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  OPINION INDIVIDUELLE DE M. LE JUGE AD HOC YUSUF

   I. Compétence de la Cour — II. La violation par la France de la convention
d’entraide judiciaire de 1986 en matière pénale (CEJMP) — A. La violation
par la France de l’article premier, paragraphe 1, de la convention d’entraide
judiciaire en matière pénale — B. La violation par la France des articles 2, 3,
paragraphe 1, et 17 de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale —
III. Les atteintes à l’immunité de juridiction et à l’inviolabilité du chef de l’Etat
de Djibouti — A. La convocation à témoigner du 17 mai 2005 — B. La convo-
cation à témoigner du 14 février 2007.

   1. Même si j’ai voté en faveur des alinéas a), b) et c) du point 1, et de
l’alinéa a) du point 2 du dispositif, je suis en désaccord avec la Cour sur
des points essentiels de la décision, s’agissant notamment de la question
de la compétence ratione temporis de la Cour, de l’étendue des violations
par la France de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale du
27 septembre 1986, et des atteintes à l’immunité, à l’inviolabilité, à l’hon-
neur et à la dignité du chef de l’Etat djiboutien.

                          I. COMPÉTENCE DE LA COUR

   2. Je souscris aux alinéas a) et b) du point 1 du dispositif, dans les-
quels la Cour dit qu’elle a compétence pour statuer non seulement sur le
différend relatif à l’exécution de la commission rogatoire adressée par la
République de Djibouti à la France le 3 novembre 2004, mais aussi sur
celui concernant les convocations à témoigner adressées au président de
la République de Djibouti le 17 mai 2005 et à deux hauts fonctionnaires
djiboutiens les 3 et 4 novembre 2004 et le 17 juin 2005. Je souscris éga-
lement à l’alinéa c) du point 1 du dispositif, dans lequel la Cour dit
qu’elle a compétence pour statuer sur le différend relatif à la convocation
à témoigner adressée au président de la République de Djibouti le
14 février 2007. Je suis en revanche en désaccord sur le raisonnement qui
a conduit la Cour à la formulation de cette conclusion. Par ailleurs, je ne
souscris pas à l’alinéa d) du point 1 du dispositif car j’estime que la Cour
avait compétence pour connaître du différend relatif aux mandats d’arrêt
délivrés le 27 septembre 2006 à l’encontre de deux hauts fonctionnaires
djiboutiens.
   3. Le raisonnement de la Cour présente des incohérences tant sur le
plan de la logique que sur celui du droit. La Cour fait valoir que sa com-
pétence pour connaître de faits postérieurs à la date du dépôt de la
requête est déterminée par ce que la France a expressément accepté dans
sa lettre du 25 juillet 2006. Le consentement de la France ne vaudrait

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294 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

« « qu’aux fins de l’affaire » », c’est-à-dire « « pour le différend qui fait
l’objet de la requête et dans les strictes limites des demandes formulées
dans celle-ci par la République de Djibouti » » (arrêt, par. 88). Estimant
qu’« on ne trouve, dans la requête de Djibouti, aucune demande portant
sur les mandats d’arrêt » (ibid., par. 88) délivrés à l’encontre des hauts
fonctionnaires djiboutiens le 27 septembre 2006, la Cour conclut qu’elle
n’a pas compétence pour en connaître. Elle parvient pourtant à la conclu-
sion inverse s’agissant de la convocation adressée au président de la Répu-
blique de Djibouti le 14 février 2007 — fait également postérieur à la date
de dépôt de la requête — dans la mesure où celle-ci « n’[est] qu’une simple
répétition de la précédente, quoique la forme en eût été rectifiée » (ibid.,
par. 91).
   4. Pour la Cour,
      « ce qui est décisif ... pour répondre à la question de savoir si elle est
      compétente pour connaître des demandes relatives [aux mandats
      d’arrêt délivrés à l’encontre des hauts fonctionnaires djiboutiens]
      n’est pas sa jurisprudence relative aux notions de « continuité » et de
      « connexité », qui constituent des critères pertinents pour déterminer
      les limites ratione temporis de sa compétence, mais ce que la France
      a expressément accepté dans sa lettre du 25 juillet 2006 » (ibid.,
      par. 88).
La Cour se fonde pourtant sur ce même critère de « connexité » pour éta-
blir sa compétence pour examiner la convocation à témoigner adressée au
président djiboutien le 14 février 2007.
   5. Il ne fait pas de doute que la juridiction de la Cour est basée sur le
consentement des Parties et « ne saurait subsister en dehors des limites
dans lesquelles ce consentement a été donné... » (affaire des Concessions
Mavrommatis en Palestine, arrêt no 2 du 30 août 1924, C.P.J.I., série A
no 2, p. 16). La Cour semble toutefois affirmer que, lorsque le consente-
ment est donné sur la base du forum prorogatum, prévu à l’article 38,
paragraphe 5, de son Règlement, la détermination de sa compétence doit
obéir à des critères complètement différents de ceux qui doivent être uti-
lisés pour les autres modes d’expression du consentement à sa juridiction.
J’estime, pour ma part, que le fait qu’un consentement ait été donné sur
la base de l’article 38, paragraphe 5, du Règlement n’affecte pas la per-
tinence des critères que la Cour a, par le passé, considérés comme décisifs
pour la détermination de sa compétence ratione temporis à l’égard de
faits ou d’événements postérieurs à la date du dépôt de la requête.
   6. La Cour a ainsi constamment reconnu que sa compétence pour
connaître de faits postérieurs à la date de dépôt d’une requête était condi-
tionnée, d’une part, par l’existence d’un lien étroit entre ces faits et ceux
relevant déjà de sa compétence et, d’autre part, par l’absence d’un effet
transformateur de ces faits sur la nature du différend (voir notamment
Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1992, p. 266, par. 67 ; Temple de Préah
Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1962, p. 36 ;

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295 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

Compétence en matière de pêcheries (République fédérale d’Allemagne
c. Islande), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 203, par. 72).
   7. Ces critères sont applicables en l’espèce. Il ne fait pas de doute en
effet que les mandats d’arrêt délivrés à l’encontre des hauts fonction-
naires djiboutiens sont des faits découlant directement des questions qui
font l’objet de la requête, et plus particulièrement de celles relatives à
l’immunité des hauts fonctionnaires djiboutiens. Les mandats d’arrêt sus-
visés ont été délivrés consécutivement au refus des deux hauts fonction-
naires djiboutiens de déférer aux convocations à témoigner en tant que
témoins assistés qui leur avaient été adressées les 3 et 4 novembre 2004,
puis le 17 juin 2005. La Cour admet ainsi que, d’après la législation fran-
çaise (article 109 du Code de procédure pénale français), une personne
convoquée en qualité de témoin « est dans l’obligation de se présenter
devant le juge sous peine d’y être contraint[e] par la force publique ... au
moyen d’un mandat d’arrêt émis à son encontre » (arrêt, par. 184). La
Cour refuse toutefois d’en tirer les conséquences dans le sens du constat
de l’existence d’une « connexité » entre le refus de déférer aux convoca-
tions à témoigner et l’émission des mandats d’arrêt. Il est pourtant clair
que ces mandats d’arrêt représentaient un moyen d’exécuter les convoca-
tions à témoigner au sujet desquelles Djibouti avait soutenu, dans sa
requête, qu’elles violaient les obligations internationales liant la France
en matière d’immunités. Ces mandats d’arrêt, bien qu’ils aient été délivrés
postérieurement à la date du dépôt de la requête, relèvent donc bien de la
compétence ratione temporis de la Cour.
   8. La Cour a d’ailleurs appliqué le critère de « connexité » dans le cas
d’espèce au sujet de la convocation à témoigner adressée au chef de l’Etat
djiboutien le 14 février 2007. Elle a jugé que cette convocation était iden-
tique « en substance » à la convocation du 17 mai 2005, car elle « portait
sur la même affaire », « émana[it] du même juge » et « concernait la même
question juridique » (ibid., par. 91). Il existait donc un lien étroit entre la
convocation du 14 février 2007 et celle du 17 mai 2005. La Cour ayant
par ailleurs reconnu qu’elle était compétente pour connaître de la pre-
mière convocation, il ne pouvait raisonnablement en être autrement
s’agissant de la seconde. La Cour aurait donc dû offrir le même traite-
ment aux deux faits postérieurs à la date du dépôt de la requête (les man-
dats d’arrêt délivrés à l’encontre des deux hauts fonctionnaires djiboutiens
et la convocation du 14 février 2007 adressée au chef de l’Etat djiboutien)
et affirmer sa compétence pour en connaître.

      II. LA VIOLATION PAR LA FRANCE DE LA CONVENTION D’ENTRAIDE
             JUDICIAIRE DE 1986 EN MATIÈRE PÉNALE (CEJMP)

   9. J’ai voté en faveur de l’alinéa a) du point 2 du dispositif, dans
lequel la Cour dit que la France a manqué à son obligation internationale
au titre de l’article 17 de la convention d’entraide judiciaire en matière
pénale. J’estime toutefois que la France a également violé d’autres dispo-

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296 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

sitions de la convention, notamment ses articles premier, paragraphe 1, 2,
alinéa c), et 3, paragraphe 1. J’en exposerai les raisons ci-dessous.

