155

OPINION INDIVIDUELLE DE M. AGO

I. Je me suis rallié aux conclusions de la Cour en ce qui concerne la
réponse à donner à la demande d'avis consultatif qui lui a été adressée. Ces
conclusions définissent les obligations réciproques dont sont tenus en
l'espèce l'Organisation concernée et l’Etat hôte, dans des termes qui cor-
respondent dans une large mesure à ceux auxquels moi-même je parviens,
bien que sur la base d’un raisonnement et de motifs partiellement diffé-
rents.

La Cour a formulé dans son avis une série d'observations pertinentes au
sujet de P« établissement » d'une organisation internationale sur le terri-
toire d’un Etat hôte. J’aurais toutefois souhaité qu’à cette occasion elle
donne une définition précise et complète de la notion même de cet éta-
blissement, étant convaincu que c’eût été le meilleur moyen d'affronter le
problème posé à la Cour.

Une organisation internationale est, comme un Etat, un sujet de droit
international, mais possédant une capacité Juridique internationale res-
treinte et surtout, à la différence de l’Etat, elle est un sujet dépourvu de
toute base territoriale. Son « établissement » sur le territoire d’un Etat
donné est donc la condition sine qua non pour que l’organisation puisse
fonctionner en tant que telle, exercer son activité et poursuivre ses buts. Par
ailleurs, pour que cette condition puisse se réaliser, il est indispensable
qu'un consentement mutuel à cet effet se forme entre l’organisation elle-
même et un Etat disposé à lui offrir la possibilité d'établir sur son territoire
le siège principal, voire aussi un siège secondaire. La volonté manifestée
par l’organisation internationale, à la suite d’une délibération de ses orga-
nes constitutifs compétents, d'établir son siège sur le territoire d’un Etat
déterminé, est certes nécessaire mais elle n’est évidemment pas suffisante à
elle seule. Elle doit rencontrer la volonté manifestée de leur côté par les
organes constitutionnels compétents de cet Etat de l’accueillir de façon
permanente sur son territoire et d’y créer les conditions nécessaires pour
son fonctionnement. L’« établissement » est donc nécessairement l’objet
d’un accord bilatéral entre le sujet « organisation » d’une part et le sujet
« Etat hôte » de l’autre, car s’il est vrai que personne ne saurait forcer une
organisation internationale à s'établir contre sa volonté sur le territoire
d’un Etat plutôt que d’un autre, personne ne saurait non plus forcer un Etat
à accueillir sur son territoire une organisation internationale et à lui per-
mettre d’exercer dans les conditions indispensables l’activité prévue par
son acte constitutif, si ledit Etat n’est pas disposé à le faire. En notant cela,

86
156 INTERPRÉTATION DE L’ACCORD (OP. IND. AGO)

je ne fais qu’élaborer en d’autres termes les remarques très appropriées qui
figurent au paragraphe 37 de l’avis de la Cour.

Par là, toutefois, tout n’est pas encore dit quant à nature et au contenu
spécifique de la notion d'établissement. Cette notion est une notion « ju-
ridique », et le terme « établissement » est un terme de droit. I] serait faux
d’entendre l'établissement, fait juridique, comme étant l’équivalent d’une
installation matérielle. Cela précisément peut amener l’erreur de croire que
l'établissement est réalisé simplement parce qu’une installation de fait a eu
lieu. Quant au contenu de la notion en question, elle comporte, sans aucun
doute, une pluralité d'éléments, dont certains peuvent être en tout ou partie
des éléments matériels, même s’ils sont prévus parfois dans des disposi-
tions de droit. Telles sont la désignation de la ville destinée à être le siège de
l’organisation, la détermination, dans cette ville, de l’endroit et des bati-
ments existants ou à construire où l’organisation est censée s’installer, la
prévision du calendrier et des modalités de cette installation, et enfin la
réalisation même de celle-ci. Mais d’autres éléments, non moins indispen-
sables certes, sont des éléments de droit, telle notamment la détermination
du statut juridique qui sera celui de organisation sur le territoire de l'Etat
hôte. La détermination de ce statut juridique est, à mes yeux, Pélément
essentiel de l'établissement entendu comme fait juridique : c’est de lui en
effet que dépend la possibilité pour l’organisation d'entreprendre ses
fonctions et d’exercer son activité en pleine indépendance, sans aucune
interférence de la part de l’Etat hôte, quoique dans le respect par l’orga-
nisation de la souveraineté territoriale de ce dernier.

Jestime utile de souligner tout particulièrement cet aspect, car à mon
avis il serait absurde d’imaginer qu’il puisse y avoir établissement d’une
organisation sur le territoire d’un Etat sans que soient définies les condi-
tions lui permettant précisément d’exister et d’agir en tant qu’organisation
internationale. C’est par une telle définition qu’est rendue possible cette
coexistence des deux sujets de droit international sur un même territoire,
par laquelle l'établissement se traduit. Me référant à titre d'exemple au cas
concret qui a formé l’objet de l’avis de la Cour, je voudrais relever qu’il me
semble évident que si l'Etat égyptien avait insisté sur certaines conditions
qu’à un moment donné des négociations il aurait voulu voir figurer dans
l’accord destiné à fixer le statut juridique de l'Organisation en Egypte, et si
l'Organisation, de son côté, avait persisté à considérer ces conditions
comme inacceptables, ce désaccord insurmontable aurait eu pour consé-
quence qu'il n’y aurait pas eu d’« établissement » du tout. L'installation
déjà intervenue du Bureau régional de l'OMS dans les locaux du Bureau
sanitaire d'Alexandrie n’aurait alors été qu’un fait provisoirement réalisé
sur la base d’une prévision d’accord qui se serait ensuite révélée inconsis-
tante : un fait destiné à disparaître tout aussi rapidement qu'il s'était
produit.

Sortant de l'exemple, je voudrais ajouter qu’à mon avis il n’y a pas de
véritable différence, s'agissant de définir la notion d’établissement, selon

87
157 INTERPRETATION DE L’ACCORD (OP. IND. AGO)

que les divers éléments qui y interviennent se réalisent tous en méme temps
et forment ensemble l’objet d’un unique instrument écrit, comme il arrive
parfois, ou qu’ils apparaissent séparément au cours d’un processus suc-
cessif, l'instrument écrit étant alors réservé à l'élément final et concluant de
ce processus, à savoir à la détermination du statut juridique à reconnaître à
l’organisation dans l'Etat hôte. Ce qui est le cas tout aussi souvent et
notamment en l’espéce actuelle.

Dans la seconde hypothése, le caractére de fait juridique complexe que
revêt l’« établissement » se révèle, pourrait-on dire, plus clairement encore,
et ceux d’entre nous qui partagent le point de vue rapporté au paragra-
phe 39 de l'avis de la Cour n’ont pas manqué de mettre en évidence que
dans ce cas l'accord régissant cet établissement constitue à son tour, pour
employer des termes de la Cour, une « transaction unique » mais composée
de diverses ententes particulières, qui concourent toutes à un seul but et ne
sauraient, l’une sans l’autre, produire leur effet. Je crois en vérité que même
dans le cas où l’acte juridique prévoyant tous les divers aspects de l’éta-
blissement est constitué par un seul instrument, l'établissement comme tel
reste un fait juridique complexe, ce caractère étant inhérent à la nature
même de ce fait juridique. En tout cas, même en faisant abstraction de la
recherche de la définition théorique la plus appropriée, ce qui compte
vraiment c’est que l'établissement d’une organisation internationale sur le
territoire d’un Etat hôte comporte nécessairement une réunion idéale
d'éléments distincts, mais concourant tous à former un fait juridique
unique, qui n'existe réellement que s’il est complété et parachevé par
l'élément indispensable de la détermination du statut juridique de l’orga-
nisation.

En résumé, létablissement d’une organisation internationale sur le ter-
ritoire d’un Etat hôte est dans ma pensée un fait juridique d’origine
bilatérale, ayant les caractères et le contenu indiqués, et qui — comme l'avis
de la Cour le souligne à son paragraphe 43 — comporte l'instauration d’une
relation juridique bilatérale permanente entre les deux sujets distincts du
droit international qui, dorénavant, se trouveront coexister sur le territoire
d’un Etat déterminé.

II. L'existence de la relation bilatérale ci-dessus indiquée et la nature du
fait juridique qui est à son origine doivent donc être gardées présentes à
l'esprit au moment où l’une ou l’autre partie manifesterait l'intention de
mettre fin à ladite relation juridique. De ce point de vue là il n’y a guère de
différence entre l’hypothèse où cette intention serait manifestée par l’or-
ganisation désireuse à un moment donné de transférer son siège ailleurs, ou
bien par l'Etat, désireux de mettre fin à une présence sur son territoire à
laquelle il n’est plus disposé à consentir à l’avenir. Quelle que soit la
situation, il me semble aller de soi qu’une obligation incombe à la partie qui
envisage la cessation de la relation juridique en question de saisir l’autre de
son intention et des raisons qui la motivent, et que les deux parties sont
alors tenues d’examiner ensemble de bonne foi les raisons qui poussent
l’une d’elles à envisager la terminaison de la relation indiquée, d'examiner

88
158 INTERPRETATION DE L’ACCORD (OP. IND. AGO)

éventuellement ensemble la possibilité de surmonter les difficultés surve-
nues et, sinon, de rechercher ensemble les moyens de mettre fin a l’éta-
blissement jusqu'alors existant de la manière la plus appropriée et la moins
préjudiciable aux intérêts de l’une comme de l’autre partie. Cela en gardant
à l'esprit le fait qu’un changement de siège d’une organisation internatio-
nale — de son siège central ou du siège de l’un de ses bureaux principaux —
doit être compris, à la lumière d’une considération objective de la nature
d’une organisation internationale et des conditions de son fonctionne-
ment, comme un fait exceptionnel et pouvant difficilement étre réalisé sans
que des perturbations plus ou moins profondes et plus ou moins prolon-
gées se produisent, aussi bien dans la vie de l’organisation que dans celle de
l'Etat qui lui a jusqu’alors accordé son hospitalité.

Le paragraphe 43 de l’avis souligne opportunément !’existence entre
l’organisation internationale et l’Etat hôte d’un régime spécial de rela-
tions juridiques. A leur tour, les paragraphes suivants ont été amplement
consacrés 4 une définition correcte encore que prudente des obligations de
consultation, de négociation et de coopération par lesquelles ce régime
spécial se traduit. Ils mettent aussi en évidence que ces obligations trouvent
déjà une base sûre dans les principes du droit international général
concernant la matiére des organisations internationales, ainsi que de ce
que l’on pourrait appeler les principes communs qui se dégagent de l’en-
semble des instruments conventionnels conclus entre des Etats et des
organisations internationales. A ce sujet je n’ai, pour ma part, rien à
ajouter. Je voudrais, par contre, formuler encore quelques réflexions à
propos du droit international conventionnel liant spécifiquement l'OMS et
l'Egypte. Je suis en effet de ceux qui estiment que les dispositions de
l’accord du 25 mars 1951 s’appliquent aussi à l'hypothèse d’un transfert
hors d'Egypte du siège du Bureau régional de la Méditerranée orientale de
POMS.

