacité à contribuer à la sécurité internationale et au respect de
la primauté du droit. Il faut bien admettre qu’un tel avis, quelle qu’en soit
la teneur, se situerait inévitablement dans le cadre d’un débat politique
déjà très passionné. Ce point est d’autant plus pertinent que trois
membres du Quatuor (les Etats-Unis, la Fédération de Russie et l’Union eu-
ropéenne) se sont abstenus lors du vote sur la résolution ES-10/14 et ne
semblent guère désireux de voir la Cour accéder à la demande, de crainte
que l’avis n’interfére avec le processus de paix en cours. De telles craintes
ne peuvent être prises à la légère, car on se trouve face à une situation qui
représente une menace constante pour la paix et la sécurité internatio-
nales et qui est source d’immenses souffrances humaines.

21. Même si on ne peut nier l’existence d’un risque de politisation, je
ne pense pas que le refus de rendre un avis puisse suffire à éliminer ce
risque. C’est l’Assemblée générale qui aurait dû tenir compte de ce risque
lorsqu'elle a envisagé de soumettre la demande à la Cour. Une fois que
PAssemblée a pris sa décision, la Cour s’est retrouvée propulsée sur la
scène politique, qu'elle ait décidé ensuite de rendre ou non l'avis. Un
refus de rendre l’avis aurait tout autant risqué de politiser la Cour que
l'acceptation de donner suite à la demande. Ce n’est qu’en se limitant
strictement à l'exercice de sa fonction judiciaire qu’elle pourra réduire au
minimum le risque que sa crédibilité en tant qu’organe chargé de faire
respecter la primauté du droit ne soit ébranlée.

22. Je me suis également posé la question de savoir quel était l’objet de
la requête de l’Assemblée générale. La résolution ES-10/14 semble fournir
quelques éléments d'information complémentaires à cet égard au dernier
alinéa de son préambule, dont le libellé est le suivant:

«Ayant à l'esprit que les difficultés sur le terrain ne font que
s'aggraver avec le temps, Israël, puissance occupante, continuant à
refuser de respecter le droit international pour ce qui est de l’édifica-
tion du mur susmentionné, avec toutes les répercussions et consé-
quences néfastes qu’elle entraîne...»

Il est manifeste que l’Assemblée a jugé nécessaire de prendre d’urgence
des mesures pour mettre un terme à ces répercussions et conséquences
préjudiciables et qu’à cet effet elle a besoin des vues de la Cour.

Mais des interrogations subsistent: des vues sur quoi? Et pourquoi
celles d’un organe judiciaire à l'égard d’un acte déjà considéré comme
non conforme au droit international et dont on a exigé que l’auteur y
mette fin et modifie son comportement illicite (résolution ES-10/13)?

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOLIMANS) 226

23. La présente demande rappelle le dilemme auquel a dû faire face le
juge Petrén dans l’affaire de la Namibie. Il a estimé que dans ladite affaire
la demande d’avis consultatif «avait surtout pour but d’obtenir une
réponse de la Cour telle que les Etats se voient dans l'obligation d’exercer
sur Afrique du Sud une pression...». Il s'agissait là pour lui d’une inver-
sion des rôles entre l’organe judiciaire principal et l’organe politique des
Nations Unies, étant donné que, plutôt que de demander à la Cour de
rendre un avis sur une question juridique pour en déduire les consé-
quences politiques, c’est le contraire qui était fait (Conséquences juri-
diques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en
Namibie {Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du
Conseil de sécurité, avis consultatif, Cl.J. Recueil 1971, p. 128).

24. Dans le présent avis, la Cour répond à l'argument selon lequel
l’Assemblée générale n’a jamais fait clairement savoir ce qu’elle entendait
faire de l’avis demandé, en évoquant l’affaire des Armes nucléaires, dans
laquelle elle a déclaré:

«{I]l n'appartient pas à la Cour de prétendre décider si l’Assemblée
a ou non besoin d’un avis consultatif pour s'acquitter de ses fonc-
tions. L'Assemblée générale est habilitée à décider elle-même de l’uti-
lité d’un avis au regard de ses besoins propres.» (Par. 61.)

