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OPINION INDIVIDUELLE DE M. TANAKA
[Traduction ]

Les observations suivantes ne portent que sur l’avis exprimé par la
Cour 4 propos de la deuxiéme exception préliminaire principale soulevée
par le Gouvernement défendeur.

Je m’associe pleinement à la conclusion par laquelle la Cour rejette
cette exception. En outre, je ne saurais nier le bien-fondé des motifs qui
ont amené la Cour à conclure en ce sens. Je n’hésite pas non plus à dire
que ces motifs, dans l'ensemble, suffisent à faire écarter la deuxième
exception préliminaire.

Toutefois, j'ai le regret de ne pouvoir partager l’avis de la Cour quant
au choix des motifs. Bien des motifs concurrents peuvent dicter la
conclusion sur laquelle la Cour fondera sa décision : certains d’entre
eux plus immédiats, plus essentiels et plus directs que d’autres dont
l'importance est indirecte et secondaire, et qui ne servent qu’à corroborer
les motifs principaux.

Le choix des motifs d'une décision est nécessairement sujet à une
restriction qu’impose la nature des activités judiciaires. Je sais bien
que l'existence de précédents doit être prise en considération pour
toute affaire que la Cour est appelée à trancher. Il ne fait aucun doute
que le respect des précédents et le maintien de la continuité de la juris-
prudence sont éminemment souhaitables dans l'intérêt de la certitude
du droit, aussi indispensable en droit international qu’en droit interne.
Les affaires du même genre doivent être tranchées de la même manière
et si possible par le même raisonnement. Cette restriction est inhérente
aux activités judiciaires, différentes en cela des activités d'ordre pure-
ment théorique.

Il n’en reste pas moins que l’uniformité de la jurisprudence n’est
jamais un absolu. On ne saurait l’assurer aux dépens des exigences de la
justice et de la raison. La Cour ne doit pas hésiter à infirmer les précé-
dents, ni se montrer exagérément soucieuse de l'autorité de ses décisions
antérieures. L'autorité formelle d’une décision de la Cour ne doit pas
être maintenue au détriment de son autorité substantielle. Il est donc
tout à fait inévitable que, du point de vue de la conclusion ou du rai-
sonnement, les juges qui sont dans la minorité pour une affaire soient,
relativement peu de temps après, dans la majorité pour une autre
affaire du même genre.

Ce dont je veux particulièrement parler, ce n’est pas tant du bien-
fondé concret de la conclusion, c’est-à-dire du dispositif de chacune
des décisions, mais du raisonnement sur lequel se fonde cette conclusion.
La fonction la plus importante de la Cour en qualité de principal organe
judiciaire des Nations Unies consiste non seulement à régler des dif-
férends concrets, mais aussi, par son raisonnement, à contribuer au
développement du droit international. Il est à peine nécessaire d'ajouter

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BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 66

que ce qu'il y a de vraiment vivant dans une décision se trouve dans
les motifs et non dans la conclusion.

Cela étant, le choix des motifs dont j'ai parlé, et en fonction desquels
la Cour règle une question, prend de l'importance. I] affecte la valeur
et l’autorité intrinsèques du motif sur la base duquel est résolu un
problème concret.

Compte tenu de ces brèves remarques liminaires, j’examinerai la
question dont il s'agit sous l’angle des motifs sur lesquels la Cour s’est
fondée pour écarter la deuxième exception préliminaire soulevée par le
Gouvernement défendeur.

Il est tout à fait évident que cette exception, qui nie la compétence
de la Cour en l'espèce, a été motivée et inspirée par deux précédents,
à savoir l'arrêt du 26 mai 1959 en l'affaire de l'Incident aérien
(C.I.J. Recueil 1959, p. 127), et l'arrêt du 26 mai 1961 en l'affaire du
Temple de Préah Vihéar (C.I.]. Recueil 1961, p. 17).

J'étudierai tout d’abord l'arrêt de la Cour en l'affaire de I’ Incident
aérien, qui est le point de départ de l’évolution ultérieure de la question
juridictionnelle dont nous avons à connaître.

En l’espéce, le Gouvernement bulgare soulevait une exception préli-
minaire niant la validité de la déclaration du 12 aotit 1921 par laquelle
la Bulgarie avait accepté la juridiction obligatoire de la Cour permanente
de Justice internationale. Cette déclaration, affirmait le Gouvernement
bulgare, «a cessé d’être en vigueur au moment de la dissolution de la
Cour permanente » de Justice internationale le 18 avril 1946 et par consé-
quent «ne saurait dés lors étre considérée comme comportant accepta-
tion de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice,
par application de l’article 36, paragraphe 5, du Statut de ladite Cour ».
De son côté, le Gouvernement d'Israël invoquait, pour établir la juridic-
tion de la Cour en l'espèce, la déclaration bulgare de 1927 et l’article 36,
paragraphe 5, du Statut, et le fait que la Bulgarie, devenue Membre des
Nations Unies le 14 décembre 1955, était par conséquent devenue partie
au Statut.

La Cour accueillit cette exception et jugea qu'elle n’était pas compé-
‘tente en l'espèce.

Ses raisons essentielles me paraissent ressortir avec une particulière
netteté du passage suivant :

« Or, à cette date [c'est-à-dire le 14 décembre 1955], la déclara-
tion bulgare de 1921 n’était plus en vigueur par l'effet de la dissolu-
tion de la Cour permanente de Justice internationale en 1946.
L'acceptation que cette déclaration énonçait de la juridiction
obligatoire de la Cour permanente de Justice internationale était

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BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 67

désormais sans objet puisque cette Cour n'existait plus. Le support
juridique que cette acceptation trouvait dans l'article 36, para-
graphe 2, du Statut de la Cour permanente de Justice internationale
avait cessé d'exister par suite de la disparition de ce Statut. Ainsi,
la déclaration bulgare était devenue caduque et n’était plus en
vigueur. » (C.T.J. Recueil 1959, p. 143.)

Cette décision de la Cour se fondait sur deux motifs principaux
concernant l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5. D’une part,
on reconnaissait l'effet destructeur de la dissolution de la Cour perma-
nente, intervenue le 18 avril 1946, sur la déciaration bulgare de 1921.
D'autre part, on établissait une distinction entre les Membres originaires
et les Membres non originaires des Nations Unies quant à l'interprétation
de l’article 36, paragraphe 5, du Statut.

Bien que cet arrêt ait été rendu compte tenu des circonstances propres
à l'espèce et que sa force obligatoire soit limitée aux parties et « au cas
qui a été décidé » {art. 59 du Statut), il a exercé une influence considé-
rable sur l’évolution ultérieure de la jurisprudence de la Cour et sur
l'attitude des parties à l'égard des questions concernant la juridiction
de la Cour.

C'est dans l'arrêt intervenu en l'affaire du Temple de Préah Vihéar
le 26 mai 1961 que l’on peut constater la première répercussion de la
décision relative à l'affaire de l’Zncident aérien rendue exactement
deux ans auparavant.

Tl convient d'observer que cette répercussion se manifeste non pas
dans la conclusion énoncée par l'arrêt lui-même, mais dans l’argumen-
tation de la partie qui avait soulevé une exception préliminaire à la
compétence de la Cour, et dans les motifs par lesquels la Cour rejetait
cette exception.

La question à trancher concernait l’effet de la déclaration thaïlandaise
du 20 mai 1950 renouvelant pour une période de dix ans la déclaration
du 3 mai 1940, qui reconduisait pour dix ans une déclaration datée du
20 septembre 1929 portant acceptation de la juridiction obligatoire
de la Cour permanente de Justice internationale. La question était de
savoir si, par le jeu de l’article 36, paragraphe 5, la déclaration thaïlan-
daise de 1950 était valide, en dépit de la dissolution de la Cour per-
manente intervenue le 18 avril 1946 et bien que la Thaïlande fût devenue
Membre des Nations Unies, et par conséquent partie au Statut,
le 16 décembre 1946, soit huit mois après la dissolution de la
Cour permanente.

On voit que la position juridique de la Thaïlande était analogue à celle
de la Bulgarie quant à l'application de l’article 36, paragraphe 5, à ceci
près que la déclaration bulgare avait été faite pour une période indéfinie,
alors que la déclaration thaïlandaise portait sur une période de dix ans
avec possibilité de renouvellement. Il était donc tout à fait naturel
qu’au moment où il a soulevé une exception préliminaire à la compétence
de la Cour, excluant l'application de l’article 36, paragraphe 5, à l'égard

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BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 68

de sa déclaration, le Gouvernement thaïlandais n'ait pas manqué de se
référer à l'arrêt intervenu en l'affaire de I’ Incident aérien.

L’exception préliminaire et les conclusions de la Thaïlande sur ce
point sont les suivantes :

«i) la déclaration siamoise du 20 septembre 1929 est devenue
caduque lors de la dissolution de la Cour permanente de Justice
internationale le 19 avril 1946 et ne pouvait être renouvelée par
la suite ;

ii) la déclaration de la Thaïlande du 20 mai 1950 n'avait pas
d'autre objet que de renouveler ladite déclaration du 20 sep-
tembre 1929 et par conséquent elle était sans effet ab sniho;

iii) en conséquence, la Thaïlande n’a jamais accepté la juridiction
obligatoire de la Cour internationale de Justice aux termes
de l’article 36, paragraphe 2, du Statut ».

Il n’est pas déraisonnable de supposer que l'arrêt relatif à l'affaire
de l'Incident aérien a encouragé la Thaïlande à présenter cette exception.
Toutefois, contrairement à ce qui s'était passé alors, cette exception n'a
pas joué en faveur de la Thaïlande. La Cour s’est en effet déclarée
compétente en l'espèce, mais elle est parvenue à cette conclusion non
pas en choisissant d'appliquer l’article 36, paragraphe 5, mais en recon-
naissant que la déclaration thaïlandaise de 1950 avait été faite de
manière indépendante, aux termes des paragraphes 2 à 4 de l’article 36
et était donc valable (C.I.J. Kecuwerl 1961, p. 20).

On observera que, dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar, pour
fonder sa compétence, la Cour n’a pas examiné le point de savoir si oui
ou non la dissolution de la Cour permanente avait entraîné la caducité
de la déclaration thaïlandaise de 1940, renouvelée en 1950. Cette question
n'a pas été abordée et l’on a tranché l’affaire en soulignant son aspect
particulier qui la différenciait de l'affaire de l’ Incident aérien.

