     INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

       REPORTS OF JUDGMENTS,
    ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

CERTAIN ACTIVITIES CARRIED OUT
        BY NICARAGUA
     IN THE BORDER AREA
      (COSTA RICA v. NICARAGUA)

        ORDER OF 18 JULY 2017

            2017
     COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

         RECUEIL DES ARRÊTS,
  AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

 CERTAINES ACTIVITÉS MENÉES
      PAR LE NICARAGUA
 DANS LA RÉGION FRONTALIÈRE
      (COSTA RICA c. NICARAGUA)

    ORDONNANCE DU 18 JUILLET 2017

                                                 Official citation :
                         Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area
                               (Costa Rica v. Nicaragua), Order of 18 July 2017,
                                            I.C.J. Reports 2017, p. 285

                                            Mode officiel de citation :
                       Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière
                            (Costa Rica c. Nicaragua), ordonnance du 18 juillet 2017,
                                            C.I.J. Recueil 2017, p. 285

                                                                                1126
                                                                 Sales number
                   ISSN 0074-4441                                No de vente:
                   ISBN 978-92-1-157324-4

2 CIJ1126.indb 2                                                                                20/04/18 08:35

                                18 JULY 2017

                                  ORDER

CERTAIN ACTIVITIES CARRIED OUT
        BY NICARAGUA
     IN THE BORDER AREA
  (COSTA RICA v. NICARAGUA)

 CERTAINES ACTIVITÉS MENÉES
      PAR LE NICARAGUA
 DANS LA RÉGION FRONTALIÈRE
  (COSTA RICA c. NICARAGUA)

                              18 JUILLET 2017

                              ORDONNANCE

                                                                           285

               COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

                               ANNÉE 2017                                            2017
                                                                                18 juillet
                                                                                Rôle général
                               18 juillet 2017                                      no 150

          CERTAINES ACTIVITÉS MENÉES
               PAR LE NICARAGUA
          DANS LA RÉGION FRONTALIÈRE
                    (COSTA RICA c. NICARAGUA)

                             ORDONNANCE

  Le président de la Cour internationale de Justice,
   Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les articles 45, paragraphe 2, et
48 de son Règlement,
   Vu l’arrêt rendu le 16 décembre 2015 dans les instances jointes rela-
tives, respectivement, à Certaines activités menées par le Nicaragua dans la
région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) et à la Construction d’une
route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica),
arrêt par lequel la Cour a déclaré, notamment, que la République du
Nicaragua (ci-après, le « Nicaragua ») avait l’obligation d’indemniser la
République du Costa Rica (ci-après, le « Costa Rica ») à raison des dom-
mages matériels qu’elle lui avait causés par les activités illicites auxquelles
elle s’était livrée sur le territoire costa-ricien (point 5 a) du dispositif),
   Vu la décision de la Cour, énoncée dans ledit arrêt, selon laquelle « au
cas où les Parties ne pourraient se mettre d’accord à ce sujet dans un délai
de douze mois à compter de la date du présent arrêt, elle procédera, à la
demande de l’une des Parties, au règlement de la question de l’indemnisa-
tion due au Costa Rica » (point 5 b) du dispositif),
   Vu la lettre en date du 16 janvier 2017, par laquelle le coagent du Costa
Rica a indiqué que « les Parties n[’étaient] pas parvenues à se mettre d’ac-
cord au sujet de l’indemnisation due au Costa Rica à raison des dom-
mages matériels que le Nicaragua lui a causés par les activités illicites

                                                                             4

              certaines activités (ordonnance 18 VII 17)                  286

auxquelles il s’est livré » et a prié la Cour « de régler la question de l’in-
demnisation qui lui est due à raison des dommages matériels qui lui ont
été causés par les activités illicites du Nicaragua », telles que constatées
par la Cour en l’aﬀaire relative à Certaines activités menées par le Nicara-
gua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) »,
   Vu le paragraphe 142 de l’arrêt susmentionné, aux termes duquel la
Cour déterminera le montant de l’indemnisation due sur la base de pièces
écrites additionnelles limitées à cette question,
   Vu l’ordonnance en date du 2 février 2017, par laquelle la Cour a ﬁxé
au 3 avril 2017 et au 2 juin 2017, respectivement, les dates d’expiration
des délais pour le dépôt d’un mémoire du Costa Rica et d’un contre-
mémoire du Nicaragua portant sur la seule question de l’indemnisation
due en l’espèce,
   Vu le mémoire et le contre-mémoire dûment déposés dans les délais
ainsi ﬁxés ;
   Considérant que, par une lettre en date du 20 juin 2017, le Costa Rica
a indiqué que, dans son contre-mémoire, le Nicaragua avait présenté des
éléments de preuve ainsi qu’un certain nombre d’arguments, en particu-
lier en ce qui concerne les preuves produites par les experts du Costa
Rica, sur lesquels le Costa Rica « n’a[vait] pas encore eu l’occasion de
s’exprimer » ; que, dans cette même lettre, le Costa Rica a, entre autres,
contesté la méthodologie utilisée par le Nicaragua pour évaluer le dom-
mage environnemental ; que le Costa Rica a dès lors demandé à la Cour
de lui permettre de répondre dans une courte réplique ;
   Considérant que, par une lettre en date du 23 juin 2017, le Nicaragua
s’est opposé à la demande du Costa Rica et a prié la Cour de « passer à
l’évaluation des dommages matériels pertinents et à la détermination du
montant de l’indemnisation due sur la base des éléments de preuve soumis
respectivement par les Parties dans leur mémoire et leur contre-mémoire » ;
   Considérant que la Cour note que les vues des Parties divergent quant
à la méthodologie d’évaluation du dommage environnemental et qu’elle
estime nécessaire que les Parties examinent cette question dans le cadre
d’un bref second tour de pièces écrites,
  Autorise la présentation d’une réplique du Costa Rica et d’une duplique
du Nicaragua portant sur la seule question de la méthodologie retenue
dans les rapports d’experts présentés par les Parties dans le mémoire et le
contre-mémoire, respectivement, sur la question de l’indemnisation due
en l’espèce ;
  Fixe comme suit les dates d’expiration des délais pour le dépôt de ces
pièces de procédure :
  Pour la réplique de la République du Costa Rica, le 8 août 2017 ;
  Pour la duplique de la République du Nicaragua, le 29 août 2017 ;

                                                                            5

              certaines activités (ordonnance 18 VII 17)                   287

  Réserve la suite de la procédure.

  Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la
Paix, à La Haye, le dix-huit juillet deux mille dix-sept, en trois exem-
plaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et les autres
seront transmis respectivement au Gouvernement de la République du
Costa Rica et au Gouvernement de la République du Nicaragua.

                                                       Le président,
                                              (Signé) Ronny Abraham.
                                                          Le greﬃer,
                                             (Signé) Philippe Couvreur.

                                                                             6


                                                                                442

                                       OPINION DISSIDENTE
                                   DE M. LE JUGE AD HOC KATEKA

                [Traduction]

                   Désaccord avec le dispositif de l’arrêt — Désaccord avec le raisonnement pour
                des motifs de procédure et de fond — Questions préliminaires — Préambule de la
                convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne pouvant à lui seul fonder
                une condition de consentement — Circonstances dans lesquelles un bien acquiert le
                statut de « locaux de la mission » — Arrêt méconnaissant la condition de
                l’« utilisation » et préférant une condition de « consentement » — Interprétation de
                l’alinéa i) de l’article premier de la convention de Vienne — Statut de l’immeuble
                sis au 42 avenue Foch à Paris — Critère de la communication en temps voulu et du
                caractère non arbitraire et non discriminatoire — Sort des locaux diplomatiques
                de la Guinée équatoriale.