Et la Cour poursuit en déclarant qu’elle «ne peut substituer sa propre
appréciation de l’utilité de l’avis demandé à celle de l’organe qui le solli-
cite, en l'occurrence l’Assemblée générale» (par. 62).

25. Cette réponse ne me paraît pas pleinement satisfaisante. Il existe une
grande différence entre substituer l'appréciation de la Cour quant à l'utilité
de lavis à celle de l'organe qui le sollicite et analyser d’un point de vue juri-
dique l’objet de la requête. Cette analyse est tout simplement nécessaire pour
permettre de savoir ce que la Cour en tant qu’organe judiciaire est en mesure
de dire, et de ce point de vue la requête est, pour le moins, formulée de
manière étrange. La Cour procède en réalité à cette analyse lorsque, au para-
graphe 39 de l'avis, elle déclare que l'emploi des termes «[q]uelles sont en
droit les conséquences» de l'édification du mur «implique nécessairement de
déterminer si cette construction viole ou non certaines règles et certains prin-
cipes de droit international», Je souscris à cette déclaration non pas parce que
le terme «nécessairement» a un lien quelconque avec le libellé de la demande
mais parce qu’il est en rapport avec la responsabilité judiciaire de la Cour.
Pour reprendre les termes du juge Dillard dans l'affaire de la Namibie:

«Mais quand ces organes [politiques] jugent bon de demander un
avis consultatif, ils doivent s’attendre à ce que la Cour agisse stric-
tement en conformité de sa fonction judiciaire. Celle-ci lui interdit de
faire sienne, sans autre examen, une conclusion juridique qui condi-
tionne par elle-même la nature et la portée des conséquences juri-
diques qui en procèdent. La situation serait différente si les résolutions
invitant la Cour à donner son avis étaient juridiquement neutres...»
(CLJ. Recueil 1971, p. 151; les italiques sont de moi.)

94

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOLMANS) 227

26. Dans la présente procédure, la demande est loin d’être «juridique-
ment neutre». Pour ne pas être empêchée, du point de vue de l'opportunité
judiciaire, de rendre un avis, la Cour est dès lors tenue de réexaminer la
teneur de la demande pour préserver sa dignité en tant qu’organe judiciaire.
C'est ce qu’elle a fait, mais à mon avis elle aurait dû le faire d’office et non
pas en se fondant sur une hypothèse quant à ce que l’Assemblée aurait
«nécessairement» pu présumer, ce que de toute évidence celle-ci n’a pas fait.

27. JSajouterai que je partage par ailleurs les vues exprimées par la Cour
en ce qui concerne la question de l’opportunité judiciaire. Je suis d’avis en
particulier que la Cour a su trouver une formulation heureuse lorsqu'elle
conclut que la question qui fait l’objet de la requête de l’Assemblée géné-
rale ne saurait être considérée seulement comme une question bilatérale
entre Israël et la Palestine (par. 49), car, sur la question de l'existence d’un
différend bilatéral, cette formulation permet d'éviter le dilemme «soit/ou».
Une situation qui présente un intérêt légitime pour la communauté inter-
nationale organisée et un différend bilatéral relatif à cette même situation
peuvent exister en même temps. L'existence du différend ne peut priver les
organes de la communauté organisée de la compétence qui leur a été confé-
rée par leurs actes constitutifs. Dans le cas présent, la question de la Pales-
tine est inscrite depuis longtemps à l’ordre du jour de l'Organisation des
Nations Unies et, comme le souligne la Cour, P’objet de la requête intéresse
tout particulièrement l'Organisation (par. 50). Rendre un avis n’aurait par
conséquent pas pour effet, de la part de la Cour, de tourner le principe du
consentement au règlement judiciaire d’un différend bilatéral qui existe
simultanément. Le différend est indissociable de l’objet de la requête, et il
ne peut être invoqué par la Cour pour refuser de donner suite à celle-ci que
dans des circonstances très particulières qui ne peuvent être énoncées en
termes généraux. A cet égard, la citation tirée de l’avis rendu en l'affaire du
Sahara occidental, au paragraphe 47 de l'avis, et qui ne contient qu’un rai-
sonnement circulaire, me semble tout à fait dénuée de pertinence.

