                     194

                                   SEPARATE OPINION OF JUDGE SKOTNIKOV

                                                            Jurisdiction

                        1. According to paragraph 129 of the 2008 Judgment (Application of
                     the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
                     (Croatia v. Serbia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008,
                     p. 460), the Court needed to assess the merits in order to determine the
                     two “inseparable issues” of jurisdiction and admissibility 1. Yet, in the
                     present Judgment, the determination that the Court has jurisdiction is
                     made prior to examining any element of the merits and is detached from
                     the issue of admissibility. I agree with this approach. It is clear from the
                     well‑established jurisprudence of the Court that the issues of jurisdiction
                     and admissibility are undoubtedly separable and that jurisdiction must
                     be, and has always been, decided first. Secondly, the issue of jurisdiction
                     in the present case can be decided by the Court without examining the
                     merits. Indeed, the Judgment does not rely on any element of the merits
                     in order to determine jurisdiction. It is also worth noting that, in adopt-
                     ing this approach, the Court makes it clear that the issue of attribution
                     under the general rules of State responsibility may not be conflated or
                     combined with the issue of consent‑based jurisdiction 2.

                       2. While I support the general approach of the Court in dealing with
                     paragraph 129 of the 2008 Judgment, I am unable to agree with its con-

                        1   Paragraph 129 of the 2008 Judgment provided as follows :
                               “In the view of the Court, the questions of jurisdiction and admissibility raised
                            by Serbia’s preliminary objection ratione temporis constitute two inseparable issues
                            in the present case. The first issue is that of the Court’s jurisdiction to determine
                            whether breaches of the Genocide Convention were committed in the light of the
                            facts that occurred prior to the date on which the FRY came into existence as a
                            separate State, capable of being a party in its own right to the Convention ; this may
                            be regarded as a question of the applicability of the obligations under the Genocide
                            Convention to the FRY before 27 April 1992. The second issue, that of admissi-
                            bility of the claim in relation to those facts, and involving questions of attribution,
                            concerns the consequences to be drawn with regard to the responsibility of the FRY
                            for those same facts under the general rules of State responsibility. In order to be in
                            a position to make any findings on each of these issues, the Court will need to have
                            more elements before it.”
                        2 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Geno‑

                     cide (Croatia v. Serbia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008, dissenting
                     opinion of Judge Skotnikov, pp. 547‑548, para. 4.

                     195

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                     195 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                     clusion as to jurisdiction. In paragraph 117 of the Judgment, the Court
                     states that
                           “[h]aving concluded in its 2008 Judgment that the present dispute falls
                           within Article IX of the Genocide Convention in so far as it concerns
                           acts said to have occurred after 27 April 1992, the Court now finds
                           that, to the extent that the dispute concerns acts said to have occurred
                           before that date [the date on which the FRY came into existence], it
                           also falls within the scope of Article IX and that the Court therefore
                           has jurisdiction to rule upon the entirety of Croatia’s claim” 3.

                     However, it is not sufficient that there is a dispute between the Parties
                     that falls within the scope of Article IX. The existence of a dispute is a
                     requisite element of jurisdiction. Yet, as the Court has stated on innumer-
                     able occasions, it is the fundamental principle of consent which forms the
                     basis of jurisdiction. The Judgment completely disregards the issue of
                     consent by confusing jurisdiction with applicable law. Paragraph 115 of
                     the present Judgment seeks to rely on paragraph 149 of the 2007 Judg-
                     ment in Application of the Convention on the Prevention and Punishment of
                     the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Monte
                     negro) (I.C.J. Reports 2007 (I), p. 105), even though this latter paragraph
                     dealt with the identification of the applicable law beyond the Genocide
                     Convention. This is undoubtedly a task which the Court must undertake
                     once it has established that it has jurisdiction. Indeed, this is precisely
                     what the Court does in the present Judgment ; having found, erroneously,
                     in my view, that it has jurisdiction, the Court goes on to make a state-
                     ment, in paragraph 125, which is identical in substance to that made in
                     paragraph 149 of the 2007 Judgment, stating, inter alia, that
                           “[i]n ruling on disputes relating to the interpretation, application or
                           fulfilment of the Convention, including those relating to the respon-
                           sibility of a State for genocide, the Court bases itself on the Conven-
                           tion, but also on the other relevant rules of international law, in
                           particular those governing the interpretation of treaties and the
                           responsibility of States for internationally wrongful acts”.

                        3 The Court, in its 2008 Judgment, when considering Serbia’s first preliminary objec-

                     tion, dealt not with the issue of whether the dispute fell within Article IX of the Geno-
                     cide Convention, but rather with the question of whether Croatia had validly instituted
                     proceedings against Serbia, in accordance with Article 35 of the Statute of the Court,
                     given that the latter was not a Member of the United Nations as of the date of the filing
                     of the Application (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of
                     the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J.
                     Reports 2008, pp. 429‑444, paras. 57‑92), and with the question of whether Serbia was
                     a party to the Genocide Convention at the date of the filing of the Application (ibid.,
                     pp. 444‑455, paras. 93‑117). Serbia’s third preliminary objection related to whether certain
                     Croatian claims, concerning the submission of certain persons to trial, information on
                     missing persons and the return of cultural property, had become moot (ibid., pp. 460‑465,
                     paras. 131‑144).

                     196

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                     196 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                     However, identifying the law which would have been applicable if the
                     Court had jurisdiction is no substitute for establishing that the Court has
                     jurisdiction under Article IX of the Genocide Convention. The task
                     before the Court in the present Judgment was either to identify the legal
                     mechanism by which the FRY assumed obligations under the Genocide
                     Convention before it came into existence, or to determine that no such
                     legal mechanism existed.

                        3. Ultimately, the Court does neither. It merely suggests that obliga-
                     tions under the Genocide Convention might be applicable to the FRY
                     before 27 April 1992 by virtue, as Croatia argues, of succession to respon-
                     sibility. Then it transforms this preliminary issue into a question for the
                     merits (see Judgment, para. 117), and goes on to consider whether acts
                     contrary to the Genocide Convention took place prior to 27 April 1992.
                     After answering this question in the negative, the Court does not return
                     to the issue of succession to responsibility.

                        4. Had this issue been dealt with as a preliminary one, as it should
                     have been, in order to demonstrate Serbia’s consent to the Court’s juris-
                     diction, the Court would have had to establish that the doctrine of succes-
                     sion to responsibility was part of general international law at the time of
                     Serbia’s succession to the Genocide Convention on 27 April 1992. This is,
                     of course, an impossible task, since there is no jurisprudence or State
                     practice to support this hypothesis.

                        5. Moreover, the Court clearly pointed towards rejection of the notion
                     of succession to responsibility when it decided, both in its 2007 Bosnia
                     Judgment and in its 2008 Judgment on preliminary objections in this case,
                     that Montenegro, a successor State to Serbia and Montenegro (formerly
                     the FRY), had not consented to the jurisdiction of the Court and could
                     not be a Respondent in the respective cases (Application of the Convention
                     on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and
                     Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I),
                     pp. 75‑76, paras. 75‑77 ; Application of the Convention on the Prevention
                     and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Preliminary
                     Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008, p. 423, paras. 32‑33). Likewise,
                     the FRY (now Serbia) is a successor State to the SFRY. Like Monte
                     negro, in respect of the State Union of Serbia and Montenegro, Serbia did
                     not inherit the right to the international legal personality of the SFRY.
                     Like Montenegro, Serbia did not accept responsibility in the present case
                     for the conduct of its predecessor State, and thus did not consent to the
                     Court’s jurisdiction in respect of that State. In spite of this, the Court sees
                     no jurisdictional problems in identifying the following questions that
                     would need to be decided in order to determine whether Serbia is respon-
                     sible for the alleged violations of the Genocide Convention :

                     197

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                     197 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                        “(1) whether the acts relied on by Croatia [prior to the date on which
                             the FRY came into existence] took place ; and, if they did, whether
                             they were contrary to the Convention ;
                         (2) if so, whether those acts were attributable to the SFRY at the time
                             that they occurred and engaged its responsibility ; and

                           (3) if the responsibility of the SFRY had been engaged, whether the
                               FRY succeeded to that responsibility” (Judgment, para. 112).
                     The fact that the Court limits itself to answering only the first question
                     does not render this “three‑step solution” any more tenable. I cannot see
                     how this construction could possibly be justified by the Court’s obvious
                     observation that the SFRY, whose responsibility or lack thereof the
                     Court is prepared to determine, “no longer exists . . . no longer possesses
                     any rights and is incapable of giving or withholding consent to the juris-
                     diction of the Court” (ibid., para. 116).

