OPINION INDIVIDUELLE DE M. PADILLA NERVO

[Traduction]

Je souscris à l’arrêt de la Cour, et en particulier à ses conclusions:
lapplication de la méthode de délimitation fondée sur l'équidistance
n’est pas obligatoire entre les Parties; la délimitation doit s’opérer par
voie d'accord conformément à des principes équitables et de manière à at-
tribuer à chaque Partie la totalité des zones du plateau continental qui
constituent le prolongement naturel de son territoire sous la mer et
n’empiétent pas sur le prolongement naturel du territoire de l’autre. Je
m’associe également à la déclaration de la Cour quant aux facteurs que
les Parties devront prendre en considération au cours des négociations.

*
* *

Je voudrais cependant formuler les observations suivantes afin de
préciser ma position sur les principales questions soumises a la Cour, mon
analyse des différentes affirmations des Parties et le raisonnement par
lequel je parviens aux mêmes conclusions que la Cour.

Lorsqu'on relève, dans les compromis, la référence aux «principes et
règles de droit international», il convient de se rappeler que le mot
«principes » désigne parfois des règles de caractère pratique qui ne sont en
fait que des méthodes ou des systèmes employés pour mettre en œuvre
des principes. Cette remarque s'applique à la règle de l'équidistance, qui
est qualifiée de « principe » dans la Convention sur le plateau continental.

En l'espèce, le Danemark et les Pays-Bas demandent l’application de
la Convention de Genève de 1958 sur le plateau continental, qu'ils ont
signée et ratifiée.

La République fédérale d'Allemagne soutient que la Convention n'est
pas applicable puisqu'elle ne l’a pas ratifiée.

Il est hors de doute que la République fédérale n'est pas contractuelle-
ment liée par la Convention. Ce point ne donne lieu à aucune controverse.
Par conséquent fa Convention de 1958 n'est pas, en tant que telle, op-
posable à la République fédérale.

Le Danemark et les Pays-Bas soutiennent que la République fédérale a
manifesté son approbation d’un certain nombre des clauses de la Conven-
tion et qu'en particulier elle a conclu avec le Danemark et les Pays-Bas
deux traités portant délimitation partielle du plateau continental à
proximité de la côte suivant des lignes qui sont en réalité des lignes
d'équidistance.

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 86

Cela ne signifie pas, 4 mon avis, que la République fédérale soit tenue
d’accepter la règle de l’équidistance «au regard du prolongement des
lignes de délimitation ». Les négociations qui ont abouti aux deux traités
susmentionnés montrent que la République fédérale ne s’est pas fondée
sur l’article 6 de la Convention pour la délimitation du plateau continen-
tal à proximité de la côte. Cette délimitation a été faite par accord entre
les Parties, suivant des lignes dont elles ont considéré la direction, la
longueur et les résultats comme justes et équitables. Que ces lignes soient
en réalité des lignes d’équidistance au moins dans une certaine mesure,
car il y a quelques déviations, ne change rien au fait qu'elles ont été
déterminées par accord entre les parties intéressées. L'idée que ces pro-
blémes ne peuvent en dernier ressort étre résolus que par voie d’accord
s’en trouve donc renforcée.

Le différend entre les Parties en l'espèce porte essentiellement sur la
question de savoir si la règle de Péquidistance doit s’appliquer à la délimi-
tation de leurs zones respectives du plateau continental au-dela des
délimitations partielles dont elles sont déja convenues.

Sur cette question il y a eu désaccord entre les Parties depuis le début
des négociations. Le Danemark et les Pays-Bas ont soutenu que la régle de
Péquidistance était la seule base d’accord possible. La République fédé-
rale a fait valoir que la configuration géographique de cette partie de la
mer du Nord rendait nécessaire un mode de délimitation plus juste pour
elle comme pour les deux autres Etats.

Si l’article 6 de la Convention ne lie pas contractuellement la République
fédérale, la Cour doit rechercher si la règle qu'il contient ou qu’il traduit
est opposable à cet Etat à un autre titre, et notamment si la partie de
l'article 6 qui se rapporte au principe de l’équidistance constitue une
règle reconnue de droit international général liant en tant que telle la
République fédérale.

Quant à la pratique des Etats antérieurement à la Convention de 1958,
dans la mesure où l’on peut savoir ce qu'elle fut, il ne semble pas que les
cas d’application de la règle de l’équidistance en matière de délimitation
latérale du plateau continental entre Etats limitrophes aient été nom-
breux, ni que cette application ait été suffisamment uniforme, stricte et
totale pour que l’on y voie une coutume. A mon avis l’article 6 n’a pas
consacré une règle qui fût déjà acceptée comme règle de droit interna-
tional coutumier ou qui serait devenue telle.

L'équidistance apparaît plutôt dans la Convention comme une règle
conventionnelle ou une méthode technique qui peut être modifiée par les
parties et comme un principe que les parties peuvent écarter par voie
d’accord. Si la règle de l'équidistance avait déjà existé comme règle de
droit international général, l’article 6 n’aurait pas accordé la primauté à
Paccord et les parties n’auraient pu, par voie d'accord, écarter, omettre ou
éluder une règle impérative.

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PLATEAL CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 87

Au cours des travaux préparatoires de la Commission du droit inter-
national, le texte de l'article 6 de la Convention sur le plateau continental
a suscité maintes difficultés, car la Commission éprouvait des doutes
quant au critère de Péquidistance et aux résultats imprévisibles de son
application.

Bien que la Commission ait consacré un rapport unique à l'ensemble du
droit de la mer. la conférence de 1958 a adopté quatre conventions
distinctes, sur la mer territoriale, la haute mer, Je plateau continental et la
pêche.

C'est parce que l'on pensait généralement que le plateau continental
constituait une notion nouvelle et que le droit international était à cet
égard en voie de formation, qu'il a été décidé de faire des articles avant
trait au plateau continental une convention séparée et de permettre
(art. 12) des réserves à tous ces articles sauf aux articles | à 3 (antérieure-
ment art. 67, 68 et 69).

L'article 6 de la Convention de 1958 ne  consacrait » pas de « règles
de droit international déjà reçues» et n'«était» pas «déclaratoire des
règles existantes » et, aujourd'hui encore, ni la pratique des Etats ni les
précédents ne lui ont, à mon avis, conféré le caractère d'un droit coutu-
mier impératif.

Le fait qu'en 1953 le droit était crcore en évolution dans ce domaine
est souligné par Ja disposition de l'article 13, aux termes de laquelle une
demande de révision de la Convention peut être formulée en tout temps
par toute partie contractante. après expiration d'une période de cing ans
à compter de la date d'entrée en vigueur de la Convention. En application
de cet article, la Convention pourra être modifiée à partir de juin 1969.

Dans la pratique, application de la méthode de l'équidistance à la
délimitation latérale n'était pas rigide et uniforme avant 1958. I] était
tenu compte de certains facteurs ou de certaines circonstances spéciales qui
justifiaient des dérogations, les lignes d'équidistance étant remplacées par
d'autres lignes fixées par voie d'accord. La règle ne pouvait donc pas
être qualifiée de règle coutumière.

A Genève, le principe de léquidistance a été considéré comme la
méthode de délimitation la plus equitable, bien qu'elle ne fût pas la
seule, mais il s'agissait bel et bien de trouver ou d'établir une règle
équitable. La justice et l'équité ont été des considérations prépondérantes
dans l'esprit des rédacteurs de la Convention sur le plateau continental,
lorsqu'ils ont recherché une règle n’entrainant pas d'inéquités flagrantes,
pour autant qu'ils aient été en mesure de prévoir les résultats réels de son
application.

Aux termes de l'article 6, les Etats limitrophes parties à la Convention
ne sont pas tenus de déterminer la limite du plateau continental adajcent
à leurs territoires par une application rigide du principe de l’équidistance;
ils sont libres de déterminer la ligne autrement s'ils le désirent, c'est-à-dire
par vole d'accord.

Le critère de l'équidistance est une norme technique qui doit tendre à

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 88

réaliser ce qui est juste selon le droit naturel des nations (art. 38 1 c) du
Statut de la Cour).

La Convention énonce du reste plusieurs règles techniques que l'on
ne saurait encore considérer comme des principes de droit international.

L'obligation de négocier constitue en revanche un principe du droit
international. 1] convient de donner la préférence à une solution négociée.
La première phrase de l’article 6 est catégorique; c'est un exposé de
principe: «la délimitation . . . est déterminée par accord ».

Le «défaut d'accord » ne saurait être considéré comme une arme, per-
mettant à un Etat d'imposer à un autre Etat limitrophe l'application de
la règle de léquidistance, mais il faut tenir compte des circonstances
spéciales qui peuvent constituer la raison d'un désaccord sur lapplica-
tion de la règle de l'équidistance. S'ils sont en désaccord quant à l’exis-
tence de circonstances spéciales, les Etats ne peuvent déterminer la
limite du plateau continental par un acte unilatéral.

Les accords existants entre Etats riverains de la mer du Nord ne cons-
tituent pas une preuve suffisante de la reconnaissance par les Etats
intéressés du principe de l’équidistance de l’article 6 comme d’un prin-
cipe de «droit généralement accepté» et liant ces Etats. Puisque c’est
par accord entre eux que les Etats en question ont procédé à des délimi-
tations fondées sur la méthode de l’équidistance, on doit plutôt conclure
qu'ils reconnaissaient en quelque sorte que le résultat de l'application
de cette méthode était pour eux sarisfaisant, juste et équitable. Si Pun
ou l’autre d'entre eux avait jugé ce résultat inéquitable, ils n'auraient pu
aboutir à aucun accord.

Les réalités géographiques peuvent justifier une dérogation à l'appli-
cation rigoureuse du principe de l’équidistance.

Jusqu'à ce qu'elle soit réglée par accord ou par arbitrage, la question
demeure ouverte. En l'espèce, s’il n'y a pas d'accord, les lignes de délimi-
tation unilatéralement fixées n'existent pas en tant que lignes opposables
à la République fédérale.

Selon l’une des thèses qui ont été plaidées, la Convention aurait, soit
cristallisé la méthode de l'équidistance en règle générale de droit, soit
créé une telle règle; pour savoir quel effet le droit conféré par l'article 12
de la Convention sur le plateau continental — de formuler des réserves,
à l'article 6 notamment — peut avoir sur cette thèse, le mieux est de se
reporter au débat auquel la question a donné lieu en séance plénière de
Ja conférence sur le droit de Ja mer de 1958.

On a considéré que, le plateau continental représentant un problème
nouveau en droit international, i\ était souhaitable qu’un grand nombre
d'Etats adhèrent à la Convention, même s'ils devaient formuler des
réserves sur les articles autres que les articles 67 à 69 (1 à 3). De nom-
breux représentants étaient d'avis qu'il fallait faire figurer dans la Con-
vention une clause de réserve précise, car l'absence d’une disposition
de cet ordre dans des instruments antérieurs avait parfois créé de grandes
difficultés.