Je ne m’attarderai pas longtemps sur l’examen de la question du carac-
tère d’« accord de siège » (host agreement) de l'accord du 25 mars 1951. Il
me semble difficile de contredire à ce sujet l’opinion concordamment
exprimée par l’une et l’autre des parties contractantes. A la page 357 du
volume I (1948-1972) du Recueil des résolutions et décisions de l’Assemblée
mondiale de la Santé et du Conseil exécutif, les étapes successives de la
conclusion de cet accord sont exposées sous le titre « Accord de siège avec
le Gouvernement de l'Egypte » (« Host Agreement with the Government
of Egypt » dans l'édition anglaise des Handbook), etla même dénomination
est utilisée, aux pages 356 à 359, pour les accords de même nature conclus,
d’après le même modèle d’ailleurs, avec les Gouvernements de la Suisse,
de l’inde, des Philippines, de la France et du Danemark. L'expression
anglaise host agreement a été d’autre part employée dans la correspondance
échangée en 1950 entre le Gouvernement égyptien et le Bureau régional de
l'OMS au sujet de la négociation dudit accord ; c’est en tant qu’« accord de
siège » (host agreement) que Vaccord a été défini dans le décret royal
présenté au Parlement égyptien et que l'approbation parlementaire a été
donnée à son sujet. À ces données de caractère formel, on peut en ajouter

89
159 INTERPRÉTATION DE L’ACCORD (OP. IND. AGO)

d’autres tirées de l'examen du contenu substantiel de l’accord. Il suffit de
prendre en considération à cette fin des articles essentiels comme l’arti-
cle III, qui garantit à l'Organisation et à ses organes principaux ou sub-
sidiaires l’« indépendance et la liberté d’action », de même que la « liberté
absolue de réunion, ... de discussion et de décision », ou encore comme l’ar-
ticle X qui entend garantir l'Egypte contre tout préjudice à sa sécurité du
fait de l’activité de l'OMS. Il y a là indéniablement des dispositions typi-
ques d’un accord destiné avant tout à rendre possible et efficace l’« éta-
blissement » en Egypte de cet organe principal de l'Organisation qu était le
Bureau régional de la Méditerranée orientale et non pas seulement, comme
on voudrait un peu facilement le déduire de l'indication résumée de ses
buts qui figure en son en-tête, à ajouter par surcroît la jouissance de
certains privilèges et de certaines immunités à un « établissement » déjà
réalisé et parfait sous tous ses aspects. Il me semble donc évident que
dans l’accord de 1951 il faut voir un élément constitutif de cet « établis-
sement » en Egypte du Bureau régional de la Méditerranée orientale de
l'OMS dont je me suis attaché à relever le caractère de fait juridique. Il faut
précisément y voir l'élément final et concluant du processus entier que
recouvre le nom d’érablissement, l'élément qui lui apporte la définition
indispensable du statut juridique de l’organisation sur le territoire de
l'Etat où elle établit son siège. Je ne crois pas devoir épiloguer davantage
à ce sujet.

Le point sur lequel j'estime par contre utile de formuler quelques
considérations complémentaires est celui qui touche à la divergence de
vues — si amplement et si efficacement résumée aux paragraphes 40 et 41
de l’avis consultatif — qui s’est manifestée dans le groupe de ceux qui, tout
en se trouvant unis pour reconnaître que l’accord de 1951 fait partie de la
transaction, unique encore que composite, en vertu de laquelle l’établis-
sement en Egypte du Bureau régional de ?OMS s’est réalisé, restent tou-
tefois divisés sur une question spécifique. Leurs opinions se partagent en
effet sur le point de savoir si les dispositions de la section 37 de l’article XII
de cet accord peuvent ou non être considérées comme applicables à l’hy-
pothèse d’un transfert hors d'Egypte du siège dudit Bureau.

Je reconnais que la formulation de la section 37 n’est pas un modèle de
clarté. De prime abord elle peut certainement amener le lecteur à hésiter
quant à la réponse à donner à la question énoncée. À la réflexion, toutefois,
deux ordres de considérations m’aménent à penser que cette réponse doive
être positive.

a) En premier lieu, je voudrais observer qu’un examen attentif du texte
en tant que tel de la section 37 m’améne à lui seul déjà à estimer fort
improbable, pour ne pas dire impossible, que les parties aient entendu
prévoir une sanction aussi grave que la dénonciation unilatérale de l'accord
dans son entier, rien que pour un éventuel défaut d’entente sur une revision
partielle concernant telle ou telle disposition de l'accord. Une dénoncia-
tion par Egypte de l’accord de siège de 1951 laisserait alors le Bureau
régional de la Méditerranée orientale, après l'écoulement du délai prévu à
la dernière disposition de la section 37 dudit accord, complètement privé

90
160 INTERPRETATION DE L’ACCORD (OP. IND. AGO)

de statut juridique spécial et donc des conditions indispensables a son
fonctionnement !. Le maintien de son établissement en Egypte deviendrait
manifestement impossible. Force est donc de penser qu’en s’attribuant
réciproquement la faculté d’une dénonciation unilatérale, les parties
contractantes ont eu en vue des difficultés d’ordre majeur, susceptibles, par
leur gravité, d’affecter la volonté de l'Organisation ou de PEtat hôte de
maintenir la présence du Bureau régional en Egypte.

Jajouterai que le transfert éventuel dans un autre pays du siège du
Bureau régional n’est pas une mesure devant nécessairement amener lex-
tinction de l’accord de 1951. Les parties pourraient éventuellement décider
qu’il reste en vigueur pour les dispositions non liées à existence en Egypte
du Bureau régional, ainsi que pour celles qui pourraient être ajoutées,
précisément à la suite d’une revision consensuelle. Le remplacement du
Bureau régional, par exemple, par un simple office local ou par un bureau
égyptien lié à l'Organisation par une forme donnée de collaboration,
pourrait en être l’occasion. En tout cas, il me paraîtrait absolument excessif
d’exclure l’applicabilité de la section 37 à l'hypothèse où l’une des parties
souhaiterait transférer le siège du Bureau régional hors d'Egypte au motif
qu'un tel transfert dépasserait l'hypothèse d’une « revision» de lac-
cord.

Dans ce même ordre de considérations je ne puis manquer d’ajouter une
dernière remarque. I] me paraîtrait difficilement explicable que les parties
contractantes, en abordant expressément dans une clause de l’accord
qu’elles concluaient la question de sa dénonciation éventuelle, n’aient
entendu régler que partiellement cette question et aient intentionnellement
laissé subsister une vague possibilité de dénonciation d’après le droit
international général, à côté de celle prévue dans le texte de l'accord.

b) En deuxième lieu, je voudrais observer que la question qui a été
soulevée à ce sujet ne saurait en tout cas être résolue qu'après examen
attentif des origines de la clause insérée dans l’article XII, section 37, de
l'accord du 25 mars 1951.

Il a été dit et prouvé ad abundantiam, au cours de la procédure, quelles ont
été ces origines. L'Organisation mondiale de la Santé n’a fait qu’emprunter
sciemment à l’article 30 de l'accord entre le Conseil fédéral suisse et l’Or-
ganisation internationale du Travail, adopté et signé le 11 mars 1946
« pour régler le statut juridique de cette organisation en Suisse », la for-
mule de la clause qu'elle a fait figurer d’abord à l’article 29 de l’accord
conclu avec le Conseil fédéral suisse « pour régler le statut juridique de
l'OMS » en juillet-août 1948. Par la suite elle l’a reproduite, pratiquement
inchangée, dans la section 37 de l’article XII de l'accord de siège de 1951

Tl convient de ne pas oublier qu’à l’époque l'Egypte n’avait même pas souscrit à la
convention sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées. Elle ne la
ratifiera que plus tard ; et, d’ailleurs, cette convention générale ne contient pas de
clauses comparables à celles d’un accord d’établissement d’une organisation sur le
territoire d’un Etat hôte, les articles III et X de l'accord de 1951 par exemple.

91
161 INTERPRETATION DE L’ACCORD (OP. IND. AGO)

avec l'Egypte et dans les dispositions correspondantes des accords de siège
conclus avec les autres Etats hôtes de bureaux régionaux.

La disposition de base de l'accord OIT-Suisse de mars 1946 a elle-même
une origine toute particulière. La négociation de l’accord en question, au
lieu de suivre, comme il est courant, le choix définitif du siège de l’orga-
nisation, l’a par contre précédé. Autrement dit le statut juridique de l’or-
ganisation a été consensuellement défini sur la base de la prévision que le
choix de ce siège tomberait définitivement sur Genève. Le but de cette
opération anticipée était manifestement de mettre la direction de l'OIT en
état de fournir deux indications à la vingt-neuvième session de la confé-
rence qui allait s'ouvrir à Montréal en été 1946 et qui devait examiner les
questions constitutionnelles, y compris celle de la détermination du siège
central ! de l'Organisation : 1) que le Gouvernement suisse avait indiqué
« que la plus cordiale bienvenue serait réservée au Bureau international du
Travail à Genève, en tout temps », et 2) que, se conformant à l'intention
manifestée par la même occasion, de garantir par un accord avec l’Orga-
nisation « toute l'indépendance voulue pour lui permettre de s'acquitter de
manière efficace de ses obligations internationales » ?, le même gouverne-
ment avait en fait déjà conclu avec l'OIT un accord, signé le 11 mars 1946,
qui confirmait cette intention.

Or, comme l’avis consultatif le rappelle brièvement au paragraphe 41,
pendant les négociations entre les deux parties, qui étaient respectivement
représentées par les regrettés juristes Wilfred Jenks et Paul Guggenheim,
deux tendances se heurtèrent. Désireuse de mettre l’accord à l'abri de toute
reconsidération possible de la part du gouvernement hôte et surtout d’as-
surer définitivement la stabilité de son établissement en Suisse, l’Organi-
sation proposait de prévoir que l’accord ne puisse être revisé que d’un
commun accord entre les parties et que toute dénonciation unilatérale soit
donc exclue. Le Gouvernement helvétique préférait par contre se ménager
la possibilité d’une telle dénonciation. Les parties se rencontrérent donc
sur un compromis et c’est ce compromis qui se trouve consigné dans la
formule de l’article 30 de l'accord Suisse-OIT.

A la lumière de ces faits, et vu les points de départ respectifs des parties
contractantes, la double conclusion me semble s'imposer que l’unité de
vues s’est faite entre elles sur une faculté de dénonciation unilatérale
strictement contenue dans les limites des dispositions de l’article 30 et que
le terme « revision » employé dans cette clause a été entendu dans son
acception la plus large, couvrant notamment l'hypothèse de cette revision

! Question rendue actuelle par la nécessité d’amender l’article de la Constitution
prévoyant que le BIT serait établi au siège de la Société des Nations.
2 Voir, sur tout cela, les rapports de la délégation de la conférence pour les questions

constitutionnelles sur les travaux de sa première session, Londres, 21 janvier-15 février
1946, paragraphe 32, page 26.

92
162 INTERPRETATION DE L’ACCORD (OP. IND, AGO)

radicale qu’entrainerait un changement du siège de l'Organisation. Et
étant donné que l'OMS a clairement voulu suivre le modèle si opportu-
nément fourni par l'accord Suisse-OIT de 1946 dans la conclusion de son
accord de 1948 avec le mème Etat, ainsi que dans la conclusion de tous les
autres accords de siège auxquels elle a procédé, il me semble vraiment
difficile de concevoir que cette formule ait acquis, dans ces instruments
pour ainsi dire dérivés, une signification et une portée différentes de celles
du modèle d’origine.

Au vu de ces conclusions, l’on comprendra aisément que je n’aie pas été
sensible à l’argumentation de ceux qui soutiennent que les dispositions
figurant à la section 37 de l’article XII de accord de siège OMS-Egypte du
25 mars 1951 doivent être considérées comme étant dépourvues de toute
pertinence par rapport aux questions actuellement soumises à la Cour.

