      INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

        REPORTS OF JUDGMENTS,
     ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

       CASE CONCERNING
   AERIAL HERBICIDE SPRAYING
         (ECUADOR v. COLOMBIA)

         ORDER OF 25 JUNE 2010

             2010
      COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

          RECUEIL DES ARRE| TS,
   AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE RELATIVE À DES ÉPANDAGES
      AÉRIENS D’HERBICIDES
        (ÉQUATEUR c. COLOMBIE)

      ORDONNANCE DU 25 JUIN 2010

                        Official citation :
       Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia),
       Order of 25 June 2010, I.C.J. Reports 2010, p. 307

                   Mode officiel de citation :
     Epandages aériens d’herbicides (Equateur c. Colombie),
     ordonnance du 25 juin 2010, C.I.J. Recueil 2010, p. 307

                                         Sales number
SN 0074-4441
BN 978-92-1-071093-0
                                         No de vente :   983

                              25 JUNE 2010

                                 ORDER

  AERIAL HERBICIDE SPRAYING
    (ECUADOR v. COLOMBIA)

ÉPANDAGES AÉRIENS D’HERBICIDES
    (ÉQUATEUR c. COLOMBIE)

                              25 JUIN 2010

                             ORDONNANCE

           COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

                           ANNÉE 2010                                        2010
                                                                            25 juin
                                                                          Rôle général
                            25 juin 2010                                    no 138

    ÉPANDAGES AÉRIENS D’HERBICIDES
                  (ÉQUATEUR c. COLOMBIE)

                         ORDONNANCE

ésents : M. OWADA, président ; M. TOMKA, vice-président ; MM. KO-
         ROMA, AL-KHASAWNEH, ABRAHAM, KEITH, SEPÚLVEDA-AMOR,
         SKOTNIKOV, CANÇADO TRINDADE, YUSUF, GREENWOOD, juges ;
         M. COUVREUR, greffier.

La Cour internationale de Justice,
 Ainsi composée,
 Après délibéré en chambre du conseil,
 Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les articles 31, 44, 45, para-
aphe 2, 48 et 49 de son Règlement,
 Vu la requête enregistrée au Greffe de la Cour le 31 mars 2008, par
quelle la République de l’Equateur a introduit une instance contre la
 publique de Colombie au sujet d’un différend portant sur « l’épandage
rien par la Colombie d’herbicides toxiques en des endroits situés à
oximité, le long ou de l’autre côté de sa frontière avec l’Equateur »,
andage qui aurait « déjà gravement porté atteinte aux populations,
 x cultures, à la faune et au milieu naturel du côté équatorien de la
ontière »,
 Vu l’ordonnance en date du 30 mai 2008, par laquelle la Cour a fixé au
  avril 2009 et au 29 mars 2010, respectivement, les dates d’expiration
s délais pour le dépôt du mémoire de la République de l’Equateur et du
ntre-mémoire de la République de Colombie,
 Vu le mémoire et le contre-mémoire dûment déposés par les Parties
 ns les délais ainsi fixés ;

                                                                     4

 Considérant que, au cours d’une réunion que le président de la Cour a
nue avec les agents des Parties le 24 juin 2010, la République de l’Equa-
ur, invoquant l’importance de la documentation de nature scientifique
 technique jointe au contre-mémoire de la République de Colombie, a
diqué qu’elle désirait pouvoir répondre à cette pièce dans une réplique
 qu’elle souhaitait disposer à cet effet d’un délai de dix mois à compter
  dépôt du contre-mémoire ; et considérant que la République de Colom-
e a déclaré qu’elle n’estimait pas nécessaire la tenue d’un second tour
écritures en l’espèce et que, dans le cas où la Cour déciderait toutefois
  prescrire la présentation d’une réplique du demandeur et d’une dupli-
 e du défendeur, elle se rallierait à toute décision de la Cour concernant
  délais ;
 Considérant que, après s’être ainsi renseignée auprès des Parties, la
our estime que le dépôt d’une réplique par l’Equateur et d’une duplique
 r la Colombie est nécessaire,
Prescrit la présentation d’une réplique de la République de l’Equateur
 d’une duplique de la République de Colombie ;
Fixe comme suit les dates d’expiration des délais pour le dépôt de ces
èces de procédure :
Pour la réplique de la République de l’Equateur, le 31 janvier 2011 ;
Pour la duplique de la République de Colombie, le 1er décembre 2011 ;
Réserve la suite de la procédure.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
 ix, à La Haye, le vingt-cinq juin deux mille dix, en trois exemplaires,
 nt l’un restera déposé aux archives de la Cour et les autres seront
 nsmis respectivement au Gouvernement de la République de l’Equa-
ur et au Gouvernement de la République de Colombie.

                                                     Le président,
                                            (Signé) Hisashi OWADA.
                                                       Le greffier,
                                          (Signé) Philippe COUVREUR.

                                                                           5


96 ARRÊT N° 7, — HAUTE-SILÉSIE POLONAISE

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au
Palais de la Paix à La Haye, le cinq février mil neuf cent vingt-six,
en trois exemplaires, dont un restera déposé aux archives de la Cour
et dont les autres seront transmis aux agents des Gouvernements
requérant et défendeur, respectivement.

Le Président de la Cour:
(Signé) Max Huser.

Le Greffier de la Cour:
(Signé) À. HAMMARSKJOLD.

Annexe II.

ORDONNANCE RENDUE PAR LA COUR EN DATE DU
22 MARS 1926.

DIXIÈME SESSION (EXTRAORDINAIRE).
Présents :

MM. Huser, Président,
LODER, ancien Président,
Weiss, Vice-Président,

Lord FiINLAY,

MM. NYHOLM,

Artamrra, | /¥6e5;
ANZILOTTI,

YOVANOVITCH,
BEICHMANN, Juges suppléants,
NEGULESCO,

Comte ROSTWOROWSKI, | Juges nationaux
M. RABEL, 4 145 :

4

Affaires relatives à certains intérêts allemands en Haute-Silésie
polonaise.

La Cour,

composée ainsi qu'il est dit ci-dessus,
après délibéré en Chambre du Conseil,
rend l'ordonnance suivante :

La Cour

1) invite les Parties à fournir, en audience publique, par les
moyens de preuve qu’elles jugent utiles, des compléments d’infor-
97 ARRÊT N° 7. — HAUTE-SILÉSIE POLONAISE

mation sur les points retenus par la Cour à cette fin, sous réserve du
droit pour la Cour, si les données ainsi fournies étaient jugées, par
elle, insuffisantes, d’y suppléer par les moyens que lui réserve le
Statut ; | | oS

2) charge le Président de fixer la date de audience dont il s’agit,
aprés s’étre informé des desiderata des Parties.

Fait en français et en anglais, le texte français faisant foi, au
Palais de la Paix, 4 La Haye, le vingt-deux mars mil neuf cent
vingt-six, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives
de la Cour et dont les autres seront transmis aux agents des Gouver-
nements des Puissances requérante et défenderesse respectivement..

Le Président de la Cour:

(Signé) MAx HUBER.

Le Greffier de la Cour:
(Signé) À. HAMMARSKJÜLD,


PUBLICATIONS DE LA COUR PERMANENTE DE JUSTICE
INTERNATIONALE

SÉRIE A — N° 24

RECUEIL DES ARRETS

AFFAIRE DES ZONES FRANCHES DE LA
HAUTE-SAVOIE ET DU PAYS DE GEX
(DEUXIEME PHASE)

ORDONNANCE DU 6 DÉCEMBRE 1930

PUBLICATIONS OF THE PERMANENT COURT
OF INTERNATIONAL’ JUSTICE

SERIES A.—No. 24

COLLECTION OF JUDGMENTS

CASE OF THE FREE ZONES
OF UPPER SAVOY
AND THE DISTRICT OF GEX
(SECOND PHASE)

ORDER OF DECEMBER 6th, 1930

LEYDEN
A. W. SIJTHOFF’S
PUBLISHING COMPANY
1930

LEYDE
SOCIÉTÉ D’EDITIONS
A. W. SIJTHOFF
1930

ORDER
MADE ON DECEMBER 6th, 1930.

NINETEENTH (EXTRAORDINARY) SESSION.

Before :

MM. ANZILOTTI, President,
LODER,
NYHOLM,

ALTAMIRA,
Opa, Judges,
HUBER,

Sir CEciz Hurst,

M. KELLOGG,

MM. YOVANOVITCH,
BEICHMANN, Deputy- Judges,
NEGULESCO,

M. DREYFUS, Judge ad hoc.

CASE OF THE FREE ZONES OF UPPER SAVOY
AND THE DISTRICT OF GEX

(SECOND PHASE).
THE PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE,

Composed as above,
After deliberation,

1930.

: December 6th. ~

File E.c. XVI.
Docket XIX. 1.

Having regard to Articles 48, 54, and 58 to 60 of the

Statute of the Court,

Whereas by a Special Agreement dated October 30th, 1924,
ratified on March z21st, 1928, and duly notified to the
Registrar of the Court on March 20th, 1928, the President of
the French Republic and the Swiss Federal Council, “whereas
France and Switzerland have been unable to agree in regard
to the interpretation to be placed on Article 435, paragraph 2,
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 5

of the Treaty of Versailles, with its Annexes, and as it has
proved to be impossible to effect the agreement provided for
therein by direct negotiations, have decided to resort to
arbitration in order to obtain this interpretation and for the
settlement of all the questions involved in the execution of
paragraph 2 of Article 435 of the Treaty of Versailles” ;

Whereas, under Article I, paragraph x, of the aforesaid
Special Agreement, ‘it shall rest with the Permanent Court of
International Justice to decide whether, as between France
and Switzerland, Article 435, paragraph 2, of the Treaty of
Versailles, with its Annexes, has abrogated or has for its
object the abrogation of the provisions of the Protocol of
the Conference of Paris of November 3rd, 1815, of the
Treaty of Paris of November 20th, 1815, of the Treaty of
Turin of March r6th, 1816, and of the Manifesto of the
Sardinian Court of Accounts of September gth, 1829, regarding
the customs and economic régime of the free zones of Upper
Savoy and the Pays de Gex, having regard to all facts
anterior to the Treaty of Versailles, such as the establishment
of the Federal customs in 1849, which are considered relevant —
by the Court” ; .