D'ailleurs, l’interprétation de la Cour selon laquelle la déclaration
thaïlandaise de 1950 devait être considérée comme indépendante de
celle de 1940, ne semble pas tout à fait conforme au texte de la déclara-
tion qui renouvelait la déclaration précédente, ni à l'intention véritable
de la Thaïlande qui a indéniablement été d’assurer une continuité
historique entre les deux déclarations. A cet égard, la solution adoptée
dans l'arrêt ne semble pas tout à fait satisfaisante.

La question de l'effet de la dissolution de la Cour permanente en liaison
avec une interprétation de l’article 36, paragraphe 5 — effet sur lequel
se fondait l’exception préliminaire —, aurait dû être réexaminée par la
Cour.

Il restait à la Cour à choisir entre les deux solutions suivantes : ou bien
se conformer au principe énoncé dans l'arrêt rendu en l'affaire de
l'Incident aérien et accueillir l'exception, ou bien infirmer ce principe
et rejeter l'exception.

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BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 69

Dans le second cas, l'opinion dissidente collective de sir Hersch
Lauterpacht, M. Wellington Koo et sir Percy Spender, jointe à l'arrêt
concernant l'affaire de l'Incident aérien (C.I.J. Recueil 1959, p. 156
et suiv.), aurait pu, bien entendu, beaucoup influer sur la décision.

Cette opinion dissidente collective, qui s’écarte de l'avis de la Cour,
conteste d’abord que, vu la maniére dont il convenait d’interpréter
et d’appliquer l’article 36, paragraphe 5, la dissolution de la Cour per-
manente ait pu rendre caduque la déclaration bulgare de 1921 ; ensuite,
elle n’établit pas de distinction entre les Membres originaires et non
originaires des Nations Unies en ce qui concerne la question du transfert
de la juridiction obligatoire. L’idée fondamentale a la base de cette
opinion est tout simplement celle de l'identité substantielle de l’ancienne
et de la nouvelle Cour et de la continuité de leur juridiction en dépit de la
dissolution de l’ancienne Cour. Que la conclusion dût être négative ou
positive, la Cour aurait dû aborder et résoudre cette question essentielle
sans se borner à invoquer des motifs d’ordre subsidiaire.

Il est très probable que l'attitude de la Cour en l’affaire du Temple de
Préah Vihéar a été influencée par le souci de ne pas compromettre
l’autorité de l’arrét intervenu au sujet de l’Incident aérien. Le respect
des précédents et la continuité de la jurisprudence sont d’importantes
considérations dont on doit tenir compte sur le plan des activités judi-
ciaires. Mais, je le répète, le choix des motifs qui dictent um arrêt n’est
pas moins important. À cet égard, la Cour aurait dû choisir pour trancher
la question qui se posait en l'affaire du Temple des motifs plus essentiels,
plus immédiats.

C'est une des raisons pour lesquelles sir Gerald Fitzmaurice et moi-
même avons joint une déclaration à l’arrêt concernant l'affaire du Temple
de Préah Vihéar (C.I.]. Recueil 1961, p. 36 et suiv.; cf. déclaration
de M. Wellington Koo, 1bid., p. 36).

C'est ainsi que la théorie de la caducité par suite de dissolution,
énoncée dans l’arrêt rendu en l'affaire de l’Incident aérien, est demeurée
intacte. Elle a fourni un puissant instrument aux Etats qui n'étaient
pas enclins à se soumettre à la juridiction obligatoire de la Cour soit en
application de l'article 36, paragraphe 5, soit en application de
l'article 37 du Statut. C'est devenu indirectement pour la Cour un
obstacle au choix de ses motifs.

*
* *

La thése de la caducité par suite de dissolution est apparue pour la
troisième fois dans la deuxième exception préliminaire principale sou-
levée par le Gouvernement défendeur dans l'affaire actuelle. L’arrét
intervenu en l'affaire de I’ Incident aérien s’est trouvé au centre de l’argu-
mentation du Gouvernement défendeur lorsqu'il a contesté la validité
de la clause juridictionnelle figurant dans le traité de conciliation,
de règlement judiciaire et d'arbitrage conciu le 19 juillet 1927 entre

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BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 70

la Belgique et l'Espagne. La position du Gouvernement défendeur con-
siste à nier la compétence de la Cour en se référant aux principes énoncés
dans l'arrêt relatif à l'affaire de | Incident aérien quant à l'interprétation
de l’article 36, paragraphe 5, du Statut. En revanche, l'attitude du
Gouvernement demandeur à l’égard de cet arrêt semble être d’éviter de le
contester ouvertement et de chercher à atteindre son objectif qui est
d'établir la compétence de la Cour par un autre moyen. Ce moyen
consiste à souligner la différence entre les deux affaires. Cette différence
résiderait en ceci : alors que la déclaration prévue à l’article 36, para-
graphe 5, a un caractère unilatéral, qu’elle vise simplement l’acceptation
de la juridiction obligatoire et qu’elle est au surplus intimement rattachée
au Statut de la Cour permanente, la clause juridictionnelle mentionnée
à l'article 37 a un caractère bilatéral et est incorporée dans un traité
ou convention d’une portée plus étendue qu'une déclaration faite en
application de la disposition facultative. J] s’ensuit que la clause juri-
dictionnelle du traité de 1927, au contraire de la déclaration bulgare
de 1921, ne saurait être annihilée du fait de la dissolution de la Cour
permanente.

D'autre part, la validité du traité de 1927 dans son ensemble n’est
pas niée par les Parties.

Le résultat en est que les Parties ont étudié la question de la divisi-
bilité des clauses d’un traité : le Gouvernement espagnol se prononce
pour la divisibilité, dans la mesure où celle-ci n'empêche pas le maintien
en vigueur des autres parties du traité, celles qui concernent la concilia-
tion et l'arbitrage ; le Gouvernement belge se prononce pour l’indivisi-
bilité du traité, de façon à sauvegarder la validité de la clause juridic-
tionnelle qui fait partie intégrante du traité de 1927.

Les discussions se sont donc engagées dans une mauvaise direction,
du fait que l’on s'est occupé d’un problème qui ne paraît pas avoir
de pertinence pour l'interprétation de l’article 37 du Statut, ce qui
est le point de droit le plus important dans la deuxième exception
préliminaire principale.

Le point de vue de la Cour semble, en général, favorable à la thèse
du Gouvernement belge, fondée sur la différence existant entre
l'article 36, paragraphe 5, et l’article 37 du Statut pour ce qui est de
l'interprétation de ces deux dispositions.

J'examinerai à présent si l’article 37 peut être interprété autrement
que l’article 36, paragraphe 5, en ce qui concerne l'effet de la dissolution
de la Cour permanente. Cela touche à la question de l'identité ou de
Vabsence d'identité de ces dispositions.

Il est tout à fait exact que l’article 36, paragraphe 5, et l’article 37
du Statut diffèrent sur de nombreux points : libellé, source de la juri-
diction obligatoire, caractère unilatéral de la déclaration, caractère
bilatéral de la clause juridictionnelle incorporée dans un traité, etc.
Mais la question est de savoir si ces différences sont pertinentes lorsqu'il
s’agit de trancher le problème en cause, c’est-à-dire l'effet de la dissolu-
tion de la Cour permanente sur le sort des déclarations faites en applica-

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BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 7I

tion de la disposition facultative et sur le sort des clauses juridiction-
nelles figurant dans des traités.

Dans une affaire de ce genre, nous ne saurions affirmer de façon
absolue qu’une chose est identique 4 une autre ou qu’elle en est dif-
férente. Il peut y avoir de nombreux éléments de similarité et de différen-
ciation. Ce qui importe, c’est l’angle sous lequel on les envisage. Une
chose est identique ou non à une autre selon la position où l’on se place.
La décision, par conséquent, dépend du point de vue que l’on adopte.

Quant à la question qui nous occupe — celle de l'identité ou de la non-
identité des articles 36, paragraphe 5, et 37 du Statut — le critère à retenir
est l'objectif essentiel visé par ces deux dispositions, à savoir assurer la
continuité de l'acceptation de la juridiction obligatoire. Si ces disposi-
tions sont identiques en ce qui concerne cet objectif fondamental, on peut
considérer qu’il y a bien identité malgré les différences qu’il peut y avoir
sur maints autres points sans rapport avec cet objectif même.

Or personne ne peut nier que les articles 36, paragraphe 5, et 37
aient tous deux cet objectif. Par conséquent, la Cour, appelée à inter-
préter l’article 37 à propos de la deuxième exception préliminaire
principale, ne pouvait pas ne pas tenir compte de l'arrêt rendu en
l'affaire de l’Incident aérien, qu’elle conclue d’ailleurs soit à l’accepta-
tion, soit au rejet de ce précédent. La Cour aurait dû trancher la question
commune aux articles 36, paragraphe 5, et 37, au lieu de traiter de la
présente affaire indépendamment de l'affaire de l’Incident aérien.

La Cour aurait dû indiquer clairement sa position sur la question juri-
dictionnelle, à l'égard de l'arrêt relatif à l'affaire de l’{ncident aérien,
qui posait un problème ayant la même nature juridique que celui qui
nous occupe. C'est là ce qu’imposaient l'intérêt et l'importance de la
question à résoudre.

Je sais bien que s’il n’y a plus maintenant à sauvegarder de déclaration
faite en application de la disposition facultative, par le jeu de l'article 36,
paragraphe 5, il subsiste toujours de nombreux traités et conventions
contenant une clause juridictionnelle. I] se peut que, dans le premier cas,
la question de l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5, ait perdu
toute valeur pratique, mais alors il s'ensuit qu’il n’y aurait aucun mal,
du point de vue de l'interprétation de l'article 36, paragraphe 5,
à invoquer l'arrêt rendu en l’affaire de l’Incident aérien, même si celui-ci
devait être infirmé.

Quoi qu’il en soit, il faut examiner non seulement la signification
pratique des décisions de la Cour, mais encore leur sens et leur valeur
théoriques. J’estime qu’au lieu d’éluder l'arrêt rendu en l’affaire de
VIncident aérien comme un obstacle incommode, c'est de lui que la
Cour aurait dû principalement traiter car il portait sur la même question
juridique que celle qui nous est actuellement soumise. Le droit inter-
national général aurait pu tirer profit d’une pareille attitude de la Cour,

69
BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 72

du fait qu’une solution commune aurait été trouvée à la question juri-
dictionnelle qui s’est posée ou qui peut se poser au sujet de l’article 36,
paragraphe 5, et de l’article 37.

*
* *

En ce qui concerne l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5,
je m’associe pour l’essentiel aux vues exposées dans l'opinion dissidente
collective déjà citée, qui était jointe à l'arrêt rendu ‘en l'affaire de
l'Incident aérien. Non seulement je partage les vues qui y sont exprimées
sur l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5, mais encore je souscris
à l'opinion de ses auteurs selon laquelle il n’y a aucune distinction
à faire, du point de vue de l'interprétation, entre l’article 36, para-
graphe 5, et l’article 37 (C.I.J. Recueil 1959, p. 180-182) pour ce qui est
de l'effet de la juridiction obligatoire.

