19

               DECLARATION OF JUDGE KOROMA

  Article 41 of the Statute — Requirements for the indication of provisional
measures — Prima facie jurisdiction established — Threat of imminent irrepa-
rable harm or prejudice to rights not demonstrated — Judicial role of the Court
in encouraging the peaceful and lawful settlement of disputes — Position
reached by the Court consistent with its judicial role.

   1. Even though the Court, in the light of the circumstances of this
case, has decided not to grant Uruguay’s request for the indication of
provisional measures in its entirety, it has taken into consideration its
previous Order of 13 July 2006 and has reiterated its call to the Parties to
refrain from any actions which might render more difficult or prejudice
the resolution of the present dispute. I consider the Court’s position to be
judicious as well and consistent with Article 41 of the Statute. As is well
known, the purpose of provisional measures is to preserve the respective
rights of the parties. But before granting such a request the Court not
only must satisfy itself that it possesses prima facie jurisdiction, but
should take into account, among other things, the urgency of the situa-
tion or the imminence of the activity which, it is alleged, will result in the
harm.
   2. In its request for the indication of provisional measures Uruguay
has maintained that by the blockades “Argentina has initiated a trend
that is intended to result in irreparable harm to the very substance of the
rights in dispute” and that, accordingly, “it is the blockades that present
the urgent threat, not . . . [the] impact they may eventually have on the
Botnia plant”.
   3. Having considered the matter, the Court has come to the conclusion
that Uruguay’s request has sufficient connection with the merits of the
case and that the Court therefore possesses prima facie jurisdiction in the
current proceedings.
   4. Its prima facie jurisdiction notwithstanding, the Court felt con-
strained not to grant the request in its entirety as it did not consider that
an imminent threat of irreparable harm or prejudice had been shown in
the proceedings, but reiterated its call to the Parties to refrain from any
actions which might render more difficult the resolution of the present
dispute. This reiteration, in my view, is not only related to the rights to be
preserved, as contemplated in Article 41 of the Statute, but, as I have said
elsewhere in a similar context, is consistent with the judicial function,
namely, to ensure that no step of any kind is taken which may be capable
of prejudicing the rights claimed or of aggravating or extending the dis-

20

20                      PULP MILLS (DECL. KOROMA)

pute submitted to the Court, with a view to protecting or preserving the
status quo, and preventing it from deteriorating, until the merits of the
claim are finally adjudged.

  5. I take the view that the judicial function is not limited to the settle-
ment of disputes and the development of the law but should encourage
parties in dispute to find a peaceful solution to their dispute on the basis
of law rather than otherwise. The Court’s present Order would do just
this : it properly takes consideration of its prima facie jurisdiction in light
of the parties’ submissions, makes an assessment of what is and is not
necessary for it to preserve the parties’ respective rights, and does not
foreclose the parties from making further requests of the Court for it to
indicate provisional measures should these rights be threatened in the
future.
  6. The position reached by the Court is therefore within the purview of
Article 41, encourages the Parties to settle their dispute peacefully, and is
consistent with the judicial role of the Court.

                                           (Signed) Abdul G. KOROMA.

21


ANNEXE 2a.
I.

LE VICE-CHANCELIER D’AUTRICHE AU MINISTRE _
DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES DU REICH:

[Traduction]
| Vienne, le 19 mars 1931.
Monsieur le Ministre,

Comme suite aux entretiens que nous avons eus dans les
premiers jours de ce mois, au cours de votre séjour à Vienne,
j'ai l'honneur d'informer Votre Excellence que le Gouvernement
autrichien a salué avec satisfaction le plan d’assimilation des
régimes douaniers et commerciaux de l'Autriche et de l’Alle-
magne et a approuvé unanimement le protocole concernant les
directives de l'accord à conclure, dans la forme du texte
ci-annexé.

Veuillez agréer, etc.

(Signé) SCHOBER.
Pour traduction conforme.

* L’Agent du Gouvernement allemand:
(Signé) VikTOR Bruns.

II.

LE MINISTRE DES AFFAIRES ETRANGERES DU REICH
AU VICE-CHANCELIER D’AUTRICHE

[Tvaduction.]
Berlin, le 19 mars 1931.

Monsieur le Vice-Chancelier,

Comme suite aux entretiens que nous avons eus dans les
premiers jours de mars, au cours de mon séjour 4 Vienne, j’ai
Vhonneur d’informer Votre Excellence que le Gouvernement du
Reich a salué avec satisfaction le plan d’assimilation des régimes
douaniers et commerciaux de l'Allemagne et de l'Autriche
et a approuvé unanimement le protocole concernant les direc-
tives de l’accord à conclure, dans la forme du texte ci-annexé.

Veuillez agréer, etc. .

| | (Signé) CURTIUS.
Pour traduction conforme.

L’Agent du Gouvernement autrichien :
(Signé) E. KAUFMANN.

65
99

IIL.

PROTOCOLE AUSTRO-ALLEMAND
DU 19; MARS 1932

(Traduction. |
PROCES-VERBAL.

A la suite des entretiens qui ont eu lieu 4 Vienne au com-
mencement du mois de mars 1931, les Gouvernements alle-
mand et autrichien sont convenus d’engager sans retard des
négociations sur un accord en vue d’assimiler le régime de la
‘ politique douanière et commerciale de leurs pays sur la base
et dans le cadre des directives générales suivantes :

E.

‘r) En maintenant intégralement l'indépendance des deux
Etats et en respectant entièrement les engagements contractés
par eux vis-à-vis d’ États tiers, l'accord est destiné à à marquer
le commencement d’une nouvelle réglementation des relations
économiques en Europe par le moyen d'accords régionaux.

2) Dans l'accord, les deux Parties s’engageront à entamer
également, avec tout autre pays qui en exprimera le désir,

des négociations sur un réglement analogue.

Ii.

1) L’Allemagne et l’Autriche conviendront d’une loi doua-
niére et d’un tarif douanier qui seront mis en vigueur d’une
manière concordante dans les deux territoires douaniers, simul-
tanément avec l’accord et pour la durée de celui-ci.

2) Des modifications ne pourront être apportées à la loi
douanière et au tarif douanier pendant la durée de l'accord
qu’en vertu d’une entente entre les deux Parties.

IT.

1) Dans le trafic des marchandises entre les deux pays,
aucun droit d’entrée ou de sortie ne sera prélevé pendant la
durée de l'accord.

2) Dans l'accord, les deux Gouvernements s’entendront sur
la question de savoir si, pour quelles catégories déterminées
de marchandises et pour quelle période, des droits de douane
intérieurs sont jugés nécessaires.

66
100 PROTOCOLE DU 19 MARS 1931

IV.

Les deux Gouvernements s’entendront, dans l'accord, sur
une réglementation provisoire, en ce qui concerne l'impôt sur
le chiffre d’affaires et le trafic des marchandises pour lesquelles
il existe, actuellement, dans l’un ou l’autre pays, des mono-
poles ou des taxes de consommation.

V.

1) L'administration douanière de chacun des deux pays res-
tera indépendante de celle de l’autre pays et ne relèvera que
du Gouvernement de son propre pays. De même, chaque pays
supportera les frais de son administration douanière.

2) Tout en respectant strictement le principe précité, les
deux Gouvernements assureront par des mesures spéciales d’or-
dre technique l'application uniforme de la loi douanière, du
tarif douanier et des autres dispositions douanières.

VI.

1) Les droits de douane seront perçus dans le territoire
douanier allemand par ladministration douanière allemande,
et dans le territoire douanier autrichien par l'administration
douanière autrichienne.

2) Après déduction des frais spéciaux résultant de l’applica-
tion de l’accord, le montant global des droits de douane per-
çus sera réparti entre les deux pays d’après un barème déter-
miné.

3) Lors des arrangements à convenir à ce sujet, on prendra
soin qu’il ne soit pas porté atteinte aux droits de gage affec-
tant les recettes douanières, qui existeraient dans l’un ou l’au-
tre pays.

VIL

x) Entre l’Allemagne et l’Autriche des prohibitions d’importa-
tion, d'exportation ou de transit n’existeront pas. L'accord
mentionnera avec le plus de précision possible les éxceptions
qui pourraient devenir nécessaires pour des raisons de sécurité
publique, d’hygiéne publique ou pour des raisons similaires.

2). En remplacement de la convention sur les épizooties,
conclue entre l'Allemagne et l'Autriche à la date du 12 juillet
1924, les deux Gouvernements conclueront et mettront en
vigueur le plus tôt possible, et au plus tard dans le délai d’un
an après l'entrée en vigueur de l'accord, une nouvelle conven-
tion qui, à égalité de conditions, réglera le trafic des animaux

67
IOI PROTOCOLE DU 19 MARS I93I

et des produits d’animaux entre l'Allemagne et l'Autriche
d’après les mêmes dispositions que celles en vigueur dans le
trafic intérieur en Allemagne et en Autriche.

VIII.

L’accord réglera les droits appartenant aux personnes phy-
siques et morales de l’une des Parties contractantes sur le
territoire de l’autre Partie contractante en matière d’établisse-
ment, d’exploitation commerciale et industrielle et d’impéts, etc.,
sur la base des dispositions correspondantes du Traité de
commerce actuellement en vigueur : entre l'Allemagne et
VAutriche. Des dispositions concernant le trafic ferroviaire et
la navigation entre les deux pays seront établies sur la méme
base.

IX.

1) Après la mise en vigueur de l’accord, chacun des deux
Gouvernements conservera en principe le droit de conclure,
pour son compte, des traités de commerce avec des États tiers.

2) Lors de tels pourparlers avec des États tiers, les Gouver-
nements allemand et autrichien prendront soin que les intérêts
de l’autre Partie ne soient pas lésés en contradiction avec le
texte et le but de l'accord envisagé.

3) En tant qu'il semblera utile et possible dans lintérêt
d’une réglementation simple, rapide et uniforme des relations
commerciales avec des États tiers, les Gouvernements allemand
et autrichien poursuivront en commun les négociations relatives
à la conclusion de traités de commerce avec des États tiers.
Toutefois, dans ce cas également, lAllemagne et l'Autriche —
signeront et ratifieront, chacune séparément, un traité de com-
merce particulier et se borneront à s'entendre sur un échange
simultané des instruments de ratification avec les Etats tiers.

X.

Les deux Gouvernements prendront en temps utile les mesures
nécessaires afin de mettre en harmonie entre eux ainsi qu'avec
le contenu et les buts de l'accord envisagé, les traités de com-
merce conclus par l'Allemagne et l'Autriche avec des États
tiers et actuellement en vigueur, pour autant qu'ils contiennent
une consolidation des droits de douane ou pour autant qu'ils
porteraient atteinte à l’application des prohibitions d’importa-
tion ou d'exportation encore en vigueur ou à l'application
d’autres dispositions concernant le trafic des marchandises.

