ESSAIS NUCLÉAIRES (ORDONNANCE 20 XIE 74) 531

La Cour,
A Punanimité,
Dit que la requête par laquelle le Gouvernement fidjien demande à

intervenir dans linstance introduite par l’Australie contre la France
tombe et que la Cour n’a plus aucune suite a lui donner.

Fait en anglais et en frangais, le texte anglais faisant foi, au palais de
la Paix, à La Haye, le 20 décembre mil neuf cent soixante-quatorze, en
quatre exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives de la Cour et
dont les autres seront transmis respectivement au Gouvernement fidjien,
au Gouvernement australien et au Gouvernement de la République
frangaise.

Le Président,
(Signé) Manfred LACHS.

Le Greffier,
(Signé) S. AQUARONE.

M. Gros, juge, fait la déclaration suivante:
{Translation j

I voted in favour of the present decision for reasons other than those
stated in the Order. The document filed by the Government of Fiji on
16 May 1973 could not in any way be regarded as a request to be permit-
ted to intervene, within the meaning of Article 62 of the Statute, and the
request should have been dismissed in limine.

M. ONYEAMA, juge, fait la déclaration suivante:
[Traduction]

Jai voté pour l’ordonnance, bien que, selon moi, le motif sur lequel
elle repose, à savoir que la demande de l'Etat requérant est désormais
sans objet et qu’en conséquence il n’existe désormais plus d’instance sur
laquelle l’intervention puisse se greffer, implique une prémisse que je ne
suis pas en mesure d'accepter. Cette prémisse est que, si la demande avait
eu un objet et si la Cour avait été appelée à se prononcer à son égard, il
aurait existé une possibilité d'intervention en l’espèce.

À aucun moment qui intéresse la présente instance, Fidji n’a été partie
à l’Acte général de 1928 et n’a accepté la clause facultative du Statut de la
Cour, qui ont été invoqués par l’Etat demandeur pour établir la compé-

5


                     394

                                SEPARATE OPINION OF JUDGE GEVORGIAN

                        France’s first preliminary objection — Article 4 of the Palermo Convention —
                     Sovereign equality includes immunities — Consequences of the Court’s
                     interpretation of Article 4 — Court’s lack of jurisdiction ratione materiae —
                     Article 35, paragraph 2, of the Palermo Convention is limited in nature — State
                     consent — Risks of expanding the Court’s jurisdiction — State parties must
                     respect immunities when implementing the Palermo Convention.

                        1. I have voted in favour of upholding France’s first preliminary objec-
                     tion according to which the Court has no jurisdiction under the Palermo
                     Convention. In this separate opinion I would like to clarify my position
                     on certain elements of the reasoning supporting the Court’s conclusion.

                        2. The dispute that was before the Court involved various issues that
                     are defined in paragraphs 67‑73 of the Judgment. My main concern
                     relates to the consequences of the Court’s interpretation of Article 4 of
                     the Palermo Convention, which supports its conclusion on the lack of
                     jurisdiction ratione materiae to deal with France’s alleged violations of
                     the immunities of States and State officials.

                       3. The latter provision reads as follows:
                              “1. States Parties shall carry out their obligations under this Con-
                           vention in a manner consistent with the principles of sovereign equal-
                           ity and territorial integrity of States and that of non-intervention in
                           the domestic affairs of other States.

                              2. Nothing in this Convention entitles a State Party to undertake
                           in the territory of another State the exercise of jurisdiction and per-
                           formance of functions that are reserved exclusively for the authorities
                           of that other State by its domestic law.”
                     According to Equatorial Guinea, this provision has a general scope and
                     must be interpreted in connection with the substantive provisions of the
                     Palermo Convention. The reference to sovereign equality in paragraph 1
                     was intended to cover the protection of immunities ; therefore, once it has
                     been shown that France’s acts were carried out in implementation of any
                     of the substantive provisions of the Palermo Convention, the Court has
                     jurisdiction ratione materiae. France challenges this interpretation and
                     views Article 4 as a general “interpretative guideline” that does not incor-
                     porate any of the above-mentioned principles into the scope of the Con-
                     vention.

                     106

5 CIJ1142.indb 208                                                                                21/02/19 15:44

                     395 	immunities and criminal proceedings (sep. op. gevorgian)

                        4. The Court’s jurisdiction under the Palermo Convention is based on
                     Article 35, paragraph 2, which refers to “disputes concerning the interpre-
                     tation and application” thereof. This provision, as any other compromis-
                     sory clause, is limited to the substantive content of the treaty. As the
                     Court affirmed in the second phase of the South West Africa cases, “juris-
                     dictional clauses are adjectival not substantive in their nature and
                     effect . . . Jurisdictional clauses do not determine whether parties have
                     substantive rights, but only whether, it they have them, they can vindicate
                     them by recourse to a tribunal.” 1 In the present case, the central question
                     is whether the jurisdictional clause enshrined in Article 35, paragraph 2,
                     entitles Equatorial Guinea to invoke the immunities of States and State
                     officials before the Court. According to the Judgment,

                           “the aspect of the dispute between the Parties relating to the asserted
                           immunity of the Vice‑President of Equatorial Guinea and the immu-
                           nity claimed for the building at 42 Avenue Foch in Paris from meas-
                           ures of constraint as State property does not concern the interpretation
                           or application of the Palermo Convention. Consequently, the Court
                           lacks jurisdiction in relation to this aspect of the dispute.” 2

                        5. The Judgment bases this conclusion on the finding that “Article 4
                     does not incorporate the customary international rules relating to immu-
                     nities of States and State officials” 3. While it rightly asserts that immuni-
                     ties derive from the principle of sovereign equality enshrined in Article 4
                     of the Palermo Convention 4, it explains that such a provision

                           “does not refer to the customary international rules, including State
                           immunity, that derive from sovereign equality but to the principle of
                           sovereign equality itself . . . In its ordinary meaning, Article 4 (1) does
                           not impose, through its reference to sovereign equality, an obligation
                           on States parties to act in a manner consistent with the many rules of
                           international law which protect sovereignty in general, as well as all
                           the qualifications to those rules.” 5

                       6. In light of this conclusion, the Judgment affirms that it becomes
                     “unnecessary to make any further determinations regarding the scope or
                     content of the obligations on States parties pursuant to Article 4 of the
                     Palermo Convention” 6.
                        1 South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Second Phase,

                     Judgment, I.C.J. Report 1966, p. 39, paras. 64-65.
                        2 Judgment, para. 102.
                        3 Ibid.
                        4 Ibid., para. 93.
                        5 Ibid., para. 93.
                        6 Ibid., para. 119.

                     107

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                     396 	immunities and criminal proceedings (sep. op. gevorgian)

                        7. In my opinion, the reference to sovereign equality made in Arti-
                     cle 4 of the Palermo Convention was intended to include the protection of
                     immunities of States and State officials, but does not fall within the scope
                     of the provisions covered by the compromissory clause. This is reflected
                     in the present Judgment when recalling that “the rules of State immunity
                     derive from the principle of sovereign equality of States” 7.
                        8. However, it must be acknowledged that the scope of the compro-
                     missory clause is not as broad as the Applicant pretends. Given the broad
                     nature of the principles of “sovereign equality, territorial integrity and
                     non-intervention” mentioned in Article 4 of the Palermo Convention,
                     incorporating all the customary rules encompassed by such principles
                     may have the effect of undermining the principle of consent to the Court’s
                     jurisdiction reflected in Article 35, paragraph 2, thereof.

                        9. In particular, applicants might invoke the Court’s jurisdiction rati-
                     one materiae by artificially linking a dispute concerning an incidental
                     point of international law with the substantive provisions of the Palermo
                     Convention. Accordingly, any dispute that is indirectly linked to any of
                     the substantive provisions of the Palermo Convention would be a dispute
                     “concerning” the latter. As a consequence, when the enforcement of one
                     of its provisions is at stake, the Court would have jurisdiction over the
                     many branches of international law that contain rules reflecting the prin-
                     ciples of sovereign equality, territorial integrity and non-  intervention.
                     This would expand the Court’s jurisdiction to matters in respect of
                     which the State parties did not give their consent under Article 35, para-
                     graph 2.
                        10. The Court’s Judgment should not be read as in any way undermin-
                     ing the obligations concerning immunities that are binding on States
                     parties to the Palermo Convention when they implement their obligations
                      thereunder. This is reaffirmed in paragraph 102 of the Judgment,
                      which states that the Court’s finding on jurisdiction “is without prejudice
                      to the continued application of those rules” 8. As the Court has found,
                     there is a
                           “fundamental distinction between the existence and binding force of
                           obligations arising under international law and the existence of a
                           court or tribunal with jurisdiction to resolve disputes about compli-
                           ance with those obligations. The fact that there is not such a court or
                           tribunal does not mean that the obligations do not exist. They retain
                           their validity and legal force.” 9

                       7  Judgment, para. 93.
                       8  Ibid., para. 102.
                        9 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of

                     Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports
                     2007 (I), p. 104, para. 148.

                     108

5 CIJ1142.indb 212                                                                                21/02/19 15:44

                     397 	immunities and criminal proceedings (sep. op. gevorgian)

                     More specifically with respect to the question of immunities of State offi-
                     cials, the Court has determined that
                           “in international law it is firmly established that, as also diplomatic
                           and consular agents, certain holders of high-ranking office in a State,
                           such as the Head of State, Head of Government and Minister for
                           Foreign Affairs, enjoy immunities from jurisdiction in other States,
                           both civil and criminal” 10.
                     Compliance with such an obligation is independent of the Court’s lack of
                     jurisdiction with respect to Article 4 of the Palermo Convention, and
                     therefore remains of prime importance in the relations between States
                     parties thereto.

                     (Signed) Kirill Gevorgian.

                        10 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium),

                     Judgment, I.C.J. Reports 2002, pp. 20‑21, para. 51; emphasis added.