Whereas, under paragraph 2 of the same article of the
Special Agreement, “the High Contracting Parties agree that
the Court, as soon as it has concluded its deliberation on
this question, and before pronouncing any decision, shall
accord to the two Parties a reasonable time to settle
between themselves the new régime to be applied in those
districts, under such conditions as they may consider expe-
dient, as provided in Article 435, paragraph 2, of the said
Treaty”; ‘

Whereas, under Article 2, paragraph 1, of the Special
Agreement, ‘‘failing the conclusion and ratification of a
convention between the two Parties within the time specified,
the Court shall, by means of a single judgment rendered in
accordance with Article 58 of the Court’s Statute, pronounce
its decision in regard to the question formulated in Article 1
and settle for a period to be fixed by it and having regard to
present conditions, all the questions involved in the execution
of paragraph 2 of Article 435 of the Treaty of Versailles” ;
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 6

Whereas, according to the terms of the. notes interpreting
the Special Agreement exchanged on October 30th, 1924,
between the French Minister for Foreign Affairs and the
Swiss Minister in France, “no objection shall be raised on
either side to the communication by the Court to the Agents
of the two Parties, unofficially and in each other’s presence, of
any indications which may appear desirable as to the result
of the deliberation upon the question formulated in Article x

. of the Arbitration Convention” ;

Whereas, by the recitals of an Order made on August roth,

1929, the Permanent Court of International Justice informed
the Parties of the result of its deliberation upon the question
formulated in Article 1, paragraph 1, of the Special Agreement
and granted them a period expiring on May Ist, 1930, to
settle between themselves the new régime to be applied in
the districts referred to in Article 435, paragraph 2, of the
Treaty of Versailles ;
_ Whereas the Court, having been notified by a letter from the
Swiss Federal Council, dated March 20th, 1930, that it did
not seem possible to arrive at a settlement of the case within
the time thus granted, and the French Government, for its
part, having announced on April 29th, 1930, that it had
proved impossible to. conclude an agreement between the two
Governments, the procedure provided for in Articles 2 and 4
of the Special Agreement has had to take its course ;

Whereas, by an Order made on May 3rd, 1930, the Presi-
dent of the Permanent Court of International Justice decided
to grant the Government of the French Republic and the
Government of the Swiss Confederation a period of time
expiring on Thursday, July 31st, 1030, for the production by
the Parties of all documents, proposals and observations which
they might see fit to submit to the Court for the purposes
of the settlement by it of all the questions involved by the
execution of paragraph 2 of Article 435 of the Treaty of
Versailles, and a further period of time expiring on Tuesday,
September 30th, 1930, to enable each Party to reply in writing
to the documents, proposals and observations submitted by
the other Party ;

Whereas the Government of the French Republic has not
filed any submissions in this phase of the proceedings ;
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 7

As on the other hand, in the ‘Documents, Proposal and
Observations submitted on behalf of the Swiss Government”,
the Court is asked: |

“By a single judgment rendered in conformity with Article 58
of the Court’s Statute:

1. To pronounce its decision on the question formulated in
Article 1, paragraph 1, of the Special Agreement of October 30th,
1924, and to adjudge

(a) that, as between Switzerland and France, Article 435,
paragraph 2, of the Treaty of Versailles, with its annexes,
has not abrogated the provisions of the Protocol of the Con-
ference of Paris of November 3rd, 1815, of the Treaty of
Paris of November 2oth, 1815, of the Treaty of Turin of
March 16th, 1816, and of the Manifesto of the Sardinian Court
of Accounts of September goth, 1820, regarding the customs
and economic régime of the free zones of Upper Savoy and
the District of Gex ;

(b) that furthermore, as between Switzerland and France,
Article 435, paragraph 2, of the Treaty of Versailles, with
. its annexes, is not intended necessarily to lead to the abroga-
tion of the aforesaid provisions, in the sense that it does
not compel Switzerland to accept, as the only possible basis
for the future settlement, the abolition of the free zones.

2. To settle in accordance with the proposal submitted by
the Swiss Government and having regard to the terms of
the second paragraph of Article 2 of the Special Agreement
of October 30th, 1924, all the questions involved by the
execution of paragraph 2 of Article 435 of the Treaty of
Versailles”’ ;

Whereas, by a letter dated October 11th, 1930, addressed
to the Registrar of the Court and duly communicated to the
Agent of the French Government, the Agent of the Swiss
Government has filed ‘‘alternative submissions” to the following
effect :

“May it please the Court, if the Court does not deem it
possible to render de plano the judgment contemplated by
Article 2 of the Special Agreement :

I.

To declare the French proposal incompatible with the rights
of Switzerland and to disregard it;
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 8
IT.

To order an expert enquiry.

(1) To organize this enquiry on lines similar to those laid
down in the Order made by the Court on September 13th,
1928, in the case of the Chorzéw Factory.

(2) To put the following question to the experts:

‘Taking it for. granted that the French customs cordon
will be placed on the line indicated in the Swiss proposal,
does that proposal regulate the relations between Switzer-
land and the French regions concerned in a manner calcu-
lated to satisfy the legitimate interests of the inhabitants
as those interests were before 1923 ?’ ”

Whereas, at the sitting on October 23rd, 1930, after a
statement by the President that, owing to the inability of
three members to attend, the Court could not sit as com-
posed in 1929 when it dealt with the first phase of the case,
the Agents of the two Parties made the following declarations,
which were duly placed on record:

The Agent of the Government of the French Republic :

“On behalf of the French Government, J declare that this
Government agrees to the continuation of the proceedings
in view of the fact that, according to its view, the solution
of the question now to be argued is independent of the solu-
tion to be given to the question argued in the first phase
of the proceedings” ;

The Agent of the Swiss Federal Government :

“The Swiss Government agrees to the proceedings being
continued purely and simply as though the composition of
the Court had not altered since the summer of 1920.

The Swiss Government for the rest maintains the view set
forth in its Observations and in its Reply, more especially
as regards the interdependence existing between the first judi-
cial phase of the case and the present phase. It holds, more-
over, that the question argued in the first phase of the
proceedings has been decided” ;

Having regard to the “Observations and Proposal submitted
on behalf of the French Government”, the “Documents, Proposal
and Observations submitted on behalf of the Swiss Govern-
ment”, the “Reply submitted on behalf of the Government of
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 9

the French Republic to the Documents, Proposal and Observa-
tions submitted on behalf of the Swiss Government” and
the “Reply of the Swiss Government to the Observations,
Proposal and Documents submitted on behalf of the Govern-
ment of the French Republic”, as also to the documents
annexed to the foregoing, duly filed by the Parties on
July 31st and September 30th, 1930;

' Having regard also to the documents filed by the Parties
in the course of the oral proceedings ;

Having duly heard the oral arguments presented by
M° Paul-Boncour and M. Logoz, and the replies made by
M° Paul-Boncour, M. Basdevant and M. Logoz on October 23rd,
24th, 25th, 27th, 28th, 2oth and 31st, and November Ist,
3rd and 4th, 1930; having also heard the statements of
M. Basdevant and M. Logoz concerning the interpretation to be
placed on Article 2, paragraph 2, of the Special Agreement, made
by them at the request of the Court on November 24th, 1930,

Makes the following Order :

Whereas under Article 2, paragraph 1, of the Special Agree-
ment, it rests with the Court, by means of a single judgment
delivered in conformity with Article 58 of the Statute, to
pronounce its decision on the question formulated in Article x
of the aforesaid Special Agreement and to settle, for a
period to be fixed by it and having regard to present condi-
tions, all the questions involved by the execution of paragraph 2
of Article 435 of the Treaty of Versailles ;

Whereas in its deliberation on the questions formulated in
Article I, paragraph I, of the Special Agreement, the Court
came to the conclusion that, as between France and Switzer-
land, Article 435, paragraph 2, of the Treaty of Versailles,
with its annexes, had not abrogated the provisions of the
Protocol of the Conference of Paris of November 3rd, 1815, of
the Treaty of Paris of November 2oth, 1815, of the Treaty
of Turin of March 16th, 1816, and of the Manifesto of the
Sardinian Court of Accounts of September oth, 1820, regarding
the customs and economic régime of the free zones of Upper
Savoy and the District of Gex, and also that it was
not intended necessarily to lead to the abrogation of these
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 10

provisions ; whereas the conclusions of this deliberation, based on
the interpretation of Article 435, paragraph 2, of the Treaty
of Versailles, with its annexes, and on the existence of a
right on the part of Switzerland to the free zones in virtue
of the aforesaid provisions, have been confirmed by the Court
as at present composed and must be regarded as established
for the purposes of the continuation of the proceedings ;
as, in the course of the present phase of the case, the French
Government has not argued that the old provisions have
lapsed as a result of the change in conditions ;

Whereas, accordingly, the conclusions of the Court’s deliber-
ation must serve as a basis for the settlement contemplated
by paragraph I of Article 2 of the Special Agreement ; as,
moreover, even assuming that it were not incompatible with
the Court’s Statute for the Parties to give the Court power to
prescribe a settlement disregarding rights recognized by it
and taking into account considerations of pure expediency
only, such power, which would be of an absolutely exceptional
character, could only be derived from a clear and explicit
provision to that effect, which is not to be found in the
Special Agreement ; as, on the other hand, it is hardly conceiv-
able that a single judgment should contain, in the first place
the interpretation of Article 435, paragraph 2, of the Treaty
of Versailles, with its annexes, as between France and Switzer-
land, and then a settlement. of the questions involved by
the execution of that same clause, in so far as the same
States are concerned, which settlement, nevertheless, would
‘disregard or conflict with the interpretation given by the
Court ; as it is likewise impossible to suppose that the Parties
would have desired to be informed, before the negotiations
referred to in Article 1, paragraph 2, of the Special Agreement,
in regard to the points of law indicated in the first paragraph
of that article, if, in the event of the failure of the negotia-
tions, the Court was free to give its judgment on a basis
other than that communicated to the Parties at the conclusion
of its deliberation; and as, furthermore, the whole of the
procedure contemplated by Article 1 of the Special Agreement
and the interpretative notes annexed thereto would cease to
have any object if, for the purposes of the settlement of all
the questions involved by the execution of Article 435, para-
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1030) II

graph 2, of the Treaty of Versailles, the interpretation given
by the Court of this clause in the recitals of its Order of 1929
might be disregarded ; .