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 89

On a dit aussi qu’en examinant la question des réserves, il convenait
de se rappeler que la conférence avait été réunie pour élaborer des nor-
mes internationales destinées à être progressivement acceptées jusqu'à
ce qu'elles deviennent communes à tous les Etats.

La Convention devait donc être rédigée de manière que tous les Etats
puissent y devenir parties. La question des réserves présentait une im-
portance capitale. La Convention serait sans valeur si elle n’était ratifiée
que par un petit nombre d'Etats. fl arrivait souvent que des gouverne-
ments veuillent formuler à l'égard d'une convention des réserves n’affec-
tant pas les normes communes et se refusent à devenir parties à la conven-
tion s’ils n'avaient pas cette faculté.

Les représentants qui désiraicnt autoriser des réserves se sont vu
reprocher de défendre des intérêts nationaux, mais c'était précisément à
cette fin qu'ils assistaient à la conférence.

Le débat avait montré que si l'on insistait pour interdire absolument
les réserves, l'accord ne pourrait pas se faire.

Le droit international, a-t-on dit encore, doit se développer progressi-
vement, mais ce principe n’interdit pas d'essayer de fonder les instruments
internationaux sur la justice et sur une réelle égalité entre les Etats.

En conclusion, le fait que l’article 6 puisse faire l’objet de réserves
montre bel et bien que les Etats représentés à Genève n'avaient pas l'in-
tention d'accepter la méthode de Véquidistance comme une règle générale
de droit à laquelle ils ne pourraient déroger et qui les lierait dans tous les
cas. Par suite, la thèse selon laquelle la Convention a, soit cristallisé
la méthode de Péquidistance en règle générale de droit, soit créé une telle
règle, n'est pas fondée, et il ressort des comptes rendus que les débats de la
conférence de Genève ne permettent nullement de soutenir pareille thèse.

Bien que le Danemark et les Pays-Bas aient fait cause commune pour
la présentation de leurs thèses devant la Cour, ces thèses étant les mêmes
pour l'essentiel, les deux instances n'en constituent pas moins des affaires
distinctes en ce sens que l'une a trait à la délimitation entre le Danemark et
la République fédérale et l’autre à la délimitation entre les Pays-Bas et
la République fédérale: pourtant, si les deux lignes de délimitation étaient
considérées séparément et isolément, il n’y aurait aucun problème car
c'est précisément leur existence simultanée, si elles doivent reposer en-
tièrement sur le principe de l'équidistance, qui produit un résultat iné-
quitable et provoque les objections de Ja République fédérale. C'est
l'existence des trois côtes (avec celle de l'Allemagne au centre), ainsi que
la configuration de la côte allemande, qui crée le problème.

En l'espèce, il y a deux lignes dont la combinaison détermine automa-
tiquement Ja zone du plateau continental revenant à la République
fédérale. La Cour ne peut pas méconnaitre ce fait; elle doit au contraire
en tenir pleinement compte.

Du point de vue géographique, la mer du Nord constitue ce qu'on
pourrait appeler à des fins purement pratiques une mer «intérieure », en

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PLATEAU CONTINENTAL (op. IND. PADILLA NERVO) 90

ce sens que, si elle comporte plusieurs issues sur l'océan, elle est bordée sur
presque toute sa périphérie par le territoire de plusieurs Etats riverains.

Les Etats riverains de la mer du Nord reconnaissent d'une manière
générale que le lit de cette mer constitue dans sa totalité un seul plateau
continental, dont les diverses parties relevent chacune d'un de ces Etats.

Plusieurs de ces Etats riverains se font face, alors que d’autres, situés
du même côté de la mer, sont limitrophes et ont des frontières latérales
communes.

En conséquence, les plateaux continentaux relevant des Etats riverains
dont les côtes enferment presque complètement la mer du Nord conver-
gent, à partir de la côte de chaque Etat, jusqu’à atteindre, de l'autre
côté de la mer, la limite des plateaux continentaux des Etats faisant fuce.

En ce qui concerne les Parties au présent différend, les côtes des Pays-
Bas, de la République fédérale et du Danemark font face à celles du
Royaume-Uni. Théoriquement, si on appliquait la règle énoncée à
l’article 6, paragraphe 1, de la Convention sur le plateau continental, la
limite entre le plateau continental de la République fédérale d'Allemagne
et celui du Royaume-Uni serait constituée par la ligne médiane tracée dans
la mer du Nord entre les côtes des deux Etats. Or la possibilité de tracer
une telle ligne médiane est exclue, du fait que, par l'accord du 31 mars
1966 entre les Pays-Bas et le Danemark, deux zones de plateau continen-
tal que lesdits Etats se sont bilatéralement attribuées s’interposent au
centre de la mer du Nord entre la République fédérale et le Royaume-
Uni. En réalité, ce sont ces chevauchements qui semblent empêcher la
mise en œuvre des dispositions pertinentes du traité: il semble bien que,
lors de la rédaction du texte de l'article 6, on n'ait pas envisagé le cas
particulier d’une mer intérieure. Ni le paragraphe 1 ni le paragraphe 2 de
l'article 6 ne prévoient les cherauchements qui pourraient résulter de
l'existence simultanée de lignes médianes et de lignes d’équidistance latérales
lorsqu'une mer intérieure est bordée à la fois par des Etats qui se font
face et des Etats limitrophes. I] semble donc qu’en ce qui concerne les
Parties au présent différend, la mer du Nord doive pouvoir être consi-
dérée comme un cas de circonstances spéciales.

La délimitation doit être raisonnable. C’est la répercussion ou la com-
binaison des deux lignes qui a provoqué les objections de la République
fédérale et qui produit en fait un résultat déraisonnable. Leur effet con-
jugué n'est pas équitable pour la République fédérale. C’est la cause du
désaccord et la raison même pour laquelle les Parties ont porté leur
litige devant la Cour.

J’estime qu’en soumettant la question à la Cour selon les modalités de
leur choix, les Parties ont en fait reconnu que leurs lignes de délimitation
respectives ne sauraient être déterminées indépendamment l'une de
l'autre et que le problème constitue un tout.

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 91

Dans sa plaidoirie du 30 octobre, le conseil du Danemark ct des
Pays-Bas a déclaré que ces deux Etats se font face dans une certaine mesure,
bien que légèrement de biais, mais qu'on ne pouvait certainement pas
les qualifier de limitrophes, même avec beaucoup d'imagination.

Puisque l’article 6, paragraphe 2, n'impose la méthode de l'équidistance
que dans le cas de deux Etats /imitrophes, le fait que le Danemark
et les Pays-Bas, qui ne sont pas limitrophes, aient procédé à une délimita-
tion entre eux sur la base de l’équidistance, semble relever, si ces pays
se sont fondés sur la Convention de Genève, de la première phrase du
paragraphe ! de l'article 6, c'est-à-dire simplement d'un accord bilatéral
ad hoc et non pas d’un principe quelconque.

IL n'existe aucune règle de droit international qui permette à un Etat
de délimiter unilatéralement son plateau continental par rapport à
tout autre Etat suivant la méthode de l'équidistance, sauf si l’autre Etat
y consent. Une ligne d'équidistance ne peut être imposée à un Etat qui
n’a pas adhéré à la Convention.

En l'espèce, le point en litige est de savoir si la partie de l'article 6 de
la convention de 1958 sur le plateau continental qui a trait à la méthode
de l’équidistance correspond ou non à une règle de droit international
général liant la République fédérale.

Il est généralement admis que, dans la pratique des Etats antérieure à
la conférence de Genève de 1958, on avait tendance à parler, en termes
très généraux, de délimiter les plateaux continentaux selon des principes
équitables, sans viser particulièrement le principe de l'équidistance. De
l'avis de la Commission du droit international, la pratique des Etats n’avait
pas été jusqu'à cette date suffisamment uniforme pour permettre d'établir
alors l'existence d’une règle coutumière concernant le plateau continental.

J'ai dit plus haut que Ja pratique des Etats depuis 1958 n'indique pas
non plus, à mon avis. que la règle de l’équidistance soit devenue par la
suite une règle de droit coutumier.

Au cours des travaux préparatoires de la Commission du droit inter-
national ainsi qu’à la conférence de Genève, l'idée que le principe de
Péquidistance ne devrait pas constituer une règle absolue a toujours
prédominé. Lorsqu'il a été suggéré de supprimer la règle des «circons-
tances spéciales » du texte de l'article 6, cette proposition a été rejetée à
une écrasante majorité.

La méthode de l'équidistance ne devait s'appliquer, pour ainsi dire,
qu'en dernier ressort, si aucun accord n'était en vue et si la ligne de
démarcation ne présentait pas en pratique de caractéristiques justifiant
une autre méthode.

Les rédacteurs de l’article 6 ont toujours été animés par le souci de le
rendre acceptable à un grand nombre de gouvernements, c'est-à-dire
qu'ils ont voulu établir une disposition souple et adaptable à un grand
nombre de situations, qu’ils ont tenu compte d'éventuelles revendications
contradictoires, et aussi des différences géographiques et géologiques
entre les Etats maritimes du monde entier.

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 92

Le droit de faire des réserves à l’article 6 constituait une autre soupape
de sûreté contre une interprétation ou application stricte de la notion
d’équidistance, contraire à sa nature véritable, qui est celle d’une norme
technique à utiliser dans les cas où il n’y a ni accord ni circonstances
spéciales.

Si l’une des parties à une négociation invoque l'existence de circons-
tances spéciales, il n’y a qu’un moyen de sortir de l'impasse: s’entendre
sur une position de compromis et procéder à de nouvelles négociations.
Il nest pas possible d’arriver à une solution acceptable, juste, pacifique
et par conséquent durable si on ne la recherche pas selon les moyens
énoncés à l’article 33 de la Chaite des Nations Unies.

L'obligation de négocier est une obligation continue, qui ne prend
jamais fin et qui existe en puissance dans toutes les relations entre les
Etats.

La doctrine du plateau continental et la Convention visent à contribuer
à faire régner l’ordre dans le monde en prévision de la course aux riches-
ses pétrolières et minérales, d'éviter un affrontement dangereux entre
les Etats et de protéger les petites nations contre les pressions économiques
ou politiques exercées par des Etats plus grands ou plus puissants.

Dans ce domaine, le règlement pacifique des différends devrait assurer
des relations amicales et une coopération durable, notamment entre
Etats voisins. Les solutions risquant d’être considérées par l’une des
parties comme inéquitables sont difficiles à appliquer: elles ne résistent
pas à l’épreuve du temps et elles peuvent engendrer de nouveaux différends.

La question qui se pose est la suivante: la situation géographique
permet-elle de déroger à l'application stricte de la règle de Péquidistance?
Je crois que oui.

Lorsque la méthode de l'équidistance, appliquée à la délimitation
latérale, entraîne des distorsions qu’on ne peut expliquer par la longueur de
la ligne côtière, cela justifie l'application du principe des circonstances
spéciales.

