287

SEPARATE OPINION OF JUDGE GUILLAUME
[Translation]

1. The Advisory Opinion given by the Court in the present case was
the subject of serious reservations by a number of my colleagues and will
probably be received with a chorus of criticism. I share some of the
reservations but will not join in the chorus.

Of course the Opinion has many imperfections. It deals too quickly
with complex questions which should have received fuller and more
balanced treatment, for example with respect to environmental law, the
law of reprisals, humanitarian law and the law of neutrality. In these
various areas, the Court, seeking to identify the custom in force, has
taken hardly any account, whatever it may say on the matter, of practice
and of the opinio juris of States, and too often it allowed itself to be
guided by considerations falling more within the sphere of natural law
than of positive law, of lex ferenda rather than of lex lata. It also
accorded excessive import to the resolutions of the General Assembly of
the United Nations. This confusion, aggravated by paragraph 104 of the
Opinion, was not without consequence for the wording adopted in the
operative part. Indeed, this operative part, while ruling ultra petita with
regard to nuclear disarmament, gives, on certain points, only an implicit
answer to the question posed. In these circumstances it would be easy to
condemn the Court. I will not do so, for this unsatisfactory situation
ultimately stems less from the erring ways of the judge than from the
applicable law.

2. This being the case, the Court could have considered declining to
respond to the request for an advisory opinion. This solution would have
found some justification in the very circumstances of the seisin. The
opinion requested by the General Assembly of the United Nations (like
indeed the one requested by the World Health Assembly) originated in a
campaign conducted by an association called International Association
of Lawyers Against Nuclear Arms (IALANA), which in conjunction with
various other groups launched in 1992 a project entitled “World Court
Project” in order to obtain from the Court a proclamation of the illegal-
ity of the threat or use of nuclear weapons. These associations worked
very intensively to secure the adoption of the resolutions referring the
question to the Court and to induce States hostile to nuclear weapons to
appear before the Court. Indeed, the Court and the judges received thou-
sands of letters inspired by these groups, appealing both to the Members’
conscience and to the public conscience.

I am sure that the pressure brought to bear in this way did not influ-
ence the Court’s deliberations, but I wondered whether, in such circum-
stances, the requests for opinions could still be regarded as coming from

65
THREAT OR USE OF NUCLEAR WEAPONS (SEP. OP. GUILLAUME) 288

the Assemblies which had adopted them or whether, piercing the veil, the
Court should not have dismissed them as inadmissible. However, I dare
to hope that Governments and intergovernmental institutions still retain
sufficient independence of decision to resist the powerful pressure groups
which besiege them today with the support of the mass media. I also note
that none of the States which appeared before the Court raised such an
objection. In the circumstances I did not believe that the Court should
uphold it proprio motu.

3. Basically, I share the Court’s opinion as stated in operative para-
graph 2B, to the effect that there is in neither customary nor conven-
tional international law any comprehensive and universal prohibition of
the recourse to nuclear weapons as such. On the other hand, I find it hard
to understand why, in operative paragraph 2 A, the Court saw fit to state
that “there is in neither customary nor conventional international law
any specific authorization of the threat or use of nuclear weapons”. This
statement is not incorrect in itself, but it is of no interest to the General
Assembly of the United Nations since it stems from the view of the Court
itself that “the illegality of the use of certain weapons as such does not
result from an absence of authorization but, on the contrary, is formu-
lated in terms of prohibition” (para. 52).

4. In contrast, I fully endorse operative paragraph 2 C, since States can
obviously have recourse to nuclear weapons, or indeed to any weapons,
only under the conditions established by the Charter of the United
Nations and in particular by its Article 51, concerning the right of indi-
vidual or collective self-defence. States are moreover bound to respect the
conventional rules specifically governing recourse to nuclear weapons
which are summarized in paragraphs 58 and 59 of the Opinion.

*

5. The application of customary humanitarian law to nuclear weapons
raised much more difficult questions.

As the Court noted, customary law concerning the conduct of military
operations derives mainly from the Annex to the Hague Convention IV
respecting the Laws and Customs of War on Land of 18 October 1907. In
view of the nature and age of these provisions, it could be asked whether
they were applicable to the use, and especially to the threat of use, of
nuclear weapons. It seemed legitimate to have the gravest doubts on this
latter point. But no nuclear-weapon State contested before the Court that
this was the case, and the immense majority, if not all, of the other States
was in agreement. The Court could only take note of this consensus in
paragraph 22 of its Opinion.

These customary rules were summarized by the Court in three catego-
ries in paragraph 78 of the Opinion: States do not have unlimited free-

66
THREAT OR USE OF NUCLEAR WEAPONS (SEP. OP. GUILLAUME) 289

dom of choice in the weapons they use; they must never use weapons
which are incapable of distinguishing between civilian and military tar-
gets; and they are prohibited to use weapons likely to cause unnecessary
suffering to combatants.

I fully subscribe to this analysis but I think that it should have been
completed by a reference to the rules concerning the collateral damage
which attacks on legitimate military objectives can cause to civilian popu-
lations. These rules originated in Articles 23 (g), 25 and 27 of the Annex
to the Hague Convention IV. They were the subject of new formulations
in the draft convention on the rules of aerial warfare of 1923 and in the
resolution adopted by the Assembly of the League of Nations on 30 Sep-
tember 1938. They were clarified by the United States Nuremberg Mili-
tary Tribunal in case No. 47. They were further clarified by the General
Assembly of the United Nations in its resolution 2444 (XXIID) of
19 December 1968 concerning respect for human rights in armed con-
flicts, which was adopted unanimously and states:

“it is prohibited to launch attacks against the civilian populations as
such; . . . distinction must be made at all times between persons
taking part in the hostilities and members of the civilian population
to the effect that the latter be spared as much as possible”.

Lastly, they were further developed by Article 51 of Additional Protocol I
of 1977 to the Geneva Conventions, which condemns attacks on military
objectives which may be expected to cause “excessive” incidental damage
to the civilian population.

Customary humanitarian law thus contains only one absolute prohibi-
tion: the prohibition of so-called “blind” weapons which are incapable of
distinguishing between civilian targets and military targets. But nuclear
weapons obviously do not necessarily fall into this category.

Furthermore, this law implies comparisons. The collateral damage
caused to civilian populations must not be “excessive” in relation to “the
military advantage anticipated”. The suffering caused to combatants
must not be “unnecessary”, i.e. it must not cause, in the words of the
Court itself, “a harm greater than that unavoidable to achieve legitimate
military objectives” (para. 78).

Hence nuclear weapons could not be regarded as illegal by the sole
reason of the suffering which they are likely to cause. Such suffering
must still be compared with the “military advantage anticipated” or with
the “military objectives” pursued.

With regard to nuclear weapons of mass destruction, it is clear how-
ever that the damage which they are likely to cause is such that their use
could not be envisaged except in extreme cases.

6. The same reasoning holds good with respect to the law of neutrality
since, on many occasions, it has been maintained or recognized that the
legality of actions carried out by belligerents in neutral territory depends

67
THREAT OR USE OF NUCLEAR WEAPONS (SEP. OP. GUILLAUME) 290

on the “military necessities”, as the late Judge Ago noted in the light of a
widespread practice described in the addendum to his Eighth Report to
the International Law Commission on the Responsibility of States
(para. 50 and note 101).

7. In short, the Court should therefore, in my view, have replied on
this point to the question put by stating that the threat or use of nuclear
weapons is compatible with the law applicable in armed conflict only in
certain extreme cases. The Court preferred, in operative paragraph 2 E,
to use a negative formula when it stated that such threat or use were
“generally prohibited”. This wording is vague but it nevertheless implies
that the threat or use of nuclear weapons are not prohibited “in any cir-
cumstance” by the law applicable in armed conflict, as indeed the Court
pointed out in paragraph 95 of the Opinion.

8. The Court added in operative paragraph 2E:

“However, in view of the current state of international law, and of
the elements of fact at its disposal, the Court cannot conclude defini-
tively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful
or unlawful in an extreme circumstance of self-defence, in which the
very survival of a State would be at stake.”

Once again, this wording is not entirely satisfactory, and I therefore
believe that it needs some clarification.

None of the States which appeared before the Court raised the ques-
tion of the relations between the right of self-defence recognized by Ar-
ticle 51 of the Charter and the principles and rules of the law applicable
in armed conflict. All of them argued as if these two types of prescription
were independent, in other words as if the jus ad bellum and the jus in
bello constituted two entities having no relation with each other. In some
parts of its Opinion the Court even seemed to be tempted by such a con-
struction. It may be wondered whether that is indeed the case or whether,
on the contrary, the rules of the jus ad bellum may not provide some
clarification of the rules of the jus in bello.

The right of self-defence proclaimed by the Charter of the United
Nations is characterized by the Charter as natural law. But Article 51
adds that nothing in the Charter shall impair this right. The same applies
a fortiori to customary law or treaty law. This conclusion is easily
explained, for no system of law, whatever it may be, could deprive one of
its subjects of the right to defend its own existence and safeguard its vital
interests. Accordingly, international law cannot deprive a State of the
right to resort to nuclear weapons if such action constitutes the ultimate
means by which it can guarantee its survival. In such a case the State
enjoys a kind of “absolute defence” (“excuse absolutoire”) similar to the
one which exists in all systems of criminal law.

The Court did indeed identify this problem when, in paragraph 96 of
the Opinion, it stated that it cannot

68
THREAT OR USE OF NUCLEAR WEAPONS (SEP. OP. GUILLAUME) 291

“lose sight of the fundamental right of every State to survival, and
thus its right to resort to self-defence, in accordance with Article 51
of the Charter, when its survival is at stake”.

With this in mind, it pointed out in the same paragraph that “an
appreciable section of the international community adhered for many
years” to “the practice referred to-as ‘policy of deterrence’”. It also
stressed that States which adhered to this doctrine and this practice

“have always, in concert with certain other States, reserved the right
to use those weapons in the exercise of the right to self-defence
against an armed attack threatening their vital security interests”
(para. 66).

It also noted

“the reservations which certain nuclear-weapon States have
appended to the undertakings they have given, notably under the
Protocols to the Treaties of Tlatelolco and Rarotonga, and also
under the declarations made by them in connection with the exten-
sion of the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons,
not to resort to such weapons” (para. 96).

Lastly, the Court observed that the reservations to these Protocols and
the ones contained in the declarations had “met with no objection from
the parties to the Tlatelolco or Rarotonga Treaties or from the Security
Council” (para. 62). Indeed, it pointed out that the Security Council had
noted with appreciation or welcomed the statements made in this connec-
tion (para. 45).

9. In these circumstances, the Court, in my view, ought to have carried
its reasoning to its conclusion and explicitly recognized the legality of
deterrence for defence of the vital interests of States. It did not do so
explicitly, and that is why I was unable to support operative para-
graph 2E. But it did so implicitly, and that is why I appended to the
Advisory Opinion a separate opinion and not a dissenting one.

In operative paragraph 2E the Court decided in fact that it could not
in those extreme circumstances conclude definitively whether the threat
or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful. In other words,
it concluded that in such circumstances the law provided no guide for
States. But if the law is silent in this case, States remain free to act as they
intend.

10. International law rests on the principle of the sovereignty of States
and thus originates from their consent. In other words, in the excellent
language of the Permanent Court, “international law governs relations
between independent States. The rules of law binding upon States there-
fore emanate from their own free will.” (“Lotus”, Judgment No. 9, 1927,
P.C.LJ., Series À, No. 10, p. 18.)

The Court itself had occasion to draw the consequences of this prin-
ciple in various forms in the case between Nicaragua and the United

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THREAT OR USE OF NUCLEAR WEAPONS (SEP. OP. GUILLAUME) 292

States of America. It pointed out that the principle of the sovereignty of
States permits all States to decide freely on “the choice of a political, eco-
nomic, social and cultural system, and the formulation of foreign policy”
(Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua ( Nicara-
gua v. United States of America), Merits, . C.J. Reports 1986, p. 108). It
stated in particular that

“in international law there are no rules, other than such rules as may
be accepted by the State concerned, by treaty or otherwise, whereby
the level of armaments of a sovereign State can be limited, and this
principle is valid for all States without exception” (ibid., p. 135).