                                                I. Introduction

                   1. Je regrette de ne pas être d’accord avec la conclusion de la Cour,
                selon qui l’immeuble sis au 42 avenue Foch n’a jamais acquis le statut de
                « locaux de la mission » de la République de Guinée équatoriale en Répu-
                blique française au sens de l’alinéa i) de l’article premier de la convention
                de Vienne sur les relations diplomatiques (ci-après la « convention de
                Vienne » ou la « convention »). Je ne suis pas non plus d’accord avec la
                déclaration de l’arrêt indiquant que la France n’a pas manqué aux obliga-
                tions qui lui incombent au titre de la convention de Vienne. J’ai donc voté
                contre le dispositif figurant au paragraphe 126 de l’arrêt, y compris le
                point par lequel la majorité rejette le surplus des conclusions de la Répu-
                blique de Guinée équatoriale. Je suis d’avis que l’immeuble sis au 42 ave-
                nue Foch a acquis le statut de mission diplomatique de la Guinée
                équatoriale et que la France, en prenant des mesures de contrainte contre
                cet immeuble, a manqué aux obligations que lui fait la convention de
                Vienne. Je ne souscris pas au raisonnement de la Cour pour des motifs de
                procédure et de fond. Pour ce qui est de la procédure, je ne suis pas la
                Cour lorsqu’elle lit dans la convention de Vienne une exigence de consen-
                tement sur laquelle la convention est muette et qu’elle écarte la condition
                de l’« utilisation » qui est mentionnée dans l’instrument. A cet égard, je ne
                m’accorde pas avec la Cour, qui s’appuie trop sur le préambule sous pré-
                texte d’interpréter l’objet et le but la convention. Je traiterai les questions
                de fond que sont les conditions (appelées « circonstances » dans l’arrêt) et
                le statut de l’immeuble après avoir examiné certaines questions prélimi-
                naires pertinentes.

                                                                                146

6 Ord_1204.indb 289                                                                                19/01/22 08:24

                          immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                443

                                        II. Questions préliminaires

                   2. La majorité conclut que, si l’Etat accréditaire objecte à la désigna-
                tion par l’Etat accréditant d’un certain bien comme faisant partie des
                locaux de sa mission diplomatique, et si cette objection est communiquée
                en temps voulu et n’a un caractère ni arbitraire ni discriminatoire, ce bien
                n’acquiert pas le statut de « locaux de la mission » au sens de l’alinéa i) de
                l’article premier de la convention de Vienne et ne bénéficie donc pas de la
                protection prévue à l’article 22 de la convention (arrêt, par. 74). Elle est
                d’avis qu’il est possible de résoudre le différend entre les Parties en s’ap-
                puyant sur la condition de consentement (ou de non‑objection). Et ce,
                parce que la Cour ajoute simplement dans l’arrêt (par. 75) que, « [s]i
                nécessaire, elle se penchera ensuite sur la deuxième condition qui, selon la
                France, doit être remplie pour qu’un bien acquière le statut de « locaux de
                la mission », à savoir le critère de l’affectation réelle ». Cette conclusion est
                plutôt surprenante pour plusieurs raisons. Premièrement, avant d’y par-
                venir, la Cour a analysé très longuement les deux conditions de la dési-
                gnation des locaux diplomatiques (arrêt, par. 61-73). Deuxièmement, la
                conclusion est étonnante parce que la condition de consentement ou de
                non-objection n’est pas prévue par la convention, qui n’en dit mot. Troi-
                sièmement, la majorité recourt à un raisonnement — interpréter le traité
                selon les dispositions de la convention de Vienne sur le droit des traités —
                auquel je ne souscris pas pour arriver à sa position consistant à faire
                appel à la condition de consentement ou de non-objection et à ignorer
                opportunément celle de l’« utilisation ». Elle élude cette dernière condi-
                tion, qui est prévue par la convention de Vienne. Aux paragraphes 107,
                108 et 109 de l’arrêt, elle renvoie à la condition en question comme étant
                celle de l’affectation réelle. Il s’agit de références incidentes faites dans le
                contexte de la justification de l’argument de la majorité relatif au consen-
                tement ou à la non-objection et de la poursuite pénale menée en France
                contre M. Teodoro Nguema Obiang Mangue. Je regrette donc l’invoca-
                tion sélective d’un critère de consentement ou de non-            objection qui
                n’existe pas, tout comme son association à la norme ou au critère de la
                « communication en temps voulu et du caractère non arbitraire et non
                discriminatoire ». J’entrerai davantage dans les détails lorsque j’examine-
                rai les conditions de la désignation d’une mission diplomatique.
                   3. C’est à bon droit que la Cour en appelle à la règle de l’interprétation
                des traités au paragraphe 61. Cependant, l’arrêt ne rend pas justice à la
                règle énoncée à l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des trai-
                tés. Tout d’abord, la majorité considère que les dispositions de la conven-
                tion de Vienne sur les relations diplomatiques prises dans leur sens ordinaire
                n’aident pas à déterminer les circonstances dans lesquelles un bien acquiert
                le statut de « locaux de la mission ». Sans essayer d’interpréter l’alinéa i) de
                l’article premier de ladite convention, elle conclut simplement que cette dis-
                position n’aide pas à déterminer comment un immeuble peut en venir à être
                utilisé aux fins d’une mission diplomatique (arrêt, par. 62). Ensuite, elle se
                sert de l’objet et du but de la convention en invoquant son préambule, en

                                                                                147

6 Ord_1204.indb 291                                                                                19/01/22 08:24

                            immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                           444

                particulier, le troisième considérant relatif au fait de contribuer à favoriser
                les relations d’amitié entre les pays. Malheureusement, cela crée un élément
                de confusion quant à l’objet et au but à prendre en considération. En effet,
                l’arrêt invoque aussi le but consistant à assurer l’accomplissement efficace
                des fonctions des missions diplomatiques en tant que représentants des
                Etats (quatrième considérant du préambule de la convention de Vienne cité
                au paragraphe 66 de l’arrêt). A cette occasion, la majorité convient avec la
                défenderesse que les privilèges et immunités diplomatiques mettent à la
                charge de l’Etat accréditaire des obligations lourdes. Je ne partage pas ce
                point de vue. Il convient de rappeler que la réciprocité imprègne la pratique
                diplomatique. L’affirmation de la majorité, pour qui les Etats accréditaires
                ont des obligations lourdes ou étendues, a un caractère trompeur. Comme
                l’a déclaré à juste titre Denza 1, « [c]haque Etat est à la fois un Etat accrédi-
                tant et un Etat accréditaire ».
                   4. Cette idée d’obligations lourdes conduit la majorité à affirmer qu’il
                existe un déséquilibre entre les obligations incombant à l’Etat accréditaire
                (arrêt, par. 65) et celles auxquelles est tenu l’Etat accréditant en ce qui
                concerne les privilèges et immunités des diplomates et des missions diplo-
                matiques. C’est là un point de vue erroné. L’article 2 de la convention de
                Vienne prévoit l’établissement de relations diplomatiques par consente-
                ment mutuel. Les avantages pour les missions diplomatiques sont contre-
                balancés par les sanctions prévues dans la convention. L’arrêt (par. 67)
                renvoie au passage bien connu de l’affaire relative au Personnel diploma
                tique et consulaire 2 :
                      « les règles du droit diplomatique constituent un régime se suffisant à
                      lui-même qui, d’une part, énonce les obligations de 1’Etat accrédi-
                      taire en matière de facilités, de privilèges et d’immunités à accorder
                      aux missions diplomatiques et, d’autre part, envisage le mauvais
                      usage que pourraient en faire des membres de la mission et précise les
                      moyens dont dispose 1’Etat accréditaire pour parer à de tels abus ».
                La Cour réaffirme ici la règle bien établie en droit diplomatique de la
                réciprocité sanctionnant le non‑respect.
                  5. Je considère que les inconvénients mentionnés ci-dessus auraient été
                évités si la majorité ne s’était pas trop appuyée sur le préambule de la
                convention dans le cas d’espèce. Même si, dans sa jurisprudence 3, la
                Cour a accordé une importance juridique aux préambules, le poids juri-
                dique donné à celui de la convention de Vienne est, à mon avis, plutôt
                excessif. Il est vrai que les préambules font partie des traités et que les
                juridictions s’y réfèrent lorsqu’elles appliquent les dispositions interpréta-
                    1 E. Denza, Diplomatic Law : Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic

                Relations, 4e éd., 2016, Oxford University Press, p. 2.
                    2 Personnel diplomatique et consulaire des Etats‑Unis à Téhéran (Etats‑Unis d’Amérique

                c. Iran), arrêt, C.I.J. Recueil 1980, p. 40, par. 86.
                    3 Droits des ressortissants des Etats‑Unis d’Amérique au Maroc (France c. Etats‑Unis

                d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 196 ; Différend territorial et maritime (Nicaragua
                c. Colombie), arrêt, C.I.J. Recueil 2012 (II), p. 624.