Une disposition de nature conventionnelle en vigueur entre deux parties
a, vu sa nature de /ex specialis, la priorité par rapport aux règles de
caractère général également applicables dans leurs relations. C’est pour-
quoi je reste de l’avis que la prise en considération de cette disposition
aurait dû avoir la priorité dans la formation de l’opinion de la Cour en
l'espèce. Cela dit, je me garde bien de vouloir contester l’utilité, voire même
la nécessité, de rechercher, dans les principes et les règles du droit inter-
national général régissant le droit des traités et le droit des organisations
internationales, une confirmation du bien-fondé des conclusions établies
sur la base du droit conventionnel. C’est d’ailleurs un fait que, dans le cas
actuel, les obligations réciproques à la charge des parties se définissent
finalement de la même manière, quelle que soit la source d’où on les fait
découler. L'obligation de consultation prévue à la deuxième disposition de
la section 37 pourrait difficilement s’articuler plus efficacement, par rap-
port à notre cas, que de la manière qui figure au paragraphe 49 de l'avis et
dans son dispositif. Même en ce qui concerne l'obligation de préavis
qu’énonce in fine la section 37, il ne faut pas oublier que cette disposition
constitue manifestement une règle résiduelle destinée à fournir un critère
équitable, ne devant s'appliquer qu’en cas d’impossibilité de s’accorder à
propos de ce « préavis raisonnable » qui est mentionné à l’alinéa c) de la
définition que donne la Cour des obligations des parties. C’est dans cet
esprit que j'ai pu m’associer aux conclusions de la Cour et à l’avis qui les
énonce.

{Signé) Roberto AGO.

93


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING QUESTIONS OF
INTERPRETATION AND APPLICATION OF
THE 1971 MONTREAL CONVENTION ARISING
FROM THE AERIAL INCIDENT
AT LOCKERBIE

(LIBYAN ARAB JAMAHIRIYA v. UNITED STATES
OF AMERICA)

ORDER OF 22 SEPTEMBER 1995

1995

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE A DES QUESTIONS
D'INTERPRÉTATION ET D’APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTREAL DE 1971
RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ETATS-UNIS
D’AMERIQUE)

ORDONNANCE DU 22 SEPTEMBRE 1995
Official citation:

Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Conven-

tion arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya

v. United States of America), Order of 22 September 1995, I C.J. Reports
1995, p. 285

Mode officiel de citation:

Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal

de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe

libyenne c. Etats-Unis d'Amérique), ordonnance du 22 septembre 1995,
C.I.J. Recueil 1995, p. 285

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 665

ISBN 92-1-070728-1

285

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1995 1995
22 septembre
Rôle général

22 septembre 1995 n° 89

AFFAIRE RELATIVE À DES QUESTIONS
D’ INTERPRETATION ET D'APPLICATION
DE LA CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971
RESULTANT DE L’INCIDENT AERIEN
DE LOCKERBIE

(JAMAHIRIYA ARABE LIBYENNE c. ETATS-UNIS
D’AMERIQUE)

ORDONNANCE

Présents: M. BepsAoul, Président; M. SCHWEBEL, Vice-Président;
MM. ODA, GUILLAUME, SHAHABUDDEEN, WEERAMANTRY,
RANJEVA, HERCZEGH, SHI, FLEISCHHAUER, KOROMA, VERESH-
CHETIN, FERRARI BRAVO, juges; M. VALENCIA-OSPINA, Greffier.

La Cour internationale de Justice,
Ainsi composée,
Après délibéré en chambre du conseil,

Vu Particle 48 du Statut de la Cour et les articles 31 et 79 de son Régle-
ment,

Vu l'ordonnance du 19 juin 1992 par laquelle la Cour a fixé au
20 décembre 1993 et au 20 juin 1995 les dates d’expiration des délais pour
le dépôt, respectivement, d’un mémoire de la Jamahiriya arabe libyenne
et d’un contre-mémoire des Etats-Unis d'Amérique;

Considérant que, le 20 juin 1995, les Etats-Unis d’ Amérique ont déposé
certaines exceptions préliminaires par lesquelles ils ont prié la Cour de
dire et juger qu’elle n’a pas compétence et ne saurait connaître de l’affaire;

4
CONVENTION DE MONTRÉAL DE 1971 (ORDONNANCE 22 IX 95) 286

Considérant qu’en conséquence, en vertu des dispositions du para-
graphe 3 de l’article 79 du Règlement de la Cour, la procédure sur le fond
est suspendue et qu’il échet de fixer un délai dans lequel la Partie adverse
pourra présenter un exposé écrit contenant ses observations et conclu-
sions sur les exceptions préliminaires:

Considérant qu’au cours d’une réunion que le Président de la Cour a
tenue avec les agents des Parties, le 9 septembre 1995, la Jamahiriya
arabe libyenne a demandé qu’un délai de trois mois soit fixé pour la
présentation de cet exposé écrit, et que les Etats-Unis d’Amérique ont
donné leur accord;

Compte tenu des vues des Parties,
Fixe au 22 décembre 1995 la date d’expiration du délai dans lequel la
Jamahiriya arabe libyenne pourra présenter un exposé écrit contenant ses

observations et conclusions sur les exceptions préliminaires soulevées par
les Etats-Unis d’Amérique ;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le vingt-deux septembre mil neuf cent quatre-vingt-
quinze, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de
la Cour et les autres seront transmis respectivement au Gouvernement
de la Grande Jamahiriya arabe libyenne populaire et socialiste et au
Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique.

Le Président,
(Signé) Mohammed BEDJAOUI.

Le Greffier,
(Signé) Eduardo VALENCIA-OSPINA.


PINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE SEPÚLVEDA-AMOR

raduction]

Pleine adhésion à la décision de la Cour de donner suite à la demande d’avis
nsultatif — Absence de raison décisive imposant à la Cour de refuser d’exercer
 compétence consultative à l’égard de la présente demande — Obligation pour
Cour, eu égard aux responsabilités qui, en vertu de la Charte des Nations Unies,
nt les siennes en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales,
 xercer sa fonction consultative relativement aux questions juridiques qui,
mme en l’espèce, se rapportent à l’une des situations visées au chapitre VII de
 Charte — Nécessité pour l’organe judiciaire principal de l’Organisation des
 tions Unies, qui à ce titre est non seulement autorisé à participer et à contri-
er à l’avènement de la paix, mais aussi et avant tout tenu de le faire, d’apporter
e réponse claire à une question juridique se rapportant au chapitre VII.
Impossibilité de souscrire au raisonnement de la Cour selon lequel les auteurs
 la déclaration d’indépendance n’ont pas agi en tant qu’institution provisoire
 dministration autonome dans les limites du cadre constitutionnel — Argu-
 nts avancés par la Cour fondés sur des intentions attribuées aux auteurs de la
claration d’indépendance, des déductions tirées des termes utilisés et les par-
ularités procédurales ayant accompagné son adoption — Auteurs de la décla-
 ion d’indépendance ayant eu pour objectif d’établir un Etat indépendant et
uverain — Question étant de savoir si la mesure était conforme à l’ordre juri-
 ue en vigueur au Kosovo en 2008 — La Cour aurait dû apprécier la question
 la licéité de la déclaration d’indépendance en se référant à la résolution 1244
999) du Conseil de sécurité et au cadre constitutionnel.
La Cour aurait pu inscrire sa réflexion dans une perspective plus large, afin
 pporter une réponse plus complète à la demande de l’Assemblée générale
 Bien qu’il n’ait pas été demandé à la Cour de se prononcer sur les conséquen-
  de la déclaration d’indépendance, mais uniquement sur la question de savoir
celle-ci était conforme au droit international, une approche plus large s’impo-
 t — Des questions comme celles de la portée du droit à l’autodétermination,
 la « sécession-remède », de l’étendue des pouvoirs du Conseil de sécurité en
 tière d’intégrité territoriale, du sort réservé à une administration internatio-
 e établie en vertu du chapitre VII de la Charte, des aspects complexes de la
ation entre la MINUK et les institutions provisoires d’administration auto-
me, et des conséquences, en l’espèce, de la reconnaissance ou de l’absence de
 onnaissance, entrent dans le champ des fonctions consultatives de la Cour.

            I. LES POUVOIRS DISCRÉTIONNAIRES DE LA COUR

1. J’ai voté en faveur de la décision de donner suite à la demande
avis consultatif de l’Assemblée générale, étant persuadé que la Cour
avait « pas de raison décisive de refuser d’exercer sa compétence à
gard de la présente demande » (avis consultatif, par. 48).
2. Non seulement je souscris pleinement au raisonnement de la majo-

                                                                                92

é des membres de la Cour qui ont jugé opportun de donner un avis
nsultatif en l’espèce, mais j’estime que la Cour a le devoir, eu égard aux
  ponsabilités qui sont les siennes en matière de maintien de la paix et de
sécurité internationales en vertu de la Charte des Nations Unies, d’exer-
r sa fonction consultative relativement aux questions juridiques qui,
mme en l’espèce, ont trait à des situations visées au chapitre VII.
3. Autrement dit, le fait que, s’agissant du Kosovo, le Conseil de sécu-
é, qui demeure activement saisi de la question, ait agi en vertu du cha-
 re VII de la Charte des Nations Unies et ait indiqué, dans sa résolu-
 n 1244 (1999), que « la situation dans la région continu[ait] de constituer
 e menace pour la paix et la sécurité internationales » est en soi une
aison décisive » pour la Cour de donner suite à la demande de l’Assem-
ée générale.
4. Nonobstant le caractère fondamentalement discrétionnaire de sa
nction consultative, qui découle du paragraphe 1 de l’article 65 du Sta-
  , la Cour n’a jamais refusé de répondre à une demande d’avis consul-
 if, dès lors que les conditions de sa compétence étaient réunies (Consé-
ences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien
cupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 156, par. 44). Le fait
 ’elle ait agi de même en l’espèce renforcera la sécurité juridique en
rantissant la prévisibilité ainsi que la cohérence de sa jurisprudence.
5. La Cour a, à maintes reprises, reconnu que l’exercice de sa fonction
nsultative constituait sa « participation ... à l’action de l’Organisation
 [que], en principe, elle ne devrait pas être refusée » (Interprétation des
  ités de paix, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1950, p. 71 ; Différend rela-
  à l’immunité de juridiction d’un rapporteur spécial de la Commission
s droits de l’homme, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1999 (I), p. 78-79,
 r. 29 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le terri-
 re palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 156,
 r. 44).
6. Conformément à la jurisprudence bien établie de la Cour, « il fau-
ait des « raisons décisives » pour l’amener à opposer un refus » à une
mande d’avis relevant de sa compétence (Jugements du Tribunal admi-
 tratif de l’OIT sur requêtes contre l’Unesco, avis consultatif, C.I.J.
 cueil 1956, p. 86 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur
ns le territoire palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil
04 (I), p. 156, par. 44).
7. Comme la Cour l’indique au paragraphe 29 de son avis, « [l]e pou-
 ir discrétionnaire de répondre ou non à une demande d’avis consultatif
 e à protéger l’intégrité de [s]a fonction judiciaire ».

8. Pour apprécier l’opportunité de donner un avis consultatif, la Cour
it tenir compte des responsabilités particulières qui lui sont conférées
ns l’architecture de la Charte des Nations Unies. A cet égard, il ne fait,
on moi, aucun doute que les fonctions judiciaires de la Cour sont inex-
cablement liées au maintien de la paix et de la sécurité internationales.
pourrait difficilement en être autrement, la Cour étant l’organe judi-

                                                                           93

 ire principal d’une organisation mondiale dont la raison d’être est la
éservation de la paix entre ses membres.