                     109

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COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 2004
2004
29 décembre
Rôle général
n° 129
29 décembre 2004

AFFAIRE RELATIVE À CERTAINES PROCÉDURES PÉNALES
ENGAGÉES EN FRANCE

(RÉPUBLIQUE DU CONGO c. FRANCE)

ORDONNANCE

Le président de la Cour internationale de Justice,

Vu l’article 48 du Statut de la Cour et les paragraphes 3 et 4 de l'article 44 de son
Règlement,

Vu l'ordonnance du 8 décembre 2004, par laquelle le président de la Cour a reporté au
10 janvier 2005 et au 10 août 2005, respectivement, les dates d'expiration des délais pour le dépôt
de la réplique de la République du Congo et de la duplique de la République française;

Considérant que, dans une lettre datée du 21 décembre 2004 et reçue au Greffe le même jour
par télécopie, l'agent de la République du Congo s'est référé à un pourvoi en cassation formé
contre l'arrêt de la première chambre d'instruction de la cour d'appel de Paris, rendu le
22 novembre 2004 et mentionné dans l'ordonnance du 8 décembre 2004, et a prié la Cour, pour les
raisons exposées dans ladite lettre, de reporter de six mois, à compter du 10 janvier 2005, la date
d'expiration du délai pour le dépôt de la réplique de la République du Congo; et considérant que,
dès réception de cette lettre, le greffier en a fait tenir copie à l’agent de la République française;

Considérant que, par lettre datée du 28 décembre 2004 et reçue au Greffe le même jour par
télécopie, l'agent de la République française a indiqué que son gouvernement ne s’opposait pas à la
nouvelle prorogation de délai sollicitée par la République du Congo, pourvu que le délai fixé pour
le dépôt de la duplique soit prorogé de la même manière;
Ds

Compte tenu des raisons invoquées par la République du Congo et de l'accord des Parties,

Reporte au 11 juillet 2005 la date d'expiration du délai pour le dépôt de la réplique de la
République du Congo;

Reporte au 11 août 2006 la date d'expiration du délai pour le dépôt de la duplique de la
République française;

Réserve la suite de la procédure.

Fait en anglais et en français, le texte anglais faisant foi, au Palais de la Paix, à La Haye,
le vingt-neuf décembre deux mille quatre, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé aux archives
de la Cour et les autres seront transmis respectivement au Gouvernement de la République du Congo
et au Gouvernement de la République française.

Le président,
(Signé) SHI Jiuyong.

Le greffier,
(Signé) Philippe COUVREUR,


28

SEPARATE OPINION OF JUDGE SHAHABUDDEEN

I have voted for the Order of the Court but would like to explain my
approach and reasoning with respect to the point of law whether a State
requesting interim measures must establish a prima facie case as to the
existence of the right sought to be preserved by the requested measures.

Issue was joined by the Parties on this important question (para. 21 of
the Order). If Denmark was right in its submission that Finland was
required to show a prima facie case as to the existence of the right sought
to be preserved by the requested interim measures but that Finland had
not done so, this sufficed to dispose of Finland’s request. The ruling of the
Court is set out in paragraph 22 of the Order. Having regard to the terms of
the ruling, I consider it necessary to state my position. In my view, Finland
was obliged to show a prima facie case in the sense of demonstrating a
possibility of existence of the specific right of passage claimed in respect
of drill ships and oil rigs in excess of a clearance height of 65 metres.
Where Denmark’s submission fails is on the ground, as I hold, that Fin-
land did in fact succeed in demonstrating that possibility.

The problem presented is this: is it open to the Court by provisional
measures to restrain a State from doing what it claims it has a legal right to
do without having heard it in defence of that right, or without having
required the requesting State to show that there is at least a possibility of
the existence of the right for the preservation of which the measures are
sought? The Court has never pronounced on the question. Scholarly
opinion is divided on it. And, no doubt, as in so many other areas, there

1 See, for example, Giuseppe Tesauro, “Le misure cautelari della Corte internazio-
nale di Giustizia”, Comunicazioni e studi, 1975, Vol. 14, p. 873, at pp. 897 ff.; J. G. Mer-
rills, “Interim Measures of Protection and the Substantive Jurisdiction of the Interna-
tional Court”, Cambridge Law Journal, 1977, Vol. 36, p. 86, at pp. 100-102; J. B. Elkind,
“The Aegean Sea Case and Article 41 of the Statute of the International Court of Jus-
tice”, Revue hellénique de droit international, 1979, Vol. 32, p. 285, at p. 333; and
Jerzy Sztucki, Interim Measures in the Hague Court, 1983, pp. 97, 123, 259, and 260; and
compare Dr. E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controver-
sies, 1932, pp. 160-161; Dr. M. H. Mendelson, “Interim Measures of Protection in Cases
of Contested Jurisdiction”, British Year Book of International Law, 1972-1973, Vol. 46,
p. 259, at pp. 315-316, 321; V. S. Mani, “Notes and Comments on Interim Measures of
Protection: ICJ Practice”, Indian Journal of International Law, 1973, Vol. 13, p. 262, at
pp. 265, 272; and, also by him, International Adjudication: Procedural Aspects, 1980,
p. 293.

20
29 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

is need for caution in having recourse to municipal law ideas on the
subject.

To indicate interim measures without requiring the requesting State to
demonstrate some arguable basis for the existence of the right which is
sought to be protected would seem to present a problem of reconciliation
with the exceptional character of the procedure — a problem of some deli-
cacy, regard being had to the consensual nature of the Court’s jurisdic-
tion. As observed by Dumbauld:

“Interim measures always constitute an exceptional remedy. They
derogate from the usual rule that a plaintiff can not obtain relief until
he has thoroughly proved his case, and all defenses and objections of
his adversary have been heard and considered.” (Dr. E. Dumbauld,
Interim Measures of Protection in International Controversies, 1932,
p. 184.)

No doubt, Dumbauld had that consideration in mind when stating:

“Indication of interim measures is to be made if the ‘Court consid-
ers’ (‘estime’) that circumstances so require. It thus appears that a
prima facie showing of probable right and probable injury is all that
is required.” (Ibid., pp. 160-161, para. 9.)

The exceptional character of interim measures, to which Dumbauld
drew attention, assumes added significance when it is recalled that it is not
settled whether the jurisprudence of the Court allows for compensating a
party for any injury suffered in complying with an interim measure should
the latter be eventually found to have been unjustified; that point, raised
in this case, did not fall for decision and remains undecided.

Possibly the most influential factor contributing to a discernible and
perhaps understandable general impression that the Court should not
consider whether there is a prima facie case as to the existence of the right
claimed is the need to avoid any appearance of prejudgment. That danger
must not be overlooked; it is clearly of special importance in the sensitive
field of litigation between States. However, that consideration needs to be
balanced against the reflection that the State which is sought to be con-
strained may itself have an interest in showing that the requesting State
has failed to demonstrate a possibility of the existence of the right sought
to be protected: in this case, for example, it is Denmark, the Respondent,
which is raising the question whether the right claimed by Finland, the
Applicant, exists. As for the requesting State, any opposition by it to a
requirement to establish the possible existence of the right claimed can
hardly rest on grounds of prejudgment; for any complaint on such
grounds is met by the circumstance that it would ex hypothesi have had an

21
30 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

opportunity to meet the requirement. Also, in measuring the danger of
prejudgment, it has to be borne in mind that what the Court is considering
is not whether the right sought to be preserved definitively exists, but
whether the requesting State has shown any possibility of its existence. As
general judicial experience shows, that distinction is not artificial; it is
real. Certainly, a finding that such a possibility exists clearly falls short of
constituting an interim judgment.

It is improbable that the Court is bound by a mere assertion of rights
even where these are manifestly incapable of existing in law. If this is con-
ceded, as it is by Finland, some colour is lent to the view that the Court
must be concerned with satisfying itself affirmatively of the possible exis-
tence of the rights claimed, the required degree of proof being dependent
on the character and circumstances of the particular case. I shall approach
the matter on the basis of the requesting State happening to be also the
applicant in the main proceedings, as in this case.

It seems that the Court has come to adopt a prima facie test of juris-
diction over the merits when deciding whether to indicate interim
measures (see Nuclear Tests (Australia v. France), Interim Protection,
LC.J. Reports 1973, p. 99, at p. 101, para. 13, and p. 102, para. 17; Nuclear
Tests (New Zealand v. France), Interim Protection, I.C.J. Reports 1973,
p. 135, at p. 137, para. 14, and p. 138, para. 18; United States Diplomatic
and Consular Staff in Tehran, Provisional Measures, I.C.J. Reports 1979,
p. 7, at p. 13, para. 15, and p. 14, paras. 18 and 20; and Arbitral Award of
31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal), Provisional Measures, I.C.J. Reports
1990, p. 64, at pp. 68-69, paras. 20 and 22). It appears to be also settled
that the power of the Court to indicate interim measures is distinct from
its jurisdiction over the merits (see Dumbauld, op. cit., pp. 165, 186;
M. O. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942,
New York, 1943, p. 425; Anglo-Iranian Oil Co., Preliminary Objection,
C.J. Reports 1952, p. 93, at pp. 102-103; Interhandel, Interim Protection,
C.J. Reports 1957, p. 105, at p. 118, per Judge Lauterpacht; S. Rosenne,
The Law and Practice of the International Court, 1965, Vol. 1, pp. 422-423;
and Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International
Court of Justice, 1986, Vol. 2, pp. 533 ff.). This being so, in considering
whether it has prima facie jurisdiction over the merits, the Court is not
considering whether it has power to indicate interim measures (for this
rests on another basis), but is rather considering whether the case is a
fit and proper one for exercising that power. In other words, the
question whether substantive jurisdiction prima facie exists is germane
to the “circumstances” within the meaning of Article 41 of the Statute
(see M. O. Hudson, “The Thirtieth Year of the World Court”, American
Journal of International Law, 1952, Vol. 46, p. 1, at p. 22; and Aegean Sea
Continental Shelf, Interim Protection, I.C.J. Reports 1976, p. 3, at

22
31 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

pp. 15-16, per President Jiménez de Aréchaga; cf. Judge Mosler, ibid.
at p. 25).