      A. La violation par la France de l’article premier, paragraphe 1,
          de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale
   10. Il résulte des termes de l’article premier, paragraphe 1, de la
convention d’entraide judiciaire en matière pénale que les deux parties
s’engagent
      « à s’accorder mutuellement, selon les dispositions de la ... conven-
      tion, l’entraide judiciaire la plus large possible dans toute procédure
      visant des infractions dont la répression est, au moment où l’entraide
      est demandée, de la compétence des autorités judiciaires de l’Etat
      requérant ».
L’engagement à « s’accorder mutuellement ... l’entraide judiciaire la plus
large possible » constitue une obligation essentielle des Etats parties à la
convention qui doit être appréciée à la lumière de l’objet et du but
de celle-ci. En effet, la convention a pour objet et pour but de faci-
liter « l’entraide judiciaire » [« mutual assistance » en anglais] en matière
pénale. La mise en œuvre de cette obligation doit se faire de manière
réciproque et sur une base d’égalité et de coopération entre les deux
parties.
   11. L’expression « la plus large possible » caractérise l’étendue de
l’entraide judiciaire que chaque partie s’engage à accorder à l’autre par-
tie. Elle vise la coopération la plus ouverte et la plus complète possible,
en ce qui concerne tant les conditions nécessaires à la réalisation de
l’entraide que l’exécution matérielle de certaines formes d’entraide, telles
les commissions rogatoires. L’expression « s’accorder mutuellement » ren-
voie, pour sa part, à l’obligation de réciprocité qui incombe aux parties à
la convention. Elle signifie que chaque partie qui s’acquitte de bonne foi
de son obligation de coopération est en droit d’attendre de l’autre une
conduite similaire.
   12. La Cour admet que « l’article premier de la convention de 1986
prévoit que les obligations qu’elle énonce seront mises en œuvre de façon
mutuelle » (arrêt, par. 119). Elle considère pourtant que « Djibouti ne
peut se fonder sur le principe de réciprocité pour demander l’exécution de
la commission rogatoire internationale qu’il a introduite auprès des auto-
rités judiciaires françaises » (ibid.). Même si l’on considérait qu’une dis-
tinction était à opérer entre la mise en œuvre des obligations « de façon
mutuelle » et « de façon réciproque », ce qui n’est pas le cas, force est de
constater que la France n’a pas, dans la présente espèce, rempli son obli-
gation d’accorder à Djibouti « l’entraide judiciaire la plus large possible »,
comme le prévoit l’article premier de la convention.
   13. La France a refusé, à deux reprises, d’accéder à une demande
d’entraide judiciaire en provenance de Djibouti dans le cadre de l’affaire
Borrel. La première demande, présentée par le procureur de la Répu-

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297 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

blique de Djibouti le 17 juin 2004, a été refusée par les autorités fran-
çaises au motif qu’elle aurait été effectuée « en dehors du champ » de la
convention et « en méconnaissance de ses dispositions » (arrêt, par. 25).
Cette affirmation ne reflète pourtant pas la réalité.
   14. D’après l’article premier de la convention, les deux parties s’enga-
gent à « s’accorder mutuellement » « l’entraide judiciaire la plus large pos-
sible » dans « toute procédure visant des infractions dont la répression est,
au moment où l’entraide est demandée, de la compétence des autorités
judiciaires de l’Etat requérant ». L’on peut, par ailleurs, déduire des
termes de l’article 13 de la convention que les demandes d’entraide judi-
ciaire peuvent revêtir différentes formes, la commission rogatoire repré-
sentant l’une d’elles. L’article 13, paragraphe 1, énonce, pour sa part,
que les demandes d’entraide doivent contenir les indications suivantes :
l’autorité dont émane la demande, l’objet et le motif de la demande,
l’identité et la nationalité de la personne en cause (dans la mesure du
possible), ainsi que le nom et l’adresse du destinataire s’il y a lieu ou le
plus grand nombre de renseignements permettant son identification et
sa localisation. L’article 13, paragraphe 2, exige le respect de conditions
supplémentaires dans le cas où la demande d’entraide revêt la forme
d’une commission rogatoire. Il s’agit, en particulier, de la mention de
l’inculpation et d’un exposé sommaire des faits.
   15. La première demande d’entraide judiciaire formulée par Djibouti
le 17 juin 2004 respectait les formes prescrites par l’article 13, alinéa 1, de
la convention. La France a toutefois refusé d’accéder à cette demande et
a insisté pour qu’elle prenne la forme d’une commission rogatoire inter-
nationale. Il semblerait que, par souci de coopération, Djibouti ait accepté
de présenter, le 3 novembre 2004, sa seconde demande sous cette forme.
Cette dernière a également été refusée par les autorités françaises.
   16. S’il est vrai qu’un Etat partie peut refuser d’accéder à une demande
d’entraide judiciaire, un tel refus ne peut être qu’exceptionnel et devra en
tout état de cause être dûment motivé. Tel n’a pas été le cas en l’espèce.
En l’absence de réciprocité et de coopération mutuelle, la convention ne
serait plus une convention d’entraide judiciaire, mais un instrument
d’assistance à l’une des deux parties. Elle serait en effet vidée de
toute signification et ne répondrait plus que pour l’une des deux parties
seulement (en l’occurrence, la France) à l’objet pour lequel elle a été
conclue.
   17. La nécessité que les deux parties se conforment à l’obligation fon-
damentale et réciproque de s’« accorder mutuellement l’entraide judiciaire
la plus large possible » relève donc de l’essence même de la convention.
Djibouti était en droit d’exiger l’exécution de la commission rogatoire
introduite auprès des autorités judiciaires françaises sur le fondement du
principe de réciprocité posé à l’article premier, paragraphe 1, de la
convention d’entraide, dès lors qu’il avait lui-même accordé l’entraide
judiciaire la plus large possible à la France en exécutant les trois commis-
sions rogatoires demandées par les autorités françaises dans l’affaire
Borrel.

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298 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

  B. La violation par la France des articles 2, 3, paragraphe 1, et 17
       de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale

 18. L’article 3, paragraphe 1, de la convention d’entraide judiciaire en
matière pénale pose le principe suivant :
         « L’Etat requis fera exécuter, conformément à sa législation, les
      commissions rogatoires relatives à une affaire pénale qui lui seront
      adressées par les autorités judiciaires de l’Etat requérant et qui ont
      pour objet d’accomplir des actes d’instruction ou de communiquer
      des pièces à conviction, des dossiers ou des documents. » (Les ita-
      liques sont de moi.)
   19. La Cour constate qu’« il doit être satisfait à l’obligation d’exécuter
les commissions rogatoires internationales, visée à l’article 3 de la conven-
tion de 1986, dans le respect de la procédure prévue par la législation de
l’Etat requis » (arrêt, par. 123). Elle en déduit que « le sort qui doit être
réservé à la demande d’entraide judiciaire en matière pénale dépend ... de
la décision des autorités nationales compétentes, selon la procédure pré-
vue par la législation de l’Etat requis » (ibid.). La Cour s’abstient pour-
tant d’examiner si la France a rempli ses obligations au titre de l’article 3
de la convention de 1986, et plus particulièrement si elle a exécuté la com-
mission rogatoire délivrée par Djibouti dans le respect de la procédure
prévue par la législation française.
   20. L’article 3, paragraphe 1, de la convention représente un cas ty-
pique de renvoi du droit international au droit interne. Il en est ainsi lors-
que le droit international fait du respect du droit interne une condition de
son application. En l’occurrence, l’article 3, paragraphe 1, de la conven-
tion impose à Djibouti et à la France l’obligation d’exécuter leurs com-
missions rogatoires respectives en conformité avec leurs législations res-
pectives. La conformité avec le droit interne est pertinente sous l’angle de
la responsabilité internationale « parce que la règle de droit international
la rend pertinente, par exemple en intégrant la norme de conformité avec
le droit interne dans la norme internationale applicable ou un aspect de
celle-ci » (« Commentaires, article 3 des articles de la CDI sur la respon-
sabilité de l’Etat », in J. Crawford, Les articles de la CDI sur la respon-
sabilité de l’Etat, Paris, Pedone, 2003, p. 107). Le respect des dispositions
de la convention d’entraide judiciaire franco-djiboutienne, et plus parti-
culièrement de celles relatives aux commissions rogatoires, est condi-
tionné par le respect de la procédure pénale française y relative. Le non-
respect de sa procédure pénale par la France peut donc engager sa
responsabilité internationale.
   21. La Cour est compétente pour rechercher si la procédure prescrite
par le droit interne (dans ce cas, le Code de procédure pénale français) a
été observée dans la décision du refus d’exécution par la France de la
commission rogatoire requise par Djibouti. Si, d’ordinaire, il n’appartient
pas aux juridictions internationales de vérifier le respect du droit interne
par les autorités nationales, il en va autrement dans les cas où une

125

299 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

convention renvoie directement à ce droit. Dans ces cas, le non-respect
des procédures de droit interne entraîne la violation de la convention, et
la Cour, dans le cas où elle est saisie par les parties à une telle convention,
peut et doit exercer un certain contrôle. Dans le présent arrêt, la Cour n’a
pourtant pas procédé à un tel contrôle.
   22. En l’espèce, la licéité du comportement de la France aurait dû être
évaluée sur la base de la conformité de celui-ci avec les procédures pré-
vues par sa législation interne. Or, la France n’a pas agi en conformité
avec ces procédures, en particulier pour ce qui concerne l’autorité dont
relève, d’après le Code de procédure pénale français, le pouvoir d’appré-
ciation des notions d’atteinte à la souveraineté, à la sécurité et à l’ordre
public. En effet, le Code de procédure pénale français ne prévoit pas la
possibilité pour le juge d’instruction de rejeter, de sa seule initiative, une
demande d’entraide de nature à porter atteinte à l’ordre public et aux
intérêts essentiels de la France, ou d’apprécier l’incidence d’une telle
demande sur ces intérêts, même s’il peut soumettre, sur la base de l’ar-
ticle 694-9 du Code de procédure pénale, l’utilisation des informations
qu’il transmet à des conditions déterminées.
   23. La disposition pertinente à laquelle le renvoi est opéré par l’ar-
ticle 3, paragraphe 1, de la convention, au cas où une demande d’entraide
judiciaire internationale est considérée de nature à porter atteinte à
l’ordre public ou aux intérêts essentiels de la France, est l’article 694-4 du
Code de procédure pénale français. D’après cette disposition,
      « si l’exécution d’une demande d’entraide émanant d’une autorité
      judiciaire étrangère est de nature à porter atteinte à l’ordre public ou
      aux intérêts essentiels de la nation, le procureur de la République
      saisi de cette demande ou avisé de cette demande en application du
      troisième alinéa de l’article 694-1 la transmet au procureur général
      qui détermine, s’il y a lieu, d’en saisir le ministre de la justice et
      donne, le cas échéant, avis de cette transmission au juge d’instruc-
      tion. S’il est saisi, le ministre de la justice informe l’autorité requé-
      rante, le cas échéant, de ce qu’il ne peut être donné suite, totalement
      ou partiellement, à sa demande... »
   24. Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où le procureur
de la République estime qu’une demande d’entraide judiciaire « est de
nature à porter atteinte à l’ordre public ou aux intérêts essentiels de la
nation », il transmet celle-ci au procureur général. Ce dernier, s’il consi-
dère que cet avis est fondé, saisit le ministre de la justice, qui prend, en
fonction des informations dont il dispose, la décision de donner ou non
suite à la demande d’entraide. Il appartient donc au ministre de la justice,
et à lui seul, de déterminer si la demande est de nature à porter atteinte à
l’ordre public ou aux intérêts essentiels de la France. Le juge d’instruc-
tion n’intervient à aucun stade de cette décision : il ne lui appartient ni de
saisir le ministre de la justice ni de refuser l’exécution de l’entraide judi-
ciaire, lorsque la demande de l’Etat requérant est considérée comme étant
de nature à porter atteinte à la souveraineté ou à d’autres intérêts essen-