                                                                                148

6 Ord_1204.indb 293                                                                                19/01/22 08:24

                            immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                         445

                 tives de la convention de Vienne sur le droit des traités. Cela étant, en se
                 servant du préambule pour interpréter la convention de Vienne sur les
                 relations diplomatiques, la Cour fait des déclarations de très grande por-
                tée sur des questions qui ne figurent pas dans l’instrument. J’ai déjà men-
                tionné le déséquilibre dont souffriraient les Etats accréditaires et leurs
                prétendues obligations lourdes. Il est préoccupant que la majorité utilise
                le mécanisme de l’objet et du but pour lire dans la convention ce que
                celle-ci ne prévoit pas, tout en méconnaissant la condition qui y est énon-
                 cée, comme je l’explique c i-après.
                    6. Etant donné que la majorité a accordé au préambule de la conven-
                 tion de Vienne un rôle éminent dans le contexte de l’interprétation des
                 traités, il convient de rappeler certains canons en matière d’interprétation
                 des traités énoncés à l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit
                 des traités. Ces canons montrent que les rédacteurs de la convention ont
                 voulu mettre l’accent sur le processus d’interprétation en tant qu’unité 4.
                 Cette unité s’applique dans l’examen du texte et du contexte de l’objet et
                 du but du traité, mais consiste aussi à ne pas prendre en considération
                 une disposition isolée de c elui-ci mais à le lire comme un ensemble.
                    7. Si les préambules ont une influence normative sur la compréhension
                 du sens des traités 5, cette influence est limitée. S’il n’est pas soutenu par
                des dispositions normatives spécifiques, le préambule en soi ne fait pas
                naître d’obligations de fond pour les parties à un traité. Comme l’a souli-
                 gné M. le juge ad hoc Mensah 6 :
                        « En particulier, je ne conçois pas que « l’objet et [le] but de la
                      CNUDM, tels qu’exposés dans son préambule », imposent per se aux
                      parties à la convention des obligations v is-à-vis d’Etats ayant délibé-
                      rément choisi de ne pas consentir à être liés par les dispositions de cet
                      instrument. »
                C’est ce qu’a affirmé le juge en réponse à la déclaration de la Cour indi-
                quant que, « [e]u égard à l’objet et au but de la CNUDM, tels qu’exposés
                dans son préambule, le fait que la Colombie n’y soit pas partie n’exonère
                pas le Nicaragua des obligations qu’il tient de l’article 76 de cet instru-
                ment » 7.
                  8. La conclusion que je tire de l’analyse c i-dessus est que, si les préam-
                bules sont utiles à l’interprétation des traités, ils ne doivent pas être élevés
                au rang de moyens susceptibles de modifier le sens d’un traité au détri-
                ment de l’intention des rédacteurs. Ainsi, la Cour s’est prononcée contre
                une interprétation qui, en invoquant les buts et objets de la convention,

                   4 Commission du droit international (CDI), commentaire de l’article 27 (à présent

                article 31), Annuaire de la Commission du droit international (ACDI), 1966, vol. II, p. 240.
                   5 O. Dörr et K. Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commen

                tary, Heidelberg, Springer-Verlag, 2018, p. 10.
                   6 Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt, C.I.J.

                Recueil 2012 (II), p. 765 ; déclaration de M. le juge ad hoc Mensah.
                   7 Ibid., p. 669, par. 126.

                                                                                149

6 Ord_1204.indb 295                                                                                19/01/22 08:24

                           immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                     446

                entraînerait dans les dispositions de la convention de Madrid de 1880 des
                modifications radicales et des additions. Agir autrement reviendrait non
                pas à interpréter le traité, mais à le réviser 8.

                      III. Circonstances dans lesquelles un bien acquiert le statut
                            de « locaux de la mission » au sens de la convention

                   9. Les deux conditions invoquées par les Parties dans leurs plaidoiries
                relativement au statut des locaux de la mission sont le consentement
                — ou la non-objection — et l’utilisation d’un bien. La défenderesse a fait
                valoir l’existence de deux conditions cumulatives, à savoir le consente-
                ment et l’affectation réelle, c’est-à-dire l’utilisation effective aux fins de la
                mission. La demanderesse a soutenu que la convention de Vienne ne
                subordonnait pas l’octroi du statut diplomatique au consentement de
                l’Etat accréditaire. Quant à la condition de l’utilisation, la Guinée équa-
                toriale a estimé qu’elle était remplie dès qu’un bâtiment était désigné par
                l’Etat accréditant. Je vais examiner ces deux conditions l’une après l’autre.
                   10. Je commence par la condition que la majorité a préférée, à savoir
                le consentement ou la non-objection. Il est dit dans l’arrêt que, si l’objec-
                tion de la France est communiquée en temps voulu et n’a un caractère ni
                arbitraire ni discriminatoire, le bien n’acquiert pas le statut de « locaux de
                la mission » au sens de l’alinéa i) de l’article premier de la convention de
                Vienne et ne bénéficie donc pas de la protection prévue à l’article 22 de la
                convention (arrêt, par. 74). La Cour parvient à cette conclusion après
                avoir examiné l’objet et le but de la convention. En sus d’utiliser le pré-
                ambule, la majorité a formulé la norme ou le critère de la « communica-
                tion en temps voulu et du caractère non arbitraire et non discriminatoire ».
                   11. Je ne suis pas d’accord avec la majorité lorsqu’elle affirme que le
                consentement ou la non‑objection de l’Etat accréditaire est nécessaire
                pour qu’un immeuble soit désigné comme la mission diplomatique. Tout
                d’abord, comme je l’ai déjà fait observer, la convention est muette sur ce
                point. Elle ne subordonne pas l’octroi du statut diplomatique au consen-
                tement ou à la non‑objection de l’Etat accréditaire. Ensuite, lorsque le
                consentement de l’Etat accréditaire est requis, la convention l’indique. De
                nombreuses dispositions, telles que les articles 5 (par. 1), 6, 7, 8 (par. 2),
                12, 19 (par. 2), 27 (par. 1) et 46 de la convention de Vienne, énoncent
                l’exigence du consentement ou de la non-objection de l’Etat accréditaire.
                   12. On peut reprendre ici quelques-unes de ces dispositions pour illus-
                trer les cas où le consentement ou la non-objection est nécessaire. L’ar-
                ticle 4 exige que l’agrément de l’Etat accréditaire soit reçu pour
                l’accréditation d’un chef de la mission ; de même, l’article 10 requiert une
                notification pour la nomination des membres de la mission. La logique de
                ces dispositions est renforcée par l’article 4 de la convention de Vienne sur

                   8 Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc (France c. Etats-Unis

                d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 1952, p. 196.