But jurisdiction over the merits is merely one element which the appli-
cant must establish in order to succeed in the substantive case which it has
brought — a truth undiminished, in my view, by the importance of that
element or by the fact that it may be argued as a preliminary issue. If the
applicant cannot make out a prima facie case of substantive jurisdiction,
this circumstance shows that it has no possibility of succeeding. Why
should the applicant be limited to being required to show a prima facie
case in respect of only one of the elements which it must establish if it is to
succeed ? It is easy to appreciate that proof of the definitive existence of
the right claimed cannot be part of the “circumstances” within the mean-
ing of Article 41 of the Statute, but is rather a matter for the merits. It is less
easy to accept that this applies to the establishment of a possibility of the
existence of the right. It is not suggested that the requesting State should
anticipate and meet each and every issue which could arise at the merits.
How far it should do so in any particular case will depend on the nature
and circumstances of the case. What is important is that enough material
should be presented to demonstrate the possibility of existence of the right
sought to be protected. I am not certain that this view is necessarily at
variance with the position taken in the joint declaration of Vice-Presi-
dent Ammoun and Judges Forster and Jiménez de Aréchaga in the Fisher-
ies Jurisdiction cases (I.C.J. Reports 1972, p. 12, at p. 18, and p. 30, at p. 36).
If it is, I would respectfully differ.

Although the Court, it would seem, has not so far had occasion to
respond definitively to the question under examination, it may be useful
to consider the way in which the matter has from time to time been treated
at the bar of the Court, and sometimes by the Court itself. In brief, while I
recognize that other interpretations of the material are not excluded, it
would appear that in some cases the shape of the arguments was objec-
tively designed to prove, or to disprove, the possibility of the existence of
the right claimed, even where this purpose was not explicitly declared.

In the Legal Status of the South-Eastern Territory of Greenland case,
President Adatci did indeed indicate to counsel that the merits should
not be encroached upon in arguments on interim measures (P.C.LJ.,
Series C, No. 69, pp. 16, 32 and 48). That notwithstanding, the Order later
made by the Court had occasion to note that —

“according to the statement by M. Steglich-Petersen [counsel for
Denmark], ‘the Norwegian request for provisional measures has no
foundation in Article 41 of the Statute and Article 57 of the Rules’
— which deal only with the preservation of the rights of one or
other Party — seeing that, according to him, Norway possesses no
right in the territory in question capable of forming the subject of

23
32 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

a measure of protection” (P.C.1.J., Series A’B, No. 48, p. 277, at
p. 282).

It will be seen that, as in the present case, it was the State which was sought
to be constrained (Denmark, then as now) which was effectively asserting
that the State requesting interim measures had failed to prove the exis-
tence of any rights susceptible of being protected by such measures. The
decision turned on other considerations, but this does not affect the point
now being made as to the way counsel for the respondent understood the
requirements of the case.

Some basis seems to exist for thinking that certain aspects of the legal
merits were considered in a provisional way by the Court in the case of the
Anglo-Iranian Oil Co., Interim Protection (LCJ. Reports 1951, p. 89, at
pp. 92-93), and in the Fisheries Jurisdiction cases, Interim Protection
(I.C.J. Reports 1972, p. 12, at p. 15, and p. 30, at p. 33) (see the discussion in
Dr. M. H. Mendelson, “Interim Measures of Protection in Cases of Con-
tested Jurisdiction”, British Year Book of International Law, 1972-1973,
Vol. 46, p. 259, at p. 316).

In the Nuclear Tests case (Australia v. France), though not appearing,
France had challenged Australia’s position on the merits (1.C.J. Reports
1973, p. 99, at pp. 104-105, para. 28). Responding to the challenge, Solici-
tor-General Ellicott, Q.C., made what he described as an “outline state-
ment of the substantive law applicable to the merits of Australia’s claim”,
and added:

“In my submission this outline should suffice to show the serious
and well-founded character of the Australian case in support of its
contention that French conduct of nuclear tests in the South Pacific
Ocean is not consistent with applicable rules of international law.”
(L.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. I, p. 189.)

Counsel for Australia was endeavouring to combat the French position to
the point of showing that, in effect, Australia did have an arguable case on
the merits. Now, it is true that the Court confined itself to saying that —

“for the purpose of the present proceedings it suffices to observe that
the information submitted to the Court, including Reports of the
United Nations Scientific Committee on the Effects of Atomic Radi-
ation between 1958 and 1972, does not exclude the possibility that
damage to Australia might be shown to be caused by the deposit on
Australian territory of radio-active fall-out resulting from such tests
and to be irreparable” (ILC_J. Reports 1973, p. 99, at p. 105, para. 29;
and see, ibid., p. 135, at p. 141, para. 30).

Thus the Court did not say that such possible damage to Australia might
be violative of some possible right of Australia; and I do not minimize the
value of this fact for opposing arguments. It does, however, seem some-

24
33 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

what improbable that the Court could recognize “the possibility” that
Australia might be able to show irreparable damage from radio-active
fall-out on its own territory resulting from French nuclear tests without at
the same time assuming that Australia could also show at least a possibil-
ity that such damage was in violation of some Australian right. The argu-
ment of counsel to this effect could scarcely have been absent from the
mind of the Court when making the statement cited above and proceeding
to indicate provisional measures affecting a major French programme.

In the Aegean Sea Continental Shelf case, Professor O’Connell, for
Greece, conceived his position thus: “We are required only to show that
prima facie Greece has rights which are threatened” (1.CJ. Pleadings,
Aegean Sea Continental Shelf, p. 89). He restated the substance of that
understanding on two further occasions (ibid., at pp. 97 and 115).

Reference may also be made to I.CJ. Pleadings, United States Diplo-
matic and Consular Staff in Tehran, at pages 21 ff. and 25 ff., for extensive
arguments in support of the substance of the United States claim. Reject-
ing an Iranian argument that the United States request implied “that the
Court should have passed judgment on the actual substance of the case
submitted to it”, the Court said that —

“a request for provisional measures must by its very nature relate to the
substance of the case since, as Article 41 expressly states, their object
is to preserve the respective rights of either party; .. .” (United States
Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Provisional Measures,
LC J. Reports 1979, p.7, at p. 16, para. 28; emphasis added).

Although it was not to be understood as making any definitive decisions,
the Court was clearly concerned to satisfy itself affirmatively that there
was a case for holding that the rights sought to be protected by provisional
measures did exist in international law and were in fact being violated
(ibid., pp. 17-20, paras. 34-43). The particular circumstances of the case
may explain the lengths to which the Court went into the merits, but that
the Court did at all go into the merits would seem to rest on more general
considerations suggestive of recognition that a State requesting interim
measures must satisfy the Court that it has an arguable case in favour of
the existence of the rights sought to be preserved pending a final decision.

In the case of the Military and Paramilitary Activities in and against
Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Provisional Measures,
the Order of the Court carefully set out the relevant circumstances,
together with a reference to supporting evidence from Nicaragua, and
stated:

25
34 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

“Whereas the Court has available to it considerable information
concerning the facts of the present case, including official statements
of United States authorities; whereas, the Court, in the context of the
present proceedings on a request for provisional measures, has in
accordance with Article 41 of the Statute to consider the circum-
stances drawn to its attention as requiring the indication of provi-
sional measures, but cannot make definitive findings of fact, and the
right of the respondent State to dispute the facts alleged and to sub-
mit arguments in respect of the merits must remain unaffected by the
Court’s decision” (.C.J. Reports 1984, p. 169, at p. 182, para. 31; and
see, ibid., pp. 181-182, paras. 29-30).

Of course the Court could not “make definitive findings of fact” at that
stage; but it is at the same time improbable that it had not developed an
awareness that the “considerable information concerning the facts”,
which was before it, was sufficient to disclose that Nicaragua did at least
have an arguable case on the substance of its claim.

It is not proper mechanically to impute to the Court the positions taken
or assumed by counsel, particularly where the Court has not spoken. On
the other hand, it is equally not right to seek to appreciate the positions
taken by the Court abstracted from their forensic context. As is well
known, it is frequently the case that recourse to the arguments of counsel is
necessary for an understanding of what in fact a court was doing.

I do not say that all of the cases — and they are not many — speak
consistently for the interpretation proposed, or that each of them is
equally illuminating; and it would certainly be wrong to overstate the pos-
sible supportive value of any of them for that interpretation. But, taking
them cumulatively, the general pattern of advocacy employed by counsel,
and also the reaction of the Court on some occasions, as in the United
States Diplomatic and Consular Staff in Tehran case, would appear to be
objectively consistent with Judge Anzilotti’s understanding of the law as
expressed in his dissenting opinion in the case of the Polish Agrarian
Reform and German Minority, when he said:

“Ifthe summaria cognitio, which is characteristic of a procedure of
this kind, enabled us to take into account the possibility of the right
claimed by the German Government, and the possibility of the danger
to which that right was exposed, I should find it difficult to imagine
any request for the indication of interim measures more just, more
opportune or more appropriate than the one which we are consider-
ing.” (P.C.LJ., Series A/B, No. 58, p. 175, at p. 181; emphasis as in the
original.)

This dictum was referred to by counsel in two later cases (see

LC.J. Pleadings, Anglo-Iranian Oil Co. (Interim Measures), at pp. 415-416,
per Sir Frank Soskice, Q.C., and L.CJ. Pleadings, Fisheries Jurisdiction

26
35 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

(Interim Measures), Vol. I, at pp. 99-100, per Sir Peter Rawlinson, Q.C.).
In the latter case, counsel remarked:

“Judge Anzilotti on a preliminary view in that case, and taking into
account merely a possible danger to a possible right of the Applicant,
was prepared to order the Respondent to suspend a major pro-
gramme of agrarian reform taking place in its own territory.” (Ibid.
p. 100.)

Judge Anzilotti was indeed prepared to do so, but only, as counsel recog-
nized, if he was satisfied of “the possibility of the right claimed by the Ger-
man Government, and the possibility of the danger to which that right was
exposed”. Save on the basis of this minimum assurance, he could scarcely
have gone as far as to be prepared to “order the Respondent to suspend a
major programme of agrarian reform taking place in its own territory”.