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300 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

tiels de la France. Tout au plus peut-il être informé de la transmission de
la demande du procureur de la République au procureur général si la
demande le concerne.
   25. La décision d’exécuter ou non une demande d’entraide judiciaire
de nature à porter atteinte à l’ordre public et aux intérêts essentiels de la
France ne relève donc pas de la compétence d’un juge d’instruction.
Aussi le gouvernement apprécie-t-il seul l’opportunité de transmettre ou
de refuser de transmettre les pièces d’exécution à l’Etat requérant. Le
contrôle des juridictions françaises porte seulement sur la régularité, au
regard des règles de procédure françaises, des actes d’instruction exécutés
à la demande des autorités étrangères. En effet, les juridictions françaises
se sont reconnu un certain pouvoir de contrôle des actes exécutés en
France sur commission rogatoire internationale. Le contrôle fut expres-
sément consacré dans un arrêt du 24 juin 1997 de la chambre criminelle
de la Cour de cassation française. En l’espèce, la chambre criminelle a
reconnu le principe selon lequel les modalités d’exécution en France
d’une commission rogatoire internationale sont soumises aux formes pré-
vues par la législation de l’Etat requis. Elle en a déduit le contrôle, par les
juridictions de cet Etat, de la régularité de l’exécution des commissions
rogatoires internationales.
   26. La chambre criminelle s’est également prononcée sur l’étendue des
pouvoirs du juge d’instruction en matière de refus d’exécution d’une com-
mission rogatoire internationale. Dans un arrêt du 30 mars 1999, elle a
considéré que le juge d’instruction chargé d’exécuter une commission
rogatoire délivrée en application de la convention franco-sénégalaise
d’entraide judiciaire en matière pénale avait excédé ses pouvoirs en refu-
sant d’effectuer les actes demandés en raison de la nature politique des
infractions poursuivies. La solution retenue par la haute juridiction fran-
çaise semble signifier que le juge d’instruction requis n’avait pas à porter
d’appréciation sur ce point. La décision de rejeter une demande d’entraide
judiciaire relèverait donc ainsi exclusivement de la compétence du mi-
nistre de la justice. Il serait donc possible de soutenir que : « Seule devrait
échapper au juge délégué l’appréciation, assez peu juridique, tenant aux
incidences possibles de l’entraide sur la sécurité, l’ordre public ou les
intérêts essentiels de la nation. » (Voir Etude de M. F. Desportes,
conseiller référendaire à la Cour de cassation, site Internet : http ://www.
courdecassation.fr/article5791.html.)
   27. Dans le cas d’espèce, le procureur de la République de Paris a
interprété l’article 694-4 du Code de procédure pénale de cette façon
lorsqu’il a déclaré que le juge d’instruction chargé de la commission roga-
toire internationale ne pouvait émettre qu’un avis quant à la compatibi-
lité des mesures sollicitées avec l’ordre public et les intérêts essentiels de la
nation, la décision de ne pas donner suite à une commission rogatoire
relevant du ministère de la justice. Le procureur général a confirmé cette
interprétation en soutenant que seule l’autorité ministérielle était compé-
tente pour déterminer si la demande d’entraide pouvait porter atteinte
aux intérêts essentiels de la France, le magistrat instructeur ne disposant

127

301 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

pas de pouvoir de décision en matière d’entraide internationale. La
chambre d’instruction de la cour d’appel de Paris a elle-même déclaré,
dans son arrêt du 19 octobre 2006, que les autorités gouvernementales
étaient les seules compétentes pour apprécier les notions d’atteinte à la
souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou aux autres intérêts essen-
tiels de la nation. Elle a ajouté que les dispositions de l’article 694-4 du
Code de procédure pénale :
      « mett[aien]t en place les conditions qui permettent à l’autorité gou-
      vernementale d’apprécier in fine, au regard de l’ordre public ou des
      intérêts essentiels de la nation, si elle doit s’opposer ou donner satis-
      faction à la demande d’entraide étrangère, par la transmission ou
      non des pièces d’exécution » (voir contre-mémoire de la France,
      annexe XI).
   28. La demande d’entraide judiciaire djiboutienne a été transmise par
le ministère des affaires étrangères de Djibouti au ministère des affaires
étrangères français par le biais de l’ambassade de France à Djibouti. La
demande a ensuite été communiquée au procureur de la République de
Paris. Le directeur des affaires criminelles et des grâces du ministère de la
justice aurait déjà, à ce stade, attiré l’attention de ce dernier sur la néces-
sité d’exclure du dossier les pièces susceptibles de porter atteinte à la sou-
veraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels
de la France, en application de l’article 2, alinéa c), de la convention
d’entraide judiciaire franco-djiboutienne. Il ressort toutefois d’une lettre
datée du 27 janvier 2005 et adressée par le cabinet du ministre de la jus-
tice français aux autorités djiboutiennes que celui-ci aurait déclaré avoir
demandé à ce que « tout soit mis en œuvre pour que la copie du dossier de
l’instruction judiciaire relative au décès de M. Bernard Borrel soit trans-
mise au ministre de la justice ... de la République de Djibouti avant la fin
du mois de février 2005 ».
   29. Il aurait en outre « demandé au procureur de Paris de faire en sorte
que ce dossier ne connaisse aucun retard non justifié ». Le 8 février 2005,
le juge d’instruction français a refusé la transmission du dossier « Borrel »
au motif que celle-ci était de nature à porter atteinte aux intérêts fonda-
mentaux de la France, en application de l’article 2, alinéa c), de la
convention bilatérale de 1986. Le 6 juin 2005, l’ambassadeur de France à
Djibouti a informé le ministre djiboutien des affaires étrangères que la
France n’était pas en mesure de faire exécuter la commission rogatoire
internationale.
   30. Il ressort de l’examen de ces éléments que la décision du refus de
l’entraide judiciaire n’a pas été prise par la personne compétente en droit
français, cela en violation des articles 3, paragraphe 1, et 2, alinéa c), de
la convention. Le juge d’instruction n’était pas fondé à apprécier les inté-
rêts fondamentaux de la France auxquels l’exécution de la commission
rogatoire pouvait porter préjudice et refuser la demande d’entraide sur
cette base. Le Code de procédure pénale français, auquel renvoie l’ar-
ticle 3, paragraphe 1, de la convention, ne prévoit en effet pas la possibilité

128

302 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

pour le juge d’instruction de rejeter de sa seule initiative une demande
d’entraide même s’il peut soumettre, sur la base de l’article 694-9 du Code
de procédure pénale, l’utilisation des informations qu’il transmet à des
conditions déterminées. Le droit pénal français ne prévoit pas que le juge
d’instruction puisse s’opposer à la transmission desdites informations ni
même que son avis soit sollicité sur ce point. Cette décision du juge d’ins-
truction par lettre du 8 février 2005 aurait ensuite été transmise aux auto-
rités djiboutiennes par lettre du 31 mai 2005. Les termes de la lettre
laissent toutefois penser que le ministère de la justice s’est en fait contenté
de faire connaître aux autorités djiboutiennes la décision du juge d’ins-
truction français de refuser la transmission du dossier Borrel sur le fon-
dement de l’article 2, alinéa c), de la convention d’entraide. Il n’aurait
donc pas décidé lui-même de refuser cette transmission. La lettre est rédi-
gée en ces termes :
        « Après un examen attentif, le juge d’instruction a, par décision
      judiciaire non susceptible de recours, estimé que l’article 2 c) de la
      convention franco-djiboutienne d’entraide pénale du 27 septembre
      1986 devait recevoir application et ne permettait pas de réserver une
      réponse favorable à la demande de vos autorités judiciaires. Je ne
      puis que vous faire part de cette décision souveraine de l’autorité
      judiciaire compétente. » (Contre-mémoire de la France, annexe V.)

   La Cour a, en tout état de cause, considéré qu’elle « n’[était] pas en
mesure de prendre en considération ce document dans l’examen de la pré-
sente affaire » pour les raisons suivantes : la France n’aurait pas allégué
que cette lettre aurait « été remise à l’ambassadeur de Djibouti à Paris ou
à l’un de ses collaborateurs par les voies diplomatiques usuelles », elle
n’aurait pas apporté la preuve que cette lettre « aurait été envoyée par la
voie postale ou acheminée par porteur », enfin, elle n’aurait pas fourni « la
preuve que le départ de la lettre aurait été enregistré dans un bureau
d’ordre du ministère de la justice ou du ministère des affaires étrangères,
selon la pratique en usage au sein des administrations françaises » (arrêt,
par. 143).
   31. La dernière lettre dans laquelle le refus d’entraide judiciaire a été
évoqué est la lettre adressée par l’ambassadeur de France à Djibouti au
ministre djiboutien des affaires étrangères. Dans cette lettre, datée du
6 juin 2005, l’ambassadeur affirmait que, « [a]près consultation de [ses]
autorités », la France n’était pas en mesure de donner suite à cette
demande d’entraide judiciaire. Cette lettre ne faisait pas apparaître les
motifs pour lesquels la France refusait d’accorder l’entraide.
   32. Il apparaît en conséquence que, par sa lettre du 6 juin 2005, la
France a violé les articles 3, paragraphe 1, et 2, alinéa c), de la conven-
tion, dans la mesure où elle a fait connaître aux autorités djiboutiennes le
refus du juge d’instruction de donner suite à la demande d’entraide, alors
que cette autorité n’était pas compétente pour prendre une telle décision.
   33. La France a en outre violé l’article 17 de la convention, dans la