                                                                                150

6 Ord_1204.indb 297                                                                                19/01/22 08:24

                          immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)              447

                les relations consulaires, adoptée en 1963, qui prescrit le consentement
                pour l’établissement d’un poste consulaire. Par conséquent, lorsque les
                rédacteurs de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques ont
                estimé qu’il était nécessaire d’obtenir le consentement de l’Etat accrédi-
                taire, ils l’ont prévu expressément dans l’instrument.
                   13. La majorité affirme en outre ne pas être convaincue par la lecture
                a contrario que la Guinée équatoriale fait de l’article 12, qui exige le
                consentement de l’Etat accréditaire pour l’établissement de bureaux
                annexes de la mission de l’Etat accréditant. Elle ne considère pas qu’une
                telle lecture a contrario soit compatible avec l’objet et le but de la conven-
                tion de Vienne. La raison avancée pour ce rejet n’est pas convaincante. Il
                est dit que l’Etat accréditaire devrait prendre des dispositions spéciales
                pour assurer la sécurité de cette annexe. Selon moi, l’Etat accréditaire est
                tenu d’assurer la sécurité de toutes les missions diplomatiques, que ce soit
                dans la capitale ou dans d’autres villes. De surcroît, cet argument est
                fondé sur le postulat erroné que l’Etat accréditaire aurait des obligations
                lourdes. J’ai déjà traité ce point plus haut (par. 3 et 4). La même logique
                s’applique à l’argument que la majorité avance au paragraphe 67 de l’ar-
                rêt à propos de l’Etat accréditant imposant unilatéralement à l’Etat accré-
                ditaire son choix de locaux de sa mission.
                   14. La majorité déclare également qu’il est difficile de concilier une
                interprétation de la convention qui permettrait à l’Etat accréditant d’uti-
                liser un bien aux fins d’une mission diplomatique en dépit de l’objection
                expresse de l’Etat accréditaire. Elle invoque l’article 2 de la convention de
                Vienne relatif à l’établissement de relations diplomatiques qui se font par
                consentement mutuel. A mon avis, cela revient à mélanger deux notions
                différentes. Si l’établissement de relations diplomatiques se fait par
                consentement mutuel, il ne s’ensuit pas automatiquement que deux Etats
                entretenant des relations diplomatiques ouvriront des missions diploma-
                tiques dans leurs capitales respectives. Les relations peuvent être favori-
                sées à partir des capitales respectives. Toutefois, une fois qu’une mission
                diplomatique est établie, les responsabilités réciproques de l’Etat accrédi-
                tant et de l’Etat accréditaire entrent en jeu conformément à la convention
                de Vienne.
                   15. L’analogie (arrêt, par. 65) entre la disposition relative à la per
                sona non grata énoncée à l’article 9 de la convention de Vienne et l’ab-
                sence de mécanisme équivalent pour les locaux de la mission est hors
                sujet. Comme je l’ai indiqué au paragraphe 4 ci-dessus, la convention est
                un régime autonome qui concerne les personnes, les locaux et les biens. Il
                ne faut pas prendre ses dispositions isolément, mais les considérer comme
                formant un régime intégré. Ainsi, les sanctions dont dispose l’Etat accré-
                ditaire à l’égard des personnes peuvent également servir à régler des diffé-
                rends concernant des locaux ou des biens. Un Etat accréditaire peut
                rompre ses relations diplomatiques avec un Etat accréditant qui ne res-
                pecte pas les règles de la convention de Vienne. Il peut également utiliser
                la disposition de la persona non grata pour expulser les diplomates d’un
                Etat qui enfreint le régime de la convention de Vienne.

                                                                                151

6 Ord_1204.indb 299                                                                              19/01/22 08:24

                                 immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)       448

                   16. En ce qui concerne le consentement ou la non-objection, la majo-
                rité conteste les arguments de la Guinée équatoriale relatifs à la notifica-
                tion et à la consultation préalables (aussi appelée « concertation » au
                paragraphe 71 de l’arrêt). La notification préalable est requise dans le
                cadre des dispositions du droit interne de l’Etat accréditaire. A mon avis,
                il n’est pas rare qu’un Etat, lorsqu’il n’a pas de législation nationale en
                matière de droit diplomatique, adresse des circulaires aux missions diplo-
                matiques par l’intermédiaire de son ministère des affaires étrangères. Ces
                circulaires sont des lignes directrices qui permettent aux missions diplo-
                matiques de connaître la pratique d’un Etat particulier.
                   17. La question de la consultation (concertation) n’est pas non plus
                saugrenue. La demanderesse fait valoir que, en l’absence de législation ou
                de pratique établie, l’Etat accréditaire ne peut s’opposer à la désignation
                par l’Etat accréditant de ses locaux diplomatiques qu’en consultation
                avec celui-ci. La majorité (par. 72) est d’avis que cette condition, notam-
                ment, ne trouve pas de fondement dans la convention de Vienne ou en
                droit international général. Et pourtant, elle a reconnu que le pouvoir de
                l’Etat accréditaire de s’opposer à la désignation par l’Etat accréditant de
                sa mission diplomatique n’est pas illimité. Un tel pouvoir doit être exercé
                de manière raisonnable et de bonne foi. La France elle-même se réfère à
                la lettre et à l’esprit consensuels de la convention de Vienne (arrêt,
                par. 54). Elle ajoute que, compte tenu des restrictions importantes que le
                régime d’inviolabilité impose à la souveraineté territoriale de l’Etat accré-
                ditaire, l’Etat accréditant est tenu d’user de bonne foi des droits qui lui
                sont conférés. Elle fait également référence à un « lien de confiance » entre
                l’Etat accréditant et l’Etat accréditaire. Selon moi, il s’agit d’une recon-
                naissance claire de la nécessité de la consultation. Le régime de consente-
                ment mutuel prévu à l’article 2 de la convention de Vienne relève du
                même esprit de nécessité de la consultation.
                   18. En ce qui concerne la pratique de l’Etat français, la défenderesse
                affirme qu’il existe une pratique française d’agrément général tacite, à
                savoir la non-opposition associée à un usage effectif. La majorité (par. 69),
                comme la France, cite la pratique d’une dizaine d’Etats 9 qui ont légiféré
                sur l’obligation d’obtenir un consentement préalable. On ne voit pas bien
                comment la pratique d’une poignée d’Etats peut être interprétée. S’agit-il
                de droit coutumier ? Cela ne peut être le cas. La majorité ne considère pas
                que cette pratique établisse nécessairement l’accord des parties au sens de
                l’alinéa b) du paragraphe 3 de l’article 31 de la convention de Vienne sur
                le droit des traités. Selon moi, il n’y a pas de pratique constante et cohé-
                rente de la France et ce, parce que les explications que celle-ci a données
                varient. Lorsqu’elle a refusé de faire droit à la demande de l’ambassade de
                Guinée équatoriale, la France a invoqué la condition de l’utilisation dans
                sa note verbale du 11 octobre 2011. Elle a affirmé que les locaux relevaient
                du domaine privé et donc du droit commun. Par la suite, elle a invoqué
                comme motif la saisie pénale immobilière prononcée le 19 juillet 2012.
                      9   Sur les 192 Etats parties à la convention de Vienne.

                                                                                152

6 Ord_1204.indb 301                                                                              19/01/22 08:24

                          immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                449

                   19. C’est cette absence de pratique cohérente qui amène la Guinée
                équatoriale à accuser la défenderesse d’arbitraire et de discrimination. Je
                partage ce point de vue, comme je l’explique c i-dessous, pour ce qui est
                du statut de l’immeuble et du critère du caractère raisonnable et non dis-
                criminatoire s’agissant de refuser de reconnaître l’immeuble comme étant
                les locaux de la mission diplomatique de la Guinée équatoriale.
                   20. Je passe à présent à la seconde condition, à savoir l’« utilisation » des
                locaux. Comme je l’ai déjà indiqué (par. 2 c i-dessus), la majorité n’estime
                pas nécessaire de se prononcer sur l’exigence de l’« affectation réelle » qui
                permet à un immeuble de jouir des protections prévues à l’article 22. Mais
                elle n’a pas réellement cherché à vérifier l’existence de la nécessité contenue
                dans la formule « si nécessaire » figurant au paragraphe 75 de l’arrêt. Selon
                la majorité, le différend entre les Parties peut être résolu par l’analyse de la
                question de savoir si l’objection de la France à la désignation de l’immeuble
                sis au 42 avenue Foch comme locaux de la mission diplomatique de la Gui-
                née équatoriale a été formulée « en temps voulu et n’avait un caractère ni
                arbitraire ni discriminatoire ». Comme je l’ai déjà indiqué, je ne souscris pas
                à cette approche qui méconnaît la condition de l’« utilisation » mentionnée
                dans la convention de Vienne, alors que la majorité adopte la condition de
                consentement ou de non-objection sur laquelle la convention est muette. Je
                ne suis pas non plus convaincu par le critère du caractère non arbitraire et
                non discriminatoire. Ce critère est adopté par la majorité pour rationaliser
                l’invocation de la condition de « consentement ou de non‑objection », qui
                n’est pas prévue dans la convention.
                   21. La majorité se trouve dans la situation de devoir écarter la condi-
                tion de l’« utilisation » et d’adopter une condition dont la convention ne
                dit mot. Elle se trouve également dans la situation épineuse consistant à
                se servir d’arguments fondés sur la condition de l’« utilisation » pour jus-
                tifier la condition de consentement ou de non-objection (arrêt, par. 108
                et 109). Selon moi, elle a commis une erreur en suivant cette approche.
                   22. L’arrêt dit que l’alinéa i) de l’article premier de la convention de
                Vienne contient une définition de ce qui constitue les « locaux de la mis-
                sion » qui n’établit pas expressément comment et quand un immeuble
                peut en venir à être des locaux diplomatiques (ibid., par. 62). Néanmoins,
                la majorité n’interprète pas cette disposition dans le détail. L’alinéa en
                question définit les « locaux de la mission » comme étant les bâtiments et
                le terrain utilisés aux fins de la mission. Je suis d’avis que cette définition
                circulaire n’est pas uniquement descriptive. Le terme « utilisés » indique
                l’une des conditions de l’établissement des locaux de la mission. Le désac-
                cord peut porter sur ce qu’il convient d’entendre par ce terme. La France
                l’interprète comme signifiant l’usage effectif ou réel (lorsqu’une mission
                diplomatique s’est complètement installée dans les locaux en question),
                tandis que la Guinée équatoriale estime qu’il recouvre les locaux affectés
                à des fins diplomatiques, c’est-à-dire l’usage prévu. Je partage ce dernier
                point de vue.
                   23. Le terme « utilisation » peut être interprété de différentes manières.
                En effet, il recouvre la planification et l’aménagement des locaux de la