Il est inutile de rappeler en détail le contenu de cette opinion. Je pré-
fère me borner à souligner certains points qui sont essentiels dans la
perspective que j’adopte.

Ce que je vais dire concerne l'interprétation’ de l’article 36, para-
graphe 5, qui fait l’objet de l’opinion collective, mais peut s’appliquer
mutatis mutandis à l'interprétation de l’article 37.

La principale question à trancher concerne l'effet de la dissolution de
la Cour permanente de Justice internationale sur la juridiction obliga-
toire acceptée par une déclaration unilatérale en vertu des paragraphes 2
à 4 de l’article 36 du Statut. Elle se rapporte à l'interprétation de
l'article 36, paragraphe 5, qui stipule :

« Les déclarations faites en application de l’article 36 du Statut
de la Cour permanente de Justice internationale pour une durée
qui n’est pas encore expirée seront considérées, dans les rapports
entre parties au présent Statut, comme comportant acceptation
de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice
pour la durée restant à courir d’après ces déclarations et conformé-
ment à leurs termes. »

Nul ne saurait nier que cette disposition a pour but de maintenir en
vigueur, sous le régime de la nouvelle Cour, la juridiction obligatoire
acceptée à l'égard de l’ancienne Cour. La caducité des déclarations qui
résulterait, dit-on, de l= dissolution de la Cour permanente sera examinée
compte tenu du but de l’article 36, paragraphe 5.

La théorie de la «caducité » soutenue par le Gouvernement bulgare et
qui trouve un appui dans l'arrêt relatif à l'affaire de l'Incident aérien
se fonde sur la grande importance attachée à la dissolution de la Cour
permanente en tant que fait. Elle présuppose qu'il y ait une différence
entre l’ancienne et la nouvelle Cour. En effet, s’il existe des différences,
fondamentales ou de détail, entre les deux Cours, les déclarations faites

70
BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 73

à l'égard de l’ancienne Cour ne sauraient conserver leur effet à l'égard de
la nouvelle Cour. En pareil cas la dissolution de la Cour permanente
pourrait avoir des conséquences graves sur le sort desdites déclarations.

Or il ne fait aucun doute que l’ancienne et la nouvelle Cour sont
identiques non seulement quant à leur but fondamental mais encore
quant à tous les détails, qu'il s'agisse d'organisation, de composition
ou de procédure, la Cour actuelle étant l’exacte contrepartie, la réplique
de l’ancienne. Elles ne diffèrent que de nom. La permanence de ce qui est
en substance la même Cour, sous un autre nom, n’a jamais été con-
testée, même par ceux qui s'efforcent de nier la juridiction obligatoire
de la Cour internationale.

Grâce à la continuité des deux Cours sous des noms différents, le main-
tien des droits et des obligations des Etats déclarants sur le plan juridic-
tionnel était garanti. [semble qu'aucun inconvénient ni aucun désavan-
tage n’en ait résulté pour les parties intéressées. Il est probable que
si le passage d’une Cour à une autre s'était fait sans que le nom fût
changé, nul, dans le cas présent, ne soutiendrait la thèse de la caducité
d’une déclaration existante.

Au reste, il convient de noter que la dissolution de la Cour permanente
ne s'est pas produite soudainement, mais qu’elle était prévue et qu’il n’y
a eu aucun hiatus dans le temps entre la dissolution de l’ancienne Cour
et la création de la nouvelle.

Cela étant, ce qui s’est véritablement produit est moins le transfert de
la juridiction de l’ancienne Cour à la nouvelle que le remplacement de
l’une par l’autre. Les acceptations de juridiction obligatoire faites par
les Etats déclarants sont restées inchangées. Ainsi, il n’y a pas eu à
strictement parler de « transfert de juridiction » ni de « succession auto-
matique ». Telles étant les circonstances dans lesquelles a eu lieu la
dissolution de la Cour permanente, il ne semble pas conforme à l’inten-
tion véritable des parties ni aux conclusions du bon sens d’attacher
un effet de caducité à la dissolution de la Cour permanente. Il n’y a pas
eu non plus de modification de fond a la juridiction obligatoire acceptée
à l’origine. Il fallait seulement que les déclarations fussent « still in force »
ou «faites... pour une durée qui n’est pas encore expirée » (art. 36,
par. 5).

Je conclurai donc de ce qui précède que l’article 36, paragraphe 5,
affirme simplement l'intention sincère et raisonnable des Etats décla-
rants, sans leur imposer aucune obligation nouvelle. Cette disposition
n’est que l’expression de ce que dictent la logique et la raison. Elle peut
être tenue pour une interprétation authentique du droit en matière
juridictionnelle.

Si la dissolution de la Cour permanente avait pu avoir un effet aussi
considérable sur les déclarations portant acceptation de la juridiction
obligatoire, les auteurs de l’article 36, paragraphe 5, l’auraient expressé-
ment mentionné. Or le terme « dissolution » ne s’y trouve pas. Il est
certain qu'ils n’approuvaient pas l'effet destructeur de la dissolution.
Leur intention a dû être, au contraire, de conserver leur effet aux

71
BARCELONA TRACTION (OP. IND, TANAKA) 74

déclarations d’acceptation et a cette fin d’exclure toute éventuelle
interprétation erronée quant aux conséquences de la dissolution, une
telle interprétation allant radicalement à l'encontre du but même de
l'article 36, paragraphe 5.

Le véritable et le seul obstacle à la continuité de la juridiction obliga-
toire existante dans le cas de certains Etats tient à ce que ces Etats
ne sont pas devenus membres des Nations Unies et par conséquent
parties au Statut de la Cour internationale avant la dissolution de la
Cour permanente. Dès lors, l’une des conditions les plus importantes
qu’exige l'acceptation de la juridiction obligatoire fait défaut. Mais
il peut y être satisfait lorsque ces Etats sont admis aux Nations Unies,
et deviennent, ipso facto, parties au Statut de la Cour internationale
de Justice.

Ainsi, la juridiction obligatoire peut devenir effective lorsque, une con-
dition objective étant déjà remplie — il s'agit de l'existence d’une
déclaration d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour per-
manente —, le moment vient où une condition subjective est à son
tour remplie ; l'Etat devenant Membre des Nations Unies et partie
au Statut.

Tant que cette condition subjective n’est pas remplie, la déclaration
demeure inopérante ou «en sommeil » ; elle n'est pas frappée de nullité
par l'effet de la dissolution de la Cour permanente. Si la déclaration
demeure inopérante à titre temporaire, ce n'est pas parce qu'il y a eu
dissolution, c’est à cause du défaut de qualité de l'Etat déclarant.

Il ressort clairement de ce qui précède que la dissolution de la Cour
permanente ne saurait avoir eu la conséquence, si importante, de décider
du sort des déclarations portant acceptation de la juridiction obligatoire
de la Cour permanente faites par des Etats qui n'étaient pas membres
originaires des Nations Unies, ou qui ne sont pas devenus membres des
Nations Unies avant la dissolution de la Cour permanente. La théorie
de la «caducité » soutenue tout d’abord par le Gouvernement bulgare
en l'affaire de l’ Incident aérien et reprise par le Gouvernement thaïlandais
en l'affaire du Temple de Préah Vihéar à propos de l’article 36, para-
graphe 5, du Statut (et invoquée enfin par le Gouvernement espagnol
au sujet de l’article 37) est donc tout à fait illusoire et dépourvue de
fondement. Je suis enclin à penser que cette théorie a été mise sur pied
artificiellement par des parties qui, dans des cas concrets, ne voulaient
pas être soumises à la juridiction obligatoire qu’elles avaient acceptée
et sur le maintien en vigueur de laquelle elles n'avaient jamais eu de
doute jusque-là.

L'illogisme de cette théorie est évident. Comme il est indiqué plus
haut, le remplacement de la Cour permanente par la Cour internationale
n’a en soi aucun effet négatif sur le maintien des déclara‘ions d’accepte-
tion de la juridiction obligatoire, étant donné l'identité parfaite de ces
deux organes juridiques. C’est là un fait de caractère sociologique sous-
jacent au problème de droit. Ces organes ont néanmoins une existence

72
BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 75

juridique distincte. Il s'ensuit que, pour assurer de façon harmonieuse
le «transfert de juridiction» ou la «succession automatique» de
l’ancienne à la nouvelle Cour, il a fallu adopter une mesure ou une
technique législative. C'est précisément ce à quoi tendait l’article 36,
paragraphe 5, et ce qui est conforme à l'intention que l’on peut rai-
sonnablement présumer de la part des Etats déclarants. Il y a une
contradiction évidente à inyoquer l'effet de caducité de la dissolution
et à nier que cette disposition s'applique, puisque son but principal est
incontestablement d'empêcher que l’on puisse invoquer la caducité.
Maintenir en vigueur, dans toute la mesure possible à l’égard de la
nouvelle Cour, les déclarations souscrites envers l’ancienne Cour, tel
est l'objectif en fonction duquel on doit interpréter l’article 36, para-
graphe 5, du Statut. Il se rattache à l'institution de la juridiction obli-
gatoire et il est lié, par conséquent, aux idéaux de justice et de paix
qui doivent s'imposer à la communauté internationale. Les tenants de
la théorie de la « caducité » semblent considérer la notion de « dissolu-
tion » comme un obstacle, une solution de continuité dans le processus
naturel des causes et des effets. Nous devrions nous garder de tomber
dans le formalisme juridique excessif de ce que l’on appelle « la jurispru-
dence des concepts» que la théorie de la «caducité » illustre remarqua-
blement. Je considère que la conception téléologique et sociologique du
droit a un rôle particulièrement important à jouer en droit international.

*
* *

Je me suis limité jusqu'ici à la question de l'effet de la dissolution
de la Cour permanente sur les déclarations existantes, compte tenu
de l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5. Quant à l’autre question,
qui est de savoir si l'expression « parties au présent Statut », au sens
dudit article, concerne uniquement les Membres originaires des Nations
Unies, et par conséquent les signataires du Statut, je me bornerai
à rappeler l'opinion dissidente collective dont j'ai déjà parlé pour ne
plus y revenir.