Whereas, as the Court has already stated in the recitals of
its Order of August roth, 1920, it follows from the indications
afforded by the Preamble to the Special Agreement and by
the history of the negotiations which have taken place between
the Parties with a view to concluding the agreement provided
for by Article 435, paragraph 2, of the Treaty of Versailles—
which negotiations were adduced before the Court in the first
phase of the proceedings—that the real difference of opinion
which had prevented an agreement between the Parties related
to the question whether the régime of the zones might be
abolished without the consent of Switzerland, i.e. whether
Switzerland has a right to the free zones; as it was precisely
this difference of opinion which was submitted to the Court,
and as it is from this standpoint that the Special Agreement
must be construed ;

Whereas, though it is certain that the Parties, being free
to dispose of their rights, might have embodied, in the
negotiations contemplated in Article I, paragraph 2, of the
Special Agreement, and might also in any future negotiations
embody in their agreement any provisions they might desire
and, accordingly, even abolish the régime of the free zones,
it in no way follows that the Court enjoys the same freedom ;
as this freedom, being contrary to the proper function of the
Court, could in any case only be enjoyed by it if such free-
dom resulted from a clear and explicit provision, which is
not to be found in the Special Agreement; as the argument
according to which the settlement to be prescribed by the
Court would take the place of the negotiations between the
two States and, consequently, the Court would enjoy the same
freedom as those States in effecting the settlement, amounts
in reality to assuming as demonstrated the very thing which
has to be demonstrated ;

Whereas, though the settlement to be prescribed by the
Court with regard to all the questions involved by the execu-
tion of paragraph 2 of Article 435 of the Treaty of Versailles,
must respect the rights which Switzerland derives from the
provisions of the treaties of 1815 and other supplementary

2
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 12

instruments relating to the free zones, this settlement must also
respect the sovereignty of France over the territories in ques-
tion ; as this sovereignty is complete and unimpaired in so far
as it is not limited by the aforesaid treaties; as no obligation
going beyond these treaties can be imposed on France without
her consent ;

Whereas it is in the light of the foregoing considerations
that the question of the so-called ‘control cordon” (cordon
de surveillance) must be envisaged; as France’s right to have
a police cordon at the political frontier of the zones has
hardly been questioned by the Swiss Government; as, on the
other hand, the latter disputes the right of France to collect
duties and taxes at this frontier, even if these charges are not
duties on the importation or exportation of goods, but are
duties and taxes which are also levied on the same articles
produced or manufactured in France; as such a restriction
does not necessarily follow from the obligation contracted by
France under the provisions of the treaties of 1815 and the
other supplementary instruments relating to the free zones,
and as, in case of doubt; a limitation of sovereignty must be
construed restrictively ; as, though it is certain that France
cannot rely on her own legislation to limit the scope of her
international obligations, it is equally certain that French
fiscal legislation applies in the territory of the free zones as
in any other part of French territory; as a reservation must
be made as regards the case of abuses of a right, an abuse
which however cannot be presumed by the Court ;

Whereas it follows from this principle that the Court cannot
envisage the adoption in its judgment of provisions modifying
the territorial delimitation of the zones, unless the French
Government consents thereto ; as the same applies to Article 3
of the Swiss draft, in so far as it would limit to a greater
degree than is done in the treaties the powers of French
administration in the free zones, or impose on France the
‘ establishment of customs offices at the Geneva-Cornavin station,
or provide that imports from Switzerland into the free zones
would be exempt, not only from all customs duties but also
from any taxes whatsoever ; as, in so far as concerns the last
observation, the same is true with regard to Articles 4, 5 and
10 of the said draft; as similar observations hold good also
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 13

with regard to Articles 11, 12 and 13, the provisions of which,
wholly or in part, go beyond the law im force and cannot
therefore become binding between the two States except in
virtue of an agreement concluded between them.

Whereas, by acquiescing in Article 435 of the Treaty of
Versailles, by means of its note of May 5th, 1919, the Swiss
Federal Council, whilst declaring that it did not agree to the
suppression of the free zones, showed itself ready to regulate
in a manner more appropriate to present economic conditions
the terms of the exchange of goods -between the regions
concerned ; as it is in this connection that the Swiss Govern-
ment, in Articles 4 to 8 of its draft and in the annex, proposes,
subject to certain limitations and reservations, to grant
to the natural and manufactured products of the free zones
freedom from import duty into Switzerland; as, practically
speaking, it is therefore in this domain that a settlement may
be sought which, without disregarding the rights of the two
Parties, would bring the zones régime — more into harmony
with present conditions ;

Whereas Article 2, paragraph 2, of the Special Agreement
contains the following :

“Should the judgment contemplate the import of goods
free or at reduced rates through the Federal Customs barrier
or through.the French Customs barrier, regulations for such
importation shall only be made with the consent of the two
Parties”’ ; oe

Whereas this clause clearly contemplated the consent of
both Parties and not only the consent of the Party across
whose customs line importation free of duty or at reduced
rates is to take place; as in the presence of a provision per-
fectly clear in this respect, the Court can only apply such
provision as it stands, even if the results following therefrom
may in some particular hypothesis seem unsatisfactory ;

Whereas, on the other hand, the clause above quoted does
not clearly show whether the consent of the Parties is to be
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 14

previous or subsequent to the judgment; for though the
words ‘‘should the judgment contemplate the import...” would
seem to envisage a consent subsequent to the judgment, the
words : cette importation ne pourra être réglée qu'avec Vassentiment
des deux Parties, would seem to envisage regulations to be
prescribed by the Court in its judgment, and, therefore, after
having obtained the consent of the two Parties, the verb
régler in the second paragraph of this article having probably
the same meaning as is to be attributed to it in the first
paragraph ;

Whereas it is hardly possible to suppose that the Parties
intended to adopt a clause which would be incompatible with
the Court’s function; as, accordingly, if it is possible to con-
strue paragraph 2 of Article 2 of the Special Agreement in
such a way as to enable the Court to fulfil its task, whilst
respecting the fundamental conception on which that para-
graph is based, such a construction is the one which must
be preferred ;

Whereas it is certainly incompatible with the character of
the judgments rendered by the Court and with the binding
force attached to them by Articles 59 and 63, paragraph 2, of
its Statute, for the Court to render a judgment which either
of the Parties may render inoperative; as on the other hand
there seems nothing to prevent the Court from embodying
in its judgment an agreement previously concluded between
the Parties; as a “judgment by consent”, though not expressly
provided for by the Statute, is in accordance with the spirit
of that instrument ;

Whereas, at the present time, no agreement between the
Parties exists with regard to importation free of duty or at
reduced rates across the Federal customs line; as the Agent
for the Swiss Government declared at the hearing on Novem-
ber 24th, 1930, that he consented to any provision which the
Court might adopt in this respect, but as the same does not
hold good as regards the Agent for the French Government ;

Whereas, in these conditions, if the Court were now to
render its judgment in accordance with the terms of Article 2,
paragraph 1, of the Special Agreement, it would have to con-
fine itself to answering the legal questions relating to the
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, I930) 15

execution of Article 435, paragraph 2, of the Treaty of Ver-
sailles; as such a solution would not seem desirable having
regard to the important position occupied by exemptions from
import duty in the Swiss draft ; and as, accordingly, it appears
that the Parties should be invited to endeavour to come to an
agreement, within a specified time, regarding importations free
of duty or at reduced rates across the Federal customs line ;
as this seems all the more expedient since the negotiations
provided for by Article 1, paragraph 2, of the Special Agree-
ment never dealt with this matter, owing, in all probability, to
a fundamental difference of opinion regarding the actual basis
on which the Court was to effect the settlement contemplated
by Article 2, paragraph 1, of the Special Agreement, a differ-
ence in regard to which the Court now makes known its
opinion in the recitals of the present Order ;

Whereas fresh negotiations between the Parties seem to the
Court highly desirable from other points of view also, since,
as has already been stated, only an agreement between the
Parties would make it possible to settle the various points
referred to in the Swiss Government’s proposal, the settlement
of which points would, in the opinion of that Government,
be calculated to bring the zones régime more in harmony with
present conditions; as, moreover, practical considerations and
considerations of expediency might suggest to the Parties a settle-
ment covering the whole problem even though departing from
strict law; and although the Court, being a Court of justice,
cannot disregard rights recognized by it, and base its decision
on considerations of pure expediency, nevertheless there is
nothing to prevent it, having regard to the advantages which
a solution of this kind might present, to offer the Parties,
who alone can bring it about, a further opportunity for
- achieving this end;

Whereas, although it is therefore desirable that the Parties
should be granted further time for negotiations, the Court
should not thereby be prevented from fulfilling its task and
giving judgment on the points of law, should the negotiations
fail; as, in fact, if such a meaning were attributed to para-
graph 2 of Article 2 of the Special Agreement and the dispute
were left unsettled, through the failure to agree in regard to
importations free of duty or at reduced rates, this would be
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 16

contrary to the intention of the Parties, which doubtless was
to have the dispute settled; as, in fact, paragraph 2 of Article 2
of the Special Agreement only envisages importations free of
duty or at reduced rates as a possibility in connection with
the settlement contemplated by the first paragraph of that

article.
#

* *

Whereas the Parties do not seem to be in agreement with
regard to the “present conditions” of which they should take
account in their negotiations ; as it will be well to eliminate
this difference of opinion and to let them know the result of
the deliberation of the Court on this point ;

Whereas, as between France and Switzerland, both Article 435,
paragraph 2, of the Treaty of Versailles and the note of the
Swiss Government of May 5th, I919, envisage a future
agreement intended to adapt the régime in force to the new
conditions ; as it is only natural to assume that this adapta-
tion must take account of conditions existing at the time of -
the conclusion of such agreement ; as an agreement only taking
account of conditions existing at a previous period would not
be in accordance with the real intention of the Parties; as
however it is to be observed that France cannot adduce as
against Switzerland changes which may be found to have
occurred in the economic conditions of the zones following
upon, and as a result of, the transfer of the customs cordon
to the political frontier in November 1923—which transfer, as
appears from the recitals of the Order of August roth, 1920,
was not in accordance with law; as therefore the “‘present
conditions’ are the conditions which exist, or will exist at
the time of the negotiations to be undertaken between the
Parties, with the exception that changes which may have
occurred since November 1923 and which may be the conse-
quence of the transfer of the French customs barrier to the
political frontier, cannot be adduced.