28. Si la requête a été légitimement formulée compte tenu de la longue
responsabilité de l'Organisation des Nations Unies concernant la ques-
tion de la Palestine, l’argument d’Israël selon lequel la Cour ne dispose
pas d'éléments de preuve suffisants, car ceux-ci se trouvent dans une large
mesure entre les mains d'Israël en tant que partie au différend, est sans
pertinence. La Cour est tenue de respecter la décision prise par Israël de
ne pas traiter du fond, mais c’est à la Cour qu’incombe la responsabilité
d'évaluer si elle dispose d’informations suffisantes pour pouvoir rendre
l'avis demandé. Bien qu’il soit regrettable qu’Israél ait décidé de ne pas
traiter du fond, la Cour a raison lorsqu'elle conclut qu’elle dispose de suf-
fisamment d'éléments d’information pour pouvoir donner l’avis sollicité.

V. Fonp

29. Je partage l’avis de la Cour lorsqu'elle dit que le règlement de La
Haye de 1907, la quatrième convention de Genève de 1949, les pactes

95

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 228

relatifs aux droits civils et politiques, et aux droits économiques, sociaux
et culturels de 1966, et la convention relative aux droits de l'enfant de
1989 sont applicables dans le territoire palestinien occupé, et qu’Israél, en
construisant le mur et en établissant le régime qui lui est associé, a man-
qué aux obligations qui lui incombent en vertu de certaines dispositions
de chacune de ces conventions.

Je ne vois aucune faille dans le raisonnement de la Cour à cet égard,
même si je regrette que la récapitulation des conclusions de la Cour figu-
rant au paragraphe 137 ne contienne pas une liste des dispositions
conventionnelles qui ont été violées.

30. La Cour s’est abstenue de se prononcer au sujet des droits territo-
riaux et de la question du statut définitif. Elle a pris note des déclarations
faites par les autorités israéliennes à diverses occasions à l’effet que la
«clôture» est une mesure temporaire, qu’elle ne constitue pas une fron-
tière et qu’elle ne modifie pas le statut juridique du territoire. Je me féli-
cite de ces assurances, en lesquelles il est permis de voir la reconnaissance
de la part d'Israël de ses engagements juridiques, mais je partage les pré-
occupations de la Cour quant au fait que la construction du mur crée un
fait accompli. Il est donc d’autant plus important d'accélérer le processus
politique qui doit permettre de régler toutes les questions relatives au ter-
ritoire et au statut définitif.

31. Autodétermination — Il eût été à mes yeux préférable que la Cour
situe le règlement des questions relatives à l’autodétermination dans le
cadre de ce processus politique. Je reconnais pleinement que le droit à
l’autodétermination constitue l’un des principes fondamentaux du droit
international moderne et que la réalisation de ce droit au bénéfice du
peuple de la Palestine constitue une des questions les plus brûlantes en ce
qui concerne la solution du conflit israélo-palestinien. L'objectif fonda-
mental du processus politique, tel qu'il est énoncé notamment dans la
«feuille de route», est «la création d’un Etat palestinien indépendant,
démocratique et viable vivant côte à côte avec Israël et ses autres voisins
dans la paix et la sécurité» (pièce n° 70 du dossier présenté par le Secré-
taire général). Israël et la Palestine souscrivent tous deux à cet objectif;
tous deux sont donc résolus de bonne foi à renoncer aux actes qui
risquent de compromettre cet intérêt commun.

32. Le droit du peuple palestinien à l’autodétermination s'inscrit donc
dans un contexte beaucoup plus large que la construction du mur et il
doit trouver sa réalisation dans ce contexte plus large. Je partage volon-
tiers Popinion de la Cour selon laquelle le mur et le régime qui lui est
associé constituent un obstacle à l’exercice par le peuple palestinien de
son droit à l’autodétermination, ne serait-ce que parce que le mur a pour
effet de séparer physiquement les personnes pouvant légitimement pré-
tendre à exercer ce droit. Cependant, tout obstacle à l'exercice d’un droit
n’est pas par définition une violation de ce droit ni de l'obligation de le
respecter, comme la Cour semble le conclure au paragraphe 122. Comme
Pa dit le Quatuor dans sa déclaration du 16 juillet 2002, les attentats ter-
roristes (et l'incapacité de l'Autorité palestinienne de les prévenir) causent

96
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 229

aussi un dommage considérable aux aspirations légitimes du peuple
palestinien et font ainsi gravement obstacle à la réalisation de son droit à
lPautodétermination. Constituent-ils aussi une violation de ce droit? Et,
dans l’affirmative, de qui pareille violation est-elle le fait? À mon sens, la
Cour ne pouvait pas conclure qu’Israél avait manqué à son obligation de
respecter le droit des Palestiniens à l’autodétermination sans une analyse
juridique plus poussée.