Ces arguments fondamentaux touchant l'interprétation de l’article 36,
paragraphe 5, peuvent s'appliquer tels quels à l’article 37 puisque,
je Vai dit plus haut, ces dispositions sont exactement identiques en ce
qui concerne leur objectif fondamental, et qu’il n'y a pas lieu de les
interpréter différemment. L'opinion dissidente collective qui a trait
à l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5, peut donc, naturellement,
s'appliquer à l'interprétation de l’article 37 dans la mesure où il s’agit
de questions communes. |

En bref, je m’associe à l'opinion de la Cour sur la deuxième exception
préliminaire principale tant pour ce qui est de la conclusion que pour
ce qui est des motifs. De plus, il me semble que les vues de la Cour sur
l’article 37 — je veux parler des questions concernant l'effet de la
dissolution de la Cour permanente — ne sont pas fondamentalement
très différentes de celles qui sont exprimées dans l’opinion dissidente sur

73
BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 76

l'article 36, paragraphe 5, au sujet de la même question, sauf en ce qui
concerne certains points liés à cette particularité qu'il s’agit d’une
clause juridictionnelle incorporée dans un traité. Quant à l'effet de la
dissolution de la Cour permanente sur la juridiction obligatoire, il n'y a
pas de raison de donner une réponse différente selon qu'il s’agit d’une
déclaration unilatérale indépendante faite en application de la disposi-
tion facultative ou d’une clause juridictionnelle d’un traité. Ce que
Von peut dire, c'est que les motifs fondés sur le caractère particulier
d'une telle clause pourraient être invoqués à fortiori en faveur du main-
tien effectif de la clause.

Vers la fin de son examen de la deuxième exception préliminaire
principale, la Cour formule le raisonnement ci-après, extrêmement
convaincant :

« C’est cette erreur qui inspire la thèse soutenue au cours de la
procédure orale selon laquelle la prétendue caducité de l’article 17 (4)
était due à la disparition de l’objet de cette clause, à savoir la Cour
permanente. Mais la Cour permanente n’a jamais été l’objet véritable
de la clause. L'objet véritable en était le règlement judiciaire obliga-
toire et la Cour permanente était simplement un moyen d'atteindre
cet objet. »

Ce raisonnement vaut très exactement pour l'interprétation de
l’article 36, paragraphe 5.

L'affaire de l’Incident aérien, l'affaire du Temple de Préah Vihéar,
et la présente affaire, chacune dotée d’un aspect particulier qui la
distingue des autres, posent toutes trois une question juridique impor-
tante qui leur est commune : celle de l'effet de la dissolution de la Cour
permanente sur le sort de la juridiction obligatoire fondée soit sur la
disposition facultative de l’article 36, paragraphe 2, soit sur une clause
juridictionnelle incorporée dans un traité. Cette question commune
a été soulevée pour la première fois dans l’exception présentée par le
Gouvernement bulgare en l'affaire de l’Incident aérien. En l'espèce,
l'arrêt a retenu l'exception en reconnaissant que la dissolution avait
rendu caduque la déclaration d'acceptation de la juridiction obligatoire
qui avait été faite en application de la disposition facultative. Bien que
Varticle 36, paragraphe 5, ait cessé de s’appliquer, les motifs adoptés
par la Cour en l’espéce demeurent, à moins qu’ils ne soient infirmés par
un arrêt ultérieur. Si la décision de la Cour n’a force de chose jugée que
pour les parties et dans le cas qui a été décidé, les motifs la justifiant
doivent exercer en fait une influence durable sur les questions où des
problèmes du même genre se trouvent posés. Il s’ensuit que l'attitude
du Gouvernement thaïlandais et celle du Gouvernement espagnol, qui
ont invoqué tous deux l'arrêt relatif à l'affaire de l’Zncident aérien,
l’un dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar, et l'autre dans la présente
affaire, s'explique parfaitement dès lors que les motifs exposés dans
l'arrêt concernant l'affaire de l'Incident aérien subsistent sans être
infirmés par une pratique ultérieure.

74
BARCELONA TRACTION (OP. IND. TANAKA) 77

Comme je partage les vues exprimées dans l'opinion dissidente col-
lective au sujet de l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5, j'estime
que la Cour aurait dû, dans son arrêt de 1961 concernant l'affaire du
Temple de Préah Vihéar, infirmer l'arrêt de 195¢ relatif à l'affaire de
I’ Incident aérien. Mais, je l'ai déjà dit, la Cour a évité d’aborder directe-
ment cet arrêt et elle a traité la question d’une autre manière. Or pour
la seconde fois elle se heurte à la même question. Elle aurait dû préciser
sa position quant à l'interprétation de l’article 36, paragraphe 5. Elle n’a
pas voulu le faire en s'appuyant sur la différence entre l’article 37
et l’article 36, paragraphe 5, et elle a tranché la question sans effleurer
du tout l'interprétation de l'arrêt de 1959. Ce faisant, elle a manqué
à nouveau l’occasion de rectifier l’opinion émise dans cet arrêt.

Étant donné que l'article 36, paragraphe 5, et l’article 37 ont un
objectif fondamental tout à fait identique, et que les différences entre eux
sont insignifiantes, la question posée dans la deuxième exception préli-
minaire principale aurait dû être tranchée compte tenu du principe
commun qui inspire ces deux dispositions, et qui est le souci de main-
tenir, sous le régime de la nouvelle Cour, la juridiction obligatoire
acceptée à l’époque de l’ancienne Cour.

Bien que l'opinion de la Cour se fonde sur la différence existant entre
les deux dispositions, elle ne se limite pas à des points intéressant
spécialement l'interprétation de l’article 37. Le motif qui Finspire
essentiellement peut s'appliquer mutatis mutandis à l'interprétation
de l’article 36, paragraphe 5. J’estime d’ailleurs que, pour ce qui est du
raisonnement de base, la Cour n'a pas un avis très éloigné de celui qui
est exposé dans l’opinion dissidente collective en l'affaire de l’Incident
aérien. Le passage de l’arrêt de la Cour que j'ai cité peut être considéré
justement comme l’antithèse ou la réfutation des motifs sur lesquels
repose essentiellement l'arrêt rendu en l'affaire de l’Incident aérien.

Il me semble que l'importance que la Cour attache à la différence
entre l’article 36, paragraphe 5, et l'article 37 est plus apparente que
réelle. La Cour a pris soin de ne pas traiter directement de l’arrêt de 1959,
mais le point de vue adopté par elle en 1959 est, en substance, infirmé
par le présent arrêt.

(Signé) Kotaro TANAKA.

75


SEPARATE OPINION OF JUDGE KLAESTAD

I have arrived at the same final conclusion as the Court ; but as
my approach to the matter is entirely different, I consider it my
duty to state as briefly as possible the reasons upon which I base
my opinion.

I. In the Resolution by which the present Request for an Advi-
sory Opinion was adopted, the General Assembly of the United
Nations referred to a statement made by the Court in giving the
reasons on which its Advisory Opinion of July 11th, 1950, was
based—a statement which, for the purpose of answering the Question
now put to the Court, calls for a brief comment. After having expres-
sed the view that South-West Africa was still to be considered as a
territory under the Mandate of December 17th, 1920, and that the
Union of South Africa was under an obligation to submit to the
supervision and control of the General Assembly, the Court stated :

“The degree of supervision to be exercised by the General Assem-
bly should not therefore exceed that which applied under the Man-
dates System, and should conform as far as possible to the procedure
followed in this respect by the Council of the League of Nations.
These observations are particularly applicable to annual reports and
petitions.”

This statement was made by the Court in connection with its
consideration of the international obligations which the Union of
South Africa had assumed under the Mandate and which the Union,
in the opinion of the Court, continued to have. The General Assem-
bly had, in its Request for an Opinion, asked :

“Does the Union of South Africa continue to have international
obligations under the Mandate for South-West Africa and, if so, what
are those obligations ?”

The above-mentioned statement is to be found in the part of the
Opinion in which the Court examined this Question relating to the
obligations under the Mandate, and when the Court said that the
“degree of supervision to be exercised by the General Assembly”
should not exceed that which applied under the Mandates System,
it was dealing with and referring to the international obligations
which the Union of South Africa continued to have, including the
obligation to submit to international supervision. As appears from
the context, the Court was thereby giving expression to the view
that the Union of South Africa should not, as a consequence of a
supervision exercised by the General Assembly, be subjected to
other or more onerous legal obligations than the Union had under
the supervision previously exercised by the League of Nations.

21
85 ADVIS. OPIN. OF 7 VI 55 (SEP. OPIN. JUDGE KLAESTAD)

Having due regard to the discussions in the United Nations which
preceded the present Request for an Advisory Opinion, including
the view expressed by the Union of South Africa, I consider that
the task of the Court now is to determine whether decisions of the
General Assembly on questions relating to reports and petitions con-
cerning the Territory of South-West Africa would, by the operation
of the voting procedure indicated in the Request, subject the Union
of South Africa to other or more onerous legal obligations than the
Union had previously under the supervision of the League of Nations.
On the solution of this question depends, in my opinion, the answer
to be given to the present Request.

The determination of this general question necessitates a previous
examination of two particular questions relating to

(a) the voting procedure in the competent organ of the League of
Nations and in the General Assembly of the United Nations;

(b) the legal effect of decisions taken by the competent organ of
the League and by the General Assembly, when applying
their respective voting procedures,

II. In accordance with Article 22 of the Covenant of the League
of Nations, the supervision of mandated territories was to be
exercised by the Council. The Permanent Mandates Commission
was to advise the Council on all matters relating to the observance
of the mandates. The Assembly had, under Article 3, a general
competence to deal with any matter within the sphere of action
of the League.

The competence to take decisions with regard to reports and
petitions relating to mandated territories was conferred upon the
Council. In accordance with Article 5 of the Covenant, these
decisions required the agreement of all the Members of the Council
represented at the meeting, except in matters of procedure which
were decided by a majority. Article 4 prescribed that a Member of
the League, not represented in the Council, should be invited to
send a representative to sit as a member at any meeting of the
Council during the consideration of matters specially affecting the
interests of that Member. Each Member had one vote, including
the Member invited to send a representative. By virtue of these
tules, the Union of South Africa was entitled to be represented
with voting power, when the Council considered matters relating
to the Mandated Territory of South-West Africa, and it could, in
its capacity as a Member of the League, prevent the adoption
of a decision by voting against it.

It has been argued that the rule requiring the agreement of all
Members represented at the meeting was subject to an important
exception as a consequence of the view expressed by the Permanent
Court of International Justice in its Advisory Opinion of Novem-
ber 12th, 1925, concerning the frontier between Iraq and Turkey.
It is said that, as a consequence of that Opinion, the vote of a Man-

22
86 ADVIS. OPIN. OF 7 VI 55 (SEP. OPIN. JUDGE KLAESTAD)

datory Power should not be taken into account in ascertaining
whether there was unanimity, when a question relating to the Man-
date of that Power was considered.