                       6. The Court decided in 2008 that :
                           “[t]he first issue is that of the Court’s jurisdiction to determine whether
                           breaches of the Genocide Convention were committed in the light of
                           the facts that occurred prior to the date on which the FRY came into
                           existence as a separate State, capable of being a party in its own right
                           to the Convention ; this may be regarded as a question of the applica‑
                           bility of the obligations under the Genocide Convention to the FRY
                           before 27 April 1992” (Application of the Convention on the Prevention
                           and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Prelim‑
                           inary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008, p. 460, para. 129 ;
                           emphasis added).
                     In 2015, the Court simply does not make this determination, which,
                     in 2008, it considered indispensable in order to address the question of
                     jurisdiction raised by Serbia as its second preliminary objection. Thus, the
                     Court fails to fulfil its duty to satisfy itself that it has jurisdiction (see, for
                     example, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy : Greece
                     intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012 (I), p. 118, para. 40).
                        7. By way of a final observation before turning to the merits, I would
                     note the following : in 2004, in the Legality of Use of Force cases, the Court
                     determined that the FRY lacked the capacity to appear before the Court,
                     because it became a Member of the United Nations on 1 November 2000
                     and, thus, was not a State party to the Statute of the International Court of
                     Justice as of 29 April 1999, the date of the filing of the Applications (see,
                     for example, Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium),
                     Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2004 (I), pp. 310‑311,
                     paras. 78‑79). In 2007, the Court found that, in its 1996 Judgment on pre-
                     liminary objections in the Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montene‑
                     gro case, before reaching its decision on jurisdiction, it must have addressed,
                     “as a matter of logical construction . . . by necessary implication”, the issue

                     198

7 CIJ1077.indb 392                                                                                18/04/16 08:54

                     198 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                     of the FRY’s capacity to appear before the Court, even though this was not
                     mentioned at all in the 1996 Judgment 4 (Application of the Convention on
                     the Prevention and P unishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herze‑
                     govina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I),
                     pp. 98‑102, paras. 132‑140). The “necessary implication” of this “logical
                     construction” of 2007 can be nothing other than that in 1996, the FRY, in
                     the eyes of the Court, was a State party to the Court’s Statute, and a Mem-
                     ber of the United Nations, at the time of the filing of the relevant Applica-
                     tion instituting proceedings, namely, 20 March 1993 5. In the 2008 Judgment
                     on preliminary objections in the present case, a novel idea was advanced,
                     namely that, although the Court was open to the FRY only as of 1 Novem-
                     ber 2000, the date of its United Nations membership (Application of the
                     Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
                     (Croatia v. Serbia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008,
                     p. 444, para. 91), this did not matter, since Croatia could simply have
                     refiled its Application of 2 July 1999 after 1 November 2000 (ibid.,
                     pp. 429‑444, paras. 57‑92) 6. In other words, that which was an insurmount-
                     able obstacle to the Court’s jurisdiction in the Legality of Use of Force cases
                     became a minor procedural issue in the present case.
                        8. Thus, while addressing the above‑mentioned cases arising from
                     events related to the dissolution of the SFRY, the Court has created at
                     least three “parallel universes”. In one, the FRY was not a Member of the
                     United Nations before 1 November 2000 (the 2004 Judgment on prelimi-
                     nary objections, Legality of Use of Force). In another, the FRY was a
                     Member of the United Nations well before that date (the 2007 Bosnia and
                     Herzegovina v. Serbia and Montenegro Judgment). In yet another, the
                     FRY’s membership of the United Nations at the time of the institution of
                     proceedings, or, rather, the lack of it, is devoid of any consequences (the
                     2008 Judgment on preliminary objections, Croatia v. Serbia). In 2015, in
                     the present Judgment, a fourth, very peculiar “parallel universe” has
                     emerged — one in which the Court is agnostic as to whether the FRY
                     may have been bound by obligations under the Genocide Convention
                     before it came into existence as a State ; this, however, does not prevent
                     the Court from ruling on the part of the Croatian claim relating to the
                     period when the FRY did not exist.

                        4 See Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of

                     Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports
                     2007 (I), declaration of Judge Skotnikov, pp. 366‑367.
                        5 It is clear from the Legality of Use of Force Judgments that the Court first addressed

                     the issue of Serbia’s United Nations membership in 2004 only (see Legality of Use of
                     Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J.
                     Reports 2004 (I), pp. 310‑311, para. 79).
                        6 See Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime

                     of Genocide (Croatia v. Serbia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2008,
                     dissenting opinion of Judge Skotnikov, p. 546, para. 1.

                     199

7 CIJ1077.indb 394                                                                                18/04/16 08:54

                     199 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                        9. I can only express my relief that this Judgment constitutes the con-
                     cluding chapter in this strange and somewhat strained tale of curious juris-
                     dictional constructions which, to borrow the words of the Court in a
                     different but related context, “[are] not free from legal difficulties” (Appli‑
                     cation of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
                     Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Monte
                     negro)), Provisional Measures, Order of 8 April 1993, I.C.J. Reports 1993,
                     p. 14, para. 18 ; Application of the Convention on the Prevention and Punish‑
                     ment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and
                     Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I), pp. 97‑98, paras. 130‑131).

                                                            Merits

                        10. I maintain the view which I expressed in my declaration appended
                     to the 2007 Judgment, that nothing in Article IX suggests that the Court
                     is empowered to go beyond settling disputes relating to State responsibil-
                     ity for genocide and other acts enumerated in Article III of the Genocide
                     Convention 7. As to whether or not the crime of genocide or other Arti-
                     cle III acts have been committed, the Court’s role is limited by its lack of
                     criminal jurisdiction. For this reason, the Court, for example, lacks the
                     capacity to establish the existence of genocidal intent, since the Genocide
                     Convention addresses genocidal intent solely in the context of a criminal
                     procedure, as a necessary mental element of the crime of genocide and
                     other acts contrary to the Convention. Of course, genocidal intent may be
                     inferred from a pattern of events, yet this task remains one for a compe-
                     tent criminal tribunal (the ICTY in the present case). The Court’s role is
                     to determine whether it has been sufficiently established that acts pro-
                     scribed by the Genocide Convention were committed (see paragraph 14
                     below). After making this determination, the Court must then continue to
                     deal with its primary task of addressing the question of State responsibil-
                     ity for genocide.

                        11. In this Judgment, of course, the Court never comes to deal with
                     this issue, since it concludes that genocide and other punishable acts
                     referred to in Article III of the Convention did not take place. I agree
                     with this conclusion, but I have doubts about the way in which the Court
                     arrives at this finding.
                        12. When engaging in the exercise of determining the existence or
                     non‑existence of the actus reus and dolus specialis of the crime of geno-
                     cide, the Court deals with matters which it is ill‑equipped to resolve. It is
                     curious that, in the sections devoted to consideration of the merits of the
                     principal claim and counter‑claim, reference is made to genocide, rather

                        7 See Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of

                     Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports
                     2007 (I), declaration of Judge Skotnikov, pp. 370‑375.

                     200

7 CIJ1077.indb 396                                                                                18/04/16 08:54

                     200 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                     than to the crime of genocide. This attempt to get around the fact that the
                     Court does not have criminal jurisdiction cannot, of course, “decriminal-
                     ize” genocide. It remains a crime under the Genocide Convention. True,
                     when referring to State responsibility for genocide, the Convention’s
                     compromissory clause — Article IX — does not mention the word
                     “crime”. However, such language certainly does not transform the “Con-
                     vention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”
                     into something else. Rather, if anything, this is indicative of the premise
                     that States cannot be held criminally responsible.

                        13. At the same time, it is axiomatic that States can be held responsible
                     for genocide through the mechanism of attribution, as, in general, wher-
                     ever international law criminalizes an act, a State can be held responsible
                     if that criminal act is committed by individuals capable of engaging such
                     responsibility. The rules of State responsibility in this respect are rather
                     straightforward. Indeed, they are referred to as applicable law in the pres-
                     ent Judgment (see paragraph 125) 8.