68
102 PROTOCOLE DU IQ MARS 1931
XI.

1) Pour assurer l'application sans conflit de l’accord, il sera
prévu dans celui-ci une commission d’arbitrage entièrement
paritaire et composée de ressortissants des deux Parties. Cette
commission aura les attributions suivantes :

a) de régler par arbitrage les divergences de vues entre les
deux Parties au sujet de l'interprétation et de l’applica-
tion de Vaccord ;

6) d’amener un compromis dans les cas où l'accord prévoit
un arrangement spécial entre les deux Parties ou dans
ceux où, aux termes de l'accord, la réalisation des inten-
tions d’une des Parties dépend de l’assentiment de l’autre,
si, dans ces cas, les Parties n’ont pas pu tomber d’accord.

2) Les décisions rendues par la commission d'arbitrage dans
les cas énoncés ci-dessus sous 4) et b), seront obligatoires pour
les deux Parties. Pour ces décisions, la majorité simple sera
suffisante ; en cas d'égalité des voix, Ja voix du président sera
prépondérante. Le choix du président sera réglé dans l'accord
conformément au principe de la parité absolue.

3) Si l’un des deux Gouvernements estime que la décision
de la commission d’arbitrage porte atteinte, dans l’un des cas
mentionnés sous le paragraphe 1, 6), à des intérêts vitaux de
son économie, il pourra en tout temps dénoncer l’accord moyen-
nant un préavis de six mois. Cette dénonciation pourra avoir
lieu aussi pendant la première période de trois ans, prévue
ci-après au chapitre XII 2).

XII.

1) L'accord à conclure devra être ratifié et entrer en vigueur
dans un délai à fixer dans laccord et commençant à courir
aussitôt que les instruments de ratification auront été échangés.

2) L'accord pourra être dénoncé en tout temps moyennant
un préavis d’un an, mais, sauf le cas prévu au n° 3 du cha-
pitre XI, il ne pourra l'être la première fois que pour la fin
de la troisième année après sa mise en vigueur.

3) La dénonciation ne pourra avoir lieu qu’en vertu d’une
loi du pays dont elle émanera.


94

SEPARATE OPINION OF JUDGE TOMKA
[Translation]

Diplomatie protection — Distinction between rights of the State and indi-
vidual rights — Invocation of individual rights before an international court by
State of nationality — Objection based on non-exhaustion af local remedies.

Interpretation of the obligation te provide information under Article 36, para-
graph TF (b).

Obligation of cessatian — Whether wrongful act is of a continuing nature —
Pendency of individual cases before domestic courts and form of reparation not
pertinent to obligation of cessation.

1, Having voted in favour of the operative part of this Judgment,
I nonetheless wish to clarify my position on certain points of law
mentioned in the Court’s reasoning.

I, DIPLOMATIC PROTECTION

2. In bringing this case before the Court, Mexico seeks to assert its
own rights, which it claims to have been violated by the United States, as
well as its right to diplomatic protection of its 52 nationals, whose indi-
vidual rights are also alleged to have been violated by the United States.

3. The United States raised two objections to the admissibility of the
Mexican claims bused on the exercise of diplomatic protection. The first
objection, that which concerns us here, was that the Mexican claim
should be held inadmissible by the Court on the ground that local
remedies had not been exhausted and were still available in the 52
cases,

4. It would appear from paragraph 40 of the Judgment that the Court
accepts the United States objection to the admissibility of Mexico’s claim
based on the exercise of its right of diplomatic protection. In that para-
graph, the Court observes that

“the individual rights of Mexican nationals under paragraph 1 (6) of
Article 36 of the Vienna Convention are rights which are to be
asserted, at any rate in the first place, within the domestic legal
system of the United States”.

The Court concludes:

“Only when that process 1s completed and local remedies are
exhausted would Mexico be entitled to espouse the individual

86

AVENA AND OTHERS (SEP. OP, TOMKA} 95

claims of its nationals through the procedure of diplomatic protec-
tion.”

In other words, Mexico’s claim based on diplomatic protection could be
regarded as inadmissible and the United States objection based on the
failure to exhaust local remedies might appear to have succeeded. The
Court nonetheless rejects the objection on a different ground.

5. The Court rejects the objection because such an objection does not
apply to the claim submitted by Mexico in its own name (although I
doubt whether the United States objection was directed at Mexico’s
claim in its own name).

6. In order to be able to rule on the alleged violations by the United
States of its obligations to Mexican nationals under Article 36, para-
graph 1, of the Vienna Convention, the Court relies on what is in my
view a novel doctrine, without citing any prior jurisprudence in support
thereof. The Court explains that, in the special circumstances of inter-
dependence of the rights of the State and of individual rights, the State (in
this case Mexico) may, in submitting a claim in its own name, request the
Court to rule on the violation of rights which it claims to have suffered
both directly and through the violation of individual rights conferred on
its nationals under Article 36, paragraph 1 (5).

7. In the present case, in my view, the Court could only reach the con-
clusion that the individual rights of Mexican nationals had been violated
if it accepted Mexico’s claim that that State was exercising its right to
diplomatic protection. In order for a violation of individual rights (the
rights of individual nationals), to be established, such rights have to be
pleaded before an international court. When the State invokes the rights
of its nationals, it acts in its own name on their behalf, on account of the
wrong done to them: in other words, that State exercises diplomatic pro-
tection. Mexico’s main reason for bringing the case before the Court was
the alleged wrong done to its nationals. It is its nationals — and their
fate — with which Mexico is primarily concerned. In order to give them
a final chance within the United States judicial system, it was vital to
establish violations by the United States of its obligations to Mexican
nationals under the Vienna Convention, and the resultant injury to them.
In my view, it is the violation of the rights of an individual and the wrong
done to that individual, rather than the violation of a right of Mexico
and the resultant injury to that State, that may have a certain role to play
in the context of criminal proceedings in the United States.

8. If this case is viewed in the context of diplomatic protection,
we cannot simply ignore the United States objection that the Mexican
nationals have failed to exhaust local remedies.

9. Faced with this argument on the part of the United States, Mexico

87

AVENA AND OTHERS (SEP. OP. TOMKA) 96

maintains that the majority of the Mexican nationals concerned did file
appeals in the United States, unsuccessfully. It adds that, in any event,
the doctrine of procedural default prevented most of them from asserting
their claims, since the matters on which they relied had not been sub-
mitted at an earlier stage of the proceedings — precisely because the
American authorities had failed to inform those concerned of their
rights, as they had an obligation to do under Article 36, paragraph 1.

As for their other nationals, Mexico claims that the United States pre-
sented the obligation to exhaust local remedies incorrectly by implying
that it is an absolute rule. Mexico relies on the separate opinion of Judge
Tanaka in the Barcelona Traction case, according to which: “The rule
does not seem to require from those concerned a clearly futile and point-
less activity, or a repetition of what has been done in vain.” (Barcelona
Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgment,
LCS. Reports 1970, p. 145.) According to Mexico, a foreign national
seeking a judicial remedy on the ground of a breach of Article 36 would
never succeed in the United States, since the United States courts hold
either that Article 36 does not create an individual right, or that a foreign
national who has been denied his Article 36 rights but given his consti-
tutional and statutory rights, cannot establish prejudice and therefore
cannot get relief. Mexico further contends that the rule of exhaustion of
local remedies is restricted to judicial remedies, and that the admissibility
of an application to the Court is not subject to the precondition of
exhausting clemency procedures.

10. The International Law Commission, which is currently preparing
draft articles on diplomatic protection, has framed four exceptions to the
local remedies rule. Only the first of these concerns us here. Under this
exception, there is no need to exhaust local remedies when they provide
no reasonable possibility of effective redress. Tt is for the claimant to
prove

“that in the circumstances of the case, and having regard to the legal
system of the respondent State, there is no reasonable possibility of
an effective redress” (Report of the International Law Commission,
2003, United Nations doc. A/58/10, p. 93, para. 3).

11. Mexico claims that no single court in the United States has ever
granted a judicial remedy for a violation of Article 36 of the Vienna Con-
vention,

12. Although the United States maintains that almost ail of the 52 cases
put in issue by Mexico before the Court (save for three, leaving 49)
remain pending, many of them not yet having gone beyond the first
direct appeal of the conviction, it has on the other hand failed to refute
Mexico’s criticism of the practice of the United States courts of con-

88

AVENA AND OTHERS (SEP. OP. TOMKA) 97

sistently refusing any form of relief for the violation of an obligation
under Article 36 of the Vienna Convention.

13. It would thus have been possible for the Court to conclude that
Mexico has shown that the condition of exhaustion of local remedies did
not apply in the present case to its claim under the head of diplomatic
protection.

IT. INTERPRETATION RATIONE TEMPFORIS OF THE OBLIGATION TO INFORM
UNDER ARTICLE 36, PARAGRAPH 1 (8)

14. I have misgivings as to the interpretation: by the Court of
Article 36, paragraph | (4). According to that interpretation, which is
set out m paragraph 63 of the Judgment, the obligation under this sub-
paragraph to provide information to the individual arises only once it
is realized by the arresting authorities that the person is a foreign
national, or once there are grounds to think that person is probably a
foreign national.

I consider that this interpretation is not well founded. Were such an
approach to the interpretation of the norms of international law to be
applied more widely, there is a danger that it might weaken the protec-
tion accorded to certain subjects (for example, children) under the pro-
cedures for safeguarding human rights or under international humanitar-
ian law.

15. The obligation laid on the receiving State by Article. 36 of the
Vienna Convention does not depend on the authorities of the said State
knowing that the person arrested is a foreigner. The obligation to provide
information arises as soon as a forcigner is detained. Such an arrest con-
stitutes an objective fact sufficient in itself to activate the receiving State's
obligation.

16. Knowledge of the facts plays no role, either in respect of the
existence or applicability of the obligation to provide information under
Article 36, paragraph 1 (b/, or in respect of the violation of that obliga-
tion. Ignorance is not a circumstance precluding wrongfulness. Jgnorantia
non excusat. The State authorities must show due diligence in the exercise
of their powers, and there is nothing to prevent them from making
enquiry, as soon as the arrest is made, in regard to the nationality of
the person detained. If that person claims to be a national of the country
in which he has been arrested, he can no Jonger rely on the fact that he
was not informed of his rights under Article 36, paragraph 1, of the
Vienna Convention. Informing a person in custody that the Vienna
Convention accords him certain rights if he is a national of another State
is undoubtedly the best way of avoiding any breach of the obligations
incumbent upon the authorities of the receiving State under Article 36

"89.