The principle enunciated in that Advisory Opinion, namely,
that ‘‘no one can be judge in his own suit”, was found to be appli-
cable in view of the special competence which was conferred upon
the Council of the League by the Treaty of Lausanne of 1923—
a competence of a judicial character to give a definitive and binding
decision in a particular dispute between two States with regard
to the final determination of a frontier. As far as I have been able
to ascertain, this principle was never extended by the Council to
comprise decisions taken by the Council in the course of its super-
vision of the administration of mandated territories. I am not
aware of a single instance in which a resolution concerning reports.
or petitions was adopted by the Council against the vote of the
Mandatory Power.

Article 5 of the Covenant, which lays down the rule of unanimity,
makes—apart from matters of procedure—no other exceptions.
than those ‘‘expressly provided in this Covenant or by the terms
of the present Treaty”. As no such exception was expressly made
for matters concerning Mandates, and as the practice of the Council
does not disclose any such exception showing that a decision on
reports or petitions was ever taken against the negative vote of
a Mandatory Power, it is difficult not to conclude that decisions
relating to reports and petitions were governed by the general
rule of Article 5. It is not for the Court to consider whether the
Council would have been justified in modifying the rule of absolute
unanimity in matters of Mandates in view of the Advisory Opinion
of 1925 or of considerations of reasonableness or general principles.
of law.

When the Court delivered its Advisory Opinion of 1950, it was
not unaware of the fact that the Charter of the United Nations.
had rejected the principle of unanimity, and when the Court
expressed the view that the supervisory functions with regard
to the Territory of South-West Africa, previously exercised by
the Council of the League, were henceforth to be exercised by the
General Assembly of the United Nations by virtue of Article ro
of the Charter, it was implicitly referring to that body with the
organization and functions conferred upon it by the provisions of
the Charter, including the provisions of Article 18.

In accordance with Article 18, decisions of the General Assembly
on ‘important questions” shall be made by a two-thirds majority
of the members present and voting. Decisions on other questions.
shall be made by a simple majority of the members present and
voting. In virtue of the competence conferred upon it by Article 18,
§ 3, the General Assembly, by Resolution 844 (IX) of October 11th,
1954, adopted a special rule on voting procedure, to the effect

23
87 ADVIS. OPIN. OF 7 VI 55 (SEP. OPIN. JUDGE KLAESTAD)

that decisions of the General Assembly on questions relating to
reports and petitions concerning the Territory of South-West
Africa should be regarded as important questions within the mean-
ing of Article 18, § 2, of the Charter.

It is this difference between the voting procedure in the Council
of the League of Nations and in the General Assembly of the United
Nations which has given rise to the question now before the Court,
namely, whether the Union of South Africa, by the operation of
this rule as to a two-thirds majority of the General Assembly,
would be subjected to other or more onerous legal obligations than
it had previously under the rule of unanimity of the Council of the
League. In order to answer this question it becomes necessary to
consider the legal effect of decisions taken by the Council of the
League and by the General Assembly with regard to reports and
petitions concerning the Territory of South-West Africa.

III. As mentioned above, the Council of the League of Nations
was governed. by the rule of unanimity when voting on matters
relating to Mandates. When the Union of South Africa, by a concur-
rent vote in the Council, gave an expression of its acceptance of a
Resolution concerning reports or petitions relating to the Territory
of, South-West Africa, the Union Government became, by reason
of that acceptance, legally bound to comply with the Resolution.
This view finds support in the Advisory Opinion of the Permanent
Court of International Justice of October 15th, 1931, concerning
railway traffic between Lithuania and Poland. The Court expressed
the view that the Governments of Lithuania and Poland, by partici-
pating in the adoption of a Resolution of the Council of the
League, became bound by their acceptance of the Resolution.

As to the legal significance of decisions taken by the General
Assembly of the United Nations on questions of reports and peti-
tions, the following considerations appear to be relevant :

In its Advisory Opinion of 1950 the Court stated that the compe-
tence of the General Assembly to exercise supervisory functions
with regard to a mandated territory and to receive and examine
reports is derived from the provisions of Article 10 of the Charter,
which authorizes the General Assembly to discuss any questions
within the scope of the Charter and to make recommendations on
these questions to the Members of the United Nations. Such recom-
mendations relating to reports and petitions concerning the Terri-
tory of South-West Africa shall, as already mentioned, in accord-
ance with the General Assembly’s Resolution 844 (IX) of October
11th, 1954, be regarded as important questions within the meaning
of Article 18, § 2, of the Charter and therefore be made by a two-
thirds majority of the Members present and voting.

Article 18 does not make any distinction between “decisions”
and “recommendations”. It refers to ‘‘decisions’” as including
“recommendations”. These decisions of the General Assembly on

24
88 ADVIS. OPIN. OF 7 VI 55 (SEP. OPIN. JUDGE KLAESTAD)

“important questions” are of different categories. Some are deci-
sions with a final and binding effect, such as, for instance, the
election of members of the various organs of the United Nations or
decisions approving the budget of the Organization by virtue of
Article 17. Some other decisions are recommendations in the ordi-
nary sense of that term, having no binding force. Recommendations
adopted by virtue of Article 10 concerning reports and petitions
relating to the Territory of South-West Africa belong in my opinion
to the last-mentioned category. They are not legally binding on
the Union of South Africa in its capacity as Mandatory Power.
Only if the Union Government by a concurrent vote has given its
consent to the recommendation can that Government become
legally bound to comply with it. In that respect the legal situation
is the same as it was under the supervision of the League. Only a
concurrent vote can create a binding legal obligation for the Union
of South Africa.

It is true that against a negative vote of the Union Government
no decision could be reached in the League, while a decision in the
United Nations can be made by a two-thirds majority of the General
Assembly without the concurrent vote of that Government. But
such a decision (recommendation) adopted by the General Assembly
without the concurrent vote of the Union Government does not
create a binding legal obligation for that Government. Its effects
are, in my view, not of a legal nature in the usual sense, but rather
of a moral or political character. This does not, however, mean that
such a recommendation is without real significance and importance,
and that the Union Government can simply disregard it. As a
Member of the United Nations, the Union of South Africa is in duty
bound to consider in good faith a recommendation adopted by the
General Assembly under Article ro of the Charter and to inform the
General Assembly with regard to the attitude which it has decided
to take in respect of the matter referred to in the recommendation.
But a duty of such a nature, however real and serious it may be,
can hardly be considered as involving a true legal obligation, and it
does not in any case involve a binding legal obligation to comply
with the recommendation.

IV. As far as the binding force of a decision is concerned, there
is thus no difference between the rules on voting procedure in the
Council of the League and in the General Assembly of the United
Nations. In order to become legally bound to comply with a decision,
the Union Government must, in the League as well as in the United
Nations, have consented to the decision by a concurrent vote. By
the operation of the rules on voting procedure in the General Assem-
bly, the Union Government cannot therefore become subjected,
against its will, to other or more onerous legal obligations than it
had under the supervision of the League.

25
89 ADVIS, OPIN. OF 7 VI 55 (SEP. OPIN. JUDGE KLAESTAD)

This view—that a concurrent vote of the Union is necessary for
the extension of its obligations under the Mandate—is confirmed by
a consideration of another nature, deduced from the Advisory
Opinion of 1950. In reply to the last Question put to it in the Request
for that Opinion, the Court expressed the view :

“that the Union of South Africa acting alone has not the compe-
tence to modify the international status of the Territory of South-
West Africa, and that the competence to determine and modify the
international status of the Territory rests with the Union of South
Africa acting with the consent of the United Nations”.

In the reasons given in support of this answer, the Court stated :

“The international status of the Territory results from the inter-
national rules regulating the rights, powers and obligations relating
to the administration of the Territory and the supervision of that
administration, as embodied in Article 22 of the Covenant and in
the Mandate.”

The international status of the Territory is thus determined, inter
alia, by the provisions of the Mandate which lay down, in Arti-
cles 3-6, the particular obligations of the Union of South Africa as
the Mandatory Power, such as obligations with regard to slave trade,
forced labour, traffic in arms and ammunition, intoxicating spirits
and beverages, military training and establishments, as well as
obligations relating to freedom of conscience and free exercise of
worship, including special obligations with regard to missionaries,
and the obligation to make an annual report containing full inform-
ation with regard to the Territory.

An extension of any of these obligations relating to the adminis-
tration of the Territory and the supervision of that administration
would affect the international status of the Territory and would
consequently, in accordance with the previous Advisory Opinion,
necessitate an agreement between the Union of South Africa and
the General Assembly. Such an extension would not be legally
binding upon the Union unless its consent has been given.

For these reasons I am of opinion that an application of the rule
on the voting procedure indicated in the Request does not conflict

with the previous Advisory Opinion and may be considered as
corresponding to a correct interpretation of that Opinion.

(Signed) Helge KLAESTAD.

26


                           COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

                               RECUEIL DES ARRÊTS,
                        AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

                      APPLICATION DE LA CONVENTION
                   POUR LA PRÉVENTION ET LA RÉPRESSION
                          DU CRIME DE GÉNOCIDE
                                (CROATIE c. SERBIE)

                          ORDONNANCE DU 23 JANVIER 2012

                                  2012
                           INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

                             Reports of judgments,
                          ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

                     Application of the convention
                   ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT
                       OF THE CRIME OF GENOCIDE
                                (CROATIA v. SERBIA)

                             ORDER OF 23 JANUARY 2012

2 CIJ1028.indb 1                                            1/07/13 15:58

                                            Mode officiel de citation :
                         Application de la convention pour la prévention et la répression
                                   du crime de génocide (Croatie c. Serbie),
                           ordonnance du 23 janvier 2012, C.I.J. Recueil 2012, p. 3

                                                Official citation :
                         Application of the Convention on the Prevention and Punishment
                                  of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia),
                               Order of 23 January 2012, I.C.J. Reports 2012, p. 3

                                                                                1028
                                                                 No de vente:
                   ISSN 0074-4441                                Sales number
                   ISBN 978-92-1-071142-5

2 CIJ1028.indb 2                                                                            1/07/13 15:58

                                                         23 JANVIER 2012

                                                         ORDONNANCE

                   APPLICATION DE LA CONVENTION POUR LA PRÉVENTION
                         ET LA RÉPRESSION DU CRIME DE GÉNOCIDE
                                  (CROATIE c. SERBIE)

                   APPLICATION OF THE CONVENTION ON THE PREVENTION
                       AND PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE
                                  (CROATIA v. SERBIA)

                                                        23 JANUARY 2012

                                                            ORDER

2 CIJ1028.indb 3                                                           1/07/13 15:58

                    3

                                   COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

        2012                                       ANNÉE 2012
      23 janvier
     Rôle général
       no 118                                     23 janvier 2012

                           APPLICATION DE LA CONVENTION
                        POUR LA PRÉVENTION ET LA RÉPRESSION
                               DU CRIME DE GÉNOCIDE
                                             (CROATIE c. SERBIE)

                                                 ORDONNANCE

                    Présents : M. Owada, président ; M. Tomka, vice-président ; MM. Koroma,
                                Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda‑Amor, Bennouna, Skot-
                                nikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood, Mmes Xue,
                                Donoghue, juges ; M. Couvreur, greffier.