                       14. In the present case, in order to make a determination as to whether
                     the crime of genocide and other acts enumerated in Article III of the
                     Genocide Convention have been committed, instead of insisting on the
                     Court’s capacity to conduct its own enquiry to this end, it would have
                     been sufficient to have taken notice of the relevant proceedings of the
                     ICTY. These proceedings, of course, have never involved any charges of
                     genocide in respect of events in Croatia. It is worth recalling that this
                     Court has recognized that the ICTY is an international penal tribunal in
                     accordance with Article VI of the Genocide Convention (Application of
                     the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide
                     (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J.
                     Reports 2007 (I), p. 227, para. 445). Thus, in these proceedings, as in the
                     Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro case, the Court was in
                     the “ideal” situation in that, for almost a quarter of a century now, there
                     has been an international penal tribunal possessing jurisdiction with
                     respect to the region in question and to the States involved 9. As a matter

                         8 Thankfully, the Court, in the present Judgment, does not return to the rather artifi-

                     cial and unnecessary notion featured in the 2007 Judgment of States themselves commit-
                     ting crimes punishable under the Genocide Convention (Application of the Convention on
                     the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia
                     and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (I), pp. 113‑114, paras. 166‑169).
                         9 Hypothetically, there may be circumstances where no such tribunal exists but where,

                     for instance, the parties agree that genocide did indeed take place ; or where the occur-
                     rence of genocide is so manifest as not to require further elucidation, being, for example,
                     reflected in an open State policy ; or where the claims of genocide are manifestly concocted.
                     In such circumstances, the Court could address the issue of State responsibility, or the lack
                     thereof, without the risk of foraying into the field of criminal culpability. However, these
                     and other hypotheticals should be left for another day, which, I sincerely hope, will never
                     come. That is to say, I hope that no situation ever arises which would make this Court
                     address the responsibility of a State for genocide.

                     201

7 CIJ1077.indb 398                                                                                18/04/16 08:54

                     201 	application of genocide convention (sep. op. skotnikov)

                     of fact, the Court, in both cases, when making determinations as to
                     whether the crime of genocide and other acts enumerated in Article III of
                     the Convention have occurred, has largely relied on (indeed more than it
                     has been prepared to acknowledge), and has never contradicted, the find-
                     ings of the ICTY. Both now and in 2007, this reliance was decisive for the
                     Court in reaching its conclusions as to whether or not genocidal acts were
                     committed.

                     (Signed) Leonid Skotnikov.

                     202

7 CIJ1077.indb 400                                                                                18/04/16 08:54


99

SEPARATE OPINION OF JUDGE SCHWEBEL

Thave voted for and generally support the Judgment. However, it is not
clear that the Court is correct in according the Kerkennah Islands only half
effect in the process of delimitation. The Kerkennahs are substantial
islands, close to the Tunisian mainland, divided from it by shallow waters
in whose banks fisheries are fixed ; the considerable population has an
ancient and sustained fishing and maritime tradition. Under international
law, the continental shelf includes the sea-bed and subsoil areas adjacent to
the coasts of islands. There is no rule of international law which affords
islands less than their full effect in the delimitation of the continental
shelf ; however, in some circumstances it may be equitable to give islands
less than their full effect. It is submitted that, in this case, the Court has not
carried the burden of demonstrating why granting full effect to the Ker-
kennahs would result in giving them “excessive weight”.

(Signed) Stephen M. SCHWEBEL.

85


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

ANGLO-IRANIAN
OIL Co. CASE

(UNITED KINGDOM v. IRAN)
ORDER OF DECEMBER 20th, 1951

1951

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE
DE L’ANGLO-IRANIAN OIL Co.

(ROYAUME-UNI c. IRAN)
ORDONNANCE DU 20 DECEMBRE 1951

SOCIÉTÉ D’EDITIONS A. W. SIJTHOFF’S

LEYDE LEYDEN
A. W. SIJTHOFF PUBLISHING COMPANY
This Order should be cited as follows :

“Anglo-Iranian Oil Co. Case, Order of December 20th, I951:
I.C.J. Reports 1951, p. 208.”

La présente ordonnance doit être citée comme suit :

«Affaire de VAnglo-Iranian Oil Co., Ordonnance du
20 décembre 1951: C.I. J. Recueil 1951, p. 208.»

Sales number 7 5
N° de vente :

208

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

1951
Le 20 décembre

ANNÉE 1951 Rôle général

n° 16

20 décembre 1951

AFFAIRE
DE L’ANGLO-IRANTAN OIL Co.

(ROYAUME-UNI c. IRAN)

ORDONNANCE

Le Président de la Cour internationale de Justice,
vu l'article 48 du Statut de la Cour,
vu l’article 37 du Règlement de la Cour,

vu la requête, datée du 26 mai 1951, déposée et enregistrée au
Greffe le même jour, par laquelle le Gouvernement du Royaume-
Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, se référant aux décla-
rations par lesquelles ce Gouvernement et le Gouvernement impérial
de l'Iran ont accepté la juridiction obligatoire de la Cour aux termes
de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, a introduit devant la Cour
contre l’Empire de l'Iran l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Company,

vu les ordonnances du 5 juillet et du 22 août 1951 fixant puis
prorogeant les délais pour le dépôt du mémoire et du contre-
mémoire en ladite affaire et réservant la suite de la procédure;

Considérant que, par lettre du 17 décembre 1951, l'agent du
Gouvernement impérial de l’Iran a, en se référant à l’article 62 du
Règlement relatif à la présentation d’une exception préliminaire,
demandé la prorogation d’un mois du délai fixé pour la présentation
du contre-mémoire ;

4
ORDONN. DU 20 XII 5I (ANGLO-IRANIAN OIL CO.) 209
Décide

de proroger au 11 février 1952 la date d’expiration du délai pour
le dépôt du contre-mémoire ou de l’exception d’incompétence du
Gouvernement impérial de l'Iran.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au
Palais de la Paix à La Haye, le vingt décembre mil neuf cent cin-
quante et un, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux
archives de la Cour et dont les autres seront transmis respective-
ment au Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et
d'Irlande du Nord et au Gouvernement impérial de l'Iran.

Le Président de la Cour,
(Signé) BASDEVANT.

Le Greffier de la Cour,
(Signé) E. HAMBRO.


OPINION INDIVIDUELLE DE M. ODA

781

[Traduction]
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphes
I. INTRODUCTION 1-2
Il. UNE QUESTION PRÉLIMINAIRE: LE STATUT DE LA REPUBLIQUE FEDE-
RALE DE YOUGOSLAVIE 3-4
III. LA COUR N'A PAS COMPETENCE EN VERTU DE L'ARTICLE 36, PARA-
GRAPHE 2, DE SON STATUT NI DE L'ARTICLE 38, PARAGRAPHE 5, DE SON
RÈGLEMENT
1} Il n'existe pas entre la République fédérale de Yougoslavie et
l'Etat défendeur «de différend d'ordre juridique» au sens de
l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour 5
2) Article 38, paragraphe 5, du Règlement de la Cour 6
3) Article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour 7-9
4) La clause facultative 10-16
IV. La Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE LA CONVENTION DE 1930
ENTRE LA BELGIQLE ET LA YOUGOSLAVIE NI EN VERTU DU TRAITE DE
1931 ENTRE LES PAYS-BAS ET LA YOUGOSLAVIE 17-18
V. La Cour N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE LA CONVENTION SUR LE
GENOCIDE
1) Observations préliminaires 19
2) Il n'existe pas entre les Parties de différend relatif a la
convention sur le génocide 20-21
3) Caractére général de la convention sur le génocide 22
4) Conclusions 23
VI. DANS LES CIRCONSTANCES DE L’ESPECE, LES DEMANDES EN INDICATION
DE MESURES CONSERVATOIRES SONT IRRECEVABLES 24
VIT. LE MANQUE DE COMPETENCE IMPOSE DE RAYER LES AFFAIRES DU RÔLE
DE LA COUR 25-29

24
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 782

I. INTRODUCTION

1. Je souscris sans réserves à la décision de la Cour quand celle-ci
rejette la demande en indication de mesures conservatoires présentée le
29 avril 1999 par la République fédérale de Yougoslavie contre dix Etats
défendeurs qui sont les suivants: Belgique, Canada, France, Allemagne,
Italie, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Royaume-Uni et Etats-Unis.

J'ai voté pour le paragraphe 2 du dispositif dans lequel la Cour
ordonne que laffaire soit rayée du rôle quand il s’agit de Espagne et des
Etats-Unis, mais j'ai voté contre ce paragraphe dans les huit autres
affaires, dans lesquelles la Cour «/r/éserve la suite de la procédure»,
parce qu’à mon avis, elle aurait dû également rayer ces huit affaires du
rôle.

2. Je m’écarte aussi du raisonnement suivi par la Cour sur certains
aspects des affaires, non pas seulement sur des questions ayant trait au
rejet des demandes mais également sur certaines autres questions concer-
nant les requêtes déposées au Greffe de la Cour par la République fédé-
rale de Yougoslavie le même jour, à savoir le 29 avril 1999. Il m'est
difficile, voire impossible, d'exposer comme il convient ma position dans
le délai extrêmement limité qui nous a été imparti pour préparer nos
opinions, et je me permettrai de dire que ce délai fut déraisonnablement
bref, trop bref pour traiter ces affaires comme il aurait fallu. Je regrette
beaucoup que ce manque de temps m'ait contraint de traiter les dix
affaires dans une seule et même opinion. Il est donc possible que cer-
tains passages ne se rapportent pas à telle ou telle autre affaire.