11. The constant practice of States is along these lines as far as the jus
in bello is concerned. All the treaties concerning certain types of weapons
are formulated in terms of prohibition. This is true, for example, of the
1967 Treaty for the Prohibition of Nuclear Weapons in Latin America,
the 1975 Convention on the Prohibition of the Development, Production
and Stockpiling of Bacteriological Weapons, the 1981 Convention on
Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weap-
ons which may be Deemed to be Excessively Injurious, or the 1993 Con-
vention on the Prohibition of the Development, Production, Stockpiling
and Use of Chemical Weapons and their Destruction. Similarly, the
draft convention annexed to resolutions 45/59 and 46/37 of the General
Assembly of the United Nations is designed to achieve according to its
own title “the prohibition of the use of nuclear weapons”.

It will also be noted that the only national judgment, to my knowledge,
to have pronounced on this point did so along the same lines. The Tokyo
District Court stated in its judgment of 7 December 1963: “Of course,
it is right that the use of a new weapon is legal as long as international
law does not prohibit it.” (Japanese Annual of International Law, 1964,
No. 8, p. 235.)

Indeed, and as already pointed out, the Court itself recognized in this
Opinion the customary nature of such a principle when it stated that “the
illegality of the use of certain weapons as such does not result from an
absence of authorization but, on the contrary, is formulated in terms of
prohibition” (para. 52).

12. In these circumstances it follows implicitly but necessarily from
operative paragraph 2E of the Court’s Opinion that States can resort to
“the threat or use of nuclear weapons . . . in an extreme circumstance of
self-defence, in which the very survival of a State would be at stake”.
This has always been the foundation of the policies of deterrence whose
legality is thus recognized.

13. Nuclear weapons are nevertheless “potentially catastrophic”, and
it is therefore understandable that the Court should have felt a need to
stress in paragraph 99 of its Opinion the great importance of Article VI
of the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons.

I fully approve of this reference and earnestly hope that the negotia-

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THREAT OR USE OF NUCLEAR WEAPONS (SEP. OP. GUILLAUME) 293

tions provided for by this text with regard both to nuclear disarmament
and to conventional disarmament will be crowned with success. How-
ever, I would have preferred the Court to limit itself to dealing with this
question in the reasons for its Opinion. For I fear that by adopting
operative paragraph 2F, in a formulation which attempts to summarize
the obligations of States parties to the Treaty on the Non-Proliferation of
Nuclear Weapons, without however doing so clearly, the Court may have
ruled ultra petita.

14. I should like solemnly to reaffirm in conclusion that it is not the
role of the judge to take the place of the legislator. During the last two
decades the international community has made considerable progress
towards the prohibition of nuclear weapons. But this process has not
been completed, and the Court must limit itself to recording the state of
the law without being able to substitute its assessment for the will of sov-
ereign States. It is the mark of the greatness of a judge to remain within
his role in all humility, whatever religious, philosophical or moral debates
he may conduct with himself.

(Signed) Gilbert GUILLAUME.

71


     OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AD HOC
                  SREENIVASA RAO

 raduction]

Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh appartenant à Singapour
 Souveraineté sur Middle Rocks appartenant également à Singapour et non à la
alaisie — Johor n’ayant jamais détenu de titre originaire, ni avant 1847 ni
rès cette date — Malaisie ne s’étant pas acquittée de la charge de la preuve
 uise et n’ayant pas été en mesure de présenter des éléments de preuve certains
 décisifs attestant que le Johor ait jamais possédé Pedra Branca/Pulau Batu
teh, de manière à étayer sa thèse selon laquelle ce dernier détenait un titre ori-
 aire fondé sur une possession immémoriale — Documents historiques d’ordre
néral et activités privées des Orang Laut ne suffisant pas à établir le bien-fondé
 la revendication d’un titre originaire — Exercice effectif de l’autorité étatique
 comportement à titre de souverain assorti d’une possession continue et incon-
tée du rocher étant essentiel — Johor et Grande-Bretagne n’ayant ni l’un ni
utre manifesté, à l’origine, le moindre intérêt pour cette formation et, partant,
 moindre intention d’acquérir le titre — Statut de Pedra Branca/Pulau Batu
teh indéterminé en 1847 — Johor pouvant être considéré comme ayant décou-
 t Pedra Branca/Pulau Batu Puteh et détenant sur elle une ébauche de titre,
 ite formation n’étant donc pas terra nullius — Titre du Johor devant être
nfirmé compte tenu, notamment, de la manifestation croissante de la part de la
ande-Bretagne de l’intention d’acquérir la souveraineté sur l’île — Possession
cifique, longue et continue par la Grande-Bretagne et Singapour et exercice par
es de fonctions étatiques pendant plus d’un siècle allant bien au-delà des néces-
és de gestion du phare — Absence de protestation et même acceptation par le
hor de l’autorité de Singapour sur le rocher et ses eaux environnantes —
ponse catégorique du Johor à Singapour en 1953 selon laquelle il ne revendi-
ait nullement la propriété de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh constituant un
ment de preuve certain et décisif attestant que Singapour détenait la souverai-
 é sur cette formation en 1953 et l’a toujours conservée depuis cette date —
 ddle Rocks et South Ledge, un haut-fond découvrant, appartenant aussi à Sin-
pour, ces deux formations se trouvant à l’intérieur de la limite coutumière des
milles marins de la mer territoriale de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh.

1. Je souscris à la décision de la Cour selon laquelle la souveraineté sur
dra Branca/Pulau Batu Puteh appartient à Singapour. En revanche, je
 souscris pas à sa conclusion selon laquelle la souveraineté sur Middle
ocks appartient à la Malaisie. La Cour ne s’est pas prononcée sur
 question de la souveraineté sur South Ledge, laquelle sera tranchée
 ns le cadre de la délimitation des frontières des mers territoriales
s Etats concernés. Cette conclusion me convient, mais je suis d’avis
 e, si Middle Rocks est également considérée comme relevant de la
uveraineté de Singapour, alors South Ledge appartient également
Singapour. Par conséquent, j’ai voté en faveur des points 1) et 3) du
 positif, mais contre son point 2).

                                                                             145

2. Bien que je sois, tout comme la Cour, parvenu à la conclusion que
ngapour a souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, les raisons
 i m’y conduisent diffèrent des siennes. En particulier, je ne souscris pas
a thèse selon laquelle la Malaisie a démontré à la satisfaction de la Cour
 e le Johor détenait un titre originaire sur Pedra Branca/Pulau Batu
 teh depuis 1847. Cette thèse est essentielle et a une incidence détermi-
nte sur l’examen par la Cour des éléments qui lui ont été présentés ainsi
 e sur les conclusions qu’elle formule selon lesquelles ce titre a finalement,
  vertu d’actes à titre de souverain accomplis par Singapour et de la
nduite du Johor/de la Malaisie au cours de la période allant de 1852 à
52, été transféré ou passé à Singapour, mais seulement en ce qui concerne
dra Branca/Pulau Batu Puteh et non en ce qui concerne Middle Rocks.

HARGE DE LA PREUVE ET RÈGLE SELON LAQUELLE LES ÉLÉMENTS DE PREUVE
                DOIVENT ÊTRE CERTAINS ET CONVAINCANTS

3. La Cour a souligné qu’il incombait à chacune des Parties de démon-
 r le bien-fondé de ses prétentions (arrêt, par. 45). En conséquence, elle
précisé que la Malaisie devait produire des éléments de preuve aux fins
  démontrer que le Sultanat de Johor détenait un titre originaire sur
 dra Branca/Pulau Batu Puteh et qu’il l’a conservé jusqu’aux années 1840
 id., par. 46). Même si la Cour n’a pas développé plus avant la question
  critère de la preuve, il ressort tout à fait clairement de sa jurisprudence
en établie qu’il incombe à la Malaisie d’apporter la preuve certaine que
 revendication qu’elle formule est fondée en droit et de démontrer de
çon probante les faits sur lesquels repose la thèse selon laquelle le Johor
tenait un titre originaire. Ce qu’a dit la Cour dans l’affaire Nicaragua
 plique que tel est bien le critère de la preuve exigé en la matière. Se
 érant à l’article 53 de son Statut et précisant le critère de la preuve
quis pour lui permettre de « s’assurer que les conclusions sont fondées
  fait et en droit », la Cour a relevé qu’elle
    « d[evait], tout autant que dans une autre instance, acquérir la convic-
    tion que les conclusions de la partie comparante sont fondées en
    droit et, pour autant que la nature de l’affaire le permette, que
    les faits sur lesquels ces conclusions reposent sont étayés par des
    preuves convaincantes » (Activités militaires et paramilitaires au
    Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique),
    fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 24, par. 29).
lon moi, la Malaisie n’est pas parvenue à s’acquitter de la charge de la
euve qui lui incombait pour démontrer de façon certaine et convain-
nte que le Johor détenait un titre originaire sur Pedra Branca/Pulau
 tu Puteh sur la base d’une possession immémoriale.
4. La seule preuve que la Malaisie ait pu présenter à la Cour, et dont
 le-ci prend acte, se rapporte au fait que « [l]e Sultanat [de Johor] englo-
 it toutes les îles comprises dans cette vaste zone, y compris toutes celles
uées dans le détroit de Singapour, comme Pulau Batu Puteh, et celles

                                                                          146

uées au nord et au sud du détroit, dont l’île de Singapour et les îles
jacentes » (arrêt, par. 47). La Malaisie a en outre soutenu que
 ulau Batu Puteh, qui est située à l’entrée est du détroit de Singapour,
 trouv[ait] en plein cœur de l’ancien Sultanat de Johor » (ibid., par. 47).
 e a par ailleurs avancé — et la Cour l’a confirmé — que le Sultanat de
hor était une entité souveraine reconnue depuis 1512 et « doté[e] d’un
 maine territorial spécifique » (ibid., par. 52), la Cour ayant estimé que
ncident lors duquel deux jonques chinoises avaient été saisies par les
vires de la Compagnie néerlandaise des Indes orientales et le déplaisir
 nt le roi de Johor avait fait part au gouverneur de Malacca consti-
aient une indication claire de cette position (ibid., par. 54-55). La Cour
 st par ailleurs référée à trois documents de 1824 (ibid., par. 56) et à un
 icle du Singapore Free Press en date du 25 mai 1843 (ibid., par. 57),
 quels décrivaient, en des termes fort généraux, les caractéristiques
aritimes et géographiques du royaume malais. C’est sur la base de ces
 cuments que la Cour a formulé l’observation selon laquelle,
   « à partir du XVIIe siècle au moins et jusqu’au début du XIXe siècle,
   il était reconnu que le domaine terrestre et maritime du royaume de
   Johor englobait une portion considérable de la péninsule malaise,
   s’étendait de part et d’autre du détroit de Singapour et comprenait
   des îles et îlots situés dans la zone du détroit. Ce domaine couvrait
   en particulier la zone dans laquelle se trouve Pedra Branca/Pulau
   Batu Puteh. » (Ibid., par. 59.)
 s éléments que la Cour a examinés et qui ont retenu son attention sont
pendant trop généraux pour lui permettre de conclure de manière claire
  convaincante que le Johor détenait un titre originaire et ancien sur
 ensemble des îles et îlots situés dans le détroit de Singapour, lequel se
ouvait au milieu de ce royaume, et comprenait donc l’île de Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh » (ibid., par. 68). Seul l’article du Singapore
 ee Press faisait expressément référence à Pedra Branca/Pulau Batu
 teh ; encore ne le faisait-il que dans le cadre d’une description de la
enace de piraterie, précisant que cette formation « serv[ait] de repair[e]
 x pirates » (ibid., par. 57).
 5. A défaut d’un exercice clair et convaincant de la souveraineté du
hor sur ces îles et îlots situés dans le détroit de Singapour — notamment
 dra Branca/Pulau Batu Puteh —, l’observation formulée par la Cour
 on laquelle cette souveraineté n’a jamais été contestée (ibid., par. 68)
  dépourvue de pertinence ; l’on ne saurait, en tout état de cause, esti-
er que cette absence de contestation satisfait aux conditions d’un « exer-
 e continu et pacifique de la souveraineté territoriale (pacifique par rapport
 x autres Etats) », critère énoncé en l’affaire de l’Ile de Palmas (Pays-
 s/Etats-Unis d’Amérique) (sentence, 4 avril 1928, Recueil des sentences
bitrales, vol. II, p. 852 [traduction française : Ch. Rousseau, Revue
nérale de droit international public, t. XLII, 1935, p. 164]) et qui est consi-
ré comme un principe du droit international coutumier. De la même
anière, le tribunal arbitral a, en l’affaire Erythrée/Yémen, précisé que