                        La Cour internationale de Justice,
                       Ainsi composée,
                       Après délibéré en chambre du conseil,
                       Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les articles 31, 44 et 80 de son
                    Règlement,
                       Vu la requête enregistrée au Greffe de la Cour le 2 juillet 1999, par
                    laquelle la République de Croatie a introduit une instance contre la Répu-
                    blique fédérale de Yougoslavie « pour violation de la convention pour la
                    prévention et la répression du crime de génocide »,
                       Vu l’ordonnance en date du 14 septembre 1999, par laquelle la Cour a
                    fixé au 14 mars 2000 et au 14 septembre 2000, respectivement, les dates
                    d’expiration des délais pour le dépôt du mémoire de la République de
                    Croatie et du contre‑mémoire de la République fédérale de Yougoslavie,
                       Vu l’ordonnance en date du 10 mars 2000, par laquelle le président de
                    la Cour, à la demande de la Croatie, a reporté au 14 septembre 2000 et au

                    4

2 CIJ1028.indb 4                                                                                1/07/13 15:58

                   4 	 application de convention génocide (ordonnance 23 I 12)

                   14 septembre 2001, respectivement, les dates d’expiration des délais pour
                   le dépôt du mémoire et du contre‑mémoire, et l’ordonnance en date du
                   27 juin 2000, par laquelle la Cour, à la demande de la Croatie, a reporté
                   au 14 mars 2001 et au 16 septembre 2002, respectivement, les dates d’ex-
                   piration de ces délais,
                      Vu le mémoire de la Croatie, déposé dans le délai ainsi prorogé,

                      Vu les exceptions préliminaires à la compétence de la Cour et à la rece-
                   vabilité de la requête qui ont été soulevées par la République fédérale de
                   Yougoslavie dans le délai fixé pour le dépôt du contre‑mémoire, tel que
                   prorogé,
                      Vu l’arrêt du 18 novembre 2008, par lequel la Cour a statué sur les
                   exceptions préliminaires soulevées par le défendeur,
                      Vu l’ordonnance en date du 20 janvier 2009, par laquelle la Cour a fixé
                   au 22 mars 2010 la nouvelle date d’expiration du délai pour le dépôt du
                   contre‑mémoire de la Serbie,
                      Vu le contre‑mémoire de la Serbie, déposé le 4 janvier 2010, et les
                   demandes reconventionnelles qu’il contient,
                      Vu l’ordonnance en date du 4 février 2010, par laquelle la Cour a
                   déclaré qu’en l’espèce, et compte tenu de l’absence d’objections de la
                   Croatie à la recevabilité des demandes reconventionnelles susvisées, elle
                   n’estimait pas devoir, au stade considéré, se prononcer définitivement sur
                   la question de savoir si lesdites demandes satisfaisaient aux conditions
                   énoncées au paragraphe 1 de l’article 80 du Règlement,
                      Vu cette même ordonnance en date du 4 février 2010, par laquelle la
                   Cour a prescrit la présentation d’une réplique de la Croatie et d’une
                   duplique de la Serbie portant sur les demandes soumises par les deux Par-
                   ties dans l’instance en cours, a déclaré que
                       « il éch[oyait] en outre, aux fins d’assurer une stricte égalité entre les
                       Parties, de réserver le droit, pour la Croatie, de s’exprimer une
                       seconde fois par écrit, dans un délai raisonnable, sur les demandes
                       reconventionnelles de la Serbie, dans une pièce additionnelle dont la
                       présentation pourrait faire l’objet d’une ordonnance ultérieure »,
                   et a fixé au 20 décembre 2010 et au 4 novembre 2011, respectivement, les
                   dates d’expiration des délais pour le dépôt de la réplique et de la duplique,
                      Vu la réplique déposée par la Croatie et la duplique déposée par la
                   Serbie dans les délais ainsi fixés ;
                      Considérant que, au cours d’une réunion tenue par le président de la
                   Cour avec les représentants des Parties le 16 janvier 2012, S. Exc.
                   Mme Andreja Metelko‑Zgombić, coagent de la Croatie, a indiqué que son
                   gouvernement souhaitait s’exprimer une seconde fois par écrit sur les
                   demandes reconventionnelles de la Serbie, dans une pièce additionnelle, et
                   a sollicité un délai de onze mois à compter de la date de dépôt de la

                   5

2 CIJ1028.indb 6                                                                                1/07/13 15:58

                   5 	 application de convention génocide (ordonnance 23 I 12)

                   duplique pour présenter ladite pièce additionnelle ; et que M. Saša Obra-
                   dović, agent de la Serbie, a notamment indiqué que son gouvernement ne
                   voyait pas d’objection à la demande de la Croatie tendant à pouvoir pré-
                   senter une pièce additionnelle mais estimait qu’un délai de huit mois serait
                   suffisant pour permettre à la Croatie de la préparer ;
                       Compte tenu des vues des Parties,
                      Autorise la présentation par la République de Croatie d’une pièce addi-
                   tionnelle portant exclusivement sur les demandes reconventionnelles pré-
                   sentées par la République de Serbie ;
                      Fixe au 30 août 2012 la date d’expiration du délai pour le dépôt de
                   cette pièce ;
                      Réserve la suite de la procédure.

                      Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au Palais de
                   la Paix, à La Haye, le vingt‑trois janvier deux mille douze, en trois exem-
                   plaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les autres
                   seront transmis respectivement au Gouvernement de la République de
                   Croatie et au Gouvernement de la République de Serbie.

                                                                          Le président,
                                                                 (Signé) Hisashi Owada.
                                                                            Le greffier,
                                                               (Signé) Philippe Couvreur.

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                    printed in france

                                        ISSN 0074-4441
                                        ISBN 978-92-1-071142-5

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79

 OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE AD HOC GUILLAUME

    Incompétence de la Cour — Déclarations formulées en vertu de la clause
facultative —Réserve excluant les différends au sujet desquels les Parties en cause
sont convenues d’avoir recours à un autre mode de règlement — Négociation en
tant que mode de règlement des différends — Interprétation du mémorandum
d’accord du 7 avril 2009 comme prévoyant un mode de règlement du différend
maritime — Absence d’accord ultérieur intervenu entre les Parties au sujet de
l’interprétation du mémorandum — Absence de renonciation aux droits prévus par
le mémorandum — Non-épuisement de l’obligation de négocier.

   1. Je suis au regret de devoir exprimer mon désaccord avec le jugement
par lequel la Cour s’est reconnue compétente pour connaître de la requête
de la Somalie. J’estime en eﬀet que, en concluant le mémorandum d’ac-
cord du 7 avril 2009, les deux Etats se sont engagés à régler leur diﬀérend
maritime par la négociation en vue d’aboutir à un accord à une date ulté-
rieure et que, par voie de conséquence, la Cour est incompétente compte
tenu de la réserve du Kenya à sa déclaration d’acceptation de la juridic-
tion obligatoire de la Cour.
   2. Le Kenya et la Somalie ont accepté tous deux la compétence de la
Cour de manière générale en souscrivant une déclaration de juridiction
obligatoire conformément au paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la
Cour. La déclaration du Kenya est cependant assortie d’une réserve
concernant les « diﬀérends au sujet desquels les parties en cause auraient
convenu ou conviendraient d’avoir recours à un autre mode ou à d’autres
modes de règlement ».
   3. Le Kenya soutient que cette réserve est applicable en l’espèce. A cet
eﬀet, il se prévaut notamment d’un mémorandum d’accord conclu entre
les deux Etats en 2009. Ce mémorandum avait pour objet principal de
permettre à la Commission des limites du plateau continental d’examiner
les demandes des Parties concernant les limites extérieures de leur plateau
continental au-delà de 200 milles marins. A cet eﬀet, le Kenya et la Soma-
lie donnaient leur consentement préalable à l’examen de la demande de
l’autre Etat par la Commission.
   4. Le mémorandum comportait en outre un paragraphe 6 selon lequel
     « [l]a délimitation des frontières maritimes dans les zones en litige, y
     compris la délimitation du plateau continental au-delà de 200 milles
     marins, fera l’objet d’un accord entre les deux Etats côtiers sur la
     base du droit international après que la Commission aura achevé
     l’examen des communications séparées eﬀectuées par chacun des
     deux Etats côtiers et formulé ses recommandations aux deux Etats
     côtiers concernant l’établissement des limites extérieures du plateau
     continental au-delà de 200 milles marins ».

81

80            délimitation maritime (op. diss. guillaume)