IT. UNE QUESTION PRÉLIMINAIRE :
LE STATUT DE LA RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE DE YOUGOSLAVIE

3. J'estime que la République fédérale de Yougoslavie n'est pas
membre des Nations Unies et n’est donc pas partie au Statut de la Cour
internationale de Justice.

A la suite des troubles qui ont eu lieu en Yougoslavie au début des années
quatre-vingt-dix et de la dissolution de la République fédérative socialiste de
Yougoslavie, certaines de ses anciennes républiques ont accédé à l’indépen-
dance et ont présenté ensuite une demande d'admission aux Nations Unies.
Le 22 mai 1992, la Bosnie-Herzégovine, la Croatie et la Slovénie sont ainsi
devenues Membres des Nations Unies, suivies, le 8 avril 1993, par l’ancienne
République yougoslave de Macédoine. La République fédérative de You-
goslavie (Serbie et Monténégro) a demandé à prendre automatiquement la
succession, aux Nations Unies, de l’ancienne République fédérative socia-
liste de Yougoslavie, mais cette demande n’a pas été reconnue comme telle.

Le 22 septembre 1992, l'Assemblée générale, à la suite des résolu-
tions 757 (1992) et 777 (1992) adoptées par le Conseil de sécurité le 30 mai
1992 et le 19 septembre 1992 respectivement, a adopté la résolution 47/1
dans laquelle elle dit que

«La République fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monté-

25
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 783

négro) ne peut pas assumer automatiquement la qualité de Membre
de l'Organisation des Nations Unies»

et a décidé qu'elle devrait «présenter une demande d’admission à l'Orga-
nisation». Dans une lettre adressée le 29 septembre 1992 aux représen-
tants permanents de Bosnie-Herzégovine et de Croatie, le conseiller juri-
dique des Nations Unies dit que la résolution ci-dessus de l’Assemblée
générale ne mettait pas fin à l'appartenance de la Yougoslavie à l'Orga-
nisation et ne la suspendait pas non plus, mais que

«l’Assemblée générale a déclaré sans équivoque que la République
fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monténégro) ne peut pas assu-
mer automatiquement la qualité de Membre de l'Organisation des
Nations Unies à la place de l'ancienne République fédérative socia-
liste de Yougoslavie».

En fait, il semblait entendu que cette situation assez exceptionnelle serait
réglée par l’admission aux Nations Unies de la République fédérale de
Yougoslavie en qualité de nouvel Etat Membre. Mais aucun autre élé-
ment nouveau n'a été enregistré et la République fédérale de Yougoslavie
n'a pas été admise aux Nations Unies en qualité «d’[Etat] [pacifique] qui
[accepte] les obligations de la Charte» (Charte des Nations Unies, art. 4).

4. La Cour est ouverte aux Etats parties à son Statut (art. 35). Seuls les
Etats parties au Statut ont qualité pour saisir la Cour. Il découle de cette
situation, à mon avis, que la République fédérale de Yougoslavie, n'étant
pas membre des Nations Unies et n'étant par conséquent pas partie au
Statut de la Cour, n’a pas qualité pour se présenter devant la Cour à titre
d'Etat demandeur. Les requêtes présentées par la République fédérale de
Yougoslavie devraient par conséquent, ne serait-ce que pour ce seul
motif, être déclarées irrecevables et être rayées du rôle de la Cour.

Toutefois, si je n’ai pas raison sur ce point, et à supposer, pour ne pas
en rester là, que la République fédérale de Yougoslavie a en fait qualité
pour saisir la Cour, je vais à présent voir si la République fédérale de
Yougoslavie peut présenter ces requêtes en se fondant sur certaines dis-
positions du Statut et du Règlement de la Cour, sur des instruments de
1930 et de 1931 dans les cas de la Belgique et des Pays-Bas, et de la
convention sur le génocide de 1948.

III. LA COUR N’A PAS COMPETENCE EN VERTU DE L'ARTICLE 36,
PARAGRAPHE 2, DE SON STATUT NI DE L'ARTICLE 38, PARAGRAPHE 5,
DE SON REGLEMENT

1) H n'existe pas entre la République fédérale de Yougoslavie
et l'Etat défendeur «de différend d'ordre juridique» au sens de l'article 36,
paragraphe 2, du Statut de la Cour

5. Dans ses requêtes, la République fédérale de Yougoslavie fait état
d'actes commis par les dix Etats défendeurs par lesquels elle soutient que

26
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 784

ces Etats ont violé certaines obligations énumérées dans chacune des
requêtes sous l'intitulé «Objet du différend». Les actes ainsi énumérés
dans chacune des requêtes sous l'intitulé «Demandes» ont peut-être été
commis, mais le seul fait qu’un Etat aurait commis lesdits actes ou
actions décrits sous lintitulé «Faits sur lesquels la requête est fondée» ne
peut pas établir l'existence d’un «différend d’ordre juridique» entre deux
Etats au sens de l’article 36, paragraphe 2, du Statut.

I] peut être parfaitement justifié de demander si les actes par les-
quels un Etat commet peut-être des infractions au droit et aux intérêts
d'un Etat tiers doivent être considérés comme légitimes en droit inter-
national, mais il ne faut pas présenter le problème comme un «différend
d'ordre juridique» dans le cadre duquel les deux parties devront dire
comment elles conçoivent leurs droits et leurs obligations en vertu du
droit international dans leurs rapports l’une avec l'autre. Incontes-
tablement, il n’existait pas de «différend d’ordre juridique» entre la You-
goslavie et les Etats défendeurs au moment où, dans les présentes affaires,
la République fédérale de Yougoslavie a déposé ses requêtes introduc-
tives d'instance. Ce qui existait le 29 avril 1999, c’étaient purement et
simplement des bombardements ou des attaques armées menées par les
forces armées de l'OTAN, auxquels l’armée de chacun des Etats défen-
deurs aurait participé. Quant aux questions qui se posent au sujet de
ces bombardements et des ces attaques armées — mais il ne s’agit pas de
«différend d’ordre juridique» — c’est au Conseil de sécurité qu'il appar-
tient de s’en saisir au titre des chapitres V, VI, VII, VIII de la Charte,
ou bien, dans certains cas, c'est à l’Assemblée générale, en vertu du
chapitre IV. Ne serait-ce que pour ce seul motif, les requêtes devraient,
sur la base de l’article 36, paragraphe 2, du Statut, être déclarées irrece-
vables.

Toutefois, pour ne pas en rester là, je fais à présent comme s’il existait
bel et bien entre les Parties un «différend d’ordre juridique» au sens de
Particle 36, paragraphe 2, du Statut.

2) Article 38, paragraphe 5, du Règlement
de la Cour

6. Dans les requêtes qu'elle dépose contre l'Allemagne, l'Espagne, les
Etats-Unis, la France et l'Italie, la République fédérale de Yougoslavie
invoque l’article 38, paragraphe 5, du Règlement de la Cour, dans l’espoir
que lesdits Etats accepteront la compétence de la Cour. Toutefois, l’Alle-
magne, l'Espagne, les Etats-Unis, la France et l'Italie n’ont pas donné ce
consentement et leurs plaidoiries, au cours de la procédure orale, indi-
quent clairement qu'ils ne le donneront pas. La Cour ne peut donc pas
connaître de ces cinq requêtes en se fondant sur l’article 38. paragraphe 5,
de son Règlement. La doctrine du forum prorogatum n’est pas applicable
à ces cinq affaires.

27
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 785
3) Article 36, paragraphe 2, du Statut de la Cour

7. Le 25 avril 1999, la République fédérale de Yougoslavie a déposé au
Secrétariat des Nations Unies une déclaration dans laquelle elle reconnaît la
juridiction obligatoire de la Cour conformément à l’article 36, paragraphe 2,
du Statut. À supposer même que l'enregistrement de la déclaration de la
République fédérale de Yougoslavie, le 25 avril 1999, soit valable, le point
essentiel à examiner est de savoir si cette déclaration est valable pour les
requêtes présentées par la République fédérale de Yougoslavie à l'encontre
de six Etats défendeurs (Belgique, Canada, Espagne, Pays-Bas, Portugal et
Royaume-Uni) qui ont accepté la juridiction obligatoire de la Cour dans la
déclaration qu'ils ont faite au titre de la même disposition du Statut.

8. Le cas de l'Espagne et celui du Royaume-Uni diffèrent des quatre
autres cas. Dans sa déclaration du 29 octobre 1990, l'Espagne a exclu
expressément de la juridiction de la Cour «les différends dans lesquels
l'autre partie ou les autres parties en cause ont accepté la juridiction obli-
gatoire de la Cour moins de douze mois avant fa date de présentation de
la requête écrite introduisant l'instance devant la Cour» et, de même, le
Royaume-Uni, dans sa déclaration du premier janvier 1969, a exclu de la
juridiction de la Cour certains différends:

«lorsque l'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour au
nom d’une autre partie au différend a été déposée ou ratifiée moins
de douze mois avant la date du dépôt de la requête par laquelle la
Cour est saisie du différend».