Si l’application de la règle de Péquidistance conduit, dans un cas
donné, à de graves injustices, on peut considérer que ce résultat constitue
une circonstance spéciale justifiant une autre délimitation, à défaut
d’accord entre les parties intéressées.

Je pense qu’on peut dire que le débat sur la réserve des «circonstances
spéciales » montre que cette clause ne constituait pas tant une exception
de portée limitée à une règle d’application générale qu’une autre solution
possible, de même valeur que la méthode de l’équidistance.

La configuration des côtes du Danemark, de la République fédérale
et des Pays-Bas sur la mer du Nord et les effets que cette configuration
géographique produit sur les limites des plateaux continentaux de ces
trois Etats, si l’on fait application de la méthode de l’équidistance,
constituent une circonstance qui permet à la République fédérale de de-
mander au Danemark et aux Pays-Bas de reconsidérer en sa faveur les
limites de son plateau continental.

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Je partage l’opinion selon laquelle «l’histoire et les documents officiels
de la conférence de Genève sur . .. le plateau continental indiquent que
la clause des «circonstances spéciales » a son origine dans le fait que cer-
taines caractéristiques ou irrégularités des côtes ont assez souvent un
effet défavorable sur la ligne d’équidistance, entraînant des inflexions
ou des déviations considérables qui ont pour effet de réduire de manière
inéquitable la portion ... du plateau qui reviendrait normalement à une
partie. C’est par conséquent pour fournir une garantie aux droits de la
partie perdante, et dans un esprit d'équité, que la clause des «circon-
stances spéciales » a été introduite, qui permet de tracer au lieu de la
ligne d’équidistance ou en combinaison avec cette ligne, « une autre ligne
de délimitation ».

Ce point de vue est également confirmé par le commentaire de la
Commission du droit international sur l’article 72 de son projet (devenu
par la suite l’article 6 de la Convention sur le plateau continental):

«il doit être prévu qu’on peut s’écarter de la règle [c’est-à-dire de
la ligne d'équidistance] lorsqu'une configuration exceptionnelle de
la côte ou encore la présence d'îles ou de chenaux navigables l’exige.
Ce cas pourra se présenter assez souvent. La règle adoptée est donc
par là dotée d’une certaine souplesse. » (Annuaire de la Commission
du droit international, 1956, vol. II, p. 300.)

Toutes les propositions faites 4 la conférence de Genéve sur le droit
de la mer en vue d'éliminer la référence aux «circonstances spéciales »
et de faire de la méthode de l’équidistance la règle unique ont été rejetées
à une grande majorité.

On a considéré comme circonstances spéciales non seulement des
situations spéciales tenant à des raisons techniques — existence de
chenaux navigables ou de câbles, exigences de la sécurité ou de la défense,
protection des pêcheries {bancs de poissons), présence de gisements
indivisibles de pétrole minéral ou de gaz naturel, etc. — mais aussi
certaines situations géographiques particulières, telles que la configura-
tion exceptionnelle de la côte.

M. W. Mouton, « The Continental Shelf », Recueil des Cours, volume
85, 1954, I, page 420:

«ff est stipulé que cette règle est applicable à défaut d’accord
entre les Etats intéressés et à moins que des circonstances spéciales
ne justifient une autre délimitation. Des modifications peuvent être
apportées à la règle générale soit parce que la configuration excep-
tionnelle des côtes. la présence d'îles ou de chenaux navigables
exigent que l’on s'écarte de cette règle soit en raison de l'existence
de gisements communs situés de part et d'autre de la limite mathé-
matique. »

Colombos, The international Law of the Sea, 1959, page 70:
«La règle admet cependant une certaine souplesse d’application

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND, PADILLA NERVO) 94

lorsqu'il y a des îles ou des chenaux navigables et dans le cas d’une
configuration exceptionnelle de la côte. »

Olivier de Ferron, Le droit de la mer, vol. 11, page 202:

« L'article 6 de la Convention de Genève stipule en effet qu'elles
[c'est-à-dire la ligne médiane et la ligne d’équidistance latérale]
peuvent être modifiées d’un commun accord entre les Etats intéressés,
dans le cas où «des circonstances spéciales justifient une autre déli-
mitation », par exemple lorsque la configuration exceptionnelle de la
côte ou la présence d’îles ou de chenaux navigables l’exigent. Les
règles adoptées par la conférence de Genève sont donc assez souples
pour permettre une solution équitable dans tous les cas. »

Dans ces conditions, les Parties devraient rechercher une autre méthode
de délimitation qui aboutisse à un résultat juste et équitable et, suivant
les directives de la Cour, entamer de nouvelles négociations conformément
à l'obligation que leur impose un principe du droit international général.
Ainsi qu’il est indiqué à l’article 1, paragraph 2, des compromis, les
Parties fixeront ensuite les limites par voie d'accord entre elles.

Je dirai pour conclure qu’en l'espèce, la règle de l’équidistance n’est
pas applicable à mon avis, qu’il n’y a pas de règle de droit international
coutumier obligeant la République fédérale à accepter la délimitation
de son plateau continental résultant des lignes tracées en exécution d’un
accord ad hoc entre ses voisins, le Danemark et les Pays-Bas; que /es
Parties devraient rechercher et employer une autre méthode conforme à
l'équité et à la justice, et que les Parties devraient entamer de nouvelles
négociations en vue de délimiter entre elles le plateau continental de la
mer du Nord, par voie d'accord, conformément à la décision de la Cour.

On prétend justifier l’applicabilité de la méthode de l'égquidistance
visée à l’article 6 de la Convention par les arguments suivants:

a) la République fédérale d'Allemagne a pris part aux travaux de la
conférence de Genève et elle a signé la Convention sans faire de
réserves à l’article 6:

b) le Gouvernement de la République fédérale a informé les deux autres
Parties qu’il prenait des mesures pour ratifier la Convention;

c) la République fédérale d'Allemagne, dans sa proclamation du 20 jan-
vier 1964, a invoqué la Convention pour affirmer des droits souverains
sur son plateau continental, aux fins de son exploration et de l'exploi-
tation de ses ressources naturelles;

d) le principe de l’estoppel est applicable, et la République fédérale ne
saurait être admise à contester la validité juridique de la Convention.

La méthode de l’équidistance ne peut pas être considérée comme une
règle découlant de principes fondamentaux généralement acceptés.

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PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 95

La notion nouvelle de plateau continental, exprimée dans la proclama-
tion Truman et dans des proclamations gouvernementales ultérieures,
l'opinion assez répandue que la juridiction de PEtat riverain sur le
plateau continental adjacent fait déjà partie intégrante du droit inter-
national coutumier, et enfin la définition du plateau continental, aux
articles | à 3 de la Convention, sont autant de raisons de ne pas accepter
l'affirmation selon laquelle la méthode de l’équidistance énoncée à
l'article 6 est une règle de droit international coutumier.

Si un Etat non partie à la Convention accepte, reconnaît ou invoque
les droits définis aux trois premiers articles de la Convention (qui ne
peuvent faire l’objet de réserves) cela ne signifie ni ne sous-entend aucune-
ment qu'il sait obligé d'appliquer la méthode de Péquidistance. Il n'est
ni logique ni exact d'affirmer que si un Etat partie à la Convention peut
apporter des réserves à l'article 6, un Etat qui ne serait pas lié contrac-
tuellement par la Convention pourrait être dans une situation moins
favorable en ce qui concerne l'application rigoureuse de l’article 6.

a) Le fait que la République fédérale d'Allemagne à pris part aux
délibérations de la conférence de Genève n'est pas un argument valable:
il ne suflit pas de prime abord à établir que la République fédérale ait
consenti à être liée par les conventions conclues lors de cette conférence
ou y ait acquiescé. Si la simple participation à une conférence inter-
nationale pouvait avoir pour effet de lier les participants, aucun Etat
ne serait disposé à prendre part à une conférence dont les incidences et
les résultats concrets seraient encore inconnus.

Nul ne conteste que la République fédérale a effectivement signé la
Convention sur le plateau continental et qu’elle n’a pas apporté de
réserves à l'article 6; la signature n’est cependant qu’une mesure prélimi-
naire sujette à confirmation et à l'approbation expresse de l'organe com-
pétent d’un Etat. conformément à ses procédures constitutionnelles.
La République fédérale n'a pas ratifié la Convention, elle n’y est pas partie
et elle ne peut donc pas être liée contractuellement par ses dispositions.

b} Le fait que la République fédérale a informé les deux royaumes
qu'elle prenait des mesures en vue de ratifier la Convention ne saurait
être considéré comme une promesse juridique et obligatoire de le faire.

Une telle déclaration peut être révélatrice de l'intention d'accomplir
un acte donné dans l'avenir: l'intention existant à un moment donné
peut être modifiée par la suite, et son auteur est libre de changer d’avis.

Tant que l'acte en question (en l'espèce, la ratification) n'est pas effec-
tivement accompli, il n'existe aucune obligation; le consentement ne
peut être sous-entendu ou déduit sur la foi de renseignements concernant
des intentions futures.

c) Le fait que la République fédérale a invoqué la Convention, dans
sa proclamation du 20 janvier 1964, pour revendiquer des droits sou-
verains sur son plateau continental ne peut être considéré comme l'ex-
pression d'un consentement à être liée par la Convention dans son en-
semble, et ne signifie pas davantage que la République fédérale ait accepté

96

PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 96

la méthode de l’équidistance. Dans la proclamation en question, la
République fédérale revendique un droit sur son plateau continental en
tant que prolongement naturel de son territoire sous la mer, mais elle
aurait pu formuler cette revendication indépendamment de la Convention,
sous une forme analogue a celle de la proclamation Truman. La Répu-
blique fédérale n’a fait qu'invoquer la définition donnée aux trois premiers
articles de la Convention pour revendiquer un droit qui existait déjà,
qui était reconnu à l'échelon international avant l'élaboration de la Con-
vention sur le plateau continental et qui est inhérent à la doctrine ac-
ceptée du plateau continental.

Revendiquer un tel droit et citer la définition qui en a été donnée dans
la Convention ne suppose pas une acceptation de la Convention dans
son ensemble, ni une acceptation de l'application rigoureuse du principe
de l’équidistance.

d) Le principe de l'estoppel ne peut pas, en l'espèce, être invoqué à
l'encontre de la République fédérale. On ne peut pas prouver que les
deux royaumes aient modifié leur attitude à leur détriment, sur la base
d'actes accomplis par la République fédérale, comme sa proclamation
de 1964, ou encore du fait que l'Allemagne avait manifesté l'intention
de ratifier la Convention.

Les trois premiers articles de la Convention étaient conçus, en général,
comme déclaratoires du droit international coutumier existant, mais il
importe de ne pas attribuer le même rôle aux autres articles de la Con-
vention; ces derniers, en effet, ne sont absolument pas déclaratoires, ils
sont généralement d’un caractère purement technique et peuvent faire
l'objet de réserves. Cela est vrai en particulier de la disposition relative
à la méthode de Péquidistance. Tout ce que les publicistes ont pu dire
au sujet de la doctrine du plateau continental et de la définition qui en
est donnée aux trois premiers articles de la Convention ne s’applique pas
à la Convention dans son ensemble, et aucun raisonnement juridique ne
permet d’affirmer que la méthode de l’équidistance énoncée à l’article 6
constitue une règle de droit international coutumier.