It is difficult to conceive how it could be otherwise in respect of the
major programme of construction taking place in the territory of the
Respondent in the present case. Could the Court really have stopped the
construction of a multi-billion dollar project by the Respondent in its own
territory without first satisfying itself that the requesting State could at
least show a possibility of the existence of the right which it was seeking to
have protected ? It seems to me that only the clearest and most compelling
legal authority could oblige the Court to accept that it could properly do
so. No authority of that level of cogency is to my mind presented in such
literature as there is on the subject. I certainly do not see how anything in
the “circumstances” of the case could possibly have led the Court to act in
that way. Urgency may justify summary application of, not dispensation
with, what appears to me to be a requirement rooted in deep principle.

The fact that the Court has reserved to itself the right under Article 75 of
the Rules of Court to exercise its power under the Statute to indicate
interim measures proprio motu would not seem sufficient to suggest that
the Court may exercise that power without first considering whether there
is any possibility of the existence of the right sought to be protected.

I may add that, though I appreciate it, I am not persuaded by argument
that a requirement for prima facie proof of the possible existence of the
right sought to be protected would involve a duplication of the substantive
hearing. This might be so if the requesting State was required to meet
every issue capable of arising at the merits. However, as suggested above,
that is not the position, it being sufficient if enough material is presented
to disclose the possibility of the existence of the right claimed. In this case,
for example, it is, in my opinion, sufficient that Denmark accepts that Fin-
land has a right of passage through the Great Belt; that Denmark has been
aware of the fact that since 1972 to the present Finland has from time to
time passed through the Great Belt several drill ships and oil rigs in excess
of a clearance height of 65 metres; and that, in full knowledge of this, Den-

27
36 PASSAGE THROUGH THE GREAT BELT (SEP. OP. SHAHABUDDEEN)

mark has never objected to their passage and still does not, as indeed it has
affirmed at the hearing. The possibility, thus signified, of the existence of
the right claimed may conceivably be negatived by other circumstances;
but these matters are for the merits.

Judge Anzilotti’s formula, referred to above, appears to be potentially
less productive of any risk of prejudgment than the prima facie test, as
commonly understood; and I prefer it. But I think that the fine distinc-
tions known to municipal law in this field need not detain enquiry; and
that accordingly, for purposes of international litigation, the substance is
largely the same whether one speaks of a prima facie test, or of a test as to
whether there is a serious issue to be tried', or of a test as to whether there
is possible danger to a possible right.

My conclusion is that a State requesting interim measures, such as Fin-
land, is required to establish the possible existence of the rights sought to
be protected in the sense in which Judge Anzilotti spoke of the Court, bya
summaria cognitio, taking “into account the possibility of the right
claimed . . . and the possibility of the danger to which that right was
exposed”. In my opinion, the opposite cannot credibly be argued after the
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran case. However, for
the reasons given above, I think Finland has met that test. It is on other
grounds that its request fails.

(Signed) Mohamed SHAHABUDDEEN.

! In one national jurisdiction a revised test as to whether there is a serious issue to be
tried has seemingly not wholly displaced the prima facie test, and doubt has been
expressed as to whether it greatly affects the results reached by the latter (see The
Supreme Court Practice, 1991, London, 1990, Vol. 1, Part 1, Order 29/1/2, p. 498; Ameri-
can Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd. [1975] AC 396 HL; Fellowes and Son v. Fisher [1976]
1 QB 122 CA; N.W.L. Ltd. v. Woods [1979] 3 All ER 614 HL; Duport Steels Ltd. v. Sirs
CA ER 529 HL; and Cayne v. Global Natural Resources Ltd. [1984] 1 All ER

28


182

OPINION INDIVIDUELLE DE SIR PERCY SPENDER
[Traduction ]

Je partage l’avis qu'il faut répondre à la question par l’affirmative.

La Cour est invitée 4 répondre 4 une question qui, bien qu’elle
soit très importante, vise un domaine relativement étroit.

Il s’agit de savoir si certaines dépenses déterminées — des som-
mes dépensées ou à dépenser — autorisées par certaines résolu-
tions déterminées de l’Assemblée générale constituent des « dépenses
de l'Organisation » au sens du paragraphe 2 de l’article 17 de la
Charte. |

Bien que la forme sous laquelle la question est rédigée n’interdise
en rien à la Cour d'examiner un aspect quelconque de la Charte ou
du dossier qui lui a été présenté, dans la mesure où elle le juge
pertinent, l'opinion de la Cour ne devrait pas, selon moi, dépasser
les limites de ce qui est raisonnablement nécessaire pour lui per-
mettre de répondre à la question. Aller au-delà est, à mon avis,
statuer uliva petita.

Pour ma part, je n’ai pas trouvé nécessaire d’exprimer une opinion
quelconque sur la validité ou la régularité des résolutions en exé-
cution desquelles les opérations au Congo et au Moyen-Orient ont
été entreprises. A mon avis, une conclusion sur ce point n’affecte-
rait pas la réponse à donner à la question.

L'article 17 a une origine et un domaine qui lui sont propres.
C’est le seul article de la Charte qui traite des affaires budgétaires
et des dépenses de l'Organisation. Ni le mot «budget » au para-
graphe 1 de l’article 17, ni le mot « dépenses » au paragraphe 2 du
même article ne sont qualifiés d’une façon quelconque dans le texte,
ni ailleurs, par une disposition quelconque de la Charte.

Le mot « budget » au paragraphe 1 de l’article 17 s’étend à tous
les besoins financiers de l'Organisation et le- mot «dépenses » au
paragraphe 2 de l’article 17 s'étend à tous les débours qui pourraient
être encourus pour le compte de l'Organisation, pour donner effet
au but des Nations Unies. L'interprétation correcte de l’article 17
ne fournit aucune base juridique permettant de limiter ces mots
à ce qu'on a appelé les frais et dépenses « normaux », « ordinaires »,
«administratifs » ou «essentiels », quel que soit le sens précis
qu'on attache à ces termes. Les dépenses visées par la question
soumise à la Cour présentaient un caractère tel qu'elles pouvaient
être regardées comme encourues pour donner effet aux buts de
l'Organisation. Dans ces circonstances, il appartenait à l’Assemblée
générale et à elle seule de déterminer, ainsi qu’elle l’a fait, si ces
dépenses pouvaient être qualifiées de dépenses de l'Organisation
et d’en traiter selon les pouvoirs qu’elle détient du paragraphe 2 de
l'article 17.

35
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 183

Une fois que l’Assemblée générale a pris une décision sur ce qui
constitue les dépenses de l'Organisation et une fois qu'il apparaît
que la dépense encourue ou à encourir pour le compte de l’Organi-
sation est engagée en vue de l’accomplissement des buts de celle-ci,
- son caractère et sa répartition par l’Assemblée générale en appli-
cation du paragraphe 2 de l’article 17 de la Charte ne sauraient
être contestés en droit par aucun État Membre. La décision de
l’Assemblée ne peut être attaquée et devient obligatoire pour cha-
cun des Etats Membres. Ce serait introduire l’anarchie, par voie
d'interprétation de la Charte, que de permettre à chacun des États
Membres de se faire l'interprète du point de savoir si telle ou telle
dépense particulière était une dépense de l'Organisation au sens
du paragraphe 2 de l’article 17 de la Charte et de donner à chacun
d’eux la liberté de refuser, en vertu de sa propre interprétation,
de se conformer à la décision de l’Assemblée générale.

Il est évident, au surplus, qu’une fois que le Secrétaire général,
qui est tenu aux termes de l’article 98 de la Charte de remplir
toutes fonctions dont il peut être chargé par l’Assemblée générale
ou le Conseil de Sécurité, est invité par l’un ou l’autre de ces organes
à remplir certaines fonctions, ce qui fut le cas tant pour les opéra-
tions au Congo que pour celles au Moyen-Orient, et qu’en remplis-
sant ces fonctions il engage le crédit de l'Organisation et encourt
pour le compte de celle-ci certaines obligations financières, alors,
en cette hypothèse, à moins que la résolution en vertu de laquelle
il agit ou les actes accomplis par lui soient étrangers à l’accom-
plissement des buts de l'Organisation, les fonds mis en cause peu-
vent légitimement être traités par l’Assemblée générale comme des
« dépenses de l'Organisation ». Si tel a été le cas, l’action de l’As-
semblée générale ne saurait être contestée par un État Membre
même si les résolutions en vertu desquelles le Secrétaire général
était invité à agir n'étaient pas conformes à la Charte et même s’il
avait outrepassé l'autorité à lui conférée. Le Secrétaire général
est le plus haut fonctionnaire de l'Organisation et le directeur du
Secrétariat, qui est lui-même un organe des Nations Unies. Si,
agissant dans le cadre apparent de ses pouvoirs, il engage le crédit
de l'Organisation, l’Assemblée générale a, selon moi, tous pouvoirs
pour reconnaître que les obligations financières en cause sont des
« dépenses de l'Organisation » au sens du paragraphe 2 de l’article
17 et pour agir en conséquence.

Sous réserve de ce qui précède et de certaines observations d'ordre
général que je désire présenter sur l'exercice par la Cour de sa fonc-
tion d'interprétation de la Charte, je m’associe à l’avis de la Cour.

*
ae *

L'interprétation donnée à l'article 17 et en particulier au para-
graphe 2 de celui-ci accorde de larges pouvoirs à l’Assemblée.

36
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 184

Cependant, c’est être à côté de la question que de soutenir qu’en
interprétant ainsi le paragraphe 2 de l’article 17 on confère un
pouvoir si étendu qu’il pourrait amener l’Assemblée générale, en
vertu de son contrôle des finances de l'Organisation, à étendre
en pratique sa propre compétence à d’autres domaines, en violation
des dispositions de la Charte. La portée du pouvoir conféré à un
organe quelconque des Nations Unies ne peut être déterminée que
d’après les termes de la Charte elle-même. Une fois que la Cour a
fixé l'interprétation qu'il faut donner d’une disposition de la Charte
sur laquelle elle est appelée à donner son avis, sa fonction est
remplie. Elle n’a pas à s'occuper des conséquences politiques qui
pourraient découler de sa décision.