 9. La Cour l’a d’ailleurs reconnu dans l’ordonnance en indication de
esures conservatoires qu’elle a rendue en l’affaire relative à la Licéité de
 mploi de la force (Yougoslavie c. Belgique). Après s’être déclarée pro-
ndément préoccupée par l’emploi de la force en Yougoslavie, la Cour a
diqué qu’elle gardait « présents à l’esprit les buts et les principes de la
harte des Nations Unies, ainsi que les responsabilités qui lui incombent,
  vertu de ladite Charte et d[e son] Statut..., dans le maintien de la paix
 de la sécurité [internationales] » (Licéité de l’emploi de la force (You-
 slavie c. Belgique), mesures conservatoires, ordonnance du 2 juin 1999,
 I.J. Recueil 1999 (I), p. 132, par. 18 ; les italiques sont de moi).
 10. Que la Cour ait un rôle à jouer dans le maintien de la paix et de la
curité internationales par l’exercice de ses fonctions contentieuse et
 nsultative ressort des dispositions de la Charte des Nations Unies, de
 n Statut ainsi que de la pratique ultérieure des organes principaux de
Organisation des Nations Unies, dont sa propre jurisprudence.
 11. En vertu du paragraphe 1 de l’article 36 de son Statut, la compé-
nce de la Cour « s’étend ... à tous les cas spécialement prévus dans la
harte des Nations Unies ». Or, parmi ces cas figure assurément la
 fense des buts et principes de l’Organisation, parmi lesquels, au pre-
 er chef, le maintien de « la paix et [de] la sécurité internationales et
 cette fin » la réalisation, « par des moyens pacifiques, conformément
 x principes de la justice et du droit international, [de] l’ajustement ou
u] règlement de différends ou de situations, de caractère international,
 sceptibles de mener à une rupture de la paix » (paragraphe 1 de l’ar-
 le premier de la Charte des Nations Unies).
 12. Le paragraphe 3 de l’article 36 de la Charte dispose quant à lui
 e, en faisant ses recommandations aux fins du règlement pacifique des
  férends en vertu du chapitre VI, le Conseil de sécurité « doit aussi tenir
 mpte du fait que, d’une manière générale, les différends d’ordre juridi-
 e devraient être soumis par les parties à la Cour internationale de Jus-
 e conformément aux dispositions du Statut de la Cour ».
 13. En ce qui concerne la jurisprudence de la Cour, il est important de
 ter que celle-ci « ne s’est jamais dérobée devant l’examen d’une affaire
 ur la simple raison qu’elle avait des implications politiques » (Activités
 litaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua
   Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J.
  cueil 1984, p. 435, par. 96) et qu’elle n’a jamais refusé de donner suite
une demande d’avis consultatif au seul motif que cet avis aurait risqué
avoir des conséquences politiques négatives.
 14. Dans son avis sur les Armes nucléaires, la Cour a indiqué ce qui
  t:

     « Que cette question revête par ailleurs des aspects politiques,
   comme c’est, par la nature des choses, le cas de bon nombre de ques-

                                                                         94

  tions qui viennent à se poser dans la vie internationale, ne suffit pas
  à la priver de son caractère de « question juridique » et à « enlever à
  la Cour une compétence qui lui est expressément conférée par son
  Statut »... Quels que soient les aspects politiques de la question
  posée, la Cour ne saurait refuser un caractère juridique à une ques-
  tion qui l’invite à s’acquitter d’une tâche essentiellement judiciaire, à
  savoir l’appréciation de la licéité de la conduite éventuelle d’Etats au
  regard des obligations que le droit international leur impose. »
  (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consul-
  tatif, C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 234, par. 13.)
Ainsi que la Cour l’a dit en 1980, « lorsque des considérations politi-
 es jouent un rôle marquant, il peut être particulièrement nécessaire à
 e organisation internationale d’obtenir un avis consultatif de la Cour
r les principes juridiques applicables à la matière en discussion » (Inter-
étation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, avis
nsultatif, C.I.J. Recueil 1980, p. 87, par. 33).
15. Que la responsabilité principale du maintien de la paix et de la
curité internationales ait été conférée au Conseil de sécurité par l’ar-
le 24 de la Charte des Nations Unies n’a pas empêché la Cour de pré-
 er les responsabilités complémentaires qui, en la matière, lui incombent
elle-même ainsi qu’à l’Assemblée générale, dans leurs sphères de com-
tence respectives.
16. Ainsi la Cour a-t-elle constamment souligné que, bien que princi-
 les, les responsabilités incombant au Conseil de sécurité en vertu de
rticle 24 de la Charte ne sont aucunement exclusives (Certaines dé-
nses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte), avis
nsultatif, C.I.J. Recueil 1962, p. 163 ; Activités militaires et paramili-
 res au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-
 ue), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 434,
 r. 95 ; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le terri-
 re palestinien occupé, avis consultatif, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 148-
9, par. 26-27).
17. En l’affaire du Nicaragua (compétence et recevabilité), la Cour a
nsidéré que « le fait qu’une question est soumise au Conseil de sécurité
  doit pas empêcher la Cour d’en connaître, et que les deux procédures
uvent être menées parallèlement » (Activités militaires et paramilitaires
  Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique),
mpétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 433, par. 93).
18. Avant cela, l’affaire relative au Personnel diplomatique et consu-
 re des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique c. Iran) avait été
 ccasion pour la Cour de souligner la différence dans la délimitation
 ’opère la Charte des Nations Unies entre, d’une part, les compétences
  Conseil de sécurité et de l’Assemblée générale, et, d’autre part, celles
  Conseil de sécurité et de la Cour :
     « Alors que l’article 12 de la Charte interdit expressément à
  l’Assemblée générale de faire une recommandation au sujet d’un dif-

                                                                        95

   férend ou d’une situation à l’égard desquels le Conseil remplit ses
   fonctions, ni la Charte ni le Statut n’apportent de restriction sem-
   blable à l’exercice des fonctions de la Cour. Les raisons en sont évi-
   dentes : c’est à la Cour, organe judiciaire principal des Nations Unies,
   qu’il appartient de résoudre toutes questions juridiques pouvant
   opposer les parties à un différend ; et la résolution de ces questions
   juridiques par la Cour peut jouer un rôle important et parfois déter-
   minant dans le règlement pacifique du différend. C’est d’ailleurs ce
   que reconnaît l’article 36, paragraphe 3, de la Charte. » (Arrêt, C.I.J.
   Recueil 1980, p. 22, par. 40.)
A la lumière de ce qui précède, la Cour a conclu, en l’affaire du Nica-
gua (compétence et recevabilité), que
   « [c]e n’est donc pas une responsabilité exclusive que la Charte
   confère à cette fin au Conseil de sécurité. Certes, l’article 12 dépar-
   tage nettement les fonctions de l’Assemblée générale et du Conseil de
   sécurité en précisant que, à l’égard d’un différend ou d’une situation
   quelconque, la première ne doit faire aucune recommandation sur ce
   différend ou cette situation, à moins que le Conseil de sécurité ne le
   lui demande, mais aucune disposition semblable ne figure dans la
   Charte sur le Conseil de sécurité et la Cour. Le Conseil a des attri-
   butions politiques ; la Cour exerce des fonctions purement judiciai-
   res. Les deux organes peuvent donc s’acquitter de leurs fonctions
   distinctes mais complémentaires à propos des mêmes événements. »
   (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
   (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité,
   arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 434-435, par. 95.)
 19. J’estime que, bien que développés dans le contexte de procédures
 ntentieuses, ces arguments explicitant le rôle de la Cour en matière de
aintien de la paix internationale valent également en ce qui concerne sa
nction consultative. Cela ressort bien de l’article 96 de la Charte, qui
 it être interprété comme reconnaissant implicitement la contribution
 ’apporte la Cour aux travaux des organes politiques principaux de
Organisation des Nations Unies en exerçant sa fonction consultative à
 opos de toute « question juridique ».
 20. A la lumière de ce qui précède, on ne saurait présumer que, en rai-
 n du caractère discrétionnaire conféré à sa fonction consultative par
 rticle 65 du Statut, la Cour serait d’une quelconque manière prédispo-
e à refuser d’exercer sa compétence à l’égard d’une demande dès lors
 ’une question juridique pourrait avoir des incidences pour le maintien
  la paix et de la sécurité internationales.
 21. Il est incontestable que la question qui fait l’objet de la demande
 umise par l’Assemblée générale en la présente espèce a de telles inci-
 nces. Non seulement le Conseil de sécurité a qualifié la situation au
osovo de menace pour la paix et la sécurité internationales (résolu-
 n 1203 (1998) du 24 octobre 1998 et résolution 1244 (1999) du

                                                                        96

  juin 1999), mais, surtout, il est allé jusqu’à mettre en place, en vertu du
apitre VII de la Charte des Nations Unies, un régime international
administration civile qui n’a pas de précédent.
 22. Toute situation relevant du chapitre VII appelle une réponse claire
  la part de l’organe judiciaire principal des Nations Unies, qui a non
ulement le droit mais avant tout le devoir de participer et de contribuer
 ’avènement de la paix. La Cour, lorsqu’elle en est priée, s’acquitte de
   obligations juridiques en fournissant une assistance et des conseils qui
uvent aider à prévenir l’aggravation d’un conflit. En ce qui concerne la
 estion du Kosovo, un aspect important de la contribution de la Cour
nsiste à interpréter la résolution 1244 du Conseil de sécurité, en
ncluant notamment que celle-ci était toujours en vigueur et que seul le
onseil de sécurité avait le pouvoir de décider que tel n’était plus le cas.

     II. LA RÉSOLUTION 1244 (1999), LE CADRE CONSTITUTIONNEL
         ET LES AUTEURS DE LA DÉCLARATION D’INDÉPENDANCE

 23. Bien que m’associant pleinement à la Cour lorsque celle-ci conclut
 e, en ce qui concerne l’identité des auteurs de la déclaration d’indépen-
 nce, elle n’est pas liée par le libellé de la résolution 63/3 adoptée par
Assemblée générale le 8 octobre 2008 et que, par conséquent, il lui
combe de déterminer si la déclaration d’indépendance émanait des ins-
 utions provisoires d’administration autonome du Kosovo ou d’une
 tre entité (avis consultatif, par. 54), je ne souscris pas à son raisonne-
ent lorsqu’elle dit que
    « la déclaration d’indépendance du 17 février 2008 n’est pas le fait de
    l’Assemblée du Kosovo en tant qu’institution provisoire d’adminis-
    tration autonome agissant dans les limites du cadre constitutionnel,
    mais est celui de personnes ayant agi de concert en leur qualité de
    représentants du peuple du Kosovo, en dehors du cadre de l’admi-
    nistration intérimaire » (ibid., par. 109).
 24. Les arguments avancés par la Cour à l’appui de cette conclusion ne
 nt, selon moi, pas convaincants, car ils reposent sur des intentions prê-
  s aux auteurs de la déclaration d’indépendance, sur des déductions
 ées du libellé de celle-ci et sur les particularités de la procédure qui a
 touré son adoption.
 25. Il est tout à fait possible que la déclaration d’indépendance pré-
nte un certain nombre de spécificités qui la différencient d’autres actes
 optés par l’Assemblée du Kosovo en tant qu’institution provisoire
administration autonome agissant dans les limites du cadre constitu-
 nnel. La question essentielle est toutefois de savoir si cette déclaration
   conforme à la résolution 1244 (1999) du Conseil de sécurité, aux règle-
ents de la MINUK et au cadre constitutionnel pour le Kosovo, qui
 nstituent à eux trois l’ordre juridique suprême applicable à la situation
  Kosovo à l’époque où la déclaration a été adoptée.