AVENA AND OTHERS (SEP. OP. TOMKA) 98

of the Convention. But those authorities cannot justify their omissions
by relying on their own mistakes or errors of judgment.

IIL CESSATION

17. The Court states that it cannot uphold Mexico’s claim requiring
the United States to cease its violations of Article 36 of the Vienna Con-
vention with regard to Mexico and its 52 nationals, since Mexico has not
established that the violations by the United States of its obligations
under Article 36 are continuing (Judgment, para. 148).

18. I share the Court’s conclusion here. Yet the Court adds a further
element, observing:

“inasmuch as these 52 individual cases are at various stages of crimi-
nal proceedings before the United States courts, they are in the state
of pendente lite; and the Court has already indicated in respect of
them what it regards as the appropriate remedy, namely review and
reconsideration by reference to the breach of the Vienna Conven-
tion”.

19. J consider that the fact that individual cases are still pending
before the United States courts is not pertinent to the obligation of cessa-
tion. It is the continuing nature or otherwise of the violation. which deter-
mines whether the obligation of cessation exists. The Court can only
order the cessation of a wrongful act if that act continues.

20. The reference to the fact that the cases are still pending before
domestic courts might cause confusion by giving the impression that
Mexico’s claim requiring cessation cannot be upheld by the Court because
the failure to exhaust local remedies in the United States either makes the
claim premature, and hence inadmissible, or else precludes the Court
from finding that the obligation concerned has already been violated, Yet
this second hypothesis must clearly be rejected, since the Court, in the
same paragraph 148, confirms that what constitutes the appropriate
remedy is review and reconsideration by reference to the breach of
the Vienna Convention (a breach which first has to be established).

21. By the same token, the nature of the appropriate remedy (or form
of reparation) is not pertinent to the obligation of cessation.

(Signed) Peter TomxKa.

90


51 SOUTH WEST AFRICA (JUDGMENT)

can indeed be very considerable,—but this is a different thing. It operates
on the political not the legal level: it does not make these resolutions
binding in law. If the “necessity” argument were valid therefore, it
would be applicable as much to trusteeships as it is said to be to man-
dates, because in neither case could the administering authority be
coerced by means of the ordinary procedures of the organization.
The conclusion to be drawn is obvious.

*
* *

99. In the light of these various considerations, the Court finds that the
Applicants cannot be considered to have established any legal right or
interest appertaining to them in the subject-matter of the present claims,
and that, accordingly, the Court must decline to give effect to them.

100. For these reasons,

THE Court,
by the President’s casting vote—the votes being equally divided,

decides to reject the claims of the Empire of Ethiopia and the Republic
of Liberia.

Done in English and in French, the English text being authoritative,
at the Peace Palace, The Hague, this eighteenth day of July, one thousand
nine hundred and sixty-six, in four copies, one of which will be placed
in the archives of the Court and the others transmitted to the Government
of the Empire of Ethiopia, the Government of the Republic of Liberia
and the Government of the Republic of South Africa, respectively.

(Signed) Percy C. SPENDER,
President.

(Signed) S&S. AQUARONE,
Registrar.

President Sir Percy SPENDER makes the following declaration:

1. The judgment of the Court, which consists of its decision and the
reasons upon which it is based (Article 56 (1) of the Statute), is that the
Applicants cannot be considered to have established that they have
any legal right or interest in the subject-matter of the present claims,
and that accordingly their claims are rejected.

49
52 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

2. Having so decided, the Court’s task was completed. It was not
necessary for it to determine whether the Applicants’ claims should or
could be rejected on any other grounds. Specifically it was not called
upon to consider or pronounce upon the complex of issues and questions
involved in Article 2 of the mandate instrument (“The Mandatory
shall promote to the utmost the material and moral well-being and the
social progress of the inhabitants of the territory subject to the present
Mandate”); or Article 6 thereof (“The Mandatory shall make to the
Council of the League of Nations an annual report to the satisfaction
of the Council, containing full information with regard to the territory,
and indicating the measures taken to carry out the obligations assumed.
under Articles 2, 3, 4 and 5”); or to enter into a legal enquiry as to
what it would or might have decided in respect to these and related
matters had it not reached the decision it did. To have done so would,
in my view, have been an excess of the judicial function.

3. The Judgment of the Court does not represent the unanimous
opinion of the judges and, in consequence, Article 57 of the Statute of
the Court, which provides that in that case ‘‘any judge shall be entitled
to deliver a separate opinion”, comes into operation.

4. It follows that any judge, whether he concurs in or dissents from
the Court’s judgment, is entitled, if he wishes, to deliver a separate
opinion.

5. Since in my view there are grounds other than as stated in the
Judgment upon which the Applicants’ claims or certain of them could
have been rejected, and since I agree with the Court’s Judgment, there
arises for me the question whether, and if so to what extent, it is per-
missible or appropriate to express by way of separate opinion my
views on these additional grounds for rejecting the Applicants’ claims
or certain of them.

6. In order to answer this question, it is necessary to consider not
merely the text of Article 57 but the general purpose it was intended
to serve, and its intended application.

7. I would not wish to say anything which would unreasonably
restrict the right accorded to a judge by Article 57. It is an important
right which must be safeguarded. Can it be, however, that there are
no limits to the scope and extent of the exercise of this right by any
individual judge? I cannot think so. There must, it seems to me, be
some limits, to proceed beyond which could not be claimed to be a
proper exercise of the right the Statute confers.

8. The right of a judge to express a dissenting opinion in whole or in
part was not easily won.

9. In the Hague Convention of 1899 a right of dissent from arbitral
decisions was recognized; it was adopted without discussion. At the
Hague Conference of 1907 the question of dissent or no dissent was
discussed at considerable length. In the result the right of dissent was
suppressed.

50
53 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

10. The Committee of Jurists, in drafting the Statute of the Permanent
Court in 1920, after discussion, reached the conclusion that a judge
should be allowed to publish his dissent, but not his reasons. This
however failed to receive the approval of the Council of the League
at its tenth meeting in Brussels in October of that year. There was
then introduced into the text the right of a judge who did not concur
in all or part of the judgment to deliver a separate opinion.

11. The record reveals clearly that this recognition of the right of
a judge not only to publish his dissent but, as well, to express the reasons
for the same, was the result of compromise (League of Nations Documents
on Article 14 of the Covenant, pp. 138 et seq.). It was stated by Sir Cecil
Hurst, who was at Brussels, and who defended, before the Sub-Committee
of the Assembly, the view arrived at at the Brussels meeting of the
Council, that the reason for disagreeing with the Committee of Jurists
was because it was feared in England that the decisions of the Court
might establish rules of law which would be incompatible with the
Anglo-Saxon legal system. The agreement reached in the Council of
the League in Brussels, it seems clear, aimed at avoiding this apprehended
danger by the publication of dissenting opinions.

12. This would strongly suggest that the contemplated purpose of
the publication of the dissent, certainly its main purpose, was to enable
the view of the dissenting judge or judges on particular questions of
law dealt with in the Court’s judgment to be seen side by side with
the views of the Court on these questions.

13. In the result there was, without dissent, written into the Statute
of the Permanent Court Article 57 thereof, which read:

“If the judgment does not represent in whole or in part the
unanimous opinion of the judges, dissenting judges are entitled
to deliver a separate opinion.”

14. There is the considerable authority of President of the Permanent
Court Max Huber for the view that the contemplated purpose of the
right to publish reasons for a dissent was as stated in paragraph 12
above. In the course of a long discussion in that Court in July of 1926
on the general principle of dissenting opinions (Series D, Addendum
No. 2, p. 215) he is recorded as having observed (my italics):

‘Personally the President had always construed the right con-
ferred on judges by Article 57 as a right to state their reasons and
not simply to express their dissent, the object being to enable judges
to explain their understanding of international law in order to
prevent the creation of a false impression that a particular judgment
or opinion expressed the unanimous opinion of the Court, in regard
to the interpretation of international law on a particular point.”

51
54 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

15. Further support for Max Huber’s view is, I think, to be found
in a resolution of the Permanent Court of 17 February 1928 which, in
part, read as follows (my italics): “Dissenting opinions are designed
solely to set forth the reasons for which judges do not feel able to accept the
opinion of the Court...”

16. It would appear evident from the record that it would have
been quite foreign to the understanding of those who drafted the
provision according the right of a judge to publish the reasons for his
dissent, that this right could be one which permitted a judge to express
his opinion at large, on matters not directly connected with the nature
and subject-matter of the Court’s decision.

17. This then was the origin of Article 57 of this Court’s Statute,
which was evidently based by its framers not only on the text of the
corresponding article in the Statute of the Permanent Court, but, as
well, upon the commonly understood purpose a dissenting opinion was
designed to serve.

18. Article 57 of this Court’s Statute extends the right to deliver
a separate opinion to any judge, where the judgment does not represent
in whole or in part the unanimous opinion of the judges.

19. If a dissenting judge is free to state his opinion on matters which
are not directly connected with the Court’s judgment, so it would
appear is a concurring judge who, for any reason which recommends
itself to him, desires to deliver a separate opinion.

20. In other words, if any judge is entitled to give a separate opinion
quite outside the range of the Court’s decision and on issues upon
which the Court has made no findings of any kind, every other judge
is so entitled. The inevitable confusion which this could lead to cannot,
in my view, be supported by any rational interpretation and application
of Article 57. It would, or could, in practice be destructive of the authority
of the Court.

21. President Basdevant, a former distinguished President of this
Court, in his Dictionary of the Terminology of International Law (p. 428)
defines an individual concurring opinion as not a mere statement of
disagreement as to the reasons given for a decision, the dispositif of
which the judge accepts, but the formal explanation he gives of the
grounds on which he personally does so; whilst a dissenting opinion
denotes not a mere statement of dissent relative to a decision but the
formal explanation given of the grounds on which the judge bases his
dissent.

22. In the light of all these considerations the following conclusions
appear justified:

(a) individual opinions, whether dissenting or merely separate, were,
when the Court’s Statute was drafted, regarded as such as were
directly connected with and dependent upon the judgment of the

52
55 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

Court itself (or in the case of advisory opinions (Statute, Article 68,
Rules, Article 84 (2)), its opinion), in the sense of either agreeing
or disagreeing with it, or its motivation, or as to the sufficiency of
the latter;

(b) the judgment (or opinion) of the Court must be the focal point of the
different judicial views expressed on any occasion, since it is the exis-
tence and nature of the judgment (or opinion) and their relation-
ship to it that gives individual opinions their judicial character;

(c) in principle such opinions should not purport to deal with matters
that fall entirely outside the range of the Court’s decision, or of
the decision’s motivation;

(d) there must exist a close direct link between individual opinions
and the judgment of the Court.