*
* *

Whereas the two Parties do not seem to be in agreement as
to the so-called zone of Saint-Gingolph, of which the boundaries
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 17

were fixed by the Manifesto of the Sardinian Court of
Accounts of September gth, 1829; as, in the recitals of its
Order of August rgth, 1929, the Court, while declaring that
the said Manifesto has not been abrogated, reserved the ques-
tion as to the legal nature of this instrument; as it seems
desirable, in order to facilitate the above negotiations, that
the Court should also indicate its opinion on this question ;

Whereas, by the terms of Article 3 of the Treaty of Turin
of March 16th, 1816, the line of the Sardinian customs was to
pass ‘“.... along the lake to Meilierie, to join up with and
continue along the existing frontier at the post nearest to
Saint-Gingolph” ; as these expressions employed in the Treaty,
being wanting in precision, gave rise to claims on the part of
the Canton of Valais; as this Canton, invoking the provisions
of Article 3 of the said Treaty, demanded that the customs
post established in the village of Saint-Gingolph should be
suppressed, and that the customs line should be withdrawn
from this part of the frontier so as to constitute on this side
a new zone comprising the territory of the said commune;
as it was after this claim that His Majesty the King of
Sardinia, though of opinion that this claim did not appear
to him to be well founded exactly in law, stated that he was
willing to assent to it; as this assent given by His Majesty
the King of Sardinia, without any reservation, terminated
an international dispute relating to the interpretation of the
Treaty of Turin; as, accordingly, the effect of the Manifesto
of the Royal Sardinian Court of Accounts, published in
execution of the sovereign’s orders, laid down, in a manner
binding upon the Kingdom of Sardinia, what the law was to
be between the Parties; as the agreement thus interpreted by
the Manifesto confers on the creation of the zone of Saint-
Gingolph the character of a treaty stipulation which France is
bound to respect, as she has succeeded Sardinia in the sover-
eignty over that territory.

oe
* 2k

Whereas, with regard to the time to be granted, a period
of about eight months does not seem excessive; as this time
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER 6th, 1930) 18

e

may moreover be extended by the President at the request of
the two Parties,

THE COURT

(x) Accords to the Government of the French Republic
and to the Government of the Swiss Confederation a period
expiring on July 31st, 1931, which may be extended at the
request of both Parties, to settle between themselves the mat-
ter of importations free of duty or at reduced rates across
the Federal customs line and also any other point concerning
the régime of the territories referred to in Article 435, para-
graph 2, of the Treaty of Versailles with which they may see
fit to deal;

(2) Declares that at the expiration of the period granted or
of any prolongation thereof, the Court will deliver judgment at
the request of either Party, the President being empowered to
grant the two Governments the necessary periods of time for
the presentation beforehand of any written or oral obser-
vations.

Done in French and English, the French text being author-
itative, at the Peace Palace, The Hague, this sixth day of
December, nineteen hundred and thirty, in three copies, one
of which shall be placed in the archives of the Court and
the others delivered to the Agents of the Government of
the French Republic and’ of the Swiss Federal Government

respectively.

(Stgned) D. ANZILOTTI,
President.

(Signed) J. LOPEZ OLivAn,
Deputy-Registrar.

MM. Nyholm, Altamira and Sir Cecil Hurst, Judges,
MM. Yovanovitch and Negulesco, Deputy-Judges, and M. Eugéne
Dreyfus, Judge ad hoc, whilst concurring in the operative
FREE ZONES.—ORDER OF COURT (DECEMBER Oth, 1930) 19

part of the present Order and in the recitals which relate
thereto, declare themselves unable to concur in the other
recitals of the Order in so far as they have indicated their
dissent therefrom in the following joint dissenting opinion.

Mr. Kellogg, Judge, while agreeing with the present Order,
desires to add on certain points the observations which
follow hereafter.

(Initialled) D. A.
JL.

(Initialled) O.


                             DÉCLARATION DE M. LE JUGE BENNOUNA

       1. J’ai dû, à mon regret, voter contre la décision de la Cour qui a considéré qu’elle était
compétente, ratione temporis, pour connaître des faits et des événements, allégués par le Nicaragua,
qui seraient intervenus après le 27 novembre 2013 (par. 261, point 1)). C’est à cette date, en effet,
que le pacte de Bogotá, qui fonde la compétence de la Cour, a cessé de produire ses effets dans les
relations entre les deux Parties.

       2. Aux termes de l’article XXXI, paragraphe c), du pacte, les Parties reconnaissent «la
juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique surgissant entre elles et ayant pour
objet … [l]’existence de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement
international». Cette disposition précise également que cette reconnaissance ne vaut que «tant que le
présent Traité restera en vigueur».

       3. A mon avis, la Cour aurait dû se livrer à l’interprétation de ce traité et notamment de la
clause compromissoire de l’article XXXI, en se fondant sur les méthodes d’interprétation prévues
par la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, qui ont désormais valeur coutumière
(Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 1991,
p. 69-70, par. 48). Ainsi, selon l’article 31, paragraphe 1, de cette convention, «[u]n traité doit être
interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et
à la lumière de son objet et de son but». La Cour a souligné que «[l]’interprétation doit être fondée
avant tout sur le texte du traité lui-même» (Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad),
arrêt, C.I.J. Recueil 1994, p. 22, par. 41 ; Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro
c. Belgique), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2004 (I), p. 318, par. 100).

      4. Selon l’article LVI du pacte,

      «[l]a durée du présent Traité sera indéfinie, mais il pourra être dénoncé moyennant un
      préavis d’un an ; passé ce délai il cessera de produire ses effets par rapport à la partie
      qui l’a dénoncé, et demeurera en vigueur en ce qui concerne les autres signataires. L’avis
      de dénonciation sera adressé à l’Union Panaméricaine qui le transmettra aux autres
      Parties Contractantes.

            La dénonciation n’aura aucun effet sur les procédures en cours entamées avant la
      transmission de l’avis en question.»

La Colombie a procédé à cette dénonciation le 27 novembre 2012, et celle-ci a pris effet à partir du
27 novembre 2013.

       5. Certes, l’extinction, ultérieure au dépôt de la requête, du pacte de Bogotá ne peut porter
atteinte à la compétence de la Cour, établie par sa décision de 2016, pour connaître du différend tel
qu’il existait le 26 novembre 2013, date du dépôt de la requête par le Nicaragua. Je ne pense pas,
cependant, que cette compétence puisse s’étendre aux faits et événements survenus après la date
critique du 27 novembre 2013.

        6. Dès lors, à partir de cette date, la Cour, suivant le sens ordinaire des termes de
l’article XXXI, paragraphe c) du pacte, ne pouvait connaître d’un différend entre les Parties sur
«[l]’existence de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement
international». Il convenait ainsi pour la Cour, afin de se conformer à cette disposition, de se déclarer

                                                 -2-

incompétente pour se prononcer sur tous les incidents allégués par le demandeur et intervenus après
la date critique du 27 novembre 2013.

       7. Au lieu de s’en tenir à cette démarche, en interprétant la clause compromissoire dans le
respect du consentement donné par les parties à sa juridiction, la Cour a invoqué des précédents
(par. 44) relatifs à la compétence ratione materiae ou, le plus souvent, à la recevabilité des demandes
tardives, après le dépôt de la requête, dans des cas où le titre de compétence était toujours valide. A
ce propos, elle extrait de ladite jurisprudence deux critères qui ne valent que pour les demandes
tardives et qui n’ont aucun rapport avec la recherche de la compétence ratione temporis alors que le
consentement des parties à celle-ci est devenu caduc. Aucune des affaires auxquelles la Cour se réfère
(ibid.) ne concerne la survenance de faits ou d’événements postérieurs à la date où le titre de
compétence n’était plus en vigueur entre les parties. Dès lors, la présente affaire ne peut
manifestement pas recevoir un traitement analogue à celui qui découle des précédents mentionnés
par la Cour dans la mesure où elle concerne une situation qui ne leur est pas comparable. La Cour
reconnaît que, «par le passé, [elle] n’a pas été saisie d’une question comme celle que présente la
Colombie en l’espèce» (par. 43), et c’est d’ailleurs tout ce qui fait l’importance de la présente
décision où la Cour, ne pouvant s’appuyer sur aucun précédent, a été amenée à innover, sans
réellement produire un raisonnement à l’appui de cela.

      8. Ce faisant, la Cour n’a apporté aucune réponse, fondée sur la clause compromissoire du
pacte de Bogotá, lequel ne l’autorise pas à se prononcer sur les incidents allégués survenus après le
27 novembre 2013, date à laquelle le pacte n’était plus en vigueur et ne pouvait produire aucun effet
dans les relations entre les deux Parties.

       9. Il convient de noter que la Cour a mis l’accent sur l’affaire relative à Certaines questions
concernant l’entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France). Or, elle s’était prononcée,
dans ce cas, sur la base du forum prorogatum, afin de déterminer sa compétence ratione materiae. Il
s’agissait d’apprécier la portée du consentement donné par la France à la requête de Djibouti, d’où il
découlait que «les demandes relatives aux mandats d’arrêt concernent des questions qui n’entrent
pas dans le champ de la compétence ratione materiae de la Cour» (arrêt, C.I.J. Recueil 2008, p. 212,
par. 88).

       10. Le Nicaragua, conscient de l’insuffisance de son argumentation visant à rattacher la
présente affaire aux critères en matière de recevabilité propres aux demandes tardives, a qualifié les
faits ou événements en question de «composites et continus» (par. 38). La Cour ne s’est d’ailleurs
pas attardée sur cette expression, empruntée au droit de la responsabilité internationale, et qui ne
pouvait pas aider à répondre à la question de la compétence ratione temporis.

       11. A mon avis, l’absence de titre de compétence ratione temporis, après la date critique du
27 novembre 2013, aurait dû amener la Cour à refuser de se prononcer sur les événements intervenus
après cette date. Même si l’enjeu des incidents en question, en la présente affaire, ne porte pas à de
grandes conséquences, il n’en demeure pas moins que, en se livrant à une interprétation extensive du
consentement à sa juridiction en vertu du pacte de Bogotá, la Cour prend le risque d’ébranler l’un
des piliers de sa relation avec les Etats parties, en vertu du Statut.