                                                                          97

 26. La Cour relève, à l’appui de son argumentation, qu’il n’est indiqué
 lle part que la déclaration émane de l’Assemblée du Kosovo, et que le
 ellé du premier paragraphe — qui commence par « Nous, dirigeants
 mocratiquement élus de notre peuple » — s’écarte du libellé habituel
 s textes adoptés par l’Assemblée du Kosovo, où la troisième personne
   singulier est d’usage (et non pas la première personne du pluriel) (avis
 nsultatif, par. 107).
 27. Il est également possible que la procédure par laquelle a été adop-
   la déclaration d’indépendance diffère de celle que suivaient habituel-
ment les institutions provisoires d’administration autonome, en ce que
  déclaration était signée par le président du Kosovo (qui n’était pas
embre de l’Assemblée) et qu’elle n’a pas été transmise au représentant
 écial du Secrétaire général pour publication au journal officiel.
 28. Mais ces spécificités relèvent du domaine des faits, et il n’est pas
rtain que, d’un point de vue juridique, de telles circonstances — qu’elles
  ent prises conjointement ou isolément — mènent logiquement et iné-
ctablement à la conclusion retenue dans le présent avis consultatif, à
voir que les auteurs de la déclaration d’indépendance n’étaient pas les
présentants du peuple du Kosovo agissant en qualité de membres de
Assemblée du Kosovo, l’une des institutions provisoires d’administra-
 n autonome du Kosovo.
 29. En effet, il y a lieu de se demander comment l’absence dans la
 claration de toute référence expresse à l’Assemblée du Kosovo, en tant
 ’organe ayant adopté celle-ci, pourrait changer quoi que ce soit au fait
 ’elle en était bien l’auteur, ou pourquoi, si l’Assemblée était constituée
 s mêmes représentants, ceux-ci auraient agi en une autre qualité. Il y a
 ssi lieu de se demander ce qui permet de dire que la déclaration d’indé-
 ndance « n’était ... pas destinée, dans l’esprit de ceux qui l’ont adoptée,
prendre effet au sein de l’ordre juridique instauré aux fins de la phase
 érimaire » (ibid., par. 105) et que ses auteurs « n’étaient pas liés par le
 dre qui visait à régir, en définissant leurs pouvoirs et responsabilités, la
 nduite des institutions provisoires d’administration autonome » (ibid.,
 r. 121). Il apparaît clairement que le but des auteurs de la déclaration
 ndépendance était de faire du Kosovo un « Etat souverain et indépen-
 nt ». La question est de savoir si cette mesure était conforme à l’ordre
  idique en vigueur au Kosovo en 2008.
 30. Si l’Assemblée du Kosovo avait adopté une décision entrant plei-
 ment dans le champ de ses pouvoirs et attributions tels que prévus par
 cadre constitutionnel, la question de l’identité des auteurs ne se serait
 s posée, que la décision ait ou non expressément indiqué qu’elle éma-
 it de l’Assemblée. Compte tenu de tous les éléments, il est difficile de
 nclure que les auteurs de la déclaration d’indépendance étaient des
  ersonnes ayant agi de concert en leur qualité de représentants du
 uple du Kosovo, en dehors du cadre de l’administration intérimaire »
 id., par. 109 ; les italiques sont de moi) et, partant, en dehors du cadre
  la résolution 1244 et du cadre constitutionnel.
 31. Ces observations valent également pour les conclusions tirées, dans

                                                                          98

 présent avis consultatif, du libellé du paragraphe 1 de la déclaration
 ndépendance (« Nous, dirigeants démocratiquement élus de notre
 uple »). On voit mal comment l’emploi de pronoms différents (la pre-
 ère personne du pluriel, et non la troisième personne du singulier habi-
ellement utilisée par l’Assemblée du Kosovo) peut raisonnablement
 nduire à la conclusion que c’est un organe ou une entité autre que
Assemblée du Kosovo qui a adopté la déclaration d’indépendance.
près tout, les représentants de l’Assemblée ne sont-ils pas des « diri-
 ants démocratiquement élus » du Kosovo ?
 32. Selon ce qui me paraît être une interprétation plus plausible des
 ments du dossier, la Cour aurait dû conclure que, particularités lin-
 istiques et procédurales mises à part, c’est bien l’Assemblée du Kosovo
 i a adopté la déclaration d’indépendance du 17 février 2008 au nom du
 uple du Kosovo. Dès lors, la Cour aurait dû apprécier la question de la
 éité de cette déclaration au regard de la résolution 1244 (1999) du
onseil de sécurité et du cadre constitutionnel.

                           III. CONCLUSIONS

 33. La Cour aurait pu, dans son avis consultatif, inscrire ses réflexions
 ns une perspective plus large afin d’apporter une réponse plus complète
 a demande de l’Assemblée générale. Un certain nombre de questions
 idiques importantes n’auraient pas dû être négligées. Ainsi que l’Es-
 gne l’a indiqué à l’audience,
   « la Cour ne sera en mesure de répondre de façon adéquate à la ques-
   tion posée par l’Assemblée générale que si elle tient compte de deux
   éléments : premièrement, le fait que l’objectif à atteindre par la décla-
   ration unilatérale d’indépendance est de créer un nouvel Etat séparé
   de la Serbie ; et, deuxièmement, le fait que cette déclaration a été
   adoptée au détriment d’un régime international pour le Kosovo éta-
   bli par le Conseil de sécurité et régi par des normes et principes de
   droit international ainsi que par la Charte des Nations Unies »
   (CR 2009/30, p. 11, par. 17).
 34. Il est vrai que, dans le cadre de la demande objet de la présente
 océdure, la Cour n’était pas priée de déterminer les conséquences de la
 claration d’indépendance, mais simplement de dire si celle-ci était ou
 n conforme au droit international. La Cour pouvait cependant exami-
 r un ensemble plus large de questions sous-tendant la demande de
Assemblée générale. Confrontée à pareille difficulté par le passé, elle a
ujours choisi une approche générale. Dans un précédent avis, la Cour a
diqué que,
   « pour rester fidèle aux exigences de son caractère judiciaire dans
   l’exercice de sa compétence consultative, elle doit rechercher quelles
   sont véritablement les questions juridiques que soulèvent les de-
   mandes formulées dans une requête » (Interprétation de l’accord du

                                                                         99

  25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, avis consultatif, C.I.J.
  Recueil 1980, p. 88, par. 35),
ur ensuite préciser
  « [qu’]une réponse incomplète à des questions comme celles de la
  requête [pouvait] non seulement être inefficace mais induire réelle-
  ment en erreur sur les règles juridiques qui régissent le sujet examiné
  par l’organisation requérante » (ibid., p. 89, par. 35).
35. Nombre des questions juridiques en jeu en la présente espèce appe-
ent des indications de la Cour. Le Conseil de sécurité et le Secrétaire
néral de l’Organisation des Nations Unies, et pas seulement l’Assem-
ée générale, auraient certainement bénéficié d’un prononcé de la Cour
r des points de droit permettant de lever nombre des incertitudes
sant encore sur le conflit du Kosovo. La portée du droit à l’autodéter-
 nation, la « sécession-remède », l’étendue des pouvoirs du Conseil de
curité face au principe de l’intégrité territoriale, le maintien ou la sup-
ession d’une administration internationale civile et militaire établie en
rtu du chapitre VII de la Charte, la relation entre la MINUK et les
 titutions provisoires d’administration autonome et la diminution pro-
essive de l’autorité et des responsabilités de la MINUK, et enfin les
nséquences de la reconnaissance ou de l’absence de reconnaissance
un Etat en la présente espèce, sont autant de questions qui auraient dû
 e examinées par la Cour dans le cadre d’un avis rendu dans l’exercice
 sa fonction consultative.

                                (Signé) Bernardo SEPÚLVEDA-AMOR.

                                                                       100


453

OPINION DISSIDENTE DE M. KRECA
[Traduction]

L’ordonnance du 13 septembre 1993 réaffirme la précédente décision
de la Cour du 8 avril 1993 quant 4 son contenu, tant formel que matériel.

S'agissant de porter une appréciation sur cette décision, il convient de
remarquer que la Cour a refusé d'indiquer les mesures conservatoires
sollicitées par le demandeur en notant entre autres:

«que les droits énumérés aux alinéas a) à g) ont été invoqués en
termes presque identiques dans la première demande en indication
de mesures conservatoires, déposée le 20 mars [993 par la Bosnie-
Herzégovine, et que, dans cette demande, leur protection a été sollici-
tée comme nécessaire; que, de tous les droits énumérés, seul celui
énoncé à l'alinéa c}est tel que, par sa nature, il peut dans une certaine
mesure relever prima facie des droits conférés par la convention sur le
génocide : et que c’est par conséquence en relation avec cet alinéa et
pour la protection de droits conférés par la convention que la Cour a
indiqué des mesures conservatoires dans son ordonnance du 8 avril
1993...» (ordonnance, par. 39).

Le fait que la Cour a adopté pareille position et que la première et la
seconde demande du demandeur étaient, en substance, pratiquemment
identiques, soulève une question d'importance cruciale: sur quels motifs
la décision de la Cour du 8 avril 1993 repose-t-elle ?

I

En l'espèce, la Cour a fondé sa compétence prima facie sur le fait que les
deux Parties au différend sont parties à la convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide de 1948 qui dispose, entre autres,
que

« Les différends entre ies Parties contractantes relatifs à l’interpré-
tation, l'application ou Pexécution de la présente Convention, y com-
pris ceux relatifs à la responsabilité d'un Etat en matière de géno-
cide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III,
seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la requête d'une
Partie au différend.» (Art. IX.)

En conséquence, dans son ordonnance du 8 avril 1993, la Cour a
déclaré ce qui suit:

«Considérant que la Cour, après avoir établi qu'il existe une base
sur laquelle sa compétence pourrait être fondée, ne devrait pas indi-

132

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 454

quer de mesures tendant à protéger des droits contestés autres que
ceux qui pourraient en définitive constituer la base d'un arrêt rendu
dans l'exercice de cette compétence; considérant que, par voie de
conséquence, la Cour se limitera, dans son examen des mesures
demandées, et des motifs mis en avant pour justifier ces demandes, a
prendre en considération ceux qui entrent dans le champ d’appli-
cation de la convention sur le génocide. » (Application de la conven-
tion pour la prévention et la répression du crime de génocide, mesures
conservatoires, ordonnance du 8 avril 1993, C.J. Recueil 1993, p. 19,
par. 35.)

La convention sur le génocide étend sa protection à tout « groupe natio-
nal, ethnique, racial ou religieux » (art. IT), ce qui signifie in concreto que le
«droit de chacun» visé à l’article 41 du Statut est celui de tout «groupe
national, ethnique, racial ou religieux» d’être protégé contre tout acte
«commmis dans l'intention de [le} détruire, en tout ou partie».

Or, selon ses termes mêmes, l'alinéa c} de la demande n'a pas trait aux
droits d’un «groupe national, ethnique, racial ou religieux en tant que
tel», mais au droit du « peuple et [de] l'Etat de Bosnie-Herzégovine », On
pourrait en principe considérer que le terme «peuple» se réfère, d'une
certaine manière, à un « groupe national ou ethnique» , objet de la protec-
tion de la-convention sur le génocide. Je dis «en principe» vu qu’en
l'espèce une telle interprétation ne reposerait sur aucun fondement
raisonnable. En l'occurrence, le mot « peuple» ne renvoie pas à une réelle
entité nationale, ethnique ou religieuse homogène. En effet, l'expression
«peuple de Bosnie-Herzégovine», qu’utilise le demandeur, recouvre en
fait trois communautés ethniques. Par conséquent, interpréter le mot
«peuple» au sens large comme signifiant ou supposant l'existence d'un
«groupe national, ethnique, racial ou religieux » aux termes de la conven-
tion sur le génocide aboutirait à un résultat absurde, particulièrement eu
égard à la teneur de la demande en indication de mesures conservatoires
présentée par le demandeur.