Le nombre de ratifications dont la Convention a fait l’objet et les cas
où les Etats sont convenus d’appliquer la méthode de l’équidistance ne
donnent pas à celle-ci le caractère de droit coutumier. Il y a accord entre
les Parties sur le fait que la Convention n'est pas applicable à la Ré-
publique fédérale en tant que partie contractante; et son article 6 ne lui
est pas applicable non plus en tant que principe de droit international
général. Même les Etats parties à la Convention ne sont pas obligés
d'appliquer la méthode de l’équidistance, habilités qu'ils sont par les
termes mêmes de l’article 6 à convenir d’une autre méthode ou d’un
autre mode de délimitation de leurs plateaux continentaux.

Un traité ne crée pas de droits ou d'obligations à l'égard d’un Etat
tiers sans le consentement de celui-ci, mais les règles énoncées dans un
traité peuvent devenir obligatoires pour un Etat qui n’y est pas partie
en tant que règles coutumières de droit international.

97

PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 97

L'article 6 de la Convention et en particulier la méthode de l'équi-
distance ne représentent pas une rêgle qui ait été généralement acceptée
comme norme internationale juridiquement obligatoire.

On cite certains actes de la République fédérale pour prouver que
celle-ci a virtuellement accepté la Convention, mais ces actes ne sauraient
faire oublier que ce pays a constamment refusé de reconnaître l’article 6
et la méthode de l’équidistance en tant qu'expression d'une règle de
droit international généralement acceptée et qu'il a contesté que cette
méthode lui soit applicable.

La République fédérale, comme d’ailleurs tout autre Etat, pouvait
affirmer ses droits sur le plateau continental sans s’appuyer sur la Con-
vention. Plusieurs Etats ont revendiqué de tels droits bien avant la con-
férence de Genève (proclamation Truman, déclaration du Mexique du
29 octobre 1945 '), ils peuvent le faire aujourd'hui et ils pourront encore
le faire à l'avenir en dehors de la Convention. Les droits qu'un Etat
riverain exerce sur son plateau continental existent indépendamment de
la reconnaissance expresse qui en est donnée dans les trois premiers
articles de la Convention, et ils sont fondés sur le principe selon lequel
le plateau continental est le prolongement naturel sous la mer du terri-
toire de P Etat riverain.

Un traité peut comporter une clause autorisant ou interdisant des
réserves à telle ou telle de ses dispositions. Une partie à ce traité qui fait
une réserve autorisée à un article n’est pas liée par le texte de celui-ci.
L'objet même d'une réserve est de permettre aux parties d’échapper à
l'application rigoureuse d'une disposition donnée, mais l’on n'a pas le
droit d’apporter unilatéralement une réserve aux articles qui sont décla-
ratoires de principes établis du droit international. Les règles coutumières
appartenant à la catégorie du jus cogens ne peuvent pas donner lieu à des
réserves unilatérales. I] s'ensuit que si la Convention autorise expressé-

! Déclaration présidentielle concernant le plateau continental, en date du 29 oc-
tobre 1945: «[Le plateau continental} fait de toute évidence partie intégrante des
pays continentaux et il ne serait ni sage, ni prudent, ni possible pour le Mexique
de renoncer à exercer sa juridiction et son contrôle sur cette partie du plateau
proche de son territoire sur les deux océans ou à en utiliser les ressources.

Pour ces raisons, le Gouvernement de la République revendique la totalité de la
plate-forme ou plateau continental voisin de son littoral, ainsi que la totalité des
ressources naturelles connues ou inconnues qui s'y trouvent, et il prend des mesures
pour surveiller, utiliser et contrôler les zones de pêche réservées nécessaires à la
conservation de cette source de richesse,

Cela ne sienifie pas que le Gouvernement mexicain ait l'intention de ne pas tenir
compte des droits légitimes de tiers, sur une base de réciprocité, ni que les droits de
libre navigation sur la haute mer s’en trouvent affectés, puisqu'il s'agit uniquement
de préserver ces ressources dans l'intérêt de la nation, du continent et du monde
entier.» Traduction du Greffe.’

Voir aussi les articles 27, 42 et 48 de la Constitution des Etats-Unis du Mexique,
modifiée par le décret du 20 janvier 1960 (Diario Oficial, vol. CCXXXVII, n° 16):
« Le territoire national comprend . . . [notamment] le plateau continental et le plateau
sous-marin des îles, îlots et récifs» (art. 42). / Traduction du Secrétariat de PO.N.U.}

98

PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 98

ment des réserves à certains articles, c'est que ces articles ne codifient pas
ou n’expriment pas des principes ou des règles établis et obligatoires du
droit international générai qui, en tant que tels, ne sont pas seulement
opposables aux parties contractantes mais aussi aux Etats tiers.

L'article 6 de la Convention sur le plateau continental, de même que
d'autres dispositions de cette convention, a un caractère technique: ce
n'est pas l'expression d'une norme coutumière et il n’est pas opposable
à la République fédérale, qui a constamment refusé l'application, sans
son consentement, de la méthode de l’équidistance.

Les travaux préparatoires de la Convention, qui ont eu lieu à la Com-
mission du droit international, à l’Assemblée générale des Nations Unies
et à la conférence de Genève, prouvent que la notion de l’équidistance
n'est pas et n’a jamais été conçue comme l'expression d’une règle juri-
dique internationale pouvant être appliquée dans tous les cas. Si la Con-
vention n'a pas rendu obligatoire l’application rigide de la méthode de
Péquidistance, cela ne veut pas dire qu’elle soit incomplète ou qu'elle
ait laissé sans solution le problème de la délimitation. Certes, ce problème
existe, mais la délimitation doit s’opérer par des moyens pacifiques,
c'est-à-dire par voie d'accord, d'arbitrage ou de décision judiciaire.

Le seul principe de droit international général qui soit implicitement
énoncé à l’article 6 est obligation de négocier, cet article stipulant que la
délimitation du plateau continental adjacent aux territoires de deux ou
plusieurs Etats «est déterminée par accord entre ces Etats ».

Ce nest pas parce que la méthode de l’équidistance a été utilisée dans
plusieurs accords bilatéraux conclus entre Etats limitrophes que lon
peut affirmer que la Convention obligeait ces Etats à y recourir. Cela
signifie simplement qu'il y a eu accord entre eux parce qu'ils ont estimé
que cette méthode était satisfaisante, juste, équitable et commode.
D'ailleurs, ils Font aussi parfois écartée par consentement mutuel.

L'accord bilatéral du 31 mars 1966 (conclu avant la dernière partie
des conversations tripartites qui ont eu lieu à Bonn au mois de mai)
était fondé sur l'hypothèse que les conversations avaient définitivement
échoué à cette date et qu’à défaut d'accord, les Parties pouvaient ap-
pliquer la méthode de l'équidistance. La République fédérale, qui n’est
pas partie à cet accord, a refusé de le reconnaître et l’a considéré comme
res inter alios acta.

Les Parties n’ont cependant pas estimé que l'absence d’accord soit
un élément déterminant, et c’est pourquoi elles ont saisi la Cour de la
question.

A mon avis, les paragraphes 71 à 75 de l'arrêt de la Cour énoncent,
sous l’angle de leur application au cas d'espèce, les conditions qui doivent

99

PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. PADILLA NERVO) 99

être réunies pour qu'une règle, contractuelle à l'origine, se transforme en
règle de droit international coutumier.

Ces conditions, que l’on peut considérer comme généralement appli-
cables, peuvent être résumées comme suit:

«Tl faut d’abord que la disposition en cause ait, en tout cas virtuel-
lement, un caractère fondamentalement normatif et puisse ainsi
constituer la base d’une règle générale de droit. » (Par. 72 de l'arrêt,
première phrase.)

« En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour
nécessaires afin qu’une règle conventionnelle soit considérée comme
étant devenue une règle générale de droit international, il se peut que,
sans même qu'une longue période se soit écoulée, une participation
très large et représentative à la convention suffise, à condition toute-
fois qu’elle comprenne les Etats particulièrement intéressés. »
(Par. 73, première phrase.)

« Bien que le fait qu’il ne se soit écoulé qu'en bref laps de temps
ne constitue pas nécessairement en soi un empéchement à la forma-
tion d’une règle nouvelle de droit international coutumier à partir
d'une règle purement conventionnelle à l’origine, il demeure in-
dispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu'il ait été, la
pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement in-
téressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de
la disposition invoquée et se soit manifestée de manière à établir
une reconnaissance générale du fait qu’une règle de droit ou une
obligation juridique est en jeu. » (Par. 74.)

*
* *

Je suis convaincu que l'arrêt de la Cour guidera et aidera les Parties
dans les nouvelles négociations qu'elles entameront en exécution du
paragraphe 2 de l'article premier des compromis, afin de délimiter entre
elles le plateau continental de la mer du Nord.

L'accord qu'elles concluront conformément aux conclusions de la
Cour. et dans le respect des principes de la Charte des Nations Unies,
leur permettra de faire reconnaître leurs intérêts légitimes sur le plateau
continental relevant de chacune d'elles.

Je suis en outre persuadé que l’arrêt rendu par la Cour dans les affaires
du plateau continental de la mer du Nord servira de guide dans des con-
troverses analogues et qu'il aidera les Etats à résoudre par la négociation,
ou par tout autre moyen pacifique de leur choix, les différends qui pour-
raient surgir entre eux.

{ Signé) Luis PADILLA NERVO.

100


89
OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

J'ai été et je reste profondément convaincu que la Cour n'aurait
pas dû donner l'avis qui lui était demandé par l’Assemblée géné-
rale ; j'ai le devoir de dire pourquoi.

1. Dès le début de l’activité de la Cour permanente de Justice
internationale, des doutes sérieux et des préoccupations graves
se sont fait jour quant à sa fonction consultative, innovation
dans le domaine de Ja juridiction internationale, introduite par
l'article 14 du Pacte de la Société des Nations. Le grand problème
à résoudre, pour la Cour, c'était de concilier sa fonction consul-
tative avec son caractère de cour de justice, organe judiciaire
et indépendant du droit international. Deux dangers étaient à
éviter : d'un côté, ses avis, s'ils n'étaient pas entourés de garanties
d'examen approfondi et d’objectivité, risquaient d’être considérés
simplement comme des opinions juridiques sans autre autorité
que celle que leur donneraient les noms de leurs auteurs; et
lors de la discussion du premier Règlement (1922), le juge J. B.
Moore a pu dire avec raison: «Si les avis sont traités comme
de simples opinions dont il est permis de ne tenir aucun compte,
il ne peut manquer d’en résulter du discrédit pour la Cour.»
D'un autre côté, le danger se dessinait d’introduire la juridiction
obligatoire par la voie détournée des avis consultatifs. L'article 14
du Pacte attribuait à la Cour le pouvoir de donner des avis sur
tout différend ou tout point dont la saisiraient le Conseil ou l’Assem-
blée. En donnant un avis sur une question juridique relative
à un différend né entre États, la Cour se prononcerait, en fait,
sinon en droit, sur le différend même pour lequel les parties
n'avaient pourtant pas admis sa juridiction.