129

303 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

mesure où la lettre du 6 juin 2005 était dépourvue de toute motivation. Si
cette disposition figure dans une section de la convention séparée de celle
où figure l’article 2, cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de lien direct et
effectif entre les deux dispositions en question, car il s’agit d’une disposi-
tion commune à toutes les formes d’entraide judiciaire prévues par la
convention. En effet, l’article 2 n’est pas la seule disposition de la conven-
tion qui prévoit la possibilité de refuser l’entraide judiciaire. Par exemple,
l’article 5 prévoit que l’Etat requis « pourra surseoir à la remise des
objets, dossiers ou documents dont la communication est demandée, s’ils
lui sont nécessaires pour une procédure pénale en cours ». L’article 10 sur
le transfèrement est même plus spécifique et prévoit que le transfèrement
pourra être refusé sous certaines conditions. Donc, l’article 17 s’applique
à toutes les dispositions prévoyant un refus éventuel et dispose que « tout
refus d’entraide judiciaire » (qu’il soit de nature générale ou de nature
spécifique) doit être motivé. Si le refus n’est pas motivé, il constitue une
violation de la convention. Le non-respect de l’article 17 par la France
entraîne donc une violation de l’article premier de la convention, étant
donné que la France ne peut se prévaloir de l’article 2, alinéa c), sans
donner les raisons de son refus.
   34. Par ailleurs, tout refus non motivé conformément à l’article 17 de
la convention ne peut produire d’effets juridiques. La coopération et
l’assistance mutuelle que Djibouti était en droit d’attendre en vertu de la
convention ne sont satisfaites ni par la lettre du 31 mai 2005, qui ne doit
pas être prise en considération, ni par celle du 6 juin 2005, dans laquelle
l’ambassadeur de France à Djibouti a écrit au ministre des affaires étran-
gères djiboutien ce qui suit : « je suis au regret de vous informer que nous
ne sommes pas en mesure de donner suite à cette demande ». La simple
référence par la France, dans la lettre du 31 mai 2005, à l’article 2, ali-
néa c), de la convention, ainsi que le refus pur et simple contenu dans la
lettre du 6 juin 2005, constituent un manquement à ses obligations inter-
nationales au titre de l’article premier et de l’article 17 de la convention,
étant donné que ni l’obligation de « s’accorder mutuellement ... l’entraide
judiciaire la plus large possible » ni celle de motiver tout refus n’ont été
respectées.
   35. Je regrette que la Cour n’ait pas voulu relever ces violations de la
convention qui engagent la responsabilité internationale de la France, et
qu’elle ait décidé de rejeter les conclusions présentées par la République
de Djibouti concernant la violation par la France des règles afférentes à
l’entraide judiciaire prévues par la convention de 1986, abstraction faite
de sa conclusion à l’alinéa a) du point 2 du dispositif sur le manquement
par la France à son obligation au titre de l’article 17 de la convention. La
constatation par la Cour de l’ensemble des violations décrites ci-dessus
aurait pu contribuer au retour des deux Etats à une meilleure coopéra-
tion dans leurs relations, en général, ainsi qu’à une assistance mutuelle
plus efficace en matière judiciaire et sur des bases juridiques plus claires.
Le fait que ces deux Etats aient voulu soumettre leur différend à la Cour
par consentement mutuel et par la voie du forum prorogatum témoigne

130

304 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

de leur volonté de trouver une solution intégrale et définitive à ce diffé-
rend dans le but de renforcer les liens traditionnels d’amitié entre les deux
pays.

 III. LES ATTEINTES À L’IMMUNITÉ DE JURIDICTION ET À L’INVIOLABILITÉ
                   DU CHEF DE L’E
                                u TAT DE DJIBOUTI
   36. La Cour traite des atteintes aux immunités et à l’inviolabilité du
chef de l’Etat de Djibouti comme des faits appartenant au passé et pré-
sentés à la Cour seulement pour des raisons historiques. Les convoca-
tions à témoin adressées au chef de l’Etat djiboutien en 2005 et 2007
n’ont jamais été retirées par les autorités judiciaires françaises. Donc, au
lieu de dire dans les motifs de l’arrêt que « des excuses s’imposaient », la
Cour aurait dû inclure l’exigence des excuses dans le dispositif même de
l’arrêt et demander à la France de retirer les deux convocations. Il y a en
effet eu violation par la France de ses obligations internationales relatives
à l’immunité de juridiction et à l’inviolabilité du chef d’Etat de Djibouti,
violation qui méritait une décision ferme et claire de la part de la Cour,
cela afin d’éviter la continuation de celle-ci ainsi que sa répétition dans
l’avenir.
   37. La valeur coutumière de l’immunité du chef d’Etat à l’étranger a
été reconnue par plusieurs conventions. Ainsi, l’article 21, alinéa 1, de la
convention sur les missions spéciales et l’article 3, alinéa 2, du projet
d’articles sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens
reconnaissent expressément l’immunité conférée par le droit international
général aux chefs d’Etat. La convention de Vienne sur les relations diplo-
matiques du 18 avril 1961 ne contient aucune disposition consacrée en
particulier aux chefs d’Etat. Toutefois, elle codifie de nombreux aspects
du statut dont jouissent les agents diplomatiques lorsqu’ils se trouvent
dans l’Etat accréditaire. Or, les chefs d’Etat sont, par définition, les plus
hauts représentants des Etats qu’ils dirigent. Par conséquent, les règles
présentes dans cette convention peuvent s’appliquer dans de nombreux
cas à ces derniers. L’article 29 de cette convention dispose en particulier
ce qui suit :
        « La personne de l’agent diplomatique est inviolable. Il ne peut
     être soumis à aucune forme d’arrestation ou de détention. L’Etat
     accréditaire le traite avec le respect qui lui est dû, et prend toutes
     mesures appropriées pour empêcher toute atteinte à sa personne, sa
     liberté et sa dignité. »
   38. L’immunité reconnue aux chefs d’Etat peut être de différents types :
l’inviolabilité personnelle, l’immunité de juridiction et l’immunité d’exé-
cution. L’inviolabilité et l’immunité de juridiction pénale du chef d’Etat
visent, en particulier, à empêcher celui-ci de faire l’objet de mesures de
contrainte lorsqu’il est en visite à l’étranger. L’article premier de la réso-
lution de l’Institut de droit international du 26 août 2001 résume assez
clairement ce type d’immunité :

131

305 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

         « La personne du chef d’Etat est inviolable sur le territoire d’un
      Etat étranger. Elle ne peut y être soumise à aucune forme d’arresta-
      tion ou de détention. Les autorités de celui-ci traitent ce chef d’Etat
      avec le respect qui lui est dû et prennent toutes mesures raisonnables
      pour empêcher qu’il soit porté atteinte à sa personne, à sa liberté ou
      à sa dignité. »
   39. La Cour reconnaît dans le présent arrêt, conformément à sa juris-
prudence récente, que la règle de droit international coutumier reflétée à
l’article 29 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques se
« traduit par des obligations positives à la charge de l’Etat d’accueil, pour ce
qui est des actes de ses propres autorités, et par des obligations de préven-
tion concernant les actes éventuels de particuliers » (arrêt, par. 174). Elle
impose en outre aux Etats d’accueil « l’obligation de protéger l’honneur
et la dignité des chefs d’Etat, en relation avec leur inviolabilité » (ibid.).
   40. L’examen des convocations à témoigner adressées au chef de l’Etat
djiboutien le 17 mai 2005 et le 14 février 2007 amène pourtant la Cour à
conclure que la France n’a pas porté atteinte aux règles relatives à
l’immunité de juridiction pénale et à l’inviolabilité qui s’appliquent à lui.
Il est toutefois manifeste que ces convocations constituent non seulement
un manquement à la « courtoisie due à un chef d’Etat étranger », mais
également une violation de l’obligation qui incombait à la France de pro-
téger l’honneur et la dignité des chefs d’Etat étrangers.
   41. La Cour constate en premier lieu que la convocation adressée au
chef de l’Etat djiboutien le 17 mai 2005 « n’était pas assortie de mesures
de contrainte prévues par le Code de procédure pénale français en son
article 109 ». Il s’agissait, au contraire, d’une « simple invitation à témoi-
gner que le chef de l’Etat pouvait accepter ou refuser librement » (ibid.,
par. 171). Cette déclaration n’est pas fondée, dans la mesure où cette
convocation était bien assortie de mesures de contrainte qui portaient
atteinte à l’immunité du chef de l’Etat djiboutien.

              A. La convocation à témoigner du 17 mai 2005
  42. La convocation à témoigner du 17 mai 2005 portait sur l’« assassi-
nat sur la personne de M. Bernard Borrel, les 18 ou 19 octobre 1995 à
Djibouti, faits prévus et réprimés par les articles 113-7, 221-1, 221-3,
221-8, 221-9 et 221-11 du Code pénal ». La question qui se pose est de
savoir si cette procédure relevait de l’article 101 ou de l’article 656 du
Code de procédure pénale car, dans le premier cas seulement, la France
aurait porté atteinte aux immunités de juridiction et à l’inviolabilité du
chef de l’Etat djiboutien. L’article 656 du Code de procédure pénale
énonce ce qui suit :
      « La déposition écrite d’un représentant d’une puissance étrangère
      est demandée par l’entremise du ministre des affaires étrangères. Si
      la demande est agréée, cette déposition est reçue par le premier pré-
      sident de la cour d’appel ou par le magistrat qu’il aura délégué. »

132

306 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

   43. En l’espèce, le président djiboutien a été invité à se présenter au
cabinet du juge d’instruction pour être entendu en qualité de témoin. Il n’a
pas été invité par le ministre des affaires étrangères à faire une déposition
écrite. La procédure n’a donc clairement pas été menée sur la base de l’ar-
ticle 656 du Code de procédure pénale, qui requiert une demande de déposi-
tion écrite par l’entremise du ministre des affaires étrangères. Elle corres-
pond davantage à la procédure prévue par l’article 101 du même code.
   44. Aux termes du paragraphe premier de l’article 101 du Code de
procédure pénale, « [l]e juge d’instruction fait citer devant lui, par un
huissier ou par un agent de la force publique, toutes les personnes dont la
déposition lui paraît utile. Une copie de leur citation est délivrée. » En
l’espèce, le juge d’instruction a bien fait citer devant lui le président
djiboutien. Une copie de cette citation lui a bien été délivrée. Le para-
graphe 3 de cet article précise que, « [l]orsqu’il est cité ou convoqué, le
témoin est avisé que, s’il ne comparaît pas ou qu’il refuse de comparaître,
il pourra y être contraint par la force publique en application des dispo-
sitions de l’article 109 ». L’article 109 du Code de procédure pénale pré-
voit en effet que « [t]oute personne citée pour être entendue comme
témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer sous
réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal [qui
concernent le secret professionnel] ». « Si le témoin ne comparaît pas ou
refuse de comparaître, le juge d’instruction peut, sur les réquisitions du
procureur de la République, l’y contraindre par la force publique. »
L’article 434-15-1 du Code pénal précise en outre :