                                                                           147

   « [l]e droit international moderne de l’acquisition (ou de l’attribu-
   tion) d’un territoire requiert de manière générale : une manifestation
   intentionnelle de pouvoir et d’autorité sur le territoire, par l’exercice
   continu et pacifique de la compétence et des attributs de la puissance
   publique. Ces deux derniers critères sont tempérés en fonction de la
   nature du territoire et de l’importance de sa population, s’il y en a
   une. » (Sentence rendue par le tribunal arbitral dans la première
   étape de la procédure (Souveraineté territoriale et champ du diffé-
   rend), RSA, vol. XXII, 2001, par. 239 [traduction de la Cour per-
   manente d’arbitrage].)
 6. Le fait que des documents d’ordre général, tels que ceux que la
our a pris en considération, ne sauraient, d’un point de vue juridique,
 lablement fonder une revendication territoriale ressort tout à fait clai-
ment de la jurisprudence de la Cour. En l’affaire relative à la Souverai-
té sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), la Malai-
  affirmait qu’elle avait acquis un titre originaire sur ces deux formations
 r transmissions successives du titre, mais elle n’a pas été en mesure
  présenter un quelconque document attestant que ce transfert de titre
 ait spécifiquement trait aux îles en litige. La Cour a rejeté ses argu-
ents et précisé que « les îles en litige n[’étaient] nommément citées dans
 cun des instruments juridiques internationaux que la Malaisie a[vait]
oduits pour démontrer les transmissions successives du titre alléguées »
  rêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 674, par. 108). La Cour a conclu que
   « [c]es documents ne permett[ai]ent donc pas d’établir si Ligitan et
   Sipadan, qui sont situées à une distance considérable de l’île princi-
   pale de Sulu, faisaient ou non partie des dépendances du Sultanat »
   (ibid., p. 675, par. 109).
7. De même, en l’affaire des Minquiers et Ecréhous, la Cour, après
oir examiné différents traités relatifs aux îles de la Manche, a fait
server qu’elle
   « n[’aurait pas été] fondée à en tirer quelque conclusion pour déter-
   miner si, à l’époque de la signature de ces traités, les Ecréhous et les
   Minquiers étaient tenus par le roi d’Angleterre ou par le roi de
   France. Cette question dépend[ait] de faits qu’il n’[était] pas possible
   de déduire du texte de ces traités. » (Minquiers et Ecréhous (France/
   Royaume-Uni), arrêt, C.I.J. Recueil 1953, p. 54.)
8. S’agissant de l’article paru dans le Singapore Free Press, il est évi-
nt qu’il ne saurait nullement fonder le titre du Johor, lequel n’est pas
trement prouvé ni établi. En ce qui concerne la valeur probante des
 icles de presse, la Cour a, en l’affaire Nicaragua, précisé qu’ils consti-
ent non pas la preuve des faits, mais des éléments pouvant contribuer,
ns certaines conditions, à corroborer leur existence, à titre d’indices
nant s’ajouter à d’autres moyens de preuve (Activités militaires et para-
litaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amé-
 ue), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 40-41, par. 62-63). Il est tou-

                                                                        148

 ois possible de se fonder sur des articles de presse en tant qu’éléments
  preuve s’ils sont la source de déclarations gouvernementales officielles,
 mme ce fut le cas en l’affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru
Nauru c. Australie) (exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1992,
 254, par. 33). Ce point a été confirmé par la Cour elle-même lorsqu’elle
  stimé que la valeur probante de l’article du Singapore Free Press « rési-
ait] dans le fait qu’il corrobor[ait] d’autres éléments montrant que le
 hor détenait la souveraineté sur la zone en question » (arrêt, par. 58).
    sont ces éléments concrets, et non l’article de presse lui-même, qu’il
 nvient d’examiner aux fins de s’assurer que la thèse selon laquelle le
 hor détenait un titre originaire est fondée.
 9. La Malaisie n’est pas non plus parvenue à étayer sa prétention à un
 re originaire sur la base d’une possession immémoriale, puisqu’elle n’a
mais été en mesure de démontrer une possession continue et incontestée
   Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, condition pourtant fondamentale
 ur établir le bien-fondé d’une telle prétention. Dans la sentence rendue
   l’affaire Meerauge, à laquelle la Malaisie s’est référée, la possession
 mémoriale a été définie comme une possession « qui dure depuis si
ngtemps qu’il est impossible de fournir la preuve d’une situation diffé-
nte et qu’aucune personne ne se souvient d’en avoir entendu parler »
 id., par. 48). Ce passage cité par la Cour, qui est extrait des écritures de
  Malaisie, est toutefois incomplet. En effet, une condition tout aussi
 portante est énoncée dans la phrase suivante de la sentence rendue en
 ffaire Meerauge :
     « [d]ieser Besitz muss ferner ununterbrochen und unangefochten sein,
     und es ist selbstverständlich, dass der so qualifizierte Besitz bis in die
     Jetztzeit, das heisst bis zu der Zeit, in welcher die Differenz in der
     zum Abschluss eines Schiedsvertrages führenden Konstellation
     aufgetreten ist, fortgedauert haben müsste » (Sentence arbitrale Mee-
     rauge (Autriche/Hongrie), 13 septembre 1902, texte original alle-
     mand in Nouveau recueil général de traités, 3e série, vol. III, p. 80
     — référence interne omise).
        [« En outre cette possession doit être ininterrompue et incontestée.
     Il va sans dire qu’une telle possession devrait aussi avoir duré
     jusqu’à l’époque où il y a eu contestation et conclusion d’un com-
     promis. » (Traduction française : Revue de droit international et de
     législation comparée, 2e série, t. VIII, 1906, p. 207.]

   L’EXERCICE EFFECTIF DE L’AUTORITÉ ÉTATIQUE COMME FONDEMENT
                       DU TITRE SUR UN TERRITOIRE

 10. Lorsque l’on cherche à établir l’existence d’un titre originaire sur
  territoire donné, ce qui est essentiel, ce ne sont pas les conclusions ou
 ésomptions indirectes déduites de « l’histoire » ou du « Moyen Age », ce
 nt les éléments de preuve se rapportant directement à un exercice effec-
  de l’autorité étatique. Ainsi, se référant à des revendications de titre
  ginaire fondées sur une possession immémoriale, la Cour a fait obser-

                                                                           149

r, en l’affaire des Minquiers et Ecréhous, que « [c]e qui ... a[vait]
 e importance décisive, ce n[’étaient] pas des présomptions indirectes
duites d’événements du Moyen Age, mais les preuves se rapportant
 ectement à la possession des groupes des Ecréhous et des Min-
 iers » (Minquiers et Ecréhous (France/Royaume-Uni), arrêt, C.I.J.
 cueil 1953, p. 57). De même, dans l’avis consultatif qu’elle a donné
  l’affaire du Sahara occidental, la Cour a indiqué, en réponse à la
èse du Maroc selon laquelle des liens de souveraineté découlaient
  sa possession immémoriale de ce territoire, que
   « ce qui d[evait] déterminer de façon décisive sa réponse..., ce n’[était]
   pas ce que l’on p[ouvait] indirectement déduire d’événements passés,
   c[’étaient] les preuves qui se rapport[ai]ent directement à un exercice
   effectif d’autorité au Sahara occidental au moment de la colonisa-
   tion espagnole et pendant la période qui l’a[vait] immédiatement pré-
   cédée » (Sahara occidental, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1975,
   p. 43, par. 93).

L’EXERCICE DE DROITS SOUVERAINS DOIT ÊTRE FONCTION DE LA NATURE
                              DU TERRITOIRE

 11. Toutefois, dans le cas de pays ou de territoires faiblement peuplés
  non occupés par des habitants à demeure, la Cour « n’a pas exigé de
 mbreuses manifestations d’un exercice de droits souverains pourvu que
 utre Etat en cause ne pût faire valoir une prétention supérieure » (Sta-
  juridique du Groënland oriental, arrêt, 1933, C.P.J.I. série A/B no 53,
 46). En l’affaire de la Délimitation maritime et des questions territo-
 les entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn), la Cour a ainsi estimé
 ’une balise lumineuse sans personnel construite par Bahreïn était suf-
ante pour déterminer que cet Etat exerçait la souveraineté sur une
tite formation maritime, Qit’at Jaradah. La Cour a précisé :
       « Certaines catégories d’activités invoquées par Bahreïn, telles que
    le forage de puits artésiens, pourraient en soi être considérées comme
    discutables en tant qu’actes accomplis à titre de souverain. La cons-
    truction d’aides à la navigation, en revanche, peut être juridiquement
    pertinente dans le cas de très petites îles. En l’espèce, compte tenu de
    la taille de Qit’at Jaradah, les activités exercées par Bahreïn sur cette
    île peuvent être considérées comme suffisantes pour étayer sa reven-
    dication selon laquelle celle-ci se trouve sous sa souveraineté. » (Arrêt,
    C.I.J. Recueil 2001, p. 99-100, par. 197.)
 12. En l’affaire relative à la Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau
padan (Indonésie/Malaisie), la Cour, ayant jugé que les manifestations
  l’autorité souveraine par l’Indonésie étaient fort peu nombreuses, a
 t observer que, si les activités invoquées par la Malaisie étaient « mo-
stes en nombre », elles « présent[ai]ent un caractère varié et compre-
ai]ent des actes législatifs, administratifs et quasi judiciaires ». La
our a en outre relevé qu’« [e]lles couvr[ai]ent une période considérable

                                                                          150

 présent[ai]ent une structure révélant l’intention d’exercer des fonctions
atiques à l’égard des deux îles, dans le contexte de l’administration d’un
semble plus vaste d’îles » (arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 685, par. 148).
  Cour a notamment estimé que le fait que la Malaisie avait réglementé
ramassage des œufs de tortue et classé l’île zone protégée était suffisant
 ur conclure qu’elle détenait la souveraineté sur cette formation (ibid.,
 684, par. 143). De même, en l’affaire du Différend territorial et mari-
me entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nica-
gua c. Honduras), les effectivités honduriennes sur Bobel Cay étaient
odestes et n’allaient guère au-delà de l’installation d’une antenne et de
 rnes géodésiques (arrêt, C.I.J. Recueil 2007, p. 720, par. 205, et p. 721,
 r. 207). Se fondant sur les prononcés formulés dans les affaires du Sta-
  juridique du Groënland oriental (arrêt, 1933, C.P.J.I. série A/B no 53,
 46) et des Minquiers et Ecréhous (France/Royaume-Uni) (arrêt, C.I.J.
 cueil 1953, p. 71), la Cour est parvenue à la conclusion que
   « les effectivités invoquées par le Honduras établiss[ai]ent une « inten-
   tion et [une] volonté d’agir en qualité de souverain » et constitu[ai]ent
   une manifestation modeste mais réelle d’autorité sur les quatre îles »
   (Différend territorial et maritime entre le Nicaragua et le Honduras
   dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Honduras), arrêt, C.I.J.
   Recueil 2007, p. 721, par. 208).