Il est clair, sans l'ombre d’un moindre doute, que la Cour ne peut pas être
compétente sur la base de l'article 36, paragraphe 2, du Statut, pour
connaître des deux requêtes déposées, l’une contre l'Espagne et l’autre,
contre le Royaume-Uni.

9. La Belgique, le Canada, les Pays-Bas et le Portugal ont accepté la
juridiction obligatoire de la Cour dans les déclarations qu’ils ont faites
respectivement, la Belgique le 17 juin 1958, le Canada le 10 mai 1994, les
Pays-Bas le !*" août 1956 et le Portugal le 19 décembre 1955. Comme ces
quatre Etats n’ont formulé dans leur déclaration aucune réserve qui soit
directement pertinente pour les questions à résoudre ici, on pourrait pen-
ser que la Cour est fondée à exercer sa juridiction au titre de l’article 36,
paragraphe 2, de son Statut, dans les affaires introduites par les requêtes
dirigées contre ces quatre Etats. A l’interpréter littéralement, on pourrait
soutenir que la déclaration de la République fédérale de Yougoslavie
{toujours à supposer que celle-ci soit bien partie au Statut de la Cour et
que sa déclaration ait été dûment enregistrée) est valable à l'égard des
Etats tiers qui ont fait une déclaration analogue. Toutefois, j'estime qu'en
acceptant la juridiction de la Cour quelques jours à peine seulement
avant de la saisir de ses requêtes dans les présentes affaires, la République
fédérale de Yougoslavie n’agit pas de bonne foi et quelle agit contraire-
ment au principe même d'acceptation de la juridiction obligatoire de la
Cour au titre de la «clause facultative» du Statut.

28
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 786
4) La clause facultative

10. L'idée d'adopter une disposition équivalant à l’article 36, para-
graphe 2, du Statut de la Cour internationale de Justice, apparaît pour la
première fois en 1920, à l’époque où on envisage de créer la Cour perma-
nente de Justice internationale. Quand le Conseil de la Société des Nations
met en train, en 1920, le travail de rédaction du Statut de la Cour per-
manente, la communauté internationale n’était pas encore prête à accep-
ter obligation générale de se soumettre au règlement judiciaire des dif-
férends. En fait, on estimait absolument indispensable que chaque Etat
consente expressément à être lié par ce type d’obligation. Les débats que
le problème a suscités pendant l’élaboration du Statut de la Cour perma-
nente montrent clairement que le principe de la souveraineté nationale
régnait encore sans partage au sein de la communauté internationale.
C’est dans ce contexte que fut mis au point l’article 36, paragraphe 2, du
Statut, l’une des pierres angulaires de la Cour permanente de Justice
internationale. La Cour internationale de Justice, qui fait partie, quant à
elle, du système des Nations Unies, a hérité cette disposition sous la
forme de ce qui est toujours l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la
Cour actuelle.

11. En 1974, l’année où l’Assemblée générale des Nations Unies a
lancé son appel en faveur de la revitalisation de la Cour (Nations Unies,
doc. A/Res/3232 (XXIX)), sur cent quarante et un Etats parties au Statut,
quarante-cinq avaient accepté la juridiction obligatoire de la Cour au
titre de la «clause facultative». Depuis, le nombre d'Etats acceptant de
manifester ainsi leur consentement n’a pas sensiblement augmenté, bien
que le nombre d'Etats parties au Statut ait, quant à lui, augmenté.
En juillet 1998, on dénombrait cent quatre-vingt-sept Etats parties au
Statut. Or, soixante d’entre eux seulement ont déclaré accepter la juridic-
tion obligatoire de la Cour. Le nombre d'Etats qui font cette déclaration
d'acceptation n’a jamais été supérieur au tiers du nombre total d'Etats
qui ont à un moment quelconque ou à un autre accepté la juridiction
obligatoire.

Il y a également lieu de relever, car il est extraordinaire, le fait qu'à
l'exception du Royaume-Uni, aucun membre permanent du Conseil de
sécurité n’a actuellement accepté la juridiction obligatoire de la Cour. En
fait, en octobre 1985, ayant perdu contre le Nicaragua (lors de la phase
relative à la compétence), les Etats-Unis ont retiré l'acceptation qu'ils
avaient régulièrement renouvelée depuis la création de la Cour en 1946.
Précédemment, la France avait retiré son acceptation, peu de temps après
avoir été citée à comparaître devant la Cour par l’ Australie et la Nouvelle-
Zélande en raison des essais nucléaires auxquels elle procédait dans le
Pacifique Sud, en 1973,

12. Faire une déclaration d'acceptation est un acte unilatéral, lequel,
loin de s’apparenter à une concession, sert en réalité l'intérêt de l'Etat
auteur de la déclaration puisqu'il lui confère le droit de poursuivre des
Etats se trouvant dans une situation similaire. Toutefois, comme le dépôt

29
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 787

d'une déclaration a le même effet qu’une offre d’accord et qu'il est tribu-
taire de la réciprocité, l'efficacité du système dans la pratique est fonction
du nombre d'Etats souhaitant entrer dans le système et de l’étendue rela-
tive des obligations qu'ils sont disposés à accepter en vertu de ce système.
Les Etats entourent fréquemment leur acceptation de réserves et d’exclu-
sions.

C’est ainsi que, dans sa déclaration de 1958 (révisée en 1963 et en
1969), le Royaume-Uni a exclu les différends

«lorsque l’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour au
nom d’une autre partie au différend a été déposée ou ratifiée moins
de douze mois avant la date du dépôt de la requête par laquelle la
Cour est saisie du différend ».

On trouve une clause voisine d'exclusion de douze mois dans les décla-
rations de l'Espagne (1990), de la Hongrie (1992), de l'Inde (1974), de
Malte (1966), de Maurice (1968), de la Nouvelle-Zélande (1977), des Phi-
lippines (1972), de la Pologne (1996), de la Somalie (1963). Chypre (1988)
formule dans sa déclaration une clause d’exclusion de six mois.

Il est clair que lesdits Etats seraient, grace à cette clause d'exclusion de
douze mois ou de six mois. en mesure de retirer leur acceptation de la
juridiction obligatoire de la Cour dès lors qu'ils seraient face à une
requête à laquelle, a leur avis, la bonne foi ferait défaut.

Le Royaume-Uni, dans sa déclaration de 1958, formulait aussi une
clause excluant «les différends à l'égard desquels toute autre partie en
cause a accepté la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Jus-
tice uniquement en ce qui concerne lesdits différends ou aux fins de ceux-
ci». On trouve actuellement une clause analogue dans la déclaration de la
Nouvelle-Zélande de 1977.

13. La «clause facultative» aboutit à jouer un rôle double: l’un est
positif, en ce sens qu'elle permet parfois qu’une requête unilatérale abou-
tisse et le second rôle est négatif, en ce sens que la déclaration risque par-
fois de faire comparaître devant la Cour un Etat défendeur contre sa
volonté. C’est-à-dire qu’un Etat peut, en déclarant accepter la juridiction
obligatoire de la Cour, chercher à avoir qualité pour porter devant la
Cour une cause qu'il a des chances de gagner, mais, par ailleurs, quand il
estime risquer de perdre, le même Etat peut essayer de se délier de la juri-
diction obligatoire de la Cour en mettant fin à la validité de sa déclara-
tion ou en amendant celle-ci.

Face à une requête à laquelle, à leur avis, la bonne foi fait manifeste-
ment défaut, les Etats ont toujours éprouvé l'envie de revenir sur leur
acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour. Le fait demeure -- et
c'est ce que je veux souligner —- que le règlement judiciaire des différends
internationaux est toujours aux mains des Etats qui sont véritablement
disposés à s’en remettre à la Cour internationale de Justice.

14. Ces faits indiquent tous que certains Etats acceptent la juridiction
obligatoire de la Cour sous l'effet de leur bonne volonté, étant entendu
toutefois que les autres Etats doivent être animés des mêmes bonnes

30
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 788

intentions. Quand cette bonne foi fait défaut, ce système d’acceptation de
la juridiction obligatoire de la Cour ne peut pas fonctionner comme le
voulaient les auteurs du Statut.