Aussi, dès le début de son activité, la Cour permanente a-t-elle
décidé de parer à ce double danger en entourant l'exercice de sa
fonction consultative des formes et garanties judiciaires. Le cas
célèbre de la Carélie orientale (Avis n° 5, 1923) lui a permis de
formuler à cet égard des considérations qui l’ont amenée à refuser
de donner l'avis que le Conseil lui avait demandé. La Cour per-
manente, qui n'était encore liée ni par les textes ni par sa
jurisprudence, a montré ainsi qu'elle n’entendait pas être le
simple conseil, ad nutum advocabilis, du Conseil ou de l’Assem-
blée; qu’elle restait une cour de justice, même quand elle
examinait une demande d'avis, agissant dans les formes judiciaires,
respectant les principes de procédure et surtout ayant une vision
claire des perspectives ouvertes à son action consultative, des
avantages et aussi des dangers de cette innovation. Elle se sentait
liée par les principes et par la conception élevée qu’elle avait
de ses avis.

28
90 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

Depuis, la procédure consultative a évolué en ce qui concerne
les textes qui la régissent : le Règlement revisé en 1926 et 1927,
le Statut revisé en 1929, enfin le Règlement revisé en 1936
marquent les étapes de cette évolution, invariablement dans le
même sens : rapprochement d’abord, puis assimilation considérable
des deux procédures ; mais, en ce qui concerne les cas des différends
actuellement nés entre deux ou plusieurs États, une assimilation
presque complète. Cette assimilation n’a rien d’arbitraire: déjà
le Comité de Juristes, appelé en 1920 à élaborer le Statut de la
Cour permanente, a clairement compris la différence entre un
point de droit considéré in abstracto et un différend qui pouvait
être tranché par voie consultative presque autant que par voie
contentieuse. Plus tard, on a vu tel différend déféré à la Cour
pour avis, par un organe politique, sur l'initiative des parties,
et on a pu parler de l'arbitrage consultatif, forme nouvelle et
intéressante du règlement pacifique des différends internationaux.
C'est la similitude des situations qui a déterminé l'assimilation
des procédures.

Les principes auxquels a obéi la Cour permanente étaient de
deux ordres. D’abord les principes de procédure : la règle audiatur et
aliera pars et l'égalité des parties devant le juge. A la Conférence
de 1929, une voix autorisée (celle de M. Fromageot, qui plus tard,
en 1920, fut élu juge de la C. P. J. I.) a donné cette explication
de l'article 68 revisé du Statut : « Il serait parfaitement inutile et
vain de donner un avis consultatif après avoir entendu seulement
une seule voix. Pour que l’avis soit utile, il faut entendre les deux
parties. C’est pourquoi il est tout naturel de prévoir dans le Statut
de la Cour qu’en matière d’avis consultatif la Cour procède à
tous égards comme en matière contentieuse. » La Conférence n’a
pas manqué de montrer qu’elle attachait une grande importance
à cette explication, transmise par elle à l’Assemblée.

Ensuite, et au-dessus des principes de toute procédure judiciaire,
se trouve le principe du droit international, d’après lequel « aucun
Etat ne saurait étre obligé de soumettre ses différends avec les
autres Etats, soit à la médiation, soit à l’arbitrage, soit enfin à
n’importe quel procédé de solution pacifique, sans son consente-
ment » (Avis n° 5); c’est le principe de ’indépendance des Etats
exprimé dans une formule lapidaire de Vancien droit polonais:
nihil de nobis sine nobis. L’attitude de la Cour permanente a trouvé
une confirmation dans l’Acte final de la Conférence des Etats
signataires du Statut de la Cour permanente (1926), à l’occasion
de la deuxième partie de la cinquième réserve des États-Unis
ainsi conçue : « La Cour ne pourra, sans le consentement des États-
Unis, donner suite à une demande d’avis consultatif au sujet
d'un différend ou d’une question à laquelle les Etats-Unis sont
ou déclarent être intéressés. » En réponse, l’Acte final se contente
de se référer à la jurisprudence de la Cour : « Cette jurisprudence,

29
OT OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

telle qu’elle est formulée dans l’Avis consultatif n° 5 (Carélie
orientale), le 23 juillet 1923, paraît de nature à donner satisfaction
au désir des États-Unis. » Rien ne permet de penser que la Cour
permanente se soit jamais départie des principes dont l’Avis n° 5
était l'application.

La Cour internationale de Justice ne saurait méconnaître la
jurisprudence consultative de l’ancienne Cour, fortement établie
et acceptée comme bien fondée par l’opinion des internationalistes.
Les textes qui régissent sa fonction consultative démontrent que
ses attributions et ses devoirs à cet égard sont en substance restés
les mêmes ; et si l’article 65 du Statut, en conformité avec l’article 96
de la Charte, a abandonné la distinction entre «un point » et «un
différend », et parle de «toute question juridique», la différence
est à tel point dans la nature des choses que l’article 68 du Statut
est resté sans modification et l’article 82 du Règlement, dans sa
nouvelle version, pointe toujours dans la même direction: «La
Cour recherche avant tout si la demande d’avis a trait ou non à
une question juridique actuellement pendante entre deux ou
plusieurs États» pour appliquer les dispositions du Statut et du
Règlement relatives à la procédure contentieuse. Il est vrai que
les deux textes ajoutent : «dans la mesure où elle les reconnaitra
applicables », mais ce pouvoir de la Cour n’a rien d’arbitraire, le
critère est objectif : si la Cour trouve qu'il s’agit bien d’une telle
question, elle doit les appliquer.

Ainsi assimilée à la procédure contentieuse, la procédure consul-
tative conserve néanmoins ses caractères propres et ne saurait
être identifiée avec la première. C’est ainsi que les parties au diffé-
rend qui a provoqué une demande d’avis ne sont considérées que
comme États intéressés, bien qu’elles puissent même être autorisées
à nommer des juges ad hoc. C’est ainsi encore que la Cour est liée
par la question posée dans la demande d’avis et non par les conclu-
sions des parties, bien que ces conclusions gardent toute leur
importance pour la détermination des positions des parties.

Le Comité de la Cour permanente qui a préparé la revision du
Règlement de 1927 (application aux avis consultatifs de l’article 31
du Statut) a constaté dans son rapport : « La Cour, dans l'exercice
de ses pouvoirs, a délibérément et intentionnellement assimilé
la procédure consultative à la procédure contentieuse, et les résul-
tats obtenus ont abondamment justifié cette attitude. Le prestige
dont peut jouir la Cour actuellement, en tant que tribunal judi-
ciaire, est dans une large mesure dû à l’importance de son activité
consultative et à la façon judiciaire dont elle a réglé cette activité. »
_ La doctrine établie par la Cour permanente est parfaitement
logique. Les avis ne lient formellement ni les États ni l’organe
qui les a demandés, ils n’ont pas l'autorité de la chose jugée ;
mais la Cour doit à sa haute mission de leur attribuer une grande
valeur juridique et une autorité morale. S'il en est ainsi, et si

30
92 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

tantum valet auctoritas quantum valet ratio, la Cour, organe judiciaire,
s’entoure, dans l’exercice de cette fonction, de toutes les garanties
pour examiner la question d’une manière approfondie et impartiale.
Pour la même raison, les États intéressés voient leurs droits,
leurs intérêts politiques et quelquefois leur position morale affectés
par un avis de la Cour, leurs différends en fait tranchés par la
réponse donnée à une question qui s’y rapporte et qui peut
constituer une « question-clef » du différend. Cela explique l’intérêt
qu'ont les États à se faire entendre dans une procédure consul-
tative, à y être représentés et à pouvoir nommer leurs juges
nationaux, ce qui serait parfaitement inutile si les avis n’étaient
que de. simples opinions, sans importance réelle pour leurs droits
et leurs intérêts. C’est aussi la raison pour laquelle la Cour per-
manente n’a pas hésité à accorder aux États les garanties néces-
saires, et, pour exclure toute possibilité d'introduire la juridiction
obligatoire par la voie détournée de ses avis, elle a délibérément
consacré, dans son Avis n° 5, le principe du consentement des
parties (article 36 du Statut).

La Cour doit donc considérer chaque demande d’avis du point
de vue des principes dont, tribunal judiciaire, elle ne saurait
se départir : audiatur et altera pars, égalité des États devant le
juge, indépendance des États. Sans doute a-t-elle le devoir de
donner des avis qui lui sont demandés, car c’est une des deux
tâches en vue desquelles elle a été constituée ; mais il peut y
avoir des raisons juridiques importantes qui s’y opposent, par
exemple le respect des principes que je viens de rappeler, ou
des situations de fait qui le rendent impossible ; dans ces cas
exceptionnels elle ne peut se prononcer, et les textes prévoient
cette éventualité, comme l’a constaté le présent avis.

La Cour est-elle en présence d’un de ces cas?

2. Et d’abord : existe-t-il des différends internationaux auxquels
la présente demande d’avis peut avoir trait ? On l’a prouvé avec
force arguments à l’appui; on demande à la Cour de dire que
ces différends existent et qu'ils portent sur l'interprétation et
l'application des traités de paix. Sur onze considérants de la
résolution de l’Assemblée générale du 22 octobre 1949, trois
seulement parlent des droits de l’homme, huit des traités de
paix et des différends nés de ces traités. Les conclusions du
représentant du Gouvernement britannique disent sous le n° 3:
«Cette contestation a trait principalement au point de savoir
si les trois Gouvernements ont où non violé les dispositions des
traités de paix relatives aux droits de l’homme …. et l'obligation
d'établir une commission en vertu des dispositions du traité de
paix relatives au règlement des différends... Il existe par consé-
quent un différend qui vise à la fois l'interprétation et l'exécution
des traités.» Et sous le n° 5: «Le Royaume-Uni affirme ses

31
93 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

propres droits en vertu des traités de paix et demande l'exécution
à son profit des articles du traité.» Donc, il y a plus qu’une
question juridique actuellement pendante entre deux ou plusieurs
États, car il existe de véritables différends. C’est évident, et je
ne trouve aucune difficulté à répondre affirmativement à la
première partie de la question I. Toutefois, s’il en est ainsi, il
est également évident que l’avis qui est demandé à la Cour, non
seulement a trait a ces différends : il porte sur l'essence même
des différends. L'Assemblée a pu discuter une «situation» qui
existe en Bulgarie, en Hongrie et en Roumanie, relativement
aux droits de l’homme, et elle l’a, en fait, discutée pendant sa
Troisième Session; depuis, la discussion a porté sur les traités
de paix; la correspondance diplomatique entre les États-Unis
et le Royaume-Uni d’un côté, la Bulgarie, la Hongrie et la Rou-
manie de l’autre, portait également sur les traités de paix. Les
quatre questions posées à la Cour ont toutes pour objet les traités
de paix. A la question de savoir s’il s’agit des différends pour
lesquels les clauses d'arbitrage des traités de paix prévoient une
procédure de règlement, je n’hésiterais pas à répondre affirma-
tivement ; mais ici la Cour entre sur le terrain de l'interprétation
des traités et, à mon avis, elle doit s'abstenir de répondre. A
une question très simple, à laquelle tout juriste répondrait sans
difficulté, la Cour ne doit pas répondre, parce qu’elle ne pourrait
le faire que dans des conditions qui ne sont pas réalisées ici.