                                                   -3-

      12. En conséquence de ce qui précède, j’ai voté également contre le deuxième point du
dispositif, relatif aux violations par la Colombie des droits souverains et de la juridiction du
Nicaragua (par. 261, point 2)).

       13. J’ai voté de même contre le troisième point du dispositif relatif à l’octroi des permis de
pêche par la Colombie (par. 261, point 3)). En effet, d’une part, la Cour n’aurait pas dû, là aussi, se
prononcer sur certains incidents allégués, puisqu’ils sont intervenus après la date critique du
27 novembre 2013. D’autre part, la Cour ne s’est pas appuyée sur des preuves à même de démontrer
que la Colombie avait délivré des permis de pêche relatifs à la ZEE du Nicaragua. La Cour se réfère
à certaines résolutions en faisant valoir que la Colombie continue d’affirmer «le droit d’autoriser des
activités de pêche dans certaines parties de la zone économique exclusive du Nicaragua» (par. 119).
Mais ceci ne démontre pas que la Colombie a autorisé la pêche dans la zone attribuée au Nicaragua
en octroyant des permis à cet effet.

       14. Enfin, j’ai voté contre le septième point du dispositif, selon lequel les lignes de base droites
du Nicaragua ne sont pas conformes au droit international coutumier (par. 261, point 7)). Il s’agit, en
l’espèce, d’une demande reconventionnelle portant sur les allégations de violation des droits
souverains et des espaces maritimes de la Colombie en raison du recours aux lignes de base droites
par le Nicaragua. A mon avis, la Cour ne pourrait apprécier la conformité des lignes de base droites
du Nicaragua au droit international que si la Colombie était à même de prouver que le tracé de lignes
de base droites par le Nicaragua portait spécialement atteinte à ses propres droits dans sa zone
économique exclusive.

       15. Le Nicaragua a soutenu devant la Cour que le tracé des lignes de base droites, opéré par le
décret 33-2013, ne remettait pas en cause la délimitation des espaces maritimes effectuée en 2012 et
qu’il n’a pas eu pour effet de repousser vers l’est la limite extérieure de sa zone économique
exclusive.

        16. L’article 7 de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer (ci-après la
«CNUDM») pose des conditions pour le tracé des lignes de base droites par l’Etat côtier. Il revient à
chaque Etat de les apprécier et d’en tenir compte. Avec pour limitation que «[l]a méthode des lignes
de base droites ne peut être appliquée par un Etat de manière telle que la mer territoriale d’un autre
Etat se trouve coupée de la haute mer ou d’une zone économique exclusive» (art. 7, par. 6). Certes,
la Cour a mis l’accent sur le fait que les lignes de bases droites «transforment en eaux intérieures
certains espaces qui, autrement, auraient fait partie de sa mer territoriale ou de sa zone économique
exclusive, et transforment en mer territoriale certains espaces qui, autrement, auraient fait partie de
sa zone économique exclusive» (par. 259). Elle a ajouté que «[l]’établissement de ces lignes limite
les droits dont les navires colombiens auraient pu jouir dans ces espaces» (ibid.). Je considère qu’une
telle limitation concerne la Colombie au même titre que tous les autres Etats. Par conséquent, elle ne
peut pas être considérée comme un Etat spécialement atteint, soit un Etat lésé, au titre du droit de la
responsabilité internationale, par le tracé de ses lignes de bases droites du Nicaragua (article 42 des
Articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de l’Etat pour fait
internationalement illicite). Ce n’est, en effet, qu’à ce titre que la Colombie aurait pu faire prévaloir
devant la Cour ses allégations de violation de ses droits souverains et de ses espaces maritimes, en
raison du recours aux lignes de base droites par le Nicaragua.

       17. En accédant à la demande de la Colombie, la Cour crée un précédent qui peut entraîner
une multiplication des recours de ce genre, dans la mesure où il y a un certain nombre de tracés de
lignes de base droites qui ne sont pas tout à fait conformes aux critères qui figurent à l’article 7 de la
CNUDM. Les cartes ou listes des coordonnées géographiques relatives au tracé des lignes de base

                                                -4-

sont adressées, au titre de l’article 16 de la CNUDM, au Secrétaire général des Nations Unies et elles
reçoivent ainsi toute la publicité nécessaire auprès des autres Etats. C’est par la voie diplomatique
que des pays côtiers ont émis des protestations contestant certains tracés.

                                                      (Signé)    Mohamed BENNOUNA.

                                           ___________


                                                                           67

         OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE ROBINSON

[Traduction]

   1. Je ne souscris pas à la décision, formulée au paragraphe 134 de l’arrêt,
de rejeter le premier moyen avancé par le Kenya à l’appui de sa première
exception préliminaire, la majorité ayant considéré que le mémorandum
d’accord n’entrait pas dans les prévisions de la réserve contenue dans la
déclaration faite par cet Etat en vertu de la clause facultative.
   2. Je ne souscris pas davantage à la décision, dans le même paragraphe,
de rejeter le second moyen avancé par le Kenya à l’appui de sa première
exception préliminaire, la majorité ayant là encore considéré que la par-
tie XV de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer (ci-
après, la « CNUDM ») n’entrait pas dans les prévisions de ladite réserve.
   3. Dans la présente opinion, toutefois, je m’intéresse surtout au rejet
du second moyen que le Kenya a avancé à l’appui de sa première excep-
tion car je le juge plus problématique en raison de ses conséquences très
fâcheuses pour l’interprétation et l’application des dispositions de la par-
tie XV de la CNUDM, pourtant élaborées avec soin.
   4. S’il est une conclusion du présent arrêt à laquelle je souscrive, c’est
la décision de la majorité, énoncée au paragraphe 120, de rejeter l’argu-
ment du Kenya selon lequel sa réserve « confère une importance particu-
lière à un accord sur un mode de règlement qui constitue une lex specialis
et une lex posterior par rapport aux déclarations faites par les Parties en
vertu de la clause facultative ». Cette conclusion n’a toutefois aucune
conséquence sur l’issue de la présente aﬀaire.
   Je précise également que, si le point 2 du paragraphe 145 avait été for-
mulé diﬀéremment, j’aurais voté en faveur du rejet de l’argument des
« mains sales » avancé par le Kenya dans le cadre de sa seconde exception
préliminaire.
   5. Conformément au paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour,
le Kenya et la Somalie ont tous deux reconnu la juridiction de celle-ci, à
certaines réserves près. Le Kenya l’a ainsi reconnue à l’égard de tous les
diﬀérends autres que — et il s’agit là de la réserve qu’il invoque en l’es-
pèce — « [l]es diﬀérends au sujet desquels les parties en cause auraient
convenu ou conviendraient d’avoir recours à un autre mode ou à d’autres
modes de règlement » 1.
   6. En substance, le second moyen avancé par le Kenya à l’appui de sa
première exception préliminaire consiste à soutenir que sa réserve sous-
trait à la compétence de la Cour les diﬀérends au sujet desquels les Etats
en litige sont convenus d’avoir recours à quelque autre mode de règle-
ment. Le Kenya fait valoir que, la Somalie et lui étant tous deux parties à
  1   Recueil des traités des Nations Unies (RTNU), vol. 531, p. 115.

                                                                           69

                  délimitation maritime (op. diss. robinson)                              68

la CNUDM, ils sont soumis à sa partie XV, dans laquelle ﬁgure une dis-
position — le paragraphe 1 de l’article 287 de la CNUDM — permettant
de choisir, par voie de déclaration écrite, entre quatre moyens « pour le
règlement des diﬀérends relatifs à l’interprétation ou à l’application de la
Convention » 2 ; aucun des deux Etats n’ayant formulé une telle déclara-
tion, ils sont, en application du paragraphe 3 de l’article 287, « réputé[s]
avoir accepté la procédure d’arbitrage prévue à l’annexe VII » de la
CNUDM. La logique de cet argument est que, puisqu’il n’est pas douteux
que les moyens énumérés constituent tous les quatre des modes de règle-
ment des diﬀérends, y compris de celui relatif à la délimitation maritime
entre les deux Etats, ils entrent dans les prévisions de la réserve en tant
qu’ils oﬀrent un mode de règlement autre que la saisine de la Cour,
laquelle se trouve de ce fait privée de sa compétence. Je trouve cet argu-
ment convaincant. La majorité, elle, n’est pas de cet avis.
   7. La majorité avance un argument principal et un argument subsi-
diaire pour rejeter le moyen invoqué par le Kenya à cet égard. Son argu-
ment principal porte sur l’interprétation de l’article 282 de la CNUDM,
qui dispose ce qui suit :
        « Lorsque les Etats Parties qui sont parties à un diﬀérend relatif à
     l’interprétation ou à l’application de la Convention sont convenus,
     dans le cadre d’un accord général, régional ou bilatéral ou de toute
     autre manière, qu’un tel diﬀérend sera soumis, à la demande d’une
     des parties, à une procédure aboutissant à une décision obligatoire,
     cette procédure s’applique au lieu de celles prévues dans la présente
     partie, à moins que les parties en litige n’en conviennent autrement. »
   Pour que la partie XV de la CNUDM ne trouve pas à s’appliquer, les
Etats parties doivent, selon cet article, être convenus dans le cadre d’un
accord général, régional ou bilatéral ou de toute autre manière de sou-
mettre le diﬀérend à une procédure aboutissant à une décision obligatoire.
Le Kenya et la Somalie n’ayant pas conclu d’accord général, régional ou
bilatéral, la question est de savoir si le membre de phrase « ou de toute
autre manière » leur est applicable. Il convient donc de rechercher s’il existe
dans la relation entre les deux Etats quelque arrangement que l’on pour-
rait considérer comme reﬂétant leur accord de recourir à une procédure
aboutissant à une décision obligatoire. En l’absence de pareil arrangement,
l’article 282 ne s’applique pas au lieu des autres dispositions de la par-
tie XV de la CNUDM. Il échet de souligner que, puisque le verbe
« convenir » employé à l’article 282 régit également l’expression « ou de
toute autre manière », il s’agit de rechercher s’il existe quelque chose qui,
sans constituer un accord général, régional ou bilatéral, présente néanmoins
certaines caractéristiques justiﬁant qu’on le considère comme un accord.

   2 Les quatre juridictions énumérées à l’article 287 sont le Tribunal international du

droit de la mer ; la Cour internationale de Justice ; « un tribunal arbitral constitué confor-
mément à l’annexe VII » ; et « un tribunal arbitral spécial, constitué conformément à l’an-
nexe VIII, pour une ou plusieurs des catégories de diﬀérends qui y sont spéciﬁés ».