  5. La Cour a estimé que ce texte « traduit le fait que les Parties s’atten-
daient à conclure un accord sur la délimitation de leur plateau continental
après réception des recommandations de la Commission des limites »
(arrêt, par. 106). Selon la Cour,
     « [c]e paragraphe n’impose cependant pas un mode particulier de
     règlement. Dès lors, le mémorandum ne constitue pas un accord par
     lequel les Parties seraient convenues « d’avoir recours à un autre
     mode ou à d’autres modes de règlement », au sens de la réserve à la
     déclaration d’acceptation du Kenya. » (Ibid.)
   La Cour en a conclu que « la présente aﬀaire ne se trouve pas exclue, du
fait de cet instrument, du champ de l’acceptation par cet Etat de la juri-
diction de la Cour » (ibid.).
   6. Je ne partage pas cette analyse car j’estime que le paragraphe 6 du
mémorandum d’accord imposait un mode de règlement du diﬀérend
maritime existant entre les deux Etats et que, par voie de conséquence, la
réserve du Kenya était applicable.
   7. J’observerai en premier lieu que cette réserve concerne les diﬀérends
au sujet desquels les Parties auraient convenu ou conviendraient d’avoir
recours à un autre mode ou d’autres modes de règlement. Cette disposi-
tion vise tout mode de règlement des diﬀérends. Conformément au para-
graphe 1 de l’article 33 de la Charte des Nations Unies, elle couvre donc
la négociation, l’enquête, la médiation, la conciliation, l’arbitrage et le
règlement judiciaire. Elle présente ainsi un caractère très général, ce qui la
diﬀérencie d’autres réserves ayant un objet comparable.
   Je relèverai en eﬀet que plusieurs réserves de ce type ont une portée
plus limitée. Certaines ne couvrent que les diﬀérends « dont les parties
conﬁeront le règlement à d’autres juridictions » (Estonie) ou « à d’autres
tribunaux » (Pakistan). D’autres visent les recours « à une procédure d’ar-
bitrage ou de règlement judiciaire aux ﬁns d’une décision déﬁnitive et
contraignante » (Japon). D’autres enﬁn mentionnent le recours à des pro-
cédures permettant de trancher le diﬀérend par « une décision déﬁnitive et
obligatoire » (Lesotho, Roumanie) rendue par un tribunal arbitral ou une
juridiction (Pérou). Or, la réserve à la déclaration du Kenya ne comporte
aucune restriction de ce genre.
   8. Le mémorandum constitue, comme l’a souligné la Cour, un traité
créant des obligations entre les Parties. Son paragraphe 6 doit par suite être
interprété conformément aux règles coutumières codiﬁées à l’article 31 de la
convention de Vienne sur le droit des traités. Selon le paragraphe 1 de cet
article, « [u]n traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire
à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son
objet et de son but ». Il convient donc, selon la démarche habituelle de la
Cour, de se pencher en premier lieu sur le texte même du paragraphe 6 du
mémorandum d’accord et d’en rechercher le sens ordinaire avant de le repla-
cer dans son contexte et d’analyser l’objet et le but de ce mémorandum.
   9. A cet égard, on notera tout d’abord que, selon le paragraphe 6, la
délimitation des frontières maritimes « shall be agreed between the two

82

81            délimitation maritime (op. diss. guillaume)

coastal States » (« fera l’objet d’un accord entre les deux Etats côtiers »).
L’utilisation du mot « shall » marque qu’il s’agit là d’une obligation. Cette
obligation est une obligation de négociation en vue d’aboutir à un accord
après que la Commission des limites aura conclu son examen des
demandes des deux Parties concernant les limites extérieures du plateau
continental au-delà de 200 milles marins. Cette négociation doit porter
sur les « zones en litige », y compris le plateau continental au-delà de
200 milles marins.
   10. A première vue, ce texte est donc clair. En y souscrivant, les Parties
ont décidé du mode de règlement de leur diﬀérend, à savoir la négociation
qui constitue l’un des modes possibles de règlement prévu par le para-
graphe 1 de l’article 33 de la Charte des Nations Unies et par la réserve
kényane.
   11. En vue d’échapper à ces constatations, la Somalie expose que le
paragraphe 6 est inspiré par le paragraphe 1 de l’article 83 de la conven-
tion des Nations Unies sur le droit de la mer (dénommée ci-après la
« convention »), selon lequel « [l]a délimitation du plateau continental
entre Etats dont les côtes sont adjacentes ou se font face est eﬀectuée par
voie d’accord conformément au droit international ». Elle soutient que le
paragraphe 6 se borne à rappeler ces dispositions de la convention. Il
s’agirait là d’une obligation de négocier de bonne foi qui n’ajouterait rien
au droit international applicable.
   12. Il est exact que le paragraphe 6 prévoit une obligation de négocia-
tion dans des termes comparables à ceux du paragraphe 1 de l’article 83.
On notera cependant que ces textes ont des objets fondamentalement dif-
férents. Le paragraphe 1 de l’article 83 pose les règles selon lesquelles la
délimitation du plateau continental doit être opérée. Il précise que cette
délimitation est eﬀectuée par voie d’accord. Le paragraphe 2 ajoute que,
si les Etats « ne parviennent pas à un accord dans un délai raisonnable,
[ils] ont recours aux procédures [de règlement des diﬀérends] prévues à la
partie XV [de la convention] ».
   Le paragraphe 6 du mémorandum se présente très diﬀéremment. Il dis-
pose en eﬀet que « [l]a délimitation des frontières maritimes dans les zones
en litige … fera l’objet d’un accord entre les deux Etats côtiers ». Il crée
une obligation de négociation en vue d’aboutir à un accord de délimita-
tion relatif à des zones déterminées. De plus, outre la négociation, il ne
prévoit pas le recours à d’autres modes de règlement, comme le fait le
paragraphe 2 de l’article 83.
   En outre, et comme l’observe la Cour,
     « le sixième paragraphe du mémorandum va au-delà du libellé du
     paragraphe 1 de l’article 83 puisque, dans une seconde partie, il est
     précisé que « la délimitation … fera l’objet d’un accord … après que
     la Commission aura achevé [son] examen … et formulé ses recom-
     mandations » » (arrêt, par. 92).
  Ainsi le paragraphe 6 met à la charge des Parties une obligation de
régler leur diﬀérend par voie de négociation en vue d’aboutir à un accord,

83

82            délimitation maritime (op. diss. guillaume)

mais ce dernier ne peut intervenir qu’une fois connues les recommanda-
tions de la Commission des limites sur la limite extérieure du plateau
continental. Le paragraphe 6 impose ainsi un mode de règlement du
diﬀérend.
   13. La Somalie tente d’échapper à ces constatations en se prévalant du
contexte comme de l’objet et du but du mémorandum.
   14. Il est exact que l’objet principal du mémorandum tel qu’il résulte
de son intitulé et des paragraphes 1 à 5 est, comme la Cour l’a indiqué,
     « de faire en sorte que la Commission des limites soit en mesure d’exa-
     miner les demandes soumises par la Somalie et le Kenya concernant la
     limite extérieure du plateau continental au-delà de 200 milles marins,
     et de formuler des recommandations à ce sujet, nonobstant l’existence
     d’un diﬀérend maritime entre les deux Etats » (arrêt, par. 75).
   Mais tel n’est pas son unique objet. En eﬀet, le mémorandum constate
en outre dans son paragraphe 2 l’existence d’un diﬀérend maritime entre
les deux Etats et leur fait obligation de régler ce diﬀérend conformément
au paragraphe 6.
   15. La ﬁxation des limites extérieures du plateau continental et la délimi-
tation des zones maritimes des deux Etats sont des opérations distinctes,
comme l’a relevé la Cour. Aussi bien le mémorandum, précise-t-il en ses
paragraphes 3, 4 et 5, que le processus engagé devant la Commission des
limites sont sans préjudice des positions des Parties concernant leur diﬀérend
ou la délimitation maritime elle-même. La Cour en déduit que le mémoran-
dum ne présentait pas « la délinéation comme une étape du processus de
délimitation » (ibid., par. 77). Cela est parfaitement exact, mais il en résulte
que la délimitation pouvait intervenir soit avant, soit après la délinéation. En
souscrivant au paragraphe 6, les Parties ont choisi la seconde solution.
   16. Je suis personnellement conforté dans cette conclusion par le fait
que le mémorandum fait à plusieurs reprises référence au caractère futur
de la délimitation. Le paragraphe 5 du mémorandum est à cet égard par-
ticulièrement net. Il précise que les communications formulées devant la
Commission et les recommandations approuvées par cette dernière seront
sans préjudice de la future délimitation des frontières maritimes dans la
zone en litige. Une telle formulation traduit le fait que la délimitation
n’interviendra qu’après la délinéation. De ce fait, on voit mal comment la
Cour a pu dire qu’elle « n’est pas … convaincue que l’utilisation de l’ad-
jectif « futur » dans ce contexte puisse, en soi, être considérée comme
dénotant l’existence d’une restriction temporelle quant au moment auquel
la délimitation devait avoir lieu » (ibid., par. 78).
   17. Une question plus délicate est celle de savoir ce qu’il convient d’en-
tendre au paragraphe 6 par les « zones en litige ». La Cour rappelle à cet
égard que, au paragraphe 2 du mémorandum, il est précisé que la délimi-
tation du plateau continental entre les deux Etats n’a pas encore été ﬁxée
et que cette question, non encore résolue, doit être considérée comme un
diﬀérend maritime. Ce paragraphe ajoute que « [l]es revendications des
deux Etats côtiers couvrent une zone de chevauchement du plateau conti-

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83            délimitation maritime (op. diss. guillaume)

nental qui constitue la « zone en litige » ». La Cour en déduit que les zones
en litige au sens du paragraphe 6 ne peuvent concerner que le plateau
continental (et non la mer territoriale ou la zone économique exclusive).
Elle estime que l’emploi du pluriel au paragraphe 6 est à cet égard sans
importance car le mémorandum en divers paragraphes utiliserait indiﬀé-
remment tantôt le singulier, tantôt le pluriel.
   18. En réalité, le mémorandum use d’ordinaire du singulier pour carac-
tériser le diﬀérend relatif au plateau continental. Il en est ainsi à deux
reprises au paragraphe 2, une nouvelle fois au paragraphe 3, à deux
reprises au paragraphe 4 et à trois reprises au paragraphe 5. Dès lors on
peut se demander si, en usant du pluriel au paragraphe 6, les Parties n’ont
pas entendu couvrir l’ensemble des problèmes de délimitation maritime.
Les travaux préparatoires pourraient conforter cette interprétation du fait
que le pluriel a été substitué au singulier au paragraphe 6 à la dernière
minute. Une telle interprétation serait d’autant plus raisonnable qu’il est
impossible de ﬁxer le point de départ de la ligne de délimitation du pla-
teau continental entre deux Etats dont les côtes sont adjacentes sans éta-
blir préalablement les limites de leurs mers territoriales.
   19. En tout état de cause, même si le paragraphe 6 devait être inter-
prété comme ne concernant que le plateau continental, on voit mal com-
ment on pourrait en déduire, comme semble l’avoir fait la Cour, qu’il ne
crée pas un mode de règlement du diﬀérend frontalier (arrêt, par. 97).
Dans cette hypothèse en eﬀet, le paragraphe 6 imposerait à tout le moins
un tel mode de règlement pour le plateau continental.
   20. Dans ces conditions, rien dans le contexte ou dans l’objet et le but
du traité ne vient contredire le sens ordinaire des termes utilisés au para-
graphe 6 du mémorandum.
   21. Reste une diﬃculté liée au fait que les Parties ont engagé des dis-
cussions concernant la délimitation de leurs frontières maritimes avant
que la Commission des limites ait formulé ses recommandations. La
Somalie en tire deux conséquences :
a) Le Kenya aurait lui-même reconnu qu’il n’y avait pas lieu d’attendre
    les recommandations de la Commission des limites pour engager des
    négociations. Il ne saurait aujourd’hui soutenir le contraire.
b) A supposer que le mémorandum ait imposé une obligation de négocia-
    tion, celle-ci a eu lieu, elle a échoué. Par conséquent, les Parties seraient
    en tout état de cause déliées de leur obligation initiale.
   22. Il est exact que, sur la proposition du Kenya, des discussions ont
été engagées entre les deux pays en 2014 en ce qui concerne la délimita-
tion de leur frontière maritime dans son ensemble. Deux réunions, au
cours desquelles les experts de chacune des Parties ont exposé leurs thèses,
ont eu lieu sans résultat et la troisième réunion envisagée ne s’est pas
tenue. Quelles conséquences convient-il de tirer de ces faits ?
   23. Pour en juger il convient de replacer cet épisode dans son contexte.
La chronologie est à cet égard décisive. La Somalie, le 2 mars 2010, fait
connaître aux Nations Unies que, du fait de la décision prise par son Par-