Dans les affaires introduites par voie unilatérale dans lesquelles les
exceptions préliminaires soulevées par l'Etat défendeur n'ont pas été rete-
nues. la pratique révèle que l’arrêt prononcé sur le fond est rarement exé-
cuté comme il convient. On voit par là ce que représente réellement le
règlement judiciaire pour la communauté mondiale. Si les Etats doivent
se présenter devant la Cour contre leur volonté, il ne faut pas s'attendre
à un véritable règlement du différend. A mon sens, même si l'Etat
n'incorpore pas à sa déclaration de clause d'exclusion de douze mois ou
de clause voisine, les Etats devraient avoir tous le droit de refuser de com-
paraître quand la demande n’est manifestement pas présentée de bonne
foi.

15. D'ailleurs, j'estime également qu’en règle générale, il devrait être
possible d’exclure de la juridiction de la Cour les requêtes dont l’intention
ou la motivation ne paraît pas empreinte de bonne foi et qu'il faudrait
envisager une exclusion de ce type dans la conception même de la décla-
ration d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour en vertu de
l'article 36, paragraphe 2, du Statut. Il ne faut pas oublier que, dans les
principes mêmes de la justice internationale, la pierre angulaire par
laquelle les Etats souverains donnent compétence à la Cour internatio-
nale de Justice pour connaître d'un différend a toujours été le consente-
ment de ces mêmes Etats.

16. À mon sens, il serait extrêmement bizarre que la Cour ait appa-
remment compétence prima fucie en ce qui concerne les seuls Etats (la
Belgique, le Canada, les Pays-Bas et le Portugal) qui ont tout simplement
omis de faire figurer dans leur déclaration une clause d'exclusion pro-
tégeant leurs intérêts, tandis que Espagne et le Royaume-Uni, parce
qu'ils ont prévu cette clause d’exclusion, n’ont pas à se soumettre à la
juridiction de la Cour en l'espèce (alors que la cause porte exactement
sur le même objet). Comme je constate au paragraphe 9 ci-dessus un
défaut de bonne foi chez la Yougoslavie, j'estime par conséquent que les
requêtes introductives d'instance à l'encontre de ces quatre Etats (la
Belgique, le Canada, les Pays Bas et le Portugal) doivent. elles aussi, être
déclarées irrecevables.

IV. LA COUR N’A PAS COMPÉTENCE EN VERTU DE LA CONVENTION DE 1930
ENTRE LA BELGIQUE ET LA YOUGOSLAVIE NI EN VERTU DU TRAITÉ DE 1931
ENTRE LES PAYS-BAS ET LA YOUGOSLAVIE

17. Fort tardivement, lors du second tour de plaidoiries, le 12 mai
1999, la République fédérale de Yougoslavie a complété les requêtes
qu'elle présentait contre la Belgique et les Pays-Bas en invoquant un nou-
veau chef de compétence de la Cour, respectivement Farticle 4 de la
convention de conciliation, de règlement judiciaire et d'arbitrage conclue

31
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 789

en 1930 entre la Yougoslavie et la Belgique, et l’article 4 du traité de
règlement judiciaire, d'arbitrage et de conciliation conclu en 1931 entre la
Yougoslavie et les Pays-Bas. Indépendamment de la question de savoir si
ces instruments sont toujours en vigueur dans le cadre des relations
actuelles entre la République fédérale de Yougoslavie et les deux Etats
défendeurs, et indépendamment aussi du point de savoir si la République
fédérale de Yougoslavie a le droit, à un stade aussi tardif de la procédure,
de faire de ces deux instruments une base de compétence, je dirai qu'à
mon sens la République fédérale de Yougoslavie n’est strictement pas
fondée à s'appuyer sur ces instruments.

18. Ces deux instruments, en effet, font partie d’un certain nombre de
traités analogues conclus entre un grand nombre d'Etats pendant la
période qui a suivi la création de la Société des Nations: ces traités
visaient à regrouper les divers moyens de règlement pacifique des diffé-
rends internationaux, c'est-à-dire le règlement judiciaire, l'arbitrage, la
conciliation entre autres méthodes, et à systématiser un certain ordre de
préséance entre ces diverses procédures. Mais les traités en question
n'imposaient aucune obligation nouvelle aux Etats qui y adhéraient. Par
conséquent, ces traités de 1930 et de 1931 n'imposaient aux parties
contractantes aucune obligation nouvelle liée au règlement judiciaire des
différends en sus de la saisine de la Cour permanente de Justice interna-
tionale prévue dans le Statut de cette dernière, auquel les parties contrac-
tantes des instruments de 1930 et 1931 étaient d'ores et déjà respective-
ment signataires. (La Belgique, les Pays-Bas et la Yougoslavie avaient,
dans leur déclaration, d'ores et déjà accepté la juridiction obligatoire de
la Cour permanente.)

Les dispositions de l’article 4 des deux instruments en question n'ont
jamais été interprétées comme conférant juridiction obligatoire à la Cour
permanente de Justice internationale de l'époque en sus de ce que pré-
voyait d'ores et déjà le Statut de ladite Cour. I] convient également de
noter que, dans les deux instruments en question, le recours à l’une quel-
conque des méthodes prescrites de règlement des différends n’est envisagé
que s'il a été impossible de régler le litige par les voies diplomatiques nor-
males (cf. l'article | de chacun des instruments).

V. La COUR N'A PAS COMPETENCE EN VERTU DE LA
CONVENTION SUR LE GÉNOCIDE

1) Observations préliminaires

19. Le Statut de la Cour dispose à l’article 36, paragraphe |, que «[lja
compétence de la Cour s'étend ... à tous les cas spécialement prévus ...
dans les traités et conventions en vigueur». La convention sur le génocide
de 1948 fait partie de ces «traités et conventions en vigueur » et dispose à
l'arucle IX que

«[lles différends entre les Parties contractantes relatifs à l'interpré-

32
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 790

tation, l’application ou l’exécution de la présente convention …
seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la requête d’une
partie au différend».

Dans la totalité de ses dix requêtes introductives d'instance, la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie, faisant état de la violation alléguée de
l'obligation ainsi énoncée dans la convention sur le génocide, a invoqué
l'article IX de ladite convention dont elle fait une base juridique de la
compétence de la Cour.

Je ne m’arréterai pas ici sur la question de savoir si la République fédé-
rale de Yougoslavie est actuellement partie à la convention sur le géno-
cide ni sur le point de savoir si un Etat non partie au Statut a bien qualité
pour agir s'il s'appuie sur son article 36, paragraphe |, que je cite au
début du présent paragraphe.

Je constate que le Portugal est devenu partie a la convention sur le
génocide a compter du 10 mai 1999. Je constate également que deux pays,
l'Espagne et les Etats-Unis, ont dûment formulé chacun leurs réserves en
ce qui concerne l’article IX de la convention sur le génocide. Par consé-
quent, les demandes de la République fédérale de Yougoslavie par les-
quelles celle-ci invoque la convention doivent être rejetées d'emblée pour
le Portugal, Espagne et les Etats-Unis.

2) Il n'existe pas entre les Parties de différend relatif à la convention
sur le génocide

20. Bien qu’elle énumère divers griefs, la République fédérale de You-
goslavie n’a pas établi l’existence d’une violation quelconque de la conven-
tion sur le génocide dont l’un quelconque des dix Etats défendeurs pour-
rait être tenu pour responsable en qualité de partie à ladite convention et
elle n’a pas montré non plus que les bombardements ou les attaques mili-
taires menées en Yougoslavie par les forces armées de l'OTAN partici-
pent d’un génocide tel qu’il est défini à l’article II de la convention sur le
génocide. La question de caractère général de savoir si les bombarde-
ments ou les attaques militaires menées sur le territoire de la Yougoslavie
par les forces armées de l'OTAN constituent bien en fait ou non une vio-
lation du droit international peut très bien se poser, mais elle est sans per-
tinence quand on a affaire à la convention sur le génocide.

21. Même si des actes de génocide dont les Etats demandeurs pour-
raient être déclarés responsables en vertu de la convention sur le génocide
avaient bien été commis en Yougoslavie, cela ne voudrait pas dire qu'il y
aurait un différend entre l'Etat demandeur et les Etats défendeurs relatif
à linterprétation, l'application ou l’exécution de ladite convention. Le
demandeur n’a pas signalé l'existence d’un différend qu'il faudrait peut-
être soumettre ainsi obligatoirement à la Cour par application de la
convention sur le génocide.