                                                                                70

                  délimitation maritime (op. diss. robinson)                             69

   8. Il est généralement admis, à la lumière des travaux préparatoires,
que l’expression « ou de toute autre manière » employée dans cet article
couvre les déclarations faites en vertu de la clause facultative contenue au
paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour. Ainsi, selon l’ouvrage
intitulé The United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982 : A
Commentary (commentaire de la convention publié avec le concours de
l’Université de Virginie) :
        « L’article 282 dispose qu’il peut être convenu « de toute autre
     manière » de soumettre un diﬀérend à une procédure donnée. Cette
     précision visait à couvrir, en particulier, les déclarations d’accepta-
     tion de la juridiction de la Cour internationale de Justice faites en
     vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de celle-ci. » 3
  Point signiﬁcatif, l’expression « en particulier » ﬁgurant dans le com-
mentaire de l’Université de Virginie indique que des instruments autres
que des déclarations d’acceptation de la juridiction de la Cour peuvent
constituer un accord entrant dans les prévisions de l’article 282 de la
CNUDM.
  9. D’autres ouvrages de doctrine vont dans le même sens :
— P. Gautier déclare, s’agissant du membre de phrase « ou de toute autre
   manière », que « [c]ette possibilité est généralement considérée comme
   couvrant les déclarations faites par les Etats en vertu du paragraphe 2
   de l’article 36 du Statut de la CIJ… » 4
— Y. Tanaka : « Il ne fait guère de doute que l’acceptation formulée au
   titre de la clause facultative ﬁgurant au paragraphe 2 de l’article 36 du
   Statut de la Cour internationale de Justice établit « une procédure
   aboutissant à une décision obligatoire » au sens de l’article 282. Il
   semble en découler que, entre deux Etats qui ont souscrit à la clause
   facultative, la juridiction de la Cour prime les procédures prévues à la
   partie XV de la [CNUDM], par le jeu de l’article 28[2]. » 5
— T. Treves, dans son commentaire sur l’article 282 et les déclarations
   faites en vertu de la clause facultative, déclare que « l’élément
   consensuel — qui semble être l’exigence fondamentale du paragraphe 2
   de l’article 36 — existe indéniablement, si bien que l’on peut
   raisonnablement conclure que les parties ont choisi une procédure
   dont elles sont convenues d’une « autre manière » » 6.

    3 Myron H. Nordquist (rédacteur en chef), Shabtai Rosenne et Louis B. Sohn (direc-

teurs de volume), United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982 : A Commentary,
vol. V, Dordrecht, Boston, Londres, 1989, p. 26-27, par. 282.3.
    4 Philippe Gautier, « The Settlement of Disputes », The IMLI Manual on International

Maritime Law, Volume I: The Law of the Sea, 1re éd., 2014, p. 539.
    5 Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea (Cambridge University Press,

2e éd., 2015), p. 423-424. Cité dans CR 2016/11, p. 63-64, par. 33 (Sands).
    6 Tullio Treves, « Conﬂicts between the International Tribunal for the Law of the Sea

and the International Court of Justice », New York University Journal of International Law
and Politics, vol. 31, no 4 (été 1999), p. 812. Cité dans CR 2016/11, p. 64, par. 34 (Sands).

                                                                                71

                  délimitation maritime (op. diss. robinson)                             70

— P. C. Rao : « L’accord visé à l’article 282 de la convention des Nations
    Unies sur le droit de la mer peut être contracté « de toute autre
    manière », par exemple par des déclarations distinctes, telles que celles
    faites au titre du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la CIJ. » 7
— A. E. Boyle : « Ainsi, deux Etats ayant fait des déclarations dans des
    termes similaires en vertu du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de
    la Cour demeureront soumis à la juridiction obligatoire de celle-ci,
    même pour les diﬀérends relatifs à la CNUDM. » 8
   10. Il convient d’analyser avec une attention particulière les travaux
préparatoires pour déterminer exactement ce qu’ils indiquent au sujet du
membre de phrase « ou de toute autre manière », puisque c’est sur eux que
repose largement l’interprétation de cette expression par la Cour. A l’évi-
dence, ni le commentaire de l’Université de Virginie ni l’une quelconque
des cinq citations de doctrine ci-dessus ne peuvent raisonnablement être
lus comme signiﬁant que, dès lors que des parties ont accepté la juridic-
tion de la Cour en faisant des déclarations en vertu de la clause faculta-
tive, fussent-elles assorties de réserves, il existe entre elles un accord
entrant dans les prévisions de l’article 282. Une telle lecture reviendrait en
eﬀet à dire que les réserves n’ont pas d’incidence sur les déclarations en
vertu de la clause facultative, conclusion qui va clairement à l’encontre de
la jurisprudence de la Cour 9.
   11. Ce que les passages pertinents relatifs aux travaux préparatoires et
les commentaires de doctrine font apparaître, c’est que, d’une manière
générale, les déclarations en vertu de la clause facultative sont couvertes
par l’expression « ou de toute autre manière » employée à l’article 282 ;
autrement dit, ces déclarations peuvent, tout comme certains autres instru-
ments, constituer un accord entrant dans les prévisions de cet article. Mais
lorsqu’il s’agit de savoir s’il existe un tel accord alors qu’une déclaration
comprend une réserve particulière, la situation doit être appréciée au cas
par cas en examinant l’incidence de cette réserve sur la déclaration.
   12. Rien dans le commentaire de l’Université de Virginie ou les textes
de doctrine ne donne à penser que, en se référant aux déclarations en
vertu de la clause facultative, leurs auteurs aient entendu aller au-delà de
la teneur du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour, de manière
à inclure les réserves. Cette disposition prévoit ce qui suit :
      « Les Etats parties au présent Statut pourront, à n’importe quel
     moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et

   7 P. C. Rao, « Law of the Sea, Settlement of Disputes », Max Planck Encyclopaedia of

Public International Law, par. 11. Cité dans CR 2016/11, p. 64, par. 35 (Sands).
   8 A. E. Boyle, « Problems of Compulsory Jurisdiction and the Settlement of Disputes

relating to Straddling Fish Stocks », International Journal of Marine and Coastal Law,
vol. 14, no 1 (1999), p. 7. Cité dans CR 2016/11, p. 64, par. 37 (Sands).
   9 Voir, par exemple, Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compé-

tence de la Cour, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 452-454, par. 44 et 47, et Anglo-Iranian Oil
Co. (Royaume-Uni c. Iran), exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 105. Voir
également les paragraphes 13, 14 et 16 de la présente opinion.

                                                                                72

                 délimitation maritime (op. diss. robinson)                           71

     sans convention spéciale, à l’égard de tout autre Etat acceptant la
     même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les diﬀérends
     d’ordre juridique ayant pour objet :
     a) l’interprétation d’un traité ;
     b) tout point de droit international ;
     c) la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation
        d’un engagement international ;
     d) la nature ou l’étendue de la réparation due pour la rupture d’un
        engagement international. »
   Les termes de l’article 282 de la CNUDM — « [l]orsque les Etats Par-
ties qui sont parties à un diﬀérend … sont convenus » (les italiques sont
de moi) — montrent que cette disposition pose une condition. Pour déter-
miner si les déclarations faites en vertu de la clause facultative dans la
présente aﬀaire doivent être traitées comme constituant un accord entre le
Kenya et la Somalie, il convient d’examiner ces déclarations et la réserve
en cause à la lumière de la jurisprudence de la Cour.
   13. Les déclarations en vertu de la clause facultative ne sont ni des
contrats ni des traités. La Cour a précisé que, une fois qu’un Etat avait
déposé une déclaration unilatérale, un « lien consensuel » était créé avec
chaque Etat qui en avait déjà fait de même ou qui le ferait à l’avenir 10.
L’élément « obligatoire » d’une telle déclaration découle de ce lien ou
engagement réciproque. La Cour a précédemment déclaré qu’« [e]n fait les
déclarations, bien qu’étant des actes unilatéraux, établissent une série de
liens bilatéraux avec les autres Etats qui acceptent la même obligation par
rapport à la juridiction obligatoire » 11.
   14. En l’aﬀaire relative à Certains emprunts norvégiens, la Cour a jugé
que, s’agissant de déclarations faites en vertu de la clause facultative,
« compétence lui [était] conférée seulement dans la mesure où elles coïn-
cid[aient] pour la lui conférer » 12.
   15. Il y a donc lieu de rechercher si les déclarations faites en vertu de la
clause facultative par la Somalie et le Kenya, réserve kényane comprise,
constituent un « lien consensuel » ou engagement réciproque suﬃsant
pour être considéré comme un accord entre les deux Etats qui relève des
prévisions de l’article 282 de la CNUDM.
   16. La jurisprudence de la Cour abonde en dicta sur l’interprétation
des déclarations faites en vertu de la clause facultative et des réserves à
celles-ci. Ainsi, dans une aﬀaire opposant le Royaume-Uni à l’Iran, la
Cour a dit que, pour déterminer le sens d’une déclaration, elle devait

   10 Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), exceptions préliminaires,

arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 146.
   11 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua

c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 418,
par. 60.
   12 Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), arrêt, C.I.J. Recueil 1957,

p. 23. Cité dans l’arrêt Somalie c. Kenya, par. 115. Voir également Anglo-Iranian Oil Co.
(Royaume-Uni c. Iran), exception préliminaire, arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 103.