33. A cet égard, les renvois à des déclarations antérieures de la Cour
qui figurent au paragraphe 88 de l’avis consultatif ne me paraissent pas
très éclairants. Dans l’affaire de la Namibie, la Cour s’est expressément
référée aux relations entre les habitants d’un territoire sous mandat et la
puissance mandataire, telles que définies dans les instruments constitutifs
du système du mandat. Dans l'affaire du Timor oriental, elle a qualifié le
droit des peuples à disposer d’eux-mêmes dans un contexte colonial de
droit erga omnes, c’est-à-dire opposable à tous. Mais elle n’a rien dit de la
maniére dont ce «droit» doit se traduire par des obligations incombant
aux Etats autres que la puissance coloniale. Aussi, je pose de nouveau la
question: tout obstacle à l’exercice du droit à Pautodétermination cons-
titue-t-il un manquement à l’obligation de le respecter? En est-il ainsi seu-
lement en cas de manquement grave? La cessation de l’acte faisant ob-
stacle à l’exercice du droit restaurerait-elle celui-ci ou ne ferait-elle que
mettre un terme au manquement?

34. Proportionnalité — La Cour estime que les conditions énoncées
dans les clauses de limitation du droit humanitaire et des conventions
relatives aux droits de l’homme applicables n’ont pas été satisfaites et que
les mesures prises par Israël ne peuvent se justifier par des impératifs mili-
taires ou par les besoins de la sécurité nationale ou de l’ordre public
(par. 135-137). Je souscris à cette conclusion, mais il aurait fallu égale-
ment, à mon sens, examiner la construction du mur au regard du critère
de proportionnalité, compte tenu en particulier de ce que les concepts de
nécessité militaire et de proportionnalité ont toujours été intimement liés
dans le droit international humanitaire. Et c’est, à mes yeux, un point qui
a une portée si déterminante que, même si la construction du mur et le
régime qui lui est associé pouvaient être justifiés comme constituant des
mesures nécessaires pour protéger les droits légitimes des citoyens israé-
liens, ces mesures ne satisferaient pas pour autant au critère de propor-
tionnalité. Le tracé choisi pour la construction du mur et les perturba-
tions qui en résultent pour les habitants du territoire palestinien occupé
sont manifestement disproportionnés par rapport aux intérêts qu’Israél
cherche à protéger, comme la Cour suprême d'Israël semble elle aussi le
reconnaître dans des décisions récentes.

35. Légitime défense — Israël a fondé sa décision de construire le mur
sur son droit naturel de légitime défense, au sens de l’article 51 de la
Charte. Il a invoqué, à cet égard, les résolutions 1368 (2001) et 1373
(2001) adoptées par le Conseil de sécurité après les attentats terroristes du
11 septembre 2001 contre des cibles situées aux Etats-Unis.