NATURE DES LIENS ENTRE LE SULTANAT DE JOHOR ET LES ORANG LAUT
13. La Cour se réfère également aux éléments de preuve remontant au
 Xe siècle qui lui ont été présentés par la Malaisie aux fins d’établir que
titre du Sultanat de Johor « est confirmé par la nature des liens d’allé-
ance qui existaient entre le Sultanat et les Orang Laut » (arrêt, par. 70).
u vu des rapports de représentants britanniques qu’elle a examinés aux
 ragraphes 71 à 74, la Cour conclut que,
    « de par sa nature et son degré, l’autorité souveraine exercée par le
    sultan de Johor sur les Orang Laut, qui vivaient sur les îles du
    détroit de Singapour et s’étaient établis dans cet espace maritime,
    confirme le titre originaire ancien du Sultanat de Johor sur ces îles,
    dont Pedra Branca/Pulau Batu Puteh » (ibid., par. 75).
 s éléments de preuve sur lesquels la Cour se fonde pour parvenir à cette
nclusion ne sont pourtant guère solides ; ils sont dépourvus de fonde-
ent aux fins d’établir l’existence de liens de loyauté et d’allégeance avec
sultan de Johor et ne mettent certainement pas au jour de quelconques
ns de souveraineté.
14. La lettre de J. T. Thomson (ibid., par. 71) remonte au mois
  novembre 1850, date à laquelle la construction du phare avait déjà
mmencé. Le récit de John Crawfurd (ibid., par. 72) est extrait de son
urnal daté de 1828. Les écrits de E. Presgrave proviennent, quant à eux,
  son rapport daté de 1828 (ibid., par. 73). Dès lors que nous recher-
ons la preuve d’un titre ancien et originaire du Johor remontant à la

                                                                        151

riode antérieure à 1840, ces lettres et rapports — qui peuvent difficile-
ent être considérés comme très anciens — ne sauraient en démontrer
xistence. Par ailleurs, il n’est, dans ces documents, nullement fait réfé-
nce à une quelconque manifestation de l’autorité souveraine du Johor
r le rocher en question. De plus, les seuls enseignements du rapport de
esgrave — si tant est qu’il y en ait — seraient que le sultan de Johor
était qu’« en théorie » le chef des Orang Laut ; que ces derniers considé-
 ent la piraterie comme leur mode de vie principal et qu’ils étaient
 rêts à obéir à n’importe quel chef » (mémoire de la Malaisie (MA),
 l. 3, annexe 27, par. 6) ; et que « [l]es Rayat, ou pirates professionnels,
uaient aussi leurs services à des tiers », et pas seulement au sultan de
hor (ibid., par. 13). Ainsi que la Cour l’a précisé dans son avis consul-
 if sur le Sahara occidental, lorsqu’elle a examiné les liens politiques
allégeance à un souverain :
   « [m]ais cette allégeance doit incontestablement être effective et se
   manifester par des actes témoignant de l’acceptation de l’autorité
   politique du souverain, pour pouvoir être considérée comme un
   signe de sa souveraineté. Autrement il n’y a pas de manifestation ou
   d’exercice authentique de l’autorité étatique. » (Sahara occidental,
   avis consultatif, C.I.J. Recueil 1975, p. 44, par. 95.)
15. En outre, même en admettant que les Orang Laut aient occasion-
llement utilisé cette île inhabitée, le titre du Johor sur Pedra Branca/
 lau Batu Puteh n’est pas établi puisque que la Malaisie n’est pas en
esure de démontrer que le sultan de Johor revendiquait un titre terri-
rial sur l’île ou l’incluait dans ses possessions. A cet égard, l’observa-
 n formulée par la Cour en l’affaire relative à la Souveraineté sur Pulau
gitan et Pulau Sipadan est tout à fait pertinente :
   « [l]a Malaisie invoque les liens d’allégeance qui auraient existé entre
   le sultan de Sulu et les Bajau Laut, qui habitaient les îles au large
   de la côte de Bornéo et auraient occasionnellement fréquenté les
   deux îles inhabitées. La Cour pense que de tels liens ont fort bien pu
   exister, mais qu’ils ne suffisent pas, en eux-mêmes, à prouver que
   le sultan de Sulu revendiquait le titre territorial sur ces deux petites
   îles ou les incluait dans ses possessions. De même, rien ne prouve que
   le sultan ait exercé une autorité effective sur Ligitan et Sipadan. »
   (Affaire relative à la Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau
   Sipadan (Indonésie/Malaisie), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 675,
   par. 110.)

       L’OCCUPATION EFFECTIVE NÉCESSITE L’ACCOMPLISSEMENT
                  D’ACTES À TITRE DE SOUVERAIN

 16. Pour qu’une occupation effective donne naissance à un titre sur un
 ritoire, elle doit être le fait d’un Etat et non de personnes privées. La
our l’a indiqué très clairement en l’affaire de l’Ile de Kasikili/Sedudu

                                                                        152

 otswana/Namibie). Dans cette affaire, la Namibie affirmait avoir acquis
titre par prescription acquisitive en se fondant sur la fréquentation et
ccupation pacifique de l’île par les Masubia. Elle soutenait que, pen-
nt la plus grande partie de la période considérée, la puissance coloniale
ait exercé le contrôle effectif sur les îles « suivant le régime de l’« admi-
 tration indirecte », c’est-à-dire par le recours aux chefs et aux institu-
 ns politiques des Masubia pour exécuter les directives de la puissance
ministrante, sous le contrôle et la surveillance des représentants de
 le-ci » (Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie), arrêt, C.I.J. Re-
eil 1999 (II), p. 1104, par. 94). La Namibie avançait en outre que,
b]ien que l’administration indirecte se manifestât de diverses manières,
 prémisse essentielle était que les actes d’administration des autorités
loniales et ceux des autorités traditionnelles émanaient ... d’une entité
ique, le gouvernement colonial » (ibid., p. 1104, par. 94). La Cour n’a
s jugé que l’utilisation de l’île par les Masubia équivalait à des actes à
re de souverain. Elle a indiqué :
  « il n’est pas établi que les membres de cette tribu occupaient l’île « à
  titre de souverain », c’est-à-dire y exerçaient des attributs de la puis-
  sance publique au nom de ces autorités. Au contraire, il ressort du
  dossier de l’affaire que les Masubia utilisaient l’île de façon intermit-
  tente, au gré des saisons et selon leurs besoins, à des fins exclusive-
  ment agricoles ; cette utilisation, antérieure à l’établissement de toute
  administration coloniale dans la bande de Caprivi, semble s’être
  ensuite poursuivie sans être liée à des prétentions territoriales de la
  Puissance administrant le Caprivi ...
     De l’avis de la Cour, la Namibie n’a pas prouvé avec le degré de
  précision et de certitude nécessaire que des actes d’autorité étatique
  susceptibles de fonder autrement l’acquisition d’un titre par pres-
  cription selon les conditions qu’elle a énoncées auraient été accom-
  plis par ses prédécesseurs ou par elle-même sur l’île de Kasikili/
  Sedudu. » (Ibid., p. 1105-1106, par. 98-99.)
17. De même, en l’affaire Erythrée/Yémen, le tribunal arbitral a conclu
e le titre historique ne pouvait être attribué au Yémen sur la base d’acti-
és menées par des pêcheurs nomades. En outre, bien qu’ayant admis
e lesdites activités avaient été saisonnières et régulières, le tribunal a
imé que l’île en question n’avait pas été habitée à titre permanent :
  « [l]a deuxième conclusion semble être que le mode de vie sur les îles
  ne permet pas davantage de faire la moindre distinction : certains
  pêcheurs restent sur leur bateau ; d’autres dorment sur la plage ; cer-
  tains construisent de petits abris ; d’autres de grands abris ; certains
  appellent leurs constructions des « établissements ». La seule chose
  qui ressorte clairement du dossier est qu’il n’y a aucun édifice impor-
  tant et permanent servant d’habitation, ni d’ailleurs aucun édifice
  important et permanent de n’importe quel autre type qui ait été
  construit et qui ait été utilisé comme habitation.

                                                                         153

     La troisième conclusion est que, même s’il est fait de temps à autre
  mention de « familles » séjournant sur les îles, les éléments de preuve
  disponibles ne permettent pas vraiment de savoir si la vie de famille
  y existait bien en fait. Dès lors que les îles ne peuvent être occupées
  que de façon saisonnière, cela paraît a priori incompatible avec une
  vie de famille quand on définit cette dernière par l’existence de
  cellules familiales qui se déplacent vers un endroit où les activités
  normales de la collectivité se poursuivent, comme c’est le cas, par
  exemple, pour les nomades qui élèvent du bétail.
     La dernière conclusion ne peut être que celle-ci : la vie sur les îles,
  pour autant qu’elle existe, consiste exclusivement pour des pêcheurs
  à y trouver un abri saisonnier et temporaire. D’après les éléments
  fournis, les pêcheurs, qui sont à la fois érythréens et yéménites, sont
  nombreux, semble-t-il, à séjourner sur les îles pendant la saison de la
  pêche et pour sécher et saler leur poisson mais ces séjours, bien que
  saisonniers et réguliers, sont également temporaires et non perma-
  nents. » (Recueil des sentences arbitrales, vol. XXII, 2001, par. 354-
  356 [traduction de la Cour permanente d’arbitrage].)
ans le cas de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, il n’a pas même été établi
 e l’île ait été habitée à titre saisonnier et temporaire. Ainsi qu’il a été
diqué plus haut, les Orang Laut, des pirates, fréquentaient Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh dans le seul but d’y trouver refuge, et leurs acti-
 és étaient illégales ; non seulement ces activités ne sauraient refléter
xercice de l’autorité étatique du Johor, mais elles étaient en réalité
enées contre cette autorité (article du Singapore Free Press, 25 mai
43 ; arrêt, par. 57).

ES ACTIVITÉS DE PÊCHE DES ORANG LAUT ET LA THÈSE SELON LAQUELLE
LE JOHOR DÉTENAIT UN TITRE ORIGINAIRE SUR PEDRA BRANCA/PULAU
                              BATU PUTEH

18. A l’appui de la revendication d’un titre originaire sur Pedra Branca/
 lau Batu Puteh, il a également été avancé que les Orang Laut s’étaient
gulièrement livrés à des activités de pêche autour de cette formation.
emièrement, il convient de garder à l’esprit la distinction entre les
 mades, qui séjournent pendant de courtes périodes sur une île et
chent dans les eaux environnantes, et les « nomades des mers », qui se
rent occasionnellement à la pêche dans certaines zones maritimes qui
 trouvent entourer une île sur laquelle ils n’habitent pas, même à titre
 sonnier ou temporaire. De toute évidence, les activités de pêche des
 ang Laut autour de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh entrent dans la
conde catégorie. De plus, la thèse selon laquelle les activités de pêche
enées dans la zone de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh constituaient une
tivité propre à cette formation est démentie par le fait que lesdites acti-
 és se déroulaient en haute mer, l’île et les eaux environnantes étant
uées à une distance supérieure à la limite des 3 milles de la mer terri-

                                                                        154

riale du Sultanat de Johor. Deuxièmement, les éléments de preuve invo-
 és ne sauraient en aucun cas être considérés comme des actes à titre de
uverain, puisque rien ne démontre qu’ils ont été accomplis sous l’auto-
é et le contrôle de l’Etat du Johor ou réglementés de quelque manière
 r le sultan. A cet égard, le critère appliqué par la Cour en l’affaire rela-
 e à la Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan est également
 plicable en l’espèce. Rejetant la thèse de l’Indonésie selon laquelle « les
ux entourant Ligitan et Sipadan [avaient] traditionnellement été utili-
es par des pêcheurs indonésiens », la Cour a fait observer que
    « les activités de personnes privées ne sauraient être considérées
    comme des effectivités si elles ne se fondent pas sur une réglementa-
    tion officielle ou ne se déroulent pas sous le contrôle de l’autorité
    publique » (Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indo-
    nésie/Malaisie), arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p. 683, par. 140).
ès lors que les activités invoquées en la présente espèce sont d’ordre
 vé, elles n’étayent nullement la thèse selon laquelle le Johor détenait un
re originaire sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh.