                                                                                73

                 délimitation maritime (op. diss. robinson)                           72

« rechercher l’interprétation qui [était] en harmonie avec la manière
naturelle et raisonnable de lire le texte, eu égard à l’intention du
Gouvernement de l’Iran à l’époque où celui-ci a[vait] accepté [s]a compé-
tence obligatoire » 13. En l’aﬀaire de la Compétence en matière de pêche-
ries, la Cour a jugé que les réserves devaient être « interprétée[s]
d’une manière compatible avec l’eﬀet recherché par 1’Etat qui en
[était] l’auteur » 14. Dans la même aﬀaire, elle a rejeté une interprétation
qui « [allait] à l’encontre d’un texte clair » 15, estimant en outre
qu’« il n’y a[vait] pas de raison d’interpréter [les] réserve[s] de façon
restrictive » 16.
   17. La réserve du Kenya exclut la compétence de la Cour à l’égard des
« diﬀérends au sujet desquels les parties en cause auraient convenu ou
conviendraient d’avoir recours à un autre mode ou à d’autres modes de
règlement » 17. Etant donné ce libellé clair et dénué d’ambiguïté, il est tota-
lement déraisonnable de conclure que les déclarations faites en vertu de la
clause facultative par le Kenya et la Somalie constituent un accord entrant
dans les prévisions de l’article 282, alors que d’autres modes de règlement
sont prévus à l’article 287 de la partie XV de la CNUDM. Une telle
conclusion est manifestement incompatible « avec l’eﬀet recherché par
1’Etat … auteur » de la réserve, à savoir le Kenya. Elle fait totalement ﬁ
de la « manière naturelle et raisonnable de lire le texte » 18 de la réserve,
qui fait partie intégrante de la déclaration kényane. L’élément consensuel
nécessaire pour qu’il y ait accord sur la base des déclarations en vertu de
la clause facultative ne peut exister dans ce contexte, puisque la réserve
kényane y fait obstacle.
   18. L’argument principal de la majorité comporte deux volets. Le pre-
mier se rapporte à la question de la circularité du raisonnement. La majo-
rité semble accepter l’argument de la Somalie selon lequel l’approche
suivie par le Kenya pour interpréter l’article 282 serait à l’origine d’une
certaine circularité, étant donné que la réserve formulée par celui-ci dans
sa déclaration en vertu de la clause facultative renverrait à la partie XV
de la CNUDM, « qui, à son tour (par l’eﬀet de l’article 282), pourrait
renvoyer à ladite déclaration, ce va-et-vient se répétant à l’inﬁni » (arrêt,
par. 113).
   19. A mon sens, cet argument est dénué de fondement. Une fois l’ar-
ticle 282 atteint, la boucle est rompue puisque force est de conclure que
cette disposition ne trouve pas à s’appliquer, de sorte que la réserve du
Kenya entre en jeu. Il n’y a là aucune circularité.

   13 Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), exception préliminaire, arrêt, C.I.J.

Recueil 1952, p. 104.
   14 Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour,

arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 455, par. 52. Cité dans l’arrêt Somalie c. Kenya, par. 118.
   15 Ibid., p. 464, par. 76.
   16 Ibid., p. 453, par. 44.
   17 Voir note 1 ci-dessus.
   18 Voir note 13 ci-dessus.

                                                                                74

                  délimitation maritime (op. diss. robinson)                            73

  20. Le second volet de l’argument principal de la majorité est exposé
au paragraphe 129 de l’arrêt. On y lit que, pendant la période qui s’est
achevée avec la ﬁn de la troisième conférence des Nations Unies sur le
droit de la mer, en 1982,
     « plus de la moitié des déclarations [faites en vertu de la clause facul-
     tative] en vigueur comportaient une réserve ayant un eﬀet similaire à
     celui de la réserve du Kenya » ; or, « rien dans les travaux prépara-
     toires ne dénote une intention d’exclure des prévisions de l’article 282
     la majorité de ces déclarations, c’est-à-dire celles … comport[ant] de
     telles réserves. Aujourd’hui encore, plus de la moitié des déclarations
     en vigueur contiennent une réserve de ce type. » (Arrêt, par. 129.)

   21. Cet argument — le seul argument substantiel avancé dans l’arrêt à
l’appui de la conclusion selon laquelle le membre de phrase « ou de toute
autre manière » aurait été destiné à couvrir les déclarations en vertu de la
clause facultative comportant des réserves ayant un eﬀet similaire à celui de
la réserve du Kenya (ci-après, les « réserves du type Kenya ») — est faible.
   22. En 1973, lorsque les débats sur le droit de la mer ont commencé,
46 déclarations en vertu de la clause facultative étaient en vigueur ; 26 d’entre
elles comportaient des réserves du type Kenya — soit 56,5 %, ou un peu
plus de la moitié ; en 1982, à la ﬁn de la conférence des Nations Unies sur
le droit de la mer, ces déclarations étaient au nombre de 47, et elles étaient
26 à comporter de telles réserves — soit 55,3 %, ou un peu plus de la moi-
tié. Au cours des neuf années qu’ont duré les négociations, la proportion
de déclarations d’acceptation comportant des réserves du type Kenya a
oscillé entre 54,3 (25 octobre 1979-31 juillet 1980) et 56,5 % (26 novembre
1973-9 janvier 1974) 19. C’est sur cette base ténue et pour le moins dou-
teuse que la majorité fonde l’argument selon lequel le membre de phrase
« ou de toute autre manière » aurait eu vocation à couvrir les déclarations
contenant de telles réserves.
   23. Bien que l’approche quantitative retenue dans l’arrêt soit fonda-
mentalement erronée, on ne peut s’empêcher de suivre la logique à
l’œuvre, ne serait-ce que pour mieux relever que la majorité à laquelle la
Cour s’accroche ici est tout sauf signiﬁcative : il ne s’agit pas de 70, 80 ou
90 %, pas même de 60 %, mais de 54,3 à 56,5 %. C’est à peine plus de
la moitié.

  Mais penchons-nous sur la validité de la conclusion à laquelle la Cour
aboutit au paragraphe 129. Qu’en serait-il si moins de la moitié des décla-
rations faites en vertu de la clause facultative — 49 % d’entre elles, par
exemple — avaient contenu des réserves du type Kenya ? Si l’on s’en tient
à l’approche mécanique adoptée ici, force serait semble-t-il d’interpréter

   19 C.I.J. Annuaire 1972-1973, no 27, p. 53-83 ; C.I.J. Annuaire 1973-1974, no 28,

p. 50-81 ; C.I.J. Annuaire 1979-1980, no 34, p. 51-81 ; et C.I.J. Annuaire 1982-1983, no 37,
p. 58-92.

                                                                                75

                 délimitation maritime (op. diss. robinson)                        74

les travaux préparatoires comme dénotant une intention d’exclure ces
déclarations des prévisions de l’article 282, de sorte que la Cour n’aurait
pas compétence. Mais la distinction ainsi faite ne repose pas sur des bases
rationnelles. L’on ne saurait considérer que l’intention dont témoignent
les travaux préparatoires était de ne pas exclure la compétence de la Cour
en présence de réserves du type Kenya pour peu que la proportion
de déclarations d’acceptation comportant de telles réserves fût de 54,3
à 56,5 %, mais de l’exclure pour peu qu’elle ne fût que de 49 %.
   24. Cette logique est indéfendable. Savoir s’il convient de considérer
que les travaux préparatoires dénotent une intention de tenir compte ou
non des réserves du type Kenya ne saurait dépendre du nombre de ces
réserves formulées entre 1973 et 1982. Il est par trop simpliste, et erroné,
de réduire le problème à une question de chiﬀres. Ce n’est pas à une éva-
luation quantitative qu’il convient de se livrer, mais à une appréciation
qualitative de l’incidence de ces réserves sur les déclarations en vertu de
la clause facultative, aﬁn de déterminer s’il existe un accord au sens de
l’article 282 de la CNUDM.
   L’erreur fondamentale de la majorité réside dans son refus de procéder
de la sorte.
   25. La réserve du type Kenya est une réserve parmi bien d’autres for-
mulées entre 1973 et 1982. Elle ne doit pas être considérée isolément. Le
raisonnement que tient la Cour au paragraphe 129, reﬂet d’une ﬁxation
sur la notion de majorité, devrait aussi la conduire à voir dans les travaux
préparatoires une intention d’exclure des prévisions de l’article 282 les
déclarations en vertu de la clause facultative comportant des réserves dis-
tinctes de celles du type Kenya, mais qui, à la diﬀérence de ces dernières,
ne concerneraient pas la majorité des déclarations formulées pendant la
période pertinente. Ainsi, parmi les nombreuses réserves aux déclarations
d’acceptation qui se trouvaient en vigueur en 1973, vingt et une visaient à
exclure les diﬀérends concernant des questions relevant exclusivement de
la compétence nationale de l’Etat et neuf autres, les diﬀérends en rapport
avec des hostilités, des conﬂits armés ou des actes de belligérance 20. Il
s’agit là de réserves importantes ; or les premières d’entre elles concer-
naient 45,7 % des déclarations en vertu de la clause facultative alors en
vigueur — un pourcentage non négligeable. Là encore, le critère quantita-
tif avancé par la Cour ne justiﬁe pas, rationnellement, d’établir une dis-
tinction entre ces réserves et celles du type Kenya.
   26. Il n’est pas raisonnable de conclure que les Etats parties entendaient
également englober dans l’expression « ou de toute autre manière » les
déclarations d’acceptation comportant des réserves de cette importance,
car ils doivent être réputés ne pas ignorer l’incidence que les réserves ont
sur de telles déclarations. Il est plus raisonnable de conclure que leur inten-
tion, en employant ce membre de phrase, était d’inclure les déclarations
d’acceptation se limitant à reproduire en substance les termes du para-

   20 C.I.J. Annuaire 1972-1973, no 27, p. 53-83, et C.I.J. Annuaire 1973-1974, no 28,

p. 50-81.