Dans sa réponse à cet argument, la Cour note tout d’abord que l’ar-

97

ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND, KOOLMANS) 230

ticle 51 reconnaît l’existence d’un droit naturel de légitime défense en cas
d'agression armée par un Etat contre un autre Etat (par. 139). Même si
cette affirmation est indubitablement exacte, avec tout le respect que je
dois à la Cour, je me dois de dire qu’elle ne répond pas à l’argument
d'Israël. Les résolutions 1368 (2001) et 1373 (2001) reconnaissent le droit
naturel de légitime défense, individuelle ou collective, sans faire aucune-
ment référence à une agression armée par un Etat. Le Conseil de sécurité
a qualifié, sans autre précision restrictive, les actes de terrorisme interna-
tional de menace à la paix et à la sécurité internationales l’autorisant à
agir en vertu du chapitre VII de la Charte. Et, en vérité, c’est ce qu'il a
fait dans la résolution 1373 (2001) sans attribuer ces actes de terrorisme à
un Etat particulier. C’est là l'élément tout à fait nouveau que contiennent
ces résolutions. Cet élément nouveau n’est pas exclu par les termes de
Particle 51 puisque celui-ci subordonne l’exercice du droit naturel de légi-
time défense à l’existence d’une agression armée préalable sans indiquer
que cette agression armée doit être le fait d’un autre Etat, même si telle
est l'interprétation qui est généralement acceptée depuis plus de cin-
quante ans. Il est regrettable que la Cour ait négligé cet élément nouveau,
dont les conséquences en droit ne peuvent encore être mesurées, mais qui
inaugure indéniablement une approche nouvelle du concept de légitime
défense.

36. L’argument qui, selon moi, justifie de manière décisive le rejet de
l'allégation d'Israël selon laquelle il ne fait qu’exercer son droit de légi-
time défense se trouve dans la seconde partie du paragraphe 139. Le droit
de légitime défense tel qu’il est énoncé dans la Charte est une règle du
droit international et se rapporte donc à des phénomènes internationaux.
Les résolutions 1368 (2001) et 1373 (2001) se réfèrent à des actes de ter-
rorisme international en tant que ceux-ci constituent une menace à la paix
et à la sécurité internationales; elles n’ont donc pas d'effet immédiat
s'agissant des actes terroristes qui trouvent leur origine à lintérieur d’un
territoire placé sous le contrôle de l'Etat qui est aussi la victime de ces
actes. Or, Israël ne prétend pas que ces actes ont leur origine en un autre
lieu. C’est donc à juste titre que la Cour conclut que la situation est dif-
férente de celle qui est envisagée par les résolutions 1368 (2001) et 1373
(2001) et qu’en conséquence Israël ne saurait invoquer l’article 51 de la
Charte.

VI. CONSÉQUENCES JURIDIQUES

37. J'ai voté pour les alinéas B), C) et E) du point 3 du dispositif. Je
partage la conclusion de la Cour en ce qui concerne les conséquences
pour Israël et pour les Nations Unies des violations par ce pays des obli-
gations que lui impose le droit international (par. 149-153 et 160). Ayant
cependant voté contre l’alinéa D) du point 3 du dispositif, je consacrerai
le reste de mon opinion à expliciter les raisons de mon désaccord davan-
tage que je ne l’ai fait dans mes observations liminaires.

38. L'Assemblée générale demande à la Cour de déterminer les consé-

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ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 231

quences juridiques découlant de la construction du mur. Si l’objet de
cette requête est d’obtenir de la Cour un avis que l’Assemblée générale
estime utile pour exercer comme il convient ses fonctions (par. 50), il n’est
que logique qu'un point précis du dispositif soit adressé à l’Assemblée
générale. Il est tout aussi logique d’adresser ce prononcé au Conseil de
sécurité compte tenu des responsabilités communes ou parallèles dont les
deux organes sont investis.

La Cour ayant jugé que l'édification du mur et le régime qui lui est
associé constituent une violation par Israël des obligations mises à sa
charge par le droit international, il est également logique qu’elle déter-
mine les conséquences juridiques qui découlent de cela pour Israël.

39. S’il ne fait aucun doute que la Cour est habilitée à agir de la sorte,
la requête proprement dite n’exige pas (même de façon implicite) de la
Cour qu’elle détermine les conséquences juridiques pour d’autres Etats,
même si un grand nombre de participants l’y ont invité (par. 146). A cet
égard, la situation est tout à fait différente de celle de l’affaire de la Nami-
bie, dans laquelle la question était exclusivement centrée sur les consé-
quences juridiques pour les Etats, ce qui était logique puisque l’objet de la
requête était une décision du Conseil de sécurité.

En l'espèce, il doit donc y avoir une raison particulière de déterminer
les conséquences juridiques pour les autres Etats puisque, manifestement,
lanalogie entre le libellé de la demande et celui de la demande en l'affaire
de la Namibie est insuffisante.