  LA CONTIGUÏTÉ EN TANT QUE FONDEMENT D’UN TITRE SUR DES ÎLES
19. La Malaisie a en outre affirmé que le Johor devait avant tout être
nsidéré comme détenant un titre sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh
  motif que cette formation se trouvait nettement à l’intérieur des li-
tes géographiques de ses territoires et des îles qui lui appartenaient. Cet
gument n’est pas sans rappeler certaines revendications de titre fondées
r la contiguïté. La « contiguïté » géographique ne constitue cependant
s, en elle-même et par elle-même, une base suffisante pour établir un
re sur un territoire. Ainsi, dans l’affaire de l’Ile de Palmas, le juge
uber, rejetant des revendications de territoire fondées sur la contiguïté,
 ndiqué :
   « [b]ien que les Etats aient soutenu, dans certaines circonstances, que
   les îles relativement proches de leurs côtes leur appartenaient en
   vertu de leur situation géographique, il est impossible de démontrer
   l’existence d’une règle de droit international positif portant que les
   îles situées en dehors des eaux territoriales appartiendraient à un
   Etat à raison du seul fait que son territoire forme pour elles la terra
   firma (le plus proche continent ou la plus proche île d’étendue consi-
   dérable). Non seulement il semblerait qu’il n’existe pas de précédents
   suffisamment nombreux et d’une valeur suffisamment précise pour
   établir une telle règle de droit international, mais le principe invoqué
   est lui-même de nature si incertaine et si controversée que même les
   gouvernements d’un même Etat ont en diverses circonstances émis
   des opinions contradictoires quant à son bien-fondé. Le principe de
   la contiguïté, en ce qui concerne les îles, peut avoir sa valeur lorsqu’il
   s’agit de leur attribution à un Etat plutôt qu’à un autre, soit par un
   arrangement entre les parties, soit par une décision qui n’est pas

                                                                         155

    nécessairement fondée sur le droit ; mais, comme règle établissant
    ipso jure une présomption de souveraineté en faveur d’un Etat déter-
    miné, ce principe viendrait contredire ce qui a été exposé en ce qui
    concerne la souveraineté territoriale et en ce qui concerne le rapport
    nécessaire entre le droit d’exclure les autres Etats d’une région don-
    née et le devoir d’y exercer les activités étatiques. Ce principe de la
    contiguïté n’est pas non plus admissible comme méthode juridique
    pour le règlement des questions de souveraineté territoriale, car il
    manque totalement de précision et conduirait, dans son application,
    à des résultats arbitraires. » (Recueil des sentences arbitrales, vol. II,
    p. 852 [traduction française : Ch. Rousseau, Revue générale de droit
    international public, t. XLII, 1935, p. 182].)
20. De plus, si les îles situées à l’intérieur des limites de la mer territo-
 le d’un Etat côtier appartiennent à cet Etat en vertu du droit interna-
 nal, l’on ne saurait présumer à la légère qu’il en va de même de celles
 i sont situées au-delà de ces limites. La logique qui sous-tend la distinc-
 n entre les îles situées à l’intérieur des eaux territoriales et celles qui
nt situées au-delà de ces eaux découle du principe de la liberté de la
 ute mer. Ce principe est reconnu depuis l’ouvrage de référence de Gro-
 s intitulé Mare liberum, dont la première édition remonte à 1609. Il
 git d’un principe du droit international coutumier consacré par le
mps et codifié à l’article 2 de la convention de Genève sur la haute mer
  29 avril 1958, lequel dispose que, « [l]a haute mer étant ouverte à toutes
  nations, aucun Etat ne peut légitimement prétendre en soumettre une
 rtie quelconque à sa souveraineté ». De même, le paragraphe 1 de l’ar-
le 87 de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer
NUDM) confirme que « [l]a haute mer est ouverte à tous les Etats, qu’ils
 ent côtiers ou sans littoral ». L’article 89 de la CNUDM précise par
nséquent qu’« [a]ucun Etat ne peut légitimement prétendre sou-
ettre une partie quelconque de la haute mer à sa souveraineté ».
21. Selon Derek W. Bowett, même la proposition selon laquelle les îles
uées à l’intérieur des limites des eaux territoriales d’un Etat lui appar-
nnent
    « ne saurait être plus qu’une présomption, puisqu’il n’est pas rare
    que des îles qui sont sous la souveraineté d’un Etat soient situées à
    une distance du littoral d’un autre Etat inférieure à la limite de ses
    eaux territoriales » (Derek W. Bowett, The Legal Regime of Islands
    in International Law, 1978, p. 49).
agissant, en revanche, des îles situées au-delà de la mer territoriale,
uteur souligne que
    « la souveraineté est fonction des mêmes critères que ceux qui sont
    appliqués à toute frontière terrestre et, que la revendication soit
    fondée sur un titre solidement établi (par un traité de cession, par
    exemple) ou sur l’occupation d’une res nullius, l’Etat qui la for-
    mule doit démontrer qu’il a exercé sa souveraineté de manière conti-
    nue et pacifique sur le territoire insulaire » (ibid., p. 50).
                                                                          156

 22. Dans une autre étude plus récente sur le sujet, Surya P. Sharma
nclut également que la contiguïté géographique est
    « une thèse juridique acceptable en ce qui concerne les îles situées à
    l’intérieur des eaux territoriales d’un Etat. Cela est par ailleurs
    conforme non seulement à la tendance consistant à considérer de
    telles îles comme faisant partie du continent mais aussi à la pra-
    tique consistant à mesurer les eaux territoriales de l’Etat côtier à
    partir du littoral de ces îles faisant face au large. En revanche, au-
    cune raison logique ne permet d’étayer une quelconque présomption
    fondée sur la contiguïté en ce qui concerne les îles situées à l’intérieur
    des limites des plateaux continentaux ou des zones économiques
    exclusives, espaces qui sont essentiellement établis en fonction des
    ressources qu’ils contiennent et dans lesquels les Etats côtiers ne
    sont pas fondés à revendiquer des droits de propriété, contrairement
    à la mer territoriale. » (Surya P. Sharma, Territorial Acquisition,
    Disputes and International Law, 1997, p. 60.)
   ce qui concerne les titres sur des îles situées en haute mer, Sharma
 ève qu’ils
    « sont régis par les mêmes règles que celles qui sont appliquées pour
    résoudre les différends territoriaux terrestres, ce qui signifie que
    l’Etat qui formule la revendication doit satisfaire aux conditions
    d’un exercice continu et pacifique de souveraineté sur le territoire
    insulaire » (ibid., p. 61).
est par ailleurs bien établi que c’est le titre sur la terra firma qui génère
 droit à des zones maritimes, et non l’inverse, ainsi que le précise
   Haller-Trost dans son ouvrage The Contested Maritime and Territo-
 l Boundaries of Malaysia (1998, p. 292) :
    « [c]onformément aux principes du droit international, c’est le titre
    reconnu sur la terra firma qui génère le droit à des zones maritimes,
    et non l’inverse » (voir également Arbitrage du canal de Beagle,
    International Legal Materials (ILM), vol. 17, 1978, p. 644, par. 6).
 23. Dès lors, en l’absence d’actes à titre de souverain propres aux ter-
oires en question, rien ne permet de présumer que des formations mari-
mes inhabitées situées au milieu de ce qui est indéniablement la haute mer
  trouvaient sous la souveraineté de l’ancien Sultanat de Johor-Riau-
ngga ou de l’un quelconque de ses successeurs dans la région. Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh étant clairement située en dehors des limites
 la mer territoriale du Johor, la Malaisie doit démontrer qu’elle a exercé
 e autorité étatique spécifique sur ce rocher, si symbolique soit-elle.
 24. De même, l’affirmation de la Malaisie selon laquelle les Orang
 ut conduisaient régulièrement des commerçants dans le port de Johor
  saurait, en elle-même, nous amener à conclure que le Johor jouissait
  la souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, puisqu’il n’est pas
montré que ces activités aient été menées relativement à cette forma-
 n. La Malaisie a également soutenu qu’il existait des éléments de
                                                                          157

euve attestant que le temenggong de Johor avait pris des mesures afin
  régler le problème de la piraterie et que cela lui avait valu la recon-
 issance des autorités britanniques. Elle a d’ailleurs présenté un rapport
 atant une cérémonie à l’occasion de laquelle le gouverneur Butter-
orth remit au temenggong une épée en signe de reconnaissance pour
   efforts déployés par celui-ci afin de réprimer la piraterie (mémoire
  la Malaisie, vol. 3, annexe 52 ; Straits Times, 5 septembre 1846). La
alaisie a soutenu que « [l]es activités menées par le temenggong pour
mbattre la piraterie [étaient] des manifestations de l’exercice par le
hor de la souveraineté sur la région en question » (mémoire de la Ma-
 sie, p. 68). Il convient toutefois de relever que, comme l’a indiqué un
 teur, « en droit international, il ne peut y avoir piraterie que dans des
paces clairement déterminés, à savoir la haute mer ou tout espace
ué en dehors de la juridiction de tout Etat » (Scott Davidson, « Dange-
us Waters : Combating Maritime Piracy in Asia », Asian Yearbook
 International Law, vol. 9, 2000, p. 14). L’argument avancé par la Malai-
   est donc dépourvu de fondement. En outre, il apparaît que l’autorité
anifestée par le Johor à l’égard des Orang Laut visait à réprimer les
tes de piraterie auxquels ceux-ci se livraient, droit que détient chaque
 at et pour lequel il jouit d’une compétence universelle. Autrement dit,
 ne s’agissait pas d’activités réglementées par un Etat dans le cadre
   sa fonction étatique en vertu de l’autorité et du contrôle exclusifs
 nt il jouit à l’égard de ses sujets loyaux et obéissants.
 25. Dès lors, la nature des liens existants ainsi que la fréquence à
quelle les Orang Laut se rendaient sur le rocher ne sauraient en aucun cas
 e considérées comme satisfaisantes ou suffisantes aux fins d’établir l’exis-
nce d’un titre originaire ancien du Sultanat de Johor. La Malaisie n’est
 s parvenue à démontrer, afin d’étayer sa thèse selon laquelle le sultan du
hor détenait le titre originaire du fait d’une possession immémoriale, que
 ui-ci possédait Pedra Branca/Pulau Batu Puteh ne serait-ce que symbo-
 uement. Il ressort très clairement de ce qui précède que la Malaisie n’a
 s été en mesure d’apporter les éléments de preuve qu’elle aurait dû pré-
nter conformément aux principes bien établis en la matière appliqués par
  juridictions internationales, dont la Cour, dans des affaires en lesquelles
s revendications relatives à des titres originaires sont en cause.
 26. En résumé, les éléments de preuve présentés par la Malaisie relati-
ment aux activités des Orang Laut ne sont guère convaincants, certains
s actes mentionnés, tels que ceux indiquant la loyauté et l’allégeance au
  tan du Johor, n’étant pas propres à la revendication de souveraineté
   Johor sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. D’autres activités, telles
 e la pêche, n’étayent aucunement la thèse du Johor puisqu’il s’agit
activités privées. Même s’il a été indiqué que les Orang Laut s’étaient
 quemment rendus sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, il a été précisé
 ’ils y étaient allés pour « s’abriter et se cacher » et qu’ils n’y avaient
nstruit aucune habitation, pas même saisonnière.
 27. Par conséquent, lorsque la Grande-Bretagne prit possession de
 dra Branca/Pulau Batu Puteh en 1847 pour y construire le phare Hors-