Je prends la question II au sens restreint, conformément à
l'interprétation limitative donnée par l'avis. Que demande-t-on
à la Cour ? La question posée ne se réfère pas aux articles relatifs
aux droits de l’homme. Un nouveau différend, plus limité, a surgi
entre les États contractants, portant sur l'interprétation et l’appli-
cation des clauses d'arbitrage. On a dit qu’il ne s’agit que d’une ques-
tion préalable ou préliminaire ou d’une question de procédure. Pour
l’Assemblée générale, si elle envisage une action ultérieure de
sa part, action politique fondée sur la réponse de la Cour, la ques-
tion II peut signifier une question préalable ou préliminaire, mais
ce n’est pas une acception juridique ou technique de ce terme.
Ce n’est pas non plus une question de procédure, bien qu’elle
vise le mode prévu de règlement des différends relatifs à l’inter-
prétation et à l’exécution des traités de paix. C’est une question
de fond; non pas par rapport aux droits de l’homme, mais par
rapport aux clauses d’arbitrage.

La question IT n’est pas posée in absivacto, en prévision d’une
situation qui pourrait se produire un jour ; elle est sortie de longues
discussions. Le fait est que les trois États ont refusé de désigner
leurs représentants aux commissions prévues par les traités de
paix, et cela malgré les sommations de leurs co-contractants. Ce
refus a été discuté par l’Assemblée générale et consigné dans le
neuvième considérant («ont refusé .... alléguant qu'ils n'étaient
pas juridiquement tenus de le faire»). Si l’Assemblée générale

32
94 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

demande à la Cour: «sont-ils tenus d'exécuter », cette question
vise le fond du différend sur l'exécution des clauses d’arbitrage.
Elle demande à la Cour de dire si les trois États ont tort ou raison
de refuser. .

S'il s'agissait d’apprécier, a-t-on dit, la conduite des trois Etats,
de constater des manquements allégués aux clauses des traités
de paix, l'avis serait égal à un jugement prononcé sans le consente-
ment des parties intéressées et, dans ce cas, la Cour ne devrait
pas donner cet avis. En réalité, il s’agit bien d’une telle condam-
nation, si la Cour dit que les trois Etats ont tort de refuser de
nommer leurs représentants ; et aurait-elle pu dire qu'ils ont
raison ?

Dire s'ils sont tenus de le faire, tandis qu'ils niaient l'obligation
juridique de le faire, signifie en réalité pour la Cour : se prononcer
sur l'interprétation et l'application des clauses juridictionnelles
des traités de paix, et cela appartient, en premier lieu, aux parties
contractantes elles-mêmes ; c’est ce que la Cour ne saurait faire
sans leur consentement et, du moins en règle générale, sans leur
participation. Or, la Cour a entendu l'interprétation et les conclu-
sions des États-Unis et du Royaume-Uni ; elle n’a pas entendu la
voix des trois États.

Enfin, la Cour n'aurait pas dû tenir pour impossible une hypo-
thèse dans laquelle les trois États pourraient présenter une excuse
valable de leur conduite. Le fait est qu'ils ont refusé d'exécuter
les dispositions de la clause des traités de paix relatives à l’arbi-
trage. Ils ne désirent pas l’exécuter. Ce refus a son contexte: les
circonstances, les conditions déterminées ; c’est un cas concret de
non-exécution des traités (tenant le. milieu entre la violation et
la méconnaissance, disregard). Comment la Cour peut-elle dire
que, hic et nunc, les trois Etats sont tenus d’exécuter ces clauses ?

Un refus d’exécuter telle ou telle clause d’un traité ne se présente
malheureusement pas pour la premiére fois; cela n’arrive que
trop souvent. Il existe aussi des cas de refus légitime. Pacta sunt
servanda constitue la régle fondamentale du droit international
et la base des relations internationales ; « le respect des obligations
nées des traités et autres sources du droit international» est le
premier devoir de tout Etat dans ses rapports avec les autres Etats.
Et pourtant il y a des cas où il est nécessaire de rajuster, même
unilatéralement, application de la lettre à la situation changée,
comme le juge national peut mitiger les rigueurs excessives des
contrats entre particuliers; où l'État obligé peut raisonnable-
ment invoquer des circonstances dans lesquelles la non-exécution
de telle ou telle disposition du traité peut être justifiée du point de
vue du droit international. Une de ces possibilités est exprimée
par la clause rebus sic stantibus qui résume le grand problème du
droit strict et de la bonne foi entre États.

33
95 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

Les raisons que les trois États donnent dans la correspondance
diplomatique, pour motiver leur refus, peuvent être sans valeur;
mais n’en pourraient-ils pas produire d’autres, et de quelle valeur
juridique ? La Cour n’en sait rien. Dans ces conditions, établir,
déterminer lés obligations de ces États me paraît impossible
pour une cour de justice.

Il n’est pas nécessaire de discuter l’assertion d’après laquelle
les trois Etats n'auraient qu'à nommer leurs commissaires, et
les commissions diraient si les accusations portées contre eux
sont fondées. C’est un malentendu : la question II demande à
la Cour de dire s’ils sont fondés dans leur refus de nommer les
commissaires.

3. On a fait valoir que la Cour est en possession de toutes les
données du problème, car les trois Gouvernements ont dit, dans
leurs notes, tout ce que la Cour a besoin de savoir pour se prononcer.
Je ne puis admettre cet argument. Ces notes ont été versées au
débat par la partie adverse, à titre d’information, et n’ont que
cette valeur. Mais la Cour a besoin de quelque chose de plus
que d’un simple matériel d’information, si complet soit-il. Ce
que les parties ont dit ou ont à dire, elles doivent le dire devant
la Cour, dans une procédure qui, tout en n'étant pas contentieuse,
n’en est pas moins contradictoire, comportant déclarations,
contestations, preuves, conclusions. Ceci ne pouvant avoir lieu,
pour la simple raison que les trois Gouvernements ont refusé
de comparaître, la Cour est dans l'impossibilité matérielle de
donner un avis dans les conditions prévues par son Statut et
son Règlement.

S’il est vrai que chaque cas doit être examiné et décidé compte
tenu de ses caractéristiques et des particularités qui lui sont
propres, il n’en est pas moins vrai qu'aux cas individuels, qui
varient à l'infini, doivent être appliqués les mêmes règles et
principes généraux. Or, dans notre cas, ce sont non seulement
les dispositions du Statut et du Règlement, mais encore la règle
de l'égalité des parties devant le juge et la règle audiatur et aliera
pars qui seraient méconnues, c'est-à-dire les principes fonda-
mentaux de droit et de justice, si la Cour devait donner son avis
dans les conditions que nous connaissons.

On pourrait objecter que les trois Gouvernements ont eu
amplement la faculté de soumettre à la Cour leurs arguments et
leurs pièces justificatives et que, s’ils ne l’ont pas fait, c’est qu'ils
n'ont pas voulu profiter de l’occasion qui leur était offerte ; donc
le principe de Ve égalité est sauf. Au cours de la procédure orale,
on a même été jusqu'à invoquer l’article 53 du Statut, qui stipule
que lorsqu'une partie ne se présente pas, l’autre peut demander
à la Cour de lui adjuger ses conclusions. Si incroyable que cela
puisse paraître, on a affirmé que la Cour peut appliquer la règle
de l’article 53 au cas présent par voie d’analogie. On a oublié

34
96 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

que l’article 53 prévoit le cas où la Cour a été valablement saisie
en vertu du consentement préalablement donné par la partie
défaillante.

Or, dans notre cas, le consentement des trois États n’a jamais
été donné. La résolution de l’Assemblée générale, en date du
22 octobre, peut avoir constitué une offre : si elle avait été acceptée
par les trois Gouvernements, nous aurions pu être en présence
d’un cas analogue à celui du forum prorogatum ; mais il n’en fut
rien. C’est ainsi qu’un autre principe fondamental du droit inter-
national s'oppose, lui aussi, à ce que la Cour puisse donner un
avis dans le cas présent : le principe de l'indépendance des États.
Un État ne saurait se voir imposer une juridiction, dans notre
cas la juridiction de la Cour, même exerçant sa fonction consul-
tative, dans une hypothèse dont il n'aurait pas été librement
et par avance convenu. D'accord avec ce principe, les auteurs
de la Charte des Nations Unies ont écarté, non seulement la
juridiction obligatoire de la Cour, mais une juridiction quelconque
sans le consentement des États en cause — et ceci pour les Membres
des Nations Unies. Rien ne serait plus étranger, voire même
contraire à cette idée qui constitue une des bases de la Charte,
que de vouloir introduire la juridiction obligatoire de la Cour
par la porte des avis. Et pourtant cette possibilité a été consi-
dérée, depuis 1920, comme un danger qui pourrait devenir
réel dans un cas donné; la grande préoccupation de la Cour
permanente était d'éliminer ce danger.

La Cour permanente n’attachait pas d'importance à la forme
dans laquelle le consentement à sa juridiction avait été donné ;
cela pouvait se faire simplement per facta concludentia. Mais les
trois États n’ont accepté la juridiction de la Cour sous aucune
forme. Il y a même plus: la Conférence de la Paix de 1946 avait
inséré dans les traités de paix une clause qui prévoyait la juridic-
tion de la Cour internationale de Justice pour la solution des
différends portant sur l'interprétation et l'application desdits
traités; par décision des ministres des Affaires étrangères des
Puissances alliées, cette clause a été supprimée et remplacée par
une clause prévoyant l’arbitrage de commissions à instituer à cet
effet. Ainsi, la Cour a été délibérément écartée et sa juridiction
exclue, à moins que les parties contractantes ne décident d’un
commun accord de lui soumettre tel ou tel cas déterminé.

En ce qui concerne l'interprétation et l'application des articles
relatifs aux droits de l’homme et de la clause d'arbitrage, les trois
Gouvernements peuvent avoir tort; ici, sur ce point particulier
de la juridiction de la Cour, ils ont raison.

4. On a dit, au cours des débats oraux, qu'un État, fût-il directe-
ment intéressé, ne peut s’ingérer dans les relations entre organes

35
97 OPINION DISSIDENTE DE M. WINIARSKI

des Nations Unies et mettre en échec le désir de l’Assemblée de
consulter la Cour.