Quoi qu’il en sait, le demandeur lui-même reconnaît tacitement qu'il
n'existe pas en Bosnie-Herzégovine d’entité nationale unique car la
mesure conservatoire qu'il propose au paragraphe 2 de sa première
demande et, dans une certaine mesure, aussi au paragraphe 1 de sa
seconde demande tend à ce qu’il soit mis fin à l’aide, etc., apportée «à
toute nation ... en Bosnie-Herzégovine».

La formulation même des droits énoncés à l’alinéa €) comporte deux
éléments: le premier relève davantage d’une déclaration rhétorique que
d’un droit visé par la convention («droit … d'être à tout moment
protégés ») et le second est un exemple classique de jugement provisionnel
(«contre les actes de génocide et autres actes assimilables perpétrés ...
par la Yougoslavie (Serbie et Monténégro), agissant de concert avec ses
agents et auxiliaires en Bosnie et ailleurs»).

À mon avis, la condition première à laquelle toute demande en indica-
tion de mesures conservatoires doit satisfaire est que les mesures en ques-

133

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS, KRECA) 455

tion doivent « être considérées comme tendant uniquement à sauvegarder
l'objet du. différend et l’objet de la demande principale elle-même»
(Réforme agraire polonaise et minorité allemande, ordonnance du 29 juillet
1933, CPJL série A/B n° 58, p. 178). Dans l'affaire relative au Person-
nel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, la Cour a souligné
de façon impérative que la demande en indication de mesures conserva-
toires

«a nécessairement, par sa nature même, un lien avec la substance de
l'affaire puisque, comme l’article 41 [du Statut] l'indique expressé-
ment, son objet est de protéger le droit de chacun...» (C.LJ Recueil
1979, p. 16, par. 28).

Cette condition première n’est pas remplie en l'occurrence. En effet,
comme le montre le paragraphe 39 de la dernière ordonnance, la Cour, en
rendant l'ordonnance du 8 avril, s’est fondée uniquement sur l'alinéa c)de
la demande — ce qui signifie qu’elle n'a invoqué aucune des mesures
conservatoires proposées par le demandeur, mais qu'elle a trouvé matière
à rendre une ordonnance dans la partie de la demande traitant des « droits
juridiques que vise à protéger la demande en indication des mesures
conservatoires ». Toutefois, cette partie de la demande est un exposé des
motifs à l’appui de la demande en indication de mesures conservatoires
(«les motifs sur lesquels elle se fonde », pour reprendre la terminologie du
paragraphe 2 de l'article 73 du Règlement de la Cour), de sorte que, même
si elle était parfaitement formulée, elle ne constituerait jamais qu'un
élément de la demande.

Aux termes du paragraphe 2 de l'article 73 du Règlement de la Cour, la
Cour décide d'indiquer des mesures conservatoires sur la base d'une
demande qui «indique les motifs sur lesquels elle se fonde, les consé-
quences éventuelles de son rejet et les mesures sollicitées».

Etant donné que la première demande du demandeur proposait l’indi-
cation de certaines mesures conservatoires, il s'ensuit que la Cour a estimé
que ces mesures, de même que celles qui ont été proposées dans la seconde
demande, sont inappropriées eu égard à l’objet du différend et que c’est
sur la base de l'énoncé des droits dont la protection était recherchée
qu'elle a rendu son ordonnance. -

Cela étant, comme le confirme le paragraphe 39 de l'ordonnance du
13 septembre 1993, il se pose à mon avis la question de savoir si la Cour
aurait dû rendre l'ordonnance du 8 avril 1993.

Comment expliquer la différence flagrante entre les mesures que le
demandeur propose, d'une part, et la compétence de la Cour, établie
prima facie, pour se prononcer uniquement sur les mesures et motifs « qui
entrent dans le champ d’application de la convention sur le génocide»
(CLES. Recueil 1993, p. 19, par. 35), d'autre part? Vu les circonstances de
l'espèce, il me semble que ta réponse à cette question est pertinente parce
que, en elle-même, et plus-encore dans le contexte de la présente affaire,
elle ne peut que rejaillir tant sur la formulation que sur le contenu des
mesures conservatoires prononcées.

134

APPLICATION DE CONVENTION GÉNOCIDE (OP. DISS. KRECA) 456

Une juste interprétation des pièces de l'instance laisse entrevoir qu'il est
dans l'intention du demandeur d'étendre le différend. Plus précisément,
la demande en indication de mesures conservatoires présentée par le
demandeur le 27 juillet énonce notamment comme motif sous-jacent à la
présentation d’une telle requête la raison ci-après:

«Cette demande en indication de mesures conservatoires supplé-
mentaires est motivée par le désir de voir protéger par la Cour les
«droits» du peuple et de l'Etat de Bosnie-Herzégovine. En outre,
cette demande en indication de mesures conservatoires supplémen-
taires est aussi motivée par le désir de voir protéger par ta Cour l’exis-
tence même du peuple et de l'Etat de Bosnie-Herzégovine contre
lextermination par le génocide, la partition, le démembrement,
l'annexion ou l'absorption par le défendeur. Comme la Cour a juridi-
quement le pouvoir de protéger les « droits» de la Bosnie-Herzégo-
vine, elle doit à fortiori avoir juridiquement le pouvoir de protéger
la Bosnie-Herzégovine elle-méme.» (Demande en indication de
mesures conservatoires présentée par le Gouvernement de la Répu-
blique de Bosnie-Herzégovine, préambule.)

Dans le passage de ia demande intitulé « D. Les conséquences que les
mesures conservatoires sollicitées visent à éviter» qui, en vertu du para-
graphe 2 de l'article 73, fait obligatoirement partie intégrante de la
demande, la partie devant y indiquer «les motifs sur lesquels elle se
fonde», le demandeur affirme:

« L'objectif premier de la présente demande est de prévenir de
nouvelles pertes en vies humaines et de nouveaux actes de génocide
contre le peuple de Bosnie-Herzégovine et d'empêcher la partition, le
démembrement, l'annexion, l'absorption et la destruction définitive
de la République de Bosnie-Herzégovine elle-même, Etat souverain
et Membre de l'Organisation des Nations Unies. »

Face à une telle position de la part du demandeur, qui représente en
termes concrets une demande en indication de mesures conservatoires, il
incombe à mon avis à la Cour de se pencher sur deux points:

1) la signification d’un tel acte dans la phase initiale de la présente procé-
dure, à la lumière de la mesure conservatoire visée au paragraphe 52 B
de l'ordonnance du 8 avril 1993 qui, entre autres, énonce que le deman-
deur doit «ne prendre aucune mesure ... qui soit de nature à aggraver
ou étendre le diférend existant sur la prévention et la répression du
crime de génocide.

2} la signification particulière d'un tel acte dans le contexte des efforts
déployés à là conférence de Genève en vue de trouver un règlement
politique à la tragédie de la Bosnie-Herzégovine. En effet, on pourrait
déduire des conclusions du demandeur que le but des mesures conser-
vatoires est également d'empêcher l'adoption du plan de paix Owen-
Stoltenberg pour la Bosnie puisque, dans sa communication écrite du
10 août, le demandeur affirme entre autres:

135

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS, KRECA) 457

«il est donc manifeste que le plan Owen-Stoltenberg est un diktat
équivalant sur le plan juridique à celui qu’Hitler avait imposé à la
Tchécoslovaquie à Munich en 1938. Ce plan repose sur l'idée que
la République de Bosnie-Herzégovine — Etat Membre de l’Orga-
nisation des Nations Unies — devra être démembrée en trois Etats
dépendants et privée de sa qualité de membre des Nations
Unies»,

et

«nous prions très respectueusement la Cour d'indiquer immé-
diatement toutes les mesures énoncées dans les documents 1, 2, 3
et 4 susmentionnés et notamment, mais sans s’y limiter, les dix
mesures conservatoires visées dans notre deuxième demande,
ainsi que toutes les mesures conservatoires indiquées d’office qui
y sont proposées» (Lettre en date du 7 août 1993 adressée à la
Courpar l'agent dela Bosnie-Herzégovine).

A mon avis, bien qu'il ne fasse aucun doute que cette question se trouve
en dehors de la compétence de la Cour, cela n'empêche pas cette dernière
de trouver un moyen d’exhorter le demandeur à poursuivre les négocia-
tions de paix à Genève avec les Croates et les Serbes; tout au contraire,
ayant à l'esprit importance cruciale des négociations de paix comme
unique moyen de mettre un terme à l'enfer de fa guerre civile et aux
profondes souffrances des populations innocentes, la Cour devrait y être
encouragée (par analogie avec l'affaire du Passage par le Grand-Belt
(Finlande c. Danemark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet
1991, CEL Recueil 1991, p. 20, par. 35).

II

Il y a plus detrente ans, sir Hersch Lauterpacht a écrit que: « La mission
des tribunaux judiciaires consiste pour une large part 4 examiner et 4
peser la pertinence des faits.» (H. Lauterpacht, The Development of Inter-
national Law by the International Court, 1958, p. 48).

Sil’examen des faits est d'une importance cruciale lors d'une procédure
judiciaire, et cela ne fait aucun doute, il est 4 fortiori décisif lorsqu'il s’agit
d'indiquer des mesures conservatoires. Dans une procédure qui se carac-
térise par l'urgence, les possibilités qu'a la Cour de procéder à une évalua-
tion impartiale et critique de la situation de fait sont nécessairement
limitées. Dans chaque cas particulier, la Cour cherche en fait à trouver un
équilibre subtil et délicat entre Scylla — la nécessité de répondre à l'ur-
gence des mesures conservatoires — et Charybde — l'exigence impé-
rieuse de ne pas, ce faisant, déformer les faits.

_ La procédure en indication de mesures conservatoires repose en grande
partie sur des présomptions réfragables (presumptio juris tanturn), notam-
ment la présomption simple de compétence de la Cour quant au fond de

136

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (CP. DISS. KREËA) 458

l'affaire dans laquelle des mesures conservatoires sont adoptées. La lo-
gique du mécanisme de présomption se reflète égalernent dans la termino-
logie utilisée, dans la mesure où l’article 41 du Statut utilise le terme
de «parties», bien qu’il ne soit pas nécessaire, à strictement parler, que
les parties concernées par les mesures conservatoires soient également
les parties au différend qui doit être réglé par un arrêt portant sur les
droits que les mesures conservatoires sont censées protéger {voir, à titre
d'exemple, l'affaire de l’ Angio-franian Oil Co).

De prime abord, une appréciation se justifie dans les cas où la Cour
établit sa compétence dans une procédure en indication de mesures
conservatoires. Et, 4 mon avis, il s’agit là de la limite absolue à l’applica-
tion prima facie de la présomption dans une procédure incidente d’indica-
tion en mesures conservatoires. En effet, en dernière analyse, même une
appréciation incorrecte de la compétence ne porte pas atteinte à la sécu-
rité juridique; en fait, elle la renforce plutôt vu les avantages inhérents au
réglement judiciaire par rapport aux autres modes de règlement des diffé-
rends. ;

Toutefois, une appréciation incorrecte des faits conduit nécessairement
à une application erronée du droit, ce qui, d’un point de vue ontologique,
se trouve aux antipodes de l'idéal assigné aux procédures judiciaires. Et
une appréciation prima facie des faits comporte inévitablement un trés
haut risque d’erreur.