                                                                         158

 rgh, le statut de cette formation était indéterminé. De fait, à partir
  1847, ni le Johor ni la Grande-Bretagne n’ont manifesté un quelconque
 érêt pour ce rocher et ils n’estimaient pas que sa souveraineté méritait
être acquise ; en plus d’être de très petite taille, aride et inhabité, il était
nsidéré comme inhabitable. En 1847, Pedra Branca/Pulau Batu Puteh
 uvait donc légitimement être considérée — d’un point de vue juridique
 conformément au critère énoncé par la Cour en l’affaire du Sahara
cidental (Sahara occidental, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1975, p. 39,
 r. 79) — comme res nullius, puisqu’elle n’était revendiquée par per-
nne et, partant, n’appartenait à personne.
28. Toutefois, étant donné que Pedra Branca/Pulau Batu Puteh était
 e formation maritime bien connue et avait tout d’une terra cognita
uée nettement à l’intérieur des limites du domaine territorial du Johor
  sens large (arrêt, par. 59 et 61), on peut raisonnablement supposer que
 Johor l’a découverte avant tout autre Etat. En l’absence de revendi-
tion concurrente (ibid., par. 62), le Johor peut donc être considéré
mme ayant détenu une ébauche de titre sur Pedra Branca/Pulau Batu
 teh. Aussi semble-t-il plus juste de considérer que Pedra Branca/Pulau
 tu Puteh n’était pas terra nullius lorsque les Britanniques en prirent
 ssession en 1847. Conformément à ce que la Cour a indiqué dans
ffaire du différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali, le titre
r Pedra Branca/Pulau Batu Puteh dépendait donc de l’appréciation des
 ectivités respectives des Parties. En effet, dans l’affaire susmentionnée,
Cour avait précisé que, « dans l’éventualité où l’« effectivité » ne coexiste
ec aucun titre juridique, elle doit inévitablement être prise en considé-
 ion » (Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), arrêt,
I.J. Recueil 1986, p. 587, par. 63). Il appert que, à compter de 1847, le
hor et la Grande-Bretagne étaient dans une situation de relative égalité
 x fins de démontrer le bien-fondé de leur revendication concernant ce
cher ; il incombait au Johor de démontrer l’existence d’une autorité et
un contrôle étatiques suffisants pour parfaire son titre, et à la Grande-
 etagne — aux fins d’établir son titre sur Pedra Branca/Pulau Batu
 teh sur la base d’une possession et d’une occupation effectives — de
ésenter des actes accomplis à titre de souverain publiquement, pacifi-
 ement et de manière continue, et n’ayant pas été contestés par le
hor/la Malaisie ou une quelconque autre puissance.

   LA DÉCOUVERTE D’UN TERRITOIRE NE CONFÈRE QU’UNE ÉBAUCHE
                    DE TITRE SUR CELUI-CI

29. Point n’est besoin de souligner qu’une ébauche de titre doit, afin
être transformée en un titre en bonne et due forme, être confirmée par
  comportement à titre de souverain en rapport avec la nature du ter-
oire concerné. Le fait qu’il s’agit là d’une règle établie ressort claire-
ent de ce que, même à l’époque des découvertes — prélude à la période
  la colonisation —, elle était reconnue comme un principe du droit
 ernational. Comme l’a indiqué l’auteur d’un ouvrage de référence, qui,

                                                                            159

fondant sur une étude exhaustive de sources faisant autorité — y com-
 s espagnoles —, dénonçait les revendications formulées à l’époque par
 spagne et les vues exprimées par une minorité d’auteurs qui considé-
 ent qu’au XVIe siècle la découverte pouvait, à elle seule, conférer un
re sur un territoire :
  « ces résultats devraient, selon moi, mettre un terme à la conception
  irréfléchie et sans nuance des juristes selon laquelle la découverte
  peut conférer un quelconque droit sur un territoire et conduire les
  historiens à renoncer à l’idée fantaisiste d’une Espagne cherchant à
  exclure le reste de l’Europe du Nouveau Monde en s’arrogeant des
  droits par la simple découverte de régions qu’elle ne contrôlait pas
  en fait » (voir Julius Goebel, The Struggle for the Falkland Islands,
  1927, p. xii ; voir également Phillip C. Jessup, « The Palmas Island
  Arbitration », The American Journal of International Law (AJIL),
  vol. 22, 1928, p. 739).
30. Cela a été confirmé par Max Huber, l’arbitre en l’affaire de l’Ile
 Palmas. En effet, bien qu’il ait jugé que l’île en litige avait été décou-
rte par l’Espagne, il a précisé que cette dernière n’avait acquis qu’une
auche de titre qu’elle n’avait pas confirmée dans un délai raison-
ble. En tout état de cause, selon lui, même si l’ébauche de titre perdu-
 t, elle ne pouvait prévaloir sur un « exercice continu et pacifique de la
uveraineté territoriale (pacifique par rapport aux autres Etats) »
aduction française : Ch. Rousseau, Revue générale de droit internatio-
l public, t. XLII, 1935, p. 164). Dans cette célèbre affaire, faisant droit
x arguments des Pays-Bas, Max Huber a également indiqué :
  « il faut distinguer entre la création du droit en question et le main-
  tien de ce droit. Le même principe qui soumet un acte créateur de
  droit au droit en vigueur au moment où naît le droit exige que l’exis-
  tence de ce droit, en d’autres termes sa manifestation continue, suive
  les conditions requises par l’évolution du droit. » (Ibid., p. 172.)

a en conséquence conclu :
  « [p]our ces raisons, la simple découverte, non suivie d’acte subsé-
  quent, est insuffisante à l’époque actuelle pour prouver la souverai-
  neté sur l’île de Palmas (ou Miangas) : et, pour autant qu’il n’y a pas
  de souveraineté, la question d’un abandon de souveraineté pro-
  prement dit par un Etat, afin que la souveraineté d’un autre puisse
  prendre sa place, ne se pose pas » (ibid.).

  EXERCICE PROLONGÉ, CONTINU ET PACIFIQUE DE LA SOUVERAINETÉ
        ÉTATIQUE PAR LA GRANDE-BRETAGNE DEPUIS 1847

31. Depuis qu’elles sont présentes sur ce rocher, la Grande-Bretagne et
ngapour ont mené des activités, et ce, pendant cent trente ans ou plus,

                                                                       160

 i pourraient légitimement être considérées comme des actes à titre de
uverain allant au-delà de la simple administration du phare (arrêt,
 r. 274). Le rocher tout entier a été utilisé par la Grande-Bretagne
  Singapour lors de la construction du phare et d’autres installations.
   conséquence, l’administration du phare ne diffère pas de celle de l’île
e-même et pourrait être qualifiée de conduite à titre de souverain.
  ut au long de cette période, loin de s’opposer aux activités menées par
  Grande-Bretagne et Singapour ou à l’exercice par elles de fonctions
atiques, le Johor les a acceptées et s’y est conformé. Le silence de la
alaisie peut donc être considéré comme une acceptation ou une recon-
 issance de la souveraineté de la Grande-Bretagne, puis de Singapour,
r l’île.
32. Les activités de la Grande-Bretagne et de Singapour qui n’étaient
 s inhérentes à l’administration du phare et traduisaient une autorité
atique sont nombreuses. Quelques exemples peuvent être utilement
ppelés : l’installation d’équipements militaires sur l’île entre 1976 et
77, les activités de police et de sécurité menées par Singapour
r Pedra Branca/Pulau Batu Puteh et dans ses environs, le fait que le
ntrôle des visites sur l’île ait été exclusivement exercé par Singapour, y
mpris la délivrance d’autorisations par les autorités singapouriennes
  1974 et 1978 aux représentants malaisiens souhaitant s’y rendre et les
quêtes menées par les autorités singapouriennes sur les dangers pour la
 vigation et les naufrages dans les eaux territoriales de la formation
 id., par. 275).
33. D’ailleurs, si le Johor a toujours considéré Pulau Pisang comme
 e île relevant de sa souveraineté, cela n’a pas été le cas s’agissant de
 dra Branca/Pulau Batu Puteh. Ainsi, il a examiné la possibilité de
ntribuer financièrement à l’exploitation du phare de Pulau Pisang.
   1952, il a même envisagé d’en reprendre l’administration à l’autorité
s Etablissements des détroits de Grande-Bretagne. Il a demandé que
  t abaissé le pavillon de la marine que le Royaume-Uni faisait flotter
r le phare de Pulau Pisang, car il en considérait le déploiement comme
compatible avec sa souveraineté. Les représentants de Singapour qui se
ndaient au phare de Pulau Pisang devaient être munis de titres de
 yage, ce qui n’était pas le cas des représentants de Singapour se ren-
 nt sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Plus important encore, le Johor
conclu un bail énonçant les termes et conditions de la concession sur
 lau Pisang octroyée aux Britanniques en vue de l’administration du
 are. De même, le gouverneur des Etablissements des détroits et le sul-
n ont conclu ou envisagé de conclure des accords spécifiques aux fins de
 construction de phares sur le cap Rachado et Pulau Aur (ce dernier
ayant finalement pas été construit) (ibid., par. 139).
34. Alors que le Johor a apporté une très grande attention à l’admi-
  tration du phare de Pulau Pisang — cherchant ainsi, à tous égards, à
éserver et à manifester sa souveraineté sur ladite formation —, il res-
rt de son attitude vis-à-vis de l’exploitation du phare de Pedra Branca/
 lau Batu Puteh que le Johor/la Malaisie a admis que la Grande-

                                                                      161

 etagne/Singapour détenait la souveraineté sur cette formation. Premiè-
ment, la Malaisie n’a pas été en mesure de démontrer l’existence d’un
 elconque document établissant que le Johor avait autorisé la Grande-
 etagne à construire le phare de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Deuxiè-
ement, le Johor n’a pas cherché à préciser les conditions de l’exploita-
 n du phare Horsburgh par les Britanniques. Cela est plutôt étrange et
 ficilement compréhensible, notamment parce que, comme la Cour l’a
 evé, il était à l’époque assez fréquent que des accords fort détaillés
  ent conclus entre le souverain d’un territoire où un phare devait être
ploité et les Etats européens dirigeant la construction de l’installation
  question (arrêt, par. 144). Troisièmement, le Johor n’a pas jugé néces-
 re de s’opposer au déploiement du pavillon de la marine britannique
r Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Enfin, dans les années 1950, les
 torités du Johor n’ont pas envisagé d’assurer à leur tour l’administra-
 n du phare de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, alors même qu’elles
visageaient sérieusement de le faire dans le cas de celui de Pulau
sang.
35. De surcroît, le fait que, en 1953, en réponse à une demande d’éclair-
 sements de Singapour, le Johor/les Etats malais fédérés aient, par la
 ix de leur secrétaire d’Etat par intérim, expressément indiqué qu’ils ne
vendiquaient nullement la propriété de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh
nfirme incontestablement qu’ils ne se considéraient pas comme le sou-
rain de cette formation. Or, si Singapour a demandé ces éclaircisse-
ents, c’est précisément parce qu’elle envisageait de déclarer les eaux ter-
oriales situées autour de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Singapour a
alement indiqué que, s’il existait bien un bail conclu avec le Johor énon-
nt les conditions aux termes desquelles elle administrait le phare de
 lau Pisang, rien dans ses archives ne liait l’administration du phare de
dra Branca/Pulau Batu Puteh et le rocher lui-même à un bail ou à une
ncession similaire du Johor. La demande d’éclaircissements formulée
 r Singapour doit également retenir l’attention en ce qu’il y est expres-
ment rappelé que Singapour a exercé un contrôle pacifique et public sur
dra Branca/Pulau Batu Puteh durant plus de cent trente ans. Singapour
d’ailleurs indiqué qu’elle considérait dès lors, en vertu du droit interna-
 nal, avoir acquis des droits sur cette formation. L’on ne saurait donc
utenir que les autorités du Johor se référaient uniquement à la propriété
  Pedra Branca/Pulau Batu Puteh et non à la souveraineté sur cette for-
ation. Il apparaît clairement que les nécessaires éclaircissements deman-
s par Singapour avaient trait à la souveraineté sur Pedra Branca/Pulau
 tu Puteh. En conséquence, même si, dans leur réponse, les autorités du
hor/des Etats malais fédérés ont employé le terme « propriété », il
nvient de considérer qu’elles voulaient parler de souveraineté.
36. La réponse catégorique du Johor n’a fait que confirmer la souve-
 neté de Singapour sur le rocher et, partant, son droit de déclarer des
ux territoriales autour de Pedra Branca/Pulau Batu Puteh. Aussi Sin-
pour n’a-t-elle pas jugé nécessaire d’effectuer un nouvel acte afin de les
nfirmer de nouveau. Le fait qu’elle n’ait pris aucune mesure quant à