Dans le domaine national, il arrive parfois que les droits subjec-
tifs les plus sûrs, les plus incontestables, ne peuvent pas obtenir
la protection judiciaire parce qu’une règle de procédure, par
exemple prévoyant la forclusion, s'y oppose. C’est inévitable, car
derrière les règles de procédure se trouve un intérêt général d’une
telle importance qu'il prime les intérêts particuliers très légitimes
et très importants. Les mêmes considérations valent pour la procé-
dure internationale, qui pourtant est bien moins rigoureuse. Mais
ici il s’agit d’un cas plus simple. Si l'opposition d’un Etat peut
mettre en échec le désir de l’Assemblée d’obtenir un avis de la
Cour, c’est que cette opposition est fondée en droit ; si la Cour, à
la suite d’une opposition de l'État intéressé, reconnaît qu’elle ne
peut pas donner un avis, c’est qu'elle ne juge pas avoir le droit
de le donner dans cette hypothèse. Dans ce cas, ce qui empêche
l'avis d’être donné, ce n’est pas l’arbitraire d’un État intéressé,
mais sa volonté, qui a pour elle le droit, pourvu que la Cour le
reconnaisse.

Enfin, je regrette ne pouvoir me rallier à l’opinion d’après
laquelle la fonction consultative de la Cour s’exercerait entre
la Cour d’un côté, l’Assemblée, le Conseil de Sécurité et les autres
organes autorisés de l’autre; dans notre cas, c’est l’Assemblée
qui doit extérioriser l’action des Nations Unies, à la suite de l’avis
de la Cour. Pourtant, la demande d’avis se fait publiquement,
l'avis est prononcé en public, après une procédure publique ; il
est donné à l'organe qui en a fait la demande, mais il s'adresse
aux parties, à l'Organisation, à l’opinion publique. L'Assemblée
générale a sa sphère d'action — action politique — et ses responsa-
bilités ; la Cour a, elle aussi, sa sphère d’action — action juridique
dont le champ d’application et les modalités sont rigoureusement
définis — et sa propre responsabilité, qui ne saurait disparaitre
derrière celle de l’Assemblée.

(Signé) B. WINIARSKI.

36


                                                                                396

                         SEPARATE OPINION OF JUDGE AD HOC MAHIOU

                 [Translation]

                    Principles governing reparation of an injury resulting from a wrongful act of a
                 State — Reparation for the non‑material or moral injury, the loss of personal pro‑
                 perty and other material injury (professional remuneration and loss of earnings) —
                 Determination of the amount of compensation due from the DRC to Guinea on
                 behalf of Mr. Diallo — Time‑limit for payment and rate of interest payable in case
                 of non-payment — Procedural costs

                    1. Following the Judgment of 30 November 2010, the Court asked the
                 Parties to negotiate an agreement on the amount of compensation, setting
                 a deadline of six months from the date of the Judgment for them to do so.
                 It would seem that there were no real negotiations, doubtless because the
                 differences between the two Parties on the amount of the compensation
                 were too great. They blame one another for this failure, as can be seen
                 from their written submissions. In light of this failure, it is thus for the
                 Court to rule on the Parties’ claims in order to determine the amount of
                 compensation owed by the Democratic Republic of the Congo (“the
                 DRC”) to the Republic of Guinea (“Guinea”).

                    2. It should be noted that the Court has seldom had occasion to rule
                 on the issue of compensation, and in particular to determine its amount.
                 While it had already identified the principles which should govern repara-
                 tion of an injury resulting from an illegal act of a State in the celebrated
                 case of the Factory at Chorzów, it has only ever applied them in practice
                 in a single case, the Corfu Channel, where it determined the amount of
                 compensation due from Albania on account of the material and personal
                 injury caused by mines to vessels of the British Royal Navy.

                    3. The principles governing compensation for injury resulting from
                 internationally wrongful acts are, for the most part, quite firmly estab-
                 lished in international law, under the rules derived both from interna-
                 tional conventions and from the jurisprudence of various international
                 courts and tribunals (Permanent Court of International Justice and Inter-
                 national Court of Justice, arbitral tribunals and, above all, regional
                 human rights courts), as well as from the Draft Articles of the Interna-
                 tional Law Commission (“ILC”) on the Responsibility of States, the work
                 of the International Human Rights Commission and, finally, the work of
                 legal commentators. The issue which we must address is the extent to
                 which those principles can be applied to the present case and on what
                 bases compensation should be determined.

                                                                                76

6 CIJ1032.indb 149                                                                                26/11/13 09:37

                                 ahmadou sadio diallo (sep. op. mahiou)                    397

                    4. In fact, the substance of the deliberations on compensation was very
                 largely predetermined by the above‑mentioned Judgment of 30 Novem-
                 ber 2010, where the Court had decided that, on account of the violation
                 of certain provisions of the International Covenant of Civil and Political
                 Rights, of the African Charter on Human and People’s Rights and the
                 Convention on Consular Relations, the DRC was obliged to make repa-
                 ration for the resultant loss and injury. It should be noted at the outset
                 that the Court precluded reparation in kind, which has logically been the
                 basic principle for the reparation of injury, since the celebrated dictum of
                 the Permanent Court of International Justice in the case concerning the
                 Factory at Chorzów :
                     “reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of
                     the illegal act and re‑establish the situation which would, in all prob-
                     ability, have existed if that act had not been committed” (Factory at
                     Chorzów, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17,
                     p. 47).
                    5. Given that Guinea is not requesting restitution in kind and that,
                 moreover, in this case that is no longer possible, the aim of the present
                 Judgment is to rule on payment of a sum corresponding to the value
                 which a restitution in kind would bear, on the basis of the conditions
                 likewise set out in Factory at Chorzów, namely by envisaging “the award,
                 if need be, of damages for loss sustained which would not be covered by
                 restitution in kind or payment in place of it” (ibid.), these being “the prin‑
                 ciples which should serve to determine the amount of compensation due for
                 an act contrary to international law” (ibid.) (emphasis added). This solu-
                 tion, which forms part of general international law, was taken up in Arti-
                 cle 36, paragraph 1, of the 2001 ILC Draft Articles, according to which
                 “[t]he State responsible for an internationally wrongful act is under an
                 obligation to compensate for the damage caused thereby, insofar as such
                 damage is not made good by restitution” (emphasis added). As we also
                 know, in the more precise context of human rights violations, the relevant
                 texts and practice require the culpable State to compensate the injured
                 person in full.

                    6. How can we ensure that compensation results in full reparation ?
                 The Court has based itself on information and practice regarding the
                 various courts and tribunals mentioned above, or other organs which
                 have addressed the issue. Two courts have played a particularly impor-
                 tant role in defining the parameters of compensation : the European Court
                 of Human Rights and the Inter‑American Court of Human Rights. Their
                 decisions have provided a reference scale and been a source of inspiration
                 for the Court, even though, of course, the latter is not bound by the deci-
                 sions of these two regional courts and, moreover, the context of diplo-
                 matic protection gives the present case a special character. It may be
                 helpful to recall that, according to Principle 20 of resolution 60/147

                                                                                77

6 CIJ1032.indb 151                                                                                26/11/13 09:37

                                 ahmadou sadio diallo (sep. op. mahiou)                    398

                 adopted by the United Nations General Assembly on 16 December 2005
                 on the Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and
                 Reparation for Victims of Gross Violations of International Human
                 Rights Law,
                     “compensation should be provided for any economically assessable
                     damage, as appropriate and proportional to the gravity of the viola-
                     tion and the circumstances of each case, resulting from gross viola-
                     tions of international human rights law . . .”.

                   7. It is apparent from international practice that a floor and a ceiling
                 have to be established, between which the indemnity must lie, so as to
                 create a balance between two considerations :
                 — on the one hand, to ensure effective compensation for all the conse-
                   quences of the internationally wrongful act ;
                 — on the other hand, to avoid making compensation excessive, or giving
                   it a punitive character.
                    8. We still have to ascertain what exactly are the injuries in respect of
                 which compensation is to be made and what is the amount of compensa-
                 tion that would fully make good the damage suffered. It is on this issue
                 that in my view the Judgment adopts a particularly restrictive view of the
                 compensable injuries, as a result of which I am unable to subscribe fully
                 to the solution reached. First, we have to distinguish between the injuries
                 suffered by the Guinean State and those suffered by its national,
                 Mr. Diallo. Since this case concerns human rights, and in particular the
                 individual rights of the victim, I will naturally begin with the injuries suf-
                 fered by Mr. Diallo, since he is at the heart of the case in these diplomatic
                 protection proceedings. In this regard, the Court distinguishes two types
                 of injury for purposes of ruling on their compensation : non‑material or
                 moral injury, and material injury, which it breaks down into a certain
                 number of heads of compensation according to Guinea’s claims.

                                   I. Compensation for Non-Material
                                           or Moral Injury

                    9. The Court duly found a certain number of facts, including an initial
                 period of arbitrary detention in 1988, which was disallowed because
                 Guinea pleaded it too late, and above all an arbitrary detention of almost
                 two and half months, with no information as to the grounds for this, no
                 possibility of communicating with the Guinean authorities and no means
                 of knowing what the ultimate outcome might be. It is clear that, quite
                 apart from the unpleasantness of being subjected to conditions of deten-
                 tion as disagreeable as they were painful and distressing, such a situation

                                                                                78

6 CIJ1032.indb 153                                                                                26/11/13 09:37

                                 ahmadou sadio diallo (sep. op. mahiou)                     399

                 engenders a sense of anxiety or anguish which is particularly intense and
                 stressful for the detained individual, in that he is in a state of total uncer-
                 tainty in regard to his future fate.
                    10. In the present case, the mental harm resulted from the conduct of
                 the Congolese authorities, who began harassing Mr. Diallo as soon as he
                 attempted to recover debts owed to him by certain public bodies or
                 undertakings. Not only was he detained, but it was sought by various
                 means to discredit and undermine him professionally, by besmirching his
                 reputation and his honour, in particular by accusing him of having bribed
                 government officials and judges, without allowing him to defend himself
                 against such allegations, which were not supported by the slightest evi-
                 dence. As it happened, the Congolese judges themselves did not act on
                 these accusations, but the fact that they had been made and the publicity
                 surrounding them had extremely damaging consequences for the activi-
                 ties of the accused individual, and for his future presence in Zaïre (now
                 the Democratic Republic of the Congo).

                    11. It is appropriate to recall here the context of the period during
                 which these events took place, when there was an authoritarian, single‑
                 party régime, with a press entirely controlled by the State, which could
                 launch or spread all kinds of accusations, without the individual under
                 attack being able to avail himself of any means of defence in order to
                 deny or dispute the acts of which he was accused. The aim was to dis-
                 credit Mr. Diallo with influential persons at national and international
                 level, because he had gradually built up an important network of relation-
                 ships in order to reap the profits from the activities of the two companies
                 which he managed. We know that, in general, personal relations play a
                 substantial role in running and maintaining a successful business, and
                 that is a fortiori all the more true in Africa and in the former Zaïre, given
                 the importance of human relationships in African society and the charac-
                 teristics of the political system then obtaining in that country.