                                                                                153

6 Ord_1204.indb 303                                                                                19/01/22 08:24

                          immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)               450

                mission. Il s’agit d’un processus progressif. Une fois qu’un Etat accrédi-
                tant a notifié l’ouverture d’une mission diplomatique et affecté un immeuble
                à cette fin, il faut du temps pour achever le processus d’emménagement.
                Les missions diplomatiques ne sont pas établies du jour au lendemain. Par
                exemple, le déménagement des missions diplomatiques de Bonn à Berlin
                dans les années 1990 a duré plusieurs années pour certaines d’entre elles.
                   24. Je partage à ce sujet le point de vue de la demanderesse, qui rejette
                l’idée que l’affectation est « réelle » ou « effective » seulement après qu’une
                mission diplomatique s’est complètement installée dans les locaux en ques-
                tion. Il faut aussi retenir l’usage prévu, en acceptant la situation dans
                laquelle l’Etat accréditant a assigné des locaux à des fins diplomatiques.
                L’immunité et l’inviolabilité doivent être accordées à partir du moment de
                l’affectation et de la notification à l’Etat accréditaire jusqu’à l’emménage-
                ment final dans les locaux. Dans le cas contraire, l’expression « utilisés aux
                fins de la mission » figurant à l’alinéa i) de l’article premier de la conven-
                tion de Vienne serait privée d’effet utile dans ce contexte. Les agents de
                l’Etat accréditaire pourraient pénétrer dans les locaux — comme ils l’ont
                fait en l’espèce — sous le prétexte qu’il ne s’agit pas d’une « affection réelle
                ou effective » du bien. A cet égard, je partage l’avis, exprimé par M. le juge
                Robinson au paragraphe 43 de son opinion dissidente, qu’un immeuble
                bénéficie de l’immunité, motif pris de l’intention de l’utiliser comme locaux
                diplomatiques, lorsque cette intention est suivie d’une utilisation effective.
                   25. En conclusion de la présente section, j’affirme que la Cour aurait
                dû procéder à un examen approfondi des deux conditions du « consente-
                ment » et de l’« utilisation ». La condition de consentement ou de non-
                objection ne se trouve pas dans la convention de Vienne et ne s’applique
                pas en l’espèce. Comme l’a écrit M. le juge Yusuf, président, dans son
                opinion individuelle, il s’agit d’une « nouvelle exigence » (par. 59). La
                condition de l’utilisation qui est mentionnée à l’alinéa i) de l’article pre-
                mier de la convention de Vienne peut être interprétée comme incluant
                l’intention d’utiliser un immeuble comme mission diplomatique, dans
                laquelle s’inscrivent les actes de la Guinée équatoriale pendant la période
                allant du 4 octobre 2011 au 27 juillet 2012.

                       IV. Statut de l’immeuble sis au 42 avenue Foch à Paris

                   26. Les Parties ont échangé de nombreuses notes diplomatiques entre le
                4 octobre 2011 et le 27 juillet 2012. Ces deux dates sont essentielles pour
                déterminer le statut de l’immeuble sis au 42 avenue Foch. Il convient de
                noter que, la Cour s’étant déclarée incompétente à l’égard de l’immeuble
                en question en tant que propriété d’un Etat étranger au titre de la conven-
                tion des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée (ou
                convention de Palerme), les demandes de la Guinée équatoriale antérieures
                au 4 octobre 2011 ne relèvent pas de la compétence de la Cour (arrêt,
                par. 77). La Guinée équatoriale admet que les événements antérieurs au
                4 octobre 2011 n’entrent pas dans le champ de la présente affaire. Il est

                                                                                154

6 Ord_1204.indb 305                                                                                19/01/22 08:24

                           immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                 451

                donc surprenant que la majorité invoque le critère de l’« utilisation » pour
                citer les perquisitions du 28 septembre et du 3 octobre 2011 comme preuves
                que l’immeuble sis au 42 avenue Foch n’était pas utilisé ni ne faisait l’objet
                de préparatifs en vue d’être utilisé à des fins diplomatiques. Les événe-
                ments qui se sont produits dans la période antérieure au 4 octobre 2011 ne
                sont pas pertinents et n’auraient pas dû être invoqués par la majorité.
                    27. La France affirme avoir objecté systématiquement à chacune des
                notes diplomatiques de la Guinée équatoriale. La majorité convient avec
                la défenderesse que les autorités françaises ayant procédé à l’inspection
                sur place n’ont pas constaté que les locaux étaient utilisés ou faisaient
                l’objet de préparatifs en vue d’être utilisés comme mission diplomatique
                de la Guinée équatoriale. Elle rejette comme étant dénuées de pertinence
                les preuves que constituaient les affichettes apposées sur les locaux
                (« Ambassade de Guinée équatoriale ») et le fait que l’immeuble abritait la
                résidence de la déléguée permanente auprès de l’UNESCO. Elle rejette
                également la preuve du consentement implicite de la France et de sa
                reconnaissance tacite (par. 32 c i-dessous). Cette position est regrettable.
                    28. Comme indiqué au paragraphe 20 ci-dessus, la majorité a établi
                une norme ou un critère consistant à déterminer si l’objection de la France
                était formulée en temps voulu et avait un caractère non arbitraire et non
                discriminatoire. Cet élément est difficile à justifier. La question de savoir
                si la France a agi en temps voulu est controversée. La France peut bien
                avoir répondu dans un délai d’une semaine à la note verbale de la Guinée
                équatoriale datée du 4 octobre 2011. Cependant, compte tenu de la longue
                durée du différend, on peut se demander si les événements ont fait l’objet
                d’un traitement en temps voulu. L’impasse entre les Parties a duré d’oc-
                tobre 2011 au 13 juin 2016, date à laquelle la Guinée équatoriale a intro-
                duit une instance devant la Cour. La période de neuf mois comprise entre
                le 4 octobre 2011 et le 27 juillet 2012 a été le point culminant de la crise
                entre les Parties. Et pourtant, la France, en tant qu’Etat accréditaire, mal-
                gré les sanctions prévues par la convention de Vienne, n’a pas pris de
                mesures parce qu’elle ne voulait pas compromettre ses relations bilaté-
                rales avec la Guinée équatoriale. Si l’on peut le comprendre, cela ajoute
                néanmoins à la complexité de cette affaire singulière.
                    29. En tout état de cause, l’établissement du caractère raisonnable du com-
                portement de la France sera fonction des circonstances particulières. La
                majorité conclut que la Guinée équatoriale avait connaissance, le 4 octobre
                2011, des perquisitions menées les 28 septembre et 3 octobre 2011 dans le
                cadre de la procédure pénale. Il y avait donc des motifs raisonnables pour
                que la France s’opposât à ce que la Guinée équatoriale désignât l’immeuble
                comme ses locaux diplomatiques. Malheureusement, cet argument, comme
                il est déjà indiqué c i-dessus, concerne la période antérieure au 4 octobre 2011,
                qui n’est pas pertinente. Il est surprenant que la majorité ne tienne pas compte
                de cet élément temporel. En outre, les circonstances de la présente affaire
                laissent entrevoir que la Guinée équatoriale est victime d’un traitement
                injuste. Des accusations d’abus de droit ont été formulées, mais elles n’ont
                pas été commentées par la majorité. C’est, là encore, un élément regrettable.