                                                                       162

 déclaration des eaux territoriales autour de Pedra Branca pour des
 sons d’imperium étatique est une chose différente (point relevé au
ragraphe 225 de l’arrêt).
37. La suite d’événements rappelée ci-dessus ainsi que le fait que Sin-
pour ait manifesté son autorité étatique durant plus de cent ans, publi-
 ement et pacifiquement, sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh sans que
 a suscite de contestation, de protestation ou de revendication de
uveraineté concurrente de la part du Johor ou de la Malaisie nous
nduit à conclure clairement et sans risque d’erreur que les effectivités
  Singapour, lesquelles sont supérieures et incontestées, prévalent sur
ute ébauche de titre que le Johor aurait pu détenir depuis 1847.
38. Singapour avait raison d’estimer qu’il n’était pas nécessaire d’invo-
 er la prescription comme origine de son titre, sachant que, en 1847, elle
nsidérait qu’elle possédait « légalement » Pedra Branca/Pulau Batu
 teh. En tout état de cause, la possession de Pedra Branca/Pulau Batu
 teh par la Grande-Bretagne en 1847 n’était pas « de mauvaise foi »,
 isque le Johor ne détenait qu’une ébauche de titre qui n’avait pas été
nfirmée. Au cours de cette longue période, qui dura cent trente ans
ire plus, le Johor/la Malaisie ne jugea pas nécessaire de parfaire son
re. Ce comportement ou cette absence de mesures prises par le Johor,
 tamment par opposition aux tentatives constantes de la Grande-Bre-
gne pour démontrer progressivement, au fil du temps, sa souveraineté
r Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, sont pertinents, et il en résulte que la
èse selon laquelle le Johor détenait un titre originaire est dépourvue de
ndement. En la présente affaire, l’inaction et les omissions du Johor
nt comparables à celles de l’Espagne, qui « avait perdu son titre sur l’île
  Palmas — si tant est qu’elle l’ait jamais détenu — en ne le manifestant
s suffisamment face à la concurrence grandissante des Pays-Bas » (voir
  H. N. Johnson, « Consolidation as a Root of Title in International
 w », Cambridge Law Journal, 1955, p. 225). Là encore, le contraste est
 sissant entre la conduite du Johor et de la Malaisie et celle de la
ance, laquelle prit des mesures immédiates afin de confirmer son titre
r l’île Clipperton dès qu’il fut contesté en 1897 et ce, bien qu’elle n’ait
s manifesté sa souveraineté sur l’île pendant près de quarante ans après
voir acquise par découverte en 1858 (ibid., p. 225).
39. La Malaisie ayant néanmoins fondé son argumentation sur l’exis-
nce du titre originaire qui, selon la Cour, était détenu par le Johor,
ntégralité des éléments de preuve examinés par la Cour en la présente
 aire se rapportaient, ainsi que l’a indiqué un auteur, renvoyant à
nseignement principal de l’affaire des Minquiers et Ecréhous —, à
 importance de la possession effective, par opposition à un titre abs-
 it » (ibid., p. 221). En cette affaire, la Cour avait indiqué que

   « une conclusion définitive quant à la souveraineté sur les Ecréhous
   et les Minquiers ... d[evait] dépendre en dernière analyse de preuves
   se référant directement à la possession de ces groupes » (Minquiers et
   Ecréhous (France/Royaume-Uni), arrêt, C.I.J. Recueil 1953, p. 55).

                                                                       163

 l’aune de ce critère, on peut considérer que Singapour a consolidé son
re en conservant ou en manifestant sa souveraineté. Par sa possession
 ective et la manifestation active de sa souveraineté, Singapour a donc
 n seulement acquis le titre sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh mais l’a
nservé sans solution de continuité. Telle est la conclusion à laquelle la
our est parvenue, conclusion selon laquelle la souveraineté sur Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh est passée, en 1980, à Singapour (arrêt, par. 276
 277).
 40. Etant donné que Singapour détenait, selon moi, la souveraineté
r Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, souveraineté qu’elle a acquise au
urs de la période qui a suivi la prise de possession de cette formation
  1847 et qu’elle a conservée de manière ininterrompue — sachant qu’à
 cun moment le Johor n’a réellement détenu un titre originaire sur cette
rmation —, je ne souscris pas à la conclusion de la Cour selon laquelle
 souveraineté sur Middle Rocks appartient à la Malaisie. L’opinion de
 Cour repose entièrement sur la conclusion selon laquelle le Johor déte-
 it le titre originaire sur Middle Rocks, titre qu’il n’aurait pas perdu.
ès lors qu’il n’existe, selon moi, pas suffisamment d’éléments de preuve
montrant que le Johor ait jamais détenu un titre originaire sur Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh, aucun élément de preuve n’atteste que le
hor, et, partant, la Malaisie, ait détenu un tel titre sur Middle Rocks,
rmation située à moins de 200 milles marins de Pedra Branca/Pulau
 tu Puteh. Si les Parties ont présenté des éléments de preuve aux fins
établir leurs titres sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, elles n’en ont
 porté aucun qui ait trait à leur conduite relativement à Middle Rocks
   South Ledge. Contrairement à Middle Rocks, South Ledge est un
 ut-fond découvrant. Il est situé à moins de 2,4 milles marins de Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh. Ces formations étant situées à l’intérieur de
 ncienne limite coutumière de 3 milles des eaux territoriales de Pedra
 anca/Pulau Batu Puteh, et Singapour ayant exercé son autorité souve-
 ne sur les eaux entourant Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, elle a, selon
oi, souveraineté et sur Middle Rocks et sur South Ledge.
 41. En dépit de ce qui précède, je n’ai aucune objection à formuler à
gard de la conclusion de la Cour selon laquelle la question de la sou-
raineté sur South Ledge n’a pas à être tranchée dès à présent. Elle
 urra l’être lors de la délimitation des mers territoriales des Etats
ncernés, à savoir probablement Singapour, la Malaisie et l’Indonésie,
 nt les mers territoriales de 12 milles marins semblent se chevaucher
 ns cette zone.

                               (Signé) Pemmaraju SREENIVASA RAO.

                                                                     164


INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

ANGLO-IRANTAN
OIL Co. CASE

REQUEST FOR THE INDICATION

OF INTERIM MEASURES OF PROTECTION
(UNITED KINGDOM / IRAN)

ORDER OF JULY Sth, 1951

1951

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE |
DE L’ANGLO-IRANTAN OIL Co.

DEMANDE EN INDICATION
DE MESURES CONSERVATOIRES
(ROYAUME-UNI / IRAN)

ORDONNANCE DU 5 JUILLET 1951

SOCIÉTÉ D’EDITIONS A. W. SIJTHOFFS

LEYDE LEYDEN
A. W. SIJTHOFF PUBLISHING COMPANY
This Order should be cited as follows :

“Anglo-Iranian Oil Co. Case, Order of July 5th, 1951:
ILC. J. Reports 1951, p. 89.”

La présente ordonnance doit être citée comme suit :

«Affaire de l'Anglo-Tranian Où Co., Ordonnance du
5 juillet 1951: C. I. J. Recueil 1951, p. 89.»

N° de vente: 62
Sales number

89

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1951 1951
; Le 5 juillet

oe Rôle général
5 juillet 1951 n° 16

AFFAIRE
DE L’ANGLO-IRANIAN OIL Co.

DEMANDE EN INDICATION
DE MESURES CONSERVATOIRES
(ROYAUME-UNI / IRAN)

ORDONNANCE

Présents : M. BASDEVANT, Président ; M. GUERRERO, Vice-Prési-
dent ; MM. ALVAREZ, HACKWORTH, WINIARSKI, ZORICIÉ,
DE VISSCHER, Sir Arnold McNarr, M. KLAESTAD,
Bapawi Pacua, MM. Reap, Hsu Mo, juges ; M. Ham-
BRO, Greffier.

La Cour,

ainsi composée,

après délibéré en Chambre du Conseil,

vu les articles 41 et 48 du Statut de la Cour,
vu l'article 61 du Règlement de la Cour,

Dans V’instance ouverte devant la Cour par la requête en date
du 26 mai 1951 par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Ir-
lande du Nord, agissant contre l'Empire de l'Iran dans l'affaire de
PAnglo-Iranian Oil Company, Limited,

Rend l'ordonnance suivante :

Vu la demande, datée du 22 juin 1951, déposée et enregistrée au
Greffe le même jour, par laquelle le Gouvernement du Rovaume-
Uni, invoquant l’article 41 du Statut et l’article 61 du Règlement
et se référant à la requête du 26 mai aux termes de laquelle il se
réservait le droit de demander des mesures conservatoires, prie la

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ORDONN. DU 5 VII 51 (ANGLO-IRANIAN OIL Co.) go

Cour d’indiquer que, en attendant son jugement définitif en l’affaire
de l Anglo-Iranian Oil Company :

a)

b)

d)

Î)

8)

Le Gouvernement impérial d'Iran doit autoriser l’Anglo-Iranian

Oil Company, Limited, ses employés et agents, à prospecter et à
extraire le pétrole, à transporter, raffiner ou traiter de toute
autre manière, à rendre propre au commerce, et à vendre ou
exporter le pétrole extrait, et, de manière générale, à continuer
l'exploitation qu'elle avait entreprise avant le rer mai 1951, le
Gouvernement impérial de l'Iran, ses employés ou agents, ou
tout conseil, commission, comité ou aütres organismes désignés
par ledit Gouvernement devant s'abstenir de toute immixtion
visant à empêcher ou à mettre en danger les opérations de la
Compagnie.

Le Gouvernement impérial d’Iran ne doit, par aucune mesure
exécutive ou législative ou par la voie judiciaire, entraver, em-
pêcher, ou tenter d’entraver ou d’empécher l’Anglo-Iranian Oil
Company, Limited, ses employés ou agents d'effectuer ou de
continuer à effectuer les opérations ci-dessus.

Le Gouvernement impérial d’Iran ne doit, par aucune mesure
exécutive ou législative ou par la voie judiciaire, séquestrer,
saisir ou tenter de séquestrer ou de saisir aucun bien de l’Anglo-
Iranian Oil Company, Limited, ni porter atteinte d’une autre
manière à de tels biens, y compris (mais sans préjuger la décision
qui sera prise sur le fond) les biens que le Gouvernement impérial
d'Iran a déjà entendu nationaliser ou exproprier d'une autre
manière.

Le Gouvernement impérial d’Iran ne doit, par aucune mesure
exécutive ou législative ou par la voie judiciaire, séquestrer ou
saisir, ou tenter de séquestrer ou de saisir, les fonds acquis par
VAnglo-Iranian Oil Company, Limited, ou qui se trouvent en
possession ou sous le contrôle de l’Anglo-Iranian Oil Company,
Limited, y compris (mais sans préjuger la décision qui sera prise
sur le fond} les fonds que le Gouvernement impérial d’Iran a en-
tendu nationaliser ou exproprier d’une autre maniére ou les fonds
acquis grace 4 des biens que ledit Gouvernement a entendu natio-
naliser ou exproprier d’une autre maniére.

Le Gouvernement impérial d’Iran ne doit, par aucune mesure
exécutive ou législative ou. par la voie judiciaire, prescrire, ou
tenter de prescrire à l’Anglo-franian Oil Company, Limited, de
disposer des fonds visés à la litt. d) ci-dessus, si ce n'est en
conformité des termes de la Convention de 1933 ou de toute autre
mesure à indiquer par la Cour.

Le Gouvernement impérial d'Iran doit faire en sorte que nulle
mestire quelconque ne soit prise de nature à porter préjudice au
droit du Gouvernement du Royaume-Uni à l'exécution d’une
décision que la Cour rendrait en sa faveur sur le fond, si la Cour
rend une telle décision.