                    12. Mr. Diallo’s problems with the Congolese authorities created a
                 prejudicial situation in respect of which he must be paid adequate com-
                 pensation. It is true that the amount of such compensation is not alto-
                 gether easy to determine, given that this is a situation where the subjective
                 elements predominate over objective criteria. While international prac-
                 tice, and in particular the practice of courts and tribunals, can provide
                 bases of comparison, albeit with important variations, the Court quite
                 correctly relies essentially on equity in order to arrive at a fair and reason-
                 able amount of compensation.
                    13. The wrongful acts of the Congolese authorities were a source of
                 physical and psychological suffering, of frustration, humiliation and dis-
                 honour, not only during the periods of detention, for those sufferings
                 have continued for long afterwards and still continue today, more than
                 17 years after the events which triggered them. Indeed, an entire life has
                 been ruined as a result of the two spells of arbitrary imprisonment fol-

                                                                                79

6 CIJ1032.indb 155                                                                                26/11/13 09:37

                                 ahmadou sadio diallo (sep. op. mahiou)                     400

                 lowed by a brutal expulsion from a country where the victim had lived for
                 32 years, to the point where Mr. Diallo looked upon it as a second home-
                 land. On this issue, I agree with the Court’s approach, while taking the
                 view that, even if no sum of money can truly make full reparation for
                 mental harm, it would certainly have been fairer to award a sum greater
                 than US$85,000. However, notwithstanding these misgivings, I am in
                 agreement with the Court’s final decision.

                           II. Compensation in respect of Personal Property

                    14. In regard to compensation for personal property, the Court has
                 found itself in some difficulty in ruling on the extent and reality of the loss
                 suffered by Mr. Diallo, because the evidence provided by the Applicant is
                 far from conclusive in respect of the contents of the apartment, and
                 indeed totally lacking in relation to the list of valuable items and the
                 contents of the bank accounts.

                    15. For the contents of the apartment, there is admittedly an inven-
                 tory, but it is very approximate and, in particular, it is difficult to deter-
                 mine what could have happened between Mr. Diallo’s arrest and the time
                 when it was drawn up, since items could have been removed during that
                 period. This is not simply pure speculation, for Mr. Diallo enjoyed a very
                 high standard of living and had contacts with many personalities in the
                 political and business world, which would lead one to believe that he was
                 living in a comfortable, well‑furnished apartment. For that reason, while
                 paragraph 36 specifies a lump sum of $10,000 as compensation for the
                 loss concerning the contents, it may be felt that this is an underestimate
                 of the amount of the loss and that, in equity, it could be valued at an
                 amount higher than that decided on by the Court. However, here again,
                 I have finally accepted the Court’s reasoning and decision.

                    16. In regard to the particularly valuable items in respect of which
                 compensation is claimed, all that the Applicant has produced to the Court
                 is a simple list, without any evidence to confirm the items’ actual existence
                 and value. That does not necessarily mean that those items did not exist,
                 since, as previously stated, Mr. Diallo enjoyed a very high standard of
                 living before encountering the troubles which led not only to the ruin of
                 his companies, but also to his own personal ruin. It thus would not have
                 been unreasonable to give credit to his claim to possession of the property
                 mentioned in the list. Indeed, while it is understandable that, in the
                 absence of any evidence, the Court could not base itself purely and simply
                 on the Applicant’s affirmation, it would have been possible for it not
                 to dismiss the claim outright ; given that its decision is based on equity,
                 the Court could have made a symbolic award of an appropriate lump‑
                 sum amount. The Court did not consider that it should do so and,

                                                                                80

6 CIJ1032.indb 157                                                                                26/11/13 09:37

                                 ahmadou sadio diallo (sep. op. mahiou)                    401

                 while expressing my misgivings, I have not voted against the solution
                 adopted.

                              III. The Loss of Professional Remuneration
                                        and Potential Earnings

                    17. In regard to this head of damage, it may be regretted that Guinea’s
                 claim is not only disproportionate and manifestly excessive, but, further-
                 more, that it interprets the Court’s Judgment of 2010 in a way that goes
                 beyond what it states, in seeking to include losses suffered by the compa-
                 nies managed by Mr. Diallo, whereas the Court excluded such losses and
                 consequently rejected the possibility of any compensation therefor. It fol-
                 lows that the Court is bound, naturally and logically, to act in accordance
                 with its previous Judgment and to dismiss the claim for compensation in
                 respect of all items relating to any losses of the companies themselves.

                    18. The fact remains that, while the losses suffered by the two compa-
                 nies are excluded from the scope of the present discussion, Mr. Diallo was
                 receiving remuneration as an employee of those companies, of which he
                 was the gérant. The fact that he was twice detained for over two months
                 and then expelled meant that he was unable to exercise his functions as
                 gérant and deprived him of the income to which he was entitled as such.
                 It seems to me that it would have been logical and fair to allow for that
                 loss of income and to compensate him on that account. A gérant who is
                 at the same time an associé is regarded as working on a self‑employed
                 basis, and on that basis he receives remuneration as long as he is effec-
                 tively carrying out his duties. That is the case even where the associé is the
                 majority or sole shareholder, as in the present case, for the law maintains
                 the fiction of a private limited company (société privée à responsabilité
                 limitée (SPRL)), which was the status of the two companies managed by
                 Mr. Diallo. Although Guinea provides no evidence on the amount of the
                 remuneration attaching to the duties of gérant of the two companies, it is
                 possible to calculate a reasonable amount in equity, rather than dismiss-
                 ing the claim outright, as the Court does, and, for reasons of logic and
                 common sense, I therefore cannot subscribe to such a clear‑cut solution.
                 Thus, even while in detention, Mr. Diallo was necessarily entitled to a
                 certain income, on some basis or other, whether in order to pay various
                 unavoidable expenses, such as the rent for his apartment, the fees of the
                 lawyers acting on his behalf, everyday living expenses, including his food
                 in prison, since detainees were not provided with food, and so on. While
                 the amount of compensation claimed by Guinea is quite clearly dispro-
                 portionate, and it is not easy to put a figure on the amount of such
                 income, it was open to the Court to take account of the particular circum-
                 stances of the case and award an appropriate amount of compensation ; it
                 is thus difficult to understand the radical solution adopted in paragraph 46

                                                                                81

6 CIJ1032.indb 159                                                                                26/11/13 09:37

                                 ahmadou sadio diallo (sep. op. mahiou)                     402

                 of the Court’s Judgment, and that is the reason why, to my great regret,
                 I cannot accept that the claim should be dismissed outright in this way.

                                         IV. The Procedural Costs

                     19. Finally, regarding the costs incurred in respect of legal representa-
                 tion, it should first be noted that, under this head of compensation, we
                 pass from Mr. Diallo’s personal situation to that involving the Guinean
                 State. Thus it is the Guinean State, acting on the basis of diplomatic pro-
                 tection, which is the Applicant in the present case and which has incurred
                 the costs required in order to defend the rights and interests of its national.

                     20. In this case, Guinea was partially successful in regard to the
                 admissibility of the Application, in that the Judgment of 24 May 2007
                  dismissed the objection to admissibility in relation to the protection of
                  Mr. Diallo’s personal rights, and upheld it in relation to the protection of
                  the rights of the companies owned and managed by him. The Judgment
                  of 30 November 2010 was also partially favourable to Guinea in regard
                  to the violations of Mr. Diallo’s personal rights. Finally, Guinea was
                  totally successful on the principle of compensation for the non‑material
                  injury, and partially successful on the principle of compensation for cer-
                  tain of the material injuries. In these circumstances, it seems to me that,
                  both in principle and in equity, it would have been reasonable to allow
                  the reimbursement of a modest proportion of the costs incurred in this
                  third and final phase of proceedings which have lasted for a total period
                  of close to 14 years, having commenced in December 1998 and termi-
                  nated in June 2012. It is thus for this reason of principle and equity that
                  I have not voted in favour of the Court’s operative clause on this point.

                                                                (Signed) Ahmed Mahiou.

                                                                                82

6 CIJ1032.indb 161                                                                                26/11/13 09:37


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING THE
CONTINENTAL SHELF

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA/MALTA)

ORDER OF 21 MARCH 1984

1984

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DU PLATEAU CONTINENTAL
(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE/MALTE)

ORDONNANCE DU 21 MARS 1984
Official citation :

Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/ Malta),
Order of 21 March 1984, I.C.J. Reports 1984, p. 162.

Mode officiel de citation :

Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/ Malte),
ordonnance du 21 mars I 984, CIS. Recueil 1984, p. 162.

Some 407

162

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE
ANNEE 1984

21 mars 1984

AFFAIRE DU PLATEAU CONTINENTAL

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE/MALTE)

ORDONNANCE

Le Président de la Cour internationale de Justice,

Vu l’article 48 du Statut et les articles 44 et 46 du Règlement de la
Cour,

Vu le compromis conclu le 23 mai 1976 entre la Jamahiriya arabe
libyenne populaire et socialiste et la République de Malte, concernant le
plateau continental, notifié à la Cour le 26 juillet 1982,

Vu Fordonnance du 26 avril 1983 fixant au 26 octobre 1983 la date
d’expiration du délai pour le dépôt du contre-mémoire de chaque Partie ;

Considérant que le contre-mémoire de la Jamahiriya arabe libyenne et
celui de la République de Malte ont été déposés dans le délai ainsi
fixé ;

Vu Parrét du 21 mars 1984, par lequel la Cour a dit qu’une requête de
la République italienne, à fin d'intervention en l’affaire sur la base de l’ar-
ticle 62 du Statut de la Cour, ne pouvait être admise ;

Considérant que l’article II, paragraphe 2 c), du compromis susmen-
tionné prévoit qu'après la présentation des mémoires et contre-mémoires :

« D’autres pièces de procédure écrite pourront être présentées et
échangées de la même manière dans des délais qui seront fixés par la
Cour à la demande de l’une des Parties ou, si la Cour juge qu'il y a lieu,
après consultation avec les deux Parties » ;

Considérant que, lors d’un entretien avec le Président de la Cour, le

4

1984
21 mars
Rôle général
n° 68
PLATEAU CONTINENTAL (ORDONNANCE 21 III 84) 163

21 mars 1984, les agents des deux Parties ont exprimé le désir que chacune
présente dans le même délai une pièce de procédure supplémentaire ;

Décide que la Jamahiriya arabe libyenne populaire et socialiste et la
République de Malte pourront présenter une pièce de procédure supplé-
mentaire (réplique) ;

Fixe au 12 juillet 1984 la date d'expiration du délai pour le dépôt de cette
pièce ;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au palais de la
Paix, à La Haye, le vingt et un mars mil neuf cent quatre-vingt-quatre, en
trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les
autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la Jamahiriya
arabe libyenne populaire et socialiste et au Gouvernement de la Répu-
blique de Malte.

Le Président,
{Signé) T. O. ELIAs.

Le Greffier,
(Signé) Santiago TORRES BERNARDEZ.