                                                                                155

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                          immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)                452

                   30. La défenderesse ne peut par conséquent pas être absoute des accu-
                sations d’arbitraire et de discrimination. Ainsi, les autorités françaises ont
                perçu un impôt sur la plus-value pour le bien sis au 42 avenue Foch alors
                qu’elles n’avaient pas l’intention de transférer le titre de propriété de l’im-
                meuble à la Guinée équatoriale. En outre, la France tente de réfuter les
                accusations d’arbitraire et de discrimination en citant un seul exemple
                d’un Etat X. Elle n’est pas convaincante. Affirmer qu’aucun autre Etat
                accréditant ne s’est jamais comporté en France comme l’a fait la Guinée
                équatoriale dans le cas d’espèce ne l’est pas davantage. On peut arguer ici
                qu’aucun autre pays ne s’est jamais trouvé dans la situation dans laquelle
                la Guinée équatoriale s’est trouvée en tant qu’Etat accréditant. Le lien
                établi entre les actes de la France et la procédure pénale devant les tribu-
                naux français vient compléter le caractère inhabituel de la présente affaire.
                Malheureusement, la majorité convient avec la France que, si celle-ci
                avait accepté l’affectation de l’immeuble par la Guinée équatoriale, cela
                aurait risqué d’entraver le bon fonctionnement de la justice pénale fran-
                çaise (arrêt, par. 109). Il s’agit là, à mon avis, d’une observation plutôt
                spéculative et inutile qui ne suffit pas à justifier le caractère raisonnable
                des nouvelles perquisitions menées par la France dans l’immeuble.
                   31. En ce qui concerne la date à partir de laquelle l’immeuble sis au
                42 avenue Foch était désigné comme locaux diplomatiques de la Guinée
                équatoriale, je suis d’avis que la notification de la demanderesse datée du
                4 octobre 2011 devrait être acceptée. La période comprise entre cette date
                et le 27 juillet 2012 a été mise à profit pour planifier le transfert des locaux
                du 29 boulevard de Courcelles au 42 avenue Foch à Paris.
                   32. A ce sujet, j’observe que les autorités françaises, par leurs actes, ont
                reconnu à maintes reprises que l’immeuble sis au 42 avenue Foch était les
                locaux de la mission diplomatique de la Guinée équatoriale. Des agents
                français s’y sont rendus pour obtenir des visas ; l’immeuble a bénéficié
                d’une protection en 2015 et 2016 ; quatre lettres ont été adressées au
                42 avenue Foch par les autorités françaises en 2019. La majorité (ibid.,
                par. 114) s’efforce de contrer ces éléments de reconnaissance en avançant
                des arguments qui ne sont pas probants. Il n’est guère convaincant de
                soutenir, sans donner de raisons, que l’obtention de visas au 42 avenue
                Foch à Paris ne permet pas de conclure que les locaux étaient reconnus
                (par la France) comme ceux de la mission diplomatique. La France, de
                manière peu concluante, essaie d’expliquer que les quatre lettres ont été
                envoyées par erreur (à des moments différents) !
                   33. Si la date du 4 octobre 2011 pose problème, il ne fait en revanche
                aucun doute que le 27 juillet 2012 est la date d’entrée en vigueur du statut
                diplomatique de la mission de la Guinée équatoriale au 42 avenue Foch.
                Plusieurs juges l’ont reconnu et ont voté en faveur de la reconnaissance
                du statut du 42 avenue Foch en tant que locaux de la mission diploma-
                tique de la Guinée équatoriale, même s’ils n’ont constaté aucun manque-
                ment à des obligations. La France concède que la non-reconnaissance de
                l’immeuble et les asisies de biens sont antérieures au 27 juillet 2012. Elle
                déclare en outre que, depuis cette date, la Guinée équatoriale n’a jamais

                                                                                156

6 Ord_1204.indb 309                                                                                19/01/22 08:24

                          immunités et procédures pénales (op. diss. kateka)               453

                signalé d’incidents qui auraient pu troubler la tranquillité du bâtiment. Je
                suis d’avis qu’il s’agit là d’un consentement implicite et d’une reconnais-
                sance tacite du statut diplomatique des locaux.
                   34. Compte tenu de ce qui précède, j’estime que l’immeuble sis au
                42 avenue Foch a acquis le statut de locaux de la mission de la Guinée
                équatoriale en France à compter du 4 octobre 2011 et que la France
                manque aux obligations que lui fait la convention de Vienne.

                       V. Sort des locaux de la Guinée équatoriale en France

                   35. La Cour note (par. 116) que le comportement de la France n’a pas
                privé la Guinée équatoriale de ses locaux diplomatiques en France, car la
                demanderesse en disposait déjà au 29 boulevard de Courcelles, que la
                France reconnaît toujours. Cela étant, les locaux sis au 42 avenue Foch
                ont été reconnus par la Cour en vertu de l’ordonnance en indication de
                mesures conservatoires de décembre 2016. Cette reconnaissance/protec-
                tion prendra fin avec le présent arrêt sur le fond. Le sort de ces locaux
                sera plus incertain une fois qu’il aura été statué sur le pourvoi formé
                contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 10 février 2020. La confiscation
                de l’immeuble aura certainement des incidences sur le fonctionnement de
                l’ambassade de Guinée équatoriale en France. Il est regrettable que la
                Cour ait laissé sans réponse cette question, qui va au-delà de celle de la
                propriété des locaux. Il s’agit de la question de la dignité et de l’inviolabi-
                lité des locaux de la mission de la Guinée équatoriale, protégées par l’ar-
                ticle 22 de la convention de Vienne. La stabilité des règles du droit
                diplomatique ne sera pas favorisée par cette omission de la Cour.

                (Signé) James Kateka.

                                                                                157

6 Ord_1204.indb 311                                                                               19/01/22 08:24


65

       JOINT SEPARATE OPINION OF JUDGES HIGGINS,
         KOOIJMANS, ELARABY, OWADA AND SIMMA

  A proper reading of the Court’s Advisory Opinion of 1951 — Questions that
were not and could not have been before the Court in 1951 — Problems that
have arisen — Trends in practice of human rights courts and monitoring bodies
under human rights treaties — Concordant practice of the International Court
in 2002 and 2006 — Article IX of the Genocide Convention and the object
and purpose of that Convention — Court should revisit its existing view that a
reservation to Article IX is not incompatible with the object and purpose of
the Convention.

  1. The Court has in paragraph 67 of its Judgment stated as follows :
        “Rwanda’s reservation to Article IX of the Genocide Convention
     bears on the jurisdiction of the Court, and does not affect substan-
     tive obligations relating to acts of genocide themselves under that
     Convention. In the circumstances of the present case, the Court can-
     not conclude that the reservation of Rwanda in question, which is
     meant to exclude a particular method of settling a dispute relating to
     the interpretation, application or fulfilment of the Convention, is to
     be regarded as being incompatible with the object and purpose of
     the Convention.”
   2. We have voted in favour of the dispositif (para. 128). However,
some issues underlying paragraph 67 have concerned us greatly.
   3. Our intention in this short opinion is twofold : to draw attention to
the significance of certain recent aspects of the Court’s jurisprudence in
the matter of reservations ; and to examine the underlying reason for the
Court’s repeated finding that a reservation to Article IX of the Genocide
Convention is not contrary to the object and purpose of that treaty.
   4. In recent years there has been a tendency for some States, and
certain commentators, to view the Court’s 1951 Advisory Opinion on
Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide as stipulating a régime of inter-State laissez-faire in
the matter of reservations, in the sense that while the object and purpose
of a convention should be borne in mind both by those making reserva-
tions and those objecting to them, everything in the final analysis is left to
the States themselves.