J'ai déjà dit comment j'interprétais le sens à attribuer aux termes «dif-
férends relatifs à l'interprétation, l’application ou l'exécution de la conven-

33
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 791

tion» dans la déclaration que j'ai jointe à l’arrêt rendu par la Cour dans
l'affaire relative à la Convention sur le génocide et je rappelle ci-dessous
cette interprétation:

«Si un différend devait être soumis unilatéralement à la Cour par
l’une des parties contractantes à un traité en application de la clause
compromissoire y figurant, cela signifierait essentiellement que le
différend est né: i) parce qu'une autre partie contractante n'aurait
pas exécuté les obligations mises à sa charge par ce traité — un
manquement engageant sa responsabilité — et ii) parce qu’il aurait
été porté atteinte aux droits conférés au premier Etat par ce traité
du fait de ce manquement. Ce manquement est lui-même une viola-
tion du traité mais cette violation ne peut à elle seule être interprétée
comme constituant un différend entre l'Etat requérant et l'Etat
défendeur relativement à ce traité s’il n’est pas établi que ce dernier
Etat a porté atteinte aux droits du premier Etat protégés par le
traité en question.» (Application de la convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide, exceptions préliminaires,
arrêt, CI. J. Recueil 1996 (IT), p. 625-626.)

3) Caractère général de la convention sur le génocide

22. Il n’est pas possible de considérer la convention sur le génocide
comme un traité international de type orthodoxe, car les traités de ce type
confèrent un droit qu’un Etat exercera et une obligation correspondante
dont devra s'acquitter un autre Etat. J’ai eu l’occasion de montrer le
caractère exceptionnel de la convention sur le génocide et il est peut-être
pertinent de reprendre ici ce texte:

«4. La convention sur le génocide est unique en ce qu’elle a été
adoptée par l’Assemblée générale en 1948 a une époque où — en rai-
son du succès des procès de Nuremberg — l’idée prospérait qu'il fal-
lait créer un tribunal pénal international pour réprimer les actes cri-
minels dirigés contre les droits de l’homme, dont le génocide; elle
vise essentiellement non les droits et obligations des Etats mais la
protection de droits aujourd’hui universellement reconnus à l'indi-
vidu et aux groupes de population.

Certes, les parties contractantes à la convention définissent le
génocide comme un «crime du droit des gens» (article premier). La
convention oblige les parties contractantes à punir les personnes
ayant commis un génocide ou des actes de génocide (art. IV). Les
parties contractantes s'engagent à prendre «conformément à leurs
constitutions respectives, les mesures législatives nécessaires pour
assurer l'application des dispositions de la présente convention»
(art. V).

Comme les personnes commettant un génocide ou des actes de
génocide peuvent être «des gouvernants [ou] des fonctionnaires»

34
LICÉITÉ DE L'EMPLOI] DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 792

(art. IV), la convention permet expressément à «ftjoute partie
contractante [de] saisir les organes compétents de Organisation des
Nations Unies afin que ceux-ci prennent, conformément à la Charte
des Nations Unies, les mesures qu’ils jugent appropriées pour la pré-
vention et la répression de [ces actes]» (art. VIII) et envisage la créa-
tion d’une cour criminelle internationale (art. VI).

Le génocide est défini comme «un crime du droit des gens [que les
parties contractantes] s'engagent à prévenir et à punir» (article pre-
mier). Même si l’on doit interpréter cette disposition générale (qui a
été critiquée à la Sixième Commission en 1948, certains représen-
tants estimant qu'elle aurait dû être placée dans le préambule et non
dans le texte même) comme signifiant spécifiquement que les parties
contractantes sont tenues «de prévenir et de punir» le génocide et les
actes de génocide, ces obligations juridiques sont supportées d'une
manière générale erga omnes par les parties contractantes dans leurs
relations avec toutes les autres parties à la convention — ou même
avec l’ensemble de la communauté internationale — mais ne sont pas
des obligations à l'égard d’une partie contractante signataire parti-
culière ou définie.

Au cas où une partie contractante manquerait à «prévenir et
punir» un tel crime, il peut être remédié à ce manquement unique-
ment: 1) en saisissant un organe compétent de l'Organisation des
Nations Unies (art. VIII) ou ti) en saisissant une cour criminelle
internationale (art. VI), mais non en invoquant la responsabilité des
Etats dans les relations interétatiques devant la Cour internationale
de Justice. I] s’agit là d’une caractéristique unique de la convention,
élaborée à une époque — l'après-guerre --- où la notion de protec-
tion des droits de l’homme et de Phumanité faisait son apparition.

5. A cet égard, il peut étre pertinent d’expliquer la disposition de
la convention relative au règlement des différends (art. IX). Elle est
ainsi libellée:

«Les différends entre les parties contractantes relatifs à l’inter-
prétation, l'application ou l'exécution de la présente convention, y
compris ceux relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de
génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’ar-
ticle III, seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la
requête d'une partie au différend »:

et elle est unique si on la compare aux clauses compromissoires
d’autres traités multilatéraux qui prévoient la soumission à la Cour
internationale de Justice des différends entre les parties contrac-
tantes ayant trait à leur interprétation ou application.

La construction de l’article IX de la convention sur le génocide est
très incertaine en ce qu'elle contient des références expresses aux
«différends … relatifs à ... l'exécution de la présente convention» et
aux «différends relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de

35
LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 793

génocide ou [d’actes de génocide]» — des références qu'il est difficile
de comprendre utilement comme constituant une clause compromis-
soire.

Le projet originaire de la convention sur le génocide a été élaboré
par un comité spécial du génocide du Conseil économique et social
en avril-mai 1948, et contenait une clause compromissoire plus
orthodoxe {Documents officiels du Conseil économique et social,
troisième année, septième session, supplément n° 6), qui était ainsi
libellée :

«Les différends qui s’éléveraient entre les Hautes Parties
contractantes concernant l'interprétation ou l'application de la
présente convention seront soumis à la Cour internationale de
Justice, sous réserve qu'aucun différend ne sera soumis à la Cour
internationale de Justice s'il implique une question qui a été déférée
à un tribunal international compétent, est pendante devant ce tri-
bunal, ou a déjà été jugée par lui.» (Les italiques sont de moi.)

Lorsque ce projet a été examiné par la Sixième Commission de
l'Assemblée générale à sa troisième session, en octobre 1948, l'ajout
des deux références susmentionnées a été proposé (Documents offi-
ciels de l'Assemblée générale, troisième session, Sixième Conunis-
sion, annexes, p. 28 (A/C6/258)) sans qu’à mon avis les rédacteurs
aient une idée bien claire de la nouveauté du type de convention qui
allait être adopté. Certains représentants ne voyaient pas de diffé-
rence entre «exécution» et «application», mais une proposition ten-
dant à Ja suppression du mot «exécution» a été rejetée par 27 voix
contre 10, avec 8 abstentions. Toutefois, une autre proposition, ten-
dant à la suppression des mots «y compris [les différends] relatifs à
la responsabilité d’un Etat en matière de génocide ou [d'actes de
génocide]» a. elle aussi, été rejetée, mais seulement par 19 voix
contre 17, avec 9 abstentions (Documents officiels de l'Assemblée
générale, troisième session, Sixième Commission, SR.104, p. 447).
Les travaux préparatoires de la convention semblent confirmer qu'il
régnait une certaine confusion parmi ceux qui l’ont rédigée, tenant
en particulier au caractère unique de leur tâche étant donné l'esprit
qui régnait à l’époque.

Comment peut-on alors interpréter cette référence à la «responsa-
bilité d'un Etat»? À ma connaissance, elle n’a plus jamais été
employée dans aucun autre traité. Il semble tout à fait naturel de
supposer que cette référence n'avait pas un sens bien défini ou
n'aurait rien ajouté à la clause prévoyant la soumission à la Cour des
différends relatifs à l'interprétation ou à l'application de la conven-
tion parce que, en général, tout différend interétatique visé dans un
traité a toujours en soi trait à la responsabilité d’un Etat et que la
mise en valeur d’une référence à la responsabilité d’un Etat n’a
aucun sens pour ce qui est d’une clause compromissoire.» (Déclara-
tion de M. Oda dans l'affaire relative à l’Application de la convention

36
LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 794

pour la prévention et la répression du crime de génocide, exceptions
préliminaires, arrêt, C.J. Recueil 1996 (IT), p. 626-628.)

4) Conclusions

23. Pour saisir la Cour des présentes espèces, excepté celles qui concer-
nent le Portugal, Espagne et les Etats-Unis, comme je l’ai dit au para-
graphe 19 de [a présente opinion, la République fédérale de Yougoslavie
aurait incontestablement dû montrer que, la convention sur le génocide
étant appliquée à {a situation sur le territoire de la République fédérale de
Yougoslavie, les Etats défendeurs pouvaient effectivement être tenus
pour responsables d’un manquement aux obligations découlant de la
convention à Pégard de la République fédérale de Yougoslavie. Mais,
plus particulièrement encore, la République fédérale de Yougoslavie
aurait dû montrer que les Etats défendeurs avaient violé les droits de la
République fédérale de Yougoslavie en tant que partie contractante
(c'est-à-dire, par définition, un Etat) devant être protégé au titre de ladite
convention. Mais le fait n’a pas été établi dans les requêtes et en réalité la
convention sur le génocide n’est pas censée protéger les droits de la Répu-
blique fédérale de Yougoslavie en tant qu’Etat.