*
* *

Observations générales sur l’interprétation de la Charte

Le sens des mots se dégage des circonstances dans lesquelles ils
sont employés. Dans un acte écrit, leur signification se dégage
tout d’abord du contexte, du cadre dans lesquels ils se trouvent.

La règle fondamentale d'interprétation énoncée par la présente
Cour et par son prédécesseur est que les mots doivent s’interpréter,
toutes les fois que cela est possible, dans leur sens ordinaire et
naturel. Si l’on peut ainsi en dégager une signification, la question
est terminée. Mais si, pris en ce sens, les termes sont ambigus ou
conduisent à un résultat déraisonnable, c’est alors, mais alors
seulement, que la Cour doit rechercher par d’autres méthodes d’inter-
prétation ce que les Parties avaient en réalité dans l'esprit quand
elles se sont servies des mots dont il s’agit (Compétence de l’ Assem-
blée générale pour l'admission d'un Etat aux Nations Unies, C.I. J.
Recueil 1950, p. 8, et Service postal polonais à Dantzig, C. P. J. 1.,
série B, n° II, p. 39).

Cette injonction est parfois un conseil de perfection. Le sens
ordinaire et naturel des mots peut être à l’occasion très difficile à
déterminer. Ce qui peut être le sens ordinaire et naturel pour un
interprète peut ne pas l'être pour un autre. Il n’est pas rare que
l'interprète ait ce que l’on a appelé un sentiment personnel à l'égard
de certains mots et de certaines phrases. Ce qui a un sens pour l’un
peut n’en pas avoir pour un autre. L’ambiguité peut se cacher
sous les mots les plus ordinaires et les plus simples, même pris
dans leur sens naturel et ordinaire. I] n’est pas toujours évident,
non plus, selon quel critère juridique on peut considérer que les
mots, lus dans leur sens naturel et ordinaire, conduisent à un
résultat déraisonnable.

Au surplus, l'intention des Parties à l’époque où elles ont contracté
un engagement n'aura pas toujours — selon la nature et l’objet de
l'engagement — la même importance. En particulier, dans le cas
d’un traité multilatéral comme la Charte, l'intention des Membres

37
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 185

originaires, sauf quand elle se dégage de ses termes seuls, est en-
tourée de difficultés évidentes. Au surplus, comme il a été envisagé
dès l’origine que d’autres États seraient admis comme Membres,
en sorte que l'Organisation finirait par comprendre «tous autres
États pacifiques qui acceptent les obligations de la présente Charte »
(art. 4), l'intention des rédacteurs de la Charte paraît moins impor-
tante que dans beaucoup d’autres traités où les parties sont fixes
et constantes et où la nature et l’objet du traité sont différents.
Ce n’est pas l'intention des Etats qui ont primitivement rédigé la
Charte qui importe, sauf dans la mesure où cette intention se dégage
du texte. Ce qui importe, c'est ce que la Charte elle-même dispose;
ou — pour reprendre les termes de l’article 4 — «les obligations
de la présente Charte. ».

Je me permets de suggérer qu’il est peut-être plus prudent de dire
que le sens des mots, quelle que soit la façon dont on le décrive,
dépend du sujet et du contexte dans lesquels ils sont employés.

* * *

Dans l'interprétation d’une convention multilatérale telle que la
Charte qui établit un mécanisme ou une organisation internationaux
permanents chargés de réaliser certains buts donnés il faut, à
mon avis, tenir compte de certaines considérations particulières.

Les dispositions de la Charte ont été, par nécessité, exprimées en
termes larges et généraux. Elle s’efforce de prévoir l'inconnu,
l’imprévu et même l’imprévisible. Son texte révèle que — sous
réserve d’amendements qui pourraient y être apportés le moment
venu — elle était destinée, tout au moins on l’espérait, à une durée
illimitée. Elle devait s'appliquer aux conditions changeantes d’une
communauté mondiale en évolution et faire face à une multitude
de situations et d'événements imprévisibles. Ses dispositions étaient
destinées à s'adapter aux changements constants de la vie inter-
nationale. Elle a créé un mécanisme international pour réaliser les
buts qui lui étaient fixés.

On peut affirmer en toute confiance que les dispositions particu-
lières de la Charte doivent recevoir une large et libérale interpré-
tation, à moins que le contexte d’une disposition particulière n’exige
le contraire, ou qu'il ne se trouve ailleurs dans la Charte quelque
chose qui impose une interprétation plus étroite et plus limitée.

Les buts énoncés par la Charte doivent être la considération
principale quand il s’agit d’en interpréter le texte.

En dépit des tendances actuelles en sens contraire, la première
tâche de la Cour est de considérer non pas les travaux préparatoires
ou la pratique qui a jusqu'ici été suivie au sein de l'Organisation,
mais les termes de la Charte elle-même. Quelles sont les disposi-
tions prises en vue d'accomplir les buts de celle-ci?

Si le sens d’une disposition particulière quelconque prise dans
son contexte est suffisamment clair pour que la Cour soit satisfaite

38
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 186

de l'interprétation qui lui est donnée, il n’y a ni justification en droit,
ni raison logique pour recourir soit aux travaux préparatoires, soit
à la pratique suivie au sein des Nations Unies.

La Charte doit, évidemment, se lire comme un tout si l’on veut
donner effet à toutes ses dispositions de manière à éviter les contra-
dictions. Aucun mot, aucune disposition ne sauraient être négligés
ou traités comme superflus, à moins que cela ne soit absolument
nécessaire pour donner effet aux termes de la Charte prise dans
son ensemble.

* * *

Le but qui anime l’ensemble de la Charte et qui la domine est le
maintien de la paix et de la sécurité internationales, et à cette
fin l’adoption de mesures collectives efficaces en vue de prévenir et
d’écarter les menaces à la paix.

L'interprétation de la Charte doit s’efforcer de réaliser ce but et
non de le faire échouer. S’il existe deux interprétations possibles
d'une de ses dispositions particulières, il faut préférer celle qui
favorise la réalisation du but et non celle qui le restreint.

La régle générale est qu’on doit donner aux mots employés dans
une convention le sens qu’ils y avaient quand celle-ci a été établie.
Mais ce sens doit étre compatible avec les buts recherchés. Quand,
comme c’est le cas pour la Charte, les buts tendent à préserver
les générations futures, dans un avenir indéfini, du fléau de la guerre,
à développer le bien-être et la dignité de l’homme et à établir et
maintenir une paix durable sous la protection de la justice inter-
nationale, la règle générale citée plus haut ne signifie pas que les
termes de la Charte ne peuvent viser que les situations, les événe-
ments et les manifestations dont l’objet était présent aux esprits
des auteurs de la Charte (cf. Travail de nuit des femmes, C. P. J. 1.,
série A/B, n° 50, p. 377).

Le plus avisé d’entre eux n'aurait jamais pu prévoir les change-
ments immenses qui se sont produits sur les plans politique, mili-
taire et autres dans les quelques années qui se sont écoulées depuis
1945. Peu d’entre eux, si tant est qu'il y en ait, auraient pu imaginer
un monde dominé comme il l’est aujourd’hui par les armes atomi-
ques et les dangers inhérents à des événements même secondaires
et éloignés, susceptibles de déclencher des hostilités d’une enver-
gure telle que la paix du monde et une grande partie de l'humanité
seraient en péril. Aucun instrument comparable, de conception
humaine, ni en 1945 ni de nos jours, ne pourrait prévoir toutes les
éventualités que l’avenir nous réserve. Tout ce que les rédacteurs
de la Charte pouvaient raisonnablement accomplir c’était d’énoncer
les buts que l’Organisation qu'ils créaient devait s’efforcer d’at-
teindre, de créer les organes nécessaires 4 ces buts et de leur con-
férer des pouvoirs en termes généraux. Et pourtant ces termes
généraux, dégagés de tout lien tenant à l’incapacité humaine de

39
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 187

prévoir l'avenir, peuvent suffire à faire face aux assauts d’un
monde en évolution.

La nature de l’autorité conférée par la Charte à chacun de ses
organes ne change pas avec le temps. Le domaine ou la portée de
cette autorité peuvent malgré tout comprendre même des circons-
tances et des conditions changeant perpétuellement et embrasser,
au fur et à mesure du déroulement de l’histoire, de nouveaux pro-
blèmes et de nouvelles situations qui n’ont pas été et n'auraient pas
pu être envisagés quand la Charte a été créée. La Charte doit donc
s'interpréter, sans pour cela déformer ou dénaturer son langage,
de façon que les pouvoirs conférés à l'Organisation et à ses diffé-
rents organes puissent s'appliquer à des situations et des circons-
tances nouvelles et qui n’avaient pas été prévues.

Toutes les règles d'interprétation, aussi utiles qu’elles puissent
être, ne sont que des aides pour l'interprète. Il y a, comme la Cour
précédente l’a reconnu, plusieurs méthodes d'interprétation (Juri-
diction territoriale de la Commission internationale de l'Oder,
C. P. J.I., série A, n° 23, p. 26). Pour répondre à ia question de
savoir si un événement ou une situation imprévus, extraordinai-
res ou anormaux, ou toute question qui s’y rapporte, relève de
la compétence attribuée à l’un des organes de l'Organisation, il
suffit d'accomplir la tâche essentielle qui est le but de toute
interprétation: s'assurer du sens de la disposition pertinente de
la Charte, en tenant compte de son contexte. Le sens du texte
en question sera élucidé par les buts énoncés en vue desquels les
termes de la Charte ont été rédigés.

*
* *
La pratique au sein des Nations Unies — Son influence et sa valeur
en tant que critère d'interprétation.