  5. In our view a proper reading of the 1951 Advisory Opinion suggests
that this conclusion is too sweeping. The Court in 1951 was answering

63

66                  ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

certain specific questions put to it by the General Assembly ; what it said
has to be understood against that background.
  6. There were three questions put to the Court, the first two of which
have relevance for present purposes. Problems had arisen, especially as
regards the depository functions of the United Nations Secretary-
General, due to the fact that objections had been made by some States
parties to the Convention to reservations made by other States. Although
the questions put to the Court were formulated in abstract terms, in reality
they concerned reservations that had been made relating to Article IX,
which provides for the jurisdiction of the Court to the settlement of dis-
putes relating to the Genocide Convention. The Court was asked (i) if a
reserving State can be regarded as a party to the Convention while still
maintaining its reservation, if the reservation is objected to by one or
more parties to the Convention but not by others, and (ii) if so, what is
the effect of a reservation as between the reserving State and (a) the
parties that objected to the reservation and (b) those that accepted it.
(Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 16.)

   7. These questions all started from the assumption that, although
there was no express provision in the Genocide Convention on this
matter, reservations could in principle be made. The Court satisfied itself
from the travaux préparatoires and other factors that reservations were
indeed not in principle prohibited (ibid., pp. 22-23). It then turned to the
specific question of “what kind of reservations may be made” (ibid.,
p. 23). Emphasizing the special characteristics of the Genocide Conven-
tion, and the desirability of universal adherence to it, the Court famously
determined that
     “it is the compatibility of a reservation with the object and purpose
     of a Convention that must furnish the criteria for the attitude of a
     State in making the reservation on accession as well as for the
     appraisal by a State in objecting to the reservation” (ibid., p. 24).
The Court did not accept that a reservation to a multilateral treaty was
conditional on the assent of all the parties (ibid., p. 25).
  8. Turning to the second question, the Court found that
     “[as] no State can be bound by a reservation to which it has not con-
     sented, it necessarily follows that each State objecting to it will or
     will not, on the basis of its individual appraisal within the limits of
     the criteria of the object and purpose stated above, consider the
     reserving State to be a party to the Convention” (ibid., p. 26).

  9. The Court in 1951 was clearly not unaware of the hazards inherent
in its answers, in the sense that they would entail a veritable web of
diverse reciprocal commitments within the framework of a multilateral
convention. (See on this point the joint dissenting opinion of Judges Guer-

64

67                   ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

rero, Sir Arnold McNair, Read and Hsu Mo, I.C.J. Reports 1951, pp. 31
et seq.) The Court’s Opinion conceded that in a convention of this type
“one cannot speak of individual advantages or disadvantages to States,
or of the maintenance of a perfect contractual balance between rights and
duties” (ibid., p. 23). And it acknowledged that “the disadvantages which
result from this possible divergence of views . . . are real” (ibid., p. 26).

   10. In the event, the problems which the Court could already envisage
in 1951 have turned out to be vastly greater than it could have foreseen.
The Genocide Convention stood virtually alone in the sphere of human
rights in 1951. Since then it has been added to by a multitude of multi-
lateral conventions, to which States have not hesitated to enter a plethora
of reservations — often of a nature that gives serious concern as to com-
patibility with the object and purpose of the treaty concerned. And the
vast majority of States, who the Court in 1951 envisaged would scrutinize
and object to such reservations, have failed to engage in this task. (There
are currently 28 reservations entered by States to the Genocide Conven-
tion, with 18 States making objections ; 57 States have entered reserva-
tions to the International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination, with 26 States making objections ; 75 States have
entered reservations to the Convention on the Elimination of All Forms
of Discrimination against Women, with 18 States making objections ; 58
States have entered reservations to the International Covenant on Civil
and Political Rights, with 17 States making objections ; 45 States have
entered reservations to the International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights, with 10 States making objections ; and 74 States
have filed reservations to the International Convention on the Rights of
the Child, with 13 States filing objections. See records maintained by the
Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights,
http ://www.ohchr.org/English/bodies/index.htm, updated to 13 Decem-
ber 2005.)

  11. The assumption of the Court in 1951 that
     “it is the compatibility of a reservation with the object and purpose
     of the Convention that must furnish the criterion for the attitude of
     a State in making the reservation on accession as well as for the
     appraisal by a State in objecting to the reservation” (ibid., p. 24),
with a view to balancing the freedom to make reservations and the scru-
tiny and objections of other States, has turned out to be unrealized:
a mere handful of States do this. For the great majority, political con-
siderations would seem to prevail.

  12. The Court itself was not in 1951 asked to pronounce on the com-
patibility of particular reservations to the Genocide Convention with its
object and purpose — nor indeed whether its answers as to the role of
States in making and responding to reservations precluded it from doing

65

68                  ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

so. Since 1951 many other issues relating to reservations have emerged,
that equally were not and could not have been before the Court at that
time. Among them are whether, in particular, a role as regards assess-
ment of compatibility with object and purpose is to be assigned to moni-
toring bodies established under United Nations multilateral human rights
treaties. Another related question not asked of the Court in 1951 con-
cerns the scope of powers given to courts at the centre of great human
rights treaties, such as the Inter-American Court on Human Rights, the
European Court of Human Rights, and, for the future, the African Court
on Human and Peoples’ Rights. The Court in 1951 had no occasion to
address the application of the law of treaties to issues of severability in
the context of reservations to human rights treaties. And the Vienna
Convention on the Law of Treaties, concluded in 1969, is not wholly
unambiguous on these points especially in its Article 19. There are
many other issues concerning reservations that were not covered by the
Court’s Advisory Opinion in 1951, either because they had not been put
to the Court or because they had not yet arisen in State practice.

  13. The Court’s Advisory Opinion in 1951 thus did not settle all
matters relating to reservations. To observe this reality is not to attempt
to fragment a mythical overarching law on all questions of reservations.
The Court’s Advisory Opinion in 1951 set out the law as to what it was
asked, and no more ; and did not foreclose legal developments in respect
of hitherto uncharted waters in the future.

   14. The issue raised here relates to reservations generally, and not just
those to human rights treaties — though this category has perhaps
attracted the greatest attention. There now exists a substantial practice
and a vast literature as regards many of these problems. A separate
opinion attached to a judgment of the Court is neither the time nor the
place for a scholarly, and inevitably very lengthy, assessment of this prac-
tice and literature. The study of reservations to treaties, in all its com-
plexity, is under preparation in the International Law Commission. (On
the issues under consideration in this opinion, see, in particular, Second
Report on Reservations to Treaties, by Mr. Alain Pellet, Special Rap-
porteur, Report of the International Law Commission to the General
Assembly on the work of its Forty-ninth Session, Yearbook of the Inter-
national Law Commission, Vol. II, Part Two (1997), pp. 44-57 (Chap-
ter V : “Reservations to Treaties”) ; Tenth Report on Reservations
to Treaties, by Mr. Alain Pellet, Special Rapporteur, Report of the
International Law Commission, Fifty-seventh Session, United Nations
docs. A/CN.4/558 (1 June 2005), A/CN.4/558/Add.1 (14 June 2005),
A/CN.4/558/Add.2 (30 June 2005).)