        « Le fait de ne pas comparaître, de ne pas prêter serment ou de ne
      pas déposer, sans excuse ni justification, devant le juge d’instruction
      ou un officier de police judiciaire agissant sur commission rogatoire
      par une personne qui a été citée par lui pour y être entendue comme
      témoin est puni de 3750 euros d’amende. »
   45. Le président djiboutien a naturellement refusé de donner suite à
cette convocation. Il pouvait donc être contraint par la force publique à
comparaître et être passible de sanctions pénales, cela en violation des
règles relatives à l’immunité de juridiction pénale et d’inviolabilité des
chefs d’Etat. Cette immunité dont bénéficient les chefs d’Etat est censée
couvrir toutes les étapes de la procédure pénale. En conséquence, un chef
d’Etat ne devrait pas pouvoir être convoqué à témoigner. Seule une dé-
position écrite peut lui être demandée par l’entremise du ministre des
affaires étrangères (article 656 du Code de procédure pénale). Or, cela
n’a pas été fait en l’espèce.
   46. La Cour de cassation française avait reconnu, dans un arrêt du
10 octobre 2001, l’incompatibilité entre le statut du président de la Répu-
blique française et l’obligation de comparaître en tant que témoin. Elle
avait déclaré ce qui suit :
        « Le Président de la République ne peut, pendant la durée de son

133

307 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

      mandat, être entendu comme témoin assisté ni être mis en examen,
      cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridic-
      tion pénale de droit commun, [qu’]il n’est pas davantage soumis à
      l’obligation de comparaître en tant que témoin prévu par l’ar-
      ticle 101 du Code de procédure pénale dès lors que cette obligation
      est assortie par l’article 109 dudit code d’une mesure de contrainte
      par la force publique et qu’elle est pénalement sanctionnée. »

La raison invoquée par la Cour de cassation à propos de l’impossibilité
pour le président de témoigner est donc bien le fait que cette obligation
soit assortie d’une mesure de contrainte par la force publique et qu’elle
soit pénalement sanctionnée.
   47. Etant donné que les tribunaux français ne peuvent ni citer ni faire
comparaître le président de leur propre pays pendant la durée de son
mandat, il est difficilement admissible qu’ils puissent inviter des chefs
d’Etat étrangers à se présenter dans leurs bureaux pour être entendus en
qualité de témoins. La Cour avait, dans la présente espèce, l’opportunité
de déclarer clairement et sans ambiguïté que cette pratique constituait
une violation du droit international et que, en agissant ainsi, les juges
français engageaient la responsabilité internationale de la France. Le lan-
gage utilisé dans les conclusions de la Cour, ainsi que l’absence d’une
décision claire dans le dispositif, pourraient malheureusement conduire à
une répétition de cette pratique irrespectueuse du droit international.
   48. Par ailleurs, dans l’affaire du Mandat d’arrêt (République démo-
cratique du Congo c. Belgique), la Cour a déclaré que l’émission et la
diffusion du mandat d’arrêt à l’encontre de M. Yerodia, alors ministre
des affaires étrangères du Congo, avaient méconnu son immunité de juri-
diction pénale et son inviolabilité au motif que ces deux actes, « compte
tenu de la nature et de l’objet du mandat [d’arrêt] », avaient « vocation à
permettre l’arrestation » de l’intéressé sur le territoire belge et à l’étranger.
En l’espèce, la convocation à témoigner avait vocation à l’exécution
d’une mesure de contrainte par la force publique à l’encontre du chef de
l’Etat djiboutien dès lors que celui-ci exerçait son droit légitime de refuser
de ne pas déférer à la convocation à témoigner.
   49. L’ensemble de ces éléments démontre que la convocation à témoi-
gner du 17 mai 2005 portait bien atteinte aux règles de droit international
relatives à l’immunité des chefs d’Etat. La Cour a reconnu que cette
convocation ne respectait pas les formes prescrites par l’article 656 du
Code de procédure pénale, qui porte sur la déposition écrite « d’un repré-
sentant d’une puissance étrangère ». Elle s’est toutefois contentée de noter
que, « en invitant un chef d’Etat à déposer par simple télécopie et en lui
fixant d’autorité un délai extrêmement bref pour se présenter à son
bureau, le juge d’instruction ... n’a[vait] pas agi conformément à la cour-
toisie due à un chef d’Etat étranger » (arrêt, par. 172). Or, l’immunité et
l’inviolabilité du chef de l’Etat ne relèvent pas simplement de la courtoisie
diplomatique, mais sont des règles solidement ancrées en droit interna-
tional conventionnel et coutumier.

134

308 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

   50. La France, elle-même, a reconnu que la convocation à témoigner
de 2005 ne respectait pas la procédure prévue en matière de dépositions
de représentants d’une puissance étrangère. Si elle a considéré que cet
acte de procédure était nul et non avenu car il ne respectait pas les dis-
positions de l’article 656 du Code de procédure pénale, la France n’a pas
présenté d’excuses au chef de l’Etat djiboutien, contrairement à ce qu’avait
fait le ministère français des affaires étrangères lorsqu’une convocation
similaire avait été adressée à l’ambassadeur de Djibouti en France en
2004. Celui-ci s’était en effet excusé pour cette « entorse aux usages diplo-
matiques », ajoutant que le juge d’instruction concerné « avait « reconnu
son erreur » et « souhaitait que la convocation soit considérée comme
nulle et non avenue » ». La Cour a, pour sa part, jugé simplement « regret-
table » que la procédure n’ait pas été respectée et que, « tout en en étant
conscient, le ministère français des affaires étrangères n’ait pas présenté
des excuses au président de Djibouti, comme il l’avait fait précédemment
à l’ambassadeur de Djibouti en France, qui s’était trouvé dans une situa-
tion similaire » (arrêt, par. 172). A mon avis, la Cour aurait tout de même
dû exiger que la France présente des excuses au chef de l’Etat djiboutien.
   51. Par ailleurs, il est clair que la communication à l’Agence France-
Presse, en violation du secret de l’instruction, d’informations relatives à
la convocation à témoigner du chef de l’Etat djiboutien doit être consi-
dérée comme une atteinte à la dignité de celui-ci. L’Agence France-Presse
avait en effet fait une annonce publique au sujet de la convocation à
témoigner du chef de l’Etat djiboutien à peine quelques minutes après
que celui-ci en eut pris connaissance. Cela indique que l’action des ins-
tances judiciaires françaises visait clairement à porter atteinte à la dignité
et à l’honneur du chef d’Etat djiboutien.

           B. La convocation à témoigner du 14 février 2007
   52. La convocation à témoigner du 14 février 2007 a été émise lors du
séjour du président djiboutien en France à l’occasion de la vingt-
quatrième conférence des chefs d’Etat d’Afrique et de France qui devait
se tenir à Cannes les 15 et 16 février.
   53. La convocation du 14 février 2007 ne semble qu’en apparence
suivre la procédure prévue à l’article 656 du Code de procédure pénale
français. Cette disposition régit les dépositions écrites des représentants
d’une puissance étrangère. Or, dans le cas d’espèce, le juge d’instruc-
tion a demandé à recueillir le témoignage du chef de l’Etat djiboutien.
La France, en ne respectant pas les dispositions de sa propre législation,
a agi en violation des règles coutumières du droit international relatives
aux immunités des chefs d’Etat.
   54. Par ailleurs, il convient de noter que la médiatisation de cette
convocation ainsi que son émission lors du séjour du président djiboutien
en France à l’occasion d’une conférence qui rassemblait de nombreuses
délégations d’Afrique, mais aussi des représentants de l’Organisation des
Nations Unies et de l’Union africaine, témoignent d’une intention déli-

135

309 QUESTIONS CONCERNANT L’ENTRAIDE JUDICIAIRE (OP. IND. YUSUF)

bérée d’embarrasser le chef de l’Etat djiboutien. En effet, la presse fran-
çaise (L’Express, Le Monde et l’AFP) a attribué l’origine de l’informa-
tion concernant la convocation du chef de l’Etat djiboutien à des « sources
judiciaires » avant même que la lettre du ministère des affaires étrangères
français n’ait été envoyée à l’ambassade de Djibouti à Paris. Cela montre
que des fuites délibérées concernant un acte couvert par le secret de l’ins-
truction avaient bel et bien été orchestrées aux fins de porter atteinte à
l’honneur et à la dignité du chef d’Etat djiboutien, et de faire croire au
public que celui-ci était impliqué, d’une manière ou d’une autre, dans le
décès du juge Borrel.
   55. Tous ces éléments démontrent que les autorités françaises ont bien
porté atteinte à l’honneur et à la dignité du chef d’Etat djiboutien, et
qu’elles n’ont pas pris toutes les mesures nécessaires pour protéger son
immunité de juridiction et sa personne pendant ses visites dans leur pays.
Par conséquent, la Cour aurait dû demander à la France de faire cesser le
fait illicite en annulant les deux convocations à témoigner adressées au
chef d’Etat djiboutien et d’offrir à Djibouti des excuses et des garanties
tendant, à l’avenir, à la non-répétition des atteintes à l’honneur et à la
dignité de son chef d’Etat.
   56. En conclusion, j’estime que l’étendue de la violation par la France
de la convention d’entraide judiciaire en matière pénale était beaucoup
plus large que celle reconnue par la Cour dans le présent arrêt. Je consi-
dère par ailleurs que la France a porté atteinte aux règles coutumières
relatives à l’immunité, à l’inviolabilité, à l’honneur et à la dignité du chef
de l’Etat djiboutien et que la Cour aurait dû, non seulement dans
ses motifs, mais aussi dans son dispositif, lui enjoindre de formuler des
excuses publiques.