40. Comme il ressort des paragraphes 155 a 158 de l’avis, la raison en
est qu’au nombre des obligations violées par Israël figurent des obliga-
tions erga omnes. Je dois admettre que j'ai grand mal à comprendre
pourquoi la violation d’une obligation erga omnes par un Etat entraîne-
rait-elle nécessairement une obligation pour des Etats tiers. La meilleure
explication que je puisse en donner est tirée du libellé de l’article 41 des
articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de
PEtat, qui se lit comme suit:

«1. Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens
licites, à toute violation grave au sens de l’article 40. [L'article 40
concerne la violation grave d’une obligation découlant d’une norme
impérative du droit international général]

2. Aucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation
créée par une violation grave au sens de l’article 40, ni prêter aide ou
assistance au maintien de cette situation.»

Le paragraphe 3 de l’article 41 est une clause de sauvegarde qui est sans
rapport avec la présente espèce.

41. Je ne traiterai pas de la question délicate de savoir si des obligations
erga omnes peuvent être assimilées à des obligations découlant d’une
norme impérative du droit international général. Sur ce point, je renvoie au
commentaire utile fait par la Commission du droit international au titre du
chapitre II] sur la responsabilité de l'Etat. Je partirai de l'hypothèse que les
conséquences de la violation de teiles obligations sont identiques.

99
ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 232

42. Le paragraphe 1 de l’article 41 vise expressément le devoir de coo-
pérer. Etant donné que le paragraphe 3 du commentaire stipule que
«[flace à des violations graves, un effort concerté et coordonné de tous les
Etats s'impose pour en contrecarrer les effets» et que le paragraphe 2
parle de la «coopération ... dans le cadre d’une organisation internatio-
nale compétente, notamment l'Organisation des Nations Unies», le para-
graphe | de l’article 41 ne parle donc pas d’obligations individuelles
d'Etats tiers découlant d’une violation grave. Les dispositions de cet ar-
ticle sont prises en compte dans la conclusion de la Cour figurant à
l'alinéa E) du point 3 du dispositif et non à lalinéa D) du point 3.

43. Cependant, comme à l’alinéa D) du point 3, le paragraphe 2 de
l’article 41 mentionne expressément le devoir de ne pas reconnaître
comme licite une situation créée par une violation grave. Dans son com-
mentaire, la Commission du droit international évoque des situations 1lli-
cites qui — quasiment sans exception — prennent la forme d’une reven-
dication de caractère juridique, habituellement concernant un territoire.
Elle donne pour exemples toute tentative d’acquisition de souveraineté
«obtenue» par «le déni du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes»,
l’annexion de la Mandchourie par le Japon et du Koweït par l’Iraq, la
demande de l’Afrique du Sud concernant la Namibie, la déclaration uni-
latérale d'indépendance de la Rhodésie et la création de Bantoustans en
Afrique du Sud. Ainsi, tous les exemples cités se rapportent à des situa-
tions découlant de proclamations formelles ou quasi formelles censées
produire un effet erga omnes. Dans de tels cas, je n’ai aucun mal à accep-
ter une obligation de non-reconnaissance.

44, En revanche, je vois mal ce qu'implique l'obligation de ne pas
reconnaître un fait illicite. Qu'est-ce que les différents destinataires de
l'alinéa D) du point 3 sont-ils censés faire pour remplir cette obligation?
Cette question est d’autant plus pertinente que cent quarante-quatre
Etats ont condamné sans équivoque l'édification du mur et l’ont déclarée
illégale (résolution ES-10/13), tandis que les Etats qui se sont abstenus ou
qui ont voté contre (à l'exception d'Israël) n’ont pas agi de la sorte parce
qu'ils considéraient que la construction du mur était légale. Le devoir de
non-reconnaissance est, dès lors, à mon sens, une obligation sans fonde-
ment réel.

45. Cet argument ne vaut pas pour la deuxième obligation visée au
paragraphe 2 de l’article 41, 4 savoir l'obligation de ne pas prêter aide ou
assistance au maintien de la situation créée par la violation grave. En
conséquence, je souscris pleinement a cette partie de l'alinéa D) du
point 3 du dispositif. De plus, j'aurais souscrit à l'insertion dans l'exposé
des motifs ou même dans le dispositif d’une phrase pour rappeler aux
Etats importance qui doit être attachée à une aide humanitaire aux vic-
times de la construction du mur. (La Cour avait ajouté une phrase simi-
laire, dans un cadre certes différent, dans son avis en l'affaire de la Nami-
bie (C.LJ. Recueil 1971, p. 56, par. 125).)