23. If these conclusions are, as I think them to be, sound, there
still remain wide limits within which an individual judge may quite
properly go into questions that the Court has not dealt with, provided
he keeps within the ambit of the order of question decided by the Court,
and in particular observes the distinction between questions of a pre-
liminary or antecedent character and questions not having that character.
I cannot however agree that a separate or dissenting opinion may
properly include all that a judge thinks the judgment of the Court
should have included.

24. The mere fact that a judgment (or opinion) of the Court has been
given does not afford justification for an expression of views at large
on matters which entirely exceed the limits and intended scope of the
judgment (or opinion). Without the judgment (or opinion) there would,
of course, be no relationship and nothing of a judicial character that
could be said by any judge. There is equally no relationship imparting
judicial character to utterances about questions which the Court has not
treated of at all.

25. Suppose that the Court, on a request to give an advisory opinion,
refuses to do so, as for example it did in the case of Eastern Carelia,
1923, Series B, No.5, on a specific ground stated; could a judge of the
Court, by way of a separate individual or dissenting opinion, proceed
to give his views as to what the opinion of the Court should have been
if it had decided to express it? I should have thought not.

26. Is there in principle any real distinction between this supposed
case and the present cases? I think not. The Court has decided, on
what is a preliminary question of the merits, that the Applicants’ claims
must be rejected: thus further examination of the merits becomes
supererogatory. Is any judge in a separate opinion, in disregard of the
particular issue or question decided by the Court and the reasoning
in support of the decision, entitled to go beyond giving his reasons for
disagreeing with that decision, and passing entirely outside it to express
his views on what the Court should have decided in relation to other
matters of the merits, on which no decision has been arrived at and no

53
56 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

expression of opinion has been given by the Court? To do so, in my
view, would be to go outside the proper limits of an individual or
separate opinion.

27. It cannot be that the mere dispositif itself can enlarge the proper
scope of a separate opinion. The dispositif cannot be disembowelled
from the Court’s opinion as expressed in its motivations. It surely
cannot be that just because the dispositif rejects the claims, it is permis-
sible for a dissenting judge to give his reasons why the claims should
be upheld in whole or part. The content of the judgment must be ob-
tained from reading together the decision and the reasons upon which
it is based. The claims are dismissed for particular assigned reasons
and on a specific ground. It is to these reasons and this ground, it seems
to me, that in principle all separate opinions must be directed, not to
wholly unconnected issues or matters.

28. It would seem inconceivable that a judge who concurs in the
dispositif should in a separate opinion be free to go beyond considerations
germane to the actual decision made by the Court and its motivations.
In the present cases he would, of course, be free to advance another
ground of the same order as that on which the Court’s decision rests
which would separately justify it, or other related reasons which might
go to support it. But it would hardly be justifiable for such a judge to
proceed further into the merits, expressing his views on how he thinks
the Court should or would have pronounced upon the whole complex
of questions centering around different provisions of the Mandate, for
example Articles 2 and 6 thereof, had the Court not reached the decision
it actually did.

29. There is however no warrant to be found in Article 57 of the
Court’s Statute which would leave it free for a dissenting judge to do
this but not a concurring judge. They both stand upon an equal footing.
The dispositif and a judge’s vote thereon, for or against, could not,
in itself, affect the proper limits within which any separate opinion
under Article 57 may be delivered.

30. In the present cases the questions of merits that arise can them-
selves be divided into two categories, namely questions of what might
be called the ultimate merits and certain other questions which, thougt
appertaining to the merits, have an antecedent or more fundamentai
character, in the sense that if decided in a certain way they render a
decision on the ultimate merits unnecessary and indeed unwarranted.
As the Judgment states, there are two questions having that character—
that of the Applicants’ legal right and interest (which is the basis of
the Court’s decision) and that of the continued subsistence of the
Mandate for South West Africa.

31. It would be entirely proper for a judge who votes in favour of
the dispositif to base a separate opinion wholly or in part upon the
second of those two questions. He would not be going outside the

54
57 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

order of question considered by the Court, namely that of antecedent
issues On merits operating as a bar to all the Applicants’ claims, he
would not have attempted to pronounce on the question of ultimate
merits, necessarily excluded and rendered irrelevant by the Court’s
Judgment.

32. To the extent that any separate opinion, whether concurring o1
dissenting, goes outside the order of the question considered by the
Court, it is my view that the opinion ceases to have any relationshif
with the judgment of the Court, whatever the means may be by which
such a relationship or link is sought to be established—it ceases therefore
to be an expression properly in the nature of a judicial expression of
opinion, for, as has been already indicated, it is only through their
relationship to the judgment that a judicial character is imparted to
individual opinions. |

33. In my view, such an opinion, to the extent it exceeds these limits,
ceases to be a separate opinion as contemplated by the Court’s Statute
and Rules since it expresses views about matters for which the judgment
of the Court does not provide the basis necessary for the process of
agreement or disagreement which is the sole legitimate raison d’être
of a separate opinion.

34. I am not persuaded that the views I have expressed are in any
sense invalidated if it be that on one or two occasions this or that judge
has, in some manner, not acted in conformity therewith. Action which
is impermissible does not become permissible because it may have been
overlooked at the time or no objection taken. The correct path to follow
remains the correct path even though there may have been occasional
straying from it.

35. These views must dictate my own action. However I might agree
or disagree with the views expressed by any individual judge in a
separate opinion in relation to the complex of questions both of law
and fact centering around Articles 2 and 6 of the Mandate and certain
other articles thereof, I would not, in my considered view, be entitled to
express any opinion thereon. Were I to do so I would be expressing
purely personal and extra-judicial views contrary to what I think is the
object and purpose of Article 57 of the Statute, and contrary, in my view,
to the best interests of the Court.

36. And what it is not permissible or proper to do in a separate
opinion, it is certain would be impermissible and improper to do in a
declaration.

37. I associate myself unreservedly with the Court’s Judgment, and,
having regard to the views herein expressed, have nothing to add thereto.

Judge MorELLi and Judge ad hoc VAN WYK append Separate Opinions.
to the Judgment of the Court.

55
38 SOUTH WEST AFRICA (DECL. SPENDER)

Vice-President WELLINGTON Koo, Judges KORETSKY, TANAKA, JESSUP,
PADILLA NERVO, FORSTER and Judge ad hoc Sir Louis MBANEFO append.
Dissenting Opinions to the Judgment of the Court.

(Initialled) P.C.S.
(Initialled) S.A.

56


60

OPINION INDIVIDUELLE DE M. SETTE-CAMARA,
VICE-PRESIDENT

[Traduction]

Bien qu’ayant voté en faveur de larrét, je trouve dans le raisonnement
qui y est fait certains points que je ne peux pas accepter entièrement. C’est
pourquoi je me vois obligé de joindre à l’arrêt la présente opinion indivi-
duelle.

Il convient, pour aboutir à la délimitation correcte de la zone pertinente,
de commencer par définir quelles sont les côtes pertinentes. Et cela est
d’une importance particulière en l'espèce, car nous avons affaire à des
Etats dont les côtes se font face et se caractérisent par une disproportion
sans précédent du point de vue de la longueur. Il importe donc au plus haut
point de définir sans ambiguïté les côtes de chaque Partie qui sont perti-
nentes en l’espèce — définition qui fait évidemment partie de l’opération
consistant à déterminer la zone pertinente. Il y a une autre raison qui donne
une importance extrême à cette définition des côtes pertinentes : c’est que
Farrêt attribue à la disproportion entre les longueurs de côtes comparables
la valeur d’une circonstance spéciale très importante, et même détermi-
nante, pour corriger la ligne d’équidistance qui constitue la première étape
de l’opération de délimitation. Or il ne fait pas de doute que les segments de
littoral compris entre la pointe Delimara et Ras il-Wardija, du côté maltais,
et entre Ras Ajdir, sur la frontière entre la Libye et la Tunisie, et Ras
Zarrouk, du côté libyen, sont les côtes à considérer.

De même, je suis tout à fait d'accord avec l'arrêt quand il rejette l’ar-
gument géomorphologique invoqué par la Libye. Au raisonnement de
Parrêt sur ce point, j’ajouterai d’ailleurs que la Cour a toujours montré
beaucoup de prudence en admettant l’existence d’une limitation naturelle
des zones de plateau continental, correspondant a des accidents naturels.
De méme, le Royaume-Uni et la Norvége, dans leur accord du 10 mars
1965, ont complétement négligé la fosse norvégienne, en dépit de son relief
accusé. De même encore, il est dit dans l’arbitrage franco-britannique de
1977, au sujet de la fosse centrale — autre accident trés marqué —, que
l'emplacement des accidents de cette sorte est affaire de hasard ~ «un
simple accident de la nature » — et qu’« il n’y a en soi aucun motif pour que
cet axe constitue la limite. » (décision du 30 juin 1977, par. 108). Enfin la
Cour, dans l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe
libyenne) a rejeté dans les termes suivants les efforts tunisiens pour pré-
senter les crêtes de Zira et de Zouara comme une ligne frontière pos-
sible :

« Quant aux particularités dont la Tunisie fait état, la Cour, sans
admettre que leur étendue et leur importance relatives puissent être
ramenées à des proportions aussi insignifiantes que l’ont donné à

51
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 61

entendre les conseils de la Libye, ne saurait souscrire à l’idée que l’une
de ces caractéristiques marquerait une rupture ou solution de conti-
nuité telle qu’elle constituerait indiscutablement la limite de deux
plateaux continentaux ou prolongements naturels distincts. » (C.J.
Recueil 1982, p. 57, par. 66.)

Dans la présente affaire, les deux Parties ont eu recours à la pratique des
Etats pour étayer leur argumentation. La Libye a produit deux volumes
d’annexes reproduisant des accords de délimitation, pour la plupart tirés
de Limits in the Seas, publication du département d’Etat des Etats-Unis, et
Malte a présenté dans l’annexe 4 à sa réplique une savante étude de
M. J. R. V. Prescott sur cette même pratique — le débat principal entre les
Parties portant sur l’emploi de la méthode de l’équidistance dans les
accords de frontiére maritime.