66

69                   ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

   15. In the meantime certain new trends in practice are also discern-
ible. Both the European Court of Human Rights, and the Inter-Ameri-
can Court of Human Rights, have not followed the “laissez faire”
approach attributed to the International Court’s Advisory Opinion of
1951 ; they have each themselves pronounced upon the compatibility of
specific reservations to the European Convention on Human Rights and
the American Convention on Human Rights, respectively. They have not
thought that it was simply a matter of bilateral sets of obligations, left to
individual assessment of the States parties to the Convention concerned.
(See in particular, Belilos v. Switzerland, Judgment of 29 April 1988,
10 Eur. Ct. H.R. (Ser. A) (1988) ; Loizidou v. Turkey, Judgment of
23 March 1995, Preliminary Objections, 310 Eur. Ct. H.R. (Ser. A)
(1995) ; The Effect of Reservations on the Entry into Force of the Ameri-
can Convention, Advisory Opinion OC-2/82, Inter-Am. Ct. Hum. Rts.
(Ser. A), No. 2 (1982) ; Restrictions to the Death Penalty, Advisory Opin-
ion OC-3/83, Inter-Am. Ct. Hum. Rts. (Ser. A), No. 3 (1983) ; see also
Rawle Kennedy v. Trinidad and Tobago, Human Rights Committee,
Communication No. 845, United Nations doc. CCPR/C/67D/845/1999
(31 December 1999).)
   16. The Human Rights Committee in General Comment No. 24 (52)
has sought to provide some answers to contemporary problems in the
context of the International Covenant on Civil and Political Rights, with
its analysis being very close to that of the European Court of Human
Rights and the Inter-American Court. The practice of such bodies is not
to be viewed as “making an exception” to the law as determined in 1951
by the International Court ; we take the view that it is rather a develop-
ment to cover what the Court was never asked at that time, and to
address new issues that have arisen subsequently.

  17. In 1999 the Court issued Orders dismissing the cases brought
by Yugoslavia against Spain and against the United States. The Court
satisfied itself with stating :

        “Whereas the Genocide Convention does not prohibit reserva-
     tions ; whereas Yugoslavia did not object to the United States reser-
     vation to Article IX ; and whereas the said reservation had the effect
     of excluding that Article from the provisions of the Convention in
     force between the Parties.” (See Legality of Use of Force (Yugosla-
     via v. Spain), Provisional Measures, Order of 2 June 1999, I.C.J.
     Reports 1999 (II), p. 761, at p. 772, paras. 32 and 33, and Legality
     of Use of Force (Yugoslavia v. United States of America), Provi-
     sional Measures, Order of 2 June 1999, I.C.J. Reports 1999 (II),
     p. 916, at p. 924, paras. 24 and 25.)
  18. Spain had contented itself with submitting that Article IX was
inapplicable in the mutual relations between Spain and Yugoslavia. The
United States, interestingly, had gone beyond this and contended that its

67

70                   ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

reservation was not contrary to the object and purpose of the Conven-
tion. Yugoslavia (in contrast to the present case) had not introduced any
argument during the pleadings that the reservations were contrary to the
object and purpose of the Convention. So the Court did not pronounce
on that issue.
   19. In its Order of 10 July 2002 in the present case, the Court did not
limit itself to recalling the fact that the Congo had not objected to
Rwanda’s reservation. It sought also briefly to respond to various other
arguments made by the Congo including the claim that such a reserva-
tion was contrary to the object and purpose of the Convention. In para-
graph 72 the Court stated that :

     “whereas that reservation does not bear on the substance of the law,
     but only on the Court’s jurisdiction ; whereas it therefore does not
     appear contrary to the object and purpose of the Convention” (see
     Armed Activities on the Territory of the Congo (New Applica-
     tion : 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Provi-
     sional Measures, Order of 10 July 2002, I.C.J. Reports 2002, p. 246,
     para. 72).
   20. The Court thus added its own assessment as to the compatibility
of Rwanda’s reservation with the object and purpose of the Genocide
Convention. Paragraph 67 of the present Judgment contains no more
generalized finding.
   21. The Court has in the present Judgment on jurisdiction again gone
beyond noting a reservation by one State and a failure by the other to
object. The terms of paragraph 67 (quoted in paragraph 1 above) are not
entirely identical to the comparable paragraph 72 in the 2002 Order on
provisional measures. We believe it is now clear that it had not been
intended to suggest that the fact that a reservation relates to jurisdiction
rather than substance necessarily results in its compatibility with the
object and purpose of a convention. Much will depend upon the particu-
lar convention concerned and the particular reservation. In some treaties
not all reservations to specific substantive clauses will necessarily be con-
trary to the object and purpose of the treaty. Some such reservations to
particular substantive clauses in, for example, the International Cov-
enant on Civil and Political Rights and the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, may be of this character. Con-
versely, a reservation to a specific “procedural” provision in a certain
convention, could be contrary to the treaty’s object and purpose. For
example, the treaty bodies set up under certain United Nations conven-
tions may well be central to the whole efficacy of those instruments. As
the Human Rights Committee pointed out in General Comment 24, the
periodic submission of reports by States parties to the Committee, and
its examination thereof, are at the heart of the covenant system. If a
State purported to accept the substantive obligations of the Covenant,
but refused to report on them or to participate in the examination of

68

71                   ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

States reports by the Committee, that could be contrary to the object
and purpose of the Covenant. The same might well be true of other
monitoring bodies in instruments whose whole efficacy turns upon the
State reporting system.

  22. Human Rights courts and tribunals have not regarded themselves
as precluded by this Court’s 1951 Advisory Opinion from doing other
than noting whether a particular State has objected to a reservation. This
development does not create a “schism” between general international
law as represented by the Court’s 1951 Advisory Opinion, a “deviation”
therefrom by these various courts and tribunals.

  23. Rather, it is to be regarded as developing the law to meet contem-
porary realities, nothing in the specific findings of the Court in 1951 pro-
hibiting this. Indeed, it is clear that the practice of the International
Court itself reflects this trend for tribunals and courts themselves to pro-
nounce on compatibility with object and purpose, when the need arises.

                                   * * *
   24. We now turn to our second point. While we voted in favour of
paragraph 128 of this Judgment, it has become apparent to us that some
issues do require further consideration.
   25. It is a matter for serious concern that at the beginning of the
twenty-first century it is still for States to choose whether they consent to
the Court adjudicating claims that they have committed genocide. It
must be regarded as a very grave matter that a State should be in a posi-
tion to shield from international judicial scrutiny any claim that might be
made against it concerning genocide. A State so doing shows the world
scant confidence that it would never, ever, commit genocide, one of the
greatest crimes known.
   26. Judicial settlement of claims relating to genocide is highly desir-
able. At the same time, it cannot be said that the entire scheme of the
Genocide Convention would necessarily collapse if some States make
reservations to Article IX. Were it so, adherence to the jurisdiction of the
Court could have been made compulsory, as is now the case as regards
the European Convention on Human Rights in relation to the European
Court of Human Rights. The International Court in 1951 held that no
prohibition against reservations was to be inferred from the silence in the
Genocide Convention itself. Further, it did so fully aware that the reser-
vations in question in fact related to Article IX. In that context it may be
recalled that the Convention defines Genocide (Art. II), and identifies
acts that “shall be punishable” (Art. III). Articles IV to VII concern
measures to be undertaken by States to punish persons charged with
genocide, primarily by enacting legislation within their own territory.

69

72                   ARMED ACTIVITIES (JOINT SEP. OP.)

There is also reference to trial by “such international penal tribunal as
may have jurisdiction with respect to those Contracting Parties which
shall have accepted its jurisdiction”. The International Court of Justice is
clearly not the penal tribunal envisaged to try and punish individuals.

   27. No doubt these are the considerations that the Court has had in
mind in its findings, thus far, that a reservation to Article IX is not
incompatible with the objects and purposes of the Convention.
   28. There are other elements, however, that continue to concern us.
While the Court is not a monitoring body under a treaty in the normal
sense of that term (that is to say, it does not receive obligatory reports
from States upon which it examines them for compliance), it nonetheless
does have an important role under the Genocide Convention. Under that
Convention it is States who are the monitors of each other’s compliance
with prohibition on genocide. Article IX then gives a State who believes
another State is committing genocide the chance to come to the Court.
Article IX speaks not only of disputes over the interpretation and appli-
cation of the Convention, but over the “fulfilment of the Convention”.
Further, the disputes that may be referred to the Court under Article IX
“include[e] those relating to the responsibility of a State for genocide”.

   29. It is thus not self-evident that a reservation to Article IX could not
be regarded as incompatible with the object and purpose of the Conven-
tion and we believe that this is a matter that the Court should revisit for
further consideration.

                                         (Signed) Rosalyn HIGGINS.
                                        (Signed) Pieter H. KOOIJMANS.
                                          (Signed) Nabil ELARABY.
                                          (Signed) Hisashi OWADA.
                                           (Signed) Bruno SIMMA.

70