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84            délimitation maritime (op. diss. guillaume)

lement en août 2009, le mémorandum devait être considéré comme « non
opposable » (arrêt, par. 18).
   Dans ces conditions, il existait un risque sérieux que la Commission des
limites se refuse à examiner la demande du Kenya. Alors que la date d’exa-
men de cette demande par la Commission approchait, le ministre des
aﬀaires étrangères du Kenya s’entretint de la situation avec son homo-
logue somalien le 31 mai 2013. Selon un communiqué de presse commun,
les deux ministres « ont souligné la nécessité de réﬂéchir aux modalités de
la démarcation maritime à entreprendre » et « ont passé en revue les
accords précédents ainsi que les mémorandums d’accord signés entre le
Kenya et la Somalie tout en examinant dans quelle mesure ceux-ci avaient
été mis en œuvre ». Mais, dès le 6 juin 2013, le cabinet somalien ﬁt connaître
qu’il rejetait fermement le mémorandum et n’entendait pas entrer en négo-
ciation « sur la démarcation maritime ou les limites du plateau continental ».
   La date d’examen de la demande kényane par la Commission se rap-
prochant encore, la Somalie franchit une étape supplémentaire. Le
4 février 2014, elle demanda aux Nations Unies de retirer le mémoran-
dum du registre des traités. Elle s’opposa le même jour formellement à
l’examen par la Commission des limites de la demande du Kenya. De ce
fait, en mars 2014, la Commission reporta l’examen de cette demande.
   24. Dans l’intervalle, les services compétents s’étaient alarmés à Nairobi
de la situation. Dans une note du 12 février 2014, Mme Mwangi, « Head/
Legal and Host Country Aﬀairs Directorate » (ministère kényan des aﬀaires
étrangères), avait fait savoir au « Cabinet Secretary » qu’« [i]l est … impéra-
tif que des consultations diplomatiques bilatérales soient engagées au plus
haut niveau gouvernemental dès que possible pour régler la situation, de
manière à garantir l’examen des demandes en 2014 ». Une semaine plus
tard, le Kenya proposait à la Somalie des réunions de négociations.
   Lors de la première réunion des 26 et 27 mars 2014, le Kenya proposa un
ordre du jour portant à la fois sur l’application du mémorandum et la ﬁxa-
tion des frontières maritimes. La délégation somalienne, selon son propre
rapport, « souleva une objection concernant le point de l’ordre du jour pro-
posé ayant trait à une discussion du mémorandum d’accord ». Toutefois,
elle « indiqua qu’elle était disposée à discuter de toutes questions liées à la
délimitation maritime, y compris le refus de consentir à l’examen par la
Commission des limites de la demande du Kenya, comme un paquet glo-
bal ». En d’autres termes, la Somalie refusa que l’exécution du mémoran-
dum soit portée à l’ordre du jour, mais précisa qu’on pourrait en discuter
plus tard dans le cadre d’un arrangement d’ensemble. Les discussions furent
ainsi suspendues sur le mémorandum. Elles s’ouvrirent sur la délimitation
des espaces maritimes. Comme on le sait, elles n’aboutirent pas.
   25. Ajoutons que, par la suite, la Somalie, le 2 septembre 2014, renou-
vela son opposition à l’examen de la demande kényane par la Commis-
sion. C’est dans ces conditions que le Kenya, à son tour, le 4 mai 2015,
s’opposa à l’examen de la demande de la Somalie. Il retira cepen-
dant cette opposition le 30 juin 2015 et la Somalie en ﬁt autant le 7 juil-
let 2015.

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   26. On constate ainsi que, de mars 2010 à juillet 2015, la Somalie s’est
constamment refusée à appliquer le mémorandum considéré par elle
comme « nul et non avenu » (arrêt, par. 19). C’est à cette dernière date
seulement qu’elle a levé son objection à l’examen de la demande du Kenya
par la Commission des limites.
   Relevons par ailleurs que, jusqu’en mai 2015, le Kenya a constamment
tenté d’obtenir de la Somalie l’application du mémorandum. Se heurtant
à un refus constant, il a cherché une issue en proposant à la Somalie de
discuter à la fois de cette application et de la délimitation des frontières
maritimes.
   27. Cette acceptation de la négociation frontalière peut-elle aujourd’hui
être opposée au Kenya ? En d’autres termes, en y consentant, le Kenya
a-t-il renoncé aux droits qu’il tenait du paragraphe 6 du mémorandum ?
J’ai les plus grands doutes à cet égard.
   Observons tout d’abord que, selon une abondante jurisprudence, toute
renonciation à un droit doit être claire et sans équivoque. Pour reprendre
les termes retenus récemment par la Cour, « toute renonciation à des pré-
tentions ou à des droits doit ou bien être expresse, ou bien pouvoir être
déduite sans équivoque du comportement de l’Etat qui aurait renoncé à
son droit » (Activités armées sur le territoire du Congo (République démo-
cratique du Congo c. Ouganda), arrêt, C.I.J. Recueil 2005, p. 266,
par. 293). Dans la pratique, je n’ai pu retrouver aucune aﬀaire dans
laquelle la Cour avait reconnu l’existence d’une renonciation.
   28. Qu’en est-il en l’espèce ?
   Le Kenya en 2014 est incontestablement entré en discussion avec la
Somalie sur la délimitation de l’ensemble de leurs espaces maritimes.
Faut-il en déduire qu’il a implicitement renoncé de ce fait aux droits qu’il
tenait du paragraphe 6 du mémorandum ?
   Je ne le pense pas. A l’époque, la Somalie considérait ce mémorandum
comme « nul et non avenu » et s’opposait à l’examen de la demande
kényane par la Commission des limites. En vue de lever ce veto, le Kenya
proposa une discussion portant à la fois sur l’application du mémoran-
dum et la ﬁxation des frontières maritimes. Le Kenya s’était engagé dans
cette double discussion dans l’espoir d’obtenir de la Somalie qu’elle lève
son objection à l’examen de la demande kényane par la Commission des
limites. La Somalie a lors de la première réunion refusé que le mémoran-
dum soit inscrit à l’ordre du jour. Mais elle s’est en même temps déclarée
prête à envisager un accord global avec le Kenya et celui-ci a alors
consenti à entrer dans l’étude des frontières. Ce consentement était condi-
tionnel. Il avait été donné sous réserve d’une discussion ultérieure du
mémorandum à laquelle il n’a jamais été procédé.
   En réalité, ce qui était envisagé en 2014, c’était la conclusion d’un nou-
vel accord global se substituant au mémorandum. Dans ce nouvel accord,
les Parties auraient pu ﬁxer leurs frontières, consentir à l’examen de leurs
demandes par la Commission des limites et régler les autres problèmes
maritimes les opposant. Elles auraient ainsi abrogé ou modiﬁé le para-
graphe 6 de l’ancien mémorandum. Elles étaient libres de le faire. Elles ne

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l’ont pas fait, le mémorandum est resté en vigueur et le Kenya peut
aujourd’hui s’en réclamer.
   Il me paraît en eﬀet diﬃcile de déduire des discussions menées en 2014
par le Kenya avec la Somalie en vue de la signature d’un accord global la
conclusion que le Kenya aurait alors renoncé aux droits qu’il tenait de
l’accord existant, alors que ces droits étaient niés par la Somalie, que le
Kenya se trouvait dans l’impossibilité de s’en prévaloir du fait de l’atti-
tude de la Somalie et qu’il cherchait à lever le veto somalien à travers les
discussions engagées.
   29. Reste un dernier argument de la Somalie. Celle-ci expose à titre
subsidiaire que, même si le mémorandum avait créé une obligation de
négociation, cette négociation a bien eu lieu en 2014 et que par suite la
Cour peut être saisie dès maintenant.
   Cet argument se heurte, me semble-t-il, à une double diﬃculté. D’une
part, les discussions de 2014 ne se situaient pas dans le cadre du mémo-
randum que la Somalie récusait alors et dont le Kenya cherchait à obtenir
l’application. D’autre part, elles se sont réduites à deux exposés parallèles
des points de vue des Parties sans la moindre recherche de compromis. Or
comme la Cour l’a souligné dans l’aﬀaire du Plateau continental de la mer
du Nord (arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 47, par. 85), il n’y a pas de véritable
négociation lorsque les parties insistent sur leur propre position sans envi-
sager aucune modiﬁcation (ce qui fut le cas en l’espèce).
   30. Au total, à l’époque de cette négociation, la Somalie tenait le
mémorandum d’accord comme « nul et non avenu ». Dès lors, le compor-
tement adopté par les Parties en 2014 ne saurait être regardé comme un
accord sur l’interprétation du mémorandum au sens du paragraphe 3 de
l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Par ailleurs,
le Kenya dans les circonstances de l’espèce ne saurait être regardé comme
ayant renoncé aux droits qu’il tenait du paragraphe 6 du mémorandum.
   31. Restent les travaux préparatoires et les circonstances dans les-
quelles le mémorandum a été conclu. La Cour estime qu’ils conﬁrment
son interprétation du paragraphe 6. Je ne partage pas cette appréciation.
En eﬀet, comme la Cour l’a d’ailleurs reconnu, les travaux préparatoires
sont quasiment muets en ce qui concerne ce paragraphe. Quant aux cir-
constances dans lesquelles le mémorandum a été conclu, elles ne nous
éclairent pas davantage. Dès lors, ils ne peuvent ni inﬁrmer ni conﬁrmer
l’interprétation du paragraphe 6.
   32. Dans ces conditions, je demeure en désaccord avec l’interprétation
donnée par la Cour du paragraphe 6 du mémorandum d’accord. Ce der-
nier détermine le mode et le moment de règlement du diﬀérend maritime
opposant les Parties. Ce moment n’avait pas été atteint. Dès lors, et par
application de la réserve à l’acceptation de la compétence de la Cour par
le Kenya, la Cour est incompétente pour connaître de la requête de la
Somalie.

                                             (Signé) Gilbert Guillaume.

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