                                         (Signé) Abdulqawi A. YUSUF.

136


328

SEPARATE OPINION OF JUDGE ODA

TABLE OF CONTENTS

Paragraphs

I. InrRopuctorY REMARKS 1-4
IT. CAMEROON’S APPLICATION AS A WHOLE 5-15
1. The structure of Cameroon’s 1994 Application 6-11

2. The submissions contained in Cameroon’s 1995 Memorial 12-15

III. REQUEST FOR DELIMITATION OF A BOUNDARY LINE 16-28
1. The drawing of a maritime boundary 17-23

2. Lake and land boundary 24-26

3. Part ITT — Conclusion 27-28

IV. THE LEGAL Disputes WHicH May BE SUBMITTED TO THE COURT 29-31
V. CONCLUSIONS 32-33

57
329 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)
I. INTRODUCTORY REMARKS

1. I voted in favour of subparagraph 3, as well as of subpara-
graph 1 (a), of the operative part of the Judgment, as I agree that the
Court, on the basis of Article 36 (2) of the Court’s Statute, has jurisdic-
tion to adjudicate upon certain of the issues unilaterally presented by
Cameroon. I share the view expressed in the Judgment concerning the
interpretation and application of the Optional Clause of the Statute.

I have given this opinion the title of “separate” opinion, rather than
“dissenting” opinion, mainly because, in spite of my negative votes on
some points relating to admissibility, I support, in general, the Court’s
jurisdiction to entertain certain of the claims in Cameroon’s Applica-
tions.

2. Lalso voted in favour of subparagraph 4, as I believe that some, but
not all, of the issues in the Application are admissible. But I cast my vote
on some of the subsections of subparagraph 1 and on subparagraph 2
reluctantly, as the Judges are not permitted, for any reason whatsoever,
to abstain from voting on the operative part of the Judgment. Otherwise
I would have abstained from voting on certain of Nigeria’s objections
relating to the admissibility of Cameroon’s Application on the ground
that Cameroon’s claims were presented in a somewhat irregular way, as
JT shall explain later, while Nigeria’s objections do not necessarily corre-
spond to those claims and do not appear to have been formulated in a
proper manner.

Thus, in seeking, both in the Judgment as a whole and in its operative
part, to deal with Nigeria’s objections in isolation, the Court has adopted
an approach which, in my view, is not wholly adequate.

3. Cameroon’s Application lacks precision and some parts of it do not,
in my view, constitute a claim which may properly be presented to the
Court by a unilateral application of one of the parties to a dispute.
Among the contentions that Cameroon has made, only some very limited
issues can be deemed as falling within the purview of the Court’s jurisdic-
tion. Just as Cameroon’s Application lacks precision and is inadequate,
so Nigeria’s objections are also quite irregular.

The question of whether or not Cameroon’s Application is admissible
falls irrefutably within the competence of the Court. Although the Court
is still at the jurisdictional phase due to Nigeria’s presentation of prelimi-
nary objections, it does not necessarily have to restrict itself to a discus-
sion of Nigeria’s objections, but must also examine more carefully, on its
own initiative, the substance of Cameroon’s Application.

In addition, Nigeria, in raising a number of preliminary objections,
seems to have confused the question of admissibility of the claims with
the matters to be argued at the merits stage. Thus the Court is faced with
an extremely difficult situation at this jurisdictional stage of the case.

4. The Court should have attempted proprio motu to scrutinize whether

58
330 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

or not any of Cameroon’s claims made in its Application are admissible
— with or without reference to Nigeria’s objections.

II. CAMEROON’S APPLICATION AS A WHOLE

5. Cameroon’s position has lacked clarity from the outset. Its Applica-
tion appears to me to be so irregular that, from the standpoint of the
Court, it should only have been received after a number of modifications.
I shall begin with an examination of the irregular aspects of Cameroon’s
Application itself, which causes us so much difficulty in dealing with the
present case.

1. The Structure af Cameroon’s 1994 Application

6. On examination of the various Court documents, I note that on
29 March 1994 Cameroon filed with the Registry an “Application insti-
tuting proceedings” and on 6 June 1994 an “Application additional to the
Application instituting proceedings”. Having heard Cameroon’s wishes,
and having also ascertained that Nigeria “had no objection to the Addi-
tional Application being treated, in accordance with the wishes expressed
by Cameroon, as an amendment to the initial Application” (emphasis
added), the Court decided, on 16 June 1994, to deal with these two origi-
nally distinct Applications as a single case (see Judgment, para. 5).

7. The Court’s document entitled “Application instituting proceedings
filed in the Registry of the Court on 29 March 1994 — Land and Mari-
time Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria)”
(bearing the legend “1994 General List No. 94”) contains:

(D) the letter of the Cameroonian Ambassador to the Netherlands,
addressed to the Registrar, dated 28 March 1994 (p. 3);

(IT) the “Application instituting proceedings” (undated but filed in the
Registry on 29 March 1994) (hereinafter referred to as “Applica-
tion-[”} (p. 5); and

(IT) the “Application additional to the Application instituting proceed-
ings brought by the Republic of Cameroon filed in the Registry of
the Court on 29 March 1994” (on which no date is indicated but
which was actually filed in the Registry on 6 June 1994) (hereinafter
referred to as “Application-IT”) (p. 77).

The confused structure of these documents produced by the Court
conveys an impression of the irregularity of the case.

8. The two Applications, Application-I and Application-II, each con-
sist of five sections (the titles of which are identical in both Applications),
namely, Section I (“Subject of the Dispute”), Section II (“The Facts”), Sec-
tion III (“The Jurisdiction of the Court”), Section IV (“The Legal Grounds

59
331 LAND AND MARITIME BOUNDARY . (SEP. OP. ODA)

upon Which Cameroon Bases Its Case”) and Section V (“Decision
Requested’). In each Application, the content of Section III is approxi-
mately the same. In each case the Section indicates, explicitly or implicitly
if not in identical terms, that both Parties have accepted the Court’s com-
pulsory jurisdiction in conformity with Article 36 (2) of the Statute, with-
out any reservation. By contrast, the other four Sections in both Appli-
cation-I and Application-IT tend to complement one another.

9. Application-I. In Section I (“Subject of the Dispute”), paragraphs 1
and 2 deal with the disputes relating essentially to the question of
sovereignty over the Bakassi Peninsula, whereas paragraph 3, without
referring to any particular dispute, mentions simply the issue of the mari-
time boundary in the Gulf of Guinea beyond the terminal point (namely
point G) of the boundary line alleged by Cameroon in the mouth of the
Cross River.

Section IT (“The Facts”) traces the history over the past century of
some parts of the boundary in the so-called “hinterland” including the
Bakassi Peninsula. Mention is made solely of the land area, particularly
the Bakassi Peninsula. If any frontier incidents or aggressions are men-
tioned here, they are limited mainly to the Bakassi Peninsula. The subject
of maritime delimitation is not mentioned at all in this section.

In Section IV (“The Legal Grounds upon Which Cameroon Bases
Its Case”) a great deal is said concerning Nigeria’s impairment of
Cameroon’s sovereignty and territorial integrity, mainly in the Bakassi
Peninsula, and Nigeria’s violation of the prohibition of the use of force.
There is no mention of the maritime boundary in this section either.

In Section V (“Decision Requested”) ali the seven items (a),(b),(c),
(d),(e),(e') and (e”), which are quoted in full in paragraph 16 of the
Judgment, and on which Cameroon asks the Court to adjudge and
declare, appear to relate to questions and incidents concerning the Bakassi
Peninsula. Only in item (f) does Cameroon, “[iln order to prevent any
dispute arising between the two States”, request the Court “to proceed to
prolong the course of its maritime boundary with [Nigeria] up to the limit
of the maritime zones which international law places under the respective
jurisdictions”, in other words, the course of the boundary of the conti-
nental shelf and the exclusive economic zone within the Gulf of Guinea.

Most of the issues mentioned throughout Application-I, except for the
maritime delimitation in the Gulf of Guinea, are related mainly to the
border incidents in the Bakassi Peninsula. Those issues seem to constitute
the real “legal dispute” between the two States for which interim meas-
ures were indicated by the Court in 1996 (Land and Maritime Boundary
between Cameroon and Nigeria, Provisional Measures, Order of
15 March 1996, L C.J. Reports 1996, p. 11).

It may be observed that Sections I, II, IV and V, entitled “Subject of

60
332 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

the Dispute”, “The Facts”, “The Legal Grounds” and “Decision
Requested”, respectively, are thus presented in a random fashion.

10. Application-IT. Section I (“Subject of the Dispute”) deals with the
question relating to Lake Chad, but in that same section Cameroon
refers to the course of the boundary from Lake Chad to the sea. It is said
that Nigeria’s challenge to Cameroon’s sovereignty took the form of
“a massive introduction of Nigerian nationals into the disputed area,
followed by an introduction of Nigerian security forces”.

In Section II (“The Facts”) most of the discussion is devoted to the
subject of Lake Chad, but reference i is also made in paragraph 6 to the

“illegal and massive presence” of Nigerian nationals in various parts
along the boundary from Lake Chad to the sea. In paragraph 7 the pro-
longed presence of the Nigerian security forces is mentioned only in Cam-
eroon’s part of Lake Chad.

In Section IV (“The Legal Grounds upon Which Cameroon Bases Its
Case”) Nigeria’s alleged occupation of the territory of Cameroon is men-
tioned extensively, but this concerns only the part of Cameroon in Lake
Chad.

Under Section V (“Decision Requested”), the six items (a),(b),(c),
(d),(e) and (e’) (which are quoted in full in paragraph 17 of the Judg-
ment) seem to relate only to Lake Chad, but in item (f} Cameroon
requests that the Court specify the frontier “from Lake Chad to the sea”
in view of the repeated incursions of Nigeria into Cameroon’s territory.

In Application-Il, as with Application-I, the four Sections I, IE, IV and
V, entitled “Subject of the Dispute”, “The Facts”, “The Legal Grounds”,
and “Decision Requested”, respectively, are presented in a random
fashion.

11. It should also be noted that, because of the random fashion of
presentation and the irregular nature of each corresponding section of
Application-I and Application-I (except for Section IH (“The Jurisdic-
tion of the Court”), the sections are not sufficiently interrelated. This
makes the present case extremely complicated, and a proper understand-
ing of the issues involved very difficult.