Il n’y a pas, ni ne devrait y avoir, de différence réelle entre l'établisse-
ment des faits lors d’une procédure incidente, quel que soit le type de
procédure particulière dont il s’agit, et l'établissement des faits lors de
l'examen au fond de l'affaire. Rendues sur décision de la Cour, les ordon-
nances indiquant des mesures conservatoires ont une valeur réelle et
objective, bien qu'elles ne soient pas revêtues de l'autorité de la chose
jugée, En d’autres termes, la différence spécifique entre ces deux types de
décisions de la Cour réside en ce que les mesures conservatoires sont
susceptibles de faire l’objet d'une nouvelle appréciation lors de l'examen
au fond de l'affaire.

Si le terme «fait» est pris dans son sens ordinaire, c'est-à-dire «une
chose dont l'existence ne fait aucun doute», seule la tragédie apocalyp-
tique que subissent les Musulmans, les Serbes et les Croates dans les
régions de la Bosnie-Herzégovine dévastées par la guerre constitue un fait
clair et reconnaissable. Ce fait mis à part, l’on est en présence d’un
immense subjectivisme, alimenté par la propagande des médias et les
rapports de la télévision et des journaux où foisonnent généralisations et
expressions imprécises et vagues telles que « de nombreux observateurs»,
«des diplomates ont laissé entendre...», «sur la base de rapports des
services de renseignements indiquant que... », etc., qui ne sauraient, même
en appliquant le critère du libéralisme jusqu’à l'absurde, être admis en
tant qu’éléments de preuve. |

Le subjectivisme a une tendance intolérable à se propager très aisé-
ment. Il conduit à ce que des expressions dotées d'un sens ordinaire soient
chargées d'une signification qui est dans l'intérêt de l’une des parties au

137

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 459

différend. Ce faisant, dans le désir de parvenir au résultat escompté, on
oublie que l'interprétation de bonne foi implique que «si les mots perti-
nents, lorsqu'on leur attribue leur signification naturelle et ordinaire, ont
un sens dans leur contexte, examen doit s'arrêter là» (Compétence de
l'Assemblée générale pour l'admission d'un Etat aux Nations Unies, avis
consultatif, C.J. Recueil 1950, p. 8).

De par la nature de sa fonction, la Cour, à la recherche de la vérité maté-
rielle, ne peut ni ne doit exclure à priori quelque source d'information que
ce soit. En même temps, elle est tenue de soumettre chaque rapport à un
examen critique afin d’éviter de devenir l’otage de qui que ce soit, si ce
n'est celui des faits et de la vérité. .

L’ expression « moyens de preuve » englobe «les pièces à conviction, les
preuves documentaires et les dépositions des témoins et experts cités par
une partie soit de sa propre initiative, soit à la demande de la Cour»
(M. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942,
1972, p. 565).

Si nous nous en tenons à cette définition de l'expression « moyens de
preuve », il me semble que la Cour n’a pas accordé toute l'attention voulue
aux éléments faisant état de noms, aux dépositions des témoins, aux
conclusions des recherches, etc., comme le prévoient les dispositions de
son Règlement, par exemple les articles 65, 66 et 67).

À mon avis, des éléments d’information tirés des médias ne sauraient,
en eux-mêmes, être considérés comme des moyens de preuve et moins
encore comme des preuves solides et irréfutables de l'existence des faits
en question. Tout au plus peuvent-ils être considérés comme des indices
tendant à établir certains faits.

Selon moi, en l'occurrence, la Cour n’est pas en possession de faits soli-
dement établis. Il s’agit la d’un côté de la médaille. La nécessité évidente
pour la Cour, ayant établi en l'espèce sa compétence prima facie, de réagir
aux souffrances et à la persécution des trois peuples de Bosnie-Herzégo-
vine, d’une façon appropriée et qui soit compatible avec la phase actuelle
de la procédure, constitue le revers de cette même médaille. En l'espèce, la
dimension humanitaire de la décision de la Cour est d’une importance
capitale.

Il me semble que cette dimension n'est pas dictée par ce que l’on pour-
rait appeler, sous condition, les préoccupations humanitaires, à la fois
authentiques et d’ordre émotionnel, qui forgent l'opinion publique, mais
bien par la qualité humaine inhérente au fond du droit qu’applique la
Cour.

Par conséquent, il semblerait que dans la présente affaire, vu que

«le but essentiel des mesures conservatoires est d'assurer que l'exé-
cution d’une décision ultérieure sur le fond ne sera pas compromise
par les actions de l’une des parties pendente lite» (C.I.T. Recueil 1976,
opinion individuelle de M. Jiménez de Aréchaga, Président, p. 15),

deux éléments soient particulièrement importants:

138

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA} 460

1) La compétence de la Cour a été établie prima facie. L’urgence des
mesures conservatoires ne peut a priori présumer la compétence de la
Cour quant au fond. Ainsi que M. Gros l’a souligné dans l’affaire des
Essais nucléaires:

«Dans le jugement que la Cour doit porter sur toute demande de
mesures provisoires l'urgence n'est pas une considération dominante
et exclusive: il faut rechercher entre les deux notions de juridiction et
d'urgence un équilibre qui varie avec les données de chaque affaire. »
(Essais nucléaires (Australie c. France), CIJ, Recueil 1973, mesures
conservatoires, ordonnance du 22 juin 1973, opinion dissidente de
M. Gros, p. 120.)

En l'espèce, cela s'applique en particulier à ia compétence de ia Cour
ratione materiae,

2) La nature distinctive du crime de génocide. En tant que delictum juris
gentium, le crime de génocide implique la combinaison de deux
éléments: l'élément matériel (a commission d’actes indiqués à imine à
l’article IT de la convention) et l'élément subjectif (le dolus specialis ou
intention de « détruire, en tout ou partie, un groupe national, ethnique,
racial ou religieux, comme tel»).

En l'absence de preuve concluante et sur la base de ce qui précède, il me
semble que la Cour devrait s'éloigner du terrain incertain des preuves
avancées pour s’en tenir au concept solide et précis de notoriété. L'idée de
notoriété in concreto est en totale harmonie avec ce que M. Bedjaoui a
souligné dans son opinion dissidente dans l'affaire de Lockerbie:

«La phase actuelle ne lui permet [à la Cour] d’avoir qu'une idée
provisoire et simplement prima facie du dossier, en attendant de se
saisir du fond dans toutes ses dimensions.» (Questions d'interpréta-
tion et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de
l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-
Uni), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992
CES, Recueil 1992, p. 33.)

Les principaux éléments du concept de notoriété, irréfutables d'un
point de vue logique et empirique, seraient en occurrence:

a) les localités où la population est massacrée;

b} les détenteurs de la juridiction sur ces localités ;

c) les responsables prima facie, à la lumière des obligations imposées par
les articles pertinents de la convention sur le génocide.

J'estime que, dans l'intérêt de la justice, la juridiction effective devrait être
considérée comme la seconde composante du concept de notoriété, alors
même que, devant le comité des droits de l’homme, le demandeur a
confirmé que

139

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 461

«la République de Bosnie-Herzégovine se considère légalement
responsable de tout ce qui s'est produit non seulement sur la partie de
son territoire sur laquelle eile exerce un contrôle réel et effectif, mais
également sur les autres parties de son territoire» (Nations Unies,
Comité des droits de l'homme, Pacte international relatif aux droits
civils ef politiques, CCPR/C/79/Add.14, 18 décembre 1992).

Il paraît presque superflu de souligner à quel point le concept de noto-
riété est loin d'être idéal; ses lacunes sont évidentes. Elles sont diamétrale-
ment à l'opposé de ses avantages inhérents. Alors que ses éléments
constitutifs reposent sur de solides bases logiques et empiriques, leur
portée est en même temps trop générale et ils sont relativement mal
adaptés à des événements et cas particuliers. C’est précisément la raison
pour laquelle l’idée de notoriété constitue en quelque sorte un fondement
accessoire pour la Cour, dans les cas où elle n’est pas en possession de
preuves irréfutables.

Dans des affaires telles que celle qui nous occupe, ces imperfections
mêmes de l’idée de notoriété se transforment en avantage incalculable. Le
fait que des raisons humanitaires imposent à la Cour de réagir est l’un des
traits saillants de cette affaire même si, en termes juridiques, l'identité
fondamentale qui existe entre les mesures conservatoires proposées,
d'une part, et l'objet de la cause, d'autre part, inciterait 4 une extrême
prudence dans cette réaction du fait du danger qu'il y a à tomber dans le
piège d'un jugement provisionnel.

En tant que notion sur la base de laquelle la Cour pourrait indiquer des
mesures conservatoires, l’idée de notoriété permet d'adapter ces dernières
aux caractéristiques de l'affaire telles que je les ai décrites, autrement dit
de les formuler soit sous la forme de mesures générales, soit sous la forme
de mesures spécifiques destinées à éliminer ou, tout au moins, à atténuer
les effets des causes, c’est-à-dire les faits qui ont débouché sur la tragédie
de la guerre civile en Bosnie-Herzégovine.

III

Gardant à l'esprit ce qui précède, y compris les propositions concrètes
que j'ai avancées, je vais m’attacher à exposer brièvement mon opinion
concernant les mesures conservatoires indiquées dans l'ordonnance.

Mon point de vue sur l'ordonnance est déterminé à la fois par le
contenu des diverses mesures conservatoires et, au moins autant, par le
fait que je considère l'ordonnance comme une unité organique, comme un
tout.

De prime abord, la mesure A 1) énonce l'obligation générale de toute
partie contractante à la convention sur le génocide, et donc du défendeur
également, de «prendre toutes les mesures en son pouvoir afin de préve-
nir la commission du crime de génocide».

Toutefois, la nature générale de l'obligation qui s'impose à toutes les
parties contractantes est tenue en échec à la fois par le caractère unilatéral

140

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 462

de la mesure (elle ne s'adresse en effet qu'au seul défendeur) et par sa
formulation, qui laisse entendre que soit le défendeur manque à l'engage-
ment qu'il a pris en signant la convention sur le génocide et qu’il est par
conséquent tenu de prendre «immédiatement ... toutes les mesures en son
pouvoir afin de prévenir la commission de crime de génocide », soit qu'il
est tenu de certaines obligations particulières issues de la convention sur
le génocide.

La mesure conservatoire A 2) est extrémement ambiguë et captieuse.
Tant par son libellé que par sa teneur, elle s'apparente dangereusement à
un jugement provisionnel, dont on pourrait même dire qu’elle inclut
certains éléments, tant sous sa forme actuelle que sous sa forme poten-
tielle.

Sous sa forme actuelle, parce qu'elle pourrait

«donner l'impression que la Cour croit que le Gouvernement de la
République fédérative de Yougoslavie est effectivement impliqué
dans ces actes de génocide, ou tout au moins, qu’il peut fort bien y
être impliqué» (Application de la convention pour fa prévention et la
répression du crime de génocide, mesures conservatoires, ordonnance
du 8 avril 1993, CII. Recueil 1993, déclaration de M. Tarassov, p. 26).

Sous sa forme potentielle, parce que c’est virtuellement préjuger le fond
que de dire que le Gouvernement de la République fédérative de Yougo-
slavie doit en particulier «veiller» à ce qu'aucune des unités militaires,
paramilitaires ou unités armées irrégulières qui «pourraient » relever de
son autorité ou bénéficier de son appui, ni aucune organisation ou
personne qui «pourraient se trouver sous son pouvoir, son autorité, ou
son influence ne commettent le crime de génocide, ne s'entendent en vue
de commettre ce crime, n’incitent … à le commettre ou ne s’en rendent
complices ». Ces passages

«imposent des conditions pratiquement illimitées, mal définies et
vagues concernant l'exercice de la responsabilité du défendeur dans
l'exécution de l’ordonnance de la Cour et l’expose à des accusations
infondées de ne pas se conformer à cette mesure conservatoire»
(ibid, p. 27).