Je crois superflu d’entrer dans un tel débat. Depuis 1969, on sait que
Péquidistance est une méthode parmi d’autres et qu’il n’est pas question de
lui attribuer une primauté quelconque, ni la qualité de critère prioritaire.
D'un autre côté, il serait vain d’essayer de prouver qu’elle est progressi-
vement éliminée de la pratique des Etats. En 1982 encore, dans l'affaire
Tunisie/ Libye, la Cour a fait appel à l’équidistance pour justifier l’inflé-
chissement de la ligne de délimitation à l’endroit où la côte tunisienne
change de direction, en s’exprimant comme suit :

« De l’avis de la Cour, le changement radical d'orientation de la
côte tunisienne semble modifier jusqu’à un certain point, mais pas
complètement, la relation existant entre la Libye et la Tunisie qui,
Etats limitrophes au départ, tendraient à devenir des Etats se faisant
face. On aboutit ainsi à une situation dans laquelle la position d’une
ligne d’équidistance pèse plus qu’elle ne ferait normalement dans
l’appréciation globale des considérations d'équité. » (C.Z.J. Recueil
1982, p. 88, par. 126.)

Il suffit de parcourir la série Limits in the Seas pour constater que
l’équidistance a toujours servi et continue à servir de technique de déli-
mitation, même si la troisième conférence des Nations Unies sur le droit de
la mer a supprimé toute mention de cette méthode dans l’article 83 de la
convention de 1982. Il est d’ailleurs à noter que, malgré ce fait, l’équidis-
tance n’est pas entièrement absente de cet instrument : aux termes de
l'article 4, elle reste le critère officiel pour fixer la limite extérieure de la mer
territoriale.

Quant aux limites naturelles, la fosse de Timor semble être le seul
exemple indiscutable de phénomène géomorphologique commandant le
tracé d’une ligne de délimitation. Dans Limits in the Seas (n° 87, p. 3), les
services géographiques du département d’Etat des Etats-Unis décrivent
cette fosse dans les termes suivants :

« On peut distinguer deux grandes provinces morphologiques sous-

52
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 62

marines : la fosse de Timor au nord-ouest, et le plateau de Sahul au
sud-est. La fosse de Timor est un bassin allongé orienté approxima-
tivement nord-est/sud-ouest, dont la plus grande profondeur est
d’environ 3200 mètres. »

Dans les autres cas mentionnés par la Libye, c’est-à-dire dans l’accord
du 5 février 1974 entre la Corée et le Japon et dans l’accord du 29 janvier
1974 entre l'Espagne et la France, l'existence d’accidents morphologiques
accentués a permis d'établir les limites de zones d'exploitation en commun,
mais sans déterminer vraiment le tracé de la frontière.

Il importe d’ailleurs de noter que la faculté qu’ont les Etats de conclure
entre eux des accords de délimitation tenant compte des accidents mor-
phologiques, quelle que soit leur dimension, est une chose, et que l’obli-
gation pour un tribunal de statuer sur la base d’un accident du fond marin
en est une autre, fort différente. .

La question n’est pas de regarder la carte et d’y chercher des frontières
dans le bleu sombre des dépressions et des fosses, ou dans la pâleur des
crêtes et des plateaux.

La question est d’aller au-delà, de recourir au droit, et de donner à
celui-ci le dernier mot.

*
* *

L'arrêt a raison de signaler qu’en l’espèce le droit conventionnel ne
fournit à la Cour aucune disposition pouvant servir de source de droit. La
Libye (à la différence de Malte) n’est pas partie à la convention de Genève
de 1958 sur le droit de la mer. Il n’y a pas d’accord antérieur de délimitation
maritime entre les Parties. Quant à la convention de Montego Bay de 1982,
elle n’est pas encore en vigueur, et elle ne le sera pas avant longtemps, si
le rythme actuel de ratification se maintient. Les dispositions du droit
conventionnel, en particulier celles des deux conventions susmentionnées,
ne peuvent donc être invoquées que dans la mesure où elles constituent
l'expression du droit international coutumier.

L'arrêt n’estime pas nécessaire de faire historique de l’évolution du
concept de plateau continental. Il est vrai que la Cour l’a déjà fait de
manière approfondie dans les affaires du Plateau continental de la mer du
Nord (voir C.I.J. Recueil 1969, p. 32, par. 42) et dans l'affaire du Plateau
continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (voir C.IJ. Recueil 1982,
p. 43, par. 47). Et ces deux arrêts ont montré qu’aujourd’hui encore cer-
tains des principaux éléments de la doctrine du plateau continental ont
leur source dans la proclamation 2667, faite le 28 septembre 1945 par le
président des Etats-Unis.

L'arrêt de la Cour de 1969 reste certainement l’événement marquant
dans l’évolution du concept de plateau continental, et l'arrêt du 12 octobre
1984, rendu par la Chambre de la Cour en l'affaire de la Délimitation de la
frontière maritime dans la région du golfe du Maine, entre le Canada et les
Etats-Unis, souligne avec force l’importance de l’arrêt de 1969 :

53
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 63

« Cet arrêt, connu pour avoir donné au lien entre l’institution
juridique du plateau continental et le fait physique du prolongement
naturel du territoire une importance plus marquée que celle qui lui a
été accordée par la suite, représente néanmoins la décision judiciaire
qui a le plus contribué à la formation du droit coutumier en la matière.
De ce point de vue, ses acquis demeurent incontestés. » (C.J. Recueil
1984, p. 293, par. 91.)

Quelques-uns des énoncés de 1969 constituent en effet la formulation
fondamentale des règles et principes régissant l’ensemble du droit du
plateau continental, que l’on doit avoir présents à l’esprit toutes les fois que
Yon s'occupe de ce problème. L’énoncé prédominant se trouve dans le
dispositif de l’arrêt, au paragraphe 101 C 1:

« la délimitation doit s’opérer par voie d’accord conformément à des
principes équitables et compte tenu de toutes les circonstances per-
tinentes, de manière à attribuer, dans toute la mesure du possible, à
chaque Partie la totalité des zones du plateau continental qui cons-
tituent le prolongement naturel de son territoire sous la mer et n’em-
piètent pas sur le prolongement naturel du territoire de Pautre »
(C.LJ. Recueil 1969, p. 53).

L'arrêt de 1969 reconnaît en outre que le prolongement naturel est un
fait de la nature ; on ne saurait donc ignorer la géographie lorsqu’on essaie
de déterminer le plateau continental d’un pays donné. Comme il y est dit
au paragraphe 95 :

« L'institution du plateau continental est née de la constatation
d’un fait naturel et le lien entre ce fait et le droit, sans lequel elle n’eût
jamais existé, demeure un élément important dans l'application du
régime juridique de l'institution. » ({bid., p. 51.)

Et encore : « L’appartenance géologique du plateau continental aux pays
riverains devant leurs côtes est donc un fait... » {/bid.)

Le concept de plateau continental en tant que prolongement naturel de
la terre ferme trouve sa source dans le principe fondamental selon lequel la
terre domine la mer, que la Cour a énoncé en ces termes :

« En réalité le titre que le droit international attribue ipso jure a
l'Etat riverain sur son plateau continental procède de ce que les zones
sous-marines en cause peuvent être considérées comme faisant véri-
tablement partie du territoire sur lequel l Etat riverain exerce déjà son
autorité : on peut dire que, tout en étant recouvertes, elles sont un
prolongement, une continuation, une extension de ce territoire sous la
mer. » ({bid, p. 31, par. 43.)

Selon l'arrêt de 1969, cette règle est

« la plus fondamentale de toutes les règles de droit relatives au plateau
continental et qui est consacrée par l’article 2 de la convention de

54
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 64

Genève de 1958, bien qu’elle en soit tout à fait indépendante : les
droits de l'Etat riverain concernant la zone de plateau continental ...
existent ipso facto et ab initio en vertu de la souveraineté de l'Etat sur
ce territoire et par une extension de cette souveraineté sous la forme de
l’exercice de droits souverains aux fins de l’exploration du lit de la mer
et de l’exploitation de ses ressources naturelles » (C.I.J. Recueil 1969,
p. 22, par. 19). ‘

Un autre point important de l’arrêt de 1969 est qu’il n’y a pas de règle de
droit international rendant obligatoire la méthode de l’équidistance, sauf
accord entre les Parties (ibid, p. 41, par. 69).

L’arbitrage franco-britannique de 1977 coïncide presque en tous points
avec l’arrêt de 1969 quant aux règles et principes applicables à la délimi-
tation du plateau continental. Cette décision arbitrale souligne également
l'importance du rapport entre le fait physique du prolongement naturel et
le concept juridique de plateau continental, la nature des droits de l'Etat
riverain sur le plateau, et la pertinence de la configuration des côtes pour la
détermination du prolongement naturel.

L'arrêt en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/ Jamahiriya arabe
libyenne) de 1982 a confirmé les principales conclusions des arrêts sur
le Plateau continental de la mer du Nord, en ajoutant certains énoncés im-
portants sur les aspects pertinents de la délimitation du plateau conti-
nental.

Par exemple, le paragraphe 74 de l’arrêt de 1982 affirme l’importance de
la configuration des côtes.

Cet arrêt de 1982 est d’un intérêt particulier dans la présente instance, en
raison du débat qui avait opposé les Parties sur le respect du principe
fondamental du prolongement naturel, prôné par la Libye, et sur le rôle
donné par Malte au « principe de distance », tel qu’il figure à l’article 76 de
la convention de 1982 sur le droit de la mer. La Cour a dit à ce sujet :

« D’après la première partie du paragraphe 1, c’est le prolongement
naturel du territoire terrestre qui est le critère principal. Dans la
deuxième partie du paragraphe, c’est la distance de 200 milles qui
fonde dans certaines circonstances le titre de l'Etat côtier. » (C.LJ.
Recueil 1982, p. 48, par. 47.)

Et aussi :

« Dans la mesure cependant où le paragraphe prévoit que dans
certaines circonstances la distance à partir de la ligne de base, mesurée
à la surface de la mer, fonde le titre de Etat côtier, il s’écarte du
principe suivant lequel ce serait le prolongement naturel qui en cons-
tituerait la seule base. » (Zbid, par. 48.)

Cependant le même paragraphe 48 concluait que le principe de distance
n’était qu’une simple « tendance » :

« Les deux Parties invoquent le principe du prolongement naturel :

55
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 65

elles n’ont avancé aucun argument fondé sur la « tendance » en faveur
du principe de distance. La définition de l’article 76, paragraphe 1, ne
fournit donc aucun critère de délimitation en l'espèce. » (CJJ.
Recueil 1982, p. 48-49.)

Donc, dans la présente instance, la thèse de Malte se fondait, selon la
jurisprudence de la Cour, sur une « tendance », où l’on ne peut encore voir
une règle du droit international coutumier.

Comme l’arrêt de 1969, l’arrêt de 1982 rejetait l’équidistance en tant que
règle obligatoire :

« S'il est vrai que ... aucune règle obligatoire de droit international
coutumier n’exige que la délimitation s'effectue suivant l’équidis-
tance, il faut reconnaître que celle-ci a ’avantage — peut-être aussi
l'inconvénient — de reproduire presque toutes les irrégularités des
côtes prises comme base » (ibid, p. 88, par. 126).