Au cours de la procédure consacrée au présent avis consultatif,
certains États, qui ont saisi cette occasion de présenter leur point
de vue à la Cour, se sont fortement appuyés sur la pratique et l’usage
des Nations Unies, pour établir un critère d'interprétation des dis-
positions pertinentes de la Charte.

L'un des États, par exemple, a soutenu que les usages élaborés
dans la pratique des Nations Unies ont traité certains articles de
dépense { expenditure) comme dépenses (expenses) de l'Organisation,
au sens de l’article 17, paragraphe 2, et que ces usages, qu'ils soient
ou non considérés comme ayant acquis le caractère de principe
juridique coutumier, sont pertinents en ce qui concerne l’interpré-
tation du sens et de la portée de résolutions adoptées par l’Assemblée
générale pour des questions déterminées. Il a ainsi été avancé que
la coutume ati sein des Nations Unies a sanctionné l'inscription
au budget des dépenses de l'Organisation des articles qui se rappor-
taient à autre chose qu'aux attributions administratives ordinaires
et aux tâches usuelles de l’Organisation comme, par exemple, celles

40
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 188

ayant trait aux opérations spéciales pour le maintien de la paix
ainsi qu'aux opérations de semblable nature engagées soit par l’As-
semblée générale, soit par le Conseil de Sécurité.

C'est ainsi qu'en pratique, a-t-on dit, on avait considéré que le
fait d'inclure lesdites opérations au budget ordinaire, dont le finan-
cement était effectué selon l’article 17, paragraphe 2, de la Charte,
était un procédé normal et habituel. Quoique des objections aient
été faites de temps à autre quant à l'introduction de différents
articles, l’Assemblée générale n'avait pas hésité à rejeter ces objec-
tions et on a soutenu que les Etats qui s’y opposaient avaient
finalement accepté les décisions prises en payant leurs contributions
conformément à l’article 17, paragraphe 2. Il a été également sou-
tenu que l’Assemblée générale et le Conseil de Sécurité avaient
constamment observé la pratique qui consiste à considérer l’As-
semblée générale comme étant compétente pour traiter une ques-
tion qui lui avait été renvoyée par le Conseil de Sécurité dans les
circonstances définies par la résolution 377 (V) sur l’Union pour le
maintien de la paix.

On a fait état de ces pratiques considérées comme pertinentes
pour l'interprétation des articles 17, paragraphe 2, et 24 de la
Charte. La proposition avancée soutenait qu’il est reconnu comme
principe général qu'il faut interpréter la disposition d’une con-
vention à la lumière de la conduite ultérieure des parties con-
tractantes — mots qui font écho à ceux qu'on retrouve dans
l'avis consultatif de la Cour permanente sur l’Znterprétation de
l’article 3, paragraphe 2, du traité de Lausanne (C. P. J. I.,
série B, n° 12, 1925, p. 24) — et que la pratique uniformément
suivie par les organes des Nations Unies équivaut à la «conduite
ultérieure » des parties contractantes, comme c’est le cas dans une
convention bilatérale.

D'autres Etats ont formulé des affirmations semblables. Il a été
allégué que la pratique des parties dans l'interprétation d’un instru-
ment constitutif servait de guide pour déterminer le sens réel de
l'instrument. La pratique du Conseil de Sécurité, comme celle de
l’Assemblée générale, montre, a-t-on dit, que le pouvoir d’approuver
et de répartir le budget des Nations Unies était reconnu comme rele-
vant de la seule compétence de l’Assemblée générale. De plus, le
Conseil de Sécurité et l’Assemblée générale, en votant certaines
résolutions, ont adopté l'interprétation de la Charte d’après la-
quelle celle-ci leur confère ce pouvoir, et d’après laquelle ces organes
sont compétents pour interpréter les parties de la Charte qui
s'appliquent a leurs fonctions respectives et particulières: ce serait
donc à l'interprétation visant leurs pouvoirs respectifs adoptée
par ces organes dans la pratique qu’il faudrait attribuer le plus
grand poids dans l’examen judiciaire ultérieur tendant à déter-
miner la signification et la portée de ces fonctions.

Un Etat est même allé plus loin. Il a prétendu que toute interpré-
tation de la Charte par un organe des Nations Unies doit être

41
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 189

acceptée, à moins qu'elle ne soit expressément contraire à la Charte,
et que, cette interprétation reflétant l’opinion de la majorité des
Etats Membres, la Cour, vu l'interprétation de la Charte appliquée
par l’Assemblée eh ce qui concerne le financement des opérations
de l'ONUC et de la FUNU, doit répondre par l’affirmative à la pré-
sente demande d’avis consultatif. .

Ces arguments soulèvent des questions importantes dont je ne
pense pas qu'on puisse les passer sous silence, en particulier eu
égard à l'importance que la Cour elle-même a attachée à la pratique
des Nations Unies pour justifier sa propre interprétation des dispo-
sitions de la Charte. | :

*
* *

C’est bien entendu un principe général de droit international que
la conduite ultérieure des parties 4 un instrument bilatéral — ou
multilatéral — peut donner des indications quant aux intentions
dont elles étaient animées au moment de la conclusion dudit ins-
trument et peut donc légitimement fournir un critère d’interpré-
tation.

Ainsi donc, la conduite d’une partie à un tel instrument — comme
à un instrument unilatéral — peut donner des indications sur les
intentions qui étaient les siennes au moment où elle s’engageait et
la conduite des deux parties — ou de toutes les parties — peut
constituer un facteur probatoire important susceptible de faciliter
l'interprétation.

Il n’en reste pas moins que, comme le regretté juge sir Hersch
Lauterpacht l'a souligné, ce principe contient une part d'artifice
et que sa portée doit être soigneusement délimitée. Cet élément
d'artifice est encore beaucoup plus grand lorsqu'on cherche à
appliquer le principe non plus à des instruments bilatéraux mais
à des instruments multilatéraux d’un caractère organique et lors-
que la pratique (ou la conduite ultérieure) que l’on invoque est
non pas le fait des parties à l'instrument mais le fait d’un organe
créé en vertu de cet instrument.

Quoi qu’il en soit, la conduite ultérieure ne peut fournir en critère
d'interprétation que lorsque le texte est obscur; encore est-il
alors nécessaire de rechercher si cette manière d’agir elle-même
ne permet qu’une seule conclusion (affaire des Empruntis brésiliens,
C.P. J.E., série A/B, n° 20-21, p. 119). Indépendamment même du
cas où, en raison de son comportement, une partie ne peut faire état
d'une interprétation déterminée — situation qui n’est pas celle dans
laquelle nous nous trouvons —, elle n’est guère en mesure d’in-
fléchir le sens d’un texte dépourvu d’obscurité ou de donner à
son sujet un critère d'interprétation.

I] me semble difficile d'accepter la thèse selon laquelle une prati-
que suivie par un organe des Nations Unies peut avoir la même

42
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND, SIR PERCY SPENDER) 190

valeur que la conduite ultérieure des parties à un accord bilatéral,
fournir une preuve de l'intention qui animait les parties à la Charte
(lesquelles n'ont cessé d'augmenter en nombre depuis son entrée
en vigueur) et constituer en quoi que ce soit un critère d’interpré-
tation. Je ne puis admettre non plus l’idée, parfois émise, qu’une
pratique courante suivie par un. organe des Nations Unies peut
être tenue pour un critère effectif d'interprétation, même si elle
équivaut à un excès de pouvoir et a, en fait, pour résultat de modi-
fier la Charte.

*
* *

La justification juridique de ce que l’on appelle le principe de la
« conduite ultérieure » me paraît assez évidente. Il s’agit essentielle-
ment d’une question de preuve et qui concerne son admissibilité
et sa valeur. Elle a ses origines au plus profond de l'expérience
humaine.

Lorsqu'un homme s'engage par contrat, il se lie généralement à
un autre. Une fois ce contrat conclu, verbalement ou par écrit,
il se peut fort bien que la façon dont les parties l’exécutent ait des
répercussions sur la signification de l'instrument, si même elle n’en
détermine pas le sens.

Cela est assez évident. Une commune manière d’agir montre
que les parties sont d’accord sur le sens qu’elles donnaient aux dis-
positions du contrat au moment où elles le concluaient ; c’est donc
une preuve directe de leurs intentions.

Que le comportement des deux parties à un traité doive être
considéré de la même manière est incontestable. C’est 1a un critère
d'interprétation.

Il est néanmoins assez évident — et cela en dépit d’un argument
mince et sujet à controverse tiré de l'affaire de l’Anglo Iranian
Où Co. (C.I. J. Recueil 1952, pp. 106-107) — que la conduite
ultérieure d’une seule des parties ne peut prouver, à son avantage,
que les intéressés sont d’accord sur le sens à conférer au texte
d'un traité, La conduite d’une partie peut, dans certaines conditions
que j'ai brièvement mentionnées dans l'affaire du Temple de Préah
Vihéar (C. I. J. Recueil 1962, p.128), empêcher cette partie d’ opposer
à l’autre une interprétation contraire à celle que, par son comporte-
ment, elle a présenté comme étant une interprétation exacte du
traité. Lorsqu'une telle inopposabilité ne se justifie pas, la conduite
ultérieure peut constituer dans une certaine mesure une preuve
favorable à une partie si l’autre partie au traité reconnaît la jus-
tesse de l'interprétation avancée par la première, la question
dépendant de la valeur de cette reconnaissance; elle peut fournir
ainsi également un critère d'interprétation.

Comme les contrats multilatéraux en droit interne, les traités
multilatéraux en droit international, en particulier ceux qui ont
le caractère institutionnel de la Charte, correspondent à une
phase ultérieure de l’évolution.