2. The Submissions Contained in Cameroon’s 1995 Memorial

12. On 16 March 1995 Cameroon filed its Memorial within the time-
limit prescribed in the Court’s Order dated 16 June 1994 (Land and Mari-
time Boundary between Cameroon and Nigeria, C.J. Reports 1994,
p. 104). In fact, the text of “the decision that the Court is asked to hand
down” read out by the Registrar of the Court, at the President’s request,
at the beginning of the oral pleadings on 2 March 1998 was taken only
from Section V (“Decision Requested”) as it appears in both Application-I
and Application-II. The “submissions” made by Cameroon in its Memo-
rial were not even mentioned on that day in the Registrar’s statement.

The main part of the “submissions” contained in Cameroon’s Memo-

61
333 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

rial is quoted in part below (the full text is quoted in the Judgment, para-
graph 18). Cameroon requests the Court

“to adjudge and declare:

(a) That the lake and land boundary between Cameroon and
Nigeria takes the following course: [Cameroon indicates a line
from Lake Chad to the sea reflecting the alleged existing bound-
ary provided for by treaties or international documents].

(b) That notably, therefore, sovereignty over the Peninsula of
Bakassi and over the disputed parcel occupied by Nigeria in the
area of Lake Chad, in particular over Darak and its region, is
Cameroonian.

(c) That the boundary of the maritime zones appertaining respec-
tively to [Cameroon] and to [Nigeria] follows the following
course: [Cameroon indicates (1) a line covering the offshore
area provided for in the 1975 Maroua Declaration (first sub-
paragraph of submission (c)) and (2) a line beyond the offshore
area, as indicated above, for the delimitation of the exclusive
economic zone and the continental shelf (second subparagraph
of submission (c})]. .

(d} That by contesting the courses of the boundary defined above
under (a) and (c), [Nigeria] has violated and is violating the
fundamental principle of respect for frontiers inherited from
colonization (uti possidetis juris) and its legal commitments
concerning the demarcation of frontiers in Lake Chad and land
and maritime delimitation.

(e) That by using force against [Cameroon] and, in particular, by
militarily occupying parcels of Cameroonian territory in the
area of Lake Chad and the Cameroonian Peninsula of Bakassi,
and by making repeated incursions, both civilian and military,
all along the boundary between the two countries, [Nigeria] has
violated and is violating its obligations under international
treaty law and customary law.

(f) That [Nigeria] has the express duty of putting an end to its civil-
ian and military presence in Cameroonian territory and, in par-
ticular, of effecting an immediate and unconditional withdrawal
of its troops from the occupied area of Lake Chad and from the
Cameroonian Peninsula of Bakassi and of refraining from such
acts in the future;

(g) That the internationally wrongful acts referred to above and
described in detail in the body of this Memorial involve the
responsibility of [Nigeria].

(h) That, consequently, and on account of the material and non-
material damage inflicted upon [Cameroon], reparation in a
form to be determined by the Court is due from [Nigeria] to
[Cameroon].” (Memorial of Cameroon, Vol. I, pp. 669-671.)

62
334 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

13. As in the Section entitled “Decision Requested” in Application-I
and Application-II, these eight submissions ((a)-()) in the 1995 Memo-
rial are complex and presented in a complicated manner. [am somewhat
surprised to find that these “submissions” do not correspond particularly
well to the “Decision Requested” (Section V) in Application-I and Appli-
cation-II; nor does what Cameroon asks the Court to adjudge and
declare, in its 1995 Memorial, even constitute an amendment to the
“Decision Requested” in the 1994 Applications. It is thus difficult, given
this confused presentation, to ascertain Cameroon’s real intentions in
bringing the present case before the Court.

Accordingly, I consider that Cameroon has failed to formulate
adequately the issues set out under the title “Subject of the Dispute” (Sec-
tion I) and “Decision Requested” (Section V) in Application-I and Appli-
cation-II, respectively, which issues could have been, and indeed should
have been, amplified in the “submissions” made in the Memorial. In my
view Cameroon’s claims require clarification, and in effect the Court is
having to make good the apparent irregularities in the Applications and
in the “submissions” so that they may be presented in a proper form.

14. Careful examination of the submissions discloses the following
inconsistencies on points of details. Firstly, I note that

— submission (a) concerning the lake and land boundary corresponds
to item (f) of Section V (“Decision Requested”) of Application-IT:

— submission (c), second subparagraph, concerning the boundary of
the maritime zone (exclusive economic zone and continental shelf)
corresponds to a part of item (f) of Section V (“Decision Requested”)
of Application-I,

and that by these submissions Cameroon simply asks the Court to specify
a boundary line either on land or at sea. Submission (c)}, first subpara-
graph, concerning the boundary in the offshore area is not mentioned at
all in the 1994 Application and Cameroon further contends in this con-
nection in submission (d) that Nigeria, by contesting the course put
forward by Cameroon in submissions (a) and (c), has violated and is
violating the interests of Cameroon.

15. Secondly, I note that the submissions also include the actual bound-
ary disputes, which constitute “legal disputes”. Thus:

— submission (b}, concerning the sovereignty over the Bakassi Penin-
sula and over the parcel in the area of Lake Chad, in particular over
Darak and its region, corresponds to the seven items (a) to (e”)
inclusive in Section V (“Decision Requested”) of Application-I and to
the six items (a) to fe’) inclusive in Section V (“Decision Requested”)
of Application-II, respectively;

— submission (e), referring to repeated incursions all along the bound-
ary between the two countries, corresponds to the allegation set out
in item (f) in Section V (“Decision Requested”) of Application-II,

63
335 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

namely that Nigeria, by using force against Cameroon and, in par-
ticular, by militarily occupying parcels of Cameroonian territory in
the area of Lake Chad and the Cameroonian Peninsula of Bakassi,
and by making repeated incursions all along the boundary between
the two countries “has violated and is violating its obligations under
international treaty law and customary law”;

— submissions (e),(f),(g) and (A), concerning the alleged violation by
Nigeria of its obligations under international law, the removal by
Nigeria of “its military presence”, the alleged “responsibility” to be
borne by Nigeria, and the payment of “reparation”, which are essen-
tially related to the “legal disputes” as mentioned above, are in fact
referred to in items (5) to fe”) of Section V (“Decision Requested”)
of Application-I and also in items (b) to (e’) of Section V of Appli-
cation-I.

III. REQUEST FOR DELIMITATION OF A BOUNDARY LINE

16. As stated above, in a part of its Application Cameroon requests
the Court to specify the boundary line with Nigeria both at sea and on
land, and to prolong the maritime boundary.

1. The Drawing of a Maritime Boundary

17. My first main point is the issue of maritime matters. In this
respect, Cameroon’s Application and “submissions” are not entirely con-
sistent. In its 1994 Application-[, Cameroon “ijn order to prevent any
dispute between the two States concerning their maritime boundary”
requests the Court

“to proceed to prolong the course of its maritime boundary with
[Nigeria] up to the limit of the maritime zones which international
law places under their respective jurisdictions” (Section V, item (f);
emphasis added).

This is clearly a request solely for delimitation of the exclusive economic
zone and the continental shelf between Cameroon and Nigeria in the
Gulf of Guinea.

In contrast, in submission (c) of its 1995 Memorial, Cameroon not
only refers to the question of the delimitation of the exclusive economic
zone and the continental shelf beyond those narrow coastal areas in
the Gulf of Guinea (second subparagraph of submission (c)) but also
asks the Court to declare the course of the boundary in the areas at the
mouth of the Cross River close to the coast (first subparagraph of sub-
mission (c)).

18. Maritime delimitation in the mouth of the Cross River. The delimi-
tation in the offshore area at the mouth of the Cross River depends

64
336 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

entirely on which country, either Cameroon or Nigeria, has sovereignty
over the Bakassi Peninsula. The delimitation line down to point G, as
indicated by Cameroon pursuant to the Maroua Declaration of 1975, is
based on the firm assumption that the Bakassi Peninsula is in Cameroon-
ian territory.

It may well be that Cameroon’s maritime boundary in the mouth of
the Cross River could only be challenged by Nigeria in connection with
its alleged claim to sovereignty over the Bakassi Peninsula. Otherwise the
maritime boundary in the mouth of the Cross River could not be a “legal
dispute”. Unless the territoriality of that region is settled, the question
of the maritime delimitation in this coastal sea area would obviously
be meaningless. I repeat that submission (c}, first subparagraph, is not
per se a subject that may be presented to this Court.

Incidentally, though, I should like to reiterate that this issue concern-
ing the frontier in the coastal sea areas in the mouth of the Cross River
was not referred to or mentioned at all in the 1994 Application-[.

19. Maritime delimitation in the Gulf of Guinea. The delimitation of
the exclusive economic zone and the continental shelf between neigh-
bouring States beyond the limit of their territorial seas also cannot be an
issue in the present case unless, as in the case of the offshore areas in the
mouth of the Cross River, as mentioned above, the land boundary
between Cameroon and Nigeria at the coast is settled by those neigh-
bouring States. More concretely, the issue of maritime delimitation in the
whole vast area of the Gulf of Guinea cannot arise independently of the
territoriality of the Bakassi Peninsula. In fact the Parties have not even
negotiated on such a delimitation, and no “legal dispute” has ever arisen
between the two States on the delimitation of the exclusive economic
zone and the continental shelf.

20. More generally, the delimitation of the exclusive economic zone
and the continental shelf shall, according to the 1982 United Nations
Convention on the Law of the Sea, be “effected by agreement on the
basis of international law . . . in order to achieve an equitable solution”
(Arts. 74 and 83).

In the event that a delimitation of the maritime boundary line for the
exclusive economic zone or the continental shelf is required between
neighbouring States, the firm wishes of the parties to delimit their respec-
tive areas must in general exist, and negotiation must be continued for
this purpose. The relevant parties, after negotiation, may determine the
line by agreement and, if they fail to agree, they may then seek a third-
party judgment. However, the mere fact that the parties have not been
able to reach agreement on the delimitation in their negotiations does not
constitute a “legal dispute”.