Cependant l’un des aspects importants de l’arrêt de 1982 est l’accent qui
y était mis sur la spécificité de chaque cas de délimitation de plateau
continental :

« Il est bien évident que chaque litige relatif au plateau continental
doit être examiné et résolu en lui-même en fonction des circonstances
qui lui sont propres ; il n’y a donc pas lieu d’essayer d’élaborer toute
une construction abstraite au sujet de l’application des principes et
règles relatifs au plateau continental. » (/bid., p. 92, par. 132.)

Et l'arrêt affirmait :

« la délimitation doit s’opérer conformément à des principes équi-
tables en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes »
(ibid, par. 133 A 1).

L’arrét de 1982 reconnaissait la réalité de l’« élargissement du concept
[de plateau continental] à des fins juridiques » :

« très tôt dans l’évolution de la notion juridique de plateau continen-
tal, son acception s’est élargie, au point de comprendre pour finir
toute étendue du fond des mers se trouvant dans un rapport parti-
culier avec la côte d’un Etat voisin, qu’elle présente ou non les carac-
téristiques exactes qu’un géographe attribuerait 4 un « plateau conti-
nental » (ibid., p. 45, par. 41).

L’arrét rendu le 12 octobre 1984 par la Chambre de la Cour constituée
par l'ordonnance du 20 janvier 1982 en l’affaire de la Délimitation de la
frontière maritime dans la région du golfe du Maine consolide encore l’es-
sentiel de la jurisprudence de la Cour sur la délimitation du plateau
continental, tout en en précisant certains points.

La Chambre, comme la Cour avant elle, n’a accordé qu’une influence

56
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND, SETTE-CAMARA) 66

limitée aux frontières sous-marines naturelles, allant jusqu’à dire au para-
graphe 46 de son arrêt :

« Même le plus accentué de ces accidents, c’est-à-dire le chenal
Nord-Est, ne possède pas les caractéristiques d’une véritable fosse qui
marquerait la séparation entre deux unités géomorphologiques dis-
tinctes. I] y a 14 tout simplement un trait naturel de la région. On peut
d’ailleurs rappeler que la présence d’accidents beaucoup plus accen-
tués, tels que la fosse centrale et la zone de failles géologiques pré-
sentes dans le plateau qui faisait l’objet de P arbitrage franco-britan-
nique, n’a pas empéché le tribunal arbitral de conclure que les failles
en question n’interrompaient pas la continuité géologique dudit pla-
teau et ne constituaient pas des facteurs utiles pour arréter la méthode
de délimitation. » (C.I.J. Recueil 1984, p. 274, par. 46.)

Et encore, au paragraphe 56 :

« I faut d’ailleurs préciser qu’une délimitation, qu’elle soit mari-
time ou terrestre, est une opération juridico-politique et que rien ne
dit que, là même où une frontière naturelle apparaît, la délimitation
doive nécessairement en suivre le tracé. » (Ibid, p. 277.)

La Chambre n’a pas manqué de souligner la portée limitée du droit
international coutumier dans l'opération même de délimitation, en cons-
‘tatant au paragraphe 81 de l'arrêt :

« Le droit international, et en disant cela il est logique que la
Chambre se réfère en premier lieu au droit international coutumier, ne
peut, par sa nature même, fournir dans une matière comme celle du
présent arrêt que quelques principes juridiques de base qui énoncent
des directives à suivre en vue d’un but essentiel. » (Zbid., p. 290.)

Et le paragraphe 82 conclut :

« Dans le droit international conventionnel, en revanche, les choses
peuvent se présenter différemment, car rien n’empêche, par exemple,
les parties à une convention — soit bilatérale, soit multilatérale —
d'étendre la réglementation qu’elles y prévoient à des aspects que le
droit international coutumier pourrait plus difficilement aborder. »
(Ibid.)

A propos du rôle et de la nature du principe de l’équidistance, la
Chambre a suivi la démarche des arrêts de 1969 et de 1982 en affirmant
avec clarté, au paragraphe 107 :

« Que celle-ci [la méthode de l’équidistance] ait pu rendre des
services indéniables par son application dans bien des situations
concrètes, qu’elle soit une méthode pratique dont une convention
comme celle de 1958 peut prévoir et rendre obligatoire l’utilisation
dans certaines conditions, personne ne saurait le contester. Il n’em-
pêche qu’une telle notion, telle que la jurisprudence internationale l’a

57
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 67

mise en évidence, n’est pas pour autant devenue une régle du droit
international général, une norme découlant logiquement d’un prin-
cipejuridiquement obligatoire du droit international coutumier et que
ce dernier ne l’a d’ailleurs pas non plus adoptée au simple titre d’une
méthode prioritaire ou préférable. » (C.J. Recueil 1984, p. 297.)

Enfin l’un des principaux passages de l’arrét de la Chambre est celui où,
s'appuyant sur l’arrét rendu dans les affaires du Plateau continental de la
mer du Nord, la Chambre a énoncé ce que l’on peut considérer comme la
«norme fondamentale », exprimée au paragraphe 112 dans les termes
suivants :

« 1) Aucune délimitation maritime entre Etats dont les côtes sont
adjacentes ou se font face ne peut être effectuée unilatéralement par
l’un de ces Etats. Cette délimitation doit être recherchée et réalisée au
moyen d’un accord faisant suite à une négociation menée de bonne foi
et dans l'intention réelle d’aboutir à un résultat positif. Au cas où,
néanmoins, un tel accord ne serait pas réalisable, la délimitation doit
être effectuée en recourant à une instance tierce dotée de la compé-
tence nécessaire pour ce faire.

2) Dans le premier cas comme dans le second, la délimitation doit
être réalisée par l'application de critères équitables et par l’utilisation
de méthodes pratiques aptes à assurer, compte tenu de la configura-
tion géographique de la région et des autres circonstances pertinentes
de lespèce, un résultat équitable. » (Zbid., p. 299-300.)

Si j'ai rappelé les principales conclusions de la Cour dans ses trois arrêts
pertinents, ainsi que celles de l’arbitrage franco-britannique de 1977, c’est
qu’elles peuvent servir d’arrière-plan pour examiner les réalisations plus
récentes du droit conventionnel, correspondant aux dix années de travail
de la troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, dont la
convention de Montego Bay de 1982 est le résultat.

Les deux Parties à la présente instance ont choisi des arguments juri-
diques différents pour appuyer leurs revendications. La Libye mettait en
avant le principe du prolongement naturel, en attribuant une importance
spéciale aux aspects physiques de ce prolongement, qui servaient sa thèse
de l'existence de deux frontières naturelles dans la région, à savoir la « zone
d’effondrement » au nord-ouest et la ligne des escarpements (escarpement
de Sicile-Malte et escarpement de Medina, séparés par la vallée de Heron)
à l’est. La « zone d’effondrement », qui s'étend de la vallée d’Egadi à la
vallée de Heron sur plus de 300 milles marins, était, d’après la Libye, une
discontinuité fondamentale et constituait une frontière naturelle.

Malte refusait toute importance à ces caractères morphologiques, et
affirmait la continuité, la « simplicité » et la « normalité » de la zone à

58
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 68

délimiter. Malte prétendait en outre que le principe jusque-là incontesté du
prolongement naturel s'était progressivement érodé au cours de la troi-
sième conférence des Nations Unies sur le droit de ja mer, et que, depuis
la convention de 1982, le principe fondamental du droit du plateau conti-
nental était le « principe de distance », formulé à l’article 76, paragraphe 1,
de cette convention.

Etant donné cet argument de Malte, il incombait à la Cour d’examiner
les « nouvelles tendances » du droit international de la mer, telles que les
exprime la convention de Montego Bay, bien qu’aucune disposition du
compromis entre la Libye et Malte ne chargeât la Cour d’une telle tâche,
comme c'était le cas dans le compromis Tunisie/ Libye.

Il importe donc, pour commencer, de se demander quelle est la valeur
actuelle de la convention de 1982 sur le droit de la mer. On sait que c’est une
convention signée par un grand nombre d'Etats, ratifiée par quelques-uns,
et qui n’est pas encore entrée en vigueur. Le nombre de ratifications requis
pour son entrée en vigueur (soixante) est loin d’être atteint : à l’heure
actuelle, quatorze Etats seulement ont procédé à cette formalité. La con-
vention ne peut donc être prise en considération que dans la mesure où elle
contient des principes de droit international coutumier. A part cela, elle est
dépourvue de pertinence en l'espèce.

Etant donné toutefois que l'arrêt, notamment aux paragraphes 39, 42 et
43, rend au principe dit « de distance » les honneurs d’une règle de droit
international coutumier sous la forme qu'il revêt à l’article 76, paragra-
phe 1, de la convention, il me paraît utile d'analyser la signification de ce
principe et son importance.

Ma première observation sera que l’article 76 vise la définition du
plateau continental et de ses limites extérieures, et non pas sa délimitation,
qui est traitée à l’article 83. Le paragraphe 10 de l’article 76, comme l’a
rappelé plusieurs fois la Libye, contient même la disposition suivante :

« Le présent article ne préjuge pas de la question de la délimitation
du plateau continental entre des Etats dont les côtes sont adjacentes
ou se font face. »

En fait, le paragraphe 1 de l’article 76 n’écarte aucunement le principe de
prolongement naturel en tant que corollaire de la règle selon laquelle la
terre domine la mer. Au contraire, ce paragraphe est ainsi libellé :

«Le plateau continental d’un Etat côtier comprend les fonds
marins et leur sous-sol au-delà de sa mer territoriale, sur toute l'étendue
du prolongement naturel du territoire terrestre... » (Les italiques sont de
moi.)

Le principe du prolongement naturel n’est donc pas abandonné : il est
complété dans la deuxième partie du même paragraphe, où est résolu le
problème des Etats possédant une marge continentale dont le rebord
extérieur se trouve à une distance de moins de 200 milles marins à partir de
la côte.

L'histoire de cette disposition est trop connue pour qu’il soit besoin de

59
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 69

la rappeler en détail. Deux polémiques se sont poursuivies pendant
la majèure partie de la troisième conférence des Nations Unies sur le
droit de la mer : la controverse entre l’équidistance et les principes équi-
tables, et, surtout, la lutte contre la tendance croissante à vouloir fixer à
200 milles la largeur de la mer territoriale. Les craintes de plusieurs pays,
soucieux à juste titre de sauvegarder le principe sacro-saint de la liberté de
la haute mer au cas où l’emporterait la tendance en faveur d’une mer
territoriale de 200 milles, provoquèrent une activité diplomatique com-
plexe et difficile, qui aboutit à un accord sur la zone économique exclusive
de 200 milles et sur la disposition relative aux 200 milles de l’article 76,
paragraphe 1. C’est probablement de la polémique entre Îes tenants du
« territoire » et ceux du « patrimoine » que sort le chiffre magique de
200 milles, conçu pour remplacer la mer territoriale de 200 milles, à
laquelle les pays intéressés sont en voie de renoncer par la signature de la
convention et la ratification future de ses dispositions.