De fait, l'ordonnance a donné corps 4 la signification potentiellement
préjudicielle des passages cités. En effet, en rendant cette décision, la
Cour est notamment partie du principe qu’elle n’était pas convaincue que
tout ce qui pouvait être fait l'avait été pour prévenir la commission du
crime de génocide sur le territoire de la Bosnie-Herzégovine (ordonnance,
par. 57).

Les éléments relevant d'un jugement provisionnel contenus dans les
deux premières mesures conservatoires apparaissent clairement comme
tels si leur teneur est interprétée à la lumière d'un raisonnement a contra-
rio. Il apparaît que le demandeur n’est tenu d'aucune obligation spéci-
fique d’«immédiatement … prendre toutes les mesures en son pouvoir
afin de prévenir la commission du crime de génocide » ni de

14]

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA} 463

«veiller à ce qu'aucune des unités militaires, paramilitaires ou unités
armées irrégulières qui pourraient relever de son autorité où bénéfi-
cier de son appui, ni aucune organisation ou personne qui pourraient
se trouver sous son pouvoir, son autorité, ou son influence ne com-
mettent le crime de génocide, ne s'entendent en vue de commettre
ce crime, n'incitent directement et publiquement à le commettre
ou ne s’en rendent complices, qu’un tel crime soit dirigé contre la
population musulmane de Bosnie-Herzégovine, ou contre tout autre
groupe national, ethnique, racial ou religieux».

Et cela à un stade de la procédure où la Cour n’est pas habilitée à
conclure définitivement sur les faits ou leur imputabilité, où, en même
temps, il est évident qu’« il existe un risque de génocide, non en territoire
yougoslave, mais en Bosnie-Herzégovine » et qu'il est tout aussi clair, tant
au regard du droit international général que sur la base de ses aveux expli-
cites, que le demandeur est prima facie responsable au premier chef des
actes de génocide présentés comme ayant été commis en Bosnie-Herzégo-
vine, et où le comité des droits de homme, après avoir

«constaté avec satisfaction que ... la République de Bosnie-Herzégo-
vine se considère comme légalement responsable de tout ce qui s’est
produit non seulement sur fa partie de son territoire qu’elle contrôle
effectivement mais aussi sur les autres parties »,

a recommandé que les mesures déjà prises par le demandeur

«soient encore renforcées et que leur application soit systématique-
ment surveillée afin qu'il n'y ait pas de «nettoyage ethnique », dicté
par la vengeance ou tout autre motif...» (Nations Unies, Comité des
droits de l'homme, Pacte international relatif aux droits civils et poli-
tiques, CCPR/C/79/ Add.14, 28 décembre 1992),

Qui plus est, la nature des mesures indiquées est, jusqu'à un certain
point, incompatible avec le raisonnement de la Cour. En effet, au para-
graphe 45 de l'ordonnance du 8 avril 1993, il est affirmé expressément que
la Cour est parvenue 4 la conclusion que:

«il existe un risque grave que des actes de génocide soient commis;
considérant que la Yougoslavie et la Bosnie-Herzégovine, que de tels
actes commis dans le passé puissent ou non leur être imputés en droit,
sont tenues de l’incontestable obligation de faire tout ce qui est en
leur pouvoir pour en assurer la prévention à l'avenir».

De toute évidence, le dispositif de l'ordonnance du 8 avril 1993 n'a donné
à cette prémisse aucune suite juridique ou technique.

Peut-être celas’explique-t-il par le fait que, pour un Etat, l'obligation de
prévenir tout acte ou menace d’actes de génocide sur son propre territoire
va de soi et que point n’est besoin d'en détailler les implications ou de les
expliquer sous forme de mesures conservatoires. .

142

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 464

Toutefois, il semble impossible de soutenir un tel point de vue, et ce
pour deux raisons essentielles :

1) Dans ce différend particulier, c’est sur la convention sur le génocide
que la Cour a fondé sa compétence prima facie pour indiquer des
mesures conservatoires. Concernant l'obligation de prévention du
crime de génocide, la convention ne pose pas le principe de la répres-
sion universelle. Elle a résolument opté pour une application territo-
riale de l'obligation de prévention et «seuls les organes des
Nations Unies, dans le champ d'application de leur compétence géné-
rale, peuvent prendre des mesures concernant des crimes commis hors
du territoire de la partie contractantes» (Nehemiah Robinson, The
Genocide Convention, Its Origins and Interpretation, The Institute of
Jewish Affairs, World Jewish Congress, New York, 1949, p. 13-14).

2) La commission d'actes sur ie territoire d’un autre Etat, qu'il soit ounon
reconnu, signifierait la violation de la règle de non-intervention,
laquelle, par sa nature, relève du jus cogens.

Des mesures conservatoires telles que les mesures A 1) et À 2) sont
risquées, y compris pour la Cour elle-même. La partie qui sembie ainsi
obtenir gain de cause pourrait être tentée de présenter de façon répétée de
nouvelles demandes en indication de mesures conservatoires, ce qui
placerait la Cour dans l'obligation de frapper d'estoppell'exposé des faits
présentés par cette partie. Les dangers inhérents à une telle situation sont
d'autant plus grands qu'il existe un lien étroit entre, d’une part, les
mesures conservatoires et, d’autre part, l’objet même de la cause.

La mesure conservatoire B, considérée in abstracto en termes techni-
ques juridiques, illustre parfaitement la pratique de la Cour en matière de
mesures conservatoires.

Néanmoins, la formulation choisie n’est pas adaptée aux circonstances
de l'espèce. Elle place en effet les deux Parties sur un pied d'égalité alors
que, d'une part, les conclusions du demandeur, dans lesquelles celui-
ci insiste pour élargir la base de compétence de la Cour au-delà de la con-
vention sur le génocide, et, d'autre part, le contenu inapproprié de sa
demande ont pour conséquence objective «d’é tendre le différend existant
sur la prévention et la répression du crime de génocide » et d’en «rendre la
solution plus difficile ».

Il m’apparait qu’à la lumière des circonstances pertinentes, deux types
de mesures conservatoires sont indiquées :

a) le genre de mesure conservatoire auquel se référait M. Bedjaoui dans
l'affaire de Lockerbie: «une mesure générale indépendante en forme
d’appel aux Parties...» (Questions d'interprétation et d'application de la
convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Locker-
bie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), mesures conservatoires,
ordonnance du 14 avril 1992, CIS. Recueil 1992 opinion dissidente de
M. Bedjaoui, p. 48), ce qui, en substance, correspond au message
adressé par le Président de la Cour aux deux Parties le 5 août 1993;

143

APPLICATION DE CONVENTION GENOCIDE (OP. DISS. KRECA) 465

b} des mesures conservatoires spécifiques tournant autour de la notion de
notoriété et reconnaissant la nécessité de chercher une solution paci-
fique à la guerre civile en Bosnie-Herzégovine, d'une part, accompa-
gnées de la mise en œuvre de toutes mesures qui pourraient contribuer
à la prévention de la commission, de la poursuite ou de l’incitation à la
commission de l'odieux crime international de génocide, d'autre part.

Par rapport à la mesure conservatoire générale, les mesures conserva-
toires spécifiques pourraient être indiquées à titre soit alternatif soit
cumulatif.

Etant donné que les mesures conservatoires indiquées dans l’ordon-
nance s’écartent sensiblement de ce schéma, c’est avec regret que je fais
usage de mon droit d'exprimer une opinion dissidente.

(Signé) Milenko Kreéa.

144


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CASE CONCERNING APPLICATION OF
THE CONVENTION ON THE PREVENTION AND
PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE

(BOSNIA AND HERZEGOVINA v. YUGOSLAVIA)

ORDER OF 22 JANUARY 1998

1998

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECULIL DES ARRÊTS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE À L’APPLICATION
DE LA CONVENTION POUR LA PRÉVENTION
ET LA RÉPRESSION DU CRIME DE GÉNOCIDE

(BOSNIE-HERZEGOVINE c. YOUGOSLAVIE)

ORDONNANCE DU 22 JANVIER 1998
Official citation:

Application of the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide, Order of 22 January 1998,
LC.J. Reports 1998, p. 3

Mode officiel de citation:

Application de la convention pour la prévention et la répression
du crime de génocide, ordonnance du 22 janvier 1998,
CLS. Recueil 1998, p. 3

Sales number
ISSN 0074-4441 N° de vente: 694
ISBN 92-1-070759-1

22 JANUARY 1998

ORDER

APPLICATION OF THE CONVENTION ON THE PREVENTION
AND PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE

(BOSNIA AND HERZEGOVINA y. YUGOSLAVIA)

APPLICATION DE LA CONVENTION POUR LA PREVENTION
ET LA REPRESSION DU CRIME DE GENOCIDE

(BOSNIE-HERZEGOVINE c. YOUGOSLAVIE)

22 JANVIER 1998

ORDONNANCE
INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

1998 YEAR 1998
22 January
General List
No. 91 22 January 1998

CASE CONCERNING APPLICATION OF
THE CONVENTION ON THE PREVENTION AND
PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE

(BOSNIA AND HERZEGOVINA vy. YUGOSLAVIA)

ORDER

The President of the International Court of Justice,

Having regard to Article 48 of the Statute of the Court and Article 44,
paragraphs 3 and 4, of the Rules of Court,

Having regard to the Order dated 17 December 1997, by which the
Court directed Bosnia and Herzegovina to submit a Reply and Yugo-
slavia to submit a Rejoinder relating to the claims of both Parties and,
account having been taken of the views expressed by the Parties, fixed,
respectively, 23 January 1998 and 23 July 1998 as the time-limit for the
filing of the Reply and of the Rejoinder;

Whereas, by letter dated 12 January 1998 and received in the Registry
on the same day by facsimile, the Deputy-Agent of Bosnia and Herze-
govina informed the Registrar that Bosnia and Herzegovina would not
be able to finish the preparation of its Reply in the time-limit thus fixed
and that, at the start of the following week, he would ask the Court to
extend the time-limit as necessary; and whereas the Deputy-Registrar
immediately transmitted a copy of that letter to the Agent of Yugoslavia:

Whereas, by a letter dated 20 January 1998 and received in the Regis-
try on the same day by facsimile, the Deputy-Agent of Bosnia and Herze-
govina asked the Court to extend to 23 April 1998 the time-limit for the
filing of the Reply; and whereas the Deputy-Registrar, referring to
Article 44, paragraph 3, of the Rules of Court, immediately transmitted
a copy of that letter to the Agent of Yugoslavia;

4
4 APPLICATION OF GENOCIDE CONVENTION (ORDER 22 J 98)

Whereas, by a letter dated 21 January 1998 and received in the Regis-
try on the same day by facsimile, the Agent of Yugoslavia indicated that
his Government consented to the extension of the time-limit requested by
Bosnia and Herzegovina, provided that the time-limit fixed for the filing
of the Rejoinder be extended likewise,

Extends to 23 April 1998 the time-limit for the filing of the Reply of
Bosnia and Herzegovina;

Extends to 22 January 1999 the time-limit for the filing of the Rejoin-
der of Yugoslavia; and

Reserves the subsequent procedure for further decision.

Done in English and in French, the English text being authoritative, at
the Peace Palace, The Hague, this twenty-second day of January, one
thousand nine hundred and ninety-eight, in three copies, one of which
will be placed in the archives of the Court and the others transmitted to
the Government of Bosnia and Herzegovina and the Government of the
Federal Republic of Yugoslavia, respectively.

(Signed) Stephen SCHWEBEL,
President.

(Signed) Jean-Jacques ARNALDEZ,
Deputy-Registrar.