21. There has been no negotiation between Cameroon and Nigeria

65
337 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

with a view to deciding on the delimitation of the exclusive economic
zone and the continental shelf, nor has a “legal dispute” arisen between
Cameroon and Nigeria which might fall within the purview of Article 36 (2)
of the Court’s Statute.

If the Court considers that Cameroon’s Application concerning the
delimitation of the exclusive economic zone and the continental shelf can
be entertained on the grounds that there is a “legal dispute” under the
circumstances appertaining to this case, then there will be hundreds of
similar disputes that could be brought to the Court from all parts of the
world.

22. Over the past 20 years, I have made known my belief that mari-
time delimitation may be dealt with more properly by recourse to arbitra-
tion than to judicial settlement. However, I concede that the Court can-
not, in principle, refuse to receive a request for demarcation of a maritime
boundary if that request is made jointly by the parties. It should be noted
that delimitation cases have in the past been brought to the Court by
special agreement under Article 36 (1) of the Court’s Statute — namely, the
cases concerning the North Sea Continental Shelf (Federal Republic
of GermanylDenmark; Federal Republic of Germany/Netherlands ) ; the case
concerning the Continental Shelf ( Tunisial Libyan Arab Jamahiriya) ; the
case concerning the Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriyal Malta) ;
the chamber case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in
the Gulf of Maine Area (Canadal United States of America) ; the cham-
ber case concerning the Frontier Dispute (Burkina FasolRepublic of
Mali); and the chamber case concerning Land, Island and Maritime
Frontier Dispute (El Salvador!/Honduras ).

23. In conclusion, Cameroon’s request that the Court specify the
boundary or prolong the maritime boundary stated in item (f) of Sec-
tion V (“Decision Requested”) of Application-I and in submission (c),
both first and second subparagraphs, is not a matter that can be uni-
laterally presented to the Court. The Court should have refused Cam-
eroon’s request, as mentioned above, as it is not competent to entertain
such a unilateral application.

2. Lake and Land Boundary

24. The second main point that I would like to take up in connection
with the drawing of a boundary line is the issue of the lake and land
boundary between Cameroon and Nigeria. Item (f) of Section V (“Deci-
sion Requested”) in Application-II states:

“[tlhat in view of the repeated incursions of Nigerian groups and
armed forces into Cameroonian territory, all along the frontier
between the two countries, the consequent grave and repeated inci-
dents, and the vacillating and contradictory attitude of [Nigeria] in
regard to the legal instruments defining the frontier between the two

66
338 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

countries and the exact course of that frontier, [Cameroon] respect-
fully asks the Court to specify definitively the frontier between
Cameroon and [Nigeria] from Lake Chad to the sea” (emphasis
added).

In submission (a) Cameroon requests the Court “to adjudge and declare
... that the lake and land boundary between Cameroon and Nigeria
takes the . . . course [as indicated by Cameroon in concrete terms]”.

25. The fact is that there have occurred certain incidents of trespass by
Nigerian armed forces or authorities into the border areas which Cam-
eroon claims to be its own territory, as demarcated by the existing demar-
cation line interpreted from the diplomatic documents or historical facts.
Such disputes have been reported in a certain parcel in the area of Lake
Chad and in the Bakassi Peninsula, as well as in certain other border
areas.

Cameroon deems all the incidents reported in these areas to be simply
trespass in its territory by Nigeria. By contrast, Nigeria may certainly
refuse to accept that these incidents were trespass and may consider that
the areas or locations where the incidents occurred were its own territory.
These are examples of typical boundary disputes that constitute “legal
disputes” and, when a “legal dispute” concerning boundary incidents is
filed with the Court Registry, the Court would certainly need to ascertain
whether the boundary claimed by the Applicant has been violated and
whether historically or legally it is the legitimate boundary.

However, Cameroon’s request that the Court definitively specify the
frontier in the lake and on land is quite a different matter. Cameroon’s
contentions should not have concerned the demarcation of the boundary
line. ;

The simple fact that one State wishes to specify the frontier between it
and a neighbouring State does not constitute a “legal dispute” between
those States. Cameroon’s unilateral request for a boundary line to be
indicated between its territory and Nigeria’s from Lake Chad to the sea
cannot be regarded as constituting a “legal dispute”, in terms of
Article 36 (2) of the Statute, which may be presented unilaterally to
the International Court of Justice for its adjudication.

26. I do not deny that the International Court of Justice is competent
to undertake the indication of a boundary line if States refer such a mat-
ter to it under Article 36 (1) of the Statute. If Cameroon had wished, with
the concurrence of Nigeria, to revise its boundary which it claimed as
legitimate on the basis of legal or historical title, it could have done so by
means of negotiations with the latter. If such negotiations failed, the
parties would then certainly be free to seek a decision of the International
Court of Justice by agreement. However, this case does not come under
that category.

67
339 - LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

3. Part IIT — Conclusion

27. In concluding my argument in sections 1 and 2 of part III above,
I am bound to point out, first of all, that the Court’s decisions requested
in item (f) of Section V of Cameroon’s Application-I and Application-IT,
respectively, and in submissions (c) and (a) in the Cameroonian Memo-
rial, namely, to specify the course of a boundary line or the frontier —
either at sea or on land — between Cameroon and Nigeria, cannot be a
subject to be presented unilaterally to this Court. This is far different
from a “legal dispute” which can be the object of a unilateral application
in a case between States which have both accepted the compulsory juris-
diction of the Court under Article 36 (2) of the Statute.

It is not a function of any judicial organ to accede to a unilateral
request for the demarcation of a boundary line, which cannot be deemed
to constitute a “legal dispute”, as the issues which may be brought uni-
laterally under Article 36 (2) of the Statute are limited to “legal disputes”.

28. In this respect, item (f) of Section V (“Decision Requested”) in
both Application-I and Application-II, as well as submissions (c) and (a)
in the Memorial, should be set aside. In other words, Cameroon’s request
that the Court indicate a boundary line, either at sea or on land, cannot
be considered as falling within the purview of the Court’s jurisdiction.

As I consider that Nigeria’s fourth, fifth, seventh and eighth objections
relate to this point in that respect, I voted in support of those objections.

IV. THe LEGAL Disputes WHicH MAY BE SUBMITTED
TO THE COURT

29. The only part of Cameroon’s Application which can be regarded
as being the presentation of a “legal dispute” under Article 36 (2) of the
Statute — which the Court has jurisdiction to entertain — is related to
actual incidents which took place as territorial and boundary disputes in
the border lands between the two States.

I would suggest that in the present case Cameroon’s Applications
should have been related to the following “legal disputes”:

(1) as regards the Bakassi Peninsula, which territory Cameroon claims
to be its own, a great number of intrusions by Nigerian authorities
has been reported as indicated in items (a) to (e”) of Section V
(“Decision Requested”) of Application-I;

(2) as regards Lake Chad, which is divided among the four countries
that border on its shores, Cameroon described some incursions by

68
340 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)

Nigerian authorities into its parcel in that area, as indicated in items
(a) to (e’) of Section V (“Decision Requested”) of Application-II;
and,

(3) as regards the certain border areas from Lake Chad to the sea, Cam-
eroon describes incursions as referred to in item (f) of Section V
(“Decision Requested”) of Application-II.

30. These three main issues, as indicated above and as demonstrated in
Application-I and Application-II, are again presented in the “submis-
sions” of the Memorial in the following manner:

“[Cameroon] . . . request[s] that the Court . . . adjudge and declare:
(b) That notably ... sovereignty over the Peninsula of Bakassi and
over the disputed parcel occupied by Nigeria in the area of
Lake Chad, in particular over Darak and its region, is Cam-
eroonian.

(e) That by using force against [Cameroon] and, in particular, by
militarily occupying parcels of Cameroonian territory in the
area of Lake Chad and the Cameroonian Peninsula of Bakassi,
and by making repeated incursions, both civilian and military,
all along the boundary between the two countries, [Nigeria] has

violated and is violating its obligations under international
treaty law and customary law.”

In connection with these incidents of trespass, Cameroon contended that
Nigeria should bear responsibility and should pay reparation for the
repeated incursions into those areas.

31. I conclude that the Court has jurisdiction to entertain Cameroon’s
Applications relating to the “legal disputes” arising out of the alleged
intrusion by Nigeria into the territory in which Cameroon is allegedly
entitled to sovereignty and territoriality; in other words, by the alleged
violation by Nigeria of Cameroon’s sovereignty in the Bakassi Peninsula
and in a certain parcel in the area of Lake Chad, as well as in certain
other border areas.

The issues of whether or not Nigeria has trespassed on territory
claimed by Cameroon, namely in the Bakassi Peninsula and in the area of
Lake Chad and elsewhere, and, in other words, whether or not the rele-
vant areas where such trespass is alleged to have occurred were Cam-
eroon’s territory at the time of the incidents, and thus whether Nigeria
has breached Cameroon’s rights, and must bear responsibility and pay
reparation for such breach, should certainly constitute the substance of
the merits at a later stage of the proceedings in the present case. It would
be open to Nigeria to lay claim to such areas on the basis of whatever
diplomatic or historical facts might be available to it, and such a situa-
tion would be capable of constituting a “legal dispute”.

69
341 LAND AND MARITIME BOUNDARY (SEP. OP. ODA)
V. CONCLUSIONS

32. It may not be necessary to draw any conclusions in addition to
what I have stated above. However, if I may repeat myself, Cameroon
cannot bring unilaterally to the Court a case concerning simple demarca-
tion of a boundary line either on land or at sea. In contrast, the alleged
incursion by Nigeria into the alleged territory of Cameroon, for which
violation of international law Nigeria may be responsible and may be
liable to pay reparation, is the kind of “legal dispute” that can be uni-
laterally brought to the Court by Cameroon. The question of whether or
not the boundary line which Cameroon has claimed is legitimate should
be decided by the Court at the merits phase but, I repeat, that should not
be a question of the simple demarcation of a boundary line between two
States.

33. In connection with Cameroon’s Application, Nigeria certainly is
free to challenge the jurisdiction of the Court to entertain that Applica-
tion and its admissibility. Nigeria in fact did so. I submit, however, that
apart from Nigeria’s objection to the Court’s jurisdiction (first prelimi-
nary objection), most of the objections raised by that Party concerning
the border incidents and the borderline of the territory (second, third and
sixth preliminary objections) are matters that should be dealt with at the
merits phase.

(Signed) Shigeru ODA.

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