Même si, comme il est allégué, les Etats défendeurs sont responsables
de certains résultats des bombardements ou des attaques armées menées
par les forces armées de l'OTAN sur le territoire de la République fédé-
rale de Yougoslavie, ce fait à lui seul ne signifie pas qu'il existe un «dif-
férend relatif à l'interprétation, l'application ou l'exécution de la conven-
tion», car les Etats défendeurs n’ont pas violé les droits conférés à la
République fédérale de Yougoslavie par la convention. Ce que la conven-
tion protège, ce ne sont pas les droits particuliers d’un Etat, quel qu'il soit
(la République fédérale de Yougoslavie en l’espèce) mais la condition
d'êtres humains dotés de droits à ce titre, les droits de l’homme, et les
intérêts universels de l’individu en général.

Dans ses requêtes, la République fédérale de Yougoslavie, en réalité, a
mis en évidence certains faits qui seraient assimilables à un génocide ou
à des actes de génocide et a présenté des demandes qui découleraient de
ces faits. On ne peut pas y voir l'indication qu’il existerait un différend
interétatique relatif à la responsabilité d’un Etat, différend qui aurait pu
fonder la compétence de la Cour.

Jen déduis qu’il faut rejeter les requêtes qui font de la convention sur
le génocide une base de compétence pour la Cour.

VI. DANS LES CIRCONSTANCES DE L'ESPÈCE, LES DEMANDES EN INDICATION
DE MESURES CONSERVATOIRES SONT IRRECEVABLES

24. Après avoir parlé de la compétence de la Cour, j'aimerais for-
muler quelques observations sur l'institution même des mesures conser-
vatoires.

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LICEITE DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 795

La Cour est habilitée à indiquer quelles mesures conservatoires du
droit de chacun il convient de prendre à titre provisoire «si elle estime
que les circonstances l’exigent» (Statut, art. 41: les italiques sont de moi).
C’est donc la Cour qui peut décider de prendre, à la demande de l'Etat
requérant, des mesures conservatoires.

Les éléments relatifs à l’objet du différend, la demande elle-même et les
fondements juridiques sur lesquels elle repose sont pratiquement identi-
ques de la première à la dernière des requêtes déposées par la République
fédérale de Yougoslavie à l'encontre des dix Etats défendeurs. S'il devait
être pris des mesures conservatoires uniquement en ce qui concerne cer-
tains des dix Etats défendeurs au motif qu'il existe dans ces cas-là une
base de compétence prima facie alors que, s'agissant des autres Etats
défendeurs, les demandes seraient intégralement rejetées parce que la
Cour n'aurait pas compétence pour connaître des requêtes. cette issue
serait déraisonnable. Ne serait-ce que pour cette seule raison, les requêtes
en indication de mesures conservatoires présentées par l'Etat demandeur
sont irrecevables dans les dix affaires.

VII. LE MANQUE DE COMPÉTENCE IMPOSE DE RAYER LES AFFAIRES
DU RÔLE DE LA COUR

25. Pour décider de rejeter les demandes en indication de mesures
conservatoires dans les dix affaires, la Cour retient pour seul motif
l'absence de toute base de compétence prima facie. Quand, au stade des
mesures conservatoires, elle estime avoir compétence prima facie, la Cour
conserve, indépendamment du point de savoir si elle accorde ou non des
mesures conservatoires, toute latitude pour passer à la phase suivante.

26. Dans le passé, même après avoir affirmé qu'il pouvait exister prima
facie une base de compétence, la Cour n’en a pas moins rejeté les de-
mandes en indication de mesures conservatoires dans certaines affaires,
pour diverses raisons. Dans l'affaire de l’Interhandel, dans celle du Passage
par le Grand-Belt et dans l'affaire relative à des Questions d'interprétation
et d'application de la convention de Montréal de 197] résultant de l'inci-
dent aérien de Lockerbie, la Cour a estimé que les circonstances de l’espèce
n'étaient pas de nature à lui imposer d’exercer le pouvoir dont elle est
dotée d'indiquer des mesures conservatoires. Dans l'affaire du Plateau
continental de la mer Egée, la Cour n’a pas estimé que le risque d'atteinte
irréparable aux droits en litige devant elle fût tel qu’elle se devait d’exer-
cer ce pouvoir. En 1990, dans l’affaire relative à la Sentence arbitrale du
31 juillet 1989, la Cour a rejeté la demande de la République de Guinée-
Bissau au motif que les droits allégués dont le demandeur voulait faire
l'objet des mesures conservatoires n'étaient pas l'objet de la procédure
sur le fond se déroulant devant la Cour.

Quand elle constate qu'il existe une base de compétence prima facie,
cela ne conduit certes pas nécessairement la Cour à conclure que, finale-
ment. elle a compétence pour connaître de l'affaire. Dans l'affaire de

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LICÉITÉ DE L'EMPLOI DE LA FORCE (OP. IND. ODA) 796

l'Anglo-lranian Oil Co., et dans celle de l’Interhandel, la Cour, après
avoir accordé les mesures conservatoires demandées, a finalement conclu
qu'elle n’était pas compétente pour connaître de ces affaires.

27. Sa jurisprudence montre que la Cour a toujours estimé, comme ce
fut le cas dans les affaires rappelées ci-dessus et même quand elle répon-
dait finalement par la négative à la demande en indication de mesures
conservatoires, qu'il existait prima facie une base de compétence. Il n’y a
Jamais eu de précédent dans lequel la Cour n’a pas même admis l’exis-
tence d’une base de compétence prima facie, et les présentes affaires
concernant l’Allemagne, la Belgique, le Canada, la France, l'Italie, les
Pays-Bas, le Portugal et le Royaume-Uni sont les premières de sa juris-
prudence dans lesquelles la Cour aura rejeté une demande en indication
de mesures conservatoires faute de compétence prima facie.

Cette conclusion de la Cour à ce stade-ci des présentes affaires, suivant
laquelle il n'existe pas même une base de compétence prima facie dans les
huit affaires visées ci-dessus, doit être interprétée comme revenant à déci-
der qu'elle n’a aucune compétence pour connaître des requêtes, sans lui
laisser la moindre possibilité de se pencher sur ces affaires et d'examiner
ultérieurement la question de sa compétence.

28. Dans les ordonnances qu’elle rend concernant l'Espagne et les
Etats-Unis, la Cour décide que les deux affaires doivent être rayées du
rôle, parce qu’elle n’a manifestement pas compétence pour en connaître.
La Cour n'en conclut pas moins qu'elle doit demeurer saisie des huit
autres affaires au motif que, en considérant qu'elle n’a pas compétence
prima facie pour connaître des requêtes introductives d’instance contre
l'Allemagne, la Belgique, le Canada, la France, l'Italie, les Pays-Bas, le
Portugal et le Royaume-Uni, elle ne préjuge en rien la question de sa
compétence dans ces huit affaires.

Je suis pour ma part convaincu que, pour les motifs exposés ci-dessus,
indiquant que la Cour n’est pas compétente i) au titre de l’article 36, para-
graphe 2, du Statut, ni ii) au titre des dispositions des instruments de
1930 et de 1931 passés entre la Yougoslavie, d’une part et, de l’autre, la
Belgique et les Pays-Bas, ni iii) au titre des dispositions de la convention
sur le génocide, et compte tenu de l’interprétation que je donne de fa
conclusion de la Cour concernant l’absence de juridiction prima facie
dans les huit affaires en question, telle que je l'indique dans la dernière
phrase du paragraphe 27 ci-dessus de la présente opinion, ce n'est pas
seulement pour les deux affaires citées mais pour la totalité d’entre elles,
les dix espèces, qu'il faudrait rayer l'affaire du rôle.

Il serait contraire à la rigueur judiciaire de faire une distinction entre
deux groupes d'Etats alors qu’il s’agit essentiellement d’une seule affaire
portant chaque fois sur le même objet, uniquement parce que lesdits
Etats n’ont pas adopté la même attitude en établissant les instruments qui
donnent compétence à la Cour.

29. Pour conclure, je tiens à dire que j'espère sincèrement voir la situa-
tion actuelle sur le territoire de la Yougoslavie, au règlement de laquelle
la Cour internationale de Justice en sa qualité d’organe judiciaire princi-

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pal des Nations Unies n’a aucun réle à jouer, connaître une solution
pacifique, sous une forme qui réponde de façon satisfaisante à toutes les
questions d'ordre humanitaire que la présente affaire soulève.

(Signé) Shigeru Opa.

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