Le problème qui se pose maintenant à nous est le suivant : le critère de
distance de l’article 76, paragraphe 1, de la convention de 1982 sur le droit
de la mer constitue-t-il une disposition de droit international coutumier, en
ce sens que le plateau continental aurait désormais une largeur minimale
de 200 milles marins depuis les lignes de base à partir desquelles est
mesurée la largeur de la mer territoriale, et une largeur maximale de
350 milles marins en vertu du paragraphe 5 du même article ?

En dépit de toutes les spéculations qu’on peut faire à l’appui de la théorie
de la création spontanée du droit international coutumier par la voie du
consensus, j’ai du mal à reconnaître d’ores et déjà aux dispositions sur la
distance de l’article 76, paragraphes 1 et 5, le caractère de règles de droit
international coutumier. La seule règle de droit international coutumier
qui soit retenue dans cet article reste, selon moi, la vieille règle du pro-
longement naturel. Quant au reste, il manque la preuve de l’opinio juris sive
necessitatis et de l’usus. Pour autant que je sache, il n’y a pas une seule
convention entre Etats — hormis la convention de Montego Bay elle-même
— qui affirme la règle d’une distance minimale de 200 milles et d’une
distance maximale de 350 milles. Il n’y a pas non plus de décisions judi-
ciaires internationales reconnaissant ces critères de distance. On peut, à
l'appui du principe de distance, parler de raisons d’opportunité politique
et diplomatique. Mais on ne peut pas invoquer l’opinio juris sive neces-
sitatis. |

*
* *

On a dit aussi que le critère magique des 200 milles tendait à entraîner la
fusion de deux concepts, celui de plateau continental et celui de zone
économique exclusive. Je n’en suis pas sûr. Il y a, pour les Etats côtiers,
d’importantes différences de compétence entre les deux cas. La cinquième
partie de la convention de 1982, qui traite de la zone économique exclusive,
ne contient pas un seul mot conférant aux droits de ces Etats le caractère de

60
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 70

droits ab initio et ipso facto, comme l’établit clairement le paragraphe 3 de
l’article 77, concernant le plateau continental. Il est vrai que la convention
n’exige pas de revendication ou de proclamation formelle de Etat côtier
pour établir l'existence de sa zone économique exclusive ; mais, jusqu’à
présent, la pratique des Etats a été de considérer une revendication for-
melle comme nécessaire à l’existence d’une telle zone. En outre, selon
l'article 57 de la convention, la largeur de la zone économique exclusive ne
peut dépasser 200 milles marins. Le chiffre de 200 milles marins représente
donc la largeur maximale dans le cas de la zone économique exclusive, et la
largeur minimale dans le cas du plateau continental. La largeur maximale
du plateau, selon le paragraphe 5 de l’article 76, est en effet de 350 milles,
ou de 100 milles à partir de l’isobathe des 2500 mètres. Ainsi les deux
frontières, même si parfois elles coïncident, délimitent des choses diffé-
rentes.

Une chose me semble peu claire : en quoi le principe de distance de
l’article 76 intéresse-t-il la présente délimitation ? Le groupe des îles mal-
taises se trouve à environ 180 milles marins de la côte de Libye et, par
conséquent, à moins que l’on n’accepte l’argument de la Libye au sujet de
l'existence d’une discontinuité fondamentale et des frontières naturelles, il
n’y a entre les deux côtes qu’un seul plateau continental, de moins de
200 milles marins, à diviser par accord entre les Parties selon les principes
et les règles indiqués dans l’arrêt de la Cour.

En ce qui concerne la zone économique exclusive, aucune des deux
Parties n’a formulé jusqu'ici de revendication officielle. Malte a établi
unilatéralement une zone de pêche de 25 milles pour protéger ses pêcheries
traditionnelles, spécialement les kannizzati, qui représentent 40 pour cent
des prises maltaises. Mais, bien que les kannizzari — qui sont faits de bottes
de feuilles de palmier, sous lesquelles certaines espèces se rassemblent pour
rechercher l'ombre et sont alors capturées — soient très semblables aux
pêches historiques tunisiennes, qui avaient tenu une place importante dans
l'argumentation des Parties en 1982, personne, en la présente affaire, n’a
mis en doute le droit de Malte d'établir sa zone de pêche de 25 milles.
Comme de plus cette zone de pêche ne dépasse pas la limite extrême de
l’ajustement vers le nord de la ligne médiane (arrêt, par. 72), il me paraît
inutile de m’y attarder.

Pour résumer, l’article 76 de la convention maintient le prolongement
naturel comme source de titre et comme règle de droit international cou-
tumier, et l’on ne peut actuellement voir dans le « principe de distance »
une règle du droit international coutumier.

Qui plus est, le concept de plateau continental, depuis son apparition
dans la proclamation Truman, se rapporte à une zone sous-marine : le
prolongement naturel du territoire des Etats dans et sous la mer ; et la
convention de Montego Bay ne contient aucune disposition dont on puisse
dire qu’elle change quoi que ce soit à ce fait. Certes, le fait physique de
l’« espèce de socle » géologique a été progressivement remplacé par le
concept juridique de plateau continental. Et je reconnais que, d’après la
convention de 1982, la distance de 200 milles peut être mesurée à la surface

61
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE~CAMARA) 71

des eaux. Mais je doute que les « nouvelles tendances » aient rien changé a
la nature du plateau continental comme zone sous-marine.

La présente affaire est une affaire de délimitation du plateau continental
entre Etats dont les côtes se font face à une distance de moins de 200 milles.
Les prolongements naturels de ces côtes se rencontrent et se chevauchent.
La Cour se sert de l’équidistance parce que l’équidistance est une méthode
— parmi d’autres — qui se recommande dans les affaires de ce genre, et non
pas en vertu d’un « principe de distance ». Après quoi la Cour corrige la
ligne d’équidistance de façon à tenir compte de certaines circonstances
spéciales et à aboutir à un résultat équitable. C’est là une façon de procéder
normale selon le droit international coutumier, et je ne vois aucune néces-
sité de recourir à l’article 76, paragraphe 1 in finé, de la convention de
Montego Bay, ni d'introduire dans l’arrêt une analyse injustifiée et pré-
maturée de la nouvelle définition du plateau continental que contiendrait
cette convention.

Quant à la zone économique exclusive, je ne vois pas pourquoi l’arrêt lui
consacre une part importante de ses motifs (par. 31-34).

La zone économique exclusive est une création de la troisième confé-
rence des Nations Unies sur le droit de la mer et de la convention de
Montego Bay. Certains pensent que, dans le système de la convention, les
concepts de plateau continental et de zone économique exclusive tendent à
se fondre en une seule et même chose. Je ne suis pas d’accord avec cette
façon de voir. En réalité, les droits et la juridiction des Etats sur le plateau
continental et sur la zone économique exclusive se chevauchent dans une
très large mesure, mais diffèrent aussi de bien des manières. Par exemple,
l’article 56 de la convention traite des « obligations » de l'Etat côtier à
l'égard de la zone économique exclusive, et l’on ne trouve aucune clause
semblable pour le plateau continental. Une autre différence frappante
entre les deux régimes résulte de l’article 82 de la convention, aux termes
duquel l'Etat côtier qui prospecte les ressources non biologiques du plateau
continental au-delà de 200 milles marins doit verser des contributions en
espèces ou en nature à l'Autorité, qui les répartit « entre les Etats parties
selon des critères de partage équitables, compte tenu des intérêts et besoins
des Etats en développement, en particulier des Etats en développement les
moins avancés ou sans littoral ». Rien de tel n’existe à propos de la zone
économique exclusive.

En l'espèce, je le répète, aucune des deux Parties n’a revendiqué de zone
économique exclusive, et la proposition qu'avait faite la Libye de négocier
les limites de cette zone en même temps que celles du plateau continental a
été rejetée par Malte, ce qui explique que rien de tel ne figure dans le”
compromis. J’estime donc que les digressions de l’arrêt sur la zone éco-
nomique exclusive n'étaient pas nécessaires, et ne contribuent pas à la
clarté du raisonnement.

*
* *

Déjà, dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, la Cour

62
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 72

avait invoqué la proportionnalité dans deux contextes différents. Selon le
paragraphe 101 C, qui traitait des principes et régles de droit interna-
tional applicables à la délimitation proprement dite, le recours à la notion
de proportionnalité était accessoire et ne concernait que les « zones de
chevauchement » marginales, qui devaient être divisées entre les Parties
par voie d’accord ou, « à défaut, par parts égales, à moins que les Parties
n’adoptent un régime de juridiction, d’utilisation ou d’exploitation com-
mun pour tout ou partie des zones de chevauchement ». Mais le dispositif
invoquait aussi la proportionnalité dans un autre contexte, au sous-para-
graphe D, qui, énumérant les facteurs à prendre en considération au cours
des négociations entre les Parties, citait à Palinéa 3

« le rapport raisonnable qu’une délimitation opérée conformément à
des principes équitables devrait faire apparaître entre l’étendue des
zones de plateau continental relevant de l'Etat riverain et la longueur
de son littoral mesuré suivant la direction générale de celui-ci, compte
tenu à cette fin des effets actuels ou éventuels de toute autre délimi-
tation du plateau continental effectuée entre Etats limitrophes dans la
même région » (C.1.J. Recueil 1969, p. 54).

La Cour, tout en rejetant la notion de proportionnalité avancée par la
République fédérale d’Allemagne comme correspondant à « une part juste
et équitable » du plateau continental, ne pouvait pas l’écarter complète-
ment, et c’est pourquoi cette notion apparaît dans le dispositif, à propos de
la division des zones de chevauchement et comme « facteur » à prendre en
considération par les Parties « au cours des négociations ». La différence
est à noter : dans le premier contexte, il n’y a pas de définition de la
proportionnalité entre les zones à diviser, si bien que le paragraphe 101 C2
stipule que, à défaut d'accord entre les Parties, ces zones devront être
divisées par parts égales. Par contre, le libellé du paragraphe 101 D 3 définit
la proportionnalité comme un équilibre entre l'étendue des zones de pla-
teau continental et la longueur du littoral, mesurée suivant la direction
générale de celui-ci. Mais là encore, je le répète, il est fait appel à la pro-
portionnalité comme à l’un des « facteurs à prendre en considération ... au
cours des négociations » entre les Parties — et cela dans le but mentionné
au paragraphe 92 de l’arrêt de 1969, à savoir que la délimitation soit
effectuée de manière à être reconnue comme équitable.