43
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) I9QI

Pour ce qui est des traités multilatéraux, l’admissibilité et la
valeur probatoire de la conduite ultérieure d’une ou plusieurs
parties soulèvent des difficultés particulières. Si tous les signataires
à un traité multilatéral dont les parties restent les mêmes adoptent
ultérieurement une attitude donnée à l'égard du texte du traité
et que leur conduite justifie une conclusion et une seule quant a
leur intention commune et à leur interprétation du texte au moment
où ils ont signé le traité, la valeur de leur conduite sur le plan de la
preuve n’est pas douteuse. Mais, si une ou plusieurs parties seulement
et non pas toutes donnent par leur conduite ultérieure une certaine
interprétation du texte, leur comportement est à considérer de la
même manière que la conduite unilatérale d’une partie à un traité
bilatéral. La manière d’agir de cette partie ou de ces quelques
parties ne peut en elle-même avoir aucune valeur probatoire ni
fournir un critère d'interprétation de caractère judiciaire.

Même lorsque les deux parties à un traité bilatéral ou l’ensemble
des parties à un traité multilatéral adoptent ultérieurement une
conduite concordante n’autorisant qu'une seule conclusion, cette
conduite ne constitue, nous l’avons déjà dit, un critère d’interpréta-
tion que si le texte du traité est obscur ou ambigu. Elle peut néan-
moins, eu égard à d’autres considérations qu'il est inutile d'exposer
ici, fournir des éléments de preuve d’où l’on peut déduire qu’un
nouvel accord est réalisé entre les parties, avec des droits nouveaux
et des obligations nouvelles, accord qui en fait se surimpose au
texte du traité ou s’en inspire et le modifie. Ce dernier aspect de
la «conduite ultérieure » ne nous intéresse pas en l'occurrence
puisque aucun amendement ne peut être apporté à la Charte si ce
n'est conformément à l’article 108 de cet instrument.

Si l’on passe des traités multilatéraux dont les parties restent
les mêmes aux traités multilatéraux ouverts à de nouveaux signa-
taires en dehors des parties originaires conformément aux disposi-
tions du traité lui-même, nous abordons un domaine où le rôle
et la valeur de la conduite ultérieure en tant qu’éléments d’inter-
prétation ne sont rien moins qu’évidents.

La Charte fournit le cas type de ce qui nous occupe. Les signa-
taires originaires de la Charte représentent moins de la moitié du
nombre total des Etats Membres. Si, pour avoir un critère d’inter-
prétation, l’on s’en rapporte à l'intention des Membres originaires
de l'ONU à l’époque où ils ont accepté la Charte, c’est la conduite
ultérieure des Membres originaires que l’on peut considérer comme
équivalant à la conduite ultérieure des parties signataires d'un
traité bilatéral ou multilatéral dont les parties restent les mêmes.
Cela, me semble-t-il, pourrait ajouter une dimension nouvelle et
imprécise aux droits et aux obligations des Etats qui n'étaient pas
Membres originaires et n'étaient pas au courant des intentions
desdits Membres.

Quoi qu'il en soit, on ne voit pas d'emblée la raison que l’on
pourrait invoquer pour justifier qu’une pratique suivie avec con-

44
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 192

tinuité par une majorité d’Etats Membres mais non acceptée en
fait par d’autres Etats Membres fournisse un critère d'interprétation
dont la Cour puisse dûment tenir compte dans l'exercice de sa
fonction judiciaire. La conduite adoptée par la majorité — et qui
consiste à suivre la pratique en cause — peut être une preuve
contre cette majorité ou contre ceux qui, en fait, voient dans cette
pratique une juste interprétation d’une disposition de la Charte,
mais elle ne peut, & mon avis, nullement constituer une preuve en
leur faveur ni appuyer une interprétation qu'ils ont pu soutenir
parce qu’ils formaient la majorité.

I] ne me paraît pas admissible d’appliquer dans un autre domaine
le principe de la conduite ultérieure des parties à un traité bilatéral
ou. multilatéral et de chercher à l’étendre non pas aux parties au
traité mais à un organe établi en vertu de ce traité.

Selon moi, on ne saurait établir une équivalence entre la «conduite
ultérieure » et la pratique d’un organe des Nations Unies. Non seule-
ment un tel organe n'est pas partie à la Charte mais encore une
indéniable réalité s'impose, à savoir que l’Assemblée générale et
le Conseil de Sécurité ne sont tous deux que des mécanismes par
l'intermédiaire desquels les Membres des Nations Unies expriment
leurs vues et agissent. Le fait qu'ils agissent par l’intermédiaire
d'un organe où la règle de la majorité s'applique et détermine en
conséquence la pratique suivie ne peut à mon sens donner à la
pratique établie par ledit organe une valeur probatoire plus grande
que celle qu’aurait la conduite des Membres appartenant à la
majorité, en dehors de l’organe en question.

L’argument de divers Etats selon lequel la pratique de l’Assem-
blée générale et du Conseil de Sécurité en ce qui concerne l’inter-
prétation des fonctions à eux conférées par la Charte aurait une
valeur probatoire toute particulière, s'appuie, prétend-on, sur la
jurisprudence de la Cour internationale et celle de la Cour perma-
nente.

Il importe d'examiner si et dans quelle mesure tel est bien le cas.

Les affaires sur lesquelles on peut s'appuyer sont rares et leur
étude n’éclaircit que peu la question. Le point de savoir si et dans
quelle mesure la Cour peut invoquer une pratique suivie par un organe
des Nations Unies pour faciliter une interprétation n’a pas encore
retenu délibérément l'attention de la Cour et reste à préciser.

Dans son avis consultatif sur la Compétence de l’Organisation
internationale du Travail (C. P. J.1., série B, n° 2, 1922, pp. 40-41),
la Cour permanente a déclaré, à propos d’une question d’interpré-
tation relative 4 la partie XIII du traité de paix entre les Puis-

45
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 193

sances alliées et associées et l’Allemagne, que le fait pour les parties
contractantes de n'avoir jamais mis en cause la compétence de
l'Organisation internationale du Travail dans le domaine de l’agri-
culture pourrait «suffire à faire pencher la balance », si le texte était
ambigu, ce qui d’ailleurs d’après la Cour n'était pas le cas. En fait,
la Cour était déjà arrivée à une conclusion sur l'interprétation à
donner au texte; sa remarque n’avait donc que la valeur explica-
tive d'obiter dicta. De plus, elle s’occupait de la conduite des
parties au traité. En tout cas, il ressort nettement de la nature de
l'observation formulée en l'espèce par la Cour que cette observation
ne présente pour l'affaire qui nous retient qu'un intérêt faible sinon
nul sur le plan jurisprudentiel.

Dans l'avis consultatif de la Cour permanente sur I’ Interpretation
du traité de Lausanne ( frontière entre la Turquie et l’Ivak) (C. P. J. 1.,
1925, série B, n° 12, p. 24), le Conseil de la Société des Nations
demandait un avis sur l’article 3, paragraphe 2, de ce traité.
Néanmoins, l'examen de l’affaire montre que ce sur quoi la Cour a
fixé son attention était essentiellement un différend entre la Grande-
Bretagne et la Turquie a propos de la frontiére entre cette derniére
et l'Irak. Dans cette affaire, la Cour s’est occupée de la conduite
ultérieure des parties, mais uniquement de la conduite des parties
à ce différend-/à. Elle a examiné la conduite de la Grande-Bretagne
et de la Turquie. Au surplus, la Cour avait déjà dégagé ses conclu-
sions sur l’interprétation qu’il convenait d’attacher à l’article sur
lequel Vavis était sollicité. Le sens était «suffisamment clair » et
ce qu’elle avait à dire sur la conduite ultérieure de la Grande-
Bretagne et de la Turquie était donc aussi prononcé obiter dicta.

La Cour a fait remarquer:

« Les faits postérieurs à la conclusion du Traité de Lausanne ne
peuvent occuper la Cour que pour autant qu'ils sont de nature
à jeter de la lumière sur la volonté des Parties’ telle qu'elle existait
au moment de cette conclusion. »

La Cour a considéré que: « l'attitude prise par les Gouvernements
britannique et turc » après la signature du traité « n’entre en ligne
de compte que comme’ un indice de leur manière de voir concernant
les dispositions dont il s’agit ». Le fait que les représentants britan-
nique et turc étaient d’accord sur un certain vote unanime du
Conseil de la Société des Nations à propos d’une question déterminée
montre qu’il n’y avait pas de désaccord entre «les parties » au
sujet de leur obligation d'accepter comme définitive et obligatoire
la décision ou la recommandation qui viendrait du Conseil. Le fait
que «les parties » avaient accepté d’avance la décision du Conseil
pouvait, comme la Cour l’a fait remarquer, être considéré comme
une confirmation de l'interprétation qui, de l’avis de la Cour, se
dégageait de la rédaction même de l’article.

1 Il s’agit la clairement de la Grande-Bretagne et de la Turquie.

46
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 194

Il est à peine nécessaire de s’étendre sur la question pour démon-
trer que cette affaire n'offre aucune base sur quoi fonder les argu-
ments des différents États dont il a déjà été antérieurement fait
mention.

Ii en est de même de l'avis consultatif de la Cour à propos du
Statut international du Sud-Ouest africain (C. I. f. Recueil 1950,
p- 135), où la Cour a déclaré:

«L'interprétation d’instruments juridiques donnée par les
parties elles-mêmes, si elle n’est pas concluante pour en déterminer
le sens, jouit néanmoins d’une grande valeur probante quand cette
interprétation contient la reconnaissance par l’une des parties de
ses obligations en vertu d’un instrument »,

ou de l'affaire des Emprunts brésiliens (C. P. J. 1., 1929, série A,
n°s 20/21, p. 119) — qui ont été invoquées l’une et l’autre pour
soutenir l’idée que l'interprétation des dispositions de la Charte
donnée par l’Assemblée générale et par le Conseil de Sécurité devait
jouir du plus grand poids dans les examens judiciaires postérieurs:
ces précédents ne font pas avancer la question d’un pas. Dans la
première affaire, la Cour a constaté l'existence d’une intention
commune — l'interprétation que l'Afrique du Sud était déclarée
avoir donnée à la Charte (ou à son Mandat) par sa conduite four-
nissait une preuve à l’encontre de ce pays. La seconde affaire n’a
que peu ou point de pertinence. Ayant énoncé le principe de la
«conduite ultérieure » selon les termes déjà indiqués, la Cour pour-
suit en disant qu'il n’y avait vraiment aucune ambiguïté dans le
texte. En conséquence, le principe ne s’appliquait pas. Mais la Cour,
en raison des arguments invoqués devant elle pendant la procédure,
a été amenée à examiner si la conduite des porteurs de titres per-
mettait de conclure que ces porteurs estimaient qu'ils n’avaient
pas droit au paiement sur Ja base de l'or; bref, si leur conduite
pouvait fournir une preuve à leur encontre.