46. Enfin, j'ai du mal à accepter la conclusion de la Cour selon laquelle
les Etats parties à la quatrième convention de Genève ont l'obligation de

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ÉDIFICATION D'UN MUR (OP. IND. KOOIJMANS) 233

faire respecter par Israël le droit international humanitaire incorporé
dans cette convention (paragraphe 159, alinéa D) du point 3 du disposi-
tif, dernière partie).

A ce sujet, la Cour s’appuie sur l’article premier de la convention de
Genève qui stipule que «[Îles Hautes Parties contractantes s'engagent à
respecter et à faire respecter la présente convention en toutes circons-
tances» (les italiques sont de moi).

47. La Cour ne dit pas pour quel motif elle conclut que cet article
impose des obligations aux Etats tiers qui ne sont par parties à un conflit.
Les travaux préparatoires n’étayent pas cette conclusion. Selon M. Kal-
shoven, qui a fait des recherches approfondies sur la genèse et l’évolution
de l’article premier commun, celui-ci était essentiellement conçu pour
veiller au respect des conventions par la population dans son ensemble et,
de ce fait, était étroitement lié à l’article 3 commun relatif aux confits
internes (F. Kalshoven, «The Undertaking to Respect and Ensure Res-
pect in All Circumstances: From Tiny Seed to Ripening Fruit», in Year-
book of International Humanitarian Law, vol. 2, 1999, p. 3-61). Il tire des
travaux préparatoires la conclusion suivante:

«Je n’ai trouve nulle part dans les archives de la conférence diplo-
matique que les représentants des gouvernements avaient la moindre
idée que l’on pourrait jamais donner à l’expression «faire respecter»
le sens d’un engagement de la part d’un Etat contractant autre que
celui d’une obligation de faire respecter les conventions par sa popu-
lation «en toutes circonstances ».» (/bid., p. 28.)

48. Certes, il est vrai que, très tôt, le Comité international de la Croix-
Rouge, dans ses commentaires (qui ne font pas autorité) sur la conven-
tion de 1949, avait souligné que l’article premier commun emportait obli-
gation pour tous les Etats parties de faire respecter les conventions par les
autres Etats parties. Il est tout aussi vrai que la conférence diplomatique
qui a adopté les protocoles additionnels de 1977 a inséré l’article premier
commun dans le protocole I. A aucun moment, la conférence n’a cepen-
dant traité de ses conséquences possibles pour les Etats tiers.

49. La mention par la Cour de l’article premier commun en l'affaire
Nicaragua west, elle non plus, d'aucune pertinence. Sans en interpréter
les termes, la Cour a fait observer qu’« une telle obligation ne découle pas
seulement des conventions elles-mêmes, mais des principes généraux
du droit humanitaire dont les conventions ne sont que les expressions
concrètes» avant d'ajouter: «En particulier les Etats-Unis ont l’obliga-
tion de ne pas encourager des personnes ou des groupes prenant part au
conflit au Nicaragua» à agir en violation de dispositions comme celles de
l’article 3 commun (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci { Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), fond, arrêt, C.LJ.
Recueil 1986, p. 114, par. 220).

Ce devoir d’abstention diffère cependant totalement d’une obligation
positive de veiller au respect du droit.

50. Bien que je ne sois certainement pas favorable à une interprétation

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restrictive de l’article premier commun, comme on a pu l’envisager en
1949, j'ignore tout simplement si la portée donnée à cet article par la
Cour dans son présent avis est exacte en tant que détermination de droit
positif. Etant donné que la Cour n’avance aucun argument à ce sujet, je
ne puis faire mienne sa conclusion. De plus, je ne vois pas quelles mesures
positives découlant de cette obligation peuvent être attendues des Etats,
hormis des démarches diplomatiques.

51. Pour tous ces motifs, je me suis senti dans l'obligation de voter
contre l’alinéa D) du point 3 du dispositif.

(Signé) Pieter H. Kooimans.

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