La décision rendue dans l'arbitrage franco-britannique de 1977 conteste
Papplication générale du critère du degré raisonnable de proportionnalité
tel que formulé dans l’arrêt de 1969, en laissant entendre au paragraphe 99
que ce critère était conçu pour le cas particulier de trois Etats limitrophes,
situés sur une côte concave, et uniquement pour ce cas. Et le tribunal
arbitral déclare au paragraphe 101 :

« En bref, c’est la disproportion plutôt qu’un principe général de
proportionnalité qui constitue le critère ou facteur pertinent. La
proportionnalité doit donc être utilisée comme un critère ou un fac-

63
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 73

teur permettant d’établir si certaines situations géographiques pro-
duisent des délimitations équitables et non comme un principe géné-
ral qui constituerait une source indépendante de droits sur les éten-
dues de plateau continental. »

Le tribunal arbitral a refusé de se livrer à de « savants calculs » sur la
longueur du littoral des Etats et sur l’étendue de plateau continental qui
leur revient. Par contre, il a admis la proportionnalité comme critère
servant à remédier aux distorsions dues à des caractéristiques géogra-
phiques particulières — comme un instrument de correction de la dispro-
portion.

Le paragraphe 98 de l’arrêt de 1969 (C.LJ. Recueil 1969, p. 52) semble
donner à l’élément de proportionnalité un sens beaucoup plus large que
celui suggéré par la Libye en 1982. Il y est dit en effet qu’il faut mesurer les
côtes

« d’après leur direction générale afin d'établir l’équilibre nécessaire
entre les Etats ayant des côtes droites et les Etats ayant des côtes
fortement concaves ou convexes ou afin de ramener des côtes très
irrégulières à des proportions plus exactes ».

A l'appui de sa position, la Libye avait cité en 1982 le passage suivant de
larbitrage franco-britannique :

« Elle [la délimitation équitable] ne consiste pas davantage en une
simple attribution à ces Etats de zones du plateau proportionnelles à
la longueur de leur ligne côtière ; agir ainsi serait, en effet, remplacer
la délimitation par une attribution de parts. De plus, le principe
fondamental suivant lequel le plateau continental relève d’un Etat
côtier parce qu’il est le prolongement naturel du territoire de celui-ci
limite nettement le recours au facteur de proportionnalité. »
(Par. 101.)

Mais le fait est que, dans la présente instance, la disproportion entre les
longueurs de côte était si flagrante qu’il fallait absolument, pour parvenir à
un résultat équitable, corriger toute ligne éventuelle selon un rapport
raisonnable.

La Libye est revenue plusieurs fois sur la nécessité de tenir compte de la
proportionnalité, considérée d’après les masses terrestres des territoires
des Parties. Je pense que l’arrêt a raison de dire que les dimensions terri-
toriales ne sont pas à prendre en considération : c’est la longueur du littoral
qui importe.

Le tribunal chargé de délimiter les frontières maritimes entre la Guinée
et la Guinée-Bissau, dans sa décision arbitrale du 14 février 1985, a conclu
au paragraphe 119:

« Quant à la proportionnalité par rapport à la masse terrestre de
chaque Etat, le Tribunal estime qu’elle ne constitue pas une circons-
tance pertinente en l’espèce. Les droits qu’un Etat peut prétendre
avoir sur la mer sont en rapport non pas avec l’étendue de son

64
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 74

territoire derrière ses côtes, mais avec ces côtes et avec la manière dont
elles bordent ce territoire. Un Etat dont la superficie est peu étendue
peut prétendre à des territoires maritimes bien plus importants qu’un
Etat d’une grande superficie. Tout dépend de leurs façades maritimes
respectives et de la façon dont elles se présentent. »

La Cour ne pouvait pas ne pas tenir compte de la remarquable différence
de longueur entre les côtes pertinentes — différence sans précédent dans la
pratique des Etats, au moins au degré qu’elle atteint ici. Cependant l'arrêt,
emboitant le pas à l'arbitrage franco-britannique, tient compte de la dis-
proportion plutôt que de la proportionnalité. Et cette disproportion fla-
grante est retenue comme une circonstance spéciale importante pour la
correction de la ligne d’équidistance. Le principe de proportionnalité
lui-même n’est retenu que dans son emploi normal à posteriori, comme
critère de l’équité du résultat final.

Je ne puis souscrire à la démarche suivie dans l’arrêt pour fixer la limite
extrême vers le nord de l’équidistance corrigée. L’analyse du cadre géo-
graphique à laquelle il est procédé au paragraphe 69, avant de conclure
que, tout en ne concernant que le plateau continental relevant de deux
Etats, la présente délimitation est également effectuée entre une portion du
littoral méridional de la Méditerranée centrale et une portion de son
littoral septentrional, me paraît bien artificielle. La Cour avait à délimiter
le plateau continental de deux Etats, et, aux termes du compromis, elle
n’était pas chargée de régler la délimitation de « portions » de rivages
continentaux. De plus, certaines parties de la côte sicilienne qui entrent ici
en ligne de compte ont déjà servi pour tracer la ligne médiane « provi-
soire » dans le détroit qui sépare Malte de la Sicile. Certes, la Cour ne voit
là qu’une première étape pour établir la limite extrême vers le nord du
déplacement de la ligne d’équidistance, ce qui fait l’objet du paragraphe 72
de l'arrêt. Dans ce passage, la Cour fait appel à une situation hypothétique
qui équivaut à ne pas tenir compte de l’existence de Malte, et imagine une
ligne médiane idéale entre la Libye et la Sicile. Cette ligne constitue
l’ajustement extrême vers le nord (évalué à 24’) de la ligne médiane Malte-
Libye. Entre ces deux lignes, la Cour aboutit à la solution de la ligne de
34° 30’ N, résultat d’une correction de 18’ qu’elle juge équitable.

Bien gu’acceptant la décision de la Cour, j'ai certains doutes devant un
raisonnement aussi compliqué. Malte existe, et comparaissait devant nous
comme l’une des Parties à l'instance. Il est impossible de ne pas tenir
compte de Malte, même à titre d’hypothèse. Son littoral, sur la longueur où
il s'étend, interrompt toute relation possible entre les côtes de la Libye et
celles de l’Italie. Dans le cas d'Etats qui se font face, c’est la confrontation
entre les littoraux qui joue le rôle suprême dans l'opération de délimitation,

65
PLATEAU CONTINENTAL (OP. IND. SETTE-CAMARA) 75

et il ne saurait y avoir de confrontation de ce genre entre la Libye et la Sicile
tant que les côtes maltaises s’interposent entre l’une et l’autre. Je fais donc
des réserves sur la façon dont le paragraphe 72 de l’arrêt refait implicite-
ment la géographie. Il eût été bien plus simple d’attribuer un effet partiel
aux côtes de Malte, en l’équilibrant avec l'effet partiel à attribuer à la
disproportion entre les longueurs des côtes pertinentes, de façon à aboutir
à un résultat équitable.

Cependant mes réserves ne se rapportent qu’à certains aspects du rai-
sonnement suivi. Je suis persuadé que le présent arrêt aboutit pleinement à
la solution équitable qui, aux termes de l’article 83 de la convention de
Montego Bay, est le but ultime de l’opération de délimitation.

{Signé) José SETTE-CAMARA.

66


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

RECUEIL DES ARRETS,
AVIS CONSULTATIFS ET ORDONNANCES

AFFAIRE DES MINQUIERS
ET DES ÉCRÉHOUS
(ROYAUME-UNI / FRANCE)

ORDONNANCE DU 29 JANVIER 1953

1953

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

REPORTS OF JUDGMENTS,
ADVISORY OPINIONS AND ORDERS

THE MINQUIERS
AND ECREHOS CASE

(UNITED KINGDOM / FRANCE)
ORDER OF JANUARY 29th, 1953

SOCIÉTÉ D’ÉDITIONS A. W. SIJTHOFF’S

LEYDE LEYDEN
A, W. SIJTHOFF PUBLISHING COMPANY
La présente ordonnance doit être citée comme suit :

« Affaire des Minquiers et des Écréhous,
Ordonnance du 29 janvier 1953: C.I. J. Recueil 1953, p. 4.»

This Order should be cited as follows :

“The Minquiers and Ecrehos case,
Order of January 2gth, 1953: 1.C.]. Reports 1953, p. 4.”

N° de vente: 99
Sales number

1953
Le 29 janvier
Rôle général
n° 17

COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

ANNÉE 1953

29 janvier 1953

AFFAIRE DES MINQUIERS
ET DES ÉCRÉHOUS
(ROYAUME-UNI /FRANCE)

ORDONNANCE

Le Vice-Président de la Cour internationale de Justice, faisant
fonction de Président en la présente affaire,

vu l’article 48 du Statut de la Cour,
vu l’article 37 du Règlement de la Cour ;

Vu le compromis conclu le 29 décembre 1950 entre le Gouverne-
ment de la République francaise et le Gouvernement du Royaume-
Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à l'affaire
des Minquiers et des Écréhous,

Vu les ordonnances du 26 juin 1952 et du 27 août 1952 fixant
puis prorogeant les délais pour le dépôt de la réplique et de la
duplique en cette affaire,

Considérant que, par lettre du 19 janvier 1953, l'agent du
Gouvernement de la République française a demandé que la date
d'expiration du délai pour la présentation de la duplique soit
prorogée du 6 mars 1953 au 28 mars 1953,

Considérant que, par lettre du 27 janvier 1953, l’agent du
Gouvernement du Royaume-Uni, auquel la demande précitée avait

4
5 ORDONNANCE DU 29 I 53 (MINQUIERS ET ECREHOUS)

été communiquée, a fait savoir que son gouvernement ne s’op-
posait pas à ladite prolongation ;

Fixe au 28 mars 1953 la date d’expiration du délai pour le
dépôt de la duplique du Gouvernement de la République française.

Fait en francais et en anglais, le texte frangais faisant foi, au
Palais de la Paix, à La Haye, le vingt-neuf janvier mil neuf cent
cinquante-trois, en trois exemplaires, dont l’un restera déposé
aux archives de la Cour et dont les autres seront transmis respec-
tivement au Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne
et d’Irlande du Nord et au Gouvernement de la République
française.

Le Vice-Président de la Cour,
(Signé) J. G. GUERRERO.

Le Greffier adjoint de la Cour,
(Signé) GARNIER-COIGNET.