                                                                                76

                délimitation maritime (op. diss. robinson)                  75

graphe 2 de l’article 36, sans plus — c’est-à-dire, sans inclure de réserves.
Je note que, en 1982, ces déclarations étaient au nombre de seize 21.
   27. La majorité paraît considérer qu’il convient d’établir l’intention des
Etats parties à la CNUDM en partant du principe que ceux-ci ne recon-
naissaient aux réserves aucune portée juridique. Or, il est improbable que
tel ait pu être le cas.
   28. Au paragraphe 128, la majorité cite le cas d’une réserve à une
déclaration en vertu de la clause facultative excluant « les diﬀérends ayant
un objet particulier », tels que « ceux qui concernent la délimitation mari-
time ». Elle a bien sûr raison de conclure que, en pareilles circonstances,
le consentement à la juridiction de la Cour ferait défaut et que les procé-
dures visées dans la section 2 de la partie XV trouveraient à s’appliquer.
Il importe toutefois de bien comprendre pourquoi cette conclusion est
légitime. Si elle s’impose, ce n’est pas simplement parce que l’objet d’une
telle réserve se trouve déﬁni expressément et spéciﬁquement ; c’est parce
que l’eﬀet de cette réserve est d’empêcher l’apparition du « lien consen-
suel » 22, de l’« élément consensuel » 23 ou de l’engagement réciproque — à
défaut duquel les déclarations conférant compétence à la Cour en vertu
de la clause facultative restent lettre morte. Indépendamment de la
manière dont la réserve est libellée, l’enjeu, pour la Cour, est de détermi-
ner quelle est l’incidence de telle réserve sur la déclaration d’acceptation à
laquelle elle a été incluse et, partant, s’il y a lieu de penser que les Etats
dont il s’agit ont consenti à sa juridiction. La Cour doit se livrer à cet eﬀet
à l’analyse requise même lorsque, comme dans l’exemple cité, la réserve
est formulée en des termes exprès et, en apparence, parfaitement limpides.
   29. Selon la jurisprudence de la Cour, les réserves font partie intégrante
des déclarations en vertu de la clause facultative et, ainsi que je l’ai noté
plus haut 24, la Cour s’est déjà prononcée sur la manière dont il convient
de les interpréter. Ce n’est qu’au terme d’un tel processus d’interprétation
qu’il est possible de déterminer si la déclaration formulée par le Kenya en
vertu de la clause facultative constitue, avec la réserve qu’elle contient, et
conjointement avec la déclaration correspondante de la Somalie, un
accord au sens de l’article 282 de la CNUDM.
   30. Comme je l’ai déjà dit 25, les déclarations en vertu de la clause
facultative auxquelles renvoie le membre de phrase « ou de toute autre
manière » se limitent à celles qui reproduisent les termes du paragraphe 2
de l’article 36 du Statut de la Cour. Dès lors, des déclarations dans les-
quelles deux Etats se seront contentés de reﬂéter ceux-ci constitueront un
accord au sens de l’article 282, et il est parfaitement raisonnable de consi-
dérer que ces déclarations-là étaient visées. Il n’est pas légitime, en
revanche, de considérer que les auteurs de la CNUDM entendaient aussi

  21 C.I.J. Annuaire 1982-1983, no 37, p. 58-92.
  22 Voir note 10 ci-dessus.
  23 Voir note 6 ci-dessus.
  24 Paragraphes 13, 14 et 16 de la présente opinion.
  25 Ibid., par. 12.

                                                                            77

                  délimitation maritime (op. diss. robinson)                            76

couvrir celles qui comportaient des réserves, quand il n’y a pas
l’ombre d’une preuve qu’ils aient jamais consacré à celles-ci la moindre
attention.

   31. A cet égard, l’argument avancé à l’audience selon lequel deux
déclarations faites en vertu de la clause facultative l’emportent sur la par-
tie XV de la CNUDM à condition d’être « rédigées dans les mêmes
termes » me paraît incontestable 26. A l’évidence, pareille conclusion, qui
vise des déclarations rédigées en des termes non pas littéralement, mais
fondamentalement, identiques, ne s’applique pas à deux déclarations dont
l’une comprend une réserve du type Kenya. Il est signiﬁcatif qu’il ne soit
fait mention, dans aucune des cinq citations reproduites plus haut 27, de
réserves à des déclarations formulées en vertu de la clause facultative.
A mon sens, la raison en a été expliquée de manière convaincante à l’au-
dience : la question ne méritait pas qu’on s’y arrête, tant il était évident,
aux yeux des auteurs, que l’article 282 ne s’appliquerait pas à une décla-
ration d’acceptation qui contiendrait une réserve du type Kenya 28.
   32. La majorité avance, au paragraphe 132 de l’arrêt, l’argument sui-
vant à titre de raison subsidiaire d’écarter la position du Kenya :

           « En concluant à sa compétence, la Cour donne eﬀet à l’intention
        reﬂétée dans la déclaration du Kenya, puisqu’elle fait en sorte que le
        présent diﬀérend soit soumis à un mode de règlement. A l’inverse,
        étant donné qu’une procédure convenue au sens de l’article 282 l’em-
        porte sur les procédures énoncées dans la section 2 de la partie XV,
        il n’est pas certain qu’il serait satisfait à cette intention si elle se
        déclarait incompétente (voir également l’article 286 de la CNUDM). »
  33. Elle cite également l’arrêt rendu en l’aﬀaire de l’Usine de Chorzów,
dans laquelle la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) a jugé
que
        « la Cour, amenée à délimiter sa propre compétence par rapport à
        celle d’une autre juridiction, ne p[ouvait] faire ﬂéchir la sienne que
        vis-à-vis d’un texte qui, de son propre avis, s[erait] suﬃsamment pré-
        cis pour exclure la possibilité d’un conﬂit négatif de compétences
        entraînant le danger d’un déni de justice » 29.
  34. Il convient d’avoir soin de ne pas tenir un raisonnement qui aurait
pour eﬀet de faire échec à l’un des grands buts que poursuivaient les Etats
parties à la CNUDM en établissant le mécanisme de règlement des diﬀé-
rends dans la partie XV. Ces Etats ne voulaient accorder à cet égard

   26 CR 2016/10, Kenya (Boyle), p. 56, par. 8.
   27 Paragraphe 9 de la présente opinion.
   28 CR 2016/12, Kenya (Boyle), p. 28, par. 5.
   29 Usine de Chorzów (compétence), arrêt no 8, 1927, C.P.J.I. série A no 9, p. 30 (demande

d’indemnité).

                                                                                78

                  délimitation maritime (op. diss. robinson)                              77

aucune prééminence à la Cour internationale de Justice. De fait, une pro-
position de la Suisse et des Pays-Bas tendant à placer celle-ci en tête des
juridictions énumérées à l’article 287 « n’a pas obtenu le soutien néces-
saire … et a été retirée » 30. Les Etats parties à la CNUDM ne souhaitaient
pas voir la Cour constituer le seul mode de règlement des diﬀérends, et ne
souhaitaient pas davantage en faire le mécanisme par défaut. L’article 287
propose donc diverses options, dont la Cour, et prescrit comme méca-
nisme par défaut la procédure d’arbitrage prévue à l’annexe VII.
   35. Il est bien sûr juste, en droit, de dire qu’une procédure convenue au
sens de l’article 282 l’emporte sur les autres procédures énoncées dans la
partie XV de la CNUDM. Mais ce n’est pas parce que la Cour déclinera
sa compétence qu’un tribunal constitué conformément à l’annexe VII se
déclarera nécessairement incompétent. La décision d’un tel tribunal à cet
égard dépendra de la conclusion à laquelle il parviendra sur le point de
savoir s’il existe, dans les circonstances de l’espèce, une procédure conve-
nue au sens de l’article 282. Le tribunal ne déclinera sa compétence que
s’il conclut à l’existence d’une telle procédure. Selon moi, le plus pro-
bable, compte tenu du libellé sans équivoque de la réserve du Kenya et de
l’existence d’autres modes de règlement, tels que prévus à l’article 287 de
la CNUDM, est qu’il se déclarerait compétent. En tout état de cause, la
Cour ne doit pas se fonder sur des conjectures. Sa fonction est de déter-
miner qui, du tribunal ou d’elle-même, a compétence au regard du droit et
des faits. Supputer qu’un tribunal constitué conformément à l’annexe VII
pourrait refuser d’exercer sa compétence ne saurait en soi fonder la Cour
à se déclarer compétente, non plus qu’à conclure à l’incompétence du tri-
bunal. Cette considération n’est tout simplement pas légitime.
   36. D’aucuns pourraient ne voir dans le paragraphe 132 de l’arrêt
qu’une conclusion tendancieuse, revenant à favoriser la compétence de la
Cour. De fait, la majorité interprète totalement à rebours le paragraphe 3
de l’article 287 de la CNUDM, en traitant la Cour comme le mécanisme
par défaut, alors que la disposition en question assigne ce rôle au tribunal
constitué conformément à l’annexe VII.
   37. Dans les circonstances de la présente aﬀaire, le dictum de la CPJI
reproduit ci-dessus au paragraphe 33 est inapplicable, puisque les disposi-
tions de la partie XV, en particulier l’article 287, sont suﬃsamment précises
« pour exclure la possibilité d’un conﬂit négatif de compétences entraînant le
danger d’un déni de justice ». Comme nous l’avons vu, le Kenya et la Soma-
lie pourront, en vertu du paragraphe 3 de l’article 287, recourir à la procé-
dure d’arbitrage prévue à l’annexe VII. Tout risque d’un « déni de justice »
découlant de ce que les deux Etats se trouveraient privés de mécanisme de
règlement dès lors que la Cour se déclarerait incompétente est donc exclu.
   38. En conclusion, il ressort de l’analyse développée ci-dessus que les
déclarations des Parties formulées en vertu de la clause facultative ne

   30 Doc. SD/1 (ronéotypé, 1978) (Pays-Bas et Suisse). Reproduit dans Platzöder,

vol. XII, p. 234. Cité dans le commentaire de l’Université de Virginie, voir note 3 ci-dessus,
p. 44, par. 287.6.

                                                                                79

                   délimitation maritime (op. diss. robinson)          78

constituent pas, par l’eﬀet de la réserve du Kenya, un accord entrant dans
les prévisions de l’article 282 de la CNUDM ; cette réserve, que le Kenya
a formulée dans un but bien précis, entre en eﬀet en jeu, de sorte que les
déclarations en vertu de la clause facultative faites par les deux pays ne
coïncident pas, au sens du dictum énoncé dans l’aﬀaire relative à Certains
emprunts norvégiens 31, pour conférer compétence à la Cour ; l’article 282
ne permet dès lors pas de fonder la compétence de la Cour ; les procédures
énoncées à l’article 287 constituent d’autres modes de règlement que la
Cour, au sens de la réserve du Kenya ; enﬁn, ni le Kenya ni la Somalie
n’ayant choisi l’une des procédures énumérées au paragraphe 1 de l’ar-
ticle 287, ils sont réputés, en vertu du paragraphe 3 de ce même article,
avoir accepté comme mode de règlement le recours à la procédure d’arbi-
trage prévue à l’annexe VII.
   39. Compte tenu de ce qui précède, j’aurais fait droit à la conclusion
du Kenya selon laquelle la réserve à sa déclaration formulée en vertu du
paragraphe 2 de l’article 36 du Statut excluait la compétence de la Cour
en la présente aﬀaire.

                                              (Signé) Patrick Robinson.

  31   Voir note 12 ci-dessus.

                                                                          80