Enfin, rappelons l’avis consultatif rendu par la présente Cour sur
la Compétence de l'Assemblée générale pour l'admission d'un Etat
aux Nations Unies (C. I. J. Recueil 1950, p. 8) auquel la Cour se
réfère dans la présente affaire pour invoquer la pratique au sein des
Nations Unies à l’appui de son raisonnement et qu’on invoque géné-
ralement à l'appui de la proposition que la «conduite ultérieure »
équivaut à une pratique suivie par les organes des Nations Unies.

Dans cet avis consultatif, il semble que la Cour aurait trouvé la
base de la conclusion à laquelle elle était déjà arrivée sur le sens
de l’article 4 de la Charte. Elle n'avait rencontré « aucune difficulté
à établir quel est le sens naturel et ordinaire des termes pertinents,
ni à leur donner effet ». Mais elle paraît avoir trouvé un appui ou une
justification de sa conclusion dans le fait que « les organes auxquels
l’article 4 a confié le jugement de l'Organisation ... ont constamment
interprété ce texte » de la manière dont la Cour concluait qu'il devait

47
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 195

être interprété. Encore une fois, quelle que soit la signification qui
s'attache à cette observation de pur fait sur une coincidence, elle
était inutile et sans pertinence pour fonder l'avis de la Cour. Celle-ci
avait déjà rendu abondamment clair que ce n’est que dans le cas où
les mots, pris dans leur sens naturel et ordinaire, sont ambigus ou
conduisent à un résultat déraisonnable qu'il serait permis de
recourir à d’autres méthodes d'interprétation. Ce faisant, elle a
confirmé la règle posée dans l'affaire des Emprunts brésiliens (ante),
dans celle des Empruntis serbes (C. P. J. Ï., série A, n® 20/21, p. 38)
et dans celle de l'Organisation internationale du Travail (ante) d'après
laquelle c’est seulement lorsqu'un traité est ambigu qu'il est permis
de recourir «au mode d’exécution ... pour établir … l'intention
des parties ».

Cela étant, on ne voit pas quelle signification juridique il faut
attacher à l'observation de la Cour. Le fait énoncé n’ajoute rien au
raisonnement de celle- ci. Que l’Assemblée générale et le Conseil de
Sécurité aient constamment interprété l’article 4 dans le même sens
que la Cour, ou qu’ils l’aient constamment interprété d’une manière
différente, cela était sans aucune pertinence pour la conclusion de
la Cour. A mon avis, il n’y a pas d’examen rationnel de cette
affaire qui permette de lui reconnaître une autorité, en tout cas
aucune ayant quelque valeur, pour justifier l’idée que la pratique
suivie par un organe des Nations Unies équivaut à la conduite
ultérieure des parties à un traité.

Je pense donc que la jurisprudence de la présente Cour et celle
de la Cour permanente n’offrent aucune base aux diverses thèses
avancées par les États et en particulier qu’elles ne fournissent
aucune base à la proposition d’après laquelle la pratique suivie par
la majorité des États Membres au sein d’un organe des Nations
Unies aurait une force probante dans le cas actuel.

*
* *

En dehors d’une pratique paisible, uniforme et incontestée,
acceptée par tous les Membres actuels, considération qui ne joue
pas dans la question actuelle, j’ai donc les doutes les plus sérieux
sur le point de savoir si la pratique d’un organe des Nations Unies
a une force probante quelconque, soit pour démontrer les intentions
des Membres originaires, soit pour fournir un critére d’interprétation.
En l’état actuel des choses, je pense qu’elle n’en a pas.

Mais, en admettant qu’elle en ait, quelle est sa valeur devant la
présente Cour?

Un organe des Nations Unies, qu'il s’agisse de l’Assemblée
générale, du Conseil de Sécurité, du Conseil économique et social, du
Secrétariat ou des organes subsidiaires, doit en pratique interpréter
sa compétence pour pouvoir fonctionner efficacement. C’est ainsi
que, dans le monde entier, d'innombrables organes et fonction-

48
CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 196

naires gouvernementaux et administratifs doivent interpréter la
leur. L'Assemblée générale peut donc en pratique, par un vote
majoritaire, interpréter les dispositions de la Charte comme lui
donnant pouvoir de suivre une certaine ligne de conduite. Elle peut
continuer à donner la même interprétation de ces dispositions de la
Charte dans des situations semblables ou différentes, à mesure
qu’elles se présentent. Ce faisant, les mesures prises par elle peuvent
être étendues à des circonstances et à des situations auxquelles les
rédacteurs de la Charte n'avaient jamais songé. Mais, pour les
raisons qui ont déjà été données, cela n’entrainerait pas nécessaire-
ment une déviation par rapport aux termes de la Charte.

En revanche, l’Assemblée générale peut en pratique interpréter
sa compétence au-delà de ce qui lui est permis, soit expressément
soit implicitement, par la Charte. Elle peut par exemple inter-
préter ses pouvoirs comme lui permettant d'intervenir en un domaine
que la Charte lui interdit, ou en contravention aux procédures
prescrites par la Charte. Par conséquent, les mesures prises par
l’Assemblée générale (ou par tout autre organe) peuvent à l’occasion
dépasser sa compétence.

La Charte établit une organisation. I faut que celle-ci fonctionne
par l'intermédiaire de ses organes constitués. Les fonctions et les
pouvoirs de ceux-ci sont énoncés dans la Charte. Quelle que soit la
définition qu’on donne de la Charte à d’autres égards, le fait essentiel
demeure que c’est un traité multilatéral. Elle ne peut être modifiée
au gré de la majorité des Etats Membres, quelle que soit la fréquence
avec laquelle cette volonté est exprimée ou affirmée à l'encontre
d'une minorité protestataire et quelle que soit l'importance de la
majorité des Etats Membres qui affirment leur volonté de cette
manière, ou pour aussi réduite que soit la minorité.

Il ne sert à rien de répondre que la minorité protestataire a le
choix entre demeurer au sein de l'Organisation ou s’en retirer et que,
si elle décide de demeurer, ou si elle paie ses contributions confor-
mément à la répartition faite selon le paragraphe 2 de l’article 17,
les membres de la minorité « acquiescent à la pratique » ou doivent
être sensés y avoir acquiescé. Ils sont tenus de payer ces contribu-
tions et la minorité a le droit de rester au sein de l'Organisation, tout
en dénonçant ce qu'elle prétend être une violation quelconque des
droits qu’elle détient de la Charte ou l’usage illégal d’un pouvoir
par un organe quelconque des Nations Unies.

En pratique, si l'Assemblée générale (ou un organe quelconque)
dépasse ses pouvoirs, la minorité protestataire n’a pas grand-chose
à faire, sinon de protester et de réserver ses droits, quels qu’ils soient.
Mais, si le pouvoir qu'on prétend exercer contre l’objection d’un
État Membre dépasse ces limites, la situation n'est pas changée.

Par conséquent, si l Assemblée générale «intervient dans des
affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un
État », au sens du paragraphe 7 de l’article 2 de la Charte, quel que
soit le sens que l’on attache à ces mots, cette intervention serait une

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CERTAINES DÉPENSES N. U. (OP. IND. SIR PERCY SPENDER) 197

intrusion dans un domaine que la Charte lui interdit et dépasserait
les pouvoirs de l’Assemblée générale. Rien ne changerait à la
situation, quelle que soit la fréquence et la persistance de l’Assemblée
générale à interpréter sa compétence de manière à lui permettre
d'intervenir en des affaires qui relèvent essentiellement de la com-
pétence nationale des autres États. La majorité n’a pas le pouvoir
d'étendre, de modifier ou d'ignorer la Charte.

Évidemment chaque organe des Nations Unies a le droit inhérent
d'interpréter la Charte à propos de ses pouvoirs et de ses fonctions.
Mais la règle qui le leur permet ne s’applique jamais sans réserve.
Leurs interprétations de leurs pouvoirs respectifs selon la Charte
peuvent être en conflit les unes avec les autres ou elles peuvent être
d'accord. Après avoir suivi pendant des années une certaine inter-
prétation, les organes des Nations Unies peuvent en changer. En
tout cas, leur droit d'interpréter la Charte ne leur donne.aucun
pouvoir pour la modifier. |

La question de la constitutionnalité des mesures prises par
l'Assemblée générale ou par le Conseil de Sécurité se posera rarement,
sauf au sein des Nations Unies même, où s'applique la règle de la
majorité; en pratique, cela peut permettre de prendre des mesures
qui sont ultra wives. Mais lorsque la Cour est appelée à se prononcer
sur la question de savoir si un certain pouvoir exercé par un organe
de l'Organisation rentre dans la compétence de celui-ci, on ne peut
invoquer que des considérations juridiques et les extensions de facto
de la Charte doivent être écartées. .

*
* *

Quand une demande d’avis consultatif a été présentée 4 la Cour
et qu’elle décide de répondre à la requête, la question sur laquelle
un avis a été sollicité passe, comme le soutient la République fran-
çaise dans son exposé écrit en cette affaire, sur le plan juridique et
revét un nouveau caractére qui ne peut étre déterminé qu’en faisant
appel à des considérations juridiques, et uniquement à des consi-
dérations juridiques.

Dans le cas présent, il suffit de dire que je ne puis considérer
aucun usage ni aucune pratique suivis par un organe quelconque des
Nations Unies et déterminés par une majorité à l’encontre de la
volonté d’une minorité comme ayant une pertinence juridique ou une
force probante quelconques.

(Signé) Percy C. SPENDER.