Le Gouvernement impérial d'Iran et le Gouvernement du Royaume-
Uni doivent faire en sorte que nulle mesure quelconque ne soit

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ORDONN. DU 5 VII 5I (ANGLO-IRANIAN OIL Co.) OI

prise de nature à aggraver ou étendre le différend dont la Cour
est saisie; le Gouvernement impérial d’Iran doit notamment
s'abstenir de toute propagande visant à enflammer l'opinion
iranienne contre l’Anglo-Iranian Oil Company, Limited, et le
Royaume-Uni.

Considérant que, le jour du dépôt de la demande en indication de
mesures conservatoires, le texte de cette demande a été transmis au
Gouvernement de l'Iran, et que, également le même jour, les
conclusions qui y sont énoncées ont été communiquées par la voie
télégraphique audit Gouvernement ;

Considérant que le Greffe, en se référant à l’article 41, para-
graphe 2, du Statut, a notifié ladite demande au Secrétaire général
des Nations Unies et que, conformément à l’article 40, paragraphe 3,
du Statut, la demande a été communiquée aux Membres des Nations
Unies par l'entremise du Secrétaire général ainsi qu'aux autres
États admis à ester en justice devant la Cour ;

Vu le message que, le 23 juin, le Président de la Cour a, par la
voie télégraphique, adressé au Président du Conseil et au ministre
des Affaires étrangères de l’Iran, et qui est ainsi conçu :

« La Cour devant se réunir pour examiner la demande en indica-
tion de mesures conservatoires déposée le 22 juin par l'agent du
Gouvernement du Royaume-Uni, je dois, en vertu de l’article 61
du Règlement, prendre les mesures qui me paraissent nécessaires
en vue de permettre a la Cour de statuer utilement. A cet effet,
j'ai l'honneur de suggérer à Vos Excellences que le Gouvernement
impérial donne à ses services l’instruction d'éviter toutes mesures
susceptibles de rendre impossible ou difficile l'exécution de l'arrêt
que la Cour pourrait être amenée à rendre et de veiller à prévenir
toute aggravation du différend soumis à la Cour. Les dispositions
que le Gouvernement impérial iranien arréterait à cet effet ne
sauraient faire obstacle aux considérations que ce Gouvernement
jugerait à propos de soumettre à la Cour soit dans la procédure
relative à la demande de mesures conservatoires dans laquelle
chaque Partie aura la faculté de se faire entendre à l'audience du
30 juin, soit ultérieurement au sujet de la requête présentée le
26 mai par le Royaume-Uni. »

Vu la réponse audit message transmise par la voie télégraphique
le 29 juin à la légation d'Iran à La Haye, et quia été, le même jour,
remise au Président de la Cour par le ministre d’Iran à La Haye,
enregistrée et communiquée à l’agent du Gouvernement du
Royaume-Uni ;

Vu le texte définitif de ladite réponse, composé d’un message
signé « B. Kazemi, ministre des Affaires étrangères d’Iran », suivi
d’un exposé accompagné de trois annexes, texte remis le 30 juin
au Président de la Cour par le ministre d’ Iran à La Haye et égale-
ment communiqué à l’agent du Royaume-Uni ;
ORDONN. DU 5 VII 5I (ANGLO-IRANIAN OIL CO.) 92

Considérant que ladite réponse énonce :

« Vu les considérations qui précèdent, le Gouvernement de
l'Iran espère que la Cour déclarera que l'affaire échappe à sa com-
pétence, étant donné le défaut du pouvoir juridique du demandeur
et étant donné le fait que l'exercice du droit de souveraineté n’est
pas susceptible d’un recours. Dans ces conditions, la demande en
indication de mesures conservatoires doit naturellement être
rejetée. »

Considérant que le 23 juin, lendemain du dépôt de la demande
en indication de mesures conservatoires, le Gouvernement du
Royaume-Uni, en la personne de l’agent. désigné par lui en l'affaire,
et le Gouvernement de l'Iran, en la personne de son ministre des
Affaires étrangères, avaient été avisés que la Cour tiendrait audience
le 30 juin pour donner aux Parties la possibilité de faire entendre
leurs observations au sujet de la demande ;

Considérant qu'à l'ouverture de l’audience ainsi fixée, le Président
de la Cour a constaté la présence devant la Cour de l'agent du
Gouvernement du Royaume-Uni, sir Eric Beckett, K. C. M. G.,
K. C., jurisconsulte du Foreign Office, ainsi que du très honorable
sir Frank Soskice, K. C., M. P., Attorney-General, de M. H. Lauter-
pacht, K. C., professeur de droit international à l’Université de
Cambridge, de M. A. K. Rothnie, Eastern Department, Foreign
Office, et de MM. H. A. P. Fisher et D. H. N. Johnson, conseils ;

Considérant que le Gouvernement de l'Iran ne s’est pas fait
représenter à cette audience ;

Oui sir Frank Soskice, en ses observations au nom du Gouverne-
ment du Royaume-Uni sur la demande en indication de mesures
conservatoires ;

Considérant que les conclusions de la demande du Gouvernement
du Royaume-Uni, reproduites ci-dessus, ont été maintenues au
cours de l’audience ;

Considérant que, dans son message du 29 juin 1951, le Gouverne-
ment de l’Iran a déclaré qu’il repoussait la demande en indication
de mesures conservatoires présentée par le Gouvernement du
Royaume-Uni, motifs’ pris principalement du défaut de qualité du
Gouvernement du Royaume-Uni a leffet de saisir la Cour d'un
différend qui s’est élevé entre le Gouvernement de l'Iran et l’Anglo-
Iranian Oil Company, Limited, et de la circonstance que ce diffé-
rend, mettant en cause l'exercice des droits souverains de l’Iran,
relèverait exclusivement de la compétence nationale de cet État
et, à ce titre, échapperait par sa nature aux méthodes de règlement
spécifiées par la Charte ;

Considérant qu’il ressort de la requête introductive d’instance
du Gouvernement du Royaume-Uni que ce Gouvernement prend,
en l’espèce, fait et cause pour une société britannique et agit au
titre de la protection diplomatique ;

Considérant que le grief indiqué dans la requête est celui d’une
prétendue violation du dicit international constituée par la rupture .

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ORDONN. DU 5 VII 5I (ANGLO-IRANIAN OIL Co.) 93

du contrat de concession du 29 avril 1933 et par un déni de justice
qui, selon le Gouvernement du Royaume-Uni, résulterait du refus
du Gouvernement de l’Iran d’accepter Varbitrage prévu par ce
contrat, et qu'on ne saurait admettre a priori qu'une demande
fondée sur un tel grief échappe complètement à la juridiction inter-
nationale ; .

Considérant que la constatation précédente est suffisante pour
autoriser en droit la Cour à examiner la demande en indication de
mesures conservatoires ;

Considérant que l'indication de telles mesures ne préjuge en rien
la compétence de la Cour pour connaître au fond de l'affaire et
laisse intact le droit du défendeur de faire valoir ses moyens à
l'effet de la contester ;

Considérant que l'objet des mesures conservatoires prévues au
Statut est de sauvegarder les droits de chacun en attendant que la
Cour rende sa décision ; que, de la formule générale employée par
l’article 41 du Statut et du pouvoir reconnu à la Cour par l’article 61,
paragraphe 6, du Règlement, d'indiquer d'office des mesures
conservatoires, il résulte que la Cour doit se préoccuper de sauve-
garder par de telles mesures les droits que l'arrêt qu’elle aura ulté-
rieurement à rendre pourrait éventuellement reconnaître, soit
au demandeur, soit au défendeur ;

Considérant que l’état de choses actuel justifie l'indication de
mesures conservatoires ;

Par ces motifs,
La Cour

Indique, à titre provisoire, en attendant l'arrêt définitif dans
l'affaire introduite le 26 mai 1951 par le Gouvernement du Royaume-
Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord contre le Gouverne-
ment impérial de l’Iran, les mesures conservatoires suivantes qui
s’appliqueront sur la base d’un respect réciproque :

I. Que le Gouvernement de l'Iran et le Gouvernement du
Royaume-Uni veillent chacun 4 empécher tout acte qui pourrait
préjuger les droits de l’autre Partie à l’exécution de l'arrêt que la
Cour peut être appelée à rendre au fond;

2. Que le Gouvernement de l’Iran et le Gouvernement du
Royaume-Uni veillent chacun à empêcher tout acte, de quelque
nature qu'il soit, qui pourrait aggraver ou étendre le différend
soumis à la Cour ;

3. Que le Gouvernement de l'Iran et le Gouvernement du
Royaume-Uni veillent chacun à ce que ne soit appliquée aucune
mesure, de quelque nature qu’elle soit, dont le but serait d’entraver

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ORDONN. DU 5 VII 51 (ANGLO-IRANIAN OIL CO.) 94

la continuation de l'exploitation industrielle et commerciale de
l’Anglo-Iranian Oil Company, Limited, telle qu’elle s’exergait
avant le 1®7 mai 1951;

4. Que l’exploitation de la Société en Iran se continue sous la
direction de son personnel directeur tel qu'il existait avant le
I mai 1951, sous réserve de modifications qui pourraient être
apportées d’accord avec la Commission de surveillance visée au

paragraphe 5;

5. Afin d'assurer la pleine efficacité des dispositions précédentes,
dispositions qui, de toute façon, conservent leur autorité propre,
qu’il soit institué par accord du Gouvernement de l'Iran et du
Gouvernement du Royaume-Uni, une Commission, dite Commission
de surveillance, composée de deux membres désignés par chacun
des Gouvernements susdits, et d’un cinquième membre ressortissant
d'un Etat tiers, désigné de commun accord par ces Gouvernements,
ou, à défaut d’accord et à la demande coniointe des Parties, par le
Président de la Cour.

La Commission aura pour mission de veiller à ce que l'exploitation
de la Société se poursuive conformément aux dispositions ci-dessus
indiquées. Elle aura, entre autres, à vérifier les recettes et dépenses,
à veiller à ce que les sommes provenant des recettes effectuées et
qui excéderaient les dépenses nécessitées par la marche normale de
l'exploitation et autres charges normales incombant à 1’Anglo-
Iranian Oil Company, Limited, soient versées dans tels établisse-
ments bancaires dont elle approuvera le choix avec engagement de
ceux-ci de n’en disposer que selon ce qui résultera soit de décisions
de la Cour, soit de l’accord des Parties.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au
Palais de la Paix, 4 La Haye, le cing juillet mil neuf cent cinquante
et un, en quatre exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives
de la Cour et dont les autres seront transmis respectivement au
Gouvernement impérial de l’Iran, au Gouvernement du Royaume-
Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, et au Secrétaire
général des Nations Unies pour transmission au Conseil de Sécurité.

Le Président de la Cour,
(Signé) BASDEVANT.

Le Greffier de la Cour,
(Signé) E. HAMBRo.
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DECLARATION DE M. ODA
[Traduction]

Je souscris au dispositif de l'ordonnance, dans lequel la Cour fixe à
l'unanimité la date d'expiration des délais pour le dépôt des pièces de la
procédure écrite. Je crois toutefois devoir déclarer que, bien que j'ap-
prouve pour l’essentiel le contenu du dernier considérant, ainsi rédigé:

«Considérant que, conformément au paragraphe | de l'article 79
du Règlement de la Cour, si un défendeur désireux de présenter une
exception préliminaire est en droit d'être renseigné auparavant sur la
nature de la demande, grâce à la présentation par le demandeur d’un
mémoire, i] peut néanmoins déposer son exception plus tôt»,

j'ai deux observations à formuler à son sujet. Comme il est relevé dans
l'ordonnance, «la Cour n’est pas saisie à l’heure actuelle d’une exception
préliminaire des Etats-Unis». Dans ces conditions, il me semble qu'elle
n'est pas tenue, au stade actuel, de se prononcer sur te point de savoir si
l'exception préliminaire peut être présentée avant le dépôt du mémoire.
En outre, si la Cour veut donner de son Règlement une interprétation de
l'importance de celle qui en est donnée dans le passage cité ci-dessus, cette
interprétation devrait, à mon avis, figurer dans le dispositif et non dans fe
préambule de l'ordonnance.

{Signé